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Título: Error de tipo y error de justificación

Autor: Sandro, Jorge A.
Publicado en: Supl. Penal 2004 (septiembre), 1 - LA LEY2004-F, 1
Cita: TR LALEY AR/DOC/2195/2004
Sumario: SUMARIO: I. Análisis general. - II. Doctrina del fallo judicial.
I. Análisis general
El principio de culpabilidad establece, en formulación breve, que no hay pena sin culpabilidad y que tal
culpabilidad existe cuando el hecho es completamente evitable para el autor. La noción del delito como una
infracción evitable era ya común en la época de Karl Binding (1) y su recreación cercana en la obra de Günther
Jakobs (2) le ha dado mayor énfasis sistemático. Se trata de diferenciar la concepción del mundo que penaliza
por acontecimientos esotéricos y la que, al contrario, fija la imputación sobre la base de la injerencia individual
arbitraria en los intereses ajenos (ilícito personal).
Las condiciones de la evitabilidad están vinculadas al aspecto interno (subjetivo) de la infracción y operan
funcionalmente para excluir la pura responsabilidad por el resultado. El hecho es evitable, en primer término,
cuando -como se dice usualmente- el individuo "sabe lo que hace" (dolo) o bien es responsable por un déficit
(error evitable) de conocimiento o instrumental (culpa) (3) y a este nivel [I] (4) corresponde la regla común que
expone el principio en la legislación comparada (5).
Luego, para averiguar si el hecho típico está amparado por un permiso legal (causa de justificación) también
se debe enjuiciar -segunda condición de la evitabilidad- la representación del autor sobre una situación base
(¿hay agresión ilegítima?) y, adicionalmente, sobre los denominados elementos prospectivos (¿hay necesidad
racional de la defensa?). Existe opinión difundida en la doctrina respecto a que, por ejemplo, quien ataca a otro
con un arma fingida que ("ex ante") es idéntica a un arma real está expuesto a que la representación invencible
del agredido le dirija una réplica con arma verdadera, de modo que aún cuando luego ("ex post") se conociera
que el atacante tenía en sus manos un juguete quedaría incólume la legítima defensa (6). La justificación (nivel
II) está habilitada, pues, cuando se verifica una relación entre el contexto fáctico y la recepción cognitiva que
opera aceptablemente como "in put" del juicio positivo de valor (7).
El último nivel (III) irrumpe, en fin, cuando frente a un hecho típico y antijurídico (ilícito) hay que
determinar el acceso del autor a la antijuridicidad penal (posibilidad de comprensión de la criminalidad del acto
y de dirección de las acciones) (8), para completar los términos de la imputación (contacto vs. distanciamiento
[aceptable] del valor) (9).
La suma de todos los niveles (I + II + III) satisface plenamente la garantía constitucional de culpabilidad (10)
. En cada uno de ellos se incrimina solo el hecho evitable; lo inevitable es infortunio y no se imputa (no hay
responsabilidad penal objetiva). El análisis que sigue está limitado, en razón de la materia del fallo por tratar, a
los dos primeros niveles.
El Código Penal decide sobre la evitabilidad del hecho en forma negativa, mediante dos reglas jurídicas
atinentes al error: (i) el art. 34, inc. 1°, estatuye la impunidad del error o ignorancia de hecho no imputable, que
impide comprender la criminalidad del acto; y (ii) el art. 35 reglamenta, a su vez, el error sobre circunstancias
de la justificación imputable al autor, aplicándole la pena del delito por culpa o imprudencia.
a] La expresión error o ignorancia de hecho alude, ante todo, al nivel (I) del principio de culpabilidad. Pese a
la expresión literal del texto ("de hecho") no se trata solamente de un "error facti", sino que es un error referido
a los elementos descriptivos y normativos que configuran el hecho penal (tipo), noción que finalmente parece
haber obtenido mínima coincidencia vernácula entre la doctrina tradicional (11) y la moderna (12). El nombre
común de esta clase de déficit es error de tipo, porque recae sobre la materia de la prohibición (tipo) y su efecto
característico, cuando se trata del error no imputable (inevitable), es la impunidad (art. 34, inc. 1° =
inevitabilidad completa).
Dicha regla no desincrimina el hecho cometido con error de tipo imputable (evitable) que,
consecuentemente, es punible. Como no hay regulación explícita, es necesario averiguar si la punibilidad
correspondiente al caso de error de tipo evitable opera bajo el título del dolo o de la culpa.
La tesitura dominante delimita el dolo de la culpa básicamente por referencias cognitivas. En tal sistema el
dolo se construye a partir del conocimiento real (efectivo) de las circunstancias pertenecientes al tipo y la falta
de ese conocimiento -incluso por grosero error evitable- lo excluye fatalmente (13). Nuestro Código no tiene,
empero, una cláusula que anude inexorablemente el dolo al conocimiento real y aplica el mismo estándar
epistémico para el conocimiento del tipo que para el conocimiento de la antijuridicidad: la simple posibilidad de
conocer ("no haya podido", art. 34, 1°, cit.).
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Esta nivelación legal referida al conocimiento posible (potencial) introduce una regulación elástica que
permite evaluar adecuadamente los motivos del déficit, así que "de lege lata" el intérprete no está obligado a
admitir que todo error de tipo evitable deba eliminar el dolo y conduzca, subsidiariamente, a la culpa. La
inexistencia de una regla que -como la imperante en Alemania- suprime siempre el dolo por error evitable
permite concluir que la ley argentina acepta, al menos, un caso particular de error de tipo evitable-calificado con
la misma penalidad del hecho doloso. Como dice Jakobs, no se debe aprobar la determinación del límite
dolo-culpa según meros datos psíquicos cuando se trata de la "ceguera ante los hechos" (desconocimiento del
tipo por indiferencia u hostilidad), fenómeno que merece la directa imputación por dolo (14). En este aspecto
rige, pues, un concepto estrictamente normativo del dolo.
Esa interpretación no se extiende, sin embargo, a los casos comunes de descuido (desconocimiento por error
= culpa) porque aquí el contenido de ilícito es visiblemente menor y una normativización descontrolada
perjudicaría el principio de culpabilidad. El autor que por negligencia "no sabe lo que hace" tiene reducida la
evitabilidad del hecho en proporción a la magnitud del fallo y la menor requeribilidad jurídica debe influir,
correlativamente, en la medida de la pena; por otra parte, la eliminación analítica del genuino error de tipo
evitable impediría distinguir el dolo de la culpa, provocando una ambigüedad sistemática insoluble.
Es necesario ubicar, entonces, una disposición legal complementaria que cubra, para este último sector, la
hipótesis faltante en el art. 34, inc. 1°, CP. La única referencia disponible figura en el art. 35 CP, que trata el
caso de error evitable sobre los presupuestos de la justificación y aplica, precisamente, la penalidad de la
imprudencia (15). Esa solución es francamente más benigna que la derivada de una aplicación rígida del art. 34
inc. 1° CP y debe extenderse al supuesto de error de tipo evitable por analogía "in bonam partem". Con este
alcance el error de tipo evitable excluye el dolo y deja subsistente la culpa -si existe un tipo de imprudencia-
como un delito de recogida.
b] El error de hecho no imputable (inevitable) referido a los presupuestos de una causa de justificación
corresponde al nivel (II) del principio de culpabilidad y también está regido por el art. 34, inc. 1°, CP con igual
solución de impunidad. El ejemplo del ataque con un arma fingida que parece real -citado antes- revela que, en
este ámbito, el error inevitable sobre la necesidad de la defensa justifica el hecho completamente (hay legítima
defensa real, no putativa). Y conviene nombrarlo, desde ahora, como error de justificación, por respeto a sus
efectos propios (16).
Mucho más compleja es la situación del error de hecho imputable (evitable) sobre presupuestos de la
justificación (auténtica justificación putativa), no tratado por el art. 34, 1°, CP. La doctrina discute desde tiempo
inmemorial sobre la respuesta correcta:
(i) La conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo (17), de tal manera que el error propio de la
justificación putativa elimina el dolo y sólo permite, eventualmente, la imputación por culpa (teoría del dolo
[doctrina tradicional]).
(ii) Las causas de justificación operan como excepciones (revocaciones) de la norma y configuran, por tanto,
elementos negativos del tipo penal (fusión entre tipo y antijuridicidad = teoría de los elementos negativosdel
tipo [Merkel]). El error sobre la justificación actúa, pues, como un verdadero error de tipo, con las secuelas
naturales: exclusión del dolo y posible punición por culpa.
(iii) El error sobre presupuestos de la justificación no afecta el dolo (de tipo) pero debe ser tratado, por
analogía, como si fuera un error de tipo (teoría limitada o restringida de la culpabilidad [posición dominante])
(18).

(iv) Los permisos tienen una estructura mixta objetivo-subjetiva y se completan cuando existen, a la vez,
todos sus datos (valor de acción + valor de resultado). La presencia aislada del elemento subjetivo de la
justificación excluye la conciencia de la antijuridicidad pero no afecta el dolo de tipo ni la ilicitud del hecho.
Las consecuencias del desatino se juzgan como error de prohibición, en el nivel de la culpabilidad (teoría
estricta de la culpabilidad [Welzel]).
Es evidente que las teorías (i-iii) coinciden, por distintas vías, en el resultado de la punibilidad por culpa,
mientras que la última (iv) mantiene a ultranza el criterio de la punibilidad por dolo (a lo sumo, con culpabilidad
disminuida). Ello significa que para las tres primeras la falta de un tipo imprudente tiene por efecto inmediato la
impunidad, solución que la teoría (iv) reprueba y evita.
La disposición legal que dirime la cuestión en el país es el artículo 35 CP que, de acuerdo a su fuente
directa, cubre el caso del "error de cálculo en la apreciación del peligro y en la de los medios necesarios para
rechazarlo..., y que se hubiera tal vez evitado con mayor atención"(19). Por ello, el exceso de la justificación a
sabiendas no es admisible y la regla presupone, como dato central, un error evitable del autor (20). La opinión

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adversa de Zaffaroni, que alude al exceso como un hecho de menor antijuridicidad objetiva, sin atender al error
(21), no considera adecuadamente la formación doméstica del instituto y deja sin explicación plausible el
episodio primordial: quien nota claramente el término de la agresión y por ánimo de venganza persiste en el
castigo al atacante, ya inerte, no puede ser favorecido por una disminución tan importante de la penalidad.
El art. 35 CP reglamenta, por tanto, el error evitable sobre el tipo de un permiso legal y aplica a la situación
la pena del delito imprudente, salvo -de nuevo- la hipótesis de "ceguera ante los hechos", que no tiene ningún
efecto justificante y debe ser excluida de la reducción penal (ej.: quien se cruza en la calle con una persona y
supone, únicamente por el color de su piel o su aspecto físico, una agresión inminente, no tiene derecho de
defensa ni está amparado por el art. 35 CP). Prescindiendo de este episodio extremo, la incertidumbre de la
teoría no tiene mucho margen frente al derecho vigente que, bien o mal, establece las consecuencias de la
justificación putativa, esto es, penalidad por culpa o, en su defecto, impunidad.
La fundamentación acorde a la solución legal es bien desarrollada por Stratenwerth: el valor de acción que
corresponde a la representación de una situación justificante (22) neutraliza el desvalor de acción característico
del dolo y excluye el ilícito del hecho doloso; como saldo, el error evitable de justificación -supuesto el
resultado de un delito imprudente- completa el ilícito de culpa cuya penalidad adopta el legislador (23).
c] Resumen de resultados
I. El art. 34, inc. 1°, CP trata la clase de los errores inevitables; el art. 35 CP se aplica a la clase de los
errores evitables de tipo y de justificación.
II. El hecho cometido con error de tipo inevitable no es punible por falta de dolo y de culpa (art. 34, inc. 1°,
CP).
III. El hecho cometido con error de tipo evitable excluye el dolo, pero permite la imputación por culpa (art.
35 CP [analogía favorable]); si no hay tipo de imprudencia el hecho es impune.
IV. El error sobre presupuestos de la justificación no es error de tipo y tampoco error de prohibición; se
trata, estrictamente, de un error de justificación.
V. El error de justificación inevitable excluye el ilícito del hecho [justifica] (art. 34, inc. 1°, CP).
VI. El error de justificación evitable justifica el hecho doloso, pero permite la imputación por culpa (art. 35,
CP); si no hay tipo de imprudencia el hecho es impune.
VII. El fenómeno de la "ceguera ante los hechos" no excluye el dolo y queda fuera de la justificación
reducida del art. 35 CP.
II. Doctrina del fallo judicial
a] El caso
El tribunal declara que el propietario y encargado de un hotel retuvo las pertenencias de sus pasajeros por
falta de pago del servicio de hotelería. Aunque el derecho de retención está previsto por la ley (art. 3939, Cód.
Civil) se considera la presencia de un exceso en su ejercicio, porque el imputado tenía autorización para retener
bienes del contratante del servicio pero, en cambio, "no podía hacerlo respecto de los restantes integrantes del
grupo familiar"(24).
b] Solución
b.1. El magistrado que vota en primer término (disidente) (25) trata el exceso en el ejercicio del derecho de
retención como un caso de error sobre presupuestos objetivos de la causa de justificación y se declara partidario
de la teoría limitada de la culpabilidad. Aplica las reglas del error de tipo y lo califica como evitable, porque el
autor omitió acudir al asesoramiento legal tanto para decidir la retención como durante el tiempo de
permanencia. De esta manera, tiene por excluido el dolo y debido a que no existe un tipo de fraude imprudente
concluye en que el hecho es atípico.
Los integrantes de la mayoría (26) no se refieren a la base fáctica del juicio, que parecen aceptar tácitamente
en la forma definida por Bruzzone, pero discrepan en cuanto a la solución legal correcta. Ellos son adeptos de la
teoría estricta de la culpabilidad y, estimando cierto un error evitable de prohibición, votan por la plena
imputación del hecho típico, antijurídico y culpable (eventualmente, con culpabilidad reducida).
b.2. La fuerte disparidad de los resultados (punición por dolo vs. impunidad), que afecta la seguridad
jurídica, induce a la renovación del esfuerzo para ubicar una solución estable.
Conviene aclarar, preliminarmente, que la sentencia no desarrolla una demostración plausible sobre las
circunstancias características del exceso. Falta indicar, verbigracia, por qué razón sería excesiva la retención de
bienes de familiares del contratante que también ocuparon el hotel con su equipaje y podrían estar expuestos a la

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retención (legítima) del posadero hasta el pago de lo debido "por razón de esa[s] misma[s] cosa[s]" (art. 3939,
cit.). La conexión crédito-relación real es objetiva, en tanto se trata de una "deuda aneja a la cosa detenida"
proveniente "de un contrato o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella" (art. 3940
Cód. Civil) y éste debió ser, sin duda, el punto de partida del razonamiento (27).
Si se acepta, al efecto del estudio, que en verdad existió un exceso por error evitable en el ejercicio del
derecho de retención, resta el pronunciamiento sobre la solución jurídica correcta. La autoridad científica de las
dos teorías enfrentadas inhibe una respuesta global categórica y limita el terreno de la polémica: hay que
establecer si ellas acatan o no el derecho local vigente.
Es visible que el desarrollo del acápite I de este comentario difiere de ambas doctrinas, ya que rechaza el
tratamiento de la justificación putativa en el área del error de tipo (teoría limitada) o en la del error de
prohibición (teoría estricta). La reducción del conflicto adscribe el error del art. 35 CP al sector de la
justificación y conduce al "out put" del delito imprudente o, en su defecto, a la directa impunidad. La respuesta
coincide en la práctica con la del juez de la minoría, que estimo acertada aunque los detalles sistemáticos sean
distintos; para los jueces de la mayoría queda el mérito de una propuesta axiológicamente atendible y válida "de
lege ferenda".
La última reflexión corresponde a la inquietud de un voto de la mayoría (28), en cuanto a que los adversarios
de la teoría estricta producen una subjetivización inaceptable de los permisos en detrimento de las víctimas de la
necesidad putativa (privándolas, por ejemplo, de la legítima defensa). La objeción, generalizada en la doctrina,
es una recidiva de la antigua teoría objetiva -impersonal- de la antijuridicidad y no toma en cuenta el alcance del
concepto de ilícito personal: aquello que desgrava al defensor putativo no grava al agresor putativo, que tiene
intacto el derecho de defensa conforme a su representación particular del contexto. No hay "colisión de
justificantes" sino distribución de competencias individuales de salvamento, de manera que la declaración sobre
lo lícito o ilícito penal está limitada al portador de referencia y no tiene validez "erga omnes".

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Confr., KAUFMANN, Armin, "Teoría de las Normas", (traducción de Enrique Bacigalupo-Ernesto Garzón
Valdés [título del original: Lo vivo y lo muerto en la teoría de las normas de binding]), p. 42 Bs. As., 1977.
(2) JAKOBS, G., "Derecho penal", p. 171 y sigtes.
(3) La concepción de la culpa como un caso de error evitable fue expuesta por LISZT Franz V., "Tratado de
Derecho Penal, t. II, p. 431; más recientemente, JAKOBS (ob. cit., p. 380) y BACIGALUPO, "Derecho Penal",
p. 339, 2ª ed.
(4) Adscripto, según la teoría moderna, al tipo penal.
(5) Vg., Código Penal Español, art. 5: "No hay pena sin dolo o imprudencia".
(6) Confr., por todos, JAKOBS, G., ob. cit., p. 426; ZAFFARONI, E. R., "Derecho Penal", p. 587, ed. 2000.
Extensamente, SANCINETTI, M., "Teoría del delito y disvalor de acción", 2ª parte, acápite V.
(7) Es de sumo interés, en esta materia, el fallo dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 9 en el caso
"Pacífico, D. O." del 11 de abril de 2003 (La Ley, 2003-E, 189, con comentario de RIGHI, E. - RIGHI, F.).
(8) Art. 34, inc. 1°, CP.
(9) JAKOBS estima que la evitabilidad es independiente de la cognoscibilidad de la regulación jurídica, pero
-contra su opinión- esa aptitud también incide en el poder individual de actuar u omitir.
(10) Inferencia del art. 18, primera regla, CN (principio de legalidad penal).
(11) NUÑEZ, R., "Manual de Derecho Penal. Parte general", p. 224, 1972.
(12) BACIGALUPO, E., "Tipo y error", p. 106 y sigtes., 2ª ed., 1988.
(13) Es el criterio, por ejemplo, del Código Penal Alemán (StGB), § 16, 1; íd., Código Penal del Paraguay, art.
18, inc. 1°.
(14) Ob. cit., p. 313.
(15) BACIGALUPO, ob. cit., p. 87 y sigtes., aunque extendiendo la cláusula a todo error evitable sobre la
antijuridicidad.
(16) Confr., ZIELINSKI, D., "Disvalor de acción y disvalor de resultado en el concepto de ilícito", (traducción
de SANCINETTI, Marcelo A.), p. 290/99, 317 y sigtes.
(17) Considerado como forma de la culpabilidad.
(18) Otras variantes también conducen a la penalidad por imprudencia, pero remitiendo a las consecuencias
jurídicas (Jescheck) o bien a la culpabilidad dependiente (Jakobs).
(19) Corresponde a la cita de Carrara en la obra de HERRERA Julio, "La Reforma Penal", p. 484); íd.,
MORENO, R., "El Código Penal y sus antecedentes", t. II, p. 309.
(20) En esto de acuerdo NUÑEZ, ob. cit., p. 201 y BACIGALUPO, ob. cit., p. 89 y sigtes.
(21) Ob. cit., p. 615.
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(22) El nombre "dolo de justificación", que suele adjudicarse a la decisión de salvamento o de actuación
reglada, es desafortunado, porque el dolo significa referencia interna a un estado de cosas jurídicamente
desvalorado, justo al contrario del hecho permitido que tiene por meta una situación valorada positivamente.
(23) STRATENWERTH, G., "Acción y resultado en derecho penal", (traducción de SANCINETTI, Marcelo A.
- ZIFFER, Patricia S.), p. 65 y sigtes. Igual, en las consecuencias, la teoría subjetiva del ilícito (Zielinski).
(24) Voto del juez Bruzzone.
(25) Id., nota anterior.
(26) Jueces Elbert y Donna.
(27) Confr. Leiva Fernández, L., "Derecho de retención", p. 319 y sigtes., Bs. As., 1991.
(28) Juez Donna.

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