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DERECHOS REALES
CONCEPTO
El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
substancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y
una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la
sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso y
goce del derecho real.

ELEMENTOS
En todo derecho real intervienen los siguientes elementos.-
1. Elemento personal
- Sujeto activo.- Puede ser una persona física o ideal.
- Sujeto pasivo y su deber de abstención.- Es la base del concepto de la
“obligación pasivamente universal”. El sujeto pasivo es toda la sociedad,
quien está obligada a respetar la acción del titular del derecho sobre su bien.
2. El objeto.- Son los bienes ciertos, individualmente determinados, en el comercio
y actualmente existentes, que es materia de derecho.
3. El nexo.- Que sirve de unión al elemento personal y al bien.

CARACTERISTICAS
Son las siguientes:
- Es un derecho absoluto; porque implica su oponibilidad erga omnes.
- Es de contenido patrimonial porque los derechos reales son susceptibles
de valor, por lo que integran el patrimonio;
- Es inmediato; (naturaleza jurídica de sus normas); sustancialmente de orden
público, lo que surge del art. 881 C.C. (“numerus clausus”), su titular,
para extraer el beneficio del bien sobre la que recae el derecho, no necesita
ningún intermediario.
- Publicidad; ya que el derecho real puede oponerse a todos, es indispensable
que ese derecho pueda ser conocido también por todos. Hay dos formas de
complementarlo: la tradición y la inscripción en registros públicos.

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES:

A. SEGÚN EL TITULAR DE LOS BIENES SOBRE LAS CUALES RECAE:

 Derechos reales sobre bienes propios:
- Derecho de propiedad
- Derecho de copropiedad
 Derechos reales sobre bienes ajenos:
- Derecho de posesión
- Derecho de usufructo
- Derecho de servidumbre
- Derecho de uso
- Derecho de habitación
- Derecho de superficie

B. POR SU IMPORTANCIA CON LA RELACIÓN JURÍDICA:

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 Derechos reales principales: Son aquellos derechos que tienen una vida
autónoma e independiente y por tanto no requieren de otros derechos:
- Derecho de propiedad
- Derecho de uso
- Derecho de posesión
 Derechos reales de garantía; estos necesitan de otro derecho real para poder
surgir:
- Garantía Mobiliaria
- Hipoteca
- Retención
- Anticresis

C. SEGÚN LOS BIENES EN QUE RECAE:

 Los derechos reales inmobiliarios; recaen en bienes inmuebles.
 Los derechos reales mobiliarios; recaen sobre bienes muebles.

PRESUPUESTO ONTOLÓGICO QUE SUSTENTA LA CATEGORÍA JURIDICA DE

LOS DERECHOS REALES.- Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza
humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres
vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, niños o adultos. En sus formas
más primitivas, este afán de adquisición es una expresión clara del instinto de
supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la
personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de
autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual. En
el caso de los animales, investigaciones recientes han descubierto que el instinto de
posesión territorial es prácticamente generalizado entre todas las especies. Téngase
en cuenta que los animales dependen exclusivamente del entorno físico para lograr su
supervivencia, ya que no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón, los
animales requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La
“posesión” entre los animales se refiere básicamente, pues, al territorio. Por tanto, el
deseo de adquirir no parece originarse en “la cultura”, sino más bien en un instinto
profundamente arraigado por causas biológicas, esto es, en la necesidad de contar
con un territorio y de objetos que permitan la subsistencia y la procreación. En el caso
de los niños, también existen estudios psicológicos que revelan en estos un fuerte
sentimiento de posesión sobre las cosas. Según JAMES, un niño de dos años ha
desarrollado perfectamente la capacidad de distinguir “lo mío” de “lo tuyo”; de lo cual
se desprende que la propiedad estimula el desarrollo de la personalidad humana, en
tanto se conoce que “yo soy yo” y “tú eres tú”. Todas estas investigaciones en niños
muy pequeños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene raíz
cultural, sino más bien instintivo.
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas, debe
destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua
fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o familiar) de
los bienes. Por ejemplo, el Código de Hammurabi (aproximadamente 1753 a.c.) dedica
gran parte de su contenido al robo de bienes y esclavos, a la posesión de la tierra, del
ganado, entre otros, aunque debe admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar,
sin perjuicio de la importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de
producción como medio para asegurarse la exacción de recursos y, además, mantener
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el sometimiento de los súbditos. Asimismo, dos de las tres tablas correspondientes al

código de la ley asiria (aproximadamente 1100 a.c.) se refieren a los derechos de
propiedad y a las reclamaciones por este motivo13. Esta ley de la antigüedad está
pensada para el personal especialista en asuntos jurídicos. En el caso del Derecho
romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas (451 a.c) garantizó con firmeza los
derechos de propiedad, sancionando con la muerte el hurto descubierto
flagrantemente durante la noche. En el caso de los hurtos flagrantes cometidos
durante el día, el ladrón era azotado y entregado al agraviado (Tabla VIII).
“La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La tierra en que el grupo
social vive, de la que extrae su sustento, en la que las bestias vagan libres y los
animales pastan mansamente, los árboles y las cosechas, las casas que los hombres
construyen, las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que bailan,
los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más son objeto de la
propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres dependan para el mantenimiento de
la vida, o cualquier cosa que valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de la
propiedad. Por esta razón la propiedad es tan omnipresente como el hombre, una
parte de la estructura básica de la sociedad”

TEORIA CLASICA DE LOS DERECHOS REALES. DIFERENCIA CLASICA CON

LOS DERECHOS OBLIGACIONALES. Desde el derecho común, especialmente en el
siglo XIX, se construyó la teoría clásica del derecho real, la cual entiende a éste como
un derecho subjetivo que recae directa e inmediatamente sobre algún bien
individualmente determinado, permitiendo obtener alguna utilidad, sin necesidad de
intermediario o de una persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre
una casa. Este derecho confiere las facultades, entre otras de usar y disfrutar del
objeto, sacando de él toda utilidad que sea susceptible de proporcionar mediante el
ejercicio directo del titular sobre el objeto.

DERECHOS REALES Y DERECHOS OBLIGACIONALES.- Los derechos

patrimoniales se distinguen en dos grupos derechos reales y derechos de obligación
(crédito) es necesario indicar algunas ideas que nos ayudaran a diferenciar estos
derechos patrimoniales; los glosadores dividieron en ius in rem y el ius in personam,
basándose en la oposición que había formulado el Derecho romano entre el actio in
rem y el actio in personam es que se distingue entre derechos reales y derechos de
obligación.
En los derechos reales, el objeto del derecho lo constituyen los bienes y las
cosas, mientras que en los derechos de obligación el objeto del derecho lo constituyen
las prestaciones ajenas en cuanto puedan proporcionar una cierta utilidad al acreedor.
Igualmente, los derechos reales giran alrededor del derecho de propiedad y sus
desmembraciones, y la relación es entre el sujeto al que corresponde el derecho y el
bien objeto de él, mientras que en los derechos de obligaciones la relación es de
persona a persona, entre sujeto activo o acreedor, y sujeto pasivo, o deudor; por lo
tanto, la relación con las cosas es siempre indirecta a trastes de las personas
comprendidas en la prestación, son derechos de naturaleza transitoria, pues la
facultad correspondiente a ella se agota al hacerse efectiva, mientras que las
facultades correspondientes a un deber jurídico distinto al obligacional no se agota por
su uso normal.
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Las consecuencias que se derivan de los derechos reales y de los derechos

de obligación son también distintas. Así, la perdida de la cosa en los derechos de
propiedad importa la extinción del derecho, lo cual no sucede en todos los casos
cuando se trata de los derechos de obligación, por cuanto ellos subsisten
trasformándose en la indemnización de daños y perjuicios. El derecho real tiene entre
sus atributos la persecución (rei persecutoria) mientras el de las obligaciones no. de
otro lado, el derecho obligacional puede consistir en un dar, hacer o no hacer, y el
derecho real da nacimiento a una obligación de no hacer (de los demás) de carácter
universal.
Finalmente, debe destacarse que los derechos reales son oponibles a todos
(erga omnes) y los derechos de obligación se caracterizan justamente por lo contrario,
ya que son oponibles únicamente a un sujeto determinado, especifico. De allí que a los
primeros se les llama absolutos, y a los segundos relativos.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos reales y
obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, pueden resumirse en los
siguientes puntos:
- LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: En el derecho real sólo existe la persona
(sujeto titular) y el bien. En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor),
un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta consistente en un dar,
hacer o no hacer).
- EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el titular puede perseguir el
bien contra cualquiera que lo tenga en su poder), a diferencia del derecho obligacional
que solo se ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera preferencia
del titular, en cuanto este, por su propia naturaleza, excluye del goce a cualquier
tercero. El derecho obligacional, por su carácter relativo, no tiene esta característica.
- POR LA ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de poder sobre un
bien, muchas veces de índole perpetua. Por otro lado, el derecho obligacional es por
esencia un vínculo temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real nace
para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace para extinguirse.
- POR LOS MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos modos de
adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la usucapión) que son incompatibles
con los derechos obligacionales. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el
caso de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin embargo, si ese
mismo bien fuera contenido de una prestación, entonces su pérdida no implica
necesariamente la extinción de esta, pues la prestación original puede ser sustituida
con la indemnización.

NUMERUS CLAUSUS Y APERTUS

Existen dos maneras para la creación de derechos reales son el Numerus Clausus y el
Numerus Apertus. El Numerus Clausus consiste en la creación de derechos reales a
través de la ley, y en el Numerus Apertus se puede crear a través de la voluntad de las
partes según sus necesidades.
Cabe indicar la posición acogida por nuestro país es el de Numerus Clausus,
en el artículo 881 del Código Civil “Son derechos reales los regulados en este Libro y
otras leyes.” Donde se puede apreciar que no admite otras o nuevas formas de
Derecho Real que no estén reguladas legalmente.
En el artículo V del Título Preliminar del Código Civil “Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.” Se
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puede apreciar la sanción para aquellos actos jurídicos contrarios a las leyes que
interesan al ordenamiento público.
Para muchos el aceptar la creación de Derechos Reales a través de los
Numerus Apertus, nos llevaría a una desnaturalización de estos derechos, y la
“seguridad jurídica” se encontraría trastocada.

1.- TEORÍAS DE DEFENSA DEL SISTEMA DE NUMERUS CLAUSUS

Los Numerus Clausus, inspirados en la tipicidad del Derecho Romano aceptan como
únicos y verdaderos derechos reales los establecidos por ley. Se limitan al catálogo
que ésta les presenta, son tipos cerrados y no es necesario que los particulares
constituyan más de los ya establecidos.
Existen dos razones primordiales por el cuál varios autores defienden la
creación de Derechos Reales a través de los Numerus Clausus y son:
a) La afectación de la Seguridad Jurídica en relación con la facilidad de la labor
registral.
La creación indiscriminada de derechos reales acarrearía una situación en la
cual sería muy difícil la identificación y organización de los mismos; ya sea por
la falta de nombre, de claridad en su contenido, etc. La organización del
derecho en grupos definidos ayuda, sin duda, la labor registral, haciéndola más
rápida y simple.
b) La amenaza al orden público y la posibilidad del ejercicio abusivo del derecho.
Este orden público implica la defensa de las figuras existentes y la acentuación
de las instituciones. La taxatividad de los derechos reales no implican el fin de
su producción, el Estado puede, a través de su órgano legislativo, instituir más.
El hecho de tratar, con el fin de obtener mayores y/o distintos derechos sobre
una misma cosa, de hacer encajar a la fuerza los tipos creados dentro de los
típicos, termina con desnaturalizar a los Numerus Clausus y perjudicar el
sistema jurídico.

2.- TEORÍAS DE DEFENSA DEL SISTEMA DE NUMERUS APERTUS

A través de esta se puede crear Derechos Reales por la voluntad de las partes (los
particulares) de acuerdo a sus necesidades, ya que son las mismas personas, que
individualmente y en relación con las demás, las que deben satisfacer directamente
sus necesidades y solucionar sus problemas, los que justamente surgen de esas
relaciones. Nadie mejor que ellos para reconocer su realidad más próxima y saber
cómo manejarla.
Algunos argumentos dado por autores que defienden a la creación de Derechos
Reales a través de Numerus Apertus dicen:
a) La autonomía de la voluntad.
Es el fiel respeto a ella el permitir que los individuos dispongan de los derechos
que tienen sobre las cosas, resultado lógico del natural deseo del hombre a
conseguir su provecho.
b) La no afectación del sistema y la viabilidad del aspecto registral.
Todo bien requiere de su inscripción y, entonces, todo derecho real nuevo
quedaría perfectamente registrado y sería fácil su ubicación y reconocimiento.
DIEZ –PICASO considera necesaria la perfecta descripción del objeto gravado
y del derecho que pretende inscribirse así como que se cumplan los requisitos
de forma exigible para el acceso al registro.
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Se busca con la creación de nuevos derechos reales las personas tendrían un

aprovecho económico de los bienes, y así buscar reducir lo máximo posible los
costos de transacción.

CONCLUSIONES
A través de los Numerus Clausus el Legislador trata de proteger la seguridad pública,
no la prohibición de la participación de las personas, ya que debe subordinar los
intereses particulares con el interés general.
Aunque existan discrepancias entre diferentes autores, no será necesaria la anulación
de cualquier medio de creación de derechos reales, puesto que ambos criterios aun
con sus respectivas limitaciones son necesarios y útiles para los actos jurídicos que
realizan las personas.
Debido a que es una necesidad social, puesto que nos faculta de disponer de nuestros
derechos libremente, evitando el libertinaje o el uso abusivo del derecho, ya que
existen unos límites legales aceptados socialmente.

BIENES
Tradicionalmente se ha entendido que el objeto de los derechos reales son los
bienes, mientras que el objeto de los derechos obligacionales son las conductas
debidas (prestación).
El termino bien en sentido genérico, comprende cualquier elemento del
patrimonio, esto es los objetos corporales (automóvil) o incorporales (una marca de
fábrica), e incluso los derechos obligacionales (me debe 100, es decir un crédito). Bien
en sentido estricto es toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que
tenga existencia autónoma, y que sea susceptible de vinculación jurídica con un
individuo, esto es, que tenga la virtualidad de soportar el exclusivo señorío de un
sujeto.
Es toda entidad material o inmaterial, que es tomada en consideración por la
ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurídicas.
Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en términos jurídicos, son los
objetos materiales de valor económico que son susceptibles de ser apropiados,
transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer
necesidades. El concepto de bien es mas amplio; comprende a las cosas (bienes
corporales) y a los derechos (bienes inmateriales).
Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relación de genero a
especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser
humano, mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son útiles al hombre y
son susceptibles de apropiación.. es decir no todas las cosas son bienes.

Los bienes reúnen las siguientes características:

- El bien es un concepto que tiene relevancia jurídica. Lo que es diferente al
ordenamiento legal no es bien.
- El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser útiles a los hombres en sus
relaciones sociales.
- Los bienes son susceptibles de apropiación. En la actualidad la energía
eléctrica, la magnética y la calorífica son bienes en la medida en que son
apropiables.
- El tráfico de los bienes debe ser lícito.
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- Los bienes tienen valor económico. Los bienes, como objeto de os derechos
reales, deben ser susceptibles de satisfacer un interés económico.
La cosa es en sí una entidad extra jurídica, incluyendo aquellas entidades
inapropiables como la luz, el aire y el mar. Pero cuando la cosa llega a ser apropiable,
se individualiza y, además, cuenta con utilidad económica, entonces se convierte en
bien, tendría esa cualidad gracias a la calificación jurídica.

CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES

Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes
corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no
consumibles, y bienes muebles e inmuebles.

a) Corporales e incorporales
Los bienes corporales.- Son los que tienen existencia tangible, ocupan una
parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un
carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporales.- Carecen de existencia corporal y son producto de la
creación intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El
ordenamiento jurídico valora como objeto de relaciones reales determinadas
realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos como el
usufructo, o una concesión, o las obras literarias.

El Código Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo,

varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los
artículos 884, 2088, 2089, 2090 Y 2091.

b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles.- Son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a
propósito del cumplimiento de la obligación. Estos bienes son iguales en su valor, peso
o medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la
hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. Los bienes
fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad,
especie, clase y valor.
Los bienes no fungibles.- Son los que no pueden reemplazarse por otros al
momento del cumplimiento de la obligación, como por ejemplo una casa.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Código Civil no
clasifica los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la
fungibilidad está recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artículos
1256, 1288, 1509 Y 1923.

e) Bienes consumibles y no consumibles

Los bienes consumibles.- Son los que se agotan con el primer uso. El concepto
de consumo puede entenderse en sentido físico o jurídico. En sentido físico o material,
el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la leña cuando es
utilizada. En lo jurídico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso,
como cuando se dispone del dinero.
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Los bienes no consumibles.- son los que no se consumen con el primer uso.
Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.

Una aplicación práctica de la clasificación de los bienes en consumibles y no

consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su
titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno, sin que se altere su sustancia. Al término del usufructo, el usufructuario debe
devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles
(artículo 999 del Código Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede
darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia
de un cuasi usufructo (artículo 1018 del Código Civil), con regulación diferente a la del
usufructo.

El Código Civil tampoco recoge la clasificación de los bienes consumibles y no

consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad. Ejemplos de ello son los artículos 999, 1026, 1223, 1396, 1648, 1728
Y 1729.

d) Bienes muebles e inmuebles

Esta es la clasificación más importante y es la recogida por el Código Civil en
los artículos 885 y 886. En su origen, la clasificación estaba referida a los bienes
corporales o cosas. La clasificación se remonta al Derecho romano. En aquella época
las cosas se dividían en dos categorías: los muebles y los inmuebles. Los muebles
eran las cosas que podían ser desplazadas de un lugar a otro. Los inmuebles eran las
cosas que estaban inmovilizadas, que tenían una situación fija, arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por destinación
e inmuebles por accesión. Los inmuebles por naturaleza eran los predios, los bienes
raíces, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por destinación eran originalmente
cosas muebles, que servían para la explotación de un predio. Jurídicamente quedaban
inmovilizadas, por lo que se creó la ficción de considerarlas inmuebles. Los inmuebles
por accesión, finalmente, también eran originalmente cosas muebles que se
incorporaban materialmente a un predio. De alguna manera, los inmuebles por
destinación del Derecho romano son los accesorios que regula el artículo 888 y los
inmuebles por accesión son las partes integrantes contempladas en el artículo 887 del
Código Civil.

La clasificación en muebles e inmuebles se convirtió en la summa divisio del antiguo

Derecho francés (MAZEAUD). La clasificación llegó al Perú, y el Código Civil de 1852
dividió las cosas en corporales e incorporales (artículo 454). Las cosas corporales
podían ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser
llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las demás cosas (artículo 455). El Código
de 1852 respetó pues el criterio de la movilidad para clasificar las cosas.

El Código Civil de 1936 se refirió a los bienes -y no a las cosas- y los clasificó también
en muebles e inmuebles. El artículo 812 enumeró los bienes inmuebles y el artículo
819 los muebles, como lo hacen los artículos 885 y 886 del Código Civil de 1984.
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La clasificación de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor

importancia y tiene enorme trascendencia. El régimen jurídico de los derechos reales
es distinto según se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distinción influye en
el sistema de transmisión de los derechos reales, en la defensa posesoria, en la
prescripción adquisitiva, en las garantías, en los contratos, en el sistema de publicidad,
en el sistema tributario, en el régimen penal, etc.

El artículo 885 y 886 del Código Civil vigente y la Ley de Garantías Mobiliarias
del Código Civil enumera los bienes muebles y los inmuebles.

Son inmuebles:
1.- El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2.- El mar, los lagos, los ríos, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas vivas
o estanciales.
3.- Las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos.
4.- Los diques y muelles.
5.- Las concesiones para explotar servicios públicos.
6.- Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
7.- Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
8.- Los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad.(*)

EL SUELO.- Es el bien inmueble por naturaleza, su importancia es fundamental para

las actividades económicas del hombre, además de hallarse vinculado con cuestiones
de orden ecológico (conservación), urbanístico (como usarlo) y político (¿Cómo
redistribuirlo siendo un bien escaso?). el suelo se define comúnmente como un trozo
de la corteza terrestre delimitado poligonalmente. Desde muy antiguo se reconoce que
el suelo o predio tiene diversas características, siendo la clasificación mas usual
aquella que lo divide en suelo rustico y urbano.
 SUELO RUSTICO.- El Art. 4 del Decreto Legislativo 667 define a los predios
rústicos como aquella porción de tierra ubicada en el área rural o en área de
expansión urbana declarada zona intangible, dedicada uso agrícola, pecuario o
forestal.
 SUELO URBANO.- Es definida como terreno urbano el que cuenta con los
servicios generales propios de la ciudad en que se ubica. El suelo urbano debe
tener dos características:
- Tener los servicios propios de la ciudad (dato físico).
- Haber sido habilitado conforme a Ley (dato jurídico).
Por tanto el suelo que no haya sido objeto de una habilitación urbana, aun
cuando tenga todos los servicios propios de la urbe, debe ser considerado
técnicamente como “suelo rustico”.
 SUELO ERIAZO.- Desde hace as de medio siglo, nuestra legislación comenzó
a regular la situación jurídica de los predios eriazos, entendiéndose como tales
aquellos que no son cultivables por defecto o exceso de agua, y que tampoco
tienen uso urbano. Se trata de zonas que en su condición natural no son objeto
de ningún tipo de aprovechamiento económico, comprendiendo en ello los
desiertos, los arenales, las montañas, etc.
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Bienes Muebles.- Por criterio de naturaleza son bienes muebles todos aquellos que
puedan ser trasladados de un lugar a otro.
El Artículo 886 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes muebles
reconocidos por el legislador, entre las cuales tenemos:

1. Los vehículos terrestres de cualquier clase.

2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
4. Los materiales de construcción o procedentes de una demolición si no están
unidos al suelo.
5. Los títulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o de derechos personales.
6. Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7. Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8. Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunque a éstas pertenezcan bienes inmuebles.
9. Los demás bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
10. Los demás bienes no comprendidos en el artículo 885.
11. Las naves y aeronaves.(*)
12. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.(*)
13. Las estaciones y vías de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio
(*)

(*) Inciso incorporado por la Sexta Disposición Final de la Ley Nº 28677, publicada el
01 marzo 2006, vigente a los noventa días de la publicación de la citada Ley.

BIENES INTEGRANTES.- Es parte integrante lo que no pueden ser separados sin

destruir, deteriorar o alterar el bien. Las partes integrantes radica en que el
ordenamiento jurídico tiene por misión evitar la destrucción de valor económico
mediante la segregación en porciones de un bien. Por ello, las partes integrantes de
los bienes no son susceptibles de derechos separados (Art. 887, 2 C.C). De esta
forma se busca impedir que la utilidad de los bienes se reduzca por efecto d una
división arbitraria o antieconómica. Ejemplos.
Un sector recibe la hipoteca de una casa en garantía de su préstamo; sin embargo, el
valor de la casa es sencillamente superior al momento de la obligación. No por ello el
acreedor podrá dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su
préstamo con el valor de la casa arbitrariamente fraccionada.
Dos copropietarios de un automóvil no podrá dividirse el bien llevándose uno el chasis
y el otro el motor. En estos casos, a falta de acuerdo, el juez esta facultado para
impedir la división física del bien, sacando a remate todo el automóvil, y
posteriormente dividir el precio obtenido en la subasta entre los dos copropietarios.
Queda claro que la doctrina de las partes integrantes tiene como finalidad evitar la
destrucción de los bienes mediante su división o alteración antieconómica. Se
entiende que un bien es un recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría
destruir su valor, ocasionando perjuicio a las partes interesadas (por ejemplo si la
solución técnica fuese la demolición, entonces se perdería la inversión realizada en la
construcción y, además, se perdería en valor invertido en la demolición) y a la
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sociedad toda, por cuanto la riqueza general se vería disminuida con la pérdida del
bien. En consecuencia la parte integrante no es susceptible de derechos separados
con respecto al bien al que se incorpora. La parte integrante sigue la suerte del bien.

BIENES ACCESORIOS.- Son accesorios los bienes que, sin perder su individualidad,
están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental con respecto a
otro bien. La existencia de bienes accesorios permanentemente afectados a un fin
económico u ornamental de otro bien, conlleva a la necesaria existencia de u bien
principal. A diferencia de las partes integrantes que se encuentran físicamente unidas
entre sí formando una entidad distinta y cuya separación acarreará su destrucción,
deterioro o alteración, las partes accesorios no pierden su individualidad en la medida
en que la vinculación con el bien principal no ocasionará nuevo bien.
No queda ninguna duda que los bienes muebles siempre podrán ser parte accesoria
de otros bienes muebles o de inmuebles. Sin embargo cabe preguntarse si un bien
inmueble puede ser accesorio de otro inmueble. Al respecto creemos que no existe
ningún obstáculo para que un predio pueda ser parte accesoria de otra en la medida
en que exista conexión para una finalidad económica determinada y que la afectación
lo haga el propietario de ambos bienes. Tal ocurrirá en el caso de los predios sujetos
al régimen de propiedad exclusiva y propiedad común o de independización y
copropiedad, donde es usual que secciones de propiedad exclusiva, como depósitos,
estacionamientos o tendales, constituyan bienes accesorios de los departamentos
destinados a vivienda.
La diferencia sustancial entre los bienes integrantes y los accesorios está en que los
primeros se configuran por la unión física, en tanto que los accesorios surgen por la
afectación jurídica que realiza el propietario de un bien.

FRUTOS Y PRODUCTOS.- En el derecho romano son:

FRUTOS los provechos naturales que periódicamente suministran las cosas sin
disminuir su esencia, como por ejemplo los productos de las plantas, la leña de los
bosques, la lana, la leche, las crías de los animales, etc.; asimismo comprende los
rendimientos que se obtienen por la concesión a otro de la cosa como son claramente
las rentas de alquileres, y que modernamente han venido a llamarse provechos civiles,
en contraposición a los anteriores. A partir de la definición de nuestro Código Civil se
entiende que fruto viene a ser aquello que produce un bien sin que haya alteración ni
disminución alguna de su sustancia. Los frutos se reproducen asi por ejemplo, la uva
que da la vid, de la que todo los años hay cosecha.
PRODUCTOS.- Son los accesorios que separan, sacan o extraen del bien y que
alteran o disminuyen la sustancia del bien. los productos no se reproducen. Los
productos son lo que la cosa no esta destinada a producir, y cuya producción no es
periódica ni tiene regularidad alguna. Ejemplo, el material extraído de la cantera, el
mineral sacado de una mina. El producto, al ser obtenido, agota o destruye el bien del
cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos.

DIFERENCIA ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS.- Se entiende que frutos son aquellos

que genera un bien sin que haya alteración o disminución de sus sustancia, lo que los
diferencia de los productos sería que estos últimos se generarían a partir de la
separación de algún bien disminuyendo o alterando su sustancia. Tanto los frutos
como los productos son provechos. Unos y otros antes de la separación son partes del
 12

bien principal. Ejemplo los árboles cuyo uso exclusivo es dar sombra y que una vez
cortados constituirán productos. Pero si están destinados a la tala serán frutos.
Clases de frutos.- Los frutos como excedente económico pueden ser de diversos tipo:
FRUTOS NATURALES.- Estos son los que nacen o se producen de modo
espontáneo, esto es sin la intervención del hombre. Ejemplo, la cría de los animales, la
leche, la lana, las flores, etc.
FRUTOS INDUSTRIALES.- a diferencia de los frutos naturales, hace referencia a
aquellos rendimientos que se obtienen por el concurso de la industria o trabajo del
hombre aplicado a la producción en general. Ejemplo, todo rendimiento de la
manufactura, cabe indicar que el desarrollo de la ciencia, sobre todo de la
agroindustria, ha determinado la generación de cultivos desarrollados genéticamente,
con clara intervención del hombre.
FRUTOS CIVILES.- Son aquellos que provienen de una relación jurídica, son aquellos
que proceden del bien en correspondencia al goce de otra persona distinta de su
propietario. Ejemplo, la renta generada por el arrendamiento. Cabe precisar que no
toda relación jurídica genera frutos. Por ejemplo la relación jurídica surgida de un
contrato de compraventa no los genera ya que dicho contrato, al dar lugar a la
obligación de transferir la propiedad, determina que el capital generador de los
excedentes económicos se altere, o en todo caso disminuya su sustancia, lo que es
contrario con el concepto de frutos. Tampoco los genera la relación laboral o las
indemnizaciones, ya que en estas no hay un bien que medie al interior de la relación
en cuestión.
Los frutos naturales, industriales y civiles pertenecen al propietario, productor y titular
del derecho respectivamente. Se perciben los frutos naturales cuando se recogen, los
industriales cuando se obtienen y los civiles cuando se recaudan.

DERECHOS REALES PRINCIPALES

LA POSESIÓN.- Desde la perspectiva del Código Civil, la posesión es un derecho real
que se configura por la conducta o actos objetivos que desarrollan las personas sobre
los bienes. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad. Los poderes inherentes a la propiedad son tres: el uso el disfrute y la
disposición. (M. El artículo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la
reivindicación, pero es discutible que esta sea un poder inherente a la propiedad. La
reivindicación es, en rigor, la expresión de la persecutoriedad, que es un atributo que
corresponde a todo derecho real.). Por consiguiente todo el que usa es poseedor.
También lo es quien disfruta. Estos dos son en realidad los poderes que configuran la
posesión. la disposición, si bien también es un poder inherente a la propiedad, importa
un acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria. La posesión
tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos derechos reales.
Es en primer término el contenido de la propiedad, el propietario tiene derecho a
poseer dado que está facultado a usar, a disponer y disfrutar. Precisamente la
reivindicación permite la recuperación de la posesión del bien que por alguna razón
perdió el propietario.
La posesión es también contenido del usufructo, del uso y de la habitación. El
usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesión, los derechos de usar y
disfrutar. Los titulares de uso y habitación tienen un poder del propietario, el derecho
de usar.
 13

En el derecho de superficie también se posee un bien ajeno, el terreno sobre el cual se

ha edificado.
En la servidumbre también hay posesión de un bien ajeno cuando ella es positiva, es
decir cuando el dueño del predio dominante está facultado a practicar actos de uso en
el predio sirviente.
Fundamentalmente la posesión consiste en una situación o estado de hecho de la cual
derivan consecuencias jurídicas que, vienen a proteger en mayor o menor medida esa
situación o estado de hecho. Si se emplea la palabra posesión en su sentido más
amplio, puede decirse que posee aquél que de hecho actúa como titular de un derecho
o atributo en el sentido de que, sea o no sea el verdadero titular. Es natural que
semejante actuación cree la apariencia de que quien la realiza es el verdadero titular
del derecho o atributo de que se trate. Así se comprende el aserto de que "la posesión
es la imagen del derecho.

LA TUTELA POSESORIA.- Los derechos reales son un conjunto de facultades que

tutelan la atribución o pertenencia sobre los bienes. Mediante su normativa se
establece la esfera jurídica de los sujetos en relación con los bienes. Ahora bien esta
atribución se realiza en dos planos o niveles:
PROVISIONAL. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al bien en
cualquier momento a través de un acto voluntario, y al mismo tiempo debe estar en la
capacidad de excluir a los extraños de su control. La posesión cumple de atribuir los
bienes de forma interina, de tal suerte que el poseedor será protegido
provisionalmente por su sola condición de tal.
DEFINITIVA, a través de la propiedad y de los demás derechos reales conocidos por
ley. En este nivel definitivo el poseedor será vencido por el titular del derecho.
La contra posición entre ambos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un
bien (lo tengo en mi poder Art. 896 C.C), mientras la propiedad o cualquier otro
derecho real es un poder jurídico reconocido por la Ley (tengo un título Art. 923 C.C).
La posesión no se tutela por ser un derecho, sino porque comprobado el hecho
posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho, sino aquel que
manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que la posesión se realiza sin derecho o
que tiene un mejor derecho a poseer. Así, poseer no necesariamente implica la
tenencia física del bien, sino comprende situaciones en la que incluso, no
encontrándose efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a
tenerlo.

ELEMENTOS DE LA POSESION.
EL PODER DE HECHO.- El elemento más evidente de la posesión es la relación de
hecho sobre un bien, o como lo llama nuestro Código Civil el “ejercicio de hecho” (Art.
896). Por poder de hecho se entiende usualmente la sujeción del bien a la persona, y
el correspondiente señorío hacia el bien. Esta sujeción implica un constituyente
material, exteriorizado, llamado por los romanos “possessio corpore”.
VOLUNTARIEDAD.- La adquisición de la posesión implica un acto voluntario.
SUJETOS DE LA POSESION. En nuestro código, la calidad de poseedor no se
encuentra ligada a ningún condicionamiento; por tanto, pueden ser poseedores las
personas naturales y las jurídicas. El art. 3 C.C., señala que toda persona tiene el goce
de los derechos civiles.
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En el caso de las personas naturales, para ser poseedor no se requiere tener

capacidad de ejercicio, sino de goce. Sin embargo para ejercer los derechos que
nacen de la posesión, si se requiere tener capacidad de ejercicio, por lo que los
menores de edad y los incapaces requerirán de un representante para ejercer los
referido derechos.. Los actos de adquisición de las personas jurídicas deberán ser
realizadas por intermedio de sus órganos o de sus representantes.
OBJETO DE LA POSESIÓN.- El objeto de cualquier derecho subjetivo viene a ser
aquello sobre lo que recae el poder del sujeto. En tal sentido, el objeto sobre el que
recae el señorío del poseedor son los BIENES.

POSESION SOBRE BIENES CORPORALES E INCORPORALES.- El término bien en

sentido estricto alude a toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que
tenga existencia autónoma, y sea susceptible de vinculación jurídica con un individuo,
esto es, que sea susceptible de señorío por parte de un sujeto. Teniendo en cuenta lo
conceptualizado, lo natural es que el ser humano satisfaga esas necesidades a través
de las entidades propias de la realidad externa, esto es, de OBJETOS CORPORALES
con valoración económica. Por ejemplo: una finca, la madera de un árbol, un animal,
etc. Las principales características de los objetos corporales son la materialidad, por lo
que son perceptibles a través de los sentidos; y la impersonalidad, es decir, hay
ajenidad con respecto a la persona. Siguiendo el razonamiento antes señalado, los
objetos INCORPORALES son una entidad ideal y, además, impersonal, es decir,
destituida la personalidad, aun cuando sea producto del espíritu humano (como la idea
de un auto o un inventor) pero que se encuentra objetivado en un valor aparte. En los
bienes corporales el señorío se obtiene mediante la ocupación del bien, mediante su
dominación física, con lo cual los terceros quedan excluidos de la apropiación del
objeto. Por el contrario, los bienes incorporales no pueden ser aprehendidos o
sometidos físicamente, por cuanto se trata de cosas del espíritu, meramente ideales.
En efecto, si la posesión es ante todo UN SEÑORÍO DE HECHO SOBRE LAS
COSAS, consecuentemente, la posesión solo tiene por objeto a los bienes corporales,
esto es a las cosas.

ADQUISICIÓN CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION.- El Art. 900 del

Código Civil de 1984 tiene su antecedente en el Art. 843 del Código Civil de 1936;
igualmente este tiene su origen en el Art. 466 del Código Civil de 1852, que regulaba
la posesión natural (que tenía lugar con la aprehensión de las cosas) y la posesión civil
(que surgía por disposición de la Ley). El citado artículo de nuestro Código Civil
vigente establece como regla general para la adquisición de la posesión: la tradición; y
como excepción: la adquisición originaria establecida por ley. De esta manera nuestra
legislación recoge los modos de adquirir la posesión establecida por la doctrina: la
adquisición originaria y la adquisición derivativa.

LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA.- Es aquella que tiene lugar como consecuencia de

un hecho propio y exclusivo del sujeto (poseedor), por lo que se le conoce también
como posesión unilateral; surge sin la intervención de otro sujeto, y da lugar a una
nueva posesión. En el caso de los bienes muebles se producen con la aprehensión o
apropiación del bien; el sujeto aprehende un bien mueble y origina un estado
posesorio sobre él. Los bienes muebles para ser factibles de aprehensión o
apropiación deben ser bienes abandonados. Ejemplo, será poseedor de la arena quien
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lo recoja de la playa, o de las piedras quien lo recoja de la calle. En el caso de los

bienes inmuebles, según la doctrina la adquisición originaria de la posesión se produce
con la ocupación del bien. Nuestra legislación no recoge la adquisición de la propiedad
inmueble por la simple posesión (ocupación), encontrándose prevista en los artículos
950 al 953 del Código Civil la prescripción adquisitiva de dominio, para lo cual se
requiere además de la posesión del inmueble, que esta sea continua, pacífica y
publica como propietario y que se cumpla con el tiempo establecido por la ley. (debe
tenerse presente que los bines inmuebles no cumplen con el requisito de ser res
nullius, es decir siempre tienen dueño, pertenecen a un particular o al Estado.
ADQUISICIÓN DERIVATIVA.- Es aquella que se obtiene por la transmisión de la
posesión de un sujeto a otro, llamado también posesión bilateral; requiere de un
intermediario (poseedor), del que deriva la posesión a transmitirse. La posesión
derivativa puede ser por acto intervivos o mortis causa:
La posesión derivativa mortis causa.- es la que proviene de la sucesión hereditaria a
titulo Universal (Art. 660 C.C.). A este tipo de posesión se le llama también “posesión
civilisima” porque se transmite de pleno derecho y sin necesidad de acto o hecho
alguno por parte de los herederos, salvo que renuncien la herencia en cuyo caso la
posesión no se habría transmitido.
La posesión derivativa por acto inter vivos.- Surge como consecuencia de la tradición,
pudiendo ser la causa una cesión a título oneroso o gratuito; en ambos casos se
requiere la entrega de la cosa, ya sea entrega material o simbólica dicha entrega se
produce en mérito de un título (entendiéndose portal a la causa de la transferencia),
que puede ser compraventa, arrendamiento, usufructo, garantía mobiliaria, etc.; en
cualquiera de los supuestos debe existir en el sujeto transferente el ánimo de transmitir
la posesión y en el adquirente el ánimo de recibirla.

CLASES DE POSESION

POSESION MEDIATA E INMEDIATA.

Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la
posesión mediata a quien confirió el título.
Poseedor inmediato.- Es el poseedor temporal en virtud de un título. Son dos los
requisitos: la temporalidad de la posesión y que esta se haya originado en un título. En
este caso título significa acto jurídico o contrato. Debe mediar pues un acuerdo de
voluntades que atribuye la posesión. El contrato puede ser, por ejemplo, un
arrendamiento o un préstamo. Lo usual es que el otorgante del contrato sea el
propietario del bien, con lo cual este es el poseedor mediato y el arrendatario, el
inmediato. Pero puede ocurrir que el contrato de arrendamiento sea otorgado por un
no propietario, como podría ser un usurpador. En este caso estaríamos ante dos
poseedores ilegítimos, el usurpador y el arrendatario del usurpador. A pesar de ser
ilegítimos y de que el título ha emanado de un no propietario, usurpador (otorgante)
será poseedor mediato y el arrendatario inmediato.
El Código se ha cuidado al definir al poseedor mediato. No ha dicho que es el
propietario. Dice que es quien confiere el título.
Para que haya posesión mediata e inmediata es indispensable entonces que haya un
contrato que vincule al mediato y al inmediato y que impone a este último la obligación
de restituir. Por esto la posesión es temporal.
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Contrastemos la posesión inmediata con la del usurpador. Este último no tiene título
alguno. Todo lo contrario: él asumió la posesión por decisión propia. No tiene
temporalidad, no está obligado por un plazo consignado en un título. El usurpador
posee por plazo indefinido, mientras el propietario no te exija la devolución del bien a
través de la acción reivindicatoria.
En todos los casos en que hay posesión mediata o inmediata puede haber pluralidad
de poseedores, pero no hay coposesión. Así resulta claramente del artículo 899, el
cual exige para que haya coposesión que los varios poseedores de un bien lo sean en
forma conjunta, lo cual ciertamente no ocurre cuando hay mediato e inmediato.

POSESIÓN ILEGITIMA DE BUENA FE

La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.
Al respecto, es necesario definir los términos "título" y "vicio".
Título.- Tiene diversas acepciones en el Derecho; así, puede referirse al documento
que contiene un derecho, estos pueden ser instrumentos públicos notariales,
administrativos y judiciales.
Vicio.- Está relacionado con los defectos que pueda tener el acto jurídico, como no
reunir los requisitos de validez establecidos en el artículo 140 del Código Civil.
Con relación a la ignorancia, la Real Academia Española la describe como la falta de
ciencias, letras y noticias, y a la ignorancia del derecho como el desconocimiento de la
ley, agregando que "a nadie excusa, porque rige la necesaria presanción o ficción de
que, promulgada aquella, han de saberla todos". La doctrina la divide principalmente
entre:
Ignorancia de hecho.- El desconocimiento de una relación, circunstancia o situación
material, cuando tiene efectos jurídicos en el supuesto de llegar a saber la verdad
quien procedió ignorándola.
Ignorancia del derecho.- La falta total o parcial del conocimiento de las normas
jurídicas que rigen .a determinado Estado. Así, la ignorancia de hecho o de derecho
sobre el que invalida un acto jurídico configura la buena fe.
La posesión ilegítima.- Es aquella que se tiene sin título, por título nulo o cuando fue
otorgada por un sujeto que no tenía derecho sobre el bien o no lo tenía para
transmitirlo. En el caso de invalidez del título, debe diferenciarse el régimen aplicable a
la nulidad con respecto al de la anulabilidad. En el primer caso, el acto jurídico no
produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa. Por tanto, si el título es
nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anulabilidad produce efectos
provisionales, los cuales pueden consolidarse con el transcurso del tiempo
(prescripción extintiva) o por confirmación, entonces el poseedor será considerado
para todo efecto legítimo, salvo que se declare judicialmente la nulidad, en cuyo caso
sí devendrá en ilegítimo. En consecuencia, será considerado poseedor ilegítimo:
- El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el simple
poseedor "sin título", por ejemplo: el usurpador).
- El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se basa en un
título nulo o ineficaz. En este último supuesto se incluye el caso del
transmitente que no tiene derecho para transmitir

La posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser aquella fundada en un

derecho (o en un "título" como dice ambiguamente el Código, pues en realidad no
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basta el título, ya que éste, además, debe ser válido, eficaz y otorgado por el titular del
derecho).

POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE

Solamente la posesión ILEGÍTIMA admite a su vez una sub-clasificación: posesión de
buena fe y de mala fe. Si el poseedor ilegítimo confía (equivocadamente) en que tiene
derecho para conservar la posesión, su actuación será de "buena fe". Por ejemplo: el
adquirente de un bien que no advierte en principio la nulidad de su título. En cambio,
puede ocurrir que el poseedor ilegítimo conozca la carencia de todo derecho para
conservar la posesión, por lo cual ésta será de "mala fe".
De esta aproximación legal es posible obtener las siguientes conclusiones
preliminares:
- La buena fe requiere que el poseedor CREA EN SU LEGITIMIDAD.
- La buena fe requiere que el poseedor tenga UN TÍTULO en el que funde esa
creencia.
- La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por error de hecho
o de derecho.
- La buena fe, debe responder al modo de actuar honesto de una persona. La
buena fe no puede fundarse nunca en un error inexcusable, pues existe un
deber social de actuar diligentemente.
La posesión de mala fe.- Está definida por contraposición a la buena fe establecida
en el art. 906 C.C. Es decir, será poseedor de mala fe el que conozca la ilegitimidad de
su título.
No hay precariedad cuando el poseedor tiene algún título, no importando su validez o
eficacia Se trata de un criterio exclusivamente formal, y por el cual un título nulo o
ineficaz (pero que tenga, por lo menos, la apariencia de un título) podrá convertir al
poseedor en ilegítimo (artículo 906 C.C.), pero no en precario.

DURACIÓN DE LA BUENA FE DEL POSEEDOR

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee
legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta
fundada.
La buena fe puede ser definida como la convicción que tiene una persona de actuar
ajustado a ley o conforme a derecho y a tenor del artículo en comentario, aquella dura
hasta que:
- Las circunstancias permitan que el poseedor cree que posee legítimamente, es
decir, tiene el convencimiento de que el hecho de poseer no contraviene la ley
y por tanto se encuentra permitido.
- Sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada; esto significa que solo si
existe una sentencia que declara fundada la demanda, se desvirtúa la buena fe
y la duración de esta se retrotrae a la fecha de citación de la demanda.

POSESION PRECARIA (IV PLENO CASATORIO CIVIL)

https://lpderecho.pe/desalojo-precario-la-luz-del-iv-pleno-casatorio-civil/

El artículo novecientos once del Código Civil establece que la posesión

precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido, y
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en atención a lo expuesto en el considerando precedente, resulta evidente que el

legislador ha hecho una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya
que en la primera existe un título pero que adolece de un defecto formal o de fondo, y
en la segunda no existe título alguno por lo tanto la posesión ilegítima no puede
equipararse con la posesión precaria.
La precariedad en el uso de bienes inmuebles no se determina únicamente por la
carencia de título de propiedad, arrendamiento u otro semejante, sino que debe ser
entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la
legitimidad de la posesión que ostenta el ocupante.

PRESUNCIONES LEGALES
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presunción no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco
puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
El artículo bajo comentario consagra la presunción de propiedad en favor del
poseedor.
Este artículo tiene su antecedente directo en el artículo 827 del Código Civil de 1936
que a la letra establecía que "el poseedor es reputado propietario mientras no se
pruebe lo contrario. Esta presunción no puede oponerse a aquél de quien recibió el
bien".
El Registro es la forma moderna y organizada de publicitar derechos. El Registro es
una creación contemporánea que sobre la base de determinados principios
proporciona un grado de seguridad jurídica de incuestionable fortaleza.

Límites de la presunción (muebles e inmuebles no inscritos)

En otros ordenamientos jurídicos, tales como el argentino, la presunción de propiedad
se establece solo respecto de los bienes muebles. En el Perú, guardando coherencia
con un sistema registral que no es obligatorio ni constitutivo del derecho de propiedad,
se admite, para la posesión, la presunción de propiedad respecto de todo tipo de
bienes, salvo que el derecho de propiedad esté inscrito en el Registro. Dicho en otras
palabras, la presunción no se da en función del tipo de bien, sino de la especial
situación que este adquiere si está inscrito en el Registro. La razón es muy simple y la
precisa el Dr. Jorge Avendaño: si el derecho de propiedad está inscrito, es entonces
posible distinguir entre propietario y poseedor.
Solo en este caso, la presunción no surte efecto y ello obedece a que la publicidad
posesoria cede ante la publicidad registral.
Esta limitación en el alcance de la presunción rige tanto en el caso de inmuebles como
en el caso de muebles inscritos, porque solo en estos casos el derecho de propiedad
podrá exteriorizarse a través del Registro. En relación a esto último, es pertinente
indicar que en la actualidad solo existe un Registro de bienes muebles corporales, que
es el Registro Vehicular. Los Registros en los que se inscriben las denominadas
garantías especiales, son solo Registros de garantías y no de bienes. Únicamente se
está frente a un Registro de bienes cuando, bajo el sistema del folio real, se registra la
historia de un bien, comprendiendo su descripción, sus modificaciones, las
titularidades y las cargas o gravámenes que el bien pueda soportar.

Derecho a la defensa posesoria

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El poseedor, cualquiera que sea su título y su condición (legítima o ilegítima), tiene

derecho a la protección posesoria por la vía de los interdictos. Nadie puede ser
desposeído de un bien sin que medie un proceso previo, tal como lo establece el
artículo 603 del Código Procesal Civil.
El fundamento del derecho a la defensa posesoria radica precisamente en la
presunción de propiedad que consagra el artículo bajo comentario y permite que, a
partir del hecho fáctico de la posesión, se generen derechos diferentes. Tal es el caso
del "derecho de poseer", que favorece a cualquier poseedor y que es distinto del
legítimo "derecho a poseer".

MEJORAS

GASTOS Y MEJORAS.- El "gasto" es el desembolso pecuniario que aumenta el valor

del bien; en cambio, la "mejora" es toda modificación material que aumenta el valor
del bien. En cualquiera de las dos hipótesis, lo común es el aumento de valor. Por
ejemplo: el arreglo de una tubería es un "gasto", en tanto no implica la modificación
material del bien. Por el contrario, la instalación de una nueva tubería constituye una
"mejora".
Se debe entender por mejoras toda modificación material de una cosa que haga
aumentar su valor, estas pueden ser:
Necesarias.- Cuando tienen por objeto impedir la destrucción o deterioro del bien. por
ejemplo los trabajos hechos para impedir el derrumbamiento de una casa
Son mejoras útiles.- Las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias
aumentan el valor y la renta del bien. Por ejemplo la instalación de una terma en la
casa del propietario.
Son de recreo.- Cuando sin ser necesarias ni útiles sirven para ornato, lucimiento y
mayor comodidad. También denomina de lujo o suntuarias, que son aquellas de
exclusiva utilidad para el que las hizo, por ejemplo la realización de murales o pinturas
artísticas efectuadas en la pared de una casa
Teniendo en cuenta que las mejoras de recreo son aquellas que sirven exclusivamente
para dar mayor comodidad al poseedor, o para el ornato y lucimiento, mas no redunda
en beneficio alguno al propietario, esta clase de mejoras no son reembolsables.

Plazo para iniciar la acción de reembolso.- Plazo de prescripción para el reembolso

de las mejoras son de dos meses art. 919 C.C. Si el poseedor es demandado por
desalojo (proceso de tutela de la posesión mediata), entonces el plazo de prescripción
-aunque más parece ser uno de caducidad- vence en el lapso que tiene el
demandado para presentar su contestación. Es decir, el plazo prescriptorio ya no
se cuenta desde la fecha de restitución del bien, sino desde mucho antes, aunque ello
se encuentra subordinado a que se trate de una demanda de desalojo.

El proceso de pago de mejoras no es acumulable al de desalojo, por lo que cada

trámite seguirá su curso en forma independiente al otro. De este supuesto se concluye
que la falta de pago de las mejoras no incidirá en la restitución del bien pretendido a
través del desalojo, lo cual lleva directamente a convertir en ineficaz el derecho de
retención, salvo que en el proceso de pago de mejoras el juez -a pedido de parte-
decrete una medida cautelar de secuestro atípico a favor del poseedor929.
El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien.
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RETENCIÓN
El art. 918 C.C. señala que en todos los casos en donde el poseedor deba ser
reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Es decir, mientras el
propietario no abone el valor actual de las mejoras al poseedor, éste puede retener en
su poder el bien hasta la cancelación del crédito, o hasta que se halle suficientemente
garantizado (art. 1123 C.C.). La retención corresponde a TODO POSEEDOR -incluso
de mala fe- a quien la ley le conceda la posibilidad de solicitar el reembolso por
mejoras art. 917 CC.

DEFENSA POSESORIA EXTRAJUDICIAL

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las
vías de hecho no justificadas por las circunstancias.
El 12 de julio del 2014, se publicó la Ley Nº 30230 que, entre otros temas, modificó el
artículo 920º del Código Civil, referido a la defensa posesoria. El presente trabajo tiene
por finalidad analizar los alcances de la modificación y la conveniencia de la misma.

EXTINCION DE LA POSESION
La posesión se extingue por:
1.- Tradición.
2.- Abandono.
3.- Ejecución de resolución judicial.
4.- Destrucción total o pérdida del bien.
El Código precedente en su artículo 842 se limitaba a expresar que se pierde la
posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio de hecho.
Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se incluyen cuatro causales de
extinción de la posesión, se ha omitido incluir la cesión a título gratuito u oneroso, la
usurpación, la reivindicación y la expropiación.
1. Tradición
Es el primer caso de extinción de la posesión.. En términos simples, se podría resumir
como la entrega que se hace de un bien mueble o inmueble, de una a otra persona.
La tradición supone una transmisión del bien mueble o inmueble de mano en
transmisor, denominado transferente o tradens; el otro es el sujeto que recibe, llamado
adquirente o accipiens.
Debemos precisar que, tratándose de bienes inmuebles, la tradición no requiere un
acto material, siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del cual el
poseedor entregue las llaves a otra persona para que la posesión de este último quede
perfeccionada. La tradición de bienes muebles se materializa por la entrega del bien
(corpus).
2. Abandono
Respecto a esta causal de extinción de la posesión, en doctrina existen posiciones
encontradas; algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho real
de abandonar la posesión del bien (elemento objetivo); otros, por el contrario,
argumentan que es necesario que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).
El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede concebir la posesión de un
bien, si su titular libremente la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien
 21

con la intención de no ejercitaren lo sucesivo ningún poder de hecho ni de derecho; en

el abandono se conjugan, por consiguiente, los factores físico a intencional. El acto de
desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no ejercitar en lo sucesivo el
poder, al segundo".
Para que se configure el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho físico, no
debe confundirse el abandono con la mera renuncia de la posesión. Esta ultima no
basta, por sí sola, para determinar la pérdida de aquella, es imprescindible que esté
acompañada por el hecho material o físico de la desaprensión.
3. Ejecución de resolución judicial
Otra de las formas de extinción de la posesión prevista en el artículo bajo comentario,
es la ejecución de una resolución judicial.
Al respecto, para que una resolución judicial pueda ser ejecutada, debe estar firme,
ello supone la existencia de un fallo consentido o ejecutoriado (cosa juzgada) que
disponga el fin de la posesión.
4. Destrucción total o pérdida del bien
Respecto a la destrucción del bien, prevista como causal de extinción de la posesión,
se ha establecido claramente que el bien tiene que destruirse en forma total.
En un supuesto de destrucción parcial del bien, es evidente que no se extinguirá la
posesión, la cual se conservará respecto de todo aquello que no se haya destruido.
Finalmente y respecto a la pérdida del bien, se han omitido mencionar casos
importantes de pérdida de posesión, como son el despojo, la usurpación, la
expropiación y la reivindicación.
LA PROPIEDAD
El Código Civil define la Propiedad, por su contenido jurídico, como "'El poder jurídico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe; ejercerse en armonía
con el interés social y dentro de los límites de la ley" (Art. 923 del Código Civil).La
propiedad es el derecho civil patrimonial más importante y en el cual reviste una serie
de garantías de su protección y su transferencia, en segundo punto será la materia de
análisis del presente trabajo, en primer lugar la propiedad es un poder jurídico pleno
sobre un bien el cual contiene cuatro atributos clásicos tradicionales o derechos que
confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar disponer y reivindicar.

El doctor AVENDAÑO nos ilustra de la siguiente manera:

Usar es servirse del bien. Usa el automóvil quien se traslada con el de un lugar a otro.
Usa la casa quien vive en ella.

Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo económicamente. Los
frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la sustancia del
bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que provienen del
bien sin intervención humana, frutos industriales, en cuya percepción interviene el
hombre, y frutos civiles, que se originan como consecuencia de una relación jurídica,
es decir, un contrato.

Disponer es prescindir del bien, deshacerse de la cosa, ya sea jurídica o físicamente.

Un acto de disposición es la enajenación del bien; otro es hipotecario; otro, finalmente,
es abandonarlo o destruirlo. La disposición es la facultad de transferir la propiedad, la
facultad de disponer no deriva del derecho de propiedad sino de la relación de
titularidad o pertenencia.
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La reivindicación no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la

persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real. El
poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien
sobre el cuál recae su derecho. No nos parece entonces que la reivindicación deba ser
colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los cuáles, en conjunto, configuran
un derecho pleno y absoluto. Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos
derechos1.

Creemos que la reivindicación se podrá ejercer cuando exista una amenaza o agresión
al derecho de propiedad o cuando se discuta su titularidad, como en la prescripción
adquisitiva o los interdictos de recobrar o de retener que se manifiestan en la defensa
posesoria, de lo contrario el propietario no podrá ejercer la reivindicación, ya que solo
genera persecutoriedad sobre cualquier persona que atenta (habitante precario o
poseedor ilegitimo ) contra el derecho de propiedad, se ejercita la reivindicación en el
momento preciso que el propietario se sienta o crea que es amenazado, por un sujeto
ajeno a la situación jurídica entre el titular y la propiedad y por ultimo si el propietario
no se ve en la necesidad de defender su propiedad ante la amenaza de un tercero
creemos que no será necesario considerar como atributo de la propiedad a la
reivindicación debido a que este atributo (reivindicación) no sería constante y que
solo se perfeccionaría en los momentos de ejercer la persecución del bien
considerándole un atributo relativo y no absoluto.

Atributos de la propiedad.- Son el uso, el disfrute y la disposición. La reivindicación

no es un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad, que es una facultad del cual
goza el titular de todo derecho real derecho real. El poseedor, el usufructuario, el
acreedor hipotecario, todos pueden perseguir el bien sobre e! cual recae su derecho.
No nos parece entonces que la reivindicación deba ser colocada en el mismo nivel que
los otros atributos, los cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto.
Ningún otro derecho real confiere a su titular todos estos derechos.
Caracteres de la propiedad, son cuatro:
1. Es un derecho real.- La propiedad es el derecho real por excelencia. La
propiedad establece una relación directa entre el titular y el bien. El propietario
ejercita sus atributos sin la mediación de otra persona. Además, la propiedad
es erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresión de la
llamada "oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en
especial, a la propiedad.
2. Es un derecho absoluto.- Porque confiere al titular todas las facultades sobre el
bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo en
cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.
3. La propiedad es exclusiva.- (o excluyente, podría decirse mejor), porque
elimina o descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el
propietario lo autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que
no deja lugar a otro derecho. La institución de la copropiedad (propiedad que
ejercitan varias personas) no desvirtúa este carácter de la exclusividad porque

1 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Código Civil Comentado- Por los Cien Mejores Especialistas, tomo V, Gaceta
Jurídica, 1 Ed. 2003-Lima. pp. 187-188.
 23

en la copropiedad el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo

ejercitan varios titulares. Estos constituyen un grupo, que es el titular del
derecho y que excluye a cualesquiera otros.
4. La propiedad es perpetua.- Esto significa que ella no se extingue por el solo no
uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no acarrea la
pérdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho será necesario
que otro adquiera por prescripción. Esto lo dice el artículo 927 que en primer
término sanciona la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoría, con lo cual
se declara la perpetuidad del derecho que esa acción cautela; y en segundo
lugar dice que la acción no procede contra quien adquirió el bien por
prescripción, lo que significa que no hay acción (y por tanto la propiedad ya se
ha extinguido) si otro ha adquirido por prescripción.
5. Es un derecho inviolable.- El derecho de propiedad por mandato legal es
respetado y así lo reconoce la Constitución Política del Perú en su art. 70 “a
nadie se le puede privar de su propiedad, salvo en caso de seguridad nacional
e interés público”.

LA TEORÍA DEL TITULO Y MODO.- No se puede dejar de hablar de derechos reales

ni mucho menos de Transmisión de propiedad Inmueble en nuestra legislación sin
dejar de mencionar y explicar la importancia de la teoría del título y el modo motivo por
lo cual es necesario conocer la definición de título y modo, los cuales son legados del
derecho romano y son numerosos sistemas jurídicos y legislaciones que adoptaron la
mencionada teoría.
Titulo (palabra utilizada aquí, no en el sentido de documento, sino en el de
fundamento jurídico) es el acto (por ejemplo, compraventa) por el que se establece la
voluntad de enajenación (adquisición para la otra parte) del derecho; y el Modo, es el
acto (consistente, en la entrega, con ánimo de transmitirlo, de la posesión del derecho
cuya enajenación se estableció) por el que se realiza efectivamente la enajenación por
el transmitente, que es adquisición para el adquiriente.
Sin modo subsiguiente, el título es insuficiente para producir la adquisición del derecho
real y sin título previo, la entrega (el modo) no transfiere (hacer adquirir al que la
recibe) el derecho real. Por ejemplo, si no hubo anteriormente contrato de
compraventa, pero se entrega la cosa, el que la recibe adquiere su posesión (ya que
esta es la tenencia efectiva de la misma, y esa la ha recibido), pero no se convierte en
dueño (no adquiere la propiedad: derecho real).

DÍEZ PICAZO, sostiene que la tradición por sí sola no sirve para transmitir el
dominio, pues la entrega o la transferencia de la posesión es en si misma un acto
incoloro y ambiguo, al que solo dota de sentido el negocio jurídico antecedente
celebrado por las partes, que justifica la transmisión.

El tituló es el acto del cual fluye la obligación de enajenar un inmueble

determinado y el modo de transferencia, para nosotros el título es la fuente, la causa
jurídica del contrato del cual deriva una determinada obligación y el modo la
consecuencia que sería la transferencia de propiedad.

El proceso adquisitivo se produce, pues en dos etapas. En la primera, como

consecuencia del Título, el futuro adquiriente recibe ya un derecho de crédito a que el
 24

futuro transmitente le transfiera el derecho real de que se trate. Se está entonces en el

campo del derecho de obligaciones. Uno puede exigir y el otro debe realizar una
prestación: la conducta que consiste en transmitir el derecho real. En la segunda
etapa, el enajenante cumple su obligación, que consiste en realizar el modo o acto
transmitido del repetido derecho.

La doctrina peruana se encuentra dividida en dos sectores: uno de ellos opina

que el sistema peruano de adquisición de la propiedad esta articulado en la aplicación
de la teoría del título y el modo para el caso de los bienes muebles y la aplicación del
principio de la transmisión solo consensus para el caso de los bienes inmuebles; el
otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes muebles como para el de los
bienes inmuebles debe aplicarse la teoría del título y el modo.

En los bienes muebles se establecen que si es posible la celebración de dicho

tipo de contrato, en tanto la transferencia de propiedad inmueble opera en dos
momentos: uno que refiere al título (que genera el efecto obligatorio) y otro que se
produce con el modo (que transfiere la propiedad), es así que no resultara necesario
que en el momento de la suscripción del título el vendedor sea propietario, lo que si
será indispensable al momento de la tradición.

HUGO FORNO, nos ilustra, como se sabe, en el derecho romano existía una clara
separación entre lo que hoy se conoce como el título y el modo. El titulo era la
justificación jurídica en cuya virtud se sustentaba un desplazamiento patrimonial, y el
modo el mecanismo establecido por el derecho para producir tal desplazamiento.

SISTEMAS CLASICOS DE TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD.-

1 EL SISTEMA ROMANO.- En Roma los contratos no transferían nunca la propiedad,

la transmisión de los derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el dominio,
requería no solo el consentimiento de las partes, sino también la tradición, es decir la
entrega material de la cosa. Se distinguía así entre el contrato propiamente dicho y la
transmisión del derecho real. Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para
la segunda era necesaria la tradición. La tradición obedecía a una razón de publicidad;
se partía del concepto de que interesando los derechos reales a toda la comunidad, la
transmisión de ellos debía manifestarse por caracteres visibles y públicos, ya que no
es posible pedir el respeto de derechos que no se conocen. En suma, el derecho
romano comprendió la importancia de la publicidad en materia de derechos reales y
arbitró esta forma de publicidad que es la entrega de la cosa.

2. EL SISTEMA FRANCES.- Según el código francés de 1804, Código Napoleónico

trascendental en las legislaciones civiles hispanoamericanas, nos indica que la
propiedad de los inmuebles se transfiere como efecto de la estipulación, del consenso
(consensus); la obligación de entregar se reputa idealmente ejecutada; La tradición
que resulta luego del pacto es un acontecimiento que no transfiere el dominio, sino
solo de poner al adquiriente en aptitud de servirse del bien. La obligación nace y
muere sin solución de continuidad; hay por expresarlo un modo, una tradición de
 25

derecho implícita, la convención pone los riesgos del bien a cargo del acreedor
convertido en propietario por el solo consentimiento.
El sistema consensual parte de la base de que el derecho real nace
directamente del mero consentimiento de las partes que contratan. Así podemos
mencionar que para el transmisor de los derechos reales, basta el solo contrato
(convención), sin necesidad de la tradición (entrega); las transferencias de bienes
tienen lugar por el simple consentimiento.
En conclusión el derecho francés desarrolla un sistema de transmisión y
adquisición de derechos reales distinto del sistema dual (título y modo) por lo cual solo
se basa en el “solo consensus” es suficiente para adquirir la propiedad de un bien
inmueble, una vez transmitido el derecho de dominio como efecto inmediato del
contrato, la obligación del vendedor consistirá en permitir la posesión real y efectiva
del bien, en propiedad del comprador.

3. EL SISTEMA ALEMAN.- La transferencia de los inmuebles se realizaba en dos

fases: el negocio jurídico y el acto traslativo del dominio. En Alemania prima el criterio
de la “Auflassung” que es un acuerdo abstracto de transmisión entre el adquiriente y el
enajenante. Según el código alemán y su doctrina comparada casi siempre existe un
deber de emitir declaración de “auflassung” emanado de la relación causal básica, es
por eso que el vendedor debe hacer todo lo posible y todo lo que esté al alcance de
sus manos para conseguir la transmisión de propiedad, si se niega a emitir por su
parte la declaración requerida, puede ser demandado en tal sentido. El “Auflassung”
también puede ser judicial y extrajudicial; será judicial cuando al igual que la “in iure
cessio” era un juicio simulado; el adquiriente demandaba al enajenante la entrega de
la cosa, este se allanaba a la demanda y el juez resolvía a favor del accionante
entregándoles judicialmente la posesión; será extrajudicialmente cuando el contrato se
perfecciona con la inscripción de la transmisión de la propiedad en el libro territorial. A
este sistema se le conoce con el nombre del registro.
En el sistema germano de la separación del contrato (artículos 873, 925 y 929
del Código Civil Alemán) el consentimiento no es suficiente para la traslación de la
propiedad y esta se produce desdoblada, según se trate de bienes muebles o
inmuebles.
En el primer caso se requiere la tradición, sea física o espiritualizada, en tanto
que en el segundo es necesaria la inscripción del contrato en el registro de la
propiedad o en los libros territoriales.

4. EL SISTEMA PERUANO.- El sistema peruano de transferencia de propiedad

inmueble es por excelencia de herencia e influencia francés, por lo cual adopta el
sistema espiritualista francés o sistema declarativo, el antecedente del artículo 949 del
Código Civil de 1984 “la sola obligación de dar una cosa inmueble determinada, hace
al acreedor propietaria de ella, salvo pacto en contrario” norma que también estaba
contenida en el Código Civil de 1852 en sus artículos 574 y 1306. Todos los artículos
mencionados abandonan el sistema del derecho romano del título (el consentimiento)
y el modo (la tradición), adoptando el sistema espiritualista francés para la transmisión
de propiedad de bienes inmuebles determinados.
 26

La tradición o traditio.- Es la entrega o desplazamiento de la cosa (bien) con el

ánimo -en un sujeto-de transferir el derecho que se tiene, y -en et otro- de adquirir tal
derecho. El efecto de la tradición es la transmisión del derecho que se transfiere.
La tradición fue concebida desde sus orígenes, en el Derecho romano, como una
forma de dar publicidad a la transferencia de un derecho.
La tradición se entenderá realizada siempre que se haya cumplido con los requisitos
de la misma, esto es:
- La existencia de dos sujetos: el transferente o tradens que es quien transfiere
el derecho; y el adquirente o accipiens que es quien lo recibe. Tratándose de
un acto jurídico, ambos sujetos deberán gozar de capacidad de ejercicio.
- La existencia del elemento objetivo de la tradición: el bien cuyo derecho o
posesión se transmite, este puede ser mueble o inmueble, siendo único
requisito el que se encuentre dentro del comercio.
- La vinculación o nexo entre los sujetos, que es la razón de la transferencia
(título).
- La materialización de la entrega, salvo los casos de entrega ficta o simbólica.
Respecto de la forma de la tradición, a través del tiempo se establecieron dos
sistemas: un primer sistema por el cual la entrega del bien se realizaba "mano a
mano", en este caso no era suficiente el acuerdo de las partes a efectos de transferir
la posesión del bien; posteriormente, las exigencias del tráfico jurídico y !a casuística
(entrega de bienes demasiado grandes, de inmuebles, de muebles colocados dentro
de inmuebles y otros) hicieron necesario el surgimiento de un segundo sistema, por el
cual basta el simple acuerdo entre las partes o la realización de actos simbólicos,
como la entrega de llaves (en caso de inmuebles) o de una clave (en caso de joyas o
documentos guardados en cajas de seguridad), para entender realizada la tradición.

Nuestro Código Civil, abandono el sistema de transmisión inmueble del derecho

romano del título (el consentimiento) y modo (la tradición o entrega), ha optado por
elegir (fiel a la tradición que existe en nuestra legislación civil por la escuela exegética)
como sistema de transferencia de propiedad inmueble (art. 949) el sistema
espiritualista o francés y para la transferencia de la propiedad de bienes muebles (art.
947) se mantiene la traditio como modo.

EXPROPIACION.- La expropiación es un derecho del Estado con base constitucional

y una limitación conocida por todo propietario. Ahora bien, si se admiten restricciones
en el derecho de propiedad, es preciso que la ley defina los límites de tales
restricciones. Los requisitos para la expropiación señalados en la Constitución y la
dación de una ley de expropiación apuntan en ese sentido. La expropiación es la
expresión más radical de las limitaciones al derecho de propiedad, ya que elimina la
"perpetuidad" de este derecho. Expropiar es sustraer un bien de la esfera patrimonial
de su titular, para trasladarlo a la esfera patrimonial del Estado. Para nuestro
ordenamiento la expropiación es la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada por ley expresa del Congreso a favor del Estado, previo pago del
justiprecio y del eventual perjuicio.
La expropiación tiene las siguientes características:
- Es un acto unilateral del Estado.
- El único beneficiario de la expropiación es el Estado.
 27

- Solo procede sobre bienes que se encuentran en propiedad de particulares:

propiedad privada.
- La expropiación es improcedente cuando tiene por objeto incrementar las
rentas o el ejercicio de derechos reales temporales.
- Debe ser autorizada por ley del Congreso que declare el bien de necesidad
pública o seguridad nacional.
- Solo procede la transferencia a favor del Estado siempre que se haya cumplido
con el previo pago e indemnización del eventual perjuicio.

LA PROPÌEDAD EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO.- Nuestra

Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada. El Estado lo garantiza.
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites con la ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional
o necesidad publica, declarada por ley, y previo pago de en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio.
El art. 2, inciso 16, de nuestra Constitución de 1993 consagra que toda persona tiene
derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los instrumentos que posibilitan
la libertad de actuación del individuo en la vida económica; en este caso específico, se
trata de garantizarle al propietario una amplia libertad para acceder a la propiedad;
pero una vez alcanzado ese objetivo se garantiza la libertad en el ejercicio de su
derecho. De esta manera queda proscrita toda interferencia estatal cuyo fin sea
despojar al individuo. El derecho a la propiedad, en su versión clásica y vigente
todavía hoy, es un ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado.
El art. 2, inciso 16 de la Constitución, debe concordarse con el art. 70, en el que se
ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es derecho de libertad, de "no-
interferencia" en la terminología, pero sí indica que es "inviolable" (art. 70), lo cual es
una clara muestra de la garantía que el Estado ofrece al ciudadano; por lo que
estamos claramente en presencia de un "derecho-libertad".

MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. La propiedad de los bienes se

adquiere a través de distintas "causas lícitas" reconocidas y amparadas por el
ordenamiento jurídico. El Código Civil de 1984 regula genéricamente este tema en el
capitulo II referido a la propiedad, esto de aquellos que originan el nacimiento del
derecho con respecto a un bien determinado.

APROPIACIÓN.- La llamada apropiación, aprehensión u ocupación consiste en la

apropiación posesoria de bienes vacantes ("sin dueño"), es el más antiguo modo de
adquisición de la propiedad, de cuya estructura se han moldeado las otras, y más
modernas, causas adquisitivas de la propiedad. La figura se encuentra regulada en
nuestro art. 929 C.C., y de allí se derivan las siguientes notas distintivas:
- La apropiación se configura a través de la toma de posesión de un bien
("aprehensión": término utilizado exprofesamente por el art. 929 C.C.) con la
intención de convertirse en propietario ("animus domini").
- El bien apropiado debe ser "nullius", es decir, no tener propietario (art. 929
C.C.: "las cosas que no pertenecen a nadie..."). Si el bien tuviese propietario,
entonces el apropiador debe poner en conocimiento el hallazgo a la autoridad
municipal (art. 932 C.C.), pero en ningún caso se convierte inmediatamente en
 28

propietario, salvo que "a posteriori" cumpla los requisitos propios de la

usucapión (art. 950 C.C.).
- El bien apropiado debe ser mueble, salvo las previsiones de leyes y
reglamentos. No se aplica esta figura al caso de los bienes inmuebles Art. 929
C.C.

CAZA Y PESCA..- La norma clave de la apropiación en animales y peces es el art.

930 C.C.: "Los animales de caza y peces se adquieren por quien los coge, pero basta
que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos sean perseguidos sin
interrupción". En este caso específico la apropiación se produce por la aprehensión de
la presa, esto es, la toma de posesión sobre el bien; no obstante ello, la ley considera
otros mecanismos sucedáneos de ocupación. Así pues, desde el momento de la
captura en trampas o redes, o desde el momento en que se produce la herida en el
animal -en caso de ser perseguido inmediatamente hasta su aprehensión-, se entiende
consumada la apropiación, es decir, la adquisición de la propiedad del bien vacante.
En consecuencia, se reputará propietario a quien produzca la herida decisiva del
animal y continúe con su persecución, y no a un hipotético primer ocupante casual.
Además, la aprehensión se consuma con el hecho de quedar el animal preso en las
redes o en la trampa, aunque no exista ocupación física. Si un cazador ocasional coge
la pieza atrapada en la trampa o en la red del cazador que la puso, no adquiere la
propiedad pues no se le considera el primer ocupante, y más bien se le reputará autor
de hurto por el despojo cometido. El art. 930 C.C. no es sólo una norma atributiva de
propiedad; además, sirve para decidir el conflicto entre distintos sujetos que pretendan
arrogarse la primera ocupación del bien.
La apropiación queda mediatizada cuando la caza o la pesca se realizan en predio
ajeno, sin permiso del propietario o del poseedor, y siempre que se traten de predios
no cercados o incultos. En tal caso, los animales cazados o pescados corresponden al
propietario o al poseedor de la finca, además de la indemnización por los daños que
se produzcan por invadir la esfera jurídica ajena (art. 931 C.C.).

HALLAZGO.- El art. 932 C.C. establece que el hallador de un objeto perdido está
obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hecho mediante
anuncio público1319. El objetivo de este procedimiento es posibilitar que el propietario
de dicho objeto lo reclame1320. Si el hallador no cumple esta norma, entonces se
convierte en poseedor ilegítimo de mala fe1321, salvo si objetivamente vistas las
circunstancias se puede suponer que el objeto encontrado era "nullius", en cuyo caso
el sujeto tendrá buena fe. Es bueno mencionar que la OBLIGACIÓN DE HALLADOR (
art. 932 C.C.), consistente en entregar el objeto ante la autoridad municipal, sólo surge
cuando se consuma el hallazgo, es decir, cuando el hallador encuentra y recoge el
bien perdido, tomando posesión de éste. A partir de este momento nace la obligación
legal, cuya inobservancia puede conllevar, incluso, responsabilidad penal (art. 192-1
C.P.). Por tanto, si el sujeto ve la cosa y no la recoge, entonces no asume obligación
alguna; incluso si se acerca para examinarla pero la deja en su lugar no nace el deber
jurídico. No existe, pues, una "obligación" de recoger los objetos perdidos. El dueño
que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló
la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se
trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado.
 29

TESORO.- De conformidad con el art. 935 C.C. el tesoro descubierto en terreno ajeno
sin cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el descubridor y el
propietario del terreno. La misma solución se aplica para el caso de un descubridor
que opere con autorización del propietario del terreno donde se realiza la búsqueda
(art. 934, 1 C.C. "contrario sensu). La regla de nuestro Código proviene directamente
de una decisión de ADRIANO, recogida en las fuentes. Esta solución ha sido alabada
como una manifestación del triunfo de la justicia al momento de ponderar los intereses
en conflicto, muy propia del genio jurídico romano, antes que ser una regla deducida
lógicamente. La justificación de la solución romana pasa por cuestiones de orden
práctico, y no dogmático: "si no se reconociesen derechos al dueño del fundo o al
descubridor se promovería la ocultación de los tesoros descubiertos”. La adquisición
conjunta del tesoro por parte del descubridor y del propietario del terreno se produce
en forma automática, y simultánea, con el sólo hecho del descubrimiento. Así se
deduce de la letra del art. 935 C.C. y de los precedentes históricos de la regulación del
tesoro. Por tanto, la figura del tesoro da origen en algunos casos a la copropiedad, lo
cual siempre ocurre en el hallazgo.
En cambio, si el tesoro fuese descubierto en terreno ajeno sin haberse recabado la
autorización de su propietario, entonces el tesoro corresponde íntegramente a éste,
más el pago de la indemnización por los daños resultantes (art. 934 C.C.). Igual
solución habrá de arbitrarse en el caso de tesoros descubiertos en terrenos del
dominio del Estado. En efecto, si bien los arts. 105 a 111 del D.S. 154-2001-EF,
Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad
Estatal, obligan a obtener una autorización para la búsqueda de tesoros en terrenos
estatales, sin embargo, la norma olvida establecer la consecuencia jurídica por no
recabar la citada autorización. Ante tal omisión, no caben dudas de que el precepto
general del Código Civil será aplicable y, en consecuencia, el Estado se convertirá en
exclusivo propietario del tesoro descubierto.

ESPECIFICACIONES Y MEZCLA.
MEZCLA.-. Esta solución se encuentra prevista en el art. 937, 2 C.C.: "La especie que
resulta de la unión o mezcla de otras de diferentes dueños, pertenece a éstos en
proporción a sus valores respectivos".
Por consiguiente, la unión o mezcla se produce cuando dos bienes muebles de
distintos propietarios y sin mediar la voluntad de éstos, se juntan indisolublemente
para formar una sola unidad. La unión o mezcla es otro de los modos de adquisición
ORIGINARIO de la propiedad, en cuanto la copropiedad no trae causa en la voluntad
de los anteriores titulares, sino que nace "ex novo".
En la unión y mezcla no se da relevancia a la buena o mala fe de los propietarios
partícipes, lo cual sin dudas hubiera complicado en gran medida esta materia. En tal
sentido, el legislador se limitó a establecer una sola consecuencia jurídica para los
casos de unión o mezcla (art. 937, 2 C.C.), con lo cual implícitamente declara la
irrelevancia de la buena o mala fe, pues en todo caso el dueño de uno de los bienes
no debe enriquecerse a costa del otro, sin perjuicio a la indemnización por daños o a la
responsabilidad penal que correspondiese.
ESPECIFICACIÓN.- El signo distintivo de la especificación no se encuentra en el
conflicto derivado de la unión material de dos bienes de distintos propietarios, sino el
caso singular consistente en la formación de un bien nuevo en virtud de elaborar o
transformar una o varias materias anteriores. Por tanto, en la especificación el conflicto
 30

se halla entre la materia (propiedad de uno) y el trabajo de elaboración prestado por

otro. La característica de la especificación es la mutación de la especie, siendo
ejemplos típicos de ésta los casos de transformación por el escultor de un bloque de
mármol ajeno, o la elaboración de vino a través de una cierta cantidad de uvas ajenas.
Nuestro Código Civil se aparta del Derecho romano, en cuanto considera que "el
objeto que se hace de buena, fe con materia ajena pertenece al artífice, pagando el
valor de la cosa empleada'''(art. 937, 1 C.C.). La norma es deficiente, tal y conforme
explicamos a continuación:
- El art. 937, 1 C.C. da primacía al sujeto que transforma la materia (empresario),
siempre que haya actuado de buena fe. Sin embargo qué ocurre si la materia
tiene mucho más valor que el trabajo puesto en ella? Por ejemplo: el joyero que
transforma un diamante en bruto en una joya. Aquí, es realmente inicuo
considerar que la simple actividad del joyero, aunque tenga buena fe, pueda
hacerlo adquirir la propiedad del diamante, con la obligación de restituir su
valor.
- El art. 937, 1 C.C. no regula la hipótesis en que el artífice actúe de mala fe, es
decir, conozca que el material empleado es ajeno. ¿Qué sucede en tal
situación? De una interpretación a contrario, debería concluirse que el
propietario de la materia lo seguirá siendo con respecto al bien nuevo ("res
nova"). Sin embargo, ¿qué ocurre si el trabajo tiene mucho más valor que la
materia? Nuevamente la solución es inicua. Por ejemplo: un valioso adorno de
mármol se aprecia por el trabajo de su autor, y no por el costo del mármol. Ni
siquiera la mala fe parece título suficiente para hacer que la "res nova" deba
ser atribuida al dueño de la materia.

ACCESION
DEFINICIÓN Y FUNDAMENTO.- El art. 938 C.C. define a esta figura como un modo
adquisitivo de la propiedad, consistente en la atribución al propietario de un bien, de
todo aquello que se une o adhiere materialmente a éste. Por tanto, el presupuesto de
la accesión es la existencia de dos bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de
'"principal", y el otro de "accesorio", siendo este último el que se adhiere en el primero.
La accesión es, pues, otro modo de adquisición ORIGINARIO de la propiedad, en
cuanto el derecho no trae causa en la voluntad del anterior titular, sino que nace "ex
novo". La teoría de la accesión contiene tres elementos configuradores: la continuidad
de la propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del bien accesorio y la
restitución del enriquecimiento.
ACCESIONES FLUVIALES.- Una tradición histórica proveniente del Derecho romano
incluye dentro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones producidas
en los predios por efecto de las aguas. Nuestro Código regula las siguientes figuras:
1. El aluvión.- consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman sucesiva
e imperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de ríos o torrentes de agua, los
cuales pertenece al propietario del fundo (art. 939 C.C.). se trata de una accesión
natural, pues la unión de tierras se realiza sin intervención del ser humano y por efecto
de las corrientes de agua. el acrecentamiento de un fundo no sólo puede originarse
por la adición gradual de partículas de tierra que la corriente transporta al fundo
ribereño (aluvión), sino también por la acción insensible del retiro del agua de una
ribera hacia la otra, abandonando una parte del álveo. Esta segunda hipótesis no está
 31

contemplada en el art. 939 C.C., pero tal vez esta norma podría ser de aplicación por
analogía.
2. La avulsión.- Se produce cuando una parte considerable y conocida de un fundo
contiguo al curso de un río o torrente es arrancado de él y transportado por la fuerza
de las aguas hacia un fundo inferior o hacia la ribera opuesta. En nuestro Código de
1984 (art. 940) se sigue el criterio temporal, pues se establece que el primer
propietario del terreno desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años
desde el suceso; vencido este plazo, pierde su derecho de propiedad en favor del
titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre que éste haya tomado la
posesión. Es decir, no basta la adición de una porción desprendida del terreno vecino,
sino además es necesaria la inacción del primer propietario por dos años y la posesión
del propietario del campo al que se unió la porción. Cumplido estos requisitos, se
produce la adquisición de la propiedad por accesión de dicha porción desprendida de
terreno (rectius: "usucapión especial").

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DE DOMINIO.- La Prescripción adquisitiva o

usucapión es un modo de adquirir la propiedad u otro derecho real, mediante la
posesión de un bien de manera continua, pacifica, publica y como propietario. Los
inmuebles se adquieren a los diez años de posesión y si median justo título y buena fe,
el plazo se reduce a cinco (Art. 950 Código Civil). Si bien mediante la prescripción el
poseedor ilegitimo se convierte en propietario a través de ella se prueba o acredita la
propiedad. No es que el propietario adquiera el bien mediante la prescripción, sino que
a través de ello prueba su derecho de propiedad.

Clases de prescripción adquisitiva y sus requisitos

Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripción
adquisitiva son: e! tiempo y la posesión, siendo esta última "el contenido esencial de la
usucapión... para que la usucapión se produzca es preciso que la posesión reúna
determinados requisitos con los que se construye una verdadera categoría de
posesión".
Los artículos 950 y 951 del C.C. distinguen dos ciases de prescripción:
Ordinaria (corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo
siguiente: la posesión, que debe ser continua, pacífica, pública y como
propietario: y el tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la
prescripción extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 años y para
bienes muebles, 4 años. En cambio, para la prescripción ordinaria de bienes
inmuebles se necesitan 5 años y para bienes muebles, 2 años. Los plazos son
menores para los bienes muebles debido a la celeridad de su tráfico y a la idea
de que suelen ser menos valiosos.
La prescripción ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita además de los
requisitos de que la posesión sea continua, pacífica, pública y como propietario,
dos requisitos especiales que son el justo título y la buena fe.
La prescripción extraordinaria en cambio no necesita estos dos últimos requisitos, ya
que por ilegítima que sea la posesión (útil) vale para prescribir, siempre que se
cumplan los plazos previstos en los artículos en comentario.
 32

Posesión continua.- Para que se cumpla este requisito no es necesario que el

poseedor tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo haría.
El artículo 904 del C.C. va rnás allá, establece que se conserva la posesión aunque su
ejercicio esté impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso común de nuestra
realidad geográfica es que por las fuertes y constantes lluvias que azotan nuestro
territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la caída de huaicos, lo
que genera que muchas veces los campesinos no puedan llegar a sus chacras. Sin
embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la posesión de las chacras por parte
de los campesinos, no significa que ellos pierdan la posesión.
Posesión pacífica,- La posesión debe ser exenta de violencia física y moral. "Ser
pacífica significa que el poder de hecho sobre la cosa no se mantenga por la fuerza.
Posesión pública.- Es decir, que exista una exteriorización de los actos posesorios,
que actúe conforme lo hace el titular de un derecho. "El usucapiente es un contradictor
del propietario o del poseedor anterior. Por eso, es necesaria que la posesión sea
ejercida de manera que pueda ser conocida por estos para que puedan oponerse a
ella si es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo
que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del
usucapiente se consolida".
Como propietario.- Se entiende que el poseedor debe actuar con animus domini sobre
el bien, pero no se trata creerse propietario, sino comportarse corno tal.
Justo título y buena fe.- Para que opere Ia prescripción ordinaria, es necesario dos
requisitos especiales, que son el justo título y la buena fe. Sobre la base de estos
requisitos, los plazo; prescriptorios se acortan, ya que para bienes inmuebles se
necesitan 5 años' para bienes muebles se necesitan 2 años.

Interrupción de término prescriptorio

Se interrumpe el término de la prescripción si el poseedor pierde la posesión o es
privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia
se le restituye.

Trasmisión de la Propiedad
Transferencia de propiedad de bien mueble.-La transferencia de propiedad de una
cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición
legal diferente.

Adquisición a non dominus de bienes muebles.- Quien de buena fe y como

propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan
de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal.
La fórmula que contempla el artículo 948 exige los requisitos siguientes:
- Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los
inmuebles están, de consiguiente, al margen del sistema.
- Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales.
- Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la relación
jurídica.
- El sujeto adquirente debe hacerlo como propietario, pues de otro modo no
habría traslación de dominio alguna.
 33

- El sujeto en cuestión deberá actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimiento acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio.
- No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la
eficacia de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes
perdidos y a los adquiridos con infracción del Código Penal.

Propiedad predial
Extensión del derecho de propiedad
Etimológicamente la voz predio tiene su origen en el vocablo latino praedium, que
significa finca o fundo y que proviene de praes, praedis, "fiador", puesto que el predio,
la tierra o la casa era la finca que se daba en dote, como si fuese la fianza del
casamiento (Enciclopedia Jurídica Ome-ba-Tomo XXII). El predio es la unidad física,
materialmente definida, conformada por un ámbito de extensión territorial, con
edificación o sin ella, también se alude con dicho término a las edificaciones en altura
o porciones de subsuelo que conforman unidades independientes.
Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:
a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotándolos de los servicios
necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de habilitación
urbana correspondiente con la obtención de la recepción de las obras respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominación las porciones de tierra ubicadas en área rural o
en área de expansión declarada zona intangible, dedicada al uso agrícola, pecuario o
forestal. Se considera también así a los terrenos eriazos calificados para fines
agrícolas (artículo 4 inc. b del Decreto Legislativo N9 667).
c) Eriazos, están constituidos por las tierras no cultivadas por falta o exceso de agua y
demás terrenos improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos naturales
dedicados a la ganadería; las tierras de protección, es decir las que no reúnen las
condiciones ecológicas mínimas y las que constituyen patrimonio arqueológico de la
nación.
d) Los ubicados en áreas de expansión urbana, son aquellos que
se ubican en espacios determinados por las municipalidades, para ser destinados a
futuras habilitaciones, es decir son áreas donde se proyecta el crecimiento urbano de
una ciudad.

La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos dentro

de los planos verticales del perímetro superficial y hasta donde sea útil al propietario
el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y
restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.

Propiedad del suelo, subsuelo y sobresuelo

El subsuelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a propietario
distinto que el dueño del suelo.

El artículo 955 del Código Civil se ubica dentro de las disposiciones generales
aplicables a la propiedad predial; para efecto de precisar que el subsuelo y el
sobresuelo pueden ser materia de un derecho exclusivo de propiedad, que recae en
propietario diferente al titular del suelo.
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Mediante la institución de la propiedad horizontal, en concordancia con lo expresado

en el artículo 955 bajo comentario, se admite la existencia de diferentes titulares de un
derecho de propiedad, que comparten la proyección vertical de una extensión
territorial; ejerciendo atributos exclusivos sobre el sobresuelo y subsuelo, siendo un
propietario distinto al del suelo. No obstante lo indicado, cabe precisar que la
propiedad horizontal puede en la actualidad también ser aplicada a situaciones
distintas de la señalada en el citado artículo 955; es así que no solo puede darse ante
la existencia de diferentes titulares de porciones horizontales de una edificación, sino
que también se aplica a complejos inmobiliarios, desarrollados con unidades que
ocupan porciones distintas de terreno, colindantes o con solución de continuidad, pero
que comparten espacios comunes de dicho complejo.

Normas aplicables a la propiedad predial

La propiedad es un derecho sujeto a límites o restricciones. Estos límites son los que
delinean el verdadero contenido del derecho de propiedad. Los límites se explican en
razón de la función social que cumple la propiedad. Los límites a su ejercicio hacen
compatible la propiedad con los intereses de la sociedad
Los principales límites al ejercicio del derecho de propiedad están vinculados a la
propiedad predial. Según el artículo 957 del Código Civil, la propiedad predial queda
sujeta a la zonificación, a los procesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y
limitaciones que establecen las disposiciones respectivas.

La zonificación.- Es la parte del plan regulador que trata de la organización integral

de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y disposiciones
técnicas, legales y administrativas, mediante las cuales se propone la más adecuada
utilización de la tierra. La zonificación está a cargo de las municipalidades provinciales.
A través de ella, las municipalidades condicionan y regulan el uso de la propiedad
predial de acuerdo con el bien común, con prevalencia sobre los intereses particulares.
Así, hay zonas industriales, de comercio, residenciales, de usos especiales,
monumentales, entre otras, y en cada una de ella se permiten y se prohíben
determinados usos, coeficientes de edificación, área mínimas libres, retiros, alturas,
etc.

La habilitación.- Son trámites que consisten básicamente en el cambio de uso de

tierras rústicas o eriazas y que requiere la ejecución de servicios públicos. Los
procesos de habilitación son de competencia de las municipalidades distritales. La
inscripción de la aprobación de la habilitación urbana, salvo disposición distinta, se
hará en mérito a la Resolución de la Municipalidad Distrital o, tratándose del cercado,
de la Municipalidad Provincial por la que se aprueba la habilitación.

La subdivisión.- Consiste en la partición de terrenos habilitados en fracciones. La

subdivisión puede ser sin obras o con obras. Las subdivisiones sin obras son aquellas
que no requieren la realización de ninguna obra adicional de habilitación de carácter
público, como la apertura de calles o pasajes, construcción de veredas, tuberías, etc.
Las subdivisiones con obras de habilitación son aquellas que requieren obras de
carácter público para ser factibles.
 35

Las independizaciones.- Consiste en la separación de una parte de la propiedad

inmatriculada, para formar ésta por si sola, una propiedad independiente. Es el acto
Registral que consiste en abrir una partida Registral para cada unidad inmobiliaria
resultante de una desmembración de terreno, con edificación o sin ella; o como
consecuencia de la inscripción de una edificación sujeta al régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común. El Registrador al
independizar, señalará que el terreno independizado formó parte de otro terreno
inscrito anteriormente. Asimismo, dejará constancia en la partida matriz de la
independización efectuada.

Requisitos de la Independización.- Todo título que da mérito a la independización

deberá contener, el área que se desmembra y el área remanente, precisando sus
linderos y medidas perimétricas, acompañando el respectivo plano de independización
autorizado por el profesional competente. Cuando como consecuencia de la
independización solicitada, se genere un área remanente en la que existan porciones
que no guardan continuidad, se entenderá que la rogación comprende también la
independización de cada una de dichas porciones.
No se requiere la resolución municipal de subdivisión cuando la independización se
origina en la desacumulación de predios, siempre que éstos retornen a su descripción
primigenia. En este caso bastará la solicitud con firma legalizada del propietario.

Propiedad Horizontal.
La propiedad horizontal constituye un derecho real especial, en el cual se
complementa la existencia de un derecho de propiedad absoluto, con plena facultad
de goce y enajenación, el cual se ejerce respecto de unidades inmobiliarias
debidamente definidas; con un derecho de copropiedad que se ejerce respecto de
bienes comunes de la edificación. El régimen de propiedad exclusiva y propiedad
común (conocido como propiedad horizontal) supone la existencia de una edificación o
conjunto de edificaciones integradas por:
1. Las secciones exclusivas: Las secciones exclusivas están sometidas al régimen
de la propiedad establecido en el Código Civil. Por tanto, el titular puede usar, disfrutar
y disponer de su sección como lo haría cualquier propietario, salvo que, con respecto
al uso, el reglamento interno establezca limitaciones. A cada propietario de una
sección de dominio exclusivo le corresponde un porcentaje de participación en los
bienes comunes. Este porcentaje es accesorio a la sección exclusiva y debe estar
determinado en el reglamento interno, atendiendo a criterios razonables, como el área
ocupada de las secciones, la ubicación de estas, los usos a los que están destinadas,
entre otros.
2. Los bienes comunes: Los bienes de dominio común son los que están destinados
al uso y disfrute de todos los propietarios de las secciones exclusivas o aquellos
respecto de los cuales depende la existencia de la edificación. Es el caso de los
pasadizos y escaleras de acceso de un edificio o los cimientos y otros elementos
estructurales del mismo.
3. El reglamento interno: el reglamento interno es el conjunto de disposiciones que
regulan la propiedad exclusiva y común. Debe contener obligatoriamente la
determinación de la unidad inmobiliaria matriz y de los bienes de propiedad exclusiva y
propiedad común; los derechos y obligaciones de los propietarios; la relación de
servicios comunes; los porcentajes de participación que correspondan a cada
 36

propietario en los bienes comunes y en los gastos comunes; el régimen de la junta de

propietarios, sus órganos de administración y sus facultades y responsabilidades; el
quorum, votaciones, acuerdos y funciones de la junta de propietarios; así como
cualquier otro pacto lícito. El reglamento interno se inscribe en el Registro de
Propiedad Inmueble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a
los bienes comunes.
4. La junta de propietarios: La junta de propietarios está constituida por todos los
propietarios de las secciones y tiene la representación conjunta de estos. Se inscribe
en el Registro de Propiedad Inmueble. La junta de propietarios no tiene personalidad
jurídica.
Tienen derecho a participar en la junta todos los propietarios. Sin embargo, los
propietarios declarados inhábiles por no haber cumplido con pagar tres o más cuotas
ordinarias o una extraordinaria, solo tienen derecho a voz y no se les considera para
efectos del quorum.
La junta de propietarios es presidida por uno de sus miembros, quien tiene la calidad
de presidente.
Los acuerdos de la junta de propietarios se adoptan por las mayorías que establezca
el reglamento interno de la edificación, salvo el caso de mayoría calificada
(propietarios que representan dos tercios de las participaciones en los bienes
comunes), cuando se trate de actos de disposición de bienes comunes.
Las sesiones de la junta de propietarios y los acuerdos adoptados deben constar en
un libro de actas.

LIMITACIONES POR RAZON DE VECINDAD.

Actos para evitar peligro de propiedades vecinas

El propietario no puede impedir que en su predio se ejecuten actos para servicios
provisorios de las propiedades vecinas, que eviten o conjuren un peligro actual o
inminente, pero se le indemnizará por los daños y perjuicios causados.

Paso de materiales de construcción por predio ajeno.- Si para construir o reparar

un edificio es indispensable pasar materiales por predio ajeno o colocar en él
andamios, el dueño de éste debe consentirlo, recibiendo indemnización por los daños
y perjuicios que se le causen.

Límites a la explotación industrial del predio

El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de explotación
industrial, debe abstenerse de perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la
seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.
Están prohibidos los humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias
análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en
atención a las circunstancias.

Obras y depósitos nocivos y peligrosos

Si cerca de un lindero se construye horno, chimenea, establo u otros similares o
depósito para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o se
instala maquinaria o análogos, deben observarse las distancias y precauciones
establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean
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necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. La

inobservancia de esta disposición puede dar lugar al cierre o retiro de la obra y a la
indemnización de daños y perjuicios.

Al usar el término construcción, el artículo 960 se está refiriendo no solo a las

obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino también a otros
tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelación, ampliación y
modificación de una ya existente. Se suman a ello los casos de reparaciones, las
cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse como las obras que
consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales dañados; son estos los
casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio temporal del derecho de uso
respecto de un inmueble ajeno.
De otro lado, advertimos que el artículo materia del presente comentario regula la
obligación del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio, es
decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal, sustentado en la relación
de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que dicha obligación no significa
de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles excesos en el uso,
o riesgos evidentes de daño a su propiedad.
Finalmente, cabe señalar que si bien la atribución ejercida no tiene un carácter
oneroso, en la redacción del artículo 960 el legislador se ha cuidado de cautelar
cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previniendo que tenga
derecho a la indemnización por los daños y perjuicios que resulte necesaria

cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tengj derecho
a la indemnización por los daños y perjuicios que resulte necesaria. Di cha
Derechos del Propietario
indemnización tendrá lugar siempre ycuando exista algún perjuicio que repa rar,
Derecho a cercardebiendo
un predioexistir una relación de causalidad entre el daño producido y los acto;
El propietario de un predio tiene
ejecutados paraderecho
llevar aacabo
cercarlo.
la construcción o reparación.
Obligación de deslinde y amojonamiento
El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento.
Con relación a este tema, José Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de
tener límites ciertos, pues otra cosa sería dejar sin delimitación el derecho mismo.
Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratándose de la propiedad sobre bienes
inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rústicas; por ello el artículo dispone
que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con citación de los
dueños de los predios colindantes. La misma facultad corresponderá a los que tengan
derechos reales".
El Código español citado por el mismo autor dice: "todo propietario podrá cerrar o
cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de
cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas".
Como hemos visto, el Código concede también los derechos de cerrar o cercar las
fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder al
 38

amojonamiento, operación por la que se marcan con hitos o mojones los límites
establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los límites o que ya se ha
realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre los
límites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operación de deslinde, a
continuación de la cual se fijan las señales o mojones que hacen perceptibles los
límites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por consiguiente,
imprescriptible mientras la propiedad subsista.
Reglas sobre el deslinde
a) "El deslinde se hará en conformidad con los títulos de cada propietario y, a la falta
de títulos suficientes, por lo que resultare de la posesión en que estuvieren los
colindantes".
b) "Si los títulos no determinasen el límite o área perteneciente a cada propietario, y la
cuestión no pudiera resolverse por la posesión o por otro medio de prueba, el
deslinde se hará distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales".
c) "Si los títulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuirá
proporcionalmente".
Formas de practicar el deslinde
Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial.
a) Extrajudicial.- En este caso, la partición del área en discusión se hará en función
del acuerdo que hayan tomado las partes, tomándose como referencia para
delimitar los terrenos un río, una cerca o cualquier otro punto de referencia que
crean conveniente. Esta partición constará en un documento de carácter privado
que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de paz,
notario público y testigos).
b) Judicial.- En este caso nos hallamos frente a la acción de deslinde. En este
supuesto no funciona el principio "quien afirma prueba" ya que el juez aceptará
como único medio de probanza los títulos de propiedad que cada colindante
exhiba otorgando la partición en base a ellos. El juez procederá a realizar
inspección para verificar lo señalado en el título y la colocación de los mojones en
ambos extremos de la línea divisoria, procediendo a levantar un acta de ese acto.

Derecho al corte de ramas y raíces invasoras del predio

Todo propietario puede cortar las ramas de los árboles que se extiendan sobre el
predio y las raíces que lo invadan. Cuando sea necesario, podrá recurrir a la autoridad
municipal o judicial para el ejercicio de estos derechos.

Extinción de la Propiedad
La propiedad se extingue por:
1.- Adquisición del bien por otra persona.
2.- Destrucción o pérdida total o consumo del bien.
3.- Expropiación.
4.- Abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al dominio del
Estado.

COPROPIEDAD
Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas.
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Características de la copropiedad
En el caso de la copropiedad, esas características son las siguientes:
1) Pluralidad de sujetos.- Tratándose de un supuesto de comunidad, solo tiene
sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o más sujetos concurren en la
titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artículo 969 del C.C.
La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de personas
naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de una cosa
material o inmaterial sin que ello implique la constitución de una entidad dotada de
una personalidad jurídica distinta a la de los copropietarios.
2) Unidad de objeto.- Esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica
recae sobre un mismo e idéntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son,
contemporáneamente, titulares de un derecho real, o cuando son varios los que, de
manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa patrimonial.
3) Ausencia de una parte material.- Es consecuencia de la unidad de objeto el hecho
de que el bien o los bienes puestos en situación de copropiedad no se encuentren
divididos en partes individualizadas respecto de las cuales pueda decirse que le
corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo..
4) Asignación de cuotas ideales.- Se dice, en ese sentido, que "cada condómino tiene
atribuida una fracción aritmética de la cosa común que se incorpora a su patrimonio
como entidad autónoma mientras dura la indivisión, para concretarse en una porción
material de la cosa común al ser esta dividida".
Las cuotas de los propietarios se presumen iguales.
El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las cargas, está en
proporción a sus cuotas respectivas.

Adopción de decisión sobre el bien común

Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:
1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o
introducir modificaciones en él.
2.- Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se
computan por el valor de las cuotas.
En caso de empate, decide el juez por la vía incidental.

Administración del bien común por uno de los copropietarios

Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administración y emprender los
trabajos para la explotación normal del bien, si no está establecida la administración
convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.
En este caso las obligaciones del administrador serán las del administrador judicial.
Sus servicios serán retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y
observando el trámite de los incidentes.

Derechos y Obligaciones de los Copropietarios

Derecho de uso del bien común

Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, siempre que no altere su
destino ni perjudique el interés de los demás.
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El derecho de usar el bien común corresponde a cada copropietario. En caso de

desavenencia el juez regulará el uso, observándose las reglas procesales sobre
administración judicial de bienes comunes.

Indemnización por uso total o parcial del bien

El copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe
indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el
artículo 731.

Derecho de disfrute
El derecho de disfrutar corresponde a cada copropietario. Estos están obligados a
reembolsarse proporcionalmente los provechos obtenidos del bien.

Disposición de la cuota ideal

Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos.
Puede también gravarlos.

Reinvindicación y defensa del bien común

Cualquier copropietario puede revindicar el bien común. Asimismo, puede promover
las acciones posesorias, los interdictos, las acciones de desalojo, aviso de despedida
y las demás que determine la ley.

Mejoras necesarias y útiles en la copropiedad

Las mejoras necesarias y útiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
obligación de responder proporcionalmente por los gastos.

Gastos de conservación y cargas del bien común

Todos los copropietarios están obligados a concurrir, en proporción a su parte, a los
gastos de conservación y al pago de los tributos, cargas y gravámenes que afecten al
bien común.

Saneamiento por evicción del bien común

Los copropietarios están recíprocamente obligados al saneamiento en caso de
evicción, en proporción a la parte de cada uno.
La obligación de saneamiento: En virtud del saneamiento el transferente está obligado
a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por
sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la finalidad para la
cual fue adquirido o que disminuyan su valor. Se adquiere un bien en propiedad, uso o
posesión para destinarlo a la producción de otros bienes o servicios, o para
revenderlo, donarlo, entregarlo en garantía, en préstamo, exhibirlo, guardarlo,
consumirlo, para cualquier uso lícito que se le pueda dar en el futuro de acuerdo a su
naturaleza, para usufructuarlo, etcétera. Por ejemplo, si el caballo comprado para fines
de reproducción es impotente (vicio oculto), o si A vende a B un bien que es de
propiedad de C, por lo que éste demanda al comprador por reivindicación y obtiene
una sentencia que lo declara propietario y condena a ese comprador a desocuparlo (el
comprador es eviccionado del bien); o el propietario de un fundo vende la parte baja
conservando las tierras altas y, después de la venta, desde las tierras altas desvía el
curso de las aguas dejando sin agua a las tierras bajas vendidas (el comprador se ve
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perjudicado por un hecho propio del vendedor), es evidente, en estos tres ejemplos,
que el adquirente no podrá destinar el bien para la finalidad de la adquisición, por lo
que su transferente debe resarcirlo del perjuicio sufrido. El art. 1485 define al
saneamiento en los siguientes términos: “En virtud del saneamiento el transferente
está obligado a responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del
bien o por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor”. Es decir, el
saneamiento es la institución destinada exclusivamente a que el transferente
compense (indemnice, resarza) al adquirente por la privación de su derecho a destinar
el bien a la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor para ese
efecto como consecuencia de la evicción, los vicios ocultos del bien o los hechos
propios del transferente.

PARTICIÓN
La partición no es sino un derecho potestativo mediante el cual cada copropietario
puede determinar que su cuota ideal se traduzca en una porción material del bien
comunitario.

Obligatoriedad de la partición
Los copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos o el acreedor
de cualquiera lo pida, salvo los casos de indivisión forzosa, de acto jurídico o de ley
que fije plazo para la partición.

Imprescriptibilidad de la acción de partición

La acción de partición es imprescriptible y ninguno de los copropietarios ni sus
sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes.

Partición convencional
Los copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime.
La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo.
Si alguno de los copropietarios es incapaz o ausente, puede hacerse partición
convencional o por medio de árbitros, pero será aprobada por el juez previa tasación, y
dictamen del Ministerio Público, con audiencia del consejo de familia cuando lo haya y
lo estime conveniente.

Partición convencional especial

"Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la partición
convencional se somete a aprobación judicial, acompañando a la solicitud tasación de
los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, así como el documento que
contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus
representantes legales. Puede prescindirse de tasación cuando los bienes tienen
cotización en bolsa o mercado análogo, o valor determinado para efectos tributarios.
La solicitud de aprobación se sujeta al trámite del proceso no contencioso, con citación
del Ministerio Público y del consejo de familia, si ya estuviera constituído."

Partición de bienes indivisibles

Los bienes comunes que no son susceptibles de división material pueden ser
adjudicados, en común, a dos o más copropietarios que convengan en ello, o se
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venderán por acuerdo de todos ellos y se dividirá el precio. Si los copropietarios no

estuvieran de acuerdo con la adjudicación en común o en la venta contractual, se
venderán en pública subasta.

Derecho de preferencia del copropietario

Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata
el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en
las partes que correspondan a los demás copartícipes.

El derecho de retracto.- En principio, es pertinente señalar que existen dos teorías

respecto al derecho de retracto, tal como manifiesta De la Puente y Lavalle, la primera
indica que el retracto es el derecho que compete a alguien para adquirir para sí el bien
comprado por otro, rescindiéndose el contrato celebrado. La segunda, el retracto debe
ser considerado como un derecho de subrogación en virtud del cual el comprador es
sustituido por un tercero, ajeno al contrato de compraventa, quedando subsistente este
contrato.
Entendido esto, pasamos a citar lo que ha establecido nuestro Código Civil en su
artículo 1592:
“El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para
subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de
compraventa.
El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos y gastos pagados
por éste y, en su caso, los intereses pactados.
Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público.”

De lo descrito por el mencionado artículo se puede enunciar que el Código Civil ha

recogido la teoría que refiere a que el retracto debe ser considerado como un derecho
de obligación, ya que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del
comprador junto con todas las estipulaciones del contrato de compraventa, siendo que
de tal forma manifiesta su voluntad para prolongar la relación jurídica obligatoria
generada a raíz del contrato.

En esta misma línea De la Puente y Lavalle, señala que la compra-venta es un

contrato consensual que solo crea obligaciones y no tiene efectos reales. En estas
condiciones, como en virtud del derecho de retracto la persona que goza de este
derecho ocupa, por subrogación, el lugar del comprador, asume los derechos y
obligaciones propios del comprador, o sea el derecho a que se le transfiera la
propiedad del bien y la obligación de pagar su precio en dinero.
En consecuencia parte importante de la doctrina, se asume al derecho de retracto
como de naturaleza personal al existir una relación obligacional con el vendedor.

Postergación o suspensión de la partición

Puede diferirse o suspenderse la partición por acuerdo unánime de los copropietarios.
Si hubiese copropietarios incapaces, se requerirá autorización judicial, observándose
las reglas previstas en el artículo 987.
Los gravámenes que afecten la cuota ideal de uno de los copropietarios de un bien
deben trasladarse a todas las partidas registrales resultantes de la división y partición
de dicho bien.
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Extinción de la Copropiedad
Causales de extinción de la copropiedad
La copropiedad se extingue por:
1.- División y partición del bien común.
2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3.- Destrucción total o pérdida del bien.
4.- Enajenación del bien a un tercero.
5.- Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios.

Pacto de Indivisión
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisión por un plazo no mayor de
cuatro años y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente.
El pacto de indivisión que no consigne plazo se presume que es por cuatro años.
Para que produzca efecto contra terceros, el pacto de indivisión debe inscribirse en el
registro correspondiente.
Si median circunstancias graves el juez puede ordenar la partición antes del
vencimiento del plazo.

MEDIANERÍA
Presunción de medianería
Las paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios se presumen comunes,
mientras no se pruebe lo contrario.

Obtención de medianería
Si la pared que separa los predios se ha levantado en terreno de uno de ellos, el
vecino puede obtener la medianería pagando la mitad del valor actual de la obra y del
suelo ocupado.

En tal caso, puede pedir la supresión de todo lo que sea incompatible con el derecho
que le da la medianería.
Uso de pared medianera
Todo colindante puede colocar tirantes y vigas en la pared medianera, y servirse de
ésta sin deteriorarla, pero no puede abrir en ella ventanas o claraboyas.

Cargas de la medianería
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservación, reparación o
reconstrucción de la pared medianera, a no ser que renuncien a la medianería, hagan
o no uso de ella.

USUFRUCTO
El usufructo es un derecho real de duración limitada que permite usar y disfrutar de
una cosa ajena sin alterar su sustancia. El usufructo es una propiedad temporal, en la
que solamente se priva del poder de disposición.
Caracteres del derecho de usufructo
a) Se trata de un derecho subjetivo en tanto otorga a su titular una situación de
potestad respecto de ciertos bienes y, en este sentido, otorga una situación
oponible a terceros.
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b) Es un derecho real perteneciente a la categoría de los llamados derechos reales

limitativos de dominio. En este sentido, es un derecho que el titular ejerce
directamente sobre la cosa, sin intermediación alguna del propietario. Se trata de
un derecho limitativo de dominio en tanto no atribuye a su titular las mismas
facultades que el propietario tiene y en tanto constituye, de esta manera, una
desmembración del derecho de propiedad. Asimismo y en este mismo orden de
ideas, se trata de un derecho real principal, en tanto tiene vida y autonomía propia.
c) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa, no así el derecho de disponer
(salvo en el caso de la figura del cuasiusufructo).
d) El bien sobre el cual recae el usufructo debe ser ajeno. De esta manera, queda
claro que no tendría sentido hablar de usufructo sobre un bien propio en tanto en
dicho supuesto se consolidarían en una sola persona los derechos del
usufructuario y los del nudo propietario (llamado así por sus escasas facultades
inmediatas sobre la cosa), es decir, todos los derechos que caben sobre una cosa,
con lo que estaríamos ante un caso perfecto de propiedad.
e) El usufructo es un derecho limitado y por lo tanto debe ser ejercido de forma tal que
el uso y disfrute de la cosa no acarree ninguna modificación sustancial del bien o
de su uso, tal y como lo señala el artículo 1009 del Código Civil. Asimismo, en este
mismo sentido, la explotación del bien deberá llevarse a cabo de la formal normal y
acostumbrada.
f) Es un derecho temporal, lo que constituye otra manifestación del carácter limitado
del derecho. De esta forma, su máxima duración es la vida del usufructuario, en el
caso de que se trate de una persona natural, de treinta años si se trata de una
persona jurídica, o de noventinueve años en caso de que los bienes dados en
usufructo sean bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado
que sean materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas.
g) El derecho de usufructo es un derecho divisible en tanto puede ser constituido a
favor de varias personas simultáneamente

Diferencias con otras instituciones

a) Con la propiedad.- En este caso la diferencia es básica: el derecho de propiedad,
que es el más amplio que se puede tener sobre un bien, incluye la facultad de
disponer de él, facultad que no tiene el usufructuario aunque este en la práctica se
comporte respecto del bien como lo haría el propietario. Por otro lado, la propiedad es
perpetua mientras que el usufructo tiene una naturaleza esencialmente temporal.
Asimismo, tenemos que la facultad de usar y disfrutar de la cosa que tiene el
usufructuario no tiene los mismos alcances que la del propietario, en tanto el primero
solo puede explotar la cosa "en la forma normal y acostumbrada" y sin realizar
ninguna "modificación sustancial del bien o de su uso", limitación que no recae sobre
el propietario, quien puede usar y disfrutar ilimitadamente del bien bajo su dominio.
b) Con el arrendamiento.- En lo que respecta al arrendamiento tenemos que la
diferencia fundamental consiste en que el usufructo es un derecho real, mientras que
el arrendamiento es un derecho personal o de crédito del arrendatario contra el
arrendador. En este sentido, el arrendador está obligado frente al arrendatario a
hacerlo gozar de la cosa, es decir, a garantizar el uso y disfrute del bien, mientras que
en el caso del nudo propietario, este cumple con su obligación con el solo hecho de
entregar el bien al usufructuario. Por otro lado, tenemos que el usufructo es vitalicio
mientras que el arrendamiento, de acuerdo con lo señalado por nuestro Código Civil,
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tiene un plazo máximo de 10 años. Asimismo, constituyen caracteres distintivos ente

ambas figuras el hecho de que el arrendamiento siempre sea contractual mientras que
el usufructo pueda ser constituido también por testamento o por disposición de la ley.
Por otro lado, el arrendamiento es siempre oneroso, característica que no comparte
con el usufructo, el mismo que puede ser, y por lo general es gratuito.

Objeto del derecho de usufructo

En relación a los bienes sobre los cuales puede recaer el derecho de usufructo,
pueden ser toda clase de bienes no consumibles, con excepción de lo dispuesto por
los artículos 1018 a 1020.
De esta manera, tomando en cuenta las excepciones contenidas en los artículos
1018 a 1020 que regulan el usufructo sobre dinero y sobre un crédito, tenemos que
pueden ser objeto de usufructo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles,
consumibles o no consumibles, siempre que se trate de cosas apropiables, que estén
dentro del comercio y sean susceptibles de utilización y disfrute. Como bien señala
ROMERO ROMANA, se acepta así, en todas las legislaciones, que el usufructo
recaiga sobre bienes consumibles, en cuyo caso tiene una modalidad especial que
recibe el nombre de cuasiusufructo o usufructo imperfecto.
Finalmente, es pertinente destacar que el usufructo puede recaer tanto sobre el
total de la cosa, sobre una parte de la misma, o sobre una cuota si la propiedad es
de una pluralidad de personas.

Constitución del usufructo

El usufructo puede constituirse mortis causa (es el caso del usufructo
testamentario) o ínter vivos, ya sea a título oneroso o gratuito.
a) Por ley.- El usufructo puede surgir de una disposición legal (autorización judicial)
que confiere a ciertas personas el derecho de uso y disfrute, ya sea sobre algunos
bienes particulares, o universales. Nuestro ordenamiento contempla únicamente
dos casos de usufructo legal:
El caso del usufructo concedido por el artículo 423 a favor de los padres sobre los
bienes propios de sus menores hijos hasta que cumplan la mayoría de edad y,
El del cónyuge sobreviviente sobre la casa-habitación en la que existió el hogar
conyugal en el caso de que aquel no tuviera recursos suficientes para sostener los
gastos de la casa-habitación.
b) Contrato o acto jurídico unilateral.- En este caso la fuente del derecho vendría a
ser la voluntad, ya sea de una sola parte en el caso de un acto jurídico unilateral o
de dos o más partes, en el caso del contrato. De esta manera, la constitución del
usufructo puede resultar de un acto a título oneroso como la compraventa o la
permuta, o de un acto a título gratuito, es decir, sin que exista contraprestación a
cargo del beneficiario de la cesión de la nuda propiedad o del usufructo.
Ahora bien, un contrato puede crear un derecho de usufructo de dos maneras: ya
sea por la vía de la constitución directa o enajenación, caso en el cual el
constituyente atribuye al adquirente el derecho de usufructo y conserva la
propiedad; o por la vía de la detracción o reserva, en cuyo caso el constituyente
enajena la propiedad y se reserva el usufructo.
c) Testamento.- El usufructo también puede establecerse por testamento, siendo este
el modo de constitución utilizado con mayor frecuencia. Esto ocurre cuando el
testador lega solamente el goce del bien, reservando la propiedad a los herederos.
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Valiéndose de este medio, el testador puede favorecer a una persona sin que el
bien salga definitivamente de la esfera patrimonial de su familia, en este sentido, a
la muerte del usufructuario, los herederos del testador recobrarán la plena
propiedad del bien.

Duración del usufructo

En este sentido, una de las principales características de este derecho radica en su
temporalidad, la misma que constituye una de las razones por la que el usufructo es
considerado un derecho real limitativo de dominio.
Nuestro Código Civil establece como plazo máximo para el caso de personas
jurídicas beneficiarías del derecho de usufructo, el de treinta años. Por otro lado, en el
caso de bienes inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean
materia de restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, el artículo
bajo comentario establece claramente que el usufructo que constituya el Estado a
favor de estas personas podrá tener un plazo máximo de noventa y nueve años,
siendo, a nuestro parecer, la principal razón que justifica la mayor extensión de este
plazo, la inversión realizada por el titular del derecho en la restauración del bien
materia del usufructo.
Ahora bien, aunque parece evidente dadas las características del usufructo, es
importante mencionar que, en el caso que el beneficiario del derecho deje de existir ya
sea por fallecimiento en el caso de personas naturales o por extinción de la
personalidad jurídica en el caso de personas jurídicas antes del cumplimiento del
plazo previsto para la cesión del usufructo, el derecho quedará extinguido, supuesto
que se dará en el caso de bienes monumentales en los que el derecho haya sido
otorgado a favor de personas naturales.
Por otro lado, para el caso de personas naturales titulares del derecho de usufructo
de bienes distintos de los monumentales señalados en los párrafos precedentes, el
plazo máximo de dicho derecho, aunque no lo señala expresamente el presente
artículo, es por la naturaleza misma del derecho la vida del usufructuario, razón por la
cual no podrá constituirse un usufructo a favor de una persona y sus herederos.
Finalmente, cabe señalar que cualquier derecho de usufructo constituido por un
plazo mayor a lo señalado, será indefectiblemente reducido a los máximos
establecidos por ley. Asimismo, y en el mismo orden de ideas, cualquier derecho de
usufructo constituido sin término expreso se entiende que es por los plazos máximos
antes señalados, en atención a la vocación de la ley de incentivar la consolidación, en
un solo titular, de todos los atributos de la propiedad

Deberes y derechos del usufructuario.

Deber de conservación.- Teniendo en cuenta las amplias facultades de
aprovechamiento y disfrute que se confieren al usufructuario, es lógico que éste
asuma la obligación de conservar el bien, máxime cuando el usufructuario cuenta con
un poder inmediato y directo por el cual él mismo se procura el goce, y por lo que debe
responder por la adecuada conservación del bien. Sin embargo, nuestro Código no
establece un criterio o canon de diligencia exigible para el cumplimiento de esta
obligación; por lo cual consideramos aplicable analógicamente la norma prevista para
el arrendamiento, por la que el arrendatario (léase: el usufructuario) es responsable
por la perdida o deterioro del bien que ocurran en el curso de la relación jurídica, si no
se prueba que ha ocurrido por causa no imputable a él (art. 1683 C.C.). Repárese que
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la norma establece un severo régimen de responsabilidad, por e! cual el usufructuario

solamente se libera de responder por la pérdida o deterioro, si prueba la causa no-
imputable que ocasionó el daño; por ende, si las causas son desconocidas, entonces
el usufructuario no se libera de responsabilidad, y queda obligado al resarcimiento de
los daños. En buena cuenta, el usufructuario se exonera cuando el origen de la
pérdida o deterioro se encuentra en un hecho ajeno a su esfera de interés (causa no-
imputable), lo que acerca la causa liberatoria al caso fortuito o fuerza mayor
Deberes de aseguramiento.- La obligación del usufructuario de conservar el bien
para en su momento restituírselo al propietario, hace nacer algunos deberes
especiales de aseguramiento, consistentes en el inventario y tasación de los bienes
muebles (art. 1006 C.C.) y en la prestación de una garantía (art. 1007 C.C.).
El inventario es la relación detallada de bienes, que incluye su descripción y
valorización. Puede realizarse en vía extrajudicial, a través de un convenio con firmas
legalizadas entre los interesados (en este caso: propietario y usufructuario), notarial y
judicial. El inventario necesariamente será judicial cuando falte acuerdo entre los
interesados (El Código no lo dice, pero se presupone así desde que las otras
modalidades -extrajudicial y notarial- necesitan acuerdo o por lo menos no-oposición),
o cuando se trate de usufructo legal y testamentario.
El inventarío y la realización de tasación se realizará cuando el bien o los bienes
dados en usufructo son muebles, excluyendo de esta regla a los bienes inmuebles.
La oportunidad en que debe realizarse el inventario y la tasación. La norma dice
"al entrar en posesión", es decir cuando el usufructuario ya se encuentra en
posesión de los bienes usufructuados, pudiendo advertirse que tal obligación no se
exige "antes de entrar en posesión", como un requisito previo.
De este modo, la falta de inventario o tasación no deberían impedir al
usufructuario la toma de posesión de los bienes, consecuentemente, de acuerdo a
la norma, podría concluirse que el constituyente no estaría facultado para oponerse
a la entrega en caso que el inventario o la tasación aún no estuviere hecha.
En el caso del usufructo convencional, si después de entregados los bienes, el
usufructuario no cumpliera con esta obligación, el constituyente no tendría otra
salida que exigirlo por vía judicial, la misma que de todas maneras debe emplearse
para el inventario y tasación de bienes en caso de usufructo legal y testamentario.
No obstante lo expresado sobre este punto, nada impide que en el título
constitutivo del usufructo se pacte o disponga que el inventario y la tasación deben
efectuarse antes de la entrega de los bienes.

CUASIUSUFRUCTO
El cuasiusufructo o usufructo imperfecto se diferencia del usufructo en que, al recaer
sobre bienes consumibles, el uso y disfrute de los mismos consiste precisamente en
disponer de ellos o consumirlos. En este sentido, la diferencia con el usufructo
perfecto consiste en que en el usufructo perfecto el usufructuario adquiere solo un
derecho de uso y disfrute de la cosa pero no su propiedad, mientras que en el
cuasiusufructo en cambio sí adquiere el dominio de la cosas y puede disponer de ella
libremente, es más, el cuasiusufructo se constituye exclusivamente con la finalidad de
que el usufructuario disponga de la cosa. En este sentido, al término del
cuasiusufructo, el usufructuario no estará obligado a devolver la misma cosa, como sí
ocurre en el caso del usufructo perfecto, sino que deberá devolver otra de la misma
especie y cantidad.
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EXTINCIÓN Y MODIFICACION DEL USUFRUCTO.

El usufructo se extingue por:
1. Vencimiento del plazo.- El usufructo se extinguirá por el vencimiento del plazo
estipulado en su constitución. Así, podrá instituirse usufructo por un plazo
establecido en días, meses o años. Por ejemplo, por la edad de una persona.
Sería el caso que A constituyese usufructo de un inmueble a favor de B, hasta
que éste cumpla los sesenta años de edad. Es importante señalar que la
fijación del plazo no es enteramente libre tratándose del usufructo constituido a
favor de personas jurídicas. En tal caso nuestra legislación impone un máximo
de treinta años, que pueden extenderse a noventinueve en la hipótesis prevista
por el segundo párrafo del numeral 1001 del Código Civil (inmuebles
monumentales de propiedad del Estado, restaurados con fondos de personas
jurídicas).
2. Prescripción.- El usufructo finaliza también por prescripción extintiva, cuando
el usufructuario deja de hacer uso de su derecho durante cinco años. Se trata
de una solución que toda la doctrina consultada admite, aunque existan
variaciones en cuanto al plazo requerido. Naturalmente, la forma de apreciar el
"no uso" dependerá de las circunstancias y de las características del bien.
3. Consolidación.- Otra novedad en cuanto a las causas de extinción es la de
consolidación, que se produce cuando se reúnen en una misma persona las
calidades de usufructuario y nudo propietario, sea cual fuere el motivo. En ese
caso, evidentemente, se consolida la propiedad. Ello ocurre por adquirir el
usufructuario la nuda propiedad del bien, en cuyo caso desaparece el
"desdoblamiento" característico del usufructo y esta institución se extingue. La
situación no ofrece mayor inconveniente, ya que es fácil imaginar que
beneficiario del usufructo pueda adquirir los derechos del nudo propietario bien
lo sea por compraventa, donación, o cualquier acto jurídico ínter vivos.
Tampoco; resulta difícil suponer que la adquisición se realice mortis causa, por
resultar el usufructuario heredero o legatario del nudo propietario, por ejemplo.
4. Fallecimiento del usufructuario.- Como se sabe, el usufructo es
esencialmente temporal y, por tanto, en todo caso finalizará con la vida del
usufructuario. Es importante señalar que esta causal se antepone a las demás,
de manera que si el usufructuario fallece antes del vencimiento del plazo
estipulado se extinguirá de todos modos el usufructo, sin necesidad de esperar
hasta la conclusión del plazo. Los derechos del usufructuario no son
transmisibles a título de herencia o legado, puesto que se extinguen a su
muerte.
5. Renuncia del usufructuario.- El beneficiario del usufructo puede renunciar a
sus derechos, en cuyo caso éstos se extinguen. Entendemos que la renuncia
deberá ser expresa, ya que la tácita podría asimilarse al no uso que, como
hemos visto, es causa de prescripción extintiva.
6. Destrucción o pérdida total del bien.- El usufructo se extinguirá por la
destrucción o pérdida total del bien. La regla general es, pues, que
desaparecido el bien sobre el cual recaía, el usufructo se extingue.
7. Por declaración judicial.- Por último, se permite al juez declarar la extinción
en caso de abuso, deterioro o perecimiento del bien. Ello es de gran
importancia, pues protege al nudo propietario contra abusos del usufructuario,
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permitiéndole acudir al juez para que se declare extinguido el usufructo, sin

necesidad de esperar a que se cumpla el plazo originalmente pactado. La
norma incluye, dentro del concepto del abuso, la "enajenación" del bien por el
usufructuario. Los autores coinciden en señalar que la extinción del usufructo
se produce de modo automático, por lo que el nudo propietario está facultado
para entrar en posesión y disfrute de la cosa de manera inmediata. El
usufructuario deberá por lo tanto devolverla tan pronto como se produzca la
causal de extinción. Pese a lo dicho, debe tenerse en cuenta que en aplicación
sobre reembolso de mejoras, el usufructuario tendrá derecho a retener el bien
hasta que no se le abone su importe (artículo 918 del Código Civil).

USO Y HABITACIÓN

Derecho de Uso
Es el derecho que faculta a una persona a usar o servirse de un bien no
consumible.
El derecho de uso resulta, pues, un derecho real que asomaba en un principio
relacionado con la propiedad, con la identificación de un único de sus aspectos, el ius
utendi (DOMÍNGUEZ DE PIZZIO; FERNÁNDEZ DOMINGO) No obstante, fue
ampliándose otorgando la facultad de goce al beneficiario del mismo, de aprovechar
los frutos que provea el bien, pero de manera limitada, solo para satisfacer las
necesidades del usuario y las de su familia.
El derecho de uso ha sido considerado por los tratadistas como un "pequeño
usufructo" o como una "forma intermedia entre el usufructo y la servidumbre" (PUIG
PEÑA); un "usufructo limitado" (ALBALAC JO); "análogo al usufructo pero menos
extenso" (BORDA); un "usufructo familiar (JOSSERAND); entre otras concepciones.
El derecho de uso es distinto al usufructo, siendo el primero más restringido en
tanto que en el segundo el uso se presenta solo como elemento constitutivo de la
utilidad de la cosa. Esto explica que quien tiene simplemente un derecho de uso, no
puede ceder a otro ni siquiera el ejercicio del propio derecho, mientras que el
usufructuario, cuyo derecho es mucho más amplio, está ciertamente autorizado a
hacerlo.
El uso, recae sobre los bienes no consumibles, es decir, aquellos cuyo uso por un
individuo no los agota para los demás.
Derecho de Habitación
El derecho de habitación es un derecho de uso restringido, por el hecho de recaer
sobre determinados bienes, solo inmuebles, que sirven para un supuesto específico:
morada.
No se trata de cualquier clase de inmueble, sino de aquellos por sus características
puedan ser utilizados como morada por personas, solo podría ser constituido a favor
de personas naturales y no de jurídicas. En la medida en que las personas jurídicas no
requieren de morada, entendida como casa-habitación, y/o vivienda propiamente
dicha, no estarían i prendidas en los alcances del instituto.
Además, toda vez que la facultad de disfrute se encuentra excluida en el derecho
de habitación, mal podría considerarse la constitución de un inmueble para oficina
como un derecho de habitación para personas jurídicas, puesto que, entre otros, se
trata de una actividad eminentemente económica, sea que se identifique con
 50

personas jurídicas sin fines de lucro o con aquellas en las que el animus lucrandi se
encuentre presente.

Características del Derecho de Uso y Habitación.- Son los siguientes:

- Se trata de derechos constituidos sobre bienes ajenos. En efecto, hay por lo
menos dos sujetos en relación jurídica, el constituyente y el beneficiario.
- El constituyente podrá indicar en el acto constitutivo, entre otros, el plazo por
el cual se deba entender otorgado el derecho.
- Se trata de derechos temporales, limitados en el tiempo, conforme a la ley o el
acto constitutivo que los origina.
- Existe, como no puede ser de otra manera tratándose de un derecho sobre un
bien que se instituye a favor de un tercero beneficiario, el deber de
conservación sobre la cosa que este último debe observar.
- El origen de estos derechos, pueden ser por mandato legal (muy poco
común); acuerdo de voluntades, acto jurídico unilateral o por testamento.
- Estos derechos son frecuentemente gratuitos, caso contrario, podríamos
confundir el derecho de habitación con un contrato de arrendamiento.

SUPERFICIE
En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por
debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo construido
por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al del suelo,
estamos en presencia del derecho de superficie.
Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria.
El derecho de superficie.- Es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo.
La propiedad superficiaria.- Es el derecho que surge en el superficiario respecto de
lo edificado.
Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente el derecho de
superficie. Hay entre los dos una relación de dependencia, de forma tal que la
propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se
extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria.

Diferencias entre el Usufructo y la Superficie.- Son las siguientes:

 Cuando el propietario otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se
trata de un usufructo. En la superficie no se conceden solo las facultades de
uso y de disfrute, sino que el titular es propietario de lo construido, con todos
los atributos del derecho de propiedad, aunque por un plazo.
 El usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma tal que el
uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. La superficie en cambio recae
exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
 Ambos derechos son temporales, aunque en el caso del usufructo es vitalicio,
es decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario.
 Finalmente, el usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico
unilateral o por testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo
por acto entre vivos o por testamento.

Características de la superficie.- Son las siguientes:

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- Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir

sobre o bajo el suelo.
- Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción en
propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
- La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
- Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que levante.
Esta propiedad confiere a su titular -el superficiario- todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de
que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
- Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, la superficie solo puede constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.
- Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de 99 años.

Modos de constitución y transmisión del derecho de superficie.

Al análisis del artículo 1031del Código Civil, puede apreciarse que en él se regulan
dos temas. El primero relativo a la constitución del derecho de superficie y el segundo
a su trasmisibilidad.
La primera parte de artículo 1031 tiene su fuente en el numeral 958 del Código de
1936, diferenciándose no obstante y en forma sustancial, de la regulación que este
último confería al tema de los modos de constitución del derecho de superficie.
De acuerdo al antecedente mencionado, el derecho de superficie podía constituirse
únicamente por acto ínter vivos, a diferencia del régimen vigente que permite la
constitución de este derecho también por acto de última voluntad o mortis causa, es
decir por testamento, a través del cual se instituye un legado específico.
En la práctica no cabe duda de que la forma, más conveniente, común y frecuente,
de constituir el derecho de superficie es por acto inter vivos: empero más
específicamente mediante contrato, aunque nada impediría que se constituya también
por acto unilateral, dada la expresión genérica que se emplea en el artículo 1031: sin
embargo, esta última posibilidad resulta inusual e inconveniente para el superficiario.
En la medida en que no tendría posibilidades de negociar las condiciones y términos
del derecho de superficie, dada la unilateralidad de su constitución.
Finalmente, en relación a la segunda parte de la norma bajo comentario, cabe
señalar que aun cuando no se establece en forma expresa, está claro que si el
superficiario está facultado para transferir su derecho, debe estar igualmente
autorizado para gravarlo con alguna garantía real, o para ejercer respecto de él otros
derechos reales o personales que supongan efectos menos gravosos que e! acto de
disposición, tales como entregarlo en usufructo, constituir servidumbres, derechos de
subsuperficie, entre otros de semejante naturaleza

Extinción de los derechos constituidos por el superficiario.

La destrucción del edificio no causa la extinción del derecho de superficie,
correspondiendo a su titular el derecho de reconstruir la edificación.
En cuanto a los efectos de la extinción del derecho de superficie en general son:
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 Con relación al principio de accesión; en el sentido de que una vez extinguida

la relación superficiaria por vencimiento del plazo pactado, recobra plena
vigencia el principio superficies solo cedit, de manera que la propiedad de la
edificación es adquirida de pleno derecho por el propietario del suelo,
unificándose así en un solo titular suelo y edificio. Este efecto está
contemplado en la parte final del segundo párrafo del artículo 1030.
 Con relación a algunas obligaciones que surgen para el dominus solí y el
superficiario; pues si bien el efecto principal es la consolidación de la
propiedad en la persona del dominus so//, existen obligaciones entre las partes
a las que afecta directamente la extinción del derecho de superficie, tales
como la indemnización al superficiario, el valor de la misma, entre otras.
 Finalmente, respecto de los derechos reales y personales concedidos por el
superficiario, que es la hipótesis contemplada en el artículo comentado. Se
trata aquí de los efectos frente a terceros que se generan con motivo de la
extinción del derecho de superficie. Puede haber ocurrido que estando vigente
el derecho del superficiario, este haya celebrado contratos o constituido
derechos relacionados con el bien afectado en superficie, como podría ser el
caso de haberse arrendado la edificación o constituido sobre ella una hipoteca.
Producida la extinción del derecho de superficie se extinguirá
consecuentemente el contrato de arrendamiento; lo mismo ocurrirá con la
hipoteca que este gravando el bien, pues la norma es genérica y abarca la
extinción de todo tipo de derechos sin distinción alguna e independientemente
de la causa de extinción; todo ello con el objeto de que el dominus soli unifique
la propiedad libre de todo gravamen, carga o derecho a favor de terceros, lo
que patentiza el carácter accesorio del derecho de superficie.

SERVIDUMBRE

El Código define la servidumbre como el gravamen (carga) que sufre un predio en

beneficio de otro, que da derecho al dueño del segundo predio a usar el primero, o a
impedir que el dueño del primer predio ejerza alguno de sus derechos de propiedad. El
predio que goza la servidumbre se llama dominante; el que la sufre, sirviente. La
servidumbre, puede establecerse en los bienes de dominio privado del Estado,
inclusive en los bienes de dominio público, siempre y cuando no hubiera otro acceso a
la vía pública; en ese caso se podrá gravar al predio que constituye dominio público,
en razón a la necesidad del predio dominante de adquirir utilidad para su predio.
Las servidumbres son cargas -y no gravámenes- que se imponen al dueño del
predio sirviente en beneficio del propietario del predio dominante. La diferencia entre
gravámenes y cargas consiste en que los gravámenes dependen de una obligación
accesoria, la que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Es el caso
de la hipoteca o del embargo. En las cargas, en cambio, no hay obligación
garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien.

predio sirviente
predio dominante
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Constitución de las servidumbres

Normalmente se reconoce las siguientes causas de constitución de las
servidumbres: contrato, ley y usucapión. Aun cuando la hipótesis es bastante
infrecuente, no habría inconveniente en que el testamento sirva también de causa
para este efecto.
El art. 1035 C.C. señala que el propietario puede imponer este tipo de
gravámenes, lo cual aludiría a que el acto unilateral del titular es suficiente para causar
la servidumbre.

Características de las servidumbres.- Son las siguientes:

1 Es un derecho real cuyo titular es el dueño (o poseedor) del predio dominante.
2 La servidumbre recae sobre cosa ajena. La facultad de gozar la servidumbre se
establece a favor de una persona distinta al propietario del predio. No hay
servidumbre sobre cosa propia.
3 La servidumbre es una carga que sufre el dueño de un predio a favor del dueño de
otro predio, lo que supone que ella brinde una utilidad al predio dominante. La
servidumbre debe dar una ventaja. La utilidad puede ser de diversa naturaleza,
como económica o de comodidad, pero tiene que ser una ventaja real que redunde
en beneficio del predio. El derecho de extraer agua de otro predio, de transitar, de
aprovecharse de la luz, de apoyar construcciones en la pared del vecino, de
levantar construcciones en un terreno ajeno, entre otros, son ventajas que puede
dar una servidumbre.
4 El artículo 1050 del Código Civil señala que las servidumbres se extinguen en
todos los casos por el no uso durante cinco años. El no uso de una servidumbre
demuestra que ella no presta utilidad y por consiguiente es innecesaria.
5 Las servidumbres tienden a la perpetuidad, aunque pueden establecerse a plazo.
La perpetuidad significa que independientemente de quien sea el propietario del
 54

predio, subsistirá la servidumbre. Significa también que el derecho dura tanto

como dure la cosa.
6 Las servidumbres tienen carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede
establecerse sobre toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden
constituirse sobre predios.
No es necesario que los predios sean de propietarios diferentes (artículo 1048 del
Código Civil). Tampoco es necesario que los predios sean colindantes.

Clases de servidumbres.- Las servidumbres se clasifican en:

 Voluntarias y legales.- Las servidumbres voluntarias son aquellas que se
constituyen por voluntad de las partes; las legales (o forzosas) por mandato de
la ley. El Código regula dos servidumbres legales:
 Servidumbre de paso (artículo 1051).- El propietario de un inmueble
encerrado y privado de toda comunicación con el camino público, puede
solicitar una servidumbre legal de tránsito o de paso al propietario del predio
colindante que le permita el acceso a dicho camino. El término empleado en
la redacción del artículo bajo comentario, de que "no tengan salida a un
camino público", implica que no exista una salida suficiente para su
explotación; se señala como ejemplo que un predio cuente con una salida a
la vía pública que fuere un camino estrecho, que solo permitiese el acceso a
caballo o a pie pero no el de vehículos, o cuando la comunicación con la vía
pública esté obstaculizada por un río que no da paso en ciertas épocas del
año o en ocasiones de frecuente crecida o que éste no puede ser cruzado
sin peligro. En estos casos también se podría señalar que no cuentan con
una salida a la vía pública, debido a que la existente no es suficiente para el
ejercicio de la servidumbre. Situación diferente es que el mismo dueño del
fundo se ha encerrado, levantando construcciones en el lugar por donde
tenía paso; estas acciones de quien pretende solicitar una servidumbre lo
excluyen de su derecho a reclamar una servidumbre de tránsito, pues no se
puede exigir al vecino a padecer una molestia en razón a una conducta
negligente de parte del propietario del que pretende constituir su predio en
dominante.
Doctrinariamente, se plantea que en el caso que hubiese varios predios que
pudiesen ofrecer la servidumbre de paso, se deberá optar por el que ofrezca el
trayecto más corto a la vía pública, salvo que existan circunstancias especiales
que rompan con esta regla, como sería el caso de que la imposición de la
servidumbre en el predio que ofrece el acceso más corto le represente dicha
servidumbre un grave perjuicio.

Onerosidad de la servidumbre legal de paso.- El propietario del predio

dominante deberá pagar al propietario del predio sirviente, el valor de la parte del
terreno objeto de servidumbre más el monto en que se valore la indemnización,
por lo que se afirma que este pago es a título de indemnización, mas no el valor
del terreno, pues no se está dando una traslación de dominio (no es compra
venta).
Con el pago de la indemnización se pretende compensar el recorte de las
facultades plenas que ejercía el propietario del predio sirviente sobre el predio
 55

objeto de servidumbre, siendo estas facultades limitadas, al verse obligado el

propietario a dejar pasar por su predio a terceras personas.
Nuestro Código, a diferencia del germano, plantea un pago único, mientras que
en el Código alemán se establece un pago mensual a manera de arrendamiento.
Servidumbre de predio enclavado (artículo 1053). El que adquiere un predio
enclavado en otro del enajenante adquiere gratuitamente el derecho al paso.
Se parte de una premisa, que el predio transferido se encuentra comprendido en
otro de mayor área de propiedad del enajenante, siendo coherente lo dispuesto
por este artículo, pues de quedar encerrado este predio no podría realizarse
sobre el predio enclavado explotación económica alguna, por lo que
obligatoriamente el enajenante deberá proporcionar a ese predio independizado
el acceso a una vía pública.
Para la adquisición gratuita de la servidumbre de paso, la transferencia del
predio enclavado debe ser a título oneroso, es decir, como producto de una
compraventa.
En el caso de que el enajenante de un predio que no se encuentre enclavado en
el predio de su propiedad, pero sí que el predio a transferirse se encuentre
encerrado con otros inmuebles colindantes al que haya independizado; de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1053 el enajenante no estaría en la
obligación de ceder a título gratuito el derecho de paso, pues este artículo solo
hace referencia cuando el predio se encuentre comprendido en el área mayor del
enajenante, pero no cuando quede encerrado por su colindancia con otros
predios; en todo caso, ello dependerá de lo que las partes acuerden, ello
depende del ejercicio de la autonomía de voluntad de las partes.

 Positivas y negativas.- Las servidumbres positivas son las que facultan al

dueño del predio dominante a hacer algo en el predio sirviente. Es el caso de la
servidumbre de paso, que permite al titular transitar por el predio sirviente. La
negativa impide al dueño del predio sirviente ejercitar alguno de sus derechos.
Un ejemplo es la servidumbre de vista, que prohíbe al dueño del predio
sirviente que construya más allá de una altura determinada.
 Continuas y discontinuas.- Las servidumbres continuas son aquellas que
para su ejercicio requieren de actos actuales del hombre, como la de paso; las
discontinuas no necesitan de actos del hombre para su ejercicio, como la de no
edificar. Esta distinción tenía sentido en el Código Civil de 1936, porque según
dicho Código solo se podían adquirir por prescripción las servidumbres
continuas y aparentes. El Código actual ha eliminado el requisito de la
continuidad para la adquisición de la servidumbre por prescripción.
 Aparentes y no aparentes.- Son servidumbres aparentes aquellas que se
anuncian continuamente con signos exteriores, y no son aparentes las que no
presentan indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las
servidumbres de salida de humos (por la construcción de la chimenea), las de
luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, más no en caso contrario), el
paso por camino o senda, el de conducción eléctrica, alcantarillado, etc. En
todas ellas lo característico es que existen obras que notician su existencia, y
ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesión ad usucapionem.
Por el contrario, son servidumbres no-aparentes las de no-edificar.
 56

Solo las servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, mediante

la posesión continua durante cinco años con justo título y buena fe o durante
diez años sin estos requisitos.

Extinción de las servidumbres

A diferencia de lo que ocurre con los modos extintivos de las obligaciones, las
causales de extinción de la propiedad (y en general de los derechos reales) no tienen
un desarrollo doctrinal detallado y sistemático. Esto se explica por la naturaleza
mucho más dinámica y transitoria de la relación obligacional, que conlleva una tensión
entre el acreedor y el deudor destinada a su extinción; mientras los derechos reales -y
en especial la propiedad por su carácter perpetuo- están dotados de cierta estabilidad
y permanencia. En principio, las obligaciones existen para cumplirse (extinguirse); en
cambio, los derechos reales han sido creados para mantenerse. Por tal motivo, llama
la atención que el Código Civil no haya previsto una norma expresa para regular las
distintas causas de extinción de las servidumbres, las cuales pasamos a estudiar de
acuerdo a la normativa fragmentaria que existe sobre el tema, y de acuerdo con los
principios generales que rigen los derechos reales.
Prescripción extintiva por "no-uso"
El "no-uso" de la servidumbre constituye una sanción a quien cuenta con una
titularidad jurídica, pero que descuida el goce al que estaba facultado por el plazo
legal de cinco años Art. 1050 C.C.
Por último, debemos mencionar que el "no-uso" difícilmente puede aplicarse en el
caso de las servidumbres no-aparentes, pues en éstas justamente no hay forma de
conocer si están siendo objeto de posesión; por el mismo motivo, tampoco será
posible determinar si hay ausencia de uso o de posesión. Por tal razón, y aun cuando
la norma no lo diga, esta causal extintiva se aplica fundamentalmente a las
servidumbres aparentes.
Renuncia
Según DIEZ PICAZO, la renuncia es el acto de voluntad del titular para dar por
extinguido su derecho. A falta de norma será menester la aplicación de la norma
análoga para el caso del usufructo: art. 1021-4 C.C.
Vencimiento del plazo
Las servidumbres, si bien normalmente son perpetuas, pueden establecerse por
plazo fijo; siendo ello así, al vencimiento de dicho término la servidumbre se
entenderá extinguida en forma automática.
En principio, esta causal extintiva deberá ser declarada en la vía judicial, pero en el
caso de las servidumbres legales, parece lógico sostener que la misma entidad
pública que constituyó el gravamen pueda disponer la cesación cuando cambian las
circunstancias, específicamente cuando la utilidad que representaba la servidumbre
ya no existe más.

DERECHOS REALES DE GARANTÍA

GARANTIA MOBILIARIA
ANTECEDENTES DE LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (LGM) Los orígenes de
la LGM se encuentran en un documento de trabajo denominado “Facilitando el acceso
al crédito mediante un sistema de garantías reales”, aprobado por el Ministerio de
 57

Economía y Finanzas, mediante Resolución Ministerial N° 235-2001-EF-10, del 13 de

julio de 2001. En ese texto, se da cuenta de la dificultad de un amplio sector de los
peruanos para acceder al mercado de crédito, y que los bienes muebles no estaban
siendo aceptados por las entidades financieras por la falta de un régimen homogéneo,
simplificado y que permita la rápida ejecución de la garantía.
Según los autores de la LGM, los problemas detectados con el sistema prendario del
Código Civil, pueden ser resumidos en los siguientes aspectos:
- Sobrerregulación de prendas en leyes especiales (agraria, industrial, minera,
etc.).
- Sobrerregulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de
títulos valores, de dinero, etc.).
- Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega que
operaba en la prenda posesoria.
- Demora en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del
crédito.
LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA El Gobierno nacional del periodo 2001-2006 estuvo
muy interesada en aprobar una ley sobre las garantías reales en bienes muebles; y
cerca del final del ciclo presidencial logró su objetivo bajo el premierato del señor
Pedro Pablo Kuczynsky, muy cercano de los grupos de poder. La Ley N° 28677,
publicada en el diario oficial el 1 de marzo de 2006, entró en vigor en el plazo de
noventa días contado desde la publicación, esto es, el 1 de junio de 2006.
Otras normas que regulan la garantía mobiliaria son:
i) Decreto Supremo N° 012-2006-JUS, que estableció normas para el
ejercicio de la función notarial en la formalización de actos previstos en la
Ley de la Garantía Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo
interrumpido de bienes muebles.
ii) Decreto Supremo N° 013-2006-JUS, que aprueba tasas aplicables al
Registro Mobiliario de Contratos y al Sistema Integrado de Garantías y
Contratos.
iii) Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos N°
142- 2006-SUNARP/SN, que aprueba el Reglamento de Inscripciones del
Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los registros jurídicos
de bienes muebles.
Según sus propulsores, la LGM establece las siguientes innovaciones, muchas de
ellas, sin embargo, discutibles:
- La garantía mobiliaria puede recaer, ahora, sobre todo tipo de bienes.
- Se elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la
garantía se sustenta exclusivamente en el registro.
- La garantía mobiliaria establece un régimen único para todo tipo de bienes.
- Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirán las
garantías sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurídicos.
- Se introducen figuras novedosas, como la garantía sobre todos los bienes del
deudor, presentes o futuros.
- Se abaratan los costos de constitución.
- Se simplifica la ejecución, e incluso se permite el pacto comisorio.

DEFINICIÓN DE GARANTÍA MOBILIARIA.- Es la afectación de un bien mueble

mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La
 58

garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de
desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al
acreedor garantizado o a un tercero depositario. La garantía mobiliaria comprende
(salvo pacto distinto), la deuda principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y los costos
procesales, los eventuales gastos de custodia y conservación, las penalidades, la
indemnización por daños y perjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes
hasta el monto del gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo.
La ley (de Garantías Mobiliarias) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para
asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o
determinables, sujetas o no a modalidad.

Para los efectos de esta Ley se entiende por:

Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la garantía mobiliaria o
quien hubiese adquirido, bajo cualquier título, la obligación garantizada.
Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bien mueble afecto a la
garantía mobiliaria.
Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, de acuerdo a la
enumeración que contiene el Código Civil y la presente Ley. Para efectos de esta Ley,
también se consideran bienes muebles las naves y aeronaves, los pontones,
plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante
afecto al servicio de ferrocarriles.
Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituye la garantía
mobiliaria conforme a esta Ley.
Depositario: la persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la
garantía mobiliaria.
Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garantizada.

Bienes muebles comprendidos en esta Ley.- La garantía mobiliaria a que se refiere

la presente Ley puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos,
sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes
muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros,
corporales o incorporales. Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria:
- Los vehículos terrestres de cualquier clase.
- Las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.
- Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal.
- Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no están unidos
al suelo.
- Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles o no fungibles.
- El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados
de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras.
- Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque sean
propietarias de bienes inmuebles.
- Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patente, nombres comerciales,
marcas y otros similares.
- Los bienes muebles futuros.
- El derecho de obtener frutos o productos de cualquier bien.
- Todo tipo de maquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario.
 59

- Las naves y aeronaves.

- Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
- Las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al servicio de
ferrocarriles.

Los bienes muebles inembargables, señalados en el artículo 648 del Código Procesal
Civil, no están afectos a garantía mobiliaria.

Capacidad para ser acreedor garantizado o deudor

Para los efectos de esta Ley, cualquier persona con capacidad legal de ejercicio, sea
física o jurídica, nacional o extranjera, puede ser constituyente, deudor o acreedor
garantizado.
Extensión de la garantía mobiliaria
La garantía mobiliaria tendrá la extensión, en cuanto al bien mueble afectado, que las
partes convengan. A falta de pacto, la garantía mobiliaria afectará el bien mueble, sus
partes integrantes y accesorios existentes al tiempo de la ejecución y, eventualmente,
el precio de la enajenación, el nuevo bien mueble que resulte de la transformación del
bien mueble afectado en garantía mobiliaria, la indemnización del seguro que se
hubiese contratado y la justipreciada en el caso de la expropiación.
Derechos de posesión, retención y venta
El incumplimiento de la obligación garantizada, otorga al acreedor garantizado el
derecho a adquirir la posesión y, en su caso, retener el bien mueble afectado en
garantía mobiliaria. El acreedor garantizado tendrá el derecho de vender dicho bien
mueble para el pago de la obligación garantizada, conforme a la presente Ley.
Derechos y deberes del constituyente y del eventual adquirente o depositario.-
El constituyente o, en su caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en
garantía mobiliaria, tendrá, salvo pacto distinto, los siguientes derechos y deberes:
- La obligación de entregar la posesión del bien mueble dado en garantía
mobiliaria al representante designado para su venta o, en su defecto, al
acreedor garantizado cuando éste notifique al constituyente su decisión de
proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria;
- La obligación de permitir que el acreedor garantizado inspeccione en cualquier
momento el bien mueble afectado en garantía mobiliaria para verificar su
cantidad, calidad y estado de conservación. Dicha inspección no debe
perturbar la posesión pacífica y regular del constituyente o, en su caso, del
eventual adquirente; y,
- La obligación de informar, por conducto notarial, al acreedor garantizado sobre
la ubicación, traslado, venta, transformación o transferencia del bien mueble
afectado en garantía mobiliaria, que no está incorporado en un Registro
Jurídico.
Derechos y deberes del acreedor garantizado.- El acreedor garantizado, salvo
pacto distinto, tiene el derecho de ejecutar la garantía mobiliaria cuando se produzca
el incumplimiento de la obligación garantizada.
Persecutoriedad de la garantía mobiliaria.- La enajenación que hiciere el
constituyente o el eventual adquirente del bien mueble afectado en garantía
mobiliaria, no perjudicará la plena vigencia de ésta.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige cuando el bien mueble afectado en
garantía mobiliaria es adquirido en tienda o local abierto al público y siempre que sea
 60

amparado por comprobante de pago del transferente. Se excluye de esta regla el

caso de los bienes muebles inscritos en un Registro Jurídico de Bienes.
Constitución de la Garantía Mobiliaria.- La relación jurídica entre las partes
derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto
jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de
asegurar el cumplimiento de una obligación.
Para que la garantía mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar
inscrita en el Registro correspondiente.
Calificación registral.- La calificación de legalidad así como la validez del acto
inscribible y la capacidad de los otorgantes por parte del Registrador se limitará
únicamente a lo que se desprenda del contenido del Formulario de Inscripción y su
certificación. El Registrador deberá calificar la representación invocada, de ser el
caso.
El Registrador no podrá solicitar en ningún caso la presentación del acto
jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria o generador del acto inscribible.
Tampoco podrá exigirse la presentación de los documentos que certifiquen el pago
de tributos de cualquier clase para la inscripción de los diversos actos inscribibles.
En los casos en los que el Registrador advierta que el acto inscribible adolece
de falta de tracto sucesivo u otro defecto subsanable, deberá efectuar la anotación
preventiva correspondiente por noventa (90) días útiles, sin necesidad de observar
previamente el título. Cuando el defecto advertido haya sido subsanado dentro del
plazo antes señalado, el Registrador procederá a inscribir el acto correspondiente,
convirtiendo en definitiva la anotación preventiva. En caso contrario, la anotación
preventiva caducará de pleno derecho.
El Registrador debe calificar el Formulario en un plazo no mayor a los tres (3)
días hábiles, contados a partir de su ingreso al Registro.

Cuando el Registrador incumpla con alguna de las disposiciones previstas en el

presente artículo, incurrirá en falta administrativa y, en consecuencia, será
susceptible de ser sancionado administrativamente; atendiendo a la gravedad de la
falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con la que haya actuado.
Para tal efecto, será aplicable el procedimiento administrativo disciplinario contra los
Registradores regulado por la SUNARP.
Efectos de la inscripción
Los efectos de la inscripción, efectuada directamente o a partir de una
anotación preventiva que se convierta en definitiva, se retrotraen a la fecha y hora en
que se haya ingresado el Formulario correspondiente al Registro, momento a partir
del cual tal inscripción goza de oponibilidad frente a terceros.

Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor

garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su
caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien
mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de
recibida la carta notarial.
En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia
respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por
el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal
 61

Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo
responsabilidad.
Requerimiento judicial.- El acreedor garantizado o el adquirente podrán,
alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un
requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda
prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la
expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo
mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada,
pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar
y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al
acreedor garantizado o al adquirente.
Incautación
La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial deberá
llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento,
bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía
mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la
venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor
garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del
bien mueble. Es responsable de su conservación.
Adjudicación del bien por el acreedor
Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la
propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se
requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía
mobiliaria acordado por las partes.

ANTICRESIS
Se entiende por anticresis el derecho real de garantía en virtud del cual el deudor
entrega al acreedor, en garantía de una deuda, un bien inmueble para que el acreedor
lo explote, es decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se cobre el monto de la
deuda.
Estamos ante un tipo de garantía particular que consiste en el uso por parte del
acreedor de un bien de su deudor para hacerse pago de una deuda.
Diferencias con la hipoteca
La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho de que la primera requiere la
desposesión, es decir la entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no
requiere la tradición del bien al acreedor.
No cabe constituir sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se podría
cumplir con el requisito de la entrega física del bien a todos los acreedores para que
cada uno de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca sí es posible inscribir sucesivos gravámenes
sobre el mismo bien y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario
proceder a su entrega física para constituir la garantía.
 62

Caso en que la hipoteca se constituyó primero

Si la hipoteca ha sido constituida en primer lugar y luego el deudor entrega el
inmueble en anticresis a un tercero, podríamos sostener que se va a producir una
disminución del valor del bien, razón por la cual el acreedor hipotecario debería
ejercer su derecho de aceleración previsto en el artículo 1110 del Código Civil y en
esa medida proceder al remate del bien.
En este caso el juez debería respetar el derecho preferente del acreedor
hipotecario, por tratarse de un derecho real constituido con anterioridad.
Caso en que la hipoteca se constituyó con posterioridad
La constitución de la anticresis no priva al acreedor hipotecario de su derecho de
rematar el bien en el caso de que el deudor incumpla con ejecutar su prestación,
aunque la hipoteca se haya constituido con posterioridad.
Sin embargo en este supuesto el acreedor anticrético sería un acreedor preferente
y por lo tanto a él le correspondería el monto obtenido del remate, siendo el
acreedor hipotecario uno de segundo rango.

Elementos característicos
Son sus elementos característicos:
a) Derecho real.- En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho de
usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de retención sobre el
inmueble que genere un derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya
pagado la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la anticresis.
b) Accesorio.- Como quiera que la anticresis tiene por función garantizar el
cumplimiento de una obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida la
obligación se extinguirá la garantía. Este hecho se encuentra reconocido en el
artículo 1091 del Código Civil, conforme al cual este derecho real se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligación.
c) Indivisible.- El acreedor retendrá y explotará el bien hasta que se cancele el íntegro
de la obligación, de allí su carácter de indivisible.
d) Inmobiliario.- En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la garantía
mobiliaria, solo recae sobre bienes muebles.
FORMALIDADES
Debe constar en escritura pública
El artículo 1092 del Código Civil ha establecido un requisito de forma para la
constitución de la anticresis, esto es que conste en una escritura pública, bajo sanción
de nulidad. En dicha escritura pública deberá incluirse el interés pactado y el monto de
la renta que se percibirá, para que de esa manera los terceros puedan determinar el
tiempo durante el cual el acreedor se encontrará en posesión del bien.
Debe entregarse el bien al acreedor
Es evidente que el acreedor necesita estar en posesión del bien para explotarlo,
percibir frutos y cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla con
entregar el bien al acreedor para que efectivamente se constituya el derecho real de
garantía.
El constituyente debe ser el propietario del bien
 63

Como quiera que la constitución de un gravamen importa el ejercicio de la facultad

de disposición, solo el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.

HIPOTECA
Es un derecho real de garantía por la cual se afecta un inmueble en garantía del
cumplimiento de cualquier obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o
no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del
deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al
cual se cobra al acreedor.
La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una
obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la
garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser
accesoria de una obligación.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble. No es posible
establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado,
como por ejemplo un automóvil.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una
obligación del constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación
ajena. Es obvio que en este caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de
fiador, salvo que expresamente haya asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero
constituyente de la hipoteca no responde con todos los bienes que integran su
patrimonio sino únicamente con el bien afectado.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. La persecución permite
al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del deudor,
cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la
oponibilidad del derecho real.
La hipoteca confiere también el derecho de preferencia. Esto significa que con
relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo
al precio de venta del bien hipotecado.
La hipoteca, finalmente, otorga al acreedor el derecho a la venta judicial del bien
gravado.

REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA HIPOTECA:

1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese
efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o
determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el registro de la propiedad inmueble.
RANGO DE LAS HIPOTECAS
Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad, conforme a la fecha
del registro, salvo cuando cedieran su rango".

HIPOTECA LEGAL
La hipoteca legal es aquella que encuentra su origen en la ley y no en el acuerdo
entre el deudor y el acreedor. Se denomina hipoteca legal a la que de pleno derecho la
ley une a un crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de hacer que se le
 64

constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaba hipotecas tácitas. Se

concede en protección de derechos de crédito que tienen relación directa con el bien
inmueble sobre el cual se concede la hipoteca. Esta hipoteca nace por mandato legal
y no por convenio entre las partes, y que fluye de la existencia de un crédito vinculado
con el inmueble sobre el cual recae la hipoteca.

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se acaba por:
1.- Extinción de la obligación que garantiza.
2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
3.- Renuncia escrita del acreedor.
4.- Destrucción total del inmueble.
5.- Consolidación.
Otro supuesto legal: extinción de la hipoteca por caducidad
La hipoteca se extingue por caducidad, conforme al segundo párrafo del artículo 3
de la Ley N9 26639. El Tribunal Registral ha establecido en un precedente de
observancia obligatoria (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18.7.2003) que
esta norma ha introducido una nueva causal de extinción de la hipoteca. Llega a esta
conclusión luego de analizar en diversos pronunciamientos los alcances del artículo 3
de la Ley Ns 26639, cuyo texto es el siguiente:
"Las inscripciones de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones a las
facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 años de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el párrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravámenes que garantizan créditos, a los 10 años de la fecha de vencimiento del
plazo de crédito garantizado".
El Tribunal Registral ha señalado que la norma contenida en la Ley N5 26639
busca cancelar, entre otras cuestiones, las inscripciones de hipotecas que afectan a
determinados bienes y que no han sido ejecutadas dentro del respectivo lapso de
tiempo. En esta línea se ha dicho que no debe confundirse entre la cancelación de la
inscripción de la hipoteca y la extinción de la hipoteca, ya que esta puede estar
extinguida por cualquier causa y sin embargo subsistir la inscripción.

11. HIPOTECA LEGAL

Además de la hipoteca convencional que es la más frecuente, existe también la
hipoteca legal, la cual desarrollaremos a continuación.
El artículo 1118 del Código Civil Peruano de 1984 establece que además de las
hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

1) Del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado totalmente o lo
haya sido con dinero de un tercero.
2) La del inmueble para cuya fabricación o reparación se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle.
 65

3) La de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer

amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

De estos tres supuestos el mas frecuente es el

primero.
La hipoteca legal no se pacta sino que se constituye de
oficio.
El citado Código sustantivo establece en su artículo 1119 que las hipotecas
legales a que se refiere el artículo 1118 se constituyen de pleno derecho y se
inscriben de oficio, bajo responsabilidad, simultáneamente con los contratos de
los cuales emanan. En los demás casos, el derecho del acreedor surge de la
inscripción de las hipotecas legales en el registro. Las personas en cuyo favor
se reconocen dichas hipotecas, pueden exigir el otorgamiento de los
instrumentos necesarios para su inscripción.
El artículo 1120 del mismo Código establece que las hipotecas legales son
renunciables y también puede cederse su rango respecto a otras hipotecas
legales y convencionales. La renuncia y cesión pueden hacerse antelada
y unilateralmente.
En el artículo 1121 del mismo Código sustantivo se establece que las reglas de
los artículos 1097 a 1117 y 1122 rigen, para las hipotecas legales en
cuanto sean aplicables.

La hipoteca legal es la que resulta exclusivamente de la ley, la que es una

creación puramente legal . Es la llamada "hipoteca tácita" en el derecho francés
(Josserand). Esta última expresión no nos sirve, por cuanto nosotros
admitimos la existencia de la hipoteca legal en tanto se encuentre
registrada, salvo la creada por el Código Penal (Jorge Eugenio Castañeda).

Para Planiol-Ripert y Becqué la hipoteca legal es aquella que de pleno

derecho la ley une al crédito, sin que sea necesario que el acreedor haya de
hacer que se le constituya por contrato expreso: antiguamente se denominaban
"hipotecas tácitas". Las hipotecas legales se establecen a favor de ciertas
clases de personas en atención a su condición jurídica o a la naturaleza de sus
relaciones con aquellos cuyos bienes son afectados por esas hipotecas.

12. HIPOTECA CONVENCIONAL

La hipoteca convencional se constituye por acuerdo de partes, que son
acreedor y propietario. La misma se caracteriza por que la constituye el
propietario del inmueble por escrito y al igual que todas las hipotecas requiere
inscripción en el registro de predios. En el caso que se haya firmado la minuta y
no la escritura pública, a nuestro criterio se puede demandar otorgamiento de
escritura pública. Con la cual recién se podrá inscribir la misma.
 66

Y en este supuesto la hipoteca no se inscribe de oficio sino que se inscribe a

pedido de parte interesada, es decir, en estricta aplicación del principio registral
de rogación.

El Principio Registral de Rogación se encuentra consagrado en el primer

párrafo del artículo 2011 del Código Civil Peruano de 1984, el cual establece:
"Los Registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud se
solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo
que resulte de ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los registros
públicos." La hipoteca convencional generalmente asegura el cumplimiento de
un contrato de mutuo o de crédito bancario.

13. HIPOTECA JUDICIAL

La hipoteca judicial se concede al acreedor, en la ejecución de la
sentencia.

14. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El artículo 1122 del Código Civil Peruano de 1984 establece que la hipoteca
se acaba por:
1) Extinción de la obligación que
garantiza.
2) Anulación, rescisión o resolución de dicha
obligación.
3) Renuncia escrita del
acreedor.
4) Destrucción total del
inmueble.
5)
Consolida
ción.

15. INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

Existen diversos actos registrales entre los cuales podemos citar a la compra
venta, la donación, la permuta, el embargo, la constitución de sociedades, entre
otros.
Considerándose también como un acto registrable la
hipoteca.
La hipoteca en el Estado Peruano se inscribe en el Registro de
Predios.
En el derecho español la hipoteca mobiliaria se inscribe en algunos registros
de bienes muebles y en registros de garantías.
 67

16. PRIORIDAD DEL TÍTULO DE LA HIPOTECA

La prioridad del título de la hipoteca la otorga el día, hora y segundo
de presentación al registro, siempre que la misma se inscriba.
La hipoteca tiene preferencia frente a otras por la fecha de su ingreso
al
Registro, en tal sentido si un predio corre inmatrículado y se presentan dos
títulos distintos que contienen hipotecas tiene preferencia o prima el título que
ingresa primero al registro, siempre y cuando se inscriba. Dejando constancia
que el ingreso al registro de los documentos o títulos con lo cual se solicita la
inscripción se canalizan por el libro diario, el cual por lo general se lleva en
sistemas informáticos y al final del día se imprimen.

Otro supuesto es cuando un predio corre inmatrículado y se presentan dos

títulos uno que contiene una compra venta y otro que contiene una hipoteca
constituida por el titular registral, en este supuesto si se inscribe primero la
traslación de dominio como consecuencia de la compra venta, la hipoteca
ya no podrá inscribirse. Se inscribe sólo uno de los dos títulos. Es decir, en
este supuesto el adquirente adquiere sin hipoteca el inmueble.

Pero si en este mismo supuesto planteado se inscribe primero la hipoteca y

luego la traslación de dominio, se inscriben los dos títulos. Y el adquirente
adquiere el predio con un gravamen (siempre y cuando no existen mas
gravámenes inscritos o anotados, ya que en caso de existir estos se
adquiere el bien incluso con estos gravámenes, que pueden ser embargos o
hipotecas, entre otros gravámenes, salvo que se trate de un remate o
adjudicación judicial supuesto en el cual se adquiere el bien sin gravámenes,
ya que el Juez ordena que se deje sin efecto todo gravamen que pese sobre
el bien, salvo la medida cautelar de anotación de demanda, conforme al
numeral 2 del artículo 739 del Código Procesal Civil peruano de 1993) que es
la hipoteca.
Es decir, es determinante la fecha del acceso al
registro.

17. RANGO DE LA HIPOTECA

Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo cual es
necesario determinar que entre las mismas existe preferencia entre ellas a lo
cual se denomina rango de la hipoteca.

En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca la determina la

inscripción en el registro de predios.
 68

Por ejemplo si existen cuatro hipotecas inscritas la fecha de ingreso al registro

es la que determina el rango de la hipoteca.
No determina el rango la fecha de la minuta ni tampoco la fecha de la escritura
pública, ni la fecha del testimonio, parte o boleta.

Es necesario destacar que sobre el mismo inmueble pueden inscribirse una

cantidad indeterminada de hipotecas, pero en la práctica generalmente en una
partida registral sólo corre registrada una hipoteca.
Para comprender el rango de la hipoteca es necesario estudiar el principio
registral de prioridad de rango.

El Principio Registral de Prioridad de Rango se encuentra consagrado en el

artículo 2016 del Código Civil Peruano de 1984 que establece: "La prioridad
en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro".
Al Principio Registral de Prioridad Preferente también se le denomina
Principio Registral de Prioridad de Rango, Prioridad Compatible o Prioridad por
Rangos. Este principio registral se aplica generalmente en el caso de
gravámenes y medidas cautelares, por ejemplo cuando existen dos
hipotecas, tiene prioridad la hipoteca que se inscribió primero frente a la
hipoteca que se inscribió después, sin importar las fechas de las escrituras
públicas ni tampoco de las minutas. En tal supuesto se encuentra en
ventaja el acreedor hipotecario que logró inscribir primero su título.

Cuando se aplica el principio registral de prioridad de rango se inscriben

las dos hipotecas que se presentan al registro, pero una de las mismas
prima sobre la otra.

18. TITULAR REGISTRAL

Existe titular registral en los registros de bienes, en tal sentido existe titular
registral en el registro de predios (que comprende al registro de propiedad
inmueble, registro predial y sección especial de predios rurales), registro de
propiedad vehicular, registro de sociedades cuyo capital se divide en
participaciones, registro de embarcaciones pesqueras, registro de buques,
registro de naves, registro de aeronaves, entre otros.

El titular registral es el que aparece en el registro como propietario, en tal

sentido normalmente el titular registral es el que hipoteca el inmueble,
salvo que con la hipoteca se presente el título de adquisición del nuevo
propietario, en tal caso el que hipoteca no será el titular registral, sino el
nuevo adquiriente o propietario que con la inscripción de este título se
convertirá en el nuevo titular registral.
 69

19. PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Existen varios principios registrales en cada sistema registral, entre los cuales
podemos citar el principio de prioridad, legalidad, tracto sucesivo, legitimación,
entre otros. Considerándose también como principio registral el principio de
publicidad, el cual se encuentra consagrado legislativamente en el
artículo
2012 del Código Civil Peruano de 1984 y en el artículo I del Título
Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos Peruano.

En algunos reglamentos registrales especiales también se encuentra

consagrado legislativamente este principio registral.

El artículo 2012 del Código Civil Peruano de 1984 establece que se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones.

20. TERCERO DE BUENA FE REGISTRAL

Conforme al artículo 2014 del Código Civil Peruano de 1984 puede
constituirse tercero registral siempre que existan los siguientes requisitos:
1. Que se adquiera de quien en el registro aparezca con facultades
para otorgar el documento.
2. Que sea una adquisición a título
oneroso.
3. Que se inscriba la adquisición el
registro.
4. Que se actúe de buena fe y no se conozca de la inexactitud del
registro.

El tercero registral no es igual que el tercero civil, por que el primero es el

protegido por el principio registral de fe pública registral. Mientras que el
segundo es la persona que no interviene en un contrato, por ejemplo si A con
B celebran un contrato de compra venta, es considerado como tercero civil
respecto de este contrato C.

El tercero registral no necesita los mismos requisitos en todos los sistemas

registrales, en tal sentido los requisitos varían en los diferentes ordenamientos
registrales. Por ejemplo en algunos Estados no se requiere título oneroso para
estar ser considerado como tal. Lo que si requiere en el derecho conforme a la
norma citada.
El derecho registral protege al tercero
registral.
 70

21. REDUCCIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA

La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual es
necesario inscribir en el Registro por que estos actos también son
constitutivos como lo es la constitución de hipoteca.

22. FÁBRICA
La fábrica es la construcción que puede inscribirse en el registro de predios, es
decir, es declarativa la inscripción de la construcción sobre la cual también
puede recaer la hipoteca.

Existen dos supuestos de inscripción de la fábrica que son la declaratoria de

fábrica y constatación de fábrica, siendo el primer supuesto cuando la
construcción la inscriben a solicitud del ingeniero o arquitecto constructor y el
segundo supuesto cuando la inscriben a solicitud de otro ingeniero o
arquitecto, que no sean los constructores.

23. INDEPENDIZACIÓN E HIPOTECA

Si un predio corre hipotecado y se independizan de él algunos predios, la
hipoteca pasa también a ser registrada en las partidas registrales de los
nuevos predios independizados, es decir, no se afecta el acreedor hipotecario
con las independizaciones.

Debemos dejar constancia que si un bien corre gravado en el registro con una
hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares y del mismo se
independizan dos bienes, en las tres fichas (que son la ficha original y las
otras dos donde corre registradas las independizaciones o desmembraciones)
corre inscrita la hipoteca hasta por la suma de quinientos mil dólares. Dejando
constancia que en el registro no se verifica el valor del predio para efectos de
calificación registral al momento de calificar la hipoteca, sino sólo hasta que
monto se constituye, el cual es un requisito de constitución de la hipoteca. Por
ejemplo si el predio aparece en el registro que fue adquirido por la suma de
cincuenta mil dólares americanos es posible sin ningún problema que se
inscriba una hipoteca hasta por la suma de un millón de dólares.

24. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA

En el Estado Peruano la hipoteca se ejecuta judicialmente, lo cual encarece
los costos de ejecución.
Es necesario modificar el Código Civil Peruano de 1984 al igual que la
constitución política peruana de 1993, para permitir que la hipoteca se ejecute
extrajudicialmente.
 71

Dejando constancia que en las propuestas de reforma del Código Civil

Peruano de 1984 publicadas en el Diario Oficial El Peruano el 11-04-2006
se plantea que debe reformarse el referido Código en lo referido a hipoteca,
en el sentido que la ejecución de la misma pueda ser también extrajudicial.
En España se puede ejecutar la hipoteca en forma extrajudicial, conforme al
artículo 1858 del Código Civil Español de 1889 y artículo 129 de la ley
hipotecaria.
Este procedimiento de enajenación de fincas hipotecadas, por incumplimiento
de la obligación que garantizan, se realiza en España por medio de notario,
con las formalidades establecidas en el Reglamento Hipotecario, y exige
como presupuesto que en la escritura de constitución de hipoteca se pacte
expresamente la venta extrajudicial del bien hipotecado; además el deudor
habrá de designar una persona que lo represente, en su día, en la venta de la
finca y habrá de hacerse constar también el valor de tasación del
inmueble para que sirva de tipo en la subasta (art. 234 Reglamento
Hipotecario) .

25. REMATE JUDICIAL Y ADJUDICACIÓN DEL BIEN HIPOTECADO

El inmueble hipotecado puede ser rematado y también puede solicitarse la
adjudicación al acreedor del bien hipotecado. Siempre y cuando el proceso
en el derecho peruano sea judicial.

26. RETROPRIORIDAD DE LA HIPOTECA

Cuando ha sido separado el rango de la hipoteca con bloqueo notarial,
y posteriormente se inscribe la hipoteca, la misma se considera inscrita desde
la fecha de la anotación del bloqueo notarial.

27. TERCERÍA EXCLUYENTE DE DOMINIO

Cuando el bien corre inscrito es más fácil obtener una resolución judicial de
levantamiento de medida cautelar.

Cuando el bien corre inmatrículado y las traslaciones de dominio

corren registradas es más fácil ganar un proceso de tercería excluyente de
dominio. Pero si el bien hipotecado es transferido a un tercero no prospera
la tercería excluyente de dominio, por que la hipoteca es persecutoria
respecto del bien. Y se ejecuta en contra de quien aparezca como
propietario en el Registro de Predios.

Es decir, si sobre el predio corre inscrita una hipoteca así se inscriba

una traslación de dominio no prospera una tercería de propiedad, conocida
antes como tercería excluyente de dominio.
 72

28. NULIDAD DE HIPOTECA

El Código Civil Peruano contiene normas que sancionan la ineficacia del acto
jurídico, entre las cuales destacan las normas que regulan la nulidad y
anulabilidad del acto jurídico, normas que también se aplican a los contratos
y a los derechos reales.

Es decir, es posible declarar la nulidad relativa o absoluta de un acto

jurídico, según las causales de nulidad establecidas en el Código Civil
Peruano de1984.

En algunos supuestos los derechos reales pueden ser declarados

ineficaces.
La hipoteca es un derecho real y como tal parece que no es atacable, sin
embargo, nada impide que se declare su nulidad o anulabilidad a través de
una sentencia judicial.

Es decir, la hipoteca puede ser declarada ineficaz, aún en caso de que

la misma corra registrada en el registro.

29. CONCLUSIONES:
Luego de haber desarrollado los aspectos más importantes de la
hipoteca, formulamos conclusiones en los siguientes términos:

1) La hipoteca en el Estado Peruano sólo recae sobre bienes inmuebles, lo

cual concuerda con la mayor parte de legislaciones extranjeras.
2) La hipoteca en el Estado Español recae sobre bienes inmuebles y sobre
algunos bienes muebles, por lo cual en dicho Estado la hipoteca es
de dos clases que son la hipoteca inmobiliaria e hipoteca mobiliaria.
3) En el Estado Peruano casi no se tramitan procesos de nulidad
de hipoteca.
4) En el Estado Peruano, Español y Argentino, entre otros, se encuentra
regulada la hipoteca.
8) La hipoteca es un derecho real de
garantía.
9) La hipoteca es una
garantía.
10) La hipoteca no es un
contrato.
11) La hipoteca poco a poco deja de ser utilizada por parte de los agentes
económicos por otras garantías como el contrato de fideicomiso en
garantía.
 73

12) La hipoteca se constituye a diario en los diferentes

Estados.
13) En el Estado Peruano no se acostumbra tramitar procesos de
otorgamiento de escritura pública de hipoteca.
14) En el Estado Peruano se ejecutan judicialmente a diario las
hipotecas.
15) Las hipotecas populares no se ejecutan conforme a sus
disposiciones sino conforme al Código Procesal Civil Peruano de 1993.
16) Las hipotecas se ejecutan en el Estado Peruano como procesos de
ejecución de garantías.

17) La hipoteca es constitutiva en el Estado Peruano.

18) La hipoteca no siempre ha existido como ahora, sino que ha
evolucionado a través de la historia.
19) La hipoteca puede constituirse por apoderado.
20) Para que un apoderado o mandatario constituya hipoteca sobre bienes
de su poderdante o mandante es necesario que éste le haya otorgado
poder por escritura pública.
21) En el Código Civil Español de 1889 se regula la hipoteca como
contrato, lo cual es incorrecto.
22) La hipoteca en el derecho codificado peruano ha sido regulada por
todos
los Códigos Civil Peruanos y también por el Código Civil Peruano de
1984 el cual se encuentra vigente.
23) El Registrador Público y los Vocales Registrales califican las hipotecas
de las cuales se solicita su registración.
24) Las hipotecas normalmente garantizan mutuos, pero nada impide que
garantice otros actos como transacciones o conciliaciones, entre otros
actos en los cuales es conveniente constituir una garantía.
26) En el derecho peruano la hipoteca es una de las garantías mas
conocida
por los juristas.
27) La hipoteca es una de las garantías mas utilizada por parte de los agentes
económicos.
28) En los sistemas registrales donde la hipoteca es constitutiva el
derecho
incentiva la inscripción de hipotecas.
29) La calificación registral y notarial de la hipoteca reduce los costos
de transacción. Por que reducen los procesos judiciales que se podrían
originar con eventuales problemas originados por una inadecuada
constitución del derecho real de hipoteca.
30) El derecho positivo peruano en materia de hipoteca es muy reducido y
no regula todos los supuestos existentes.
31) El derecho positivo español en materia de hipoteca es mas amplio que el
derecho positivo peruano por que regula mas supuestos.
 74

32) La hipoteca ha merecido pocos estudios en el derecho peruano.

33) La hipoteca ha merecido bastantes estudios y más detallados en el
derecho español.
34) La hipoteca en el Estado Peruano no presta la suficiente garantía por
encontrarse regulado en el mismo los privilegios de manera antitécnica.

30. SUGERENCIAS:
Habiendo desarrollado la hipoteca y formulado las
correspondientes conclusiones efectuamos las siguientes sugerencias:

1) Es necesario regular en el Estado Peruano reglas para la

independización de partes de predios hipotecados.
2) Es necesario regular en el Estado Peruano reglas para la acumulación de
predios hipotecados.
3) Es necesario regular en el Estado Peruano la nulidad de hipoteca.
4) Es necesario permitir en el Estado Peruano que se puede también
ejecutar la hipoteca extrajudicialmente para reducir los costos de
transacción y para reducir la carga procesal del Poder Judicial. Para
que el mismo se concentre en los procesos que si ameritan su
intervención por ser muy complejos. Dejando constancia que en el
derecho positivo peruano podía pactarse la ejecución extrajudicial del
derecho real de prenda, lo cual ha sido derogado, y este pacto se
encuentra permitido en la ley de garantía mobiliaria, pero no es de
aplicación a la hipoteca.
5) Es necesario modificar el Código Civil Español para que se regule la
misma como derecho real y no como contrato.
6) Es necesario difundir las ventajas de la hipoteca.
7) Es necesario difundir la existencia de otras formas de garantía
consagradas en el derecho positivo peruano, que no sean la hipoteca
como el fideicomiso en garantía.
8) Es necesario regular la hipoteca en la multipropiedad, sobre todo
en cuanto al lanzamiento por ejecución.
9) Es necesario que en el Estado Peruano se apruebe una ley general de
garantías, que agrupe y regule todas las garantías existentes. Lo cual
incluiría una descodificación del Código Civil Peruano de 1984.
10) Es necesario que en el derecho positivo peruano se aclare que no
se
necesita inscribir la fábrica para que la hipoteca abarque a ésta, por
que la fábrica es accesoria al terreno.
11) Se debe mantener en el derecho positivo peruano el sistema constitutivo
para las hipotecas.
12) Es necesario que el Estado Peruano se realicen más estudios sobre la
hipoteca.
13) Es necesario que en el Estado Peruano se difunda las ventajas de la
hipoteca.
 75

14) Es necesario otorgar confianza a la hipoteca cuando coexiste

con privilegios en el derecho positivo peruano.
15) Es necesario sustituir el proceso de ejecución de garantías por otro
que sea más rápido.

DERECHO DE RETENCIÓN
Por el derecho de retención un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su
crédito no está suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexión entre el crédito y el bien que se retiene
Requisitos
Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda
ejercer la retención de un bien son:
- Que el retenedor haya entrado en posesión del bien de manera lícita, ya que de lo
contrario el propietario puede interponer una acción reivindicatoría, facultad con la
que goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la
retención del objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del
mismo. Tampoco procedería la retención en caso de que la tenencia del bien se
haya producido con abuso del derecho, fraude, violencia, error o dolo.
- Que exista un crédito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien
materia de apoderamiento. Dicho crédito debe ser además cierto y exigible, vale
decir, que el titular del derecho de crédito, al momento de efectuar la retención,
pueda demostrar la existencia del crédito y, como consecuencia de ello, cuente
además con la posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la
obligación.
- Que el bien materia de retención pueda ser calificado como una cosa corporal, esto
es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega
pueda ser tangible.
Características
Las principales características de la figura jurídica de la retención son las
siguientes:
- La retención es un derecho real de garantía.
Se trata de un derecho accesorio al crédito principal, cuyo pago se pretende forzar
a través de la tenencia de la cosa ajena.
- La retención es un derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago
del íntegro del crédito que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la
totalidad del crédito, la tenencia del bien será totalmente lícita Artículo 1125 del
Código Civil.
- El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, actúa como poseedor
inmediato; vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su
propietario, por lo que no puede adquirir el bien por prescripción puesto que, a
pesar de contar con justo título y buena fe, le falta la condición indispensable de ser
poseedor mediato.