Lección 8: Tipos dolosos de comisión

1. El tipo objetivo:

1.1. Estructura y contenido de tipo objetivo.

Al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción
típica y por regla general también la descripción del resultado penado. Así p.ej., en el § 303, un
tipo estructurado de modo especialmente sencillo ("el que... dañe o destruya una cosa ajena"),
el vocablo "el que" caracteriza al sujeto activo, mientras que acción y resultado se describen
como el daño o destrucción de un determinado objeto de la acción (aquí: una cosa ajena).
Según que cualquiera pueda ser autor de un delito (como ocurre en los tipos que comienzan
con "el que") o que la autoría esté limitada a determinados grupos de personas (como en los
delitos de funcionarios, §§ 331 ss.), se distingue entre delitos comunes y delitos especiales. Si
se requiere un resultado separado de la acción típica, se habla de delito de resultado; y si falta
dicho resultado (como en el allanamiento de morada, § 123), estamos ante un delito de mera
actividad. Según que el resultado requerido por el tipo consista en una lesión o en una puesta
en peligro del objeto de la acción, se diferencia entre delitos de lesión y delitos de peligro. Esas
y otras distinciones que se pueden obtener de la diversa estructura de los tipos objetivos se
expondrán con más detalle en las "clases de tipos" (nm. 102 ss.).

La interpretación de los concretos elementos del tipo es un problema de la Parte especial.

Pero la tarea jurídica más importante que el tipo objetivo le plantea a la Parte general consiste
en elaborar los principios, no específicos de cada delito, que rigen para la acción típica en los
delitos de resultado; es decir: en la Parte general hay que aclarar qué características ha de
tener la relación entre sujeto activo y resultado para que se le pueda imputar al sujeto activo
el resultado como acción suya. Así, para seguir con el ejemplo del § 303, para que se realice el
tipo no basta con la concurrencia de una persona que actúe de un determinado modo y de una
cosa dañada, sino que ha de comprobarse que el resultado es la obra del autor. Para ello, en
los delitos comisivos ha de darse en primer lugar la causalidad entre la acción del autor y el
resultado. Pero la misma no basta; pues si no, también realizaría el tipo del § 303 p.ej. el
fabricante de la cosa posteriormente dañada por otra persona, ya que mediante la fabricación
ha creado una condición del resultado. Por ello es necesario también seleccionar con criterios
jurídicos de valoración, de entre las conductas causales para el resultado, aquellas que se
puedan considerar acciones productoras de daños a las cosas. Y a la constatación de los
presupuestos con los que es lícito considerar un resultado como obra de un determinado
sujeto se la denomina imputación al tipo objetivo. La teoría de esa imputación, que incluye en
su seno la teoría del nexo causal, requiere un tratamiento aparte y constituirá el objeto del
parágrafo siguiente (§ 11), pero materialmente pertenece al tipo objetivo.

Junto al sujeto activo, el resultado y el necesario nexo de imputación entre ambos, pertenecen
además al tipo múltiples elementos específicos de cada delito y que caracterizan con más
detalle la acción del autor, pues sólo en unos pocos casos ocurre que un bien jurídico, como
p.ej. la vida humana (§ 212), es protegido penalmente contra cualquier forma imputable de
menoscabo. Así p.ej. el daño al patrimonio ajeno no es en absoluto punible sin más, sino que
sólo lo es si tiene lugar de un determinado modo y manera (v.gr. "simulando hechos falsos o
alterando u ocultando hechos verdaderos", § 263, o infringiendo deberes específicos de
custodia patrimonial, § 266). Todos estos requisitos de la acción, al igual que los otros diversos
elementos del tipo son materia de la Parte especial y por ello no se van a discutir a
continuación más a fondo, pero sí debe retenerse la idea general de que el ámbito de
protección de un tipo, al que ha de orientarse la interpretación, no sólo puede determinarse
mediante el correspondiente bien jurídico, sino en su caso también y en la misma medida
mediante requisitos específicos de la acción. Por ello, en Derecho penal la interpretación
teleológica no debería concebirse, como casi siempre se hace, como interpretación conforme
al bien jurídico protegido, sino como interpretación conforme al ámbito de protección del
correspondiente tipo.

1.2. Elementos descriptivos y normativos.

En la formulación del tipo el legislador puede acudir a elementos descriptivos o a elementos

normativos.

1. Elementos descriptivos

Son elementos descriptivos los que expresan una realidad naturalística aprehensible por los
sentidos. Ejemplo de tipo formulado exclusivamente con ayuda de elementos descriptivos es el
homicidio (art. 138 CP: «matar» y «otro» son elementos descriptivos). Debe notarse, sin
embargo, que a menudo los elementos descriptivos deben precisarse con arreglo a criterios
valorativos. Así, en el ejemplo propuesto, la precisión del momento de la muerte (¿al cesar la
actividad del corazón o la del cerebro?) implica inevitablemente una elección hasta cierto
punto valorativa. Lo mismo ocurre en relación al concepto de «otro», cuya distinción respecto
del feto no parece posible, en los casos límite, con arreglo a exclusivos criterios biológicos.

2. Elementos normativos

Son elementos normativos los que aluden a una realidad determinada por una norma jurídica
o social. Según esta definición, cabe distinguir entre elementos normativos jurídicos y
elementos normativos sociales. Ambos pueden a su vez, subdividirse en elementos referidos a
una valoración (o valorativos) y elementos referidos a un sentido.

Ejemplos:

A) El término «delito» del art. 22, 8o, I CP remite a la definición de delito de los arts. 10 y 13
CP, por lo que constituye un elemento normativo jurídico, e implica el desvalor del hecho, por
lo que posee carácter valorativo; un elemento normativo jurídico referido a sentido es, en
cambio, el término «ejecutoriamente» del mismo art. 22, 8o, II CP.

B) El art. 185 CP se refiere a actos de «exhibición obscena». Éste es un ejemplo de elemento

normativo que remite a una valoración social. El concepto de «secreto» empleado en los arts.
197 y ss. CP ofrece un ejemplo de elemento normativo referido al sentido social de un
concepto.

1.3. Las teorías de la causalidad:

En el desarrollo de la dogmática penal han sido muchas las teorías que han intentado
responder a la pregunta por la relación de causalidad. De ellas sólo han subsistido en la
práctica dos: la teoría de la equivalencia de las condiciones (conditio sine qua non) y la teoría
de la causalidad adecuada. Lo que diferencia un punto de vista del otro es que, mientras la
primera postura considera como relevante para el derecho penal una conexión causal
concebida en el sentido de las ciencias naturales, la segunda trata de limitar los resultados de
una consideración meramente natural incluyendo puntos de vista valorativos que restringen el
concepto de causalidad a la causalidad jurídico-penalmente relevante.
1.3.1. La teoría de la equivalencia de las condiciones.

Esta teoría renuncia a la determinación de una causa del resultado y afirma que todas las
condiciones de éste tienen idéntica y equivalente calidad causal. Causa del resultado de
muerte de la víctima es tanto la acción que le produjo una lesión leve como el incendio del
hospital en el que murió mientras se hacía curar.

Partiendo de esta concepción de la causalidad se elaboró la llamada fórmula de la teoría de la

condición, cuya finalidad es la de permitir una aplicación práctica sencilla de los principios
causales de ésta. Para ello es preciso distinguir las condiciones positivas (acciones en sentido
estricto) de las negativas (omisiones).

En el primer caso, cuando se trata de condiciones positivas, la fórmula establece que una
acción es causa del resultado si, suprimida mentalmente su realización, aquél no se hubiera
producido.

Por ejemplo: "A" dispara un arma de fuego contra "B" y éste muere; si se suprime
mentalmente (hipotéticamente) la acción de "A", "B" no moriría de esa manera y en ese
momento; por tanto, la acción "A" es causa de la muerte de "B".

En el segundo supuesto, el de las llamadas condiciones negativas, la fórmula prescribe un

procedimiento inverso de verificación de la causalidad. Según éste, una omisión sería causa de
un resultado si, supuesta mentalmente la realización de la acción omitida, aquél hubiera sido
evitado. Por ejemplo: "X", que es un buen nadador y no tiene impedimento alguno para salvar
a "Y", que no sabe nadar y ha caído en la parte más profunda de la piscina, no realiza el menor
intento de salvarlo, por lo que "Y" muere ahogado. Si se supone mentalmente la acción de
salvamento omitida por 'X-, "Y" no hubiera muerto, razón por la cual la omisión de "X" sería
causal de la muerte de 'T'.

La aplicación de esta fórmula requiere tomar en cuenta ciertas advertencias. En primer lugar,
es necesario no suponer hechos no ocurridos realmente (nexos causales hipotéticos). Por
ejemplo: "A" y "B" dejan cada uno su bastón en el perchero de una taberna en la que desean
beber algo; más tarde, "C" y "D" comienzan una agria disputa, en la que "C" echa mano al
bastón de "A" y golpea con éste a "D" causándole heridas de consideración. Una correcta
aplicación de la fórmula sería la siguiente: si "A" no hubiera dejado el bastón allí, "C" no
hubiera podido golpear a "D" con él; por tanto, la acción de "A" es causa (¡lo que no significa
todavía que "A" sea responsable!) de la lesión sufrida por "D", en forma equivalente a la acción
de "C". Por el contrario, sería incorrecto afirmar que "A" no sería la causa toda vez que,
suprimida mentalmente su acción de dejar el bastón, el resultado no desaparecería, ya que "C"
hubiera tomado el bastón de "B" y producido el mismo resultado de lesiones a "D". La
incorrección de esta última aplicación de la fórmula de la teoría de la condición se funda en
que se supone una condición meramente hipotética (que "C" hubiera utilizado el bastón de
"B").

— En segundo lugar, se debe tener en cuenta que, una vez puesta una condición por un sujeto,
puede intervenir otro u otros. Si la intervención del tercero no es intencional, será causa del
resultado la acción del que puso la primera condición tanto como la del que puso las restantes.
Por ejemplo: "A" deja un arma de fuego cargada sobre una mesa; "B" toma el arma y comienza
a jugar con ella; el arma se le dispara y mata a "C". Las acciones de "A" y "B" son causa del
resultado de muerte de "C" porque, suprimida mentalmente cada una de ellas en forma
alternativa, la muerte de "C" no se hubiera producido. Las opiniones no son unánimes, sin
embargo, cuando la intervención del tercero es intencional. Los partidarios de la "teoría de la
prohibición de regreso"44 estiman que, si la condición ha sido puesta en forma libre y
consciente por el tercero, no deben tomarse en consideración las condiciones anteriores a tal
acción libre y consciente.

En el ejemplo anterior, entonces, si "B" toma el arma y mata intencionalmente a "C", la acción
de A no debería tomarse en cuenta desde el punto de vista causal.

— La teoría de la condición o de la equivalencia de condiciones tiene dificultades para separar,

como irrelevantes, las contribuciones al hecho que están muy alejadas del momento de la
acción (por ejemplo, el obrero que interviene en la fabricación del arma resultaría también
causa del homicidio cometido con ella). Por ese motivo, quienes parten de esta teoría
restringen luego la punibilidad a los nexos "relevantes jurídicamente"^.

— La fórmula de la teoría de la condición, es decir, la fórmula de la supresión hipotética de la

acción, es en realidad engañosa. En verdad, sólo es posible saber si con la supresión hipotética
de la acción desaparecería el resultado, si se conoce ya de antemano la causalidad. En otras
palabras, para responder a la pregunta de si el resultado no habría tenido lugar en caso de
suprimirse mentalmente la acción realizada es preciso saber previamente si la acción ha
causado el resultado. Quien no sepa que el disparo de un arma de fuego puede producir la
muerte de una persona no puede saber tampoco si, al suprimirse mentalmente la acción de
disparar, el resultado no se habría producido. La fórmula de la teoría de la condición, por lo
tanto, no resulta apta para investigar la existencia de la causalidad.

— Por esta razón, en la actualidad las preferencias se inclinan por la llamada teoría de la ley
de la causalidad natural. Según ella, la causalidad de una acción respecto del resultado
depende de que la conexión de ambos esté respaldada por la existencia de una ley causal
natural general, de la que el caso concreto sea una expresión particular. Ambos problemas
deben mantenerse estrictamente independientes uno del otro. Debe afirmarse en primer
término una ley causal natural general (por ejemplo, que las heridas en el cuerpo bajo ciertas
condiciones producen infecciones, que a su vez pueden conducir a la muerte de la víctima) y
luego que el caso que se juzga se subsume bajo ella (por ejemplo, que la víctima haya sido
herida y que la herida haya producido la muerte). Cuando se dice "ley causal natural" quiere
significarse que se ha comprobado un número estadísticamente representativo de casos en los
que se repite el mismo resultado y que permite, en consecuencia, suponer una relación causal
general.

1.3.2. La teoría de la adecuación y de la relevancia.

El intento más difundido de neutralizar la amplitud de los resultados a que conduce la

aplicación estricta de la teoría de la conditio sine qua non es la teoría de la causalidad
adecuada. Para ella no toda condición es causa, en el sentido del derecho penal, sino
solamente aquellas que, de acuerdo con la experiencia general, habitualmente producen el
resultado. Por ejemplo: una dosis de arsénico es causa del resultado de muerte porque,
habitualmente y según la experiencia general, tal dosis de arsénico causa la muerte. Por el
contrario, una bofetada no es adecuada para producir el resultado de muerte; si como
consecuencia de ella se deriva la muerte de la víctima porque ésta es hemofílica y la bofetada
produjo una pérdida de sangre de efecto letal, este resultado no podría considerarse, según la
teoría de la causalidad adecuada, como causado por aquélla. La teoría de la equivalencia de las
condiciones admitiría la relación causal inclusive en el caso del hemofílico que acabamos de
considerar.

Con el criterio de que sólo son causas las que habitualmente producen el resultado según la
experiencia general, la acción de dar la bofetada sólo es causa de lesiones, pero no del
resultado de muerte.

— La teoría de la causalidad adecuada es criticable primeramente porque, para juzgar sobre la

adecuación de la causa, parte del conocimiento general. Por lo tanto, cuando el conocimiento
del sujeto concreto es más amplio que el conocimiento general (por ejemplo, un químico que
ha descubierto propiedades de una sustancia que no son generalmente conocidas) debería
negarse la causalidad.

— Sin embargo, la teoría de la causalidad adecuada puede responder a esta crítica admitiendo
la relevancia del conocimiento ex ante de la situación por parte del autor. Tal es el caso cuando
se toma en cuenta la posesión por el sujeto de la acción de conocimientos especiales sobre
una cierta materia, que no pertenecen a la generalidad. Por ejemplo: una bofetada sería
causalmente adecuada para producir la muerte si el autor supiera que el agredido es
hemofílico.

— Pero, de todos modos, la teoría de la adecuación no puede superar otras críticas que son
suficientes para invalidarla. Ante todo, a partir de su premisa básica, según la cual la condición
de causa depende de nuestra experiencia, de la experiencia general, no es posible eliminar los
nexos causales no adecuados, dado que según dicha experiencia general los resultados son
también producidos por nexos causales inadecuados: se sabe que bajo ciertas circunstancias
también una bofetada o un grito pueden producir la muerte de otro.

En consecuencia, la teoría de la causalidad adecuada no debería conducir a soluciones más

limitadas que la teoría de la condición.

—La teoría de la relevancia típica

La corrección de la causalidad natural para adaptarla a las necesidades del derecho penal fue
intentada por la llamada teoría de la relevancia. De acuerdo con ella, una vez comprobada la
causalidad natural es preciso verificar la relevancia típica de dicho nexo causal a partir de "una
correcta interpretación del tipo penal". "Sólo cuando la causalidad y la relevancia están
comprobadas, es decir, cuando consta la tipicidad de la acción, puede plantearse la cuestión
de la culpabilidad por el resultado".

—Esta teoría es correcta en su punto de partida, en tanto propone reemplazar la causalidad

por la imputación objetiva a los efectos de verificar la tipicidad en los delitos de resultado, es
decir, en tanto propone decidir la vinculación entre la acción y el resultado sobre la base de
criterios de imputación que se derivan del concepto de ilícito (injusto) penal. El desarrollo de
estos criterios, sin embargo, es de muy reciente elaboración y da lugar a la teoría de la
imputación objetiva.

1.4. La teoría de la imputación objetiva. Concepto y fundamento.

Esta teoría, que tiende a imponerse ampliamente en la actualidad, reconoce sus orígenes —
como acaba de verse— en la teoría de la relevancia. Su punto de partida es el reemplazo de la
relación de causalidad, como único fundamento de la relación entre la acción y el resultado,
por otra relación elaborada sobre la base de consideraciones jurídicas y no naturales. En este
marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la
atribución del resultado.

Por lo tanto: comprobada ya la causalidad natural, la imputación del resultado requiere

además verificar:

1. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción

del resultado;

2. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro —

jurídicamente desaprobado— creado por la acción.

Ambos juicios son deducidos de la función del derecho penal. Este sólo tiene por objeto
acciones que crean para el bien jurídico un riesgo mayor que el autorizado y la producción de
un resultado que se hubiera podido evitar. De ello se pueden deducir criterios que permiten
eliminar, ya en el nivel de la tipicidad, comportamientos que son irrelevantes para el derecho
penal.

— Como es claro, no toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una
prohibición del derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de
acción. Por ello existen riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los
crea, aunque de ellos se pueda derivar un resultado típico. Por ejemplo: el que conduce un
coche dentro de los límites de velocidad y con respeto de las demás reglas del tráfico crea un
peligro, pero permitido. Si como consecuencia de ello, porque un peatón inesperadamente se
cruza por un lugar no autorizado, éste resulta con lesiones (resultado del delito del art. 147,
Cód. Penal), no habrá dudas de que se ha causado el resultado, pues si el conductor no hubiera
circulado por ese lugar, no se habría producido el mismo, pero ese resultado no será
objetivamente imputable. La suposición de que el riesgo permitido sólo podría operar como
una causa de justificación, implícita en la tesis de quienes piensan que el riesgo permitido no
excluye la imputación objetiva, implica una extensión del tipo penal de una manera intolerable
para la libertad.

— Lo mismo ocurre con la realización del riesgo en el resultado producido, que no se debe
confundir con el nexo causal, pues se trata de una exigencia adicional a la causalidad, de
acuerdo con la cual "en el resultado se debe actualizar aquel riesgo que es la razón de la
prohibición de la conducta “Los principios de la imputación objetiva surgen —como se dijo—
en primer lugar, del fin del derecho penal, de garantizar expectativas normativas. De aquí se
deduce que las conductas socialmente adecuadas, es decir, que se desarrollan dentro del
orden social, no pueden ser alcanzadas por el tipo penal o, con otras palabras, nunca serán
típicas. Del fin del derecho penal se deducen especialmente los criterios del riesgo permitido,
el principio de confianza, la prohibición de regreso y la comisión en posición de garante. La
otra fuente de los principios de la imputación objetiva concierne a la realización del riesgo
creado por la acción en el resultado producido y proviene de la estructura de los tipos de
resultado, que requieren que sólo el resultado que sea la concreción del peligro creado por la
acción dé lugar a la consumación del delito.

— En todo caso es necesario subrayar que la secuencia de la comprobación de la imputación

objetiva requiere que en primer lugar se establezca una relación de causalidad entre un
resultado típico (por ejemplo, interrupción del estado de embarazo, en el delito de aborto del
art. 144, Cód. Penal) y una determinada acción. A continuación, se debe verificar
 1 °) si esta acción en el momento de su ejecución constituía un peligro jurídicamente
desaprobado (si era socialmente inadecuada) y

2o) si ese peligro es el que se ha realizado en el resultado típico producido.

1.4.1. Imputación objetiva del comportamiento: la creación de un riesgo prohibido de

lesión.

La imputación del comportamiento determina que un comportamiento lesivo puede imputarse

al sujeto como, infracción de su rol general de ciudadano, o bien de roles especiales o
competencias institucionales. Como ambas clases de roles deben, implícitamente, formar
parte del contenido del determinado tipo penal a encuadrar la conducta del agente, es que, los
mismos determinan una modalidad de delitos; así el primer tipo de rol configura los
denominados delitos de dominio o competencia por organización; en cambio, el segundo tipo
de rol determina a los denominados delitos de infracción de un deber o competencia por
institución.

Como puede derivarse de la propia denominación del criterio de determinación de la

imputación del comportamiento, los riesgos prohibidos son aquellos que no se encuentran
abarcados por el llamado riesgo permitido.

En lo que respecta a los delitos de dominio, el riesgo prohibido constituye un importante

criterio de determinación, pues no forma parte del rol de ciudadano (que forma parte,
implícitamente, del contenido del tipo penal) impedir todos los riesgos de lesión, sino
solamente los que exceden el riesgo socialmente permitido.

La concreción del riesgo prohibido constituye un proceso de determinación con base en

normas jurídicas (en un sentido primigenio).

1.4.2. Riesgo permitido. Fundamento y ubicación sistemática.

La imputación objetiva se excluye cuando la acción que causalmente ha producido el resultado

no supera los límites del riesgo permitido. Ello significa que tales acciones no son típicas.
Riesgos que una sociedad tolera porque los considera necesarios para su desarrollo social no
pueden ser alcanzados por la tipicidad, que implica un primer elemento que caracteriza una
perturbación intolerable del orden social. La instalación de un reactor atómico conlleva serios
riesgos, pero en modo alguno puede ser considerada una acción típica, dado que la sociedad (a
pesar de todas las polémicas al respecto) las considera necesarias para su desarrollo.

—El riesgo permitido puede ser una consecuencia de las ventajas que de todos modos
produce, aunque no necesariamente. Una gran parte de los riesgos actualmente permitidos
sólo tienen una legitimación tradicional, dado que no es posible asignarles un carácter
realmente positivo para el desarrollo social (por ejemplo, ciertas fiestas populares que
importan considerables riesgos para la vida de las personas o para los bienes, como incendios,
etcétera).
— En ocasiones el riesgo permitido está normativamente regulado (por ejemplo, las reglas
legales sobre circulación de vehículos de motor; las referidas a la seguridad en el trabajo,
etcétera). Las reglas contenidas en estos reglamentos son, de todos modos, criterios
orientadores para la ponderación de los límites del riesgo autorizado.

En todo caso, la determinación del riesgo permitido, cuando no existe una autorización
reglamentaria expresa, proviene de una ponderación de bienes^, es decir de un juicio por el
cual "no sólo es calculable la magnitud del riesgo, sino también la utilidad o daño como ventaja
o pérdida según criterios jurídicamente vinculantes".

— Dentro de la problemática del riesgo permitido se deben tratar también los casos de
disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado
realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado mayor. Por ejemplo:
"A" desvía un vagón que, de seguir su trayectoria, podría matar a varios trabajadores; como
consecuencia del desvío el vagón se estrella contra varios coches a los que produce
considerables daños. En este caso el resultado de daño no es imputable al que ha creado un
riesgo menor que el originariamente amenazante.

—La cuestión de la exclusión de la imputación objetiva en los casos de disminución del riesgo
es problemática. Fundamentalmente se hace referencia en este contexto a los casos en los que
el autor conscientemente no ha reducido el riesgo todo lo que para él era posible (Por
ejemplo: "X" tiene la posibilidad de evitar que “Y" sufra alguna lesión, pero, dada la poca
simpatía que le tiene, reduce el riesgo sólo en parte para que, de todos modos, el resultado se
produzca, aunque resulte con una lesión más leve). En tales supuestos el autor ha omitido
optimizar sus posibilidades de protección. Es preciso hacer algunas distinciones. La imputación
del resultado precisamente por esta omisión, cuando el autor no es garante, de la protección
del bien jurídico, no parece la solución más adecuada, pues no existe un fundamento para
exigir tal optimización. Si el autor, por el contrario, es garante, la solución sería diversa, dado
que el deber de garantía se extiende a todos los daños que puede sufrir el bien protegido o
que pueda causar la fuente de peligros que asegura. Por lo demás, en los casos en los que se
imputara el resultado, de todos modos, debería operar el consentimiento presunto.

—El juicio sobre el carácter permitido del riesgo se debe practicar ex-ante, es decir, en el
momento en el que el autor emprende la acción riesgosa. Este juicio será objetivo y, por lo
tanto, no depende del juicio del autor.

— Quienes piensan que estos casos se deberían resolver en el nivel de justificación se ven
obligados a extender, como se dijo, el ámbito de la tipicidad hasta extremos, formalmente
posibles, pero materialmente incompatibles con el derecho a la libertad.

1.4.3. Principio de confianza.

De acuerdo con este principio no se imputarán objetivamente los resultados producidos por
quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro
permitido. Por ejemplo: "A" atraviesa un cruce con el semáforo en verde, sin tomar medidas
de precaución para el caso en que alguno de los que circulan en la otra dirección de cruce no
respete el semáforo rojo que le cierra el paso, produciéndole la muerte en la colisión; este
resultado no se imputa objetivamente por efecto del principio de confianza.

— La suposición de que el principio de confianza sólo operaría en los delitos imprudentes,

limitando el deber de cuidado, es producto de la concepción del tipo penal ya criticada más
arriba, que se satisface a los efectos de la tipicidad en los delitos de resultado con la sola
causalidad de éste. A la crítica formulada se debe agregar ahora que la moderna teoría del tipo
penal reconoce que también en el delito doloso se dan los elementos del delito culposo, en
tanto se requiere una acción que realice un peligro jurídicamente desaprobado.

Gráficamente lo dicen inclusive quienes cuestionan la teoría de la imputación objetiva de

manera radical: "no hay dolo sin culpa", es decir, sin infracción de un deber de cuidado o, lo
que es lo mismo, no hay dolo sin la producción de un riesgo desaprobado.

— El principio de confianza es necesario "cuando el que confía debe responder por un

desarrollo causal, aunque otro sea el que mediante un conocimiento incorrecto lo ha dirigido
al resultado dañoso”.

1.4.4. Prohibición de regreso.

— La prohibición de regreso es un criterio para limitar la imputación de un resultado a ciertos

comportamientos que pueden haber resultado causales, pero que están fuera del interés del
derecho penal. Inicialmente se sostuvo que "no son causas las condiciones previas de una
condición". En su versión moderna la teoría de la prohibición de regreso ya no se formula
como una negación del carácter causal de las "precondiciones de una condición", dado que en
estos casos la causalidad es innegable. Ahora se trata de excluir la imputación en aquellos
casos en los que la causa (o la "precondición" en el sentido de Frank) ha sido puesta por
alguien que no tiene por qué responder por el resultado que produce directamente un tercero
o que es imputable a la propia víctima. Dicho con otras palabras: la imputación sólo alcanza a
quien es garante de la evitación del resultado (se trate de un autor activo u omisivo; ver supra,
§ 44).

— En particular, las consecuencias que surgen de este punto de vista se manifiestan en los
siguientes supuestos:

1. La imputación de un resultado se excluye en relación a las acciones de un autor que son

causales del mismo por mediación de un tercero que no obra conjuntamente con el autor. Por
ejemplo: el vendedor legalmente autorizado de armas que vende al autor el revólver con el
cual éste mata a otro pone una condición del resultado sin la cual éste no se habría producido
(por lo tanto, es causa del mismo). Sin embargo, en la medida en la que no le incumbía
custodiar que los compradores de las armas, para cuya venta está autorizado, no cometan con
ellos delitos, no es garante y no cabe la imputación del resultado directamente ocasionado por
el tercero.

2. También se excluye la imputación del resultado cuando éste es consecuencia de la conducta

o de la situación de la propia víctima. Al respecto caben varios ejemplos:

a) Casos en los que el autor interrumpe acciones que permitían mantener intacto un bien
jurídico, pero que no estaba jurídicamente obligado a mantener. Por ejemplo: "A" derriba, con
las correspondientes licencias, un muro dentro de su propiedad, que amparaba del sol a
ciertas mercancías de su vecino "B"; el daño (resultado del delito del art. 263 del Cód. Penal)
que el sol luego produzca sobre las mercancías no le es imputable a "A", pues no tenía
obligación de impedir (manteniendo el muro) daños sobre las mercancías de "B". En todo caso
el daño sería imputable al propio "B", que debía cubrirlas del sol si quería evitar los daños.

b) Casos en los que el autor retracta una acción de salvamento que la víctima ya podría utilizar
para salvarse. En tales supuestos, el autor que retira a la víctima el salvavidas que previamente
le arrojó y que ésta estaba por alcanzar, ocasionándole la muerte, respondería según los
principios de los delitos activos como autor de ésta, según el art. 138 del Cód. Penal
(homicidio) y no de acuerdo con el art. 195.1 de dicho cuerpo legal (omisión de socorro
debido). Algunos autores para suavizar esta solución proponen aplicar las reglas de los delitos
omisivos, lo que les permitiría aplicar el art. 195.1 en todos los casos en los que el agente no
fuera garante (por ejemplo, no estuviera cubriendo la función del socorrista en una playa). Se
piensa que, en realidad, sin perjuicio de la acción previa de arrojar el salvavidas, el autor sólo
omitió, en última instancia, prestar auxilio en el sentido del art. 195.1. Pero esta solución, así
fundamentada, es obviamente inconsistente porque el autor que retira el salvavidas realiza un
comportamiento activo y no uno omisivo. Sin embargo, la extensión de la posición de garante
a los delitos activos permite en estos casos llegar a la misma solución, y aplicar el art. 195.1
pues el autor no estaba obligado más que al socorro, es decir, no era garante más que del
socorro, no de la vida (solución discutible que depende de la indiferencia del comportamiento
activo u omisivo).

c) Casos en los que el agente incumple un deber de tolerar emergente de la situación de

necesidad de un tercero. Por ejemplo: "A" impide el uso de su coche para trasladar al hos- pital
al enfermo "B", que no puede ser trasladado de otra manera, lo que determina una agravación
de su estado. "A" realiza un comportamiento omisivo que no impide una lesión, aunque no
está obligado a prestar auxilio en los términos del art. 195.1 del Cód. Penal. Sin embargo, la
posición de garante de "A" proviene de su deber de tolerar la acción en estado de necesidad
(art. 20.5°, Cód. Penal). Por lo tanto, debe responder de las lesiones (art. 147.1, Cód. Penal),
aunque, en el caso concreto no se dieran las condiciones del art. 195.1 (omisión del socorro
debido), que hubieran obligado a prestar ayuda.

d) Caso del médico que desconecta un respirador cuando ya no existe un deber de continuar el
tratamiento intensivo. Aunque esta acción cause previsiblemente la muerte del paciente, este
resultado no es imputable al médico, dado que en el estado del paciente ya no es indicado
continuar el tratamiento (por ejemplo, porque la lesión cerebral que priva al paciente de todo
contacto consciente con su mundo exterior es irreversible), su posición de garante se ha
extinguido y el resultado de su comportamiento activo no le es imputable por aplicación de la
prohibición de regreso.

3. La imputación del resultado se excluye cuando el peligro de su producción ha sido creado

por un tercero (sin participación del agente). Por ejemplo: un terrorista instala un dispositivo
explosivo que estallará cuando un vecino abra la puerta de su propio piso. Al vecino que abre
la puerta —sin haber tomado la precaución de comprobar la posibilidad de que se produzca la
explosión— no le es imputable el resultado, toda vez que no es garante respecto de su no
producción. La cuestión tiene cierta similitud con el principio de confianza, aunque en estos
casos no es el que infringe el cuidado debido el que sufre el resultado.

4. La imputación del resultado que es consecuencia de la pérdida de capacidad de actuar

ocasionada por el propio agente (delitos de omisión por comisión), sólo cabe si éste se
encontraba en posición de garante de la no producción de tal resultado. Por ejemplo: el
guarda de seguridad se pone en un estado de inconsciencia total ingiriendo alcohol y no puede
evitar, llegado el momento, que se introduzca en la casa un terrorista que mata al dueño de la
misma. La doctrina coincide en que en estos casos el autor realiza un comportamiento activo
(ingestión del alcohol) que es una condición del resultado (si hubiera estado consciente habría
podido impedir que el terrorista actuara, etcétera). Este resultado sólo será imputable si —
como ocurre en este ejemplo— el agente era garante de su no producción. Diversa es la
situación si el agente ingiere tanto alcohol que le impide escuchar que unos vecinos van a
matar a un tercero y, por lo tanto, denunciar el hecho a las autoridades, que lo hubieran
podido impedir. También aquí su acción es una condición de la muerte ejecutada por los
vecinos, pero el autor no estaba en posición de garante y, consecuentemente, el resultado no
le es imputable.

1.4.5. Imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima,

Llamada también autopuesta en peligro o actuar a propio riesgo, etc.

Es otro de los principios de la teoría de la imputación objetiva que postula la exclusión de la

tipicidad del hecho imputado al sujeto activo productor material del resultado, cuando el
sujeto pasivo (víctima) ha propiciado con su conducta la concreción del resultado o ha sido su
factor determinante, por ejemplo, en la auto exposición al contagio por sida, el consumo de
drogas tóxicas por adultos, carrera de automóviles, la lidia de toros, etc.

Este principio sirve para calificar si el comportamiento de la víctima constituye una autopuesta
en peligro, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo.

“Existirá imputación al ámbito de competencia de la víctima, si es la misma víctima quién con

su comportamiento contribuye de manera decisiva a la realización del riesgo no permitido.
Ejemplo: quien entrega una sustancia peligrosa y el que lo recibe la consume y se ve afectado
en su salud. La jurisprudencia nacional, excluye de la imputación objetiva los supuestos en los
que la creación del riesgo no recae en manos del sujeto activo sino de los mismos sujetos
pasivos”.

1.4.6. Imputación objetiva del resultado: la realización de riesgo.

Una vez constatado que la acción ha creado un riesgo típicamente relevante, para afirmar la
imputación objetiva del resultado a la acción es necesario comprobar que el resultado causado
es la realización efectiva del riesgo inherente a la conducta del autor, es decir, que es la
realización del peligro que la norma infringida tenía por finalidad impedir. Por tanto, además
de la relación de causalidad, ha de existir un nexo específico de carácter normativo o relación
de riesgo en sentido estricto entre la acción y el resultado. De la existencia o no de este nexo
específico dependerá que el sujeto de la acción peligrosa responda por el delito consumado, al
considerar el resultado como realización del riesgo jurídicamente relevante en virtud del cual
le estaba prohibida la conducta al sujeto, o solo responda por tentativa si la conducta es
dolosa, al ser el resultado realización de otro factor y no de dicho riesgo.

Al igual que se ha hecho en relación al primer principio de imputación, sería conveniente

buscar algún criterio que pudiera servir de hilo conductor a las soluciones de los problemas
que se presentan en este contexto, es decir, determinar si el resultado causado puede ser
considerado como el reflejo o la consecuencia del desvalor de la acción del autor.
Posiblemente el criterio que mayor rendimiento puede ofrecer a tal efecto es el fin de
protección de la norma.

El principio de la realización del riesgo en el resultado típico permite excluir la imputación

objetiva del resultado en los siguientes supuestos:
I) CASOS DE DESVIACIONES DEL CURSO CAUSAL

Esto sucedería, por ejemplo, en el caso de factores naturales o accidentales, cuando la víctima
de un atropello doloso o imprudente muere en el hospital a causa de un incendio fortuito; en
el caso de la intervención de un tercero, cuando la víctima del atropello muere a causa de la
conducta dolosa o imprudente del médico que le atendió; y en el caso de la intervención
propia de la víctima, cuando esta se quita la vida al saber que quedará paralítica a causa de la
lesión sufrida por el atropello o cuando muere a causa de una grave infección por no seguir las
indicaciones del médico.

En todos estos supuestos de desviaciones del curso causal por factores de riesgo imprevisibles
no cabe afirmar la imputación objetiva del resultado finalmente causado a la acción inicial del
sujeto, porque el riesgo creado por ella no se ha realizado en el resultado, sino que este ha
sido concreción de otro riesgo o factor de riesgo concurrente. Lo dicho no afecta a los nexos
causales desviados, normalmente provocados por el propio autor, que se mantienen dentro de
los márgenes de riesgo objetivamente existentes en el momento de realizar la acción, en
donde sí cabe afirmar la imputación objetiva por realización de riesgo.

Esto sucede, por ejemplo, en el conocido caso del sujeto que tira a la víctima desde un puente
elevado con la intención de que muera ahogado, pero la víctima se estrella y se desnuca contra
la base de un pilar del puente.

II) CASOS DE COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS CONFORMES A DERECHO

Bajo esta denominación se incluyen aquellos supuestos en los que se discute si cabe afirmar la
imputación objetiva de un resultado que con seguridad, probabilidad o posiblemente se
hubiera producido igualmente con una conducta alternativa conforme a Derecho. En estos
casos la acción del sujeto crea un riesgo típicamente relevante-de modo imprudente-que
conduce al resultado típico, pero posteriormente se demuestra que un comportamiento
correcto por parte del sujeto, es decir, que una conducta no peligrosa o realizada dentro del
riesgo permitido y, por ello, adecuada a Derecho, tampoco podría hacer evitado con seguridad
o probabilidad el resultado.

Pensemos, por ejemplo, en el conocido caso del ciclista: el conductor de un camión adelanta a
un ciclista ebrio sin guardar la distancia reglamentaria de adelantamiento, produciéndose la
muerte de este al caer bajo las ruedas traseras del camión; pero, debido al intenso grado de
intoxicación etílica de la víctima, era bastante probable que hubiera muerto de igual modo
aunque el conductor hubiera adelantado guardando la separación reglamentaria

Desde la teoría tradicional o de la evitabilidad, se afirma que solo cabe la imputación si se

demuestra, con práctica seguridad, la evitabilidad del resultado con el comportamiento
correcto; si, por el contrario, la evitabilidad fuera solo probable o posible habría que rechazar
la imputación en base al principio in dubio pro reo.

La teoría del incremento del riesgo permite afirmar la imputación objetiva, por tanto, cuando
el comportamiento alternativo a Derecho hubiera evitado el resultado, no con seguridad, sino
solo probable o posiblemente, y, al menos, hubiera disminuido sensiblemente el riesgo de
lesión del bien jurídico.

III) CASOS NO CUBIERTOS POR EL FIN DE PROTECCIÓN DE LA NORMA DE CUIDADO

Finalmente, falta la realización del riesgo en el resultado típico en aquellos casos en que la
norma de cuidad infringida por el autor no tenía por finalidad evitar el riesgo que se ha
concretado en el resultado producido.

Si un sujeto conduce a velocidad excesiva y atropella a un suicida que se echa bajo las ruedas,
tampoco es responsable porque la prohibición de velocidad excesiva no tiene por objeto evitar
el atropello del suicida; esta última prohibición tampoco tiene por finalidad demorar la llegada
del conductor a un lugar concreto, por lo que tampoco es responsable el que durante un
período del trayecto conduce a velocidad excesiva y, más tarde, cuando conduce a una
velocidad permitida, atropella a un niño que apareció por sorpresa de detrás de un coche
aparcado.

1.4.7. La realización del riesgo en los delitos de peligro.

1. La simple realización de acciones peligrosas para los bienes jurídicos (esto es, la realización
de acciones de las que solamente es previsible que se pueda derivar la lesión de un bien
jurídico) es tomada en consideración por el Derecho Penal de diversos modos. En unos casos
(art. 11 CP), la creación de un peligro para un bien jurídico determina que si el que lo ha creado
omite evitar que el peligro se concrete en lesión del bien jurídico, deba responder de dicha
lesión como si la hubiese causado a través de una acción.

En otros supuestos-como es el caso de la tentativa (art. 16 CP)-la realización de la acción

peligrosa fundamenta por sí misma la punición de la conducta orientada a la lesión del bien
jurídico, aunque dicha lesión no se haya conseguido. 2. Pero la peligrosidad de una acción es
tenida en cuenta también por el Derecho Penal para elevar a la acción peligrosa misma a la
categoría de delito. Esto es lo que ocurre en los delitos de peligro, en los que no se requiere
que la acción haya ocasionado un daño sobre un objeto ni que haya lesionado un bien jurídico,
sino que es suficiente con que el bien jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de
sufrir la lesión que se quiere evitar.

a) En los delitos de peligro abstracto la imputación al tipo objetivo requiere solamente

comprobar la realización de una acción que, según la experiencia general, representa
en sí misma un peligro para los bienes jurídicos, esto es, basta comprobar la
peligrosidad general de la acción con abstracción del caso particular
b) En los delitos de peligro concreto, por el contrario, la imputación al tipo objetivo
requiere comprobar que el bien jurídico protegido ha sufrido un riesgo real de lesión,
que se ha encontrado realmente en peligro en el caso individual y que si no se ha
producido su lesión ha sido solo por casualidad.

1.4.8. La realización del riesgo en los delitos de mera actividad.

En los delitos de lesión de mera actividad, la imputación al tipo objetivo, esto es, la
comprobación de que el autor ha realizado la vertiente objetiva del tipo, se agota con la
verificación de que se ha realizado la acción típica. En estos delitos-en los que la simple
realización de la acción produce el efecto de lesionar el bien jurídico-no es necesario
comprobar la existencia de resultado alguno (ni material ni de peligro) y, por tanto, tampoco
cabe plantear la cuestión de la imputación objetiva.

2. El tipo subjetivo:

El tipo es el primer presupuesto para que haya delito. El aspecto subjetivo es lo que está en la
mente del autor. Tiene que ver con la actitud que uno adopta ante el derecho. Se establece un
nexo entre el hecho y el sujeto. Están el dolo y la imprudencia. El aspecto subjetivo consiste en
estudiar si hay dolo o imprudencia. Excepcionalmente hay una finalidad adicional que se
escribe en el tipo y que son los elementos subjetivos. Hay 2 tipos subjetivos distintos, el tipo
subjetivo doloso y el tipo subjetivo imprudente, pero el hecho es el mismo, como dicen los
artículos 5 y 10 CP. Si no hay dolo o imprudencia, hay caso fortuito y no se responde.

El Derecho Penal solo castigará cuando la acción sea voluntaria y evitable o se haya tenido un
conocimiento de la situación. Lo inevitable no es tarea del Derecho Penal. La mayoría de los
delitos son dolosos. La imprudencia solo se castiga cuando expresamente lo diga el legislador.
Lo que no se castiga es impune. Los delitos dolosos son más graves que los delitos
imprudentes.

— La tipicidad del delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo, sino,
además, de la realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo del autor. Se
trata del complemento que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino también
subjetivamente. Es claro que en la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos
interiores (subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el "tipo subjetivo". Sin embargo, los
elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos
externos que objetivan un contenido psíquico del comportamiento. Al respecto es muy
ilustrativa la elaboración jurisprudencial del llamado animus neccandi (dolo del homicidio). El
Tribunal Supremo ha establecido en múltiples precedentes que el que el autor dirigiese su
acción a producir la muerte o sólo a lesionar a la víctima depende de una serie de factores
externos que acompañan la realización del hecho (por ejemplo: si el autor dirigió el disparo a
una zona vital de la víctima cabe inducir que su propósito era matarla).

En el delito doloso el elemento subjetivo más importante es el dolo. Pero el tipo subjetivo no
se agota necesariamente en él, pues hay tipos penales que requieren además del dolo alguna
finalidad trascendente de la realización de la acción —el propósito de obtener una ventaja
patrimonial antijurídica en la estafa (art. 248, Cód. Penal); el autor engaña a la víctima/jara
obtener la ventaja que no le corresponde; tiene dolo respecto del engaño y además un
propósito que trasciende el engaño mismo.

— El delito doloso se caracteriza por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo:
la representación del autor propia del tipo subjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo
objetivo. En este sentido es posible afirmar que en el delito doloso el autor obra sabiendo lo
que hace. De esta coincidencia entre lo que se ejecuta y lo que se sabe que se ejecuta surge la
forma más grave de ilicitud: la del delito doloso, frente a la menos grave: la del delito
imprudente.

2.1. El dolo típico. Concepto y elementos.

El dolo se define como la conducta antijurídica, culpable y punible de realizar u omitir una
acción que supone un daño o perjuicio para otra persona, de manera totalmente consciente y
mostrando plena voluntad, aun sabiendo que se está infringiendo la ley penal y sin causa de
justificación que nos pueda eximir de alguna responsabilidad penal. El dolo es la forma más
grave de culpabilidad.

Por lo tanto, la voluntad por parte de un responsable de la comisión de un acto ilícito y

contrario a la ley, en el cual se muestra aceptación por el resultado del acto es el dolo básico.
Por tanto, dos los elementos que integran el dolo, el elemento intelectual o cognoscitivo y el
elemento volitivo.

Elemento intelectual o cognoscitivo del dolo

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que
conforman el hecho típico (p. ej., en el caso del homicidio doloso debe saber que mata a otra
persona; en el hurto, que sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su dueño, etc.). Ese
conocimiento constituye un requisito previo a la voluntad (no puede querer hacer algo si no se
sabe primero qué se va a hacer).

Pero no es necesario que el sujeto antes de actuar realice una reflexión sobre su futura acción,
basta con que reconozca que en la situación concurren los elementos objetivos descritos en el
tipo. Por otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga un conocimiento exacto de cada
uno de los elementos típicos, sino que es suficiente con que posea un conocimiento
aproximado de la significación social o jurídica de los elementos del tipo (valoración paralela
en la esfera del profano). P. ej., en el caso del hurto, no es necesario que el sujeto conozca
exactamente el significado del concepto de “cosa mueble ajena”; basta con que sea consciente
de que está sustrayendo (“quitando”) un objeto a su dueño.

Elemento volitivo del dolo

Para actuar dolosamente no es suficiente con el conocimiento de los elementos del hecho
típico, es preciso querer realizarlo. Es la concurrencia de esa voluntad lo que fundamenta el
mayor desvalor de acción del tipo de injusto doloso frente al imprudente: quien actúa con dolo
se ha decidido en contra del bien jurídico protegido en el tipo correspondiente.

2.2. Las clases de dolo: directo, indirecto, eventual.

Tres son las clases más importantes de dolo: a) dolo directo de primer grado (o «intención» en
sentido estricto); b) dolo directo de segundo grado; c) dolo eventual.

a) En el dolo directo de primer grado el autor persigue la realización del delito. Por eso se
designa también esta clase de dolo como «intención». En cambio, es indiferente en él: 1) que
el autor sepa seguro o estime sólo como posible que se va a producir el delito; 2) que ello sea
el único fin que mueve su actuación: el delito puede «perseguirse» sólo como medio para
otros fines, y seguirá habiendo dolo directo de primer grado.65

b) En el dolo indirecto o de segundo grado el autor no busca la realización del tipo, pero sabe y
advierte como seguro (o casi seguro) que su actuación dará lugar al delito. Aquí el autor no
llega a «perseguir» la comisión del delito, sino que ésta se le representa como consecuencia
necesaria. Pero no bastaría un «saber» no actualizado en la consciencia del sujeto: no bastaría
un saber olvidado o del que no fuera consciente el sujeto al actuar.67
Ejemplo: En el famoso caso Thomas, sucedido en 1875, el autor hizo cargar un explosivo en un
barco para cobrar el seguro previsto para caso de hundimiento. Aun- que no tenía ningún
interés en causar la muerte de ninguna persona, sabía que ello sería inevitable, porque había
tripulación a bordo.

Dolo eventual

Es la forma más débil de dolo, ya que en estos supuestos tanto el elemento cognoscitivo como
el volitivo aparecen menos intensamente. La finalidad del sujeto que actúa con dolo eventual
no es producir el resultado, pero reconoce la posibilidad de que éste se produzca y no
obstante sigue actuando (p. ej., el terrorista sabe que la bomba lapa puede estallar en mitad
de la calle matando a peatones –resultado que puede o no producirse y que no desea‐, pero a
pesar de ello coloca la bomba).

2.3. La distinción entre el dolo eventual y la imprudencia consciente.

Si en el dolo directo de segundo grado el autor se representa el delito como consecuencia

inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le aparece como resultado posible
(eventual). En esto hay acuerdo en la doctrina.

Pero las opiniones se separan profusamente a la hora de precisar este punto de partida, de
modo que sea posible distinguir el dolo eventual de la culpa consciente (modalidad de
imprudencia). Como se verá al estudiar el tipo imprudente, esta clase de culpa supone también
que el autor se representa el delito como posible. Nótese, pues, que el dolo eventual y la culpa
consciente parten de una estructura común que hace dificultosa su neta diferenciación: A) en
ninguno de ambos conceptos se desea el resultado; B) en ambos reconoce el autor la
posibilidad de que produzca el resultado.

Sin embargo, como forma de dolo, el dolo eventual lleva aparejada la penalidad
correspondiente al delito doloso, en tanto que la culpa consciente, por ser modalidad de
imprudencia, determina únicamente las penas señaladas al delito imprudente, siempre más
leves, o la impunidad cuando la imprudencia no es punible —lo que constituye la regla general
en el actual CP—. Es lógico, pues, que la doctrina se haya esforzado en distinguir dos
conceptos tan próximos y, no obstante, de tan distintas consecuencias jurídico-positivas.

Entre las numerosas teorías que a tal fin se han formulado, dos posiciones destacan por su
importancia. A ellas cabe reconducir la mayor parte de formulaciones. Son la teoría del
consentimiento (o de la aprobación) y la de la probabilidad (o de la representación).

a) Teoría del consentimiento

a.a) Para la teoría del consentimiento, o de la aprobación, lo que distingue al dolo eventual de
la culpa consciente es que el autor consienta en la posibilidad del resultado, en el sentido de
que lo apruebe. Suele expresarse esta idea acudiendo a un juicio hipotético: si el autor hubiera
podido anticiparse a los acontecimientos y hubiera sabido que su conducta había de producir
el resultado típico, ¿la habría realizado igual? Si la respuesta es afirmativa, existe dolo
eventual. Por el contrario, hay culpa consciente si el autor sólo lleva a cabo su actividad
abrazándose a la posibilidad de que no se produzca el delito, y diciéndose: «si yo supiese que
ha de tener lugar el resultado delictivo, dejaría enseguida de actuar».

Finalmente, tampoco es admisible la fórmula hipotética según la cual el dolo dependería de si,
de haber sabido seguro el sujeto que el delito se produciría, hubiese desistido o no de su
conducta. De darse esta seguridad, la situación sería del todo distinta, por lo que es incorrecto
compararla con las de inseguridad típica en que se cuestiona el dolo eventual. Es
perfectamente imaginable que, ante la duda de si se producirá un delito que no desea u otro
resultado que le interesa, el sujeto esté dispuesto a probar suerte aun aceptando sin reservas
que pueda producirse el delito, y que en cambio no tuviese para él ninguna utilidad la acción si
no pudiese con ella obtener en ningún caso el resultado no delictivo que persigue (casos en
que el resultado perseguido y el eventual delito se excluyen mutuamente).

Ejemplo: Alguien apuesta con otro a que logrará alcanzar con un disparo un vaso que tiene una
muchacha en la mano; el tiro causa la muerte de la chica (caso de Lacmann). Aunque el sujeto
aceptara claramente la posibilidad de errar el disparo, es indudable que no lo deseaba y que,
de haber sabido seguro que se hubiese producido, hubiera perdido todo sentido la apuesta y
no habría disparado.

b) Teoría de la probabilidad

b.b) A estas críticas no queda sujeta la teoría de la probabilidad, o de la representación.

Para ella, lo único decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor.
Aunque las opiniones se dividen a la hora de determinar exactamente el grado de probabilidad
que separa a dolo y culpa, existe acuerdo en este sector en afirmar la presencia de dolo
eventual cuando el autor advirtió una gran probabilidad de que se produjese el resultado, y de
culpa consciente cuando la posibilidad de éste reconocida por el autor era muy lejana. No
importa la actitud interna del autor —de aprobación, desaprobación o indiferencia— frente al
hipotético resultado, sino el haber querido actuar pese a conocer el peligro inherente a la
acción.

2.4. La dimensión temporal del dolo: (dolus antecedens y dolus subsequens).

El dolo, como base de la realización del plan, ha de concurrir durante la acción ejecutiva, es
decir, durante la propia ejecución. No basta un dolus antecedens, es decir, un dolo previo a la
ejecución durante la fase preparatoria. Cuando alguien saca en una riña el revólver cargado
con dolo de matar, pero sólo quiere matar de un disparo con él a la víctima al final de una larga
disputa, escapándose sin embargo el disparo por error ya antes de disponerse a realizar la
acción ejecutiva, sólo concurre un homicidio imprudente. Pues el dolo en la fase preparatoria
no es punible como tal. Dado que nunca se puede saber si el sujeto habría pasado realmente a
la fase ejecutiva, pretender hacerle ya responsable por delito consumado doloso cuando se
produce el resultado en la fase preparatoria contradiría la valoración legal.

Por otro lado, no es necesario que el dolo esté presente durante toda la acción ejecutiva.
Basta que concurra en el momento en el que el sujeto se dispone a la producción del resultado
y abandona el control del curso causal.

Al autor de un atentado que esconde una bomba en el avión y con ello entra en la fase
ejecutiva se le puede castigar por homicidio consumado incluso si en el momento de la
explosión posterior no piensa ya en el asunto o incluso duerme. Ni siquiera es ya necesario
posteriormente un dolo "latente", en el sentido de un mantenimiento del plan del hecho. Si el
autor del atentado, tras colocar la bomba, se arrepiente de su conducta e intenta por radio
conseguir un aterrizaje prematuro del avión y con ello la salvación de los pasajeros, es
asimismo responsable penalmente por homicidio consumado si sus esfuerzos no tienen éxito.
Ello se deriva sin duda del § 24 I 2, que sólo concede exención de pena por desistimiento de la
tentativa (¡y no por falta de dolo!) en caso de evitación voluntaria de la consumación.

Igual que el dolus antecedens, tampoco el dolus subsequens, el dolo subsiguiente o

consecutivo, es dolo en sentido jurídicopenal. Quien mata por descuido a su enemigo y se
alegra después de ello, o sea, asume el suceso conscientemente en su voluntad,
evidentemente a pesar de ello responde sólo por homicidio imprudente y no doloso. Pues sólo
puede hablarse de realización del plan cuando el plan existía antes de acometer la acción
ejecutiva. Si antes de la muerte de la víctima a la que se ha herido imprudentemente el sujeto
concibe el plan de no llamar a un médico y dejarla morir, entonces el dolo subsiguiente puede
fundamentar un nuevo homicidio por omisión, pero no convertir la comisión imprudente en un
hecho doloso. En los delitos de dos actos el dolo debe concurrir en ambas acciones ejecutivas y
no puede formarse a posteriori en sólo una de ellas. Quien sustrae sus cosas a una persona
que ha sido víctima de un atraco violento perpetrado por otro y que está atada comete sólo un
hurto (§ 242) y no un robo (§ 249), aunque aproveche a posteriori la utilización de violencia
para su plan y en esa medida la asuma en su voluntad. La jurispr. pretende hacer una
excepción a lo anterior para el caso de la llamada coautoría sucesiva: cuando el sustractor
aparece tras la utilización de violencia y hace entonces cosas en común con los autores del
robo se le condenaría por robo (§ 249) en coautoría, porque se le habría de imputar la
utilización dolosa de violencia por los coautores (BGH MDR 1969,454 § 12. Dolo y error de tipo
§ 12 533). Pero no se puede compartir esta idea: la coautoría también es autoría propia y sólo
puede alcanzar hasta donde alcance el propio dolo.

2.5. Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo. Clasificación.

Pese a que el dolo es el núcleo del tipo subjetivo, varios tipos delictivos de la Parte Especial
contienen la expresa exigencia de ciertos contenidos especiales de índole subjetiva diferentes
de aquel.

Son los llamados elementos subjetivos del tipo o del injusto, dentro de los cuales Velásquez
comprende a los especiales elementos subjetivos, es decir, los que “suponen en el autor un
determinado propósito o intención, una motivación o un impulso, que se suman al
conocimiento y voluntad de la realización del tipo (dolo). Entre nosotros, el secuestro
extorsivo del art. 170 C.P. exige que su autor obre con el propósito de “sacar rescate”, y el tipo
de sustracción de cadáver del art. 171 CP. Que el sujeto activo obre con la intención de
“hacerse pagar su devolución”; el homicidio calificado del art. 80 CP. Requiere como
motivación que su autor obre “por placer, codicia, odio racial o religioso”

Bacigalupo los denomina especiales elementos de la autoría, entendiendo por tales los que
requieren que el autor además de haber querido la realización del tipo, haya perseguido con
ella una finalidad ulterior. Ejemplifica con el rapto que, en la anterior redacción del art. 130
CP., exigía que su autor hubiera querido la realización del tipo con “miras deshonestas”.
También con el homicidio cometido para preparar, facilitar u ocultar otro delito (art. 80 inc. 7
CP.). Agrega que la diferencia entre estos elementos y el dolo es clara: consiste en el
conocimiento del peligro de realización del tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la
consumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desaprobado.

Nuñez es más abarcativo pues afirma que “representa un elemento subjetivo del tipo todo
elemento suyo que aluda a una situación anímica del autor del delito, cualquiera que sea su
naturaleza”. Comprende –además de los que antes se señalaron- un determinado
conocimiento (“sabiendo que lo son”, en el homicidio agravado por el vínculo, art. 80 inc. 1
CP); un sentimiento (“maliciosamente”, art. 179, segundo párrafo CP.); un estado afectivo
(“estado de emoción violenta”), art 81 inc. 1 apartado a CP.)

B) Clases

a) Elementos subjetivos constituidos por una «tendencia interna trascendente», esto es, por
una finalidad o motivo que va más allá de la (trasciende a

la) realización del hecho típico. Ejemplo: el «ánimo de lucro» con que ha de tomarse la cosa
ajena en el hurto (art. 234 CP). Esta clase de elementos subjetivos da lugar, según los casos, a
«delitos de resultado cortado» o «mutilados de dos actos» (ver Lección 9).

b) Elementos subjetivos representados por una «tendencia interna intensificada». A diferencia

del grupo anterior, en éste no exige la ley que se persiga un resultado ulterior al previsto por el
tipo, sino que el sujeto confiera a la misma acción típica un determinado sentido subjetivo.
Ejemplo: un determinado acto de disposición por parte del administrador de un patrimonio
ajeno sólo constituirá apropiación indebida si tiene lugar con ánimo de apropiación y de
perjuicio (art. 253 CP). Éste es un ejemplo de los «delitos de tendencia», pero también son
incluibles aquí los llamados «elementos de la actitud interna».

2.6. Casos de ausencia de dolo: la teoría del error. Evolución.

Inicialmente se hablaba de error de hecho –como categoría opuesta al error de derecho que
no eximia de responsabilidad penal- ya que no se advertía que en los tipos había –además de
los elementos facticos- componentes normativos.

En un segundo momento se distinguió entre error de hecho, error de derecho extrapenal que
recae sobre una ley distinta de la penal, que le sirve de fundamento a esta, y error de derecho
penal referido a la existencia de la ley penal. Las dos primeras categorías excusaban de
responsabilidad penal, no así la última.

Como ejemplo de un error que recae sobre la existencia de la prohibición penal, podemos
exponer el de Muñoz Conde Mary, ciudadana británica, encontrándose de vacaciones en
España, descubre que está embarazada. Ha escuchado hablar mucho de la Unión Europea, de
los avances hacia la unión política, monetaria y jurídica entre los países miembros y, por todo
ello, cree que no hay ningún inconveniente en que se le practique un aborto, tal cómo puede
hacer libremente en su país. Ella conoce lo que hace, pues sabe que está consintiendo su
propio aborto, pero ignora que esa conducta está prohibida por el derecho español.

En el sistema moderno la distinción es error de tipo y error de prohibición. Cuando el autor

desconoce (ignorancia) o conoce equivocadamente (error) la realización de alguno de los
elementos del tipo injusto –se trate de componentes descriptivos o normativos- nos
encontramos ante lo que se denomina error de tipo, que funciona como excluyente del dolo
ubicado en el tipo subjetivo.

2.7. El error de tipo. Concepto, clases y consecuencias. Su distinción del error de prohibición.

A) Concepto

Si el dolo típico requiere saber que se realiza la situación prevista en el tipo de injusto, el error
determinará su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los elementos
del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, que se distingue del error de prohibición
en que éste último no supone el desconocimiento de un elemento de la situación descrita por
el tipo, sino (sólo)del hecho de estar prohibida su realización.

Ejemplos: Quien dispara sobre un cazador tomándolo equivocadamente por una pieza incurre
en error de tipo, pues desconoce un elemento esencial del tipo de homicidio, que requiere que
se mate a «otro» hombre (art. 138 CP). Quien creyendo erróneamente que la ley lo permite,
da muerte a un delincuente que huye, actúa en error de prohibición, pues conoce los
elementos del tipo (que mata a otro), pero entiende que su realización no está prohibida.

La terminología «error de tipo» ha sustituido en la doctrina actual la anteriormente empleada

de «error de hecho», del mismo modo que la expresión «error de prohibición» ha desplazado
a la anterior de «error de Derecho».

Expresa Nuñez que a pesar de que el mencionado dispositivo legal para caracterizar la
imputabilidad únicamente exige que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto
(mera posibilidad) cuando se trata de dolo esa posibilidad se transforma en comprensión o
conocimiento efectivo, ya que, si no fuera así, el autor ignoraría la criminalidad del acto y
estaría en error a su respecto.

Este conocimiento, que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los elementos descriptivos
de los tipos que puedan captarse por los sentidos y los elementos normativos o valorativos que
a ellos se refieren. Por ello, es error de tipo el que se da cuando el cazador dispara creyendo
que está matando a un jabalí y resulta que lo hace contra otro cazador que indebidamente se
ha desplazado de su puesto. El autor del disparo desconoce que este se ha proyectado sobre
una persona, elemento objetivo o descriptivo requerido por el tipo del art. 79 CP. Su error
impide considerar que ha querido matar a otro, con lo que se elimina el dolo del homicidio
simple.

Un error típico sobre un elemento normativo se da cuando en el delito de evasión fiscal el

sujeto desconoce que está alcanzado por el deber de tributar por la donación de un
departamento que recibe de su padre; o cuando en el hurto el autor cree que la cosa de la cual
se apodera es suya de acuerdo a la ley civil.

2.8. La causalidad como objeto del dolo y problemas de desvío: el error sobre el curso causa;
el error in objecto; el error in persona; aberratio ictus y dolus generalis.

Porque recaen sobre elementos accidentales del tipo, son irrelevantes como eximentes del
dolo los supuestos de error in objecto y error in persona, como así también los de error sobre
el nexo causal, aberratio ictus y dolus generalis.

En los casos de error in objecto y error in persona (sobre su identidad). En principio carece de
eficacia como excluyentes del tipo subjetivo, que el autor haya querido apoderarse del abrigo
de Juan y lo haya hecho respecto del perteneciente a Pedro; o queriendo matar a Diedo, se
haya confundido de víctima y haya privado de la vida a Mario. En ambos casos hay un único
delito doloso consumado de hurto y de homicidio respectivamente.

Ordinariamente los errores sobre el nexo causal son accidentales y, por lo tanto, irrelevantes
como eximentes de dolo. Estas hipótesis, por lo general, se plantean cuando el autor previó el
resultado como producto de su acción según una determinada mecánica causal, pero aquel se
produjo de una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sea producto de su
acción.
En la aberratio ictus (error en el golpe) el curso causal previsto por el autor se produce una
mecánica no esperada, en virtud de la cual el resultado querido se produce, pero sobre una
persona distinta de la tenida en mira por el autor. Ejemplo Santiago quiere matar a Luis
disparándole con un revolver, pero el proyectil se desvía en su dirección, roza un poste de
alumbrado público e impacta contra un peatón, causándole la muerte. Se diferencia del error
in objecto en que no supone la confusión del objeto por otro, sino sólo que se yerra la
dirección del ataque.

En la doctrina tradicional se considera que en tal caso existe un único delito de homicidio
doloso, pues al fin lo que quiso el autor fue precisamente un homicidio. Sin embargo,
últimamente se propugna la solución del concurso ideal de homicidio doloso tentado respecto
del resultado buscado y no alcanzado, y homicidio imprudente consumado, en relación al
resultado efectivamente logrado, si era previsible su producción y existe el tipo culposo.

En el dolus generalis el procedimiento causal es puesto voluntariamente por el autor, aunque

sin conocimiento de que este ha sido el mecanismo que produjo el resultado propuesto. Por
ejemplo, el que queriendo matar a otro, le dispara, y creyéndolo muerto, cuando solo estaba
lesionado y desmayado, lo arroja al rio para ocultar el cadáver, muriendo ahogado.

2.9. El error sobre los elementos normativos y normas penales en blanco.

También es error de tipo el que recae sobre los elementos normativos, sean valoraciones
jurídicas, culturales o científicas.

Cuando se trate de tipos que contienen elementos normativos jurídicos que no adelanten una
valoración sobre la antijurídicas del hecho y que remiten a disposiciones prescriptivas
extrapenales (leyes penales en blanco), el falso conocimiento o el desconocimiento de dicha
normativa puede dar lugar a errores de tipo.

Esta situación suele ocurrir con frecuencia en el ámbito de los delitos socio-económicos , por el
empleo de aquella técnica legislativa, que puede complicar el acceso al conocimiento de la ley
para sus destinatarios, debido a las remisiones a normas de muy distinta importancia y origen,
que continuamente sufren modificaciones, como las tributarias, ambientales, bancarias, etc.

El error sobre los elementos accidentales no excluye el dolo ni la culpa, porque no afecta el
conocimiento del hecho y sus caracteres constitutivos que fundamentan el tipo y su
antijuridicidad.

2.10. El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación.

Particularmente problemático es el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de

justificación, como el que recae sobre la existencia de la agresión en legítima defensa. Análisis
de ejemplo: opulento banquero que últimamente venía recibiendo amenazas de secuestro
provenientes de miembros de un supuesto grupo terrorista, dispara en la oscuridad de la
noche contra un joven que está escalando la verja de su chalet, causándole la muerte; luego se
descubre que la víctima resulto ser su hijo adolescente que no quería que su padre se enterara
de que regresaba a casa tan tarde.
Su solución ha dividido a los partidarios de la teoría de la culpabilidad, que surgió cuando se
abandonó el concepto de dolus malus u se diferenció al dolo de la conciencia de la
antijuridicidad, según dicha teoría se debe distinguir entre el error de tipo, que afecta al dolo
ubicado en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad.

Dentro de esta teoría encontramos dos posiciones:

Teoría estricta de la culpabilidad. Es la sostenida por el finalismo, la cual brinda el mismo

tratamiento como error de prohibición al error que recae sobre la existencia, los limites y los
presupuestos facticos de las causas de justificación:

a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende, tampoco se puede

imponer pena.
b) En el error vencible, se llega a la atenuación de la pena.

Teoría limitada de la culpabilidad

Es la posición mayoritaria. Coincide con la teoría estricta de la culpabilidad al encuadrar como

error de prohibición al error sobre la existencia y los límites de una causa de justificación. En
cambio, al que recae sobre los presupuestos facticos de la causa de justificación lo ubica como
error en el tipo, que si es invencible conduce a la impunidad, y en caso contrario, al delito
culposo.

A la misma solución llega por otra vía la teoría de los elementos negativos del tipo. Para esta
tesis la tipicidad implica la antijuridicidad y, viceversa, la presencia de causas de justificación
excluye la tipicidad. Por ello el tipo consta de dos partes: la positivo equivalente al tipo
tradicional, con los elementos que fundamentan el injusto, y la negativa, que consiste en la
exigencia de no mediar una causa de justificación.

La ubicación sistemática de la equivocación sobre los presupuestos objetivos de las causas de

justificación como error de tipo, ha sido objeto de atendibles reparos por Muñoz CONDE ",
quien sostiene que, hay que tener en cuenta las consecuencias que pueden producirse:

1) En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hecho no podría ser considerado
como antijurídico, con lo que no cabría frente él la posibilidad de legítima defensa, teniendo el
tercero ~víctima del error- que soportarlo como si se tratara de un hecho lícito. El cliente que -
por su parecido físico extraordinario con uno de los sujetos que lo habían asaltada con
anterioridad- es tiroteado por el comerciante que creyó erróneamente ser pasible de un nuevo
robo, no podría defenderse legítimamente porque el error invencible del comerciante
afectaría la relevancia típica de su conducta. La licitud o ilicitud de un hecho típico no puede
depender solo de las creencias subjetivas· del particular.

2) En el mismo caso, la secretaria del comerciante, que le alcanzó el arma, sabiendo que el
supuesto asaltante era uno persona conocida por ella, a la que odiaba, no podría ser cómplice,
pues no existiría el hecho típico y antijurídico principal

La teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo,
formulada- por JESCHECK, implica una posición autónoma que ubica al error sobre los
presupuestos fácticos de las causas de justificación en el error de prohibición, pero en caso de
error vencible, en lugar de aplicarle una pena atenuada –como haría la teoría de la culpabilidad
estricta- acude a la analogía in bonam partem y le impone la sanción del delito culposo, pese a
que subsiste el dolo. Dicha solución siu generis presenta la ventaja sobre la teoría de la
culpabilidad limitada, que no excluye la ilicitud, con lo que puede dar lugar a responsabilidad
civil y permite la legítima defensa y las reglas de la participación criminal.