CAPÍTULO IX

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

1. Las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en general
a. Concepto y naturaleza de las CMRP: Por circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal se entiende un conjunto de situaciones descritas por la ley, a las cuales ésta atribuye la
virtualidad de concurrir a determinar la magnitud de la pena correspondiente al delito en el
caso concreto, ya sea atenuándola o agravándola a partir de ciertos límites preestablecidos en
forma abstracta para cada tipo.
Como las circunstancias modificatorias no afectan a la existencia misma del he cho punible, suele afirmarse que
son "accidentales" al delito y se limitan a "circundarlo" 2 sin alterar su esencia. Esto, si bien en principio es
exacto, requiere alguna explicación complementaria, pues puede prestarse a equívocos.  
Hay, en efecto, entre las circunstancias modificatorias algunas que son ajenas a la naturaleza y estructura del
delito, de manera que su acción sobre la magnitud de la pena se funda en consideraciones utilitarias de política
criminal o, incluso, referidas al estado personal del autor con acierto muy discutible. Otras, en cambio,
son también "accidentales" al hecho punible, en el sentido ya expuesto de que no determinan su existencia como
tal, pero tienen un carácter "sustancial" en cuanto alteran la forma de algunos de sus elementos, como la
antijuridicidad o la culpabilidad.
* La mejor prueba de lo expuesto es que, como se explicará más adelante -y es, por lo demás, sabido- algunas
de las circunstancias modificatorias pueden, incluso, integrarse en ciertos casos a la tipicidad del delito,
influyendo entonces sobre su misma existencia al determinar la naturaleza del injusto respectivo.
*Posiblemente el método más riguroso exigiría aceptar una separación, reservando pare la teoría del delito sólo
el examen de aquellas que modifican los elementos del hecho punible, y remitiendo a la teoría de la pena las
que sólo obedecen a consideraciones politicocriminales.
b. Clasificación de las CMRP
a) Con arreglo a los efectos que les atribuye la ley, las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
pueden clasificarse en atenuantes, agravantes y mixtas. Atenuantes son aquellas cuya concurrencia determine la
imposición de una pena más benigna; agravantes las que con su presencia conducen a que el hecho sea
castigado más severamente; mixtas, por fin, las que mientras en ciertos casos atenúan, en otros agravan.
b) Desde el punto de vista de la extensión de sus efectos, las circunstancias atenuantes y agravantes se dividen
en genéricas y específicas. Son circunstancias genéricas aquellas que operan respecto de cualquier delito o, por
lo menos, de la mayoría. Se las encuentra establecidas en los catálogos contenidos en los arts. 11 y 12 del C.P
Las circunstancias específicas, en cambio, sólo surten efectos en relación con ciertos y determinados hechos
punibles respecto de los cuales se las consagra expresamente.
c) En atención a su fundamento, debe distinguirse, de conformidad con lo expuesto en el párrafo precedente,
entre aquellas circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que sólo obedecen a criterios
politicocriminales, aquellas que se basan en consideraciones relativas a la personalidad del autor y las que
afectan a la antijuridicidad o culpabilidad del delito. Cuando la situación fundamentadora de la circunstancia se
incorpora ya al tipo del hecho punible, determinándolo, se transforma en un elemento de éste, calificándolo o
privilegiándolo. Las calificantes y privilegiantes, por consiguiente, no son ya "accidentes" del delito, sino
integrantes "esenciales" de su tipicidad, lo cual cobra importancia, especialmente en relación con la aplicación
de las normas contenidas en el art. 63 del C.P. y para la resolución de algunos problemas concernientes al
concurso aparente de leyes penales.
d) En atención a su naturaleza, las circunstancias modificatorias se clasifican en subjetivas y objetivas. Las
primeras son aquellas que consisten "en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal", y se caracterizan porque sólo sirven para atenuar o agravar la
responsabilidad de aquellos intervinientes en el hecho en quienes concurren (art. 64, inc.  primero C.P), es decir,
porque no se comunican. Las segundas son las que consisten "en la ejecución material del hecho o en los
medios empleados para realizarlo" y sirven "para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que
tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito" (art. 64,
inc. segundo C.P), esto es, se comunican.
e) Por último, conviene todavía distinguir entre circunstancias modificatorias de responsabilidad comunes y
especiales. Las comunes son aquellas cuyos efectos se encuentran regulados de manera general en los arts. 65 a
68 del C.P. Las especiales, en cambio, tienen consecuencias atenuatorias o agravatorias más significativas, que
se establecen para cada una de ellas en diferentes disposiciones. Las atenuantes especiales suelen también
llamarse privilegiadas.
No deben confundirse las atenuantes especiales o privilegiadas con las que el art. 68 bis del C.P denomina "muy
calificadas". El carácter privilegiado de una circunstancia de atenuación, así como la índole de sus efectos, se
encuentran consagrados en forma categórica por la ley. En cambio, la naturaleza "calificada" de las atenuantes
concurrentes en una situación dada es producto de una apreciación racional del juez.
 c. Evolución histórica de la regulación de las CMRP
2. Las circunstancias atenuantes
a. Generalidades y clasificación: Las circunstancias atenuantes genéricas se encuentran
enumeradas taxativamente" en el catálogo contenido en el art. 11 del C.P. Para una comprensión
cabal del mismo, sin embargo, es preciso tener en consideración las disposiciones de los arts. 71,
72 inc. primero y 73 de ese cuerpo legal.
El sistema consagrado en la ley, por consiguiente, corresponde al del llamado numerus clausus
*Para ordenar la exposición en torno a las circunstancias de atenuación, la clasificación que ofrece
ETCHEBERRY es la más satisfactoria. Con arreglo a ella debe distinguirse entre eximentes incompletas,
atenuantes fundadas en los móviles del agente, atenuantes relativas a la personalidad del sujeto y atenuantes
que se fundan en la conducta del autor posterior al delito. La única modificación que se le introduce aquí
consiste en tratar la situación contemplada por el art. 72, inc. primero del C.P (minoridad) entre las eximentes
incompletas.
b. La eximentes incompletas
i. Concepto, origen y fundamento de la atenuante: Con arreglo al art. 11, N°1 del C.E,
son circunstancias atenuantes las expresa das en el art.10, cuando no concurran todos los
requisitos para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Esto es, se confiere
capacidad atenuatoria a las causales (circunstancias) que ordinariamente eximen de
responsabilidad criminal, cuando, por encontrarse incompletas, no surten efecto
excluyente de la punibilidad. 
*Así pues, las eximentes incompletas como atenuantes no obedecen al mismo fundamento -imperfectamente
manifestado- de las respectivas causales de exclusión de responsabilidad, sino que todas ellas son situaciones de
exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias.
ii. Extensión de la aplicación de la atenuante (la divisibilidad de las eximentes): Como
aquí se ha entendido que la fuerza aludida por el art. 10, N°9, es de índole moral,
no resulta del caso tomar partido en el debate. Finalmente, hay todavía eximentes
incompletas a las cuales la ley acuerda un efecto especial, pero cuya divisibilidad
se encuentra fuera de duda. Es la situación del caso fortuito (art. 10, N° 8) y del mayor de
dieciséis años, pero menor de dieciocho, respecto del cual se ha declarado que obró con
discernimiento (art. 10, N° 3). 
iii. La exigencia del requisito básico: Con arreglo a la opinión dominante, para que una
eximente se transforme en atenuante es indispensable la concurrencia, por lo menos, del
requisito básico o esencial de aquélla. Así, la legítima defensa incompleta sólo puede
construirse si ha existido una agresión ilegítima; el estado de necesidad incompleto,
únicamente cuando hubo un mal que se trataba de evitar; la mal llamada "imputabilidad
disminuida", si en el autor se presentaba una patología básica; etc.
Este punto de vista es correcto en principio, pero requiere ser precisado en el sentido de que, cuando el
mencionado requisito esencial consiste en una situación objetiva esto es, exterior al autor, como la agresión
ilegítima o el mal que se trata de evitar, basta con que aparezca en la representación del sujeto ex-ante y no es,
en cambio, exigible su concurrencia efectiva en la realidad. Así pues, el requisito básico puede presentarse de
manera sólo putativa.31 Esta es una consecuencia lógica del criterio que aquí he sostenido sobre la naturaleza de
la atenuante. Si ésta se basa en una exigibilidad disminuida a causa de la anormalidad de las circunstancias
concomitantes, lo decisivo es cómo ellas afectan las motivaciones del agente y no su realidad objetiva.
iv. Efecto atenuatorio de las eximentes incompletas: Se encuentra regulado por los arts.
62 a 68 bis del C.P. Sin embargo, hay algunas situaciones excepcionales que escapan a
esta regla.
aa) Cuando la eximente es de aquellas que constan de requisitos enumerados formalmente (art. 10, N°4,
5, 6 y 7 C.P.) y en el caso de que se trata concurre el mayor número de ellos, el tribunal deberá aplicar la pena
inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley para el delito respectivo, imponiéndola
en aquel que estime correspondiente, atendidos el número y entidad de los requisitos que falten o concurran (art.
73 C.P). Hacer la rebaja de la pena es, pues, imperativo para el tribunal; en cambio, la determinación de su
magnitud constituye una facultad para cuyo ejercicio la ley se limita a señalarle un criterio orientador (el
número y entidad de los requisitos que falten o concurran). Si el número de requisitos de la eximente que se
encuentra presente no es el "mayor", el art. 73 no recibe aplicación y la atenuante se regirá por las reglas
generales de los arts. 62 a 68 bis del C.P.36
Como el art. 73 confiere a las eximentes incompletas a que se refiere un efecto minorante considerablemente
superior al que se les concede por lo común a las atenuantes, se dice que, en su caso, la atenuante es
privilegiada.
bb) Cuando la eximente incompleta es el caso fortuito del art. 10, N° 8 o del C.P. sus efectos se rigen por
la disposición del art. 71 del C.P., con arreglo al cual en tal caso "se observará lo dispuesto en el art. 490"
cc) Aunque no siempre se lo considera como una hipótesis de eximente incompleta, participa de la
naturaleza de éstas el caso del "menor de dieciocho años y mayor de dieciséis, que no esté exento de
responsabilidad por haber declarado el tribunal respectivo que obró con discernimiento". En tal caso, que
primitivamente se contempló de manera expresa en el art. 11, N°2 del C.P -hoy derogado-, el art. 72
dispone que se imponga al afectado "la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el
delito de que sea responsable". La atenuación es imperativa y tiene el carácter de privilegiada.
v. Admisibilidad de la atenuante en algunos casos especiales
aa) No suele ser muy discutida la cuestión relativa a si es posible la configuración de una eximente incompleta
en el caso de los delitos culposos. La cuestión debe ser respondida afirmativamente.
bb) Por el contrario, se niega en forma categórica la posibilidad de contemplar una atenuante de esta clase en los
casos de privación parcial de razón causada por la embriaguez.
c. Atenuantes fundadas en los móviles del agente
En los N° 3, 4, 5 y 10 del art. 11 del C.P. se encuentra un grupo de circunstancias atenuantes cuya eficacia se
funda en particularidades relativas a la motivación del sujeto. Todas ellas representan, por consiguiente, una
situación de exigibilidad disminuida a causa de imperfecciones en el proceso de formación de la voluntad. A las
tres primeras se las denomina, usualmente, pasionales o emocionales.44 La última se refiere a quien ha obrado
por celo de la justicia.
i. Atenuantes emocionales (pasionales): Con arreglo a lo que preceptúan los N°3, 4 y 5
del art. 11 del C.P., la ley concede una atenuación de la pena a quien ha obrado en
circunstancias que, normalmente, provocan una perturbación anímica más o menos
profunda -y, por eso, una formación de la voluntad anómala- o al que lo ha hecho
efectivamente alterado de manera significativa por cualquier causa capaz de ocasionar
ese estado.
1. Denominación y relación de las atenuantes: *Por consiguiente, el carácter
"emocional" de dichas atenuantes sólo puede admitirse como una abstracción.
Lo que sucede es que aquí el derecho debe rendir otra vez tributo a su limitación para sondear en el alma
humana. Por eso, en las dos situaciones aludidas (N°3 y 4 del art. 11 del C.P), se contenta con reconocer que
generalmente provocan en el "hombre medio" un estado de perturbación anímica apreciable y, en consideración
a ello, dispone la rebaja de la pena sin admitir indagaciones ulteriores sobre lo ocurrido realmente en la psiquis
del autor.
* la norma del N°5 tiene un carácter residual de regla general.
*requiere, además, que se acredite la conmoción anímica del sujeto, lo cual puede provocar a la defensa
dificultades especiales.  En tal sentido, las disposiciones de los N° 3o y 4o contienen una especie de presunción
de exigibilidad disminuida que actúa en beneficio del reo.
*A causa de que se encuentran efectivamente en la mencionada relación de género a especie, las atenuantes
emocionales son incompatibles entre sí, de manera que un mismo hecho no puede jamás servir de fundamento a
dos o más de ellas, porque eso implicaría violar el principio non bis in ídem. Pero es posible
apreciarlas conjuntamente cuando cada una de ellas se basa en un hecho diferente.
2. La provocación o amenaza proporcionada al delito: Con arreglo al art. 11 N°3,
es una circunstancia atenuante "la de haber precedido inmediatamente de parte del
ofendido provocación o amenaza proporcionada al delito".
Provocar significa, en principio, tanto como "causar" a "ocasionar". En este caso,
pues, la provocación debe entenderse como una acción o expresión capaz de crear
en el sujeto una excitación conducente a la comisión del delito.
* Amenaza es la manifestación o advertencia de que se hará víctima de un daño al autor o a un tercero con el
cual éste se halla vinculado.
Puesto que estamos frente a una causal de exigibilidad disminuida, la provocación o amenaza no necesitan ser
reales.
*  La proporcionalidad se mide con criterio racional, esto es, teniendo en cuenta el conjunto de las
circunstancias concurrentes; pero, además, de acuerdo con un punto de vista objetivo.
*las respuestas exageradas a provocaciones o amenazas relativamente insignificantes podrán asilarse en la
eximente incompleta de "perturbación total de la razón" (art. 11, N°1, en relación con el N° 10, N°1, segunda
parte, C.P) o en la atenuante del art. 11, N° 50.
* Cuando la provocación -en algunos casos también la amenaza- implique una ofensa grave para el autor o
alguna otra de las personas relacionadas en el art. 11, N° 4o del C.P., la atenuante a que se refiere esta última
disposición prevalecerá sobre la que se está examinando, porque desde este punto de vista aquélla es especial
respecto de ésta. Es posible que en el caso concreto concurran, al mismo tiempo, una provocación y una
amenaza. En tal evento, sólo se apreciará una circunstancia atenuante.
La provocación o amenaza deben haber precedido inmediatamente a la ejecución del delito.
* el derecho vigente requiere -posiblemente sin demasiado fundamento- que la víctima del hecho punible sea la
misma persona que profirió la amenaza o ejecutó la provocación.
* la ley no requiere que la provocación o amenaza se hayan dirigido en contra del autor del delito. También
pueden referirse a un tercero al que aquél se halla afectivamente vinculado.
3. La vindicación de ofensas: De conformidad con el art. 11, N°4 del C.P., se
atenúa la responsabilidad criminal del que ejecutó "el hecho en vindicación
próxima de una ofensa grave causa da al autor, a su cónyuge, a sus parientes
legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral
hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos".
La norma exige que se haya obrado en vindicación, esto es, con un propósito de venganza. Este es un móvil que
se comporta como un "elemento subjetivo" de la atenuante, pues, por lo general, no encuentra correlato alguno
en el mundo exterior. Como suele suceder con las motivaciones, es posible que coexista con otra u otras; tal
cosa no es óbice para otorgar la atenuación.
* La ley exige que se obre para vengar una ofensa. Con arreglo a la opinión absolutamente dominante, la
expresión está empleada en un sentido amplio que no sólo comprende los actos injuriosos, sino cualquier
conducta lesiva o dañosa para otra persona. Por consiguiente, la ofensa podría en ciertos casos reunir las
características de una auténtica agresión, con excepción de la "actualidad"; y esto es, precisamente, lo que
diferencia en principio a la atenuante de la legítima defensa, pues, a causa de que en aquélla el ataque se
encuentra ya consumado, el afectado no lo repele, sino que se hace una inadmisible "justicia de propia mano".
La ofensa debe ser grave, o sea, revestir una cierta magnitud cuya apreciación queda librada al juez, el cual, en
todo caso, ha de enjuiciarla con criterio objetivo. En cambio, el derecho vigente no requiere que exista una
relación de proporcionalidad entre ella y la reacción vindicativa.
*La ofensa se tiene que haber dirigido en contra del autor del hecho punible o de las personas que la disposición
enumera basándose en la existencia de una relación conyugal o parental.
*Como la atenuante constituye un caso de exigibilidad disminuida, no es necesario, tampoco aquí, que la ofensa
sea real.
*La norma exige que exista proximidad entre la ofensa y la conducta vindicativa.
* Por otra parte, en aquellos casos en los cuales la ofensa ha ocasionado una perturbación emocional efectiva y
que perdura largo tiempo, siempre será posible al afectado invocar la atenuante del N°5.
*Siendo así, no se divisan las razones por las cuales habría de exigirse una retorsión personal, ya que el deseo
de vindicta puede también satisfacerse mediante la lesión a un tercero distinto del ofensor.
4. El arrebato y obcecación: De acuerdo con el art. 11, N° 5o, se concede una
atenuación de la pena al que obra "por estímulos tan poderosos que naturalmente
hayan producido arrebato y obcecación".
De las tres atenuantes emocionales (pasionales), ésta es la única que descansa en la existencia real -
procesalmente acreditada- de una perturbación anímica en el sujeto.
*Lo que aparece en primer plano no es el estímulo, sino el arrebato y obcecación ocasionados por él en el autor.
El arrebato se entiende como una perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona. La
obcecación, en cambio, supone una alteración de las facultades intelectuales (razonadoras) que impiden una
adecuada dirección de la conducta conforme a sentido.
*Por lo tanto, el fundamento de la atenuación radica en un estado real (comprobable) de exigibilidad
disminuida. 
* En consecuencia, la doctrina más autorizada rechaza esa exigencia y considera que el precepto ha de
entenderse como si hablara de "arre bato u obcecación".
*El arrebato u obcecación deben ser el resultado de un estímulo tan poderoso que los haya producido
naturalmente. 
*Todo lo que requiere la ley es que el estímulo sea lo bastante poderoso como para causar naturalmente -esto es,
en el "hombre medio"- un estado de arrebato a obcecación. Y es evidente que existen motivaciones éticamente
reprobables -como el mismo derecho en vigor lo reconoce respecto al impulso vindicativo (art. 11, N°4 C.P.)-, a
las que, sin embargo, a causa de la fragilidad humana, es preciso reconocer una capacidad para originar
perturbaciones emocionales intensas en la generalidad de los hombres.
*el origen de la alteración es éticamente neutral, tendría que negarse la atenuación concedida por el art. 11, N°
5o del C.P, porque todos convendrían en que el estímulo descrito no es lo bastante poderoso como para suscitar
semejante reacción en un hombre medio.
*La ley no exige que entre el estímulo y la ejecución del delito medie un determinado espacio de tiempo. Sólo
importa que el estado de arrebato a obcecación perdure al momento de perpetrarse el hecho punible.
ii. Obrar por celo de la justicia: Según el N° 10 del art. 11 del C.P, se atenúa la
responsabilidad criminal del que ha "obrado por celo de la justicia".
La atenuante es original de la ley chilena, pues no se la consagraba en los Códigos que sirvieron de modelo a la
Comisión Redactora del nuestro. El fundamento de la atenuación se encuentra en la naturaleza particular del
móvil, que, en este caso, es de carácter valioso, pues el sujeto llega hasta la ejecución del hecho típico por amor
a la justicia, en persecución de la cual se excede, lesionando otros bienes sociales.
*Como aquí lo decisivo es la acentuada apreciación ético-social del motivo, no se requiere que el agente haya
obrado en un estado de perturbación emocional; la atenuante es compatible con la realización serena de la
conducta punible.
*La ley sólo atenúa la desvaloración personal del autor si éste se ha dejado determinar únicamente por el celo
de la justicia.
*La expresión justicia ha sido empleada en un sentido amplio que equivale a lo justo. Por consiguiente, la
atenuante no se encuentra referida solamente a las actividades propias de la administración de justicia, sino a
cualquiera que tenga por objeto "dar a cada cual lo suyo".
En atención a lo expuesto y al fundamento subjetivo de la atenuante, creo que ella debiera serle acreditada, en
muchos casos, al "autor por convicción". Con frecuencia, en efecto, éste obra acuciado por un anhelo de "hacer
justicia", posiblemente equivocado, pero no por eso menos respetable. El art. 11 N° 10 del C.P., proporciona un
recurso valioso para tratarlo equitativamente.
d. Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto: la irreprochable conducta anterior:
art. 11 N° 6o del C.P.* en suma, que la atenuante del art. 11, N° 6o del C.P., se encuentra basada en una
presunción de exigibilidad disminuida deducida de la conducta anterior irreprochable, y en puntos de vista
prácticos sobre la sensibilidad del sujeto a los efectos de la sanción que procuran abrir el paso a una
determinación más equitativa de ésta.
*b) La ley exige una conducta anterior irreprochable, esto es, exenta de tacha. El requisito es puramente
negativo y, por lo tanto, no es preciso acreditar que el sujeto ha llevado una vida "virtuosa", pues esto último
implica una actividad positiva en el sentido del bien.
*La jurisprudencia entiende, por lo general, que no existe conducta anterior irreprochable si el autor ha sido
condenado antes por un delito cualquiera.
*La irreprochabilidad debe juzgarse con un criterio relativo a las circunstancias personales del sujeto.
* "Lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la
perseverancia del delincuente para resistir a toda tendencia criminal".
Como la ley no establece un límite temporal, se exige que toda la vida anterior del delincuente haya sido
intachable.
*en los casos de reiteración de delitos que son enjuiciados en una sola sentencia, únicamente debe acreditarse la
atenuante respecto del primero de ellos, ya que en relación a los restantes la conducta anterior habría cesado de
ser intachable en razón de la comisión de aquél. Su punto de vista es correcto.
*En efecto, la práctica suele contentarse a este respecto con una prueba de que el sujeto no ha sido condenado
antes por otro delito. Así, salvo raros casos en los que se opone a ello un querellante acucioso y logra obtener de
los tribunales superiores una apreciación más cuidadosa, la atenuante se acredita invariablemente a aquél en
contra del cual se impone una pena por primera vez -incluso en los casos de reiteración-. Todo este
procedimiento, por cierto, es criticable. Pero es preciso reconocer que también obedece a un deseo de hacer
justicia dentro de un sistema de determinación de la pena excesivamente reglamentario. La jurisprudencia,
impedida de apreciar mejor las circunstancias del hecho a causa del régimen de marcos punitivos rígidos, busca
en la consideración laxa de esta atenuante una forma de escapar a ese esquematismo de la ley.
e. Atenuantes fundadas en la conducta del autor posterior al delito: Las atenuantes a que se
refieren los N° 7, 8o y 9o del art. 11 del C.P. aluden todas a conductas desplegadas por el sujeto
después de consumado el delito o de haberse interrumpido su ejecución por causas
independientes de su voluntad.
i. Reparación con celo del mal causado o evitación de sus consecuencias ulteriores: De
conformidad con el art. 11, N° 7, se otorga una atenuación de la pena a quien "ha
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias".
*La ley supone aquí el despliegue por el agente de una actividad que se realiza después de que el delito se
encuentra ya consumado o, si ha quedado en estado de tentativa o frustración, cuando ya es evidente que no se
consumará y luego de haberse efectuado el-último acto de ejecución. Si, por el contrario, el autor actúa evitando
voluntariamente la consumación, estaremos frente a un caso de desistimiento, que dará lugar a la impunidad y
no a una pura atenuación.
Esta regla, sin embargo, admite una excepción. Cuando, en los casos de un delito frustra do (tentativa acabada),
el sujeto desiste y actúa antes de la consumación para evitarla, pero fracasa en su intento, no se lo eximirá de
pena, pero deberá acreditársele esta atenuante, siempre, por supuesto, que concurran sus otras exigencias.
La actividad aludida puede ser desplegada por el mismo autor o por un tercero a instancias de aquél; pero el
solo hecho de no impedir que otro la realice es insuficiente para la configuración de la atenuante.
No se requiere espontaneidad
*Lo que en realidad se precisa es que la conducta sea ejecutada voluntariamente por el hechor; esto es, que,
habiendo podido abstenerse de realizarla, se haya decidido libremente por ella. Los motivos del individuo son
irrelevantes. Da lo mismo que actúe por un impulso de auténtico arrepentimiento o tan sólo para procurarse el
beneficio de una sanción más benévola.123 Igualmente, carece de importancia el momento en que despliegue la
actividad, siempre que sea el oportuno para la obtención de la finalidad perseguida. Por consiguiente, puede
hacerlo también aun después de iniciado el procedimiento en su contra,124 y hasta antes de dictarse sentencia
de término.
La conducta del autor debe ser celosa, es decir, tiene que importar un esfuerzo personal considerable
enderezado al logro de los objetivos determinados por la norma examinada. Pero si dicha actitud existe, no
importa que la reparación sea incompleta o que las ulteriores perniciosas consecuencias no consigan impedirse
en todo o en parte.123 La ley se contenta con la exteriorización efectiva de un propósito serio; no reclama
resultados exitosos.
ii. Entrega voluntaria a la justicia: KJ El art. 11 N° 8 o del C.P., concede una atenuación al
delincuente "si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga a
ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito".
*La atenuación se concede a quien, bajo ciertos supuestos, se denuncia y confiesa el delito. El verbo
"denunciarse" no está empleado en el sentido técnico que le atribuye el art. 82 del C. del PP, sino en el coloquial
de "entregarse a la justicia" o "comparecer ante ella". Por esta razón, la denuncia puede producirse, aunque el
proceso ya esté iniciado e incluso si se ha dirigido en contra del autor. El sujeto debe, además, "confesar", en el
sentido de reconocer su participación en el hecho punible. La existencia de este último, en cambio, debe ser
acreditada por otros medios, pues, con arreglo al sistema procesal vigente, la confesión no es hábil para ese
efecto.
Se discute si se ha de otorgar la atenuación únicamente al que ha confesado una participación "culpable" o si
también ha de concedérsele al que la calificó, alegando causales de justificación o exculpación, o circunstancias
atenuantes cuya existencia fue desestimada por la sentencia. El criterio correcto es este último.
*El que se denunció y confesó sólo se beneficia de la atenuante si contaba con la posibilidad de eludir la acción
de la justicia por medio de la fuga u ocultándose. Como es lógico, la ley no exige que exista la certeza de
eludir, sino tan sólo una probabilidad razonable de hacerlo.
iii. Colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos: De acuerdo con N° 9o del
art. 11 de C.P., se atenúa, por último, la pena a quien "ha colaborado sustancialmente al
esclarecimiento de los hechos".
La colaboración es un concepto amplio y "para permitir una apreciación más laxa" de la atenuante, "muy
necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su
responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral (suspensión condicional
del procedimiento, procedimiento abreviado, etc.)"
*La colaboración ha de ser sustancial, esto es, no debe limitarse a proporcionar detalles intrascendentes sino
constituir un aporte efectivo y serio al éxito de la investigación; pero, a diferencia de lo que requieren algunas
disposiciones especiales como las del art. 33 de la Ley 19.366 y de la Ley 19.172, sobre lo que se
denomina "arrepentimiento eficaz", no exige que él se traduzca efectivamente en resultados concretos.
3. Las circunstancias Agravantes
a. Generalidades y clasificación
i. Sistema de las circunstancias agravantes
Al igual que las circunstancias de atenuación, las agravantes genéricas se encuentran enumeradas
taxativamente1'10 en el art. 12 del C.P, el que debe entenderse complementado por la norma del art. 72, inc.
segundo del C.P.
ii. Naturaleza y fundamento de las agravantes
*Lo cierto es que, en realidad, las circunstancias agravantes tienen variados fundamentos. Algunas de ellas
implican un aumento de la antijuridicidad; un gran número se basa, en efecto, en la existencia de una mayor
reprochabilidad; las hay que responden primordial mente a consideraciones político-criminales, y existe, por
fin, al menos una respecto de la cual es preciso reconocer que carece de todo sustento razonable en un derecho
penal de culpabilidad y, posiblemente, en cualquiera.
iii. Clasificación de las agravantes
*divide en objetivas y subjetivas, sobre todo por la significación que cobra esa distinción en el art. 64 del C.P.,
relativo a la comunicabilidad
*Así pues, aquí lo que la doctrina denomina subjetivo alude a cualidades personales del sujeto que interviene
en la realización de la conducta o participa en ella, al paso que lo designado con la expresión objetivo se
refiere a las modalidades materiales de la ejecución del hecho o a los recursos físicos de que el autor se vale
pare llevarlo a cabo.(…) Pues hay cualidades personales de los partícipes en el hecho (por ende "subjetivas"
desde el punto de vista atribuido al art. 64 del C.P), que sin embargo dependen de circunstancias externas,
como ocurre con la de reincidente (art. 12, N°14, 15 y 16) y con la de funcionario público (art. 12, N°8 del C.P).
*En mi opinión, lo que el inc. primero del art. 64 denomina "causa personal", y a lo que la literatura se refiere
como circunstancia "subjetiva", tiene realmente dos significados diversos, lo cual puede incluso deducirse de las
situaciones a que alude la norma por vía ejemplar. En primer lugar, lo son ciertas características de tal manera
inherentes a la persona del sujeto que sólo pueden afectar a la antijuridicidad de su conducta, porque
únicamente quien es portador de ellas es capaz de incurrir en la lesión accesoria de bienes jurídicos que
fundamenta la agravación, o bien sólo él es pasible, a causa de ella, de un reproche más acentuado por la
ejecución del hecho en tal situación, o, por fin, únicamente a él, en virtud de esa cualidad, es posible relacionar
los motivos que aconsejan la exasperación de la punibilidad para el logro mejor de los fines de la pena. A esta
categoría pertenecen las circunstancias agravantes que consisten en las relaciones particulares del delincuente
con el ofendido a que se alude entre los ejemplos del art. 64, inc. primero. En segundo lugar, son también
causas personales o subjetivas de agravación aquellas fundadas en ciertos ánimos o tendencias concurrentes en
alguno o algunos de los participantes en el hecho, y cuya existencia sólo modifica la responsabilidad de aquellos
en quienes se presenta, a causa de que opera desde una intimidad intransferible e incompartible. A esta segunda
clase se refieren, en la enumeración del art. 64, inc. primero, las circunstancias que consisten "en la disposición
moral del delincuente". En cambio, las que se conocen como causales de agravación "objetivas" son
circunstancias relativas a la forma de ejecución material del hecho, cuyo empleo o aprovechamiento en el caso
concreto depende de la voluntad de cada uno de los intervinientes en su realización, los cuales se presume que
han asentido en que se eche mano de ellas si sabían que se lo haría "en el momento de la acción o de su
cooperación para el delito".
*aa) Son circunstancias agravantes subjetivas de la primera clase -esto es, basa das en características personales
del sujeto- las de los N°. 7o, 8o, 14°, 15° y 16° del art. 12 del C.P. y la del art. 72, inc. segundo, que, como se
verá, presenta una fisonomía muy particular a este respecto.  
bb) Son circunstancias agravantes subjetivas de la segunda clase -esto es, funda das en los ánimos, tendencias o
actitudes especiales que se exigen del sujeto-, las de los N°1o, 2o, 5o primera parte y 6o del art. 12 del C.P  
cc) Por fin, son circunstancias objetivas las consagradas en los N° 3 o, 4o, 5o segunda parte, 9o, 10, 11, 12, 13, 17,
18 y 19 del art. 12 del C.P.
b. C.AG. Subjetivas basadas en características personales del agente
i. Abuso de confianza
De conformidad con el art. 12, N°7 del C.P, es una causal de agravación "cometer el delito con abuso de
confianza".
*Por este motivo me parece razonable el criterio con arreglo al cual la agravante es compatible con el hurto
doméstico del art. 447 del C.P, pues éste, en cambio, se encuentra erigido sobre una consideración puramente
objetiva1 referente a la facilidad del acceso.
*Como la existencia de la confianza es un hecho que debe acreditarse, no se la puede deducir tampoco de una
relación parental entre el agente y la víctima. Ciertamente las personas suelen tener confianza en sus parientes
más próximos, pero ésta dista mucho de ser una regla sin excepciones.
Para que la agravante surta efectos es preciso que el sujeto abuse de la confianza.
*"Cometer", en efecto, equivale a ejecutar; por lo tanto, me parece que incluir en esa noción conductas
posteriores a la consumación es hacer analogía en perjuicio del reo.
*La razón de ser de la agravación radica en un incremento de la reprochabilidad. Para ejecutar el hecho con esta
circunstancia, el sujeto no sólo ha tenido que vencer las tendencias inhibitorias opuestas por el rechazo legal de
la acción típica, sino también la repugnancia a quebrantar un vínculo de lealtad. Así, la conducta aparece como
una expresión más significativa de su personalidad y le es, por consiguiente, más censurable. Por esta misma
causa, y con arreglo a lo dispuesto en el art. 64 del C.P, no es comunicable a los otros intervinientes en el acto
punible.
Por último, debe puntualizarse que la agravante es incompatible con aquellos delitos en los cuales el abuso de
confianza constituye un elemento del tipo. De entre ellos destaca, por su ocurrencia más bien frecuente, el de
apropiación indebida (art. 470, N°1 C.P).
 ii. Prevalencia del carácter público
De acuerdo con el N° 8 del art. 12 es una circunstancia agravante "prevalerse del carácter público que tenga el
culpable".
Carácter público tiene todo aquel que es funcionario público en el sentido del art. 260 del C.P, cuyo significado
es más extenso que el otorgado a ese concepto por el Estatuto Administrativo. La ley presupone que a quien
ostenta este carácter se ha dispensado, por el solo hecho de investirlo con él, una forma de "confianza pública";
por tal motivo, existe una estrecha relación entre esta agravante y la del art. 12, N° 7o, con la cual se encuentra
decididamente emparentada.
Prevalerse, a su vez, es un concepto que equivale a "abusar", esto es, quiere decir servirse, aprovechar, valerse
del carácter público para ejecutar el delito. En este caso, no obstante, el texto de la disposición permite
considerar que también se prevale quien usa de las ventajas otorgadas por su función pública para asegurar
mejor la impunidad u obtener más provecho de la perpetración del hecho punible.
*Cuando, en cambio, abusa de ella, pero teniendo por objetivo el bien público, se dará normalmente la
atenuante de haber obrado por celo de la justicia (art. 11, N°10 del C.P.), con la cual la causal de agravación es
incompatible.
*En efecto, en ésta como en aquélla la razón de la agravación descansa, en primer lugar, sobre la característica
personal del agente.
* la eficacia de la agravante presupone en el agente una actitud subjetiva especial, ella no se comunica a los
partícipes, de conformidad con lo preceptuado por el art. 64 del C.R Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en
el art. 63 del C.P., la causal de agravación es incompatible con todos aquellos delitos en los cuales la calidad de
funcionario público -y, consiguientemente, el abuso de ella- constituye un elemento integrante del tipo.
iii. Reincidencia
1. Concepto e historia de la reincidencia en general
En términos muy generales, existe reincidencia cuando el sujeto que ha sido conde nado por uno o más delitos
incurre, después de ello, en otra u otras conductas punibles.  La interposición de la sentencia condenatoria entre
el o los delitos cometidos antes de ella y el o los que se ejecutan con posterioridad, constituye la diferencia
esencial entre la reincidencia y la reiteración o concurso de delitos.
2. Clasificación de la reincidencia
En la doctrina contemporánea se suele clasificar la reincidencia en verdadera o propia y ficta o impropia. La
primera se caracteriza porque la condena anterior se ha cumplido y, consiguientemente, la pena impuesta en ella
ha surtido sus efectos sobre el sujeto. En la segunda, en cambio, tal cosa no ha sucedido. La distinción cobra
especial importancia cuando se desarrollan los puntos de vista de la Escuela Clásica sobre los fundamentos de la
institución.
A su vez, la reincidencia propia se subdivide en específica y genérica. Aquélla se caracteriza porque el o los
delitos cometidos antes y después de la sentencia condenatoria son de la misma especie; ésta, en cambio, porque
las infracciones punibles son de distinta naturaleza.
*A mi juicio, todo este debate es inconsistente. Su origen ha de encontrarse en que, como tal, la agravante de
reincidencia carece de un fundamento racional. Por tal motivo, aquí es inútil tomar partido en la polémica.
La ley en vigor atribuye eficacia agravante a todas las formas de reincidencia. El N° 14 del art. 12 del C.P la
consagra para la reincidencia impropia y los N°15 y 16 para la propia o verdadera; de estos últimos, el 15 se
refiere a la reincidencia genérica y el 16 a la específica; ésta, como se destacará oportunamente, es considerada
más grave que aquélla.
3. Fundamentos de la reincidencia
La doctrina ha realizado intentos para justificar la eficacia agravatoria de la reincidencia desde distintos puntos
de vista, sin lograr hasta el presente su objetivo:
1) Para la Escuela Clásica, cuya opinión se expresa sobre todo por CARRARA, el fundamento hay que
encontrarlo a partir de una consideración sobre los fines de la pena. El sujeto que, habiendo sufrido el
castigo, vuelve a delinquir, demuestra que la sanción impuesta en la primera ocasión no era lo bastante
severa como para disuadirlo de cometer otros crímenes. Por tal motivo, en la nueva oportunidad es
preciso imponerle una pena más severa.
* En efecto, el fracaso de la primera pena induce a sospechar no que ella pueda haber sido insuficiente, sino
que acaso por su naturaleza sea inidónea para lograr la resocialización del recidivista.
2) *Lo que importa es verificar la habitualidad o el profesionalismo delictual del sujeto, pues sólo en tal
caso puede afirmarse su peligrosidad.
*Esta concepción, desde luego, no sirve para justificar de lege lata a la agravante, pues, tal como la consagra la
ley vigente, no corresponde a ella. Los N°14, 15 y 16 del art. 12 del C.P se satisfacen con la pura comisión del
nuevo o nuevos delitos, sin autorizar indagación alguna respecto a la habitualidad o profesionalismo del hechor.
3) –
4) De todo lo expuesto resulta, pues, que la reincidencia, como agravante, no es sino un cuerpo extraño en
el derecho penal de culpabilidad, sin otro fundamento que una serie de prejuicios y malentendidos más o
menos reconocidos por la mayoría de la literatura contemporánea.
5) En el derecho vigente, la reincidencia se halla concebida casi por completo según el criterio clásico. Sin
embargo, se aparta de sus formas ortodoxas, tanto porque da cabida a la reincidencia impropia como
porque atribuye eficacia agravante a la genérica.
4. Reincidencia impropia
Con arreglo al N°14 del art. 12, es circunstancia agravante "cometer el delito mientras cumple una condena o
después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento".
*La causal de agravación, por consiguiente, surte efectos nada más que cuando quien comete el nuevo delito
está cumpliendo la condena anterior y, aun en este caso, sólo en las situaciones a que se refieren los inc. primero
y último del art. 91 del C.P. En las otras hipótesis, en que dicha disposición no se limita a prescribir el orden en
que se cumplirán las penas, sino que exaspera la del primer delito, consagrando una especial y única que
considera el nuevo hecho punible, se opone a su aplicación el art. 63 del C.P.
*Como la ley se refiere a quien está "cumpliendo una condena", la agravación únicamente podrá tener lugar si
la pena impuesta por la condena primitiva es de aquellas cuya ejecución se prolonga en el tiempo. No sólo se
encuentran en este caso las privativas y restrictivas de libertad, sino también las privativas de derechos
(inhabilidades, suspensiones). Se excluyen, en cambio, las pecuniarias (multa, comiso). 
5. Reincidencia propia genérica
De conformidad con el art. 12, N° 15, es circunstancia agravante "haber sido castigado el culpable
anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena". La disposición requiere que el sujeto haya
sido castigado, esto es, que haya sufrido efectivamente la pena impuesta. Así se deduce también del art. 92 del
C.P., que, al referirse a los efectos agravatorios de la reincidencia propia, alude de manera expresa a penas
cumplidas.
La pena también se considera sufrida si sólo ha sido indultada, pues así lo dispone categóricamente el art. 93,
N° 4o del C.P., en su inc. segundo; no, en cambio, si el sujeto se ha beneficiado de una amnistía, "la cual
extingue por completo la pena y todos sus efectos". Tampoco es pena cumplida la que se ha remitido
condicionalmente, porque esa institución implica suspender su aplicación; pero sí lo es aquella de quien se
benefició con una libertad condicional, ya que esta última no constituye sino un modo de cumplir en libertad las
penas privativas de ella.
Los delitos por los cuales el sujeto fue condenado anteriormente tienen que ser de una especie distinta a la del
que ha originado el nuevo proceso. Ello se deduce del art. 92, N° 2. Por consiguiente, el precepto del art. 12, N°
15, está regulando las hipótesis de reincidencia genérica.
Los delitos precedentes han de ser dos o más.
*Aparte de ello, tales delitos tienen que ser de igual o mayor gravedad que la nueva infracción cometida. Para
estos efectos, la severidad de los hechos punibles se enjuicia en abstracto, es decir, atendiendo a la pena con que
los amenaza la ley, no a la que en concreto se impuso en la sentencia
6. Reincidencia propia específica
Según dispone el N° 16 del art. 12, es circunstancia agravante "ser reincidente en delito de la misma especie".
Tanto la redacción del precepto como su conexión con el art. 92 del C.R demuestran categóricamente que se
refiere a la reincidencia específica.
*Es evidente, en consecuencia, que la ley contempla a la reincidencia específica con más severidad que a la
genérica, pues exige menos para atribuirle eficacia agravatoria. Por tal motivo, cuando en el mismo caso se den
los presupuestos de ambas formas de reincidencia, la regla general será que la específica prevalezca sobre la
genérica, a la cual desplaza aun si están basadas en hechos distintos.
*De todos modos, también es válida para la reincidencia específica la exigencia de que la pena impuesta por el
delito anterior se haya cumplido. Los casos en que esto ha ocurrido se enjuician con arreglo a los criterios
expuestos para la genérica.
*La expresión "especie" debe entenderse aquí en el sentido de naturaleza o esencia, pues, de acuerdo con la
interpretación que usualmente se otorga a la agravan te de reincidencia específica, ella encontraría su
justificación en una tendencia del sujeto a profesionalizar su actividad delictiva, incurriendo siempre en
infracciones de la misma índole. Ahora bien, como la naturaleza de los hechos punibles se deduce
fundamentalmente de su objeto jurídico, el criterio prevalente considera que, en principio, son de la misma
especie cuando los tipos correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico. Este, sin
embargo, es sólo un punto de partida, pues la identidad de especie o naturaleza también depende de la forma
que adopta el ataque; por tal motivo, aunque ambos son atentados contra la propiedad, no constituyen delitos de
la misma especie la estafa y el robo con violencia o intimidación en las personas.
*Cuando alguno de los delitos ejecutados por el sujeto es plurisubsistente, esto es, de aquellos cuyo tipo está
destinado a proteger dos o más bienes jurídicos, la decisión sobre la identidad de especie presenta dificultades
especiales. En efecto, es prácticamente imposible ofrecer una regla firme para tales casos, y el intérprete deberá
resolver cada uno de ellos teniendo en consideración la importancia relativa que la ley atribuye a los distintos
bienes jurídicamente protegidos en la fundamentación del tipo respectivo. Sólo podrá afirmarse la reincidencia
específica cuando el que constituye el objeto jurídico del otro u otros delitos concurrentes aparezca muy
destacado en el plurisubsistente, y el modo del ataque sea, además, esencialmente semejante. Con arreglo a
estos puntos de vista, me parece posible sostener que son delitos de la misma especie, por ejemplo, la
malversación de caudales públicos mediante sustracción (art. 233 C.P) y el hurto (art. 432, última parte) o la
apropiación indebida (art. 470, N°1).
Cuando los bienes jurídicos protegidos por dos tipos son diferentes, pero se encuentran conectados de manera
que la lesión de uno de ellos presupone necesariamente la del otro, los delitos respectivos son también de la
misma especie. Por tal razón, el homicidio es de la misma especie que las lesiones corporales y la violación de
la misma especie que los abusos sexuales.
*Por último, para la decisión sobre la igualdad de especie de los delitos son indiferentes su grado de evolución y
la participación que en ellos ha cabido al sujeto: Un homicidio sólo tentado es de la misma especie que otro
consumado; la complicidad en el robo con fuerza en las cosas, de la misma especie que la autoría en el hurto;
etc.
7. Algunos problemas comunes a las tres formas de reincidencia
De conformidad con el derecho actualmente en vigor, para la reincidencia en general deben tenerse en cuenta
también las condenas pronunciadas en el extranjero.
*Es discutida la cuestión de si la reincidencia debe surtir efectos en relación con los delitos culposos
(cuasidelitos).
*Ninguno de los criterios expuestos me parece plenamente convincente. En mi opinión, con arreglo a la ley en
vigor, es imposible sustraer el delito culposo a la eficacia agravatoria de la reincidencia.
8. Otros efectos de la reincidencia
Aparte de su eficacia agravatoria, el ordenamiento jurídico atribuye a la reincidencia otros efectos. Así, impide
el otorgamiento de la remisión condicional de la pena, de la reclusión nocturna y la libertad vigilada, y restringe
las posibilidades de obtener la libertad condicional; interrumpe el plazo de prescripción de la pena; faculta al
juez para imponer la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad en el caso de los delitos de hurto y robo.
Por último, aunque con arreglo a la ley en vigor ya no constituye una causal de inexcarcelabilidad, es también
un factor que los tribunales suelen tomar en consideración para pronunciarse sobre las solicitudes de libertad
provisional de los procesados. 
9. Prescripción
De acuerdo con lo preceptuado por el art. 104 del C.P, que sólo es aplicable a los casos de reincidencia propia,
ésta prescribe en diez años tratándose de crímenes y en cinco respecto de los simples delitos. El plazo se cuenta
"desde la fecha en que tuvo lugar el hecho".
10. Comunicabilidad
En atención a su carácter personal, la reincidencia no se comunica a los partícipes en quienes no concurre (art.
64, inc. primero C.P). 
iv. Actuación con menor de 18 años
Con arreglo al art. 72, inc. segundo del C.P., "en los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito
individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado si éstos se hubieren prevalido de los menores en la
perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el juez".
Aunque no se encuentra en el catálogo del art. 12 del C.R, es indudable que esta disposición consagra una
agravante genérica a la que la ley acuerda una eficacia especial. Ella, en efecto, puede operar respecto de
cualquier hecho punible. Su particularidad reside, únicamente, en que determina una asperación de la pena más
severa que la provocada por las restantes causales de agravación, sustrayéndose a las normas generales sobre la
materia.
*Debe entenderse, pues, que el menor es "responsable" en el sentido de la disposición cuando ha tomado parte
en la realización antijurídica del hecho, prescindiendo de su imputabilidad.
La causal de agravación surte sus efectos respecto del mayor que haya intervenido en el delito como autor,
inductor, cómplice o encubridor, pues la ley no distingue entre las distintas formas de concurrencia
*Prevalerse, como ya se ha explicado, significa servirse o usar al menor como tal para la ejecución del fin
delictivo. Por consiguiente, para que concurra la agravante es indispensable que el mayor conozca la minoridad
de su copartícipe y quiera aprovecharla a fin de facilitar la "perpetración del delito" -no, en cambio, para
asegurarse la impunidad-. De todas maneras, el requisito de la prevalencia aparece abierto a consideraciones
subjetivas del juzgador, pues la ley lo faculta para apreciarlo en conciencia.
*En consideración a lo expuesto, soy de opinión que la agravante no debe apreciarse cuando el mayor de
dieciocho años es un autor mediato que se sirve del menor inocente como mero instrumento para la ejecución de
la conducta típica. En este caso, en efecto, falta la razón para exasperar la pena, porque el joven no es
incorporado a la realización del antijurídico, en el cual sólo interviene objetivamente.
Como la causal de agravación implica una característica personal -la mayor edad- y asimismo una actitud
subjetiva especial -prevalerse del menor-, no se comunica a los partícipes, en los cuales no concurren
copulativamente ambos requisitos. Así, no alcanza a los concurrentes mayores de dieciséis años, pero menores
de dieciocho, aunque hayan perpetrado el delito prevaliéndose de otro menor, y obrado con discernimiento. De
la misma forma, tampoco opera respecto de aquellos partícipes adultos en quienes está ausente el propósito de
servirse del menor como tal.
c. Circunstancias agravantes subjetivas basadas en los ánimos, tendencias o actitudes
especiales del sujeto
i. Alevosía
De conformidad con el N°1 del art. 12 del C.P., es circunstancia agravante "cometer el delito contra las
personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobreseguro".
La alevosía, tal como aparece descrita por la ley en vigor, constituye un concepto más extenso que los
tradicionalmente empleados en las legislaciones clásicas. Comprende, por una parte, a la traición; pero, además,
por la otra, al obrar sobre seguro, el cual, a su vez, abarca más que el puro "acecho" (aguato, guet-apens) a que
se referían los textos legales italianos y franceses del siglo pasado
*Parece, pues, preferible definirla como el aprovechamiento, para la ejecución del delito, de la confianza que la
víctima o un tercero han depositado en el hechor, o que éste se ha granjeado con ese objeto. En este sentido, la
alevosía constituye un auténtico "abuso de confianza", con el que es por lo tanto incompatible y respecto del
cual prevalece, por expresa disposición de la ley, en los delitos contra las personas.
En el obrar sobre seguro, en cambio, se encuentran más acentuados los aspectos materiales de la conducta.
Significa ocultamiento del cuerpo del hechor o de los medios de comisión, con el objeto de provocar la
indefensión de la víctima frente al ataque. Se expresa, asimismo, en acciones dirigidas a burlar la vigilancia de
terceros erigidos en guardianes del bien jurídico Lo mismo que respecto de la traición, el autor puede crear por
sí mismo las condiciones ventajosas en que actuará o aprovechar unas preexistentes.
La cuestión más discutida en torno a esta agravante se refiere a su naturaleza.
*la opinión dominante en el derecho comparado, y prácticamente unánime en el nacional, se pronuncia por el
criterio subjetivo, de acuerdo con el cual es preciso que el agente actúe con el propósito de aprovechar, para la
ejecución del hecho punible, la situación de indefensión en que la víctima se encuentra o en que la ha colocado.
*Con arreglo a lo expuesto, cuando el estado de indefensión de la víctima preexiste, podrá apreciarse alevosía si
esa condición fue decisiva para la ejecución del delito por el autor. Por el contrario, si es patente que el agente
habría actuado, aunque el sujeto pasivo hubiera contado con la posibilidad de oponerle resistencia efectiva, la
agravante debe ser descartada.
*En atención a las particularidades de este componente subjetivo que la integra, la causal de agravación sólo es
concebible en hechos punibles ejecutados con dolo directo; pues no puede imaginarse un propósito de
aprovechar la situación ventajosa en que se encuentra para obtener el resultado en quien no busca la producción
de éste, limitándose a aceptarla si sobreviene eventualmente.
La alevosía surte efectos nada más que en los delitos contra las personas. En principio se entiende por tales
aquellos a que se refiere el Título VTI1 del Libro II del C.P, artículos. 390 y siguientes.
*Es corriente, en la práctica, que la agravante analizada concurra con la premeditación. Esto, sin embargo,
puede no suceder y de hecho no ocurre en muchos casos, pues es imaginable la adopción súbita de una actitud
alevosa. Las dos agravantes, son, por consiguiente, autónomas y compatibles entre sí.
Por lo que toca a su fundamento, la alevosía es una agravante de carácter mixto. Implica, por una parte, un
incremento de la antijuridicidad, a causa de la posición desvalida en que se sitúa o encuentra al bien jurídico de
protección; por la otra, un reproche de culpabilidad acentuado, a causa de la mayor perversidad moral, "que es
también mayor libertad expresada en la energía para vencer la propia inhibición".
En atención al requisito subjetivo que forma parte de ella, la causal de agravación no se comunica a los
partícipes en los cuales aquél no concurre.
*Por último, debe tenerse presente que respecto del homicidio la alevosía se comporta como calificante,
integrando una figura sui generis a la que se atribuye un marco punitivo diferenciado y no una pena
simplemente agravada. En la práctica, ésta es su función más frecuente y relevante. 
ii. Precio, recompensa o promesa
Con arreglo al art. 12, N° 2 del C.P, es circunstancia agravante cometer el delito "mediante precio, recompensa
o promesa".
En primer lugar, es evidente que esta causal de agravación presupone la intervención de por lo menos dos
personas en el delito, una de las cuales se comportará como inductor y la otra como autor material. Asimismo,
la opinión dominante en la literatura exige la celebración de un acuerdo o pacto previo relativo a la recompensa
-aunque no su recepción por el instigador-.
*Por precio debe entenderse el valor pecuniario en que se estima una cosa o servicio. Recompensa, en cambio,
según la opinión dominante en la doctrina nacional, es cualquier otro premio distinto del pecuniario.
* La promesa, por fin, no es sino el ofrecimiento de otorgar posteriormente el precio o la recompensa. El
problema principal que plantea la agravante se refiere a la extensión de sus efectos. Para la opinión que es
mayoritaria entre nosotros, los efectos del art. 12, N° 2 del C.P, alcanzan tanto al autor material del hecho como
a quien lo ha inducido a ejecutarlo.
*Atendiendo a todas estas razones, la agravante sólo debe exasperar la pena del autor material.
De todo lo que se ha expuesto resulta manifiesto que el fundamento de la agravación radica en un aumento de la
reprochabilidad determinado por la bajeza del móvil. El autor está dispuesto a vulnerar la norma por obtener
una ganancia, lo cual demuestra que su libertad se encuentra intensamente comprometida en la infracción
*En atención al componente subjetivo que la integra, la agravante no se comunica a los partícipes en quienes
aquél no concurre.
*Finalmente, debe tenerse presente que respecto al delito de homicidio la agravante examinada cumple
funciones calificantes, de conformidad con lo dispuesto por el art. 391, N°1, circunstancia segunda del C.P.
Aunque la redacción de ambos preceptos es distinta, los criterios que aquí se han defendido para la
interpretación del art. 12, N°2, reducen considerablemente la importancia de dicha diferencia.
iii. Premeditación
De conformidad con la primera parte del N° 5o del art. 12 del C.P. en los delitos contra las personas es
circunstancia agravante "obrar con premeditación conocida".
La ley ha reunido en este número del art. 12 dos causales de agravación que no sólo difieren en su forma sino
también respecto a su naturaleza y fundamentos.
*A mi juicio, la premeditación requiere, en primer término, una reflexión previa aun a la adopción de la
resolución, en el curso de la cual el sujeto pondera las ventajas o inconvenientes que el delito presenta. Esta
cavilación preliminar a la decisión es lo más propio del pre-meditar en sentido estricto, pues una
reflexión relativa a la resolución ya tomada constituye una contradicción y supone que, en verdad, aquélla está
siendo puesta en duda y re-tomada con cada nueva conclusión afirmativa de la meditación. 
En segundo término, la premeditación exige la persistencia firme de una resolución ya adoptada y sobre la cual
no se reflexiona porque al respecto no existen vacilaciones. Por último, un espacio de tiempo indeterminado,
pero que, en todo caso, sea suficiente para realizar la reflexión previa y poner además de manifiesto que la
decisión tomada ya no es afectada por los contramotivos que puedan oponérsele. Así pues, no es posible aquí
fijar plazo alguno, y la decisión sobre si ha transcurrido el necesario sólo puede adoptarse considerando cada
situación concreta en sus particularidades.  
*Para la premeditación no se requiere el ánimo frío y tranquilo con el cual no debe confundirse la persistencia
del propósito, pues éste es compatible con la intranquilidad.
*La premeditación debe ser conocida.
*Con arreglo a la opinión correcta, sin embargo, expresa sólo la voluntad legislativa de subrayar que no puede
presumírsela por el hecho de que haya transcurrido un cierto lapso entre el momento de la ideación del delito y
el de su ejecución.329 Es preciso que en el proceso se encuentren acreditados actos del reo en los cuales
aparezcan de manifiesto la reflexión preliminar y la efectiva permanencia de la decisión.
*Además, la premeditación, como la alevosía, califican el homicidio con arreglo al art. 391 N°1, circunstancia
quinta del C.P.  Como aquí se trata de una agravante cuyas características subjetivas son manifiestas la opinión
unánime estima que no se comunica a los partícipes en quienes aquéllas no concurren. Asimismo, la
peculiaridad de esos requisitos subjetivos sólo permite concebirla en delitos cometidos con dolo directo, pues
resulta inconciliable con la estructura del eventual.
*Los hay, por fin, que adhieren al criterio de CARRARA, con arreglo al cual la premeditación subsiste cuando
del evento futuro sólo depende el modo de comisión del delito, pero no si lo que se ha condicionado es su
perpetración.3
*Se ha discutido a veces la compatibilidad de inducción y premeditación. En principio, sin embargo, ésta puede
afirmarse siempre que el acto de inducción haya sido precedido de deliberación y determinación permanente en
los términos que se han desarrollado precedentemente. Por el contrario, no puede apreciarse premeditación
alguna por el sólo hecho de que entre el momento de la inducción y el de la ejecución material del delito
transcurra un cierto lapso, pues esta circunstancia es consustancial a la realización de los hechos punibles en los
cuales interviene esa forma de participación.
Finalmente, también suele cuestionarse la compatibilidad de la agravante con las atenuantes emocionales del
art.11, Nos. 3o, 4o y 5°. En principio debe ser afirmada, aunque en la práctica generalmente obstarán a la
configuración de las dos primeras causales de atenuación referidas las exigencias de "inmediatez" y
"proximidad" que respectivamente contienen.
iv. Abuso de superioridad
Según el art. 12. N° 6o del C.P., es circunstancia agravante "abusar el delincuente de la superioridad de su sexo,
de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler
la ofensa". 
*Como ya se ha expresado en relación con otras agravantes; abusar significa "servirse" o "valerse". Implica,
pues, una disposición subjetiva especial, por lo cual para que la norma surta su efecto agravatorio no basta con
apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple esas
circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del delito, esto es, como uno cuando menos de los
que lo han resuelto a cometerlo.
Los conceptos de sexo y fuerza no requieren análisis más detenido, si bien debe puntualizarse que el último
alude exclusivamente a la fortaleza física y no a formas de superioridad psíquica. Las armas están definidas por
el art. 132 del C.P, en el cual se encuentra una noción amplia, válida también para estos efectos y que depende
más de la intención con que se emplea el objeto que de su forma o destino habitual.
Como ya se ha expresado en relación con otras agravantes; abusar significa “servirse" o "valerse". Implica,
pues, una disposición subjetiva especial, por lo cual para que la norma surta su efecto agravatorio no basta con
apreciar objetivamente la diferencia de sexos o el empleo de un arma: es necesario que el sujeto contemple esas
circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del delito, esto es, como uno cuando menos de los
que lo han resuelto a cometerlo.  
Los conceptos de sexo y fuerza no requieren análisis más detenido, si bien debe puntualizarse que el último
alude exclusivamente a la fortaleza física y no a formas de superioridad psíquica. Las armas están definidas por
el art. 132 del C.P, en el cual se encuentra una noción amplia, válida también para estos efectos y que depende
más de la intención con que se emplea el objeto que de su forma o destino habitual.
d. C. agravantes objetivas
i. Empleo de medios catastróficos:
Con arreglo al art. 12, N° 3, es circunstancia agravante "ejecutar el delito por medio de inundación, incendio,
veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas". La esencia de la
agravante consiste en el empleo de medios de comisión que, por naturaleza, crean un peligro accesorio a causa
de su capacidad para "ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas" distintas de aquella que es víctima
del delito. El sujeto, pues, tiene que haberse servido de esos recursos en la ejecución de la conducta típica.
*La agravante concurre si los medios empleados son potencialmente catastróficos. No es necesario que hayan
provocado realmente el desastre. A causa de la cláusula analógica incorporada en la última parte de la norma
por la Comisión Redactora del C.P., la enumeración de medios que actualmente se contiene en ella tiene un
mero carácter ejemplar. La inundación es un anegamiento de grandes proporciones. Respecto del incendio, que
debe ser objeto de un análisis más prolijo en el ámbito de la Parte Especial, conviene destacar desde luego que
no se configura por el solo hecho de dañar o destruir un objeto valiéndose del fuego: se requiere, en efecto, que
este último tenga además características de incontrolable. El veneno, por fin, es toda sustancia capaz de dañar el
organismo humano o animal y que, en atención a su naturaleza, puede ser administrado en forma insidiosa, esto
es, sin que sea perceptible para la o las víctimas. Pero su empleo sólo da lugar a la agravante examinada si
además se lo usa de tal manera que esa capacidad de dañar subrepticiamente crea un peligro para la salud o la
vida de un número indetermina do de seres vivientes. Por esto se ha dicho, con razón, que el concepto, tal como
lo emplea el art. 12, N° 3, no coincide con el de la calificante del homicidio contemplada en el art. 391, N°1,
circunstancia tercera, pues el fundamento de esta última reposa únicamente en la índole insidiosa del medio.
*Puesto que la agravante es de naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los términos del art. 64, inc.
segundo del C.P.
ii. Ensañamiento
De conformidad con el N° 4o del art. 12 del C.P, es circunstancia agravante "aumentar deliberadamente el mal
del delito causando otros males innecesarios para su ejecución".
*Objetivamente, la agravante se manifiesta en la agregación de males que son innecesarios para la ejecución del
delito.
*Pero, al propio tiempo, debe apreciársela en concreto, teniendo en consideración las características del hecho,
tal como, se las representaba ex ante, el autor.
*No son males susceptibles de apreciación aquellos de que la víctima no puede percatarse, como, verbigracia, el
descuartizamiento del cadáver, o el dar de gol pes al lesionado que se encuentra inconsciente. Por otra parte,
cuando el daño accesorio es constitutivo por sí mismo de un delito, debe castigarse el concurso y desestimarse
la agravante.
Plantean algún problema aquellos casos en los que el autor se ensaña a causa de una alteración en su
psiquismo3 8 0 (hipótesis de sadismo derivado de dolencias mentales y otros semejantes). En mi opinión,
cuando tales situaciones no excluyen la imputabilidad, tampoco provocan una desestimación de la agravante;
pero es posible que esta última concurra con la eximente incompleta de "imputabilidad disminuida", dando con
frecuencia lugar a una compensación de ambas, aunque no necesariamente.
Desde el punto de vista subjetivo, el ensañamiento requiere deliberación, vale decir, en el sentido que aquí se
atribuye al concepto, una extensión del dolo al incremento del mal y su innecesaridad.
La deliberación no puede presumirse del medio empleado por el agente. Pues, como ya se ha dicho, bien puede
suceder que el autor se represente ese recurso como el único disponible para consumar el delito o que ignore la
índole de sus efectos.
Tal como se encuentra establecida en la ley, que la erige básicamente sobre características objetivas, la
agravante se funda en un aumento del injusto determinado por la agregación de los "males" superfluos, los
cuales implican un daño mayor y un atentado accesorio contra los sentimientos de piedad imperantes en el
grupo social. Naturalmente, de ello deriva también una reprochabilidad más acentuada; pero ésta es una
consecuencia y no la base sobre la que descansa primordialmente la agravación. A causa de lo expuesto, el
ensañamiento se comunica a los partícipes.
Aunque a veces se ha sostenido otro criterio, el ensañamiento no sólo surte sus efectos en los delitos contra las
personas, si bien en la práctica suele identificárselo con ellos. La verdad es que puede concebírselo en todo
hecho punible que admita un incremento del mal representado por la producción del resultado típico.
iii. Empleo de astucia, fraude o disfraz
JI De acuerdo con el art. 12, N° 5 o, segunda parte del C.P., es circunstancia agravante, "en los delitos contra las
personas, [...] emplear astucia, fraude o disfraz". 
*En la literatura nacional impera el criterio de que las expresiones astucia y fraude poseen un significado tan
semejante que casi es imposible distinguir su contenido. Efectivamente, ambas se refieren a la idea de un
engaño, esto es, de una maquinación o artificio destinado a desfigurar la realidad induciendo a la víctima a un
error sobre los propósitos del autor. Sin embargo, aun así, es posible encontrar entre ambas nociones matices
diferentes, pues mientras el fraude parece constituir el concepto genérico y referirse, por consiguiente, a
cualquier engaño, incluso aquellos ejecutados de manera torpe o grosera, la astucia alude únicamente a la
especie de los engaños hábiles, diestramente elaborados y realizados. El disfraz, por su parte, es un "artificio
usado por el delincuente para evitar ser conocido".
La astucia y el fraude tienen que ser idóneos para inducir a error a la víctima y haberlo conseguido en el hecho.
Además, debe empleárselos antes de la consumación, sea con el objeto de facilitar la ejecución o de asegurarse
la impunidad ulterior.
*Se requiere emplearlo en el momento de la ejecución y debe ser eficaz para facilitarla o proporcionar la
impunidad posterior. Finalmente, es necesario que su uso esté preordenado al delito;397 por esto, la agravante
no se configura si alguien delinque durante el desarrollo de una fiesta de disfraces.398
Las distintas formas de maquinación descritas por la ley son alternativas entre sí. " Por lo tanto, el empleo de
cualquiera de ellas configura la agravante y, por otra parte, es irrelevante que el autor se valga simultáneamente
de dos de ellas.
El fundamento de la agravación debe encontrarse en un aumento de la indefensión de la víctima frente al ataque
y en la facilitación de la impunidad. Por consiguiente, en un incremento de la antijuridicidad, aparejado, como
consecuencia, a una mayor reprochabilidad. A causa de este carácter básicamente objetivo, la agravante se
comunica a los partícipes de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
*En los casos concretos, el empleo de astucia, fraude o disfraz se confunde con la alevosía, de la cual, en
sustancia, no es más que una forma especificada y objetivada. Por el contrario, no hay inconvenientes para que
concurra con la premeditación, que reposa sobre presupuestos completamente distintos.
iv. Agregar la ignominia de los efectos del hecho
Según el N° 9 del art. 12 del C.P, es circunstancia agravante "emplear medios o hacer que concurran
circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios el hecho".
Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor o los sentimientos de decoro de las personas. Para
los efectos de la agravación da lo mismo que quien a sufre sea la propia víctima del delito o un tercero. Así, en
el ejemplo muchas veces reiterado del marido que es obligado a contemplar la violación de su cónyuge, la
ignominia no recae sobre el titular de la libertad sexual -pues la mujer puede incluso o percatarse de la
humillación infligida a su pareja-. Importa, en cambio, que, como
n el caso recién descrito, la ignominia sea algo superfluo, innecesario para la consumación del hecho punible
que el agente se ha propuesto perpetrar. La ignominia puede derivar tanto del empleo de ciertos medios de
ejecución como de la agregación de unas circunstancias enteramente accesorias. En el primer caso, sin embargo,
para que la agravante surta sus efectos es preciso que el autor, con arreglo a su representación ex ante, advierta
la disponibilidad de otros recursos hábiles para el logro de su objetivo; es decir, que perciba en concreto la
superfluidad de emplear precisamente aquel de que echó mano.
El dolo del sujeto tiene que extenderse a la producción de la ignominia.
* A mi juicio, por consiguiente, basta el dolo eventual.  
El fundamento de la agravante es semejante al del ensañamiento, del cual, como se ha dicho correctamente,
representa tan sólo la forma de realización "moral". Así pues, como implica un aumento de la antijuridicidad
por la lesión accesoria   inútil al honor, es de carácter objetivo y sus efectos se comunican a los partícipes, de
conformidad con lo preceptuado por el art. 64, inc. segundo del C.P.
A pesar de la identidad general de sus fundamentos, la agravante no es incompatible con el ensañamiento,
puesto que ambas se materializan en formas de ejecución distintas e, incluso, provocan lesiones suplementarias
a bienes jurídicos diferentes. La naturaleza del juicio de disvalor que recae sobre el acto es de la misma índole,
pero los presupuestos sobre los que descansa son diversos.  
v. Comisión del delito con ocasión de calamidad o desgracia
JK Conforme al art. 12, N° 10 del C.R, es circunstancia agravante "cometer el delito con ocasión de incendio,
naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia".
La característica central de esta causal consiste en que el sujeto obra con ocasión de la calamidad o desgracia y
no sirviéndose del medio catastrófico como instrumento para la ejecución de la conducta punible, como sucede
en la descrita por el art. 12, N° 3. "Ocasión", en este sentido, significa "oportunidad o comodidad de tiempo o
lugar".
*Subjetivamente, es necesario que el autor conozca la situación infortunada y quiera servirse de ella como
ocasión para realizar el acto punible. Esto es, un dolo que se extienda a los componentes objetivos de la
agravante.
* La agravante constituye, pues, un caso característico de culpabilidad incrementada a causa de las
particularidades de las circunstancias concomitantes
*Como descansa primordialmente sobre sus presupuestos objetivos, la agravación se comunica a los partícipes,
de conformidad con lo dispuesto por el art. 64, inc. segundo del C.P. 
vi. Auxilio de otros
El N° 11 del art. 12 del C.P. establece que es circunstancia agravante ejecutar el delito "con auxilio de gente
armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad".  
*En efecto, por una parte, la ley agrava la responsabilidad del que ejecuta el delito con auxilio de gente arma da;
por la otra, del que lo hace con el auxilio de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.  
*En el ordenamiento punitivo nacional, por consiguiente, los auxiliadores pueden ser tanto autores (en sentido
lato) como cómplices y, en el caso de la segunda forma adoptada por la agravante, incluso encubridores.
*Con todo, si los auxiliadores realizan también actos de ejecución del hecho punible, nada obstará a que los
alcance la agravación.
Los auxiliadores deben ser varios.
*Se discute si entre los auxiliadores debe mediar un concierto previo. Al respecto es preciso hacer una
distinción entre las dos formas de la agravante. Tal acuerdo, en efecto, es indispensable en el caso de aquellos
que aseguran o proporcionan la impunidad, pues de otra manera no se entendería la penalidad agravada que se
atribuye a quienes se beneficiarán con su intervención. En cambio, no parece necesario respecto de la "gente
armada", cuya participación y aprovechamiento por los que ejecutan la conducta típica puede concebirse,
aunque no exista concierto alguno
La variante consistente en perpetrar el delito con auxilio de gente armada implica que ésta concurra a los actos
ejecutivos del hecho punible, si bien su propósito puede no ser el de participar directamente en ellos, sino sólo
asegurar la realización expedita de la conducta por los autores materiales o procurarles una retirada más fácil -
con ello, también, mejores opciones de lograr la impunidad-.
*Para que la agravante surta sus efectos basta con que los auxiliadores porten las armas; no es forzoso que las
usen.
*Desde un punto de vista subjetivo, esta forma de la agravante requiere que quienes se benefician del auxilio
hayan querido aprovecharse de él. El fundamento de la agravación descansa básicamente en una antijuridicidad
incrementada por la mayor indefensión de la víctima, pero también por la creación de un mayor peligro de daño
para otros bienes jurídicos en atención a la capacidad lesiva del auxilio.
*La segunda variante requiere que los auxiliadores aseguren o proporcionen la impunidad. En este caso, pues,
da lo mismo que se sirvan de armas o no. Basta que actúen con el propósito de asegurar o proporcionar la
impunidad; no es necesario que lo consigan efectivamente, ya que, en tal evento, la causal de agravación no
tendría sentido.
*Por tal motivo, la circunstancia me parece compatible con la alevosía, pues se aleja mucho de su ratio legis.
Puesto que ambas formas de la agravante son de naturaleza objetiva, se comunican a los partícipes de acuerdo
con las reglas generales sobre la materia.
vii. Nocturnidad o despoblado
Según el art. 12, N° 12 del C.P., es circunstancia agravante ejecutar el hecho punible "de noche o en
despoblado"; pero "el tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes
del delito".
Lo que se ha de entender por noche no puede precisarse según un puro criterio cronológico o astronómico. En
general, debe tenerse por tal aquel período de la jornada durante el cual la luz solar es tan escasa que
<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<<raciones teleológicas, pero nunca ampliarse mediante recursos analógicos
que operen en perjuicio del reo. Así, no debe darse lugar a la agravación cuando el delito se ha cometido de
noche, pero en un lugar muy iluminado -como, por lo demás, se deduce del inc. segundo del N° 12-; en cambio,
al juez le está vedada la apreciación de la agravante si el hecho punible se ejecutó durante el día, aunque se haya
hecho en un lugar oscuro, como un sótano o una sala de cine durante la proyección de una película.
Despoblado es el lugar solitario en el cual no hay habitaciones y, por consiguiente, no se espera tampoco la
llegada de personas que se opongan a la actividad delictiva.
*La noción se encuentra referida a la existencia de población y, a causa de esto, algunos autores estiman que el
concepto no puede extenderse a sitios como la alta mar, el interior de un lago, etc. El criterio no es convincente,
pues el hecho de que un lugar sea despoblado no depende de su aptitud para residir en él. Por el contrario, los
parajes más despoblados s on aquellos inadecuados del todo para la habitación humana.
*Subjetivamente, la agravante exige que el sujeto obre con el propósito de aprovechar las ventajas que le
procura la nocturnidad o el despoblado, esto es, que su dolo se extienda a la situación en que actuará y las
ventajas que le proporciona.
El fundamento de la agravación radica en un aumento de la antijuridicidad determinado por la mayor
indefensión del sujeto pasivo. Consecuentemente, la circunstancia no es más que una forma especificada de la
alevosía, y con toda razón la crítica NOVOA por el casuismo inútil que implica su inclusión en el fatigoso
catálogo del art. 12 del C.P.
viii. Desprecio de la autoridad pública
Con arreglo al N° 13 del art. 12 del C.P., es circunstancia agravante ejecutar el delito "en desprecio o con ofensa
de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones".
En este caso específico, el desprecio u ofensa no implican que a la realización del hecho punible se agregue algo
atentatorio en contra del honor o dignidad de la autoridad. Es la ejecución misma de la conducta antijurídica,
efectuada con prescindencia de su calidad o del lugar en que se encuentra, lo que los constituye. Por tal razón, la
agravante es incompatible con todos aquellos delitos que, por su naturaleza, importan de suyo atentados contra
la autoridad.
*El concepto de autoridad, en el sentido en que lo emplea el art. 12, N° 13, es amplio. Se refiere a cualquier
persona que ejerce funciones de poder más o menos generales. Para que la agravante pueda apreciarse es
menester que se halle desempeñando esas funciones, pues, en caso contrario, vendría más bien en consideración
la circunstancia contemplada en el art. 12, N° 18 (ofensa o deprecio de la "dignidad"). En cambio, no es
necesario que la propia autoridad sea el sujeto pasivo del delito cometido; es concebible que el ataque se dirija
contra un tercero.
Lugar en el que la autoridad ejerce sus funciones no es tan sólo aquel en que tiene permanentemente su asiento
u oficio. Puede tratarse de uno en que se encuentra desempeñando ocasionalmente las actividades propias de su
cargo. Sin embargo, no basta con que la conducta punible se ejecute en ese sitio; es preciso que realizarla allí
implique un cierto desprecio de la persona constituida en autoridad.
La agravación está basada en un aumento de la antijuridicidad motivado por la lesión al respeto debido a quien
ostenta la posición de autoridad. A causa de ello su naturaleza es objetiva y se comunica a los partícipes
conforme a las reglas generales.
De la misma manera que la examinada en el párrafo precedente, esta agravante contempla dos situaciones que
se encuentran, no obstante, en relación de alternatividad. Por esto, aunque en el caso concreto concurran
simultáneamente ambas, la circunstancia sólo puede apreciarse una vez.
ix. Comisión en lugar destinado a un culto
Es circunstancia agravante, según el N° 17 del art. 12, "cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un
culto permitido en la República".  Por lugar destinado al ejercicio de un culto se entienden todos aquellos que,
por su naturaleza, tienen por objeto la celebración de actos o ceremonias religiosas de cualquier confesión.
*La agravante, como es lógico, sólo surte sus efectos si el dolo del sujeto se extiende al hecho de estar
delinquiendo en un lugar de esa clase; esto es, si sabe que está destinado a un culto y quiere realizar en él la
actividad punible no obstante ello.
El fundamento de la agravación reposa en un incremento de la antijuridicidad ocasionado por la lesión a los
sentimientos religiosos de quienes participan en el culto respectivo, y a los de respeto en general que imperan en
la comunidad, con arreglo a los principios sobre libertad de conciencia constitucionalmente garantida. En
atención a su carácter objetivo, se comunica a los partícipes de acuerdo al art. 64, inc. segundo del C.P.
x. Desprecio de la calidad del ofendido o en su morada
De conformidad con el art. 12, N° 18 del C.P., es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con ofensa o
desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando
él no haya provocado el suceso".
Lo mismo que en el caso de la circunstancia decimotercera, no es menester que se sume al delito un ataque
especial al honor, dignidad o calidad de la víctima. Subjetivamente, todo lo que se necesita es que el sujeto se
represente la situación objetiva existente y quiera, no obstante, desplegar la conducta típica.
* El concepto de autoridad debe entenderse en el sentido amplio que se le atribuyó al tratar de la agravante
contemplada por el N°13 del art. 12. Tal como se explicó allí, la diferencia radica en que la disposición de este
N°18 surte efectos cuando la ofensa o desprecio no dirigen contra la autoridad como tal, sino de la persona que
está investida de ella.
*La edad se refiere a la que, por ser ascendente respecto de la del ofensor, debiera normalmente inspirarle
respeto. El sexo, a su vez, al femenino, pues con arreglo a los sentimientos imperantes en el medio social
contemporáneo, sólo las mujeres son objeto de una deferencia especial por este motivo.
La morada es el "hogar" de la persona, el lugar en que ella desarrolla su vida doméstica, y no su domicilio civil.
*El fundamento de la agravación se debe a la antijuridicidad incrementada por la lesión a los deberes de respeto
que originan las calidades personales de la víctima o el lugar en que se encuentra su hogar. A causa de su índole
objetiva, es comunicable a los partícipes.
Las distintas hipótesis que describe la ley se comportan en forma alternativa, de suerte que la agravante surtirá
sus efectos una sola vez, aunque en el caso concreto concurran varias de ellas simultáneamente.
xi. Escalamiento
De acuerdo con el art. 12, N° 19 del C.P, por último, es circunstancia agravante ejecutar el delito "por medio de
fractura o escalamiento de lugar cerrado".
Así, siguiendo a PACHECO,489 el escalamiento implica saltar "por cima de pared, o, aunque sea de vallado,
siempre que presente resistencia, y ofrezca de ordinario seguridad"; la fractura, a su vez, existe "cuando se abre,
por medios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquier otra cosa que cierra y guarda algún
sitio". 
Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la fractura o escalamiento deben ser empleados para "cometer" el delito,
esto es, en el curso de ejecución. En consecuencia, no debe apreciarse la agravante cuando se ha echado mano
de ellos para fugarse del sitio en que se perpetró el hecho punible o con cualquier otra finalidad ulterior a la
consumación.
El lugar cerrado al cual se fractura o escala es cualquier sitio u objeto al que, por estar clausurado físicamente,
no se puede acceder en forma libre.  La agravación se encuentra fundada en un incremento de la antijuridicidad
motivado por la lesión a los resguardos
*A causa de su naturaleza objetiva, se comunica a los partícipes en los términos del art. 64, inc. segundo del
C.P.
Igual que en los casos precedentes, las situaciones descritas por el precepto se comportan alternativamente. Por
lo tanto, quien comete el delito escalando un lugar cerrado y fracturando otro, incurre una sola vez en la causal
de agravación.
 4. La circunstancia mixta de parentesco
Con arreglo al art. 13 del C.P., "es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y accidentes del
delito: ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor".  
*Para que la circunstancia mixta surta efectos es indispensable que exista entre el ofensor y el agraviado alguna
de las relaciones matrimoniales o parentales enumeradas por la ley. Por agraviado debe entenderse el sujeto
pasivo del delito.  Consiguientemente, la circunstancia no puede concurrir en aquellos hechos punibles cuyo
objeto de protección es un bien jurídico comunitario (delitos contra la seguridad del Estado, atentados contra la
libre competencia, delitos de peligro común etc.).  
*La ley expresa que la relación matrimonial o parental operará como circunstancia atenuante o agravante,
"según la naturaleza y accidentes del delito". Ahora bien, el problema principal que plantea la interpretación del
precepto consiste en determinar cuándo debe ocurrir una u otra cosa, pues los criterios que la norma ofrece para
hacer la decisión son vagos.
*Con arreglo a lo que dispone la ley, hay que decidir, en primer lugar, atendiendo a la naturaleza del delito, la
cual, a su vez, es determinada por la índole del bien jurídico que protege el tipo respectivo.
*Más allá de esto, sin embargo, deben tenerse también en consideración los accidentes y, en primer término, de
entre ellos, el modo de ejecución especificado por el tipo. Es por ese motivo que cuando el quebrantamiento de
la propiedad adopta una forma violenta o que de cualquier otra manera importa un desprecio por la entidad
personal del sujeto pasivo, el parentesco debe agravar, como ocurre, en mi opinión, no sólo respecto del robo
con violencia o intimidación o con la usurpación violenta, sino, igualmente, con la usura. Por último, la
apreciación de los "accidentes" debe conducir también a un análisis del caso concreto en sus particularidades,
incluyendo tanto las del hecho ejecutado y sus motivaciones como las de la forma que en la especie asume la
relación parental.
*Lo expuesto no significa, a mi juicio, que la decisión sobre el carácter atenuatorio o agravatorio del parentesco
pertenezca arbitrariamente al juez. Este debe resolver atendiendo a las características del caso concreto, pero
según unas orientaciones que están dadas por la ley y a las cuales no puede ignorar. Por tal motivo, el asunto
podría ser incluso objeto de un recurso de casación cuando esas directrices han sido desatendidas.
*. Por esta última razón me parece, en cambio, que en general no debe agravarse la pena cuando el atentado es
de aquellos que usualmente darían lugar a ello, pero en la hipótesis concreta ha sido provocado por el ofendido.
Puesto que en tales situaciones el atacado ha vulnerado ya la deferencia exigida para el vínculo parental no es
razonable reclamar del agresor que la guarde a todo trance. Pero ésta, claro está, no es una regla rígida, pues su
apreciación depende de los otros factores concurrentes.
De acuerdo con la opinión dominante, es posible que respecto de ciertos delitos o en determinados casos, la
relación parental no surta efectos ni atenuantes ni agravantes.
Desde el punto de vista subjetivo, la circunstancia mixta exige que el autor conozca la existencia del vínculo
que lo liga al ofendido. Por el contrario, la representación errada de una relación parental inexistente (por
ejemplo, el autor cree que la cosa sustraída pertenece a su hermano) es irrelevante.
El fundamento de la agravación o atenuación en sus respectivos casos radica en el mayor o menor disvalor que
puede atribuirse al acto, atendida la concurrencia del vínculo matrimonial o parental. Se trata, pues, de un
asunto concerniente a la antijuridicidad del hecho. Pero, como depende de una característica personal del sujeto,
no se comunica a los partícipes en quienes ella no concurre.
_________________________ FIN PÁG. 549.

CAPÍTULO X
LOS DISTINTOS MOMENTOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO, TEORÍA DEL “ITER
CRIMINIS”
1. El tipo de la tentativa y el delito frustrado
a. Generalidades
i. Concepto de tentativa y delito frustrado
*Hay, en efecto, tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento (art. 72, inc.  tercero C.P); lo cual equivale a decir que la
tentativa se configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción típica, pero no ha llegado a
completarla. Del otro lado, hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo
necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad (art. 7o, inc. segundo C.R); lo cual, a su vez, significa que el delito frustrado existe cuando el autor ha
ejecutado toda la acción típica, sin conseguir, a pesar de ello, la producción del resultado. Conforme al inc.
primero del art. 7° del C.P., son punibles tanto la tentativa de un crimen o simple delito como el crimen o
simple delito frustra do. Por el contrario, las faltas sólo se castigan si han sido consumadas (art. 9o C.P).  
 ii. Las tipos subordinados de tentativa y delito frustrado
*Por ende, así la tentativa como el delito frustrado constituyen, por lo general, casos de ausencia de tipicidad.
*La diferencia entre el tipo autónomo de consumación y los tipos subordinados de tentativa y frustración
estriba, por lo que se refiere a su estructura, en que mientras aquél posee un contenido propio, a cuya realización
se conecta directamente una pena, éstos se hallan construidos como esquemas vacuos, que sólo adquieren
significado al ser puestos en relación con uno de los distintos tipos de consumación. Los verbos rectores de los
tipos subordinados -principiar a ejecutar y ejecutar todo lo necesario, etc.- carecen de contenido fáctico; para
llenarlos es indispensable conectarlos con un tipo de consumación.
No se debe, con todo, atribuir a esta construcción consecuencias exageradas. Constituye, únicamente, un
recurso de técnica legislativa. De hecho, hay numerosos casos en los cuales la ley erige a la conducta sólo
intentada en figura principal autónoma, como ocurre, por ejemplo, en los arts. 106 inc. primero, 108, 117, 123,
126 y 241 del C.P, por no citar sino algunos de los más evidentes. Eso demuestra que la tentativa no es una
construcción excepcional destinada a castigar hechos que usualmente no debieran serlo, sino un arbitrio de que
echa mano el derecho para diferenciar la punibilidad de la acción atendiendo a la mayor o menor intensidad y
significación del disvalor de resultado.
b. Estructura del tipo de tentativa
El tipo de la tentativa, como ya se ha dicho, tiene por objeto aprehender aquellas situaciones en que el sujeto,
con el propósito de consumar, inicia la ejecución de la acción típica, pero no consigue concluirla. La conducta
correspondiente es descrita por el inc. tercero del art. 7 o del C.P. mediante la expresión dar principio a la
ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, la cual corresponde a una formulación más o menos
clásica y suscita problemas tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo.  
i. La faz objetiva del tipo de tentativa
En relación con este aspecto, la cuestión fundamental radica en determinar cuándo ha comenzado la ejecución
del hecho punible respectivo y cuándo, por la inversa, los actos ejecutados deben sindicarse sólo como
preparatorios.
La exposición debe distinguir, en primer lugar, entre teorías objetivas y subjetivas. Las primeras, a su vez, se
dividen en teorías objetivas propias e impropias, y las segundas en teorías subjetivas extremas y limitadas. Al
grupo de las teorías objetivas propias pertenecen la formal, la mixta y, en cierto modo, la escéptica; al de las
impropias, la teoría pragmática, las de la causalidad y las materiales.
1. T. objetivas en general
 Por lo tanto, el acto contemplado en sí mismo, y como acontecimiento externo, debe dar cuenta de que
pertenece al proceso ejecutivo descrito por el tipo. La cuestión se reduce, entonces, a precisar las características
que revelan esta participación del hecho en el esquema rector.
* En otras palabras, para estas concepciones hay actos que se pueden considerar ejecutivos, aunque todavía no
realizan parte alguna del hecho descrito por el tipo de consumación respectivo. En atención a esta circunstancia,
he practicado la distinción entre teorías objetivas propias a impropias. Las primeras son aquellas para las que
sólo es ejecutivo el acto típico; las segundas, en cambio, admiten que algunos actos se consideren ejecutivos,
aunque no pertenezcan, todavía, al proceso descrito por el esquema rector del delito consumado
correspondiente.
2. T. Objetivas propias
a. Teoría formal de Beling
BELING es el primero en puntualizar que el principio de ejecución a que alude la ley alemana -como la chilena-
"lo es de la acción típica". 19 Por el contrario, el acto que, no obstante encontrarse subjetivamente dirigido a la
consumación de un deli to, aún no realiza la acción descrita por el tipo, es solamente preparatorio y, por ende,
irrelevante. Por lo mismo, la cuestión del principio de ejecución debe ser resuelta separadamente para cada tipo
delictivo.
b. Teorías mixtas
Las teorías mixtas aceptan como punto de partida que el acto es ejecutivo si realiza una parte del hecho descrito
por el tipo. Pero difieren de la concepción formal porque para determinar los límites y contenido de ese hecho
no sólo acuden a su descripción, sino, además, a complementos materiales.
c. Teorías escépticas
De acuerdo con la opinión de las teorías escépticas, se acepta también, en principio, que sólo son ejecutivos los
actos que integran la conducta descrita por el tipo. Pero como estiman imposible encontrar una fórmula que
sirva para trazar el deslinde en todos los casos, prefieren entregar al juez la facultad de hacerlo, frente a cada
situación concreta, de una manera discrecional.
3. Teorías objetivas impropias
a. Teoría pragmática de CARRARA
Entre los esfuerzos por obtener una fórmula de distinción objetiva sin referirla a la  estructura de tipo, destaca,
en primer lugar, la teoría pragmática, enunciada por  CARRARA en su programa36 y abandonada más tarde por
ese autor.37 De acuerdo con  ella, son preparatorios los actos equívocos, esto es, aquellos que, considerados
objetivamente, pueden estar enderezados lo mismo a la consumación del resultado típico  que a una
consecuencia jurídicamente indiferente; a su vez, son ejecutivos los unívocos,  es decir, los que sólo pueden
entenderse dirigidos a la perpetración del delito.38 De  este modo, el acto de comprar un arma es preparatorio,
porque puede estar orientado  lo mismo a cometer un homicidio que a practicar la caza o a procurarse defensa
en  caso de un ataque. En cambio, el de apuñalar a la víctima es, sin duda, unívoco.  
Los actos equívocos pueden serlo de manera absoluta o relativa.
*En efecto, si se entiende que es unívoco aquel acto que no puede entenderse sino como una parte del proceso
encaminado a la consumación de un delito cualquiera, se hallarán apenas unos cuantos para cada caso y ellos
son, precisamente, los que en la práctica no suscitan dudas, porque están situados muy próximos a la etapa final
del iter criminis.  
Conforme con el modelo español, la ley chilena considera que "hay tentativa cuando el culpable ha dado
principio a la ejecución del crimen o simple delito". En consecuencia, no la satisface cualquier acto que se
inserte inequívocamente en el proceso ejecutivo, sino sólo aquellos que comienzan la realización del hecho
típico ("del crimen o simple delito"). Por lo tanto, la teoría de CARRARA no haya apoyo en el art. 7° del C.P.,
pues éste limita en forma más estricta que ella el campo de la tentativa punible.  
b. Teorías de la causalidad
Las teorías de la causalidad, como la pragmática, se desentienden de los límites formales impuestos por el tipo
de consumación e intentan trazar, para el de tentativa, una frontera autónoma. La nota distintiva entre los actos
preparatorios y ejecutivos debería encontrarse en la capacidad causal de la conducta desplegada por el autor.
Pero, aparte de que la determinación de tal capacidad es casi imposible, esta solución tiende a confundir por
completo los problemas relativos a la ejecutividad con los atingentes a la idoneidad de la acción realizada.

c. Teorías materiales
Un grupo importante de autores -entre ellos el propio CARRARA en la segunda formulación de su punto de
vista- procura resolver el problema en base a puros criterios materiales, tales como la puesta en peligro del bien
jurídico de protección, el principio de la lesión del objeto jurídico o, sencillamente, la idoneidad del acto. 
4. Teoría subjetiva externa
Lo que aquí se denomina teoría subjetiva extrema corresponde al pensamiento de un grupo de autores para
quienes el deslinde entre actos preparatorios y principio de ejecución no sólo es prácticamente imposible, sino,
además, jurídicamente incorrecto. Estiman, en efecto, que el injusto se agota en cualquier exteriorización de
una voluntad mala que se orienta a la ejecución de una acción reprobada por el derecho o a la obtención de un
resultado jurídicamente lesivo. Todo acto, tanto aquellos que suelen denominarse preparatorios como los que
habitualmente se califican de ejecutivos, expresan ese propósito disvalioso; por ende, cualquiera de ellos basta
para determinar la punibilidad a título de tentativa.
*Por otra parte, se trata de una concepción que, entre nosotros al menos, sólo tiene valor de lege ferenda, pues
el art. 7°, inc. final del C.P, exige perentoria mente un principio de ejecución para la configuración de la
tentativa. Del mismo modo, el art. 8o del C.P., al consagrar la regla de que ciertos actos preparatorios
(proposición y conspiración) sólo son- punibles por excepción, reafirma la exigencia de hacer la distinción.
5. Teoría subjetiva limitada
Es un mérito de esta concepción advertir que los tipos penales no describen meras causaciones de resultados,
sino procesos con un sentido determinado por la finalidad del que los dirige, esto es, acciones. Ahora bien, las
"causaciones de resultados" son instantáneas y, además, cuando se refieren a la misma consecuencia, idénticas
ente sí; toda muerte de un hombre ocurre en un momento, y cada una de ellas es igual a cualquier otra de
naturaleza semejante. En cambio, las acciones son multiformes y, por esta razón, pueden prolongarse más o
menos, según se exterioricen de esta o aquella manera.
*A fin de aplicar correctamente la teoría subjetiva limitada, es necesario precisar la función que se atribuye a la
voluntad del sujeto en esta operación. Para determinar si la conducta desplegada constituye un "principio de
ejecución del crimen o simple delito", el juez necesita saber si el sujeto se proponía cometer una acción punible,
cuál y en qué forma. Pero esto no es suficiente. La comprobación de estos hechos sólo le proporciona el objeto
sobre el que debe recaer la investigación. Por lo tanto, aunque esté acreditado sin lugar a dudas que el autor
había resuelto consumar un cierto delito con unas ciertas modalidades, todavía no puede imputársele una
tentativa. Para esto es menester determinar si con su conducta ha iniciado o no, objetivamente, la forma de
ejecución de la acción descrita por el tipo del delito consumado que corresponde al modo de realización
planeado por él.
*En suma, la referencia al "plan del autor" sirve para precisar las características específicas del tipo con que, en
el caso concreto, debe compararse la acción ejecuta da por el autor. Pero la determinación de los límites de
aquélla, y el problema relativo a si ésta los ha traspuesto, sólo se decide en una segunda etapa y con arreglo a
criterios objetivos.
6. Actos preparatorios y otras conductas preliminares sancionadas
expresamente. Proposición y conspiración.
En algunos casos la ley castiga expresamente conductas que no realizan parte alguna del tipo del delito
consumado, adelantando de esta manera la protección penal del bien jurídico contra determinadas formas de
atentado.
Desde el punto de vista técnico se puede acudir a diferentes procedimientos para consagrar la sanción de este
tipo de conductas. En primer lugar, es posible valerse de una extensión expresa y directa del tipo y establecer
una pena para el que “prepara" su ejecución. En otros casos puede elevarse a la categoría de delito sui géneris a
ciertas conductas más o menos específicas que preceden a la ejecución.
Por último, hay situaciones en las que esas acciones son sancionadas como formas anticipadas de participación
criminal.
*En cambio, la tipificación de actos que preceden a la ejecución como delitos sui géneris es relativamente
frecuente y, por lo que se refiere a la función de garantía, más satisfactoria. Casos de esa índole se hallan, por
ejemplo, en los arts. 124,181, 187, 296, 404 y 445 del C.P.  
Por lo que se refiere a la sanción de actos previos a la ejecución del hecho típico mediante una ampliación de las
formas de concurrencia criminal, los casos más destacados son la proposición y conspiración para delinquir, a
que se refiere el art. 82 del C.P
*Tanto la proposición como la conspiración requieren, además de la resolución interior, una manifestación
externa.59 En la primera, el sujeto solicita a otra u otras personas que participen, conjuntamente con él, en la
realización del hecho típico que está resuelto a ejecutar. La conducta es punible, aunque los terceros no acepten
la invitación; si, en cambio, la acogen explícitamente, se produce un acuerdo que transforma la proposición en
conspiración. Esta última, en efecto, "existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del
crimen o simple delito".
*aquí se considera que proposición y conspiración son sencillamente actos preparatorios. 
ii. La faz subjetiva del tipo de tentativa
Desde el punto de vista subjetivo, el tipo de la tentativa no ofrece grandes dificultades. En términos más o
menos generales, hay acuerdo sobre los siguientes puntos:
a) No existe un dolo de tentativa. El dolo es común a la tentativa y a la consumación. Sólo quien quería
consumar incurre en tentativa punible. El propósito de ejecutar nada más que una parte de la acción
típica no es suficiente para fundamentar el castigo, al menos a ese título.
b) Suele discutirse la cuestión relativa a si puede concebirse una tentativa cometida sólo con dolo eventual.
La opinión dominante se pronuncia en forma afirmativa. Sin embargo, hoy creo que este punto de vista
es equivocado.
* Por otra parte, la ley en vigor excluye, en mi opinión, la posibilidad de una tentativa cometida con dolo
eventual, pues el art. 7o, inc. tercero del C.P, exige que se haya dado principio a la ejecución mediante
hechos directos. Esto significa, en efecto, que los actos realizados deben estar orientados a la
consumación del delito; y ésta es una característica que sólo puede otorgarles la concurrencia del dolo
directo.
c) En la tentativa deben darse también los demás elementos subjetivos del tipo distintos del dolo
(elementos subjetivos del injusto), cuando son exigidos por la correspondiente figura de consumación.
d) La tentativa culposa (cuasidelito tentado) es inimaginable. Parece, en efecto, inconcebible que se haya
intentado algo no querido sino tan sólo previsto o, menos aún, apenas previsible.
e) Por lo mismo que una tentativa culposa es inconcebible, en principio lo es también la de un delito
preterintencional y, asimismo, la de un delito calificado por el resultado.
c. Estructura del tipo del delito frustrado
El tipo de delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la acción típica y no causa, sin embargo,
el resultado típico, por motivos ajenos a su voluntad.
i. La faz objetiva del tipo frustrado
a) El tipo de delito frustrado se realiza cuando el sujeto ha ejecutado toda la acción típica y no causa, sin
embargo, el resultado típico, por motivos ajenos a su voluntad.
a. Un punto de vista considera que el sujeto ha realizado toda la acción típica cuando objetivamente
ha ejecutado la totalidad de los actos pertenecientes a la descripción respectiva.
b. La solución debe hallarse con arreglo a un criterio subjetivo. El sujeto ha ejecutado toda la
acción cuando, desde el punto de vista de su representación, con el conocimiento de que dispone
en el momento de obrar, ésta se encuentra concluida.
Contra esta afirmación se invoca el texto del art. 7, inc. segundo del C.P., en donde se exige, para
la configuración de un delito frustrado, que el sujeto haya hecho todo lo necesario a fin de que el
crimen o simple delito se consume. De allí se deduce que la ley reclama una interpretación
 acorde con la teoría objetiva. Pero esto me parece infundado, pues el art. 71, inc. segundo, no
dice cómo se ha de juzgar si el autor hizo o no todo lo necesario para que el delito se consumara.
Presuponer que el legislador ha querido dar a ese giro el sentido de todo lo objetivamente
necesario, es considerar acreditado lo que se trata de probar.
b) Puesto que el delito frustrado exige la ejecución de toda la acción típica, la figura sólo puede concebirse
respecto de un tipo de resultado. En los tipos de mera acción, la ejecución total de la conducta típica se
confunde con la consumación. Por el contrario, es incorrecta la afirmación, nada infrecuente, de que los
tipos de mera acción no admiten tampoco tentativa. Si la estructura de la acción es compleja, nada obsta
para que su ejecución progresiva pueda verse interrumpida.
ii. La faz subjetiva del delito frustrado
La frustración no presenta problemas especiales en relación con su elemento subjetivo y, por consiguiente, es
válido para ella todo cuanto se ha dicho a ese respecto sobre el de la tentativa.
d. El tipo de consumación y el delito agotado
Aquí no se harán comentarios más detenidos sobre el tipo de consumación, porque a él se encuentra referida
toda la teoría general del delito y, por ende, le es aplicable cuanto se ha dicho a ese propósito. El delito está
consumado, precisamente, cuando se ha realizado todo el hecho típico.
*El delito agotado cobra importancia en algunas hipótesis de participación criminal y concurso de delitos, así
como en materia civil, al transformar la obligación de restituir en la de indemnizar.  Las excepciones se
relacionan con los delitos de resultado cortado, en los cuales, como se ha explicado, 88 la ley anticipa la
consumación, situando los límites del tipo antes de que se produzca la lesión causal del bien jurídico. En tales
casos, quien interviene con posterioridad a la consumación, pero antes del agotamiento y para hacerlo posible,
es, en rigor, un cómplice y no un encubridor. De la misma manera, si entre la consumación y el agotamiento,
con el fin de alcanzar este último, se comete un segundo delito, éste entra en concurso ideal, no real, con el
primero.  Mientras la segunda de estas conclusiones debe considerarse plenamente válida con arreglo a la ley en
vigor, la primera sólo puede aceptarse desde un punto de vista teórico, porque obsta a su practicabilidad la
redacción del art. 16 del C.P., de conformidad con la cual sólo puede tratarse como cómplices a quienes
intervienen cooperando en "la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos'".
e. Las causas especiales de exclusión de la tipicidad en el iter criminis. El desistimiento de la
tentativa y el delito frustrado, la atipicidad de la tentativa de falta
i. Fundamento y naturaleza de la institución del desistimiento
El que emprende la ejecución de un delito puede fracasar en su intento o abstenerse de proseguirlo. Este
enunciado destaca la diferencia entre ambas situaciones. También para el lenguaje cotidiano son diversas. El
hombre de la calle dirá que "no poder terminar" es distinto de "no querer hacerlo". Recogiendo esa convicción
popular, el derecho construye la distinción entre tentativa punible y desistimiento de la tentativa y el delito
frustrado.
Conforme al art. 7, inc. segundo del C.P., el delito frustrado sólo es punible si el delincuente ha puesto de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad. De donde se deduce, a contrario sensu, que, si la consumación no se verifica
por una causa dependiente de la voluntad del autor, la acción ejecutada no ha de ser castigada. Y si esto es así
en los casos de frustración, con mayor razón ha de afirmarse para la tentativa en la que el culpable se detiene de
propia iniciativa cuando ni siquiera ha ejecutado todos los actos necesarios para la complementación de la
conducta típica.
*Aquí sólo se destacan, fuera del propio, los puntos de vista con más significación en la práctica.  
aa) El punto de vista dominante entre nosotros, y en una parte importante de la literatura europea hace algunas
décadas, procede de FEUERBACH. De acuerdo con él, el desistimiento es una excusa legal absolutoria que
obedece, por lo tanto, a razones de política criminal.
bb) WELZEL -y con él, parcialmente, la literatura alemana reciente- estima que el "verdadero sentido del
privilegio al que desiste reside en la insignificancia de su culpabilidad que se muestra con el desistimiento".
cc) Con arreglo a mi actual opinión, el desistimiento de la tentativa y el delito frustrado constituyen causales de
atipicidad por insuficiencia del elemento subjetivo, esto es, del dolo. 
*Para que exista una tentativa punible es preciso que la voluntad de consumar permanezca presente hasta el
momento en que la acción se interrumpe o el resultado se frustra.
ii. El desistimiento de la tentativa
Desiste de la tentativa el que abandona voluntariamente la ejecución todavía incompleta de la acción típica.
aa). Desde el punto de vista objetivo, el desistimiento de la tentativa exige el abandono de la acción típica que el
autor, de acuerdo con su plan, ya inició, pero aún no se encuentra concluida con arreglo a su representación.
Abandonar, en este sentido, significa simplemente abstenerse de proseguir ejecutando. Pero esto, que es válido
por completo cuando se trata de la tentativa cometida por un solo sujeto, presenta alguna variante si en la
ejecución del hecho intervienen varias personas.
bb) Desde el punto de vista subjetivo, el desistimiento de la tentativa requiere la voluntad de abandonar la
ejecución del hecho típico. Con ello se cumple el requisito más característico de la institución, pues es la
voluntariedad de la interrupción lo que diferencia la tentativa punible de la desistida. Por otra parte, es la
"voluntad de abandonar" la que al exteriorizarse "corta" la "voluntad de realización", impidiendo el
perfeccionamiento del dolo y, por consiguiente, la tipicidad de la conducta: mientras en la tentativa auténtica
(tentativa típica punible) sólo se interrumpe la realización objetiva del tipo, al paso que su elemento subjetivo
persiste en calidad de pura tendencia,  
en el hecho desistido no se perfecciona la faz subjetiva ni la objetiva del tipo.  A causa de lo expuesto, la
voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan sólo que el agente se abstiene de proseguir ejecutando
aun cuando considera posible la consumación de acuerdo con su representación. 110 Por consiguiente, la
voluntad de desistir es independiente de los motivos y no se requiere que descanse en consideraciones éticas.
*La posibilidad de consumar se decide desde el punto de vista del sujeto, con arreglo a su representación. Esto
es lógico. El obra voluntariamente si cree que puede tener éxito y, sin embargo, desiste.
cc) El desistimiento determina la impunidad por la tentativa. No obstante, si los actos que el agente alcanzó a
realizar configuran de por sí un hecho punible, se los castigará a ese título.
iii. El desistimiento del delito frustrado
Desiste del delito frustrado el que, habiendo ejecutado toda la conducta típica, actúa voluntariamente y de
manera eficaz evitando la producción del resultado. 
aa). En tanto que, objetivamente, el desistimiento de la tentativa aparece como una abstención, el del delito
frustrado exige una conducta positiva y eficaz. Con una imagen acertada se ha expuesto la diferencia afirmando
que mientras al que desiste de la tentativa le basta con "frenar", el que lo hace del delito frustrado debe "echar
marcha atrás". Y esto es así porque el desistimiento del delito frustrado presupone que el sujeto ha realizado ya
toda la acción típica; de suerte que para la consumación sólo resta la producción del resultado y el autor debe
proveer a evitar ese evento operando activamente sobre el curso causal a objeto de interrumpirlo.  La cuestión
de cuándo ha terminado la ejecución de la acción típica se decide, como se explicó, atendiendo a la
representación del agente sobre el particular.
*El que desiste del delito frustrado puede obrar por sí mismo o provocando la intervención de terceros.
* Lo importante es que la actividad del tercero haya sido determinada por el autor mediante su obrar.
bb) Subjetivamente, el desistimiento del delito frustrado, como el de la tentativa, tiene que ser voluntario. Lo
que se ha expresado ya sobre este particular es válido también aquí.  
cc) Lo mismo que en el caso del desistimiento de la tentativa, el del delito frustrado excluye la punibilidad por
este último, pero no por la tentativa calificada.
iv. El desistimiento de la proposición y conspiración para delinquir
El art. 82, inc. final del C.P., regula, de manera desafortunada, el desistimiento para los casos en que
proposición y conspiración son punibles. Con rigor inútil, la ley exige en estas hipótesis que la interrupción se
produzca antes de iniciada la ejecución del delito o el procedimiento judicial contra el culpable y reclama de
éste, además, una delación.
v. Las situaciones de desistimiento tardío especialmente legisladas
Situaciones de esta índole pueden encontrarse en los arts. 129, 456 y 295 del C.P Su tratamiento pormenorizado
pertenece al sistema de los delitos respectivos.
vi. La atipicidad de la tentativa de falta
Aparte de lo expuesto en los párrafos precedentes, la atipicidad de la tentativa y el delito frustrado se rige por
las reglas generales. Aquí sólo resta insistir en que, de conformidad con lo preceptuado por el art. 9 del C.P.,
"las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas". Esto significa que, aunque en un buen número de
casos la tentativa de falta es concebible, siempre deberá permanecer impune por inexistencia del
correspondiente tipo subordinado que la aprehenda.
2. La antijuridicidad de la tentativa y el delito frustrado
a. Relaciones entre la antijuridicidad en general y la de la tentativa y delito frustrado en
particular
i. La concepción objetiva
Para el punto de vista objetivo, la esencia del delito radica en la acusación de un daño a los bienes jurídicos de
protección y, por eso, sólo acepta la punibilidad de la tentativa, en cuanto ésta crea efectivamente un peligro
serio de que semejante lesión se materialice.
 ii. Concepción subjetiva
Las opiniones subjetivas más extremas ponen todo el acento en el disvalor de la acción. Lo antijurídico es la
voluntad rebelde expresada en la ejecución total o parcial del acto. Así, la tentativa aparece como la figura
delictiva básica, de la cual el delito frustrado y la consumación no son sino formas especiales. "Punible es el
querer, no la ejecución; de este modo, lo punible primariamente es la tentativa, no la consumación. Esta última
más bien sólo es punible como una forma especial de la tentativa, esto es, porque tanto aquélla como ésta
suponen una voluntad delictiva".
iii. La solución propia
Tal como ya se ha explicado, la solución correcta supone tener en cuenta, en primer lugar, el disvalor de la
acción, pero sin perder de vista la significación que atribuyen al del resultado, para ciertos casos, las
concepciones socioculturales imperantes. Así la antijuridicidad, en su forma más plena, implica tanto el disvalor
de acción como el de resultado. Pero ésta sólo se presenta en los delitos consumados de lesión, respecto de los
cuales la ley ha tomado en cuenta ambos factores para la evaluación del hecho y la atribución de la sanción. Por
el contrario, en los delitos de pura actividad y en la tentativa de los de resultado, prevalece la consideración del
disvalor de acción, y el de resultado es tomado en cuenta únicamente como un límite extremo, para el descarte
de la punibilidad en casos cuya significación antijurídica es despreciable con arreglo a los puntos de vista
socioculturales en vigor. 
b. La antijuridicidad y punibilidad de la tentativa
Por la inversa, el objetivismo exige una diferenciación categórica. Con arreglo al criterio que he defendido aquí,
el punto de vista acogido debe ser este último, puesto que, como en los casos de tentativa es menor el disvalor
de resultado, cabe exigir un tratamiento penal menos severo.
c. Tentativa inidónea
De aquí se sigue que es tentativa punible no sólo aquella que se ejecuta con medios idóneos para alcanzar el
resultado típico y contra un objeto material susceptible de ser lesionado por el ataque, sino también la que, a
la inversa, se realiza con medios inidóneos o contra un objeto inexistente. La tentativa inidónea es, en
principio, tentativa punible.
Este punto de vista está lejos de ser unánime y en Chile es minoritario. La polémica en torno al mal llamado
delito imposible (tentativa inidónea) divide pro fundamente a la ciencia penal y hasta ahora no se divisa una
fórmula de solución o compromiso. El debate puede sintetizarse así:
i. La teoría subjetiva extrema
La extrema teoría subjetiva, que ha logrado imponer su criterio a la jurisprudencia alemana y cuyo expositor
más destacado e influyente fue BURI, postula la punibilidad de toda tentativa, así la idónea como la inidónea,
de manera ilimitada.
ii. Las teorías objetivas
Frente a la teoría subjetiva, el objetivismo proclama la impunidad de la tentativa inidónea y, consiguientemente,
se esfuerza por trazar un deslinde entre ella y la idónea. Es idónea aquella tentativa que ha sido ejecutada con
medios capaces de causar el resultado típico y que ataca un objeto existente; si el objeto no existe o los medios
de ejecución no son hábiles para realizar la lesión, la tentativa es inidónea.
1. T. objetiva clásica
La idoneidad es absoluta cuando los medios son por su naturaleza incapaces de alcanzar el resultado, o cuando
el objeto de ataque no existe del todo: como si se pretende dar muerte a otro haciéndolo ingerir agua azucarada
(medio absolutamente inidóneo) o practicar un aborto sobre una mujer no embarazada (objeto absolutamente
inexistente). Por la inversa, la idoneidad es relativa si los medios que generalmente serían hábiles para causar el
resultado, no lo son atendida la situación concreta, o si el objeto existe, pero, en el momento de ejecutarse la
acción, se ha colocado accidentalmente fuera del alcance del ataque.
2. T. de la ausencia (defecto) de tipo
La teoría del defecto de tipo (Mangelm am Tatbestande) es una consecuencia de la concepción de BELING
sobre el tipo subordinado de tentativa 153 y ha sido desarrollada especial mente por DOHNA.' 54 Con arreglo a ese
punto de vista el tipo subordinado sólo capta conductas que no llegan a realizar la descripción contenida en la
figura autónoma, porque les  
falta "la fracción última y típica de la acción". 155 En cambio, aquellos hechos en que el defecto se refiere a otros
elementos del tipo autónomo, cuya concurrencia no depende de la conducta desplegada por el autor, son
completamente atípicos y, en consecuencia, no punibles.
3. T. de la impresión o del peligro concreto
Con arreglo al criterio expuesto, que estimo fundamentalmente correcto,170 debe ser sancionada toda
actualización de la voluntad que signifique la iniciación o ejecución parcial de la forma de conducta prohibida
por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de
disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de acción, o de quebrantar su confianza en el
sistema de protección que se les ha otorgado.171'  
El punto de partida, entonces, coincide con el de la teoría subjetiva. En principio, toda ejecución incompleta y
dolosa del hecho típico es tentativa punible,172 porque constituye una infracción al sistema elemental de valores
de conducta. La limitación primordial concierne al ámbito de la tipicidad y consiste en que la voluntad de
consumar se haya actualizado realizando una parte de la descripción contenida en el tipo, esto es, que se haya
principiado la ejecución.
__________________ FIN. PÁG.583

CAPÍTULO XI
El concurso de personas en el delito
1. El concurso de personas en el delito
a. El concepto del concurso de delincuentes
i. Noción de la concurrencia y de sus formas
Aunque en la mayor parte de los casos el delito puede ser perpetrado por una sola persona, es frecuente que en
su ejecución intervengan varias que se dividen entre sí la tarea de realizar el hecho típico. En tales situaciones se
habla de una coautoría. Pero la reacción penal pretende alcanzar también la conducta de individuos que, sin
haber verificado parte alguna del hecho punible, inducen o cooperan a su realización mediante acciones que se
orientan finalmente a ese objetivo. Para estos casos se reserva el concepto de participación en sentido estricto.
Por último, el legislador ha contemplado también en este ámbito la hipótesis del que interviene con
posterioridad a la ejecución del delito, encubriéndolo o encubriendo a la persona del delincuente. Tal
asimilación es incorrecta, pues no es concebible la participación en un hecho ya concluido. Por eso, los
ordenamientos jurídicos modernos evitan esta confusión. Sin embargo, el encubrimiento debe ser tratado como
una forma de participación.
Las normas relativas al Concurso de delincuentes tienen por objeto regular las situaciones a que pueden dar
lugar estas distintas formas de intervención de varias personas en un hecho punible.
ii. Los tipos complementario de concurrencia
Como ya se ha dicho, por lo común los tipos de la Parte Especial describen conductas individuales; son,
consiguientemente, tipos de autoría unipersonal. Por tal razón, cuando en el caso concreto existen varios
coautores que se reparten la ejecución, los actos realizados por cada uno de ellos no satisfacen todos los
extremos del esquema conceptual trazado por el tipo. En las hipótesis de cooperación por su parte, ocurre que el
colaborador ni siquiera realiza parcialmente esa descripción. Por eso, lo mismo que en el caso de la tentativa y
el delito frustrado1, la ley ha solucionado el problema mediante la creación de los tipos complementarios de
coautoría, inducción y complicidad. El tipo del encubridor, en cambio, no presenta en principio esas
características y es, más bien, el tipo autónomo de un delito específico, vinculado, por mandato expreso de la
ley, a las formas de participación.
iii. Concurrencia necesaria y eventual
No obstante, lo expresado en el apartado anterior, en la ley se encuentran también algunos tipos delictivos cuya
estructura presupone la concurrencia de dos o más personas. Así, por ejemplo, el incesto (art. 375 del C.P.) o el
duelo (art. 406, inc. final) requieren la intervención en el hecho típico de por lo menos dos personas, a cada una
de las cuales se le exige la realización de una parte determinada de la conducta. En tales casos se habla de una
concurrencia necesaria. En contraste con esta última, en las hipótesis de concurrencia eventual se trata de la
ejecución plural de conductas que, con arreglo a la descripción típica, pueden ser realizadas por una sola
persona (homicidio, violación, robo, estafa, malversación de cauda les públicos, etc.).
*En los tipos de concurrencia necesaria, suele distinguirse entre delitos de convergencia y delitos de
encuentro.2 Los primeros se caracterizan porque los distintos intervinientes cuya actividad exige la ley actúan
"coordinadamente" en procura de una meta común, como, por ejemplo, en el caso característico del incesto
(arts. 375 del C.E) o de la bigamia (art.  382 del C.P). En los delitos de encuentro, en cambio, las actividades de
los concurrentes necesarios entran en colisión, "impeliéndose recíprocamente entre sí". 3 Hipótesis
características son el duelo, del art. 406 del C.E y la riña en público y sin armas, del art. 496 N°10 del C.P
b. Autoría y participación en general
La ley distingue tres formas de concurrencia en un hecho punible: autoría, complicidad y encubrimiento (art. 14
del C.R).
*En efecto, mientras es imaginable una autoría sin participación, resulta, en cambio, inconcebible la idea de una
participación sin autoría (carácter accesorio de la participación).
* En particular esto cobra importancia a causa de la accesoriedad de la punibilidad de los partícipes respecto de
la conducta desplegada por el autor8. Al tratar de ella se aprecia como varios de los comportamientos descritos
por el artículo 15 del C. P son, en verdad, accesorios, y no pueden castigarse si no concurre el de alguien que
ocupe la posición principal en el hecho; a causa de lo cual sólo este último es autor en sentido estricto, en tanto
aquellos seguirán siendo partícipes, aunque la ley diga -o parezca decir- otra cosa.'
i. Teorías causales
1. El concepto unitario de autor
Con el auge de los criterios causal naturalistas a mediados del siglo XIX, se impuso un punto de vista según el
cual es autor todo aquel que pone una condición para la acusación del resultado típico. Como eso puede
afirmarse también de quien sólo presta una colaboración poco significativa o muy remota, ya que de
conformidad con la teoría entonces dominante sobre la materia todas las condiciones de la acusación del
resultado son equivalentes entre sí (conditio sine qua non),11 es imposible encontrar en ella un punto de apoyo
para la distinción entre autor y partícipe. Ello conduce a un concepto unitario de autor, para el cual son autores
prácticamente todos los intervinientes en la producción del resultado.
2. Intentos de diferenciación objetiva-material
Los esfuerzos tendientes a conciliar la teoría causal con la distinción entre autor y partícipe exigida por la ley
sólo pueden concebirse objetivamente si se intenta establecer diferencias entre las causas. En este sentido se
orienta, por ejemplo, la doctrina de la  necesidad de la aportación causal, según la cual es autor el que realiza
una aportación imprescindible, sin la cual el hecho no se habría podido ejecutar, 16 y que encontraba expresión
legislativa en el C.P Español de 1848-1850, por lo cual pudo haber pasado a nuestro  texto legal en donde, sin
embargo, se la sustituyó por el nada afortunado N° 3 o del art. 15  del C.P17 Asimismo, cabe mencionar aquí la
teoría de la simultaneidad para la cual son  autores tanto los que ejecutan el hecho como los que prestan alguna
cooperación durante  su ejecución, y partícipes, en cambio, quienes actúan antes o después de él. Este criterio
goza de aceptación en el derecho norteamericano, en donde se considera autores (principales) tanto a los que
han ejecutado el hecho punible (first degree principáis) como a los que han cooperado o se encontraban
presentes durante su realización (second degree principáis), al paso que son sólo participes (accesories) quienes
intervienen antes (accesory befare thefact) o después (accesory after thefact) de la ejecución.
3. Teorías subjetivas
a. Teoría del dolo
En su forma tradicional, para esta concepción es autor quien obra con dolo de autor, el que ejecuta el hecho
como propio; por el contrario, el partícipe es el que actúa con dolo de partícipe, considerando el hecho como
ajeno. 
b. Teoría del interés
En un esfuerzo por dotar de precisión a la teoría subjetiva, algunos de sus sostenedores elaboraron la teoría del
interés, conforme a la cual es autor quien tiene un interés concreto en el resultado del hecho punible.
c. Teorías subjetivas en Chile -
4. Teoría extensiva
La teoría extensiva en sentido estricto no es una concepción causal, sino que obedece a un criterio teleofógico, 31
para el que conceptos como el de autor y partícipe son meras elaboraciones normativas destinadas a ordenar una
realidad caótica en la que, por lo mismo, no se encuentra punto de apoyo alguno desde el cual formularlos. Con
arreglo a ese criterio, la distinción entre autoría y participación depende de "la valoración jurídico-normativa de
las aportaciones individuales al hecho".32  
Fundándose en estos puntos de partida, EBERHARD SCHMIDT estima que el tipo, como lesión de bienes
sociales, es la noción rectora desde la cual debe desenvolverse la del autor.  Autor es aquel que, de cualquier
manera, realiza el tipo y la lesión consiguiente del bien jurídico protegido por éste.
ii. Teorías restrictivas
1. El concepto de autor según la teoría objetivo-formal de Beling
 Con arreglo a ella, es autor quien ha realizado, en todo o en parte, la acción descrita por el tipo.  Los partícipes,
en cambio, sólo despliegan conductas preparatorias que en sí son atípicas, pero que la ley somete a una pena
mediante la creación de los tipos subordinados de instigación y complicidad.  
La teoría formal resuelve muchos de los problemas más graves que plantean las causales. 38 Uno de sus méritos
mayores es enfatizar la relación entre autoría y tipicidad, así como la creación del concepto restringido de autor,
extraído positiva mente de la Parte Especial, y ante el cual las formas de participación constituyen tan sólo
complementos especialmente legislados. Sin embargo, a causa de su formalismo, también ella conduce a
resultados insatisfactorios o bien es incapaz de solucionar algunos problemas estructurales. Probablemente su
"talón de Aquiles" más apa rente lo constituyen los casos de autoría mediata, 39 respecto de los cuales es incapaz
de ofrecer una explicación coherente con sus puntos de partida
2. Teoría del dominio del hecho
De entre las concepciones que propugnan una noción restrictiva de autor, actualmente es predominante en el
derecho comparado la del dominio del hecho, cuyos orígenes pueden rastrease hasta muy atrás en el desarrollo
de la doctrina penal, pero que alcanza un alto nivel de desarrollo a partir de WELZEL
*Aquí no es del caso detenerse a criticar estas opiniones. Tan sólo conviene enfa tizar que el criterio de
WELZEL tiene el mérito indiscutible de haber establecido  definitivamente que la participación en un hecho no
doloso es inconcebible, de  donde se sigue que la afirmación de la autoría es dependiente de que el autor haya 
obrado finalmente; pero, por otra parte, también debe destacarse que la existencia  del dominio final es en sí
insuficiente para distinguir al autor de los partícipes pues  el inductor y el cómplice, en tanto también obran
dolosamente, lo comparten.  
De las posturas objetivas hay que poner de realce, en especial, la de MAURACH, 46 para quien el dominio del
hecho significa que el autor conserva en sus manos el curso del hecho típico.
*1.- La distinción entre autoría y participación sólo puede presentarse en los delitos dolosos. En ellos, la autoría
supone la conducción final (dolosa) del acontecimiento típico por el autor, lo cual es una precondición del
dominio del hecho.
2.- La cuestión de quien es autor se resuelve con arreglo a la teoría del dominio del hecho en los delitos de
dominio. En cambio, hay que determinarla de acuerdo a otros criterios en los delitos de infracción de un deber y
en los delitos de propia mano.  
Por delitos de dominio49 se entienden aquellos constituidos por una actividad que lesiona o pone en peligro un
bien jurídico, sin que ello implique quebranta miento de un deber jurídico extrapenal. Entre los ejemplos pueden
mencionarse la mayoría de los hechos punibles (homicidio, violación, lesiones, robo, hurto, estafa, secuestro,
etc.). Constituyen, pues, la regla general. Los delitos de infracción de un deber50, a su vez, son los que lesionan
o ponen en peligro un bien jurídico mediante el quebrantamiento de un deber extrapenal. El ejemplo más obvio
lo constituyen el grupo de los delitos especiales propios de los funcionarios públicos, pero constituye un error
limitarlos sólo a ellos. A título ejemplar pueden citarse, entre los que no pertenecen a esa clase, la bigamia, el
falso testimonio o la deserción. Los delitos de propia mano51 son aquellos que sólo pueden ser realizados
mediante una intervención corporal del autor en la ejecución del hecho típico (intervención de propia mano). Su
existencia, así como la razón de ser de la misma, pertenecen a los pormenores de su tratamiento.  
3.- -
4.- El concepto de autoría es independiente así del merecimiento de pena como de la peligrosidad del
interviniente en el hecho. Es perfectamente posible, en efecto, imaginar situaciones en las cuales un inductor, a
causa de la bajeza de sus motivos o a la perversidad de sus propósitos, merezca en concreto una pena superior a
la del autor. Asimismo, un cómplice puede ser especialmente peligroso. Ni lo uno ni lo otro transformará a esos
partícipes en autores. 
5.- *Sin desconocer las ventajas metodológicas de este criterio descarnado y abierto, creo que puede avanzarse
todavía un poco más en la formulación unitaria del concepto de autor, sin sacrificar su amplitud y su
consiguiente capacidad orientadora. Me parece, en efecto, que puede considerarse autor a aquél sin cuya
intervención el hecho típico no puede siquiera principiar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no sería ya típico o
sólo satisfaría las exigencias de un tipo diferente del que se trata en el caso concreto.
6.- El autor es la forma central del concurso de varios intervinientes en un delito puesto que la autoría es un
elemento nuclear del tipo de injusto. Las formas de participación, en cambio, sólo tienen un carácter
complementario: mediante ellas la ley extiende la punibilidad a conductas que yacen fuera del tipo de injusto y
que, por consiguiente, de no existir las normas de complemento que las conforman restarían impunes.
2. La autoría en particular
De acuerdo con lo que ya se anticipó,63 autor en general es aquel sin cuya intervención el hecho típico no puede
siquiera principiar a ejecutarse o, aunque se ejecutara, no sería ya típico o sólo satisfaría las exigencias de un
tipo diferente del que se trata en el caso concreto. Se advirtió, asimismo, que quienes satisfacen las exigencias
de este criterio orientador debe determinarse en forma diferente para los delitos de dominio, los de infracción de
un deber y los de propia mano.
a. El autor en los delitos de dominio
En los delitos de dominio es autor quien cuenta con el dominio del hecho. Para determinar en quien concurre
esa cualidad, hay que distinguir los casos en los cuales el sujeto domina el hecho porque domina
inmediatamente la realización de la acción (autoría de propia mano, autor ejecutor o autor directo), de aquellos
en que lo domina porque domina la voluntad del que ejecuta la acción (autoría mediata) y de los que comparte
tal dominio con otros, en conjunto, (co-dominio del hecho o dominio del hecho funcional o coautoría).
i. Autor de propia mano, ejecutor o directo
Autor ejecutor, directo o de propia mano es aquel que realiza dolosamente y por sí mismo, la conducta descrita
por el tipo.   
En cuanto quien obra así tiene materialmente en sus manos el curso de la acción, cuenta siempre con el dominio
del hecho y, por consiguiente, nunca será un  simple partícipe como, en ocasiones, lo ha sostenido la teoría
subjetiva.67 El que  ejecuta materialmente la conducta descrita por el tipo es señor del hecho, aunque  obre con
puro animus socio "en interés de otro" pues esas actitudes subjetivas en  nada modifican la situación objetiva,
con arreglo a la cual él es quien conserva el  poder de decidir sobre la prosecución del acontecimiento delictivo
hasta su consumación.
*
1.- Autor ejecutor es, en primer lugar, quien ejecuta físicamente el hecho típico
2 - También es autor de propia mano quien para realizar el comportamiento típico se sirve de otro como de un
instrumento inanimado que, por consiguiente, ni siquiera ejecuta una acción.
*Se comprenden en estas situaciones los casos de fuerza absoluta (vis absoluta). Por el contrario, las hipótesis
de coacción (vis relativa) constituyen autoría mediata.  
3.- Son discutidos, en cambio, los casos en los que el sujeto se vale, para alcanzar su objetivo, de la actividad de
otro que obra sin dolo, el cual sólo concurre en el “hombre de atrás". Así, por ejemplo, cuando A envía a su
víctima, B, una caja con bombones envenenados, encomendando la entrega al mensajero C que ignora la
letalidad del encargo; cuando D invita a encender la luz a E, el cual desconoce que al accionar el interruptor
hará estallar una bomba en un lugar vecino, o cuando F solicita al botones G que le traiga desde el departamento
de H un porta documentos con dinero, convenciéndolo de que esa es su habitación y que, por consiguiente, el
maletín le pertenece. Estos casos suelen ser citados como las hipótesis clásicas de autoría mediata.69  
Este criterio es atendible, en tanto pone el acento en que en tales situaciones el “hombre de atrás" dispone de un
completo dominio del hecho. Sin embargo -y por eso mismo- parece preferible concluir que esos supuestos
deben considerarse más bien como verdadera autoría directa o de propia mano del que controla el
acontecimiento.
4.- De acuerdo con la opinión dominante en nuestro medio -y en parte importante también de la doctrina
española- al autor ejecutor único73 se refieren directa mente los tipos de la parte especial. Autor único, de propia
mano, es "el que", o “aquel que" a que se refieren los correspondientes artículos de la ley, y para justificar su
punibilidad no es preciso efectuar un rodeo por el artículo 15 del Código Pe nal, 74 el cual sólo está destinado a
regular los casos de pluralidad de intervinientes en el hecho. Esta última, en todo caso, no sólo existe, como se
sostenía hasta la edición anterior, 75 en las hipótesis de coautoría, sino también, según se apreciará, en las de
auténtica autoría mediata.
ii. Autor mediato
Autor mediato es quien para ejecutar el hecho típico se sirve de otro, cuya voluntad domina, y que es quien lo
realiza materialmente.
La autoría mediata exige que el instrumento se encuentre en una posición subordinada frente al "hombre de
atrás" que es quien, por consiguiente, ostenta el señorío del hecho 80 y a quien deben reconducirse todos los
presupuesto de la punibilidad. En términos muy generales, puede decirse que ello ocurre así cuando el hombre
de atrás domina la voluntad del ejecutor, sea sirviéndose directamente de coacción, para doblegarlo, sea
ocultándole el significado concreto del hecho mediante un error, e impidiéndole así orientar el acontecimiento
conforme a su verdadera finalidad.
1. Autoría mediata por coacción
Es autor mediato quien coacciona a otro para que ejecute el hecho típico, colocándolo en una situación en la
que la ley excluye la culpabilidad del autor ejecutor a causa de "no exigibilidad de otra conducta". Así, por
ejemplo, cuando el "hombre de atrás" amenaza al instrumento con darle muerte o herirlo gravemente si no sus
trae para él la cosa de que se ha propuesto apoderarse; o si lo golpea hasta forzarlo a disparar sobre su enemigo
para lesionarlo o quitarle la vida; o si atormenta al hijo del ejecutor hasta vencer su resistencia a cometer el
delito de que se trate. La coacción, por consiguiente, implica empleo de violencia física o amenaza de emplearla
inmediatamente, sea en forma directa sobre el instrumento, sea sobre otra persona a la cual lo vinculan lazos de
afecto profundo. 
1.- Se ha discutido si para entender configurada la autoría mediata ha de tenerse en cuenta un criterio
psicológico o normativo. Con arreglo al primero de estos puntos de vista basta para afirmar la autoría del
"hombre de atrás" que la violencia empleada por éste sea suficiente para quebrantar la resistencia psicológica
del ejecutor atendidas las circunstancias concretas en su conjunto. De acuerdo con la segunda opinión, en
cambio, sólo concurre autoría mediata si la coacción ha crea do una situación que excluye según la ley la
culpabilidad del instrumento por "no exigibilidad de otra conducta". Como se deduce del concepto expuesto
más arriba, el último criterio me parece preferible.
*Con arreglo a lo expuesto, sólo concurre autoría mediata en los casos en que el coaccionado obra violentado
por fuerza irresistible (artículo 10 N° 9o, primera parte, del Código Penal) o si, a causa de las violencias de que
se lo hace objeto se encuentra en un estado de miedo insuperable (artículo 10 N° 9o, segunda parte, del Código
Penal). Lo mismo sucede, característicamente, en las hipótesis de obediencia de ordenes antijurídicas (artículos
214 y 335 del Código de Justicia Militar), donde la propia ley afirma la punibilidad del autor mediato (el
superior que da la orden) y excluye la del ejecutor material del hecho típico.
*
2.- En los casos de autoría mediata sirviéndose de coacción, el "hombre de atrás” es autor (mediato) pero, a su
vez, el coaccionado es también autor (ejecutor) si bien irresponsable por exclusión de la culpabilidad.
3.- La solución que se ha dado precedentemente varia algo cuando el hombre de atrás coacciona al instrumento
para que éste se quite la vida. Como el suicidio en nuestra legislación no es punible, en este caso el ejecutor será
autor de un hecho atípico, al paso de que el sujeto de atrás cometerá, como autor mediato, un homicidio.  
En este caso es especialmente importante establecer si el coaccionado se ha encontrado en realidad en una
situación que, de acuerdo con la ley, excluye su culpabilidad. De no ser así, como, por ejemplo, en la hipótesis
de la "esclava sexual", el hombre de atrás sólo será inductor y, puesto que en nuestro ordenamiento la inducción
al suicidio no se castiga (artículo 393 del Código Penal) deberá quedar impune.  
4.- * Si en cambio, de acuerdo con la opinión dominante, se estima que las autolesiones no son sancionadas sino
si mediante ellas se infringe otro bien jurídico distinto de la integridad corporal (artículo 295 del Código de
Justicia Militar)88 entonces en los casos corrientes, igual que en el suicidio, el inductor deberá quedar impune.
5.- Desde el punto de vista dogmático los casos en que el autor mediato coacciona al ejecutor no presentan
problemas, pues se encuentran regulados expresamente en el artículo 15 N° 2, primera parte del C.P, en donde
se considera autor al que "fuerza directamente a otro" a ejecutar el hecho punible. El adverbio "directamente”
implica una exigencia de dolo directo, que respecto de esta situación resulta superflua, pues sólo de ese modo se
puede dominar la voluntad de otro y, de esa manera, enseñorearse del curso de los acontecimientos. 
6.- -
2. Autoría mediata por error del instrumento
Es autor mediato quien induce al instrumento a un error, o se sirve de aquel en que éste se encuentra, para
hacerlo ejecutar el hecho dolosamente, pero sin conocimiento de su significado antijurídico o de su
reprochabilidad o, finalmente, del sentido de su configuración concreta.
En todas las situaciones a que se refiere este supuesto de autoría mediata, el hombre de atrás no domina
inmediatamente la voluntad del ejecutor, el cual, aparentemente, decide libremente realizar el hecho. Pero, en
tanto a él se le oculta el verdadero sentido del acontecimiento y, de esa manera, se lo induce a ejecutar algo que,
de no ser así, se hubiera abstenido de realizar, se lo priva del dominio total del comportamiento que, en cambio,
ostenta el sujeto de atrás.
*
1.- Debe prescindirse, desde luego, de los casos en los cuales, a causa de un error de tipo vencible o invencible,
el ejecutor obra sin dolo. Ellos, como ya se ha dicho, constituyen supuestos de autoría directa o de propia
mano.90  
2.- Cuando el ejecutor obra dolosamente, pero de manera inculpable porque el hombre de atrás lo induce a error
sobre la prohibición o aprovecha aquel en que ya se encontraba, concurre autoría mediata
*Por esto, una solución correcta debe prescindir de la excusabilidad o no excusabilidad del error del ejecutor y
atender, en cambio, a los factores que se precisan a continuación.
Para que en supuestos de la clase que estamos examinando exista efectivamente autoría mediata del sujeto de
atrás es necesario que el error de prohibición del ejecutor sea material, esto es, que él desconozca la lesividad
social de su conducta, y no sólo la reprobabilidad jurídica del hecho (error de prohibición formal).
*Cuando en los casos de error de prohibición concurre autoría mediata, el comportamiento del hombre de atrás
tiene que encuadrarse en el artículo 15 N°1, segunda parte del C.R. En efecto, en tanto él mediante su inducción
a ese error o su aprovechamiento del preexistente priva al instrumento de motivos para inhibirse de obrar,
interviene en la ejecución del hecho impidiendo o procurando impedir que éste se evite (es decir, que no
ocurra).
3.—
4.—
*Es verdad que, en este caso, así como en otros de características semejantes, como las hipótesis de "error sobre
presupuestos de la acción relevantes para el hecho", "error sobre presupuestos de cualificaciones" y "error sobre
el riesgo", el autor realiza el tipo por decisión propia, conociendo la ilicitud de su comporta miento y de forma
plenamente culpable. Pero, en verdad, puesto que lo que él quería ejecutar no era el hecho abstracto descrito por
el tipo homicidio -matar a un cualquier otro- sino dar muerte a un individuo determinado, al escamotearle la
posibilidad de hacerlo, haciéndolo configurar el acontecimiento concreto conforme a sus deseos y no a los del
ejecutor, C ha ejercitado sobre el hecho un control que supera el de A y lo sitúa en posición de autor mediato.
Como esto no significa que la autoría del ejecutor decaiga, y ni siquiera que su responsabilidad se vea reducida
o atenuada, nos encontramos aquí frente al único caso en que, en nuestra opinión, puede apreciarse autoría
mediata del hombre de atrás cuando el autor de propia mano es, a su vez, plenamente responsable.
Al igual que en los casos anteriores, en este la actividad engañosa del sujeto de atrás priva al ejecutor de
conocimientos que probablemente lo inducirían a inhibirse de ejecutar el hecho o, en todo caso, el que realiza en
concreto y, en esa medida, impide que el hecho sea evitado. Por consiguiente, su comportamiento se encuadra
en el artículo 15 N°, segunda parte. La punibilidad del instrumento, a su vez, se deduce del artículo 15 N°,
primera parte, puesto que él interviene en la ejecución de manera inmediata y directa.
5.- Una breve consideración separada requiere el caso en que se engaña a alguien para que se suicide,
especialmente porque en estos supuestos el comportamiento del ejecutor es atípico. Al respecto, es preciso
hacer una distinción.
A. Si lo que se oculta al instrumento es el hecho de que su comportamiento conducirá a su muerte, entonces
habrá autoría directa o de propia mano del hombre de atrás, que se regirá por las reglas a que me he
referido supra, a), 3. / En todas estas hipótesis el instrumento efectúa una conducta atípica y el hombre
de atrás es autor ejecutor o de propia mano del respectivo homicidio, por lo que su comportamiento es
aprehendido por el artículo 15 N° 1, primera parte del C.P.
B. * El inductor, por su parte, sólo es partícipe de un comportamiento que no realiza tipo alguno y como,
por otra parte, nuestra ley no conoce un delito autónomo de instigación al suicidio (artículo 393 del
C.P.), permanece impune.

3. Empleo de un “aparato organizado de poder”

En este grupo de situaciones, propuesto por ROXIN, se sostiene que es autor mediato aquel que, para realizar el
hecho típico, se sirve de un "aparato organizado de poder".
4. Otros casos de autoría mediata requeridos de fundamentación especial y
situaciones dudosas
a. Dominio de la voluntad en la utilización de inimputables y menores
Hoy se acepta de manera prácticamente pacífica que existe autoría mediata en esos casos en los que el hombre
de atrás se sirve de un inimputable. / Ahora bien, puesto que hemos aceptado autoría mediata tanto cuando el
ejecutor se encuentra en error de prohibición como cuando es coaccionado, manera que ya no está en
condiciones de someter su voluntad a los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico, resulta coherente
sostener que el sujeto atrás también domina la voluntad del instrumento cuando éste es un inimputable.
b. Dominio del hecho mediante el forjamiento de una situación de
justificación
Se debe apreciar también autoría mediata del hombre de atrás, cuando forja una situación de justificación y
logra, de esta manera, que el instrumento realice el hecho deseado por él.  Así, es autor mediato de las lesiones
A que, deseando vengarse de B, lo convence de que ataque por sorpresa a C, pero luego avisa a este último,
quien se defiende legítima y exitosamente, propinando una paliza a B, Aquí el ejecutor, si bien obra
dolosamente está justificada y ha de quedar impune, pero es A quien, merced a su maquinación, ostenta un
dominio superior del hecho y es, por consiguiente, autor.
c. El instrumento doloso sin intención -
5. Consecuencias de la autoría mediata
El autor mediato es autor y, desde el punto de vista de la punibilidad no se diferencia del directo o de propia
mano.  
1.- Uno de los pocos aspectos en que esta categoría de autores presenta una peculiaridad es en la determinación
de los límites de la tentativa. Se trata de una cuestión discutida, pero, de las distintas soluciones propuestas me
parece preferible aquella según la cual en estos casos el hecho se principia a ejecutar -y hay, por consiguiente,
tentativa punible- cuando el autor mediato comienza a influir sobre el instrumento. En cambio, el delito sólo se
encuentra en la etapa de frustración si el ejecutor ya hizo todo lo que el hombre de atrás le había propuesto, no
obstante, lo cual el resultado no se produce.
2.-
3.- Se discute la posibilidad de una autoría mediata por omisión. Ahora tiende a imponerse el criterio de que si
el sujeto está en posición de garante y omite detener al no responsable que va a cometer un delito, es más bien
autor directo por omisión del hecho consumado por éste.
4.- Por razones que se expondrán, no cabe autoría mediata en los delitos de propia mano, pero, en cambio, si en
los de infracción de un deber.
iii. Coautoría (dominio del hecho funcional o co-dominio del hecho)
Son coautores quienes se han dividido la realización del hecho, en términos tales que disponen del condominio
del hecho, sobre cuya consumación deciden en conjunto, porque su contribución es funcional a la ejecución
total.
*A diferencia de la participación, la coautoría no es accesoria. Esto se debe a que cada uno de los coautores es
corresponsable de la totalidad del hecho, y por ello, "la coautoría porta en sí misma su contenido de injusto, y
no lo deriva de un hecho ajeno".
Desde el punto de vista subjetivo, la coautoría requiere un acuerdo de voluntades y, desde el objetivo, la recién
mencionada prestación de una contribución que sea funcional a la realización del hecho común.
1. El acuerdo de voluntades
Sólo hay coautoría si los distintos intervinientes obran con una voluntad común. Por esta razón, la coautoría
llega hasta donde alcanza la voluntad compartida, de suerte que el exceso consciente de uno de ellos no grava a
los restantes. Así, por ejemplo, cuando los coautores se han acordado para entrar a robar en una casa a la que
creen deshabitada, pero uno de ellos, que sube al segundo piso, tropieza en una de las habitaciones con una
joven doméstica a la que viola sin que sus compinches se enteren de ello, o enterándose sólo después de
ocurrido el acceso carnal: por la violación sólo debe responder como autor único de propia mano el que se
excedió. Con todo, ha de tenerse presente que para apreciar coautoría también en el exceso basta que los otros
intervinientes obren a su respecto con dolo eventual. Por ello, el que sólo se había concertado para la ejecución
de un robo con intimidación, pero sabía que sus coautores eran portadores de armas de fuego cargadas, y no
hizo nada para asegurarse de que no las usarían excepto pedirles que no lo hicieran, debe responder por el robo
con homicidio que a la postre se consumó, pues su modesta expresión de oposición no constituye manifestación
seria de una voluntad de evitación.
*4.- El acuerdo de voluntades es condición necesaria, pero en modo alguno suficiente de la coautoría, pues ésta
requiere, además, que el coautor intervenga funcionalmente en la realización de hecho típico. La pura voluntad
de obrar en común es insuficiente para establecer la distinción entre coautores y partícipes (inductores o
cómplices), pues también estos últimos toman parte en la decisión de obrar en conjunto y persiguen, lo mismo
que los autores, el designio común.
2. Prestación de la contribución funcional a la realización del hecho común
Para que exista coautoría, es indispensable que los distintos intervinientes pres ten a la realización del hecho una
contribución que haga "funcionar" el plan con junto, que sea funcional a la realización del hecho, de tal manera
que si uno de ellos la retira el proyecto fracasa; pero, al mismo tiempo, la actividad de cada cual es, a su  
vez, dependiente de que los restantes realicen la suya, porque por sí sola es incapaz de conducir a la
consumación. Hasta cierto punto muestra aquí su aspecto de ver dad parcial la antigua teoría de "la necesidad
de la aportación causal",1" si bien desvinculada de las connotaciones naturalísticas de la concepción original.  
1.- Los coautores, en ciertos casos, pueden ejecutar en común la misma acción típica, como cuando dos
personas apuñalan al mismo tiempo a la víctima para causarle la muerte.
2.- No es necesario que el coautor intervenga directamente en la ejecución del hecho típico, como lo sostuvo en
el pasado la teoría objetivo formal.
3.- En nuestro medio es muy discutida la situación del "loro", esto es, del integrante de la banda que se limita a
permanecer en las proximidades del lugar del hecho, para avisar a sus compinches en el caso en que se
aproxime la policía, guardias o cualquier otra persona que pueda sorprenderlos. Una solución satisfactoria
requiere distinguir atendiendo a la “funcionalidad" de la intervención de este concurrente: si se le ha confiado la
vigilancia porque se estima probable una interrupción que desbaratarla el plan, debe apreciarse coautoría; si, en
cambio, la posibilidad de aparición de terceros es remota, y sólo se lo ha apostado allí porque se trata de un
novato al cual se desea ir fogueando sin exponerlo, se trata únicamente de un cómplice.
4.-
5.- Es posible la coautoría en una tentativa, si uno de los coautores da principio a la ejecución del hecho en el
marco de la resolución común.140 El delito frustrado, a su vez, exige que todos ellos hayan hecho lo que de
acuerdo al plan común era necesario para que el delito se consume, pero que esto no se verifique por causas
independientes de su voluntad.
3. El problema dogmático de la coautoría
Con arreglo a lo que ya se ha expuesto, el art. 15 del C.P. contiene fundamentalmente la tipificación de la
coautoría, además de supuestos de autoría mediata. Ahora bien, la opinión dominante sostiene que esa
disposición extiende la punibilidad propia del autor, pues los tipos complementarios que contiene abarcan
situaciones en las cuales la conducta descrita es de participación. Por lo demás, tal cosa correspondería a una
decisión consciente del autor de la ley, claramente manifestada en el hecho de que el artículo está encabezado
por la frase "se consideran autores", la cual destaca que el legislador percibía la ampliación y sabía, por
consiguiente, que no todos los supuestos descritos por la norma son autores verdaderos. Hoy, sin embargo, este
punto de vista no es pacífico y la cuestión debe ser reexaminada. Aquí, por supuesto, esto no puede hacerse a
cabalidad, pero, cuando menos, con viene echar una ojeada al debate.
Desde luego, todos estamos de acuerdo en que la inclusión de los inductores en el N°2 del art. 15 importa
incorporar entre los que se consideran autores a un partícipe. Pero esto no tiene importancia, siempre que se lo
reconozca para otros efectos -accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad-, porque prácticamente todos los
ordenamientos jurídicos imponen al inductor la misma pena del autor.
*Los casos que se prestan a dudas son los del N°1, segunda parte, y los dos que contempla el N° 3 o, pues todos
ellos parecieran asimilar a la autoría situaciones de mera complicidad.
*El artículo 15 N°1, en efecto, exige respecto de los dos supuestos a que se refiere una intervención en la
ejecución del hecho, sea inmediata o directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite; en ambos
casos, pues, se exige la realización de actos ejecutivos. / Así, es coautor, con arreglo a esta disposición, el que
amenaza con un arma a la víctima del robo mientras su compinche la desvalija; el que agrega un detalle
indispensable al engaño preparado por otro para impedir que el estafado salga de su error y así ejecute
definitivamente la disposición patrimonial.
*La interpretación del art. 15 aquí defendida conduce, por lo tanto, a los resulta dos siguientes:
a) Son autores en sentido estricto (coautores o autores mediatos) todos aquellos a que se refiere el art. 15 N°1
del C.P.
b) Lo son también, aquellos cuya conducta se describe en el art. 15 N° 2, primera parte.
c) En el art. 15 N° 2, segunda parte, se trata de un puro partícipe, al que sólo se considera autor para imponerle
la misma pena establecida por la ley para éste. Lo mismo es válido, en ciertos casos, para el art. 15 N° 2o,
primera parte, según lo que se expondrá más adelante al tratar de la inducción.
d) Las conductas descritas en el art. 15 N° 3o, pueden satisfacer a veces los presupuestos de la coautoría,
cuando son "funcionales" a la ejecución del hecho, pero también aluden -quizás con mayor frecuencia- a casos
de complicidad a la que se castiga con la pena prevista para el autor.
b. La autoría en los delitos de infracción de un deber
Como ya se ha expresado,149 los delitos de infracción de un deber son aquellos en los que la lesión del bien
jurídico se produce mediante el quebrantamiento de un deber jurídico extrapenal (civil, administrativo,
procesal, pero también profesional o de cualquier otra índole). En todo caso, lo decisivo es que se trata de un
deber diferente de aquel que encuentra su origen en la propia norma punitiva -"no matar", "no robar", "no vio
lar", "no abusar sexualmente", etc. -y que su infracción es fundante del injusto del hecho respectivo el cual, por
consiguiente, de no mediar tal quebrantamiento sería jurídico- penalmente irrelevante.  
1.- Al grupo de los delitos de infracción de un deber pertenecen pues, en mi opinión, los delitos cualificados
propios150 como, por ejemplo, la prevaricación, de los artículos 223 y sigs. del C.P, la prevaricación del
abogado, de los arts. 231 y 232, las negociaciones incompatibles, del artículo 240, las exacciones ilegales del
artículo 241, la infidelidad en la custodia de documentos de los artículos 242 a 244, etc. En todos estos casos el
deber cuyo quebrantamiento fundamenta el injusto del hecho incumbe sólo a quienes ostentan una determinada
cualidad personal (empleado público, abogado, miembro de los tribunales de justicia, árbitro, etc.). Pero,
además, también son delitos de esta clase otros en los que el deber extrapenal deriva de una especial posición
jurídica del sujeto originada no en circunstancias personales, sino de relación con la institucionalidad vigente.
Ejemplos de esta clase lo constituye el delito de falso testimonio, de los artículos 206 a 209 del C.P. y el
perjurio del artículo 210 de ese mismo texto legal, la no presentación del menor por el encargado de su persona
del art. 355, así como todos los delitos de omisión, tanto propios como impropios.
2.- En los delitos de infracción de un deber, sólo puede ser autor el intraneus, esto es, aquel a quien incumbe el
deber mediante cuyo quebrantamiento se da ori gen a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico respectivo; y
ello prescindiendo de si cuenta o no con el dominio del hecho. A su vez -y por lo mismo- el extraneus será
siempre sólo un partícipe, aunque en el caso concreto tenga en sus manos el señorío de la acción.
*Ello deriva de que en nuestro ejemplo -como en todos los supuestos de delitos de infracción de un deber- para
ser autor hay que estar en condiciones de quebrantar el deber extrapenal de custodia de los documentos el que,
en este caso, sólo compete al funcionario, de suerte que el extraneus, por no estar sujeto a la obligación de
custodia y no poder, en consecuencia, infringirla, se encontrará siempre reducido a la condición de partícipe,
aunque disponga del señorío del hecho.
*3.- De lo dicho en el párrafo precedente deduce Roxin que en los delitos de infracción de un deber el dominio
del hecho carece de toda significación. 154 En mi opinión ello sólo es exacto en cuanto que en esos delitos el
extraneus no puede ser autor, aunque cuente con el señorío del hecho, y el intraneus, por el contrario, lo será,
aunque esté privado de la decisión sobre la configuración del acontecimiento.  
Sin embargo, cuando en el delito de infracción de un deber intervienen varios intraneus, me parece que el
criterio del dominio del hecho recobra significación, pues es posible que algunos de ellos dispongan de la
facultad de decidir y otros, en cambio, estén privados de ella. 
*La sentencia pone de manifiesto que, en los casos de concurrencia de varios intraneus en la ejecución de
delitos de infracción de un deber, la decisión de cuales de ellos son autores y cuales no puede depender de
criterios propios del dominio del hecho. 
4.- Del mismo modo que en los delitos de dominio, en los de infracción de un deber puede darse autoría directa
o de propia mano, autoría mediata y coautoría.
i. Autoría ejecutiva, directa o de propia mano
En los delitos de infracción de un deber concurre autoría directa, ejecutiva o de propia mano cuando el obligado
por la norma extrapenal -y sólo él- realiza corporal y dolosamente el hecho punible. Igual que en los delitos de
dominio, también habrá que apreciar esta clase de autoría si el intraneus se sirve para la ejecución de un tercero
al que emplea como un objeto 157 o de un instrumento no doloso, al que engaña o de cuyo error de tipo
preexistente se aprovecha.158 En los dos últimos casos el ejecutor material puede ser lo mismo un extraneus u
otro intraneus.
ii. Autoría mediata
En los delitos de infracción de un deber la autoría mediata presenta peculiaridades más acusadas que las otras
formas de autoría y, asimismo, algunos problemas de solución difícil y discutida.
1.- Es autor mediato, en primer lugar, el intraneus que induce a un extraneus a ejecutar por él el correspondiente
hecho típico. Así, en nuestro ejemplo de partida, el eclesiástico que desde el extranjero convence al extraneus
que permanece en Chi le para que éste destruya en forma plenamente responsable los documentos que a él le
estaban confiados en razón de su cargo, es autor mediato del delito a que se refiere el art. 242 del C.P., y el
ejecutor material sólo cómplice.
2.- Como es obvio, también concurrirá autoría mediata en supuestos como los graficados en el párrafo anterior
si el intraneus coacciona al no obligado o se aprovecha de un error de este sobre el significado del hecho, sea a
consecuencias de un error de prohibición, o sobre la concurrencia de una exculpante, o sobre el sentido concreto
de la acción o porque se trata de un inimputable. En todos estos casos, sin embargo, la autoría mediata del
hombre de atrás se funda en su condición de intraneus y no en su dominio del hecho, que en ellos es ir
relevante.
3.- Tal como se ha explicado antes, el dominio del hecho recobra importancia cuando, para ejecutar el delito, el
intraneus se sirve de otro intranets.
4.- Es muy discutido el caso en que un extraneus se sirve para la ejecución del delito de un intraneus que obra
sin dolo. / Por otra parte, aun prescindiendo de lo anterior, siempre es "más importante que no se pierda la
determinación que el dolo garantiza en los tipos a que la participación se refiere".
5- No existe problema, en cambio, cuando el extraneus se sirve de coacción para conseguir que el obligado
ejecute el hecho, o se vale para ello del error en que éste se encuentra sobre la significación real del
acontecimiento. Como en estos casos el intraneus obra dolosamente y, según se ha explicado es, además, autor -
si bien impune- no existe inconveniente para castigar como partícipe al hombre de atrás.  

iii. Coautoría
Puesto que no pueden ser autores, los extraneus tampoco pueden ser coautores de un delito de infracción de un
deber. En ellos, pues, sólo cabe coautoría cuando dos obligados obran conjuntamente, haciendo cualquier
aportación al hecho.
iv. El problema dogmático en los delitos de infracción de un deber
Como en los delitos de infracción de un deber la condición de autor pertenece únicamente a quien ostenta la
cualidad personal de autor exigida por el tipo, la autoría se deduce siempre directamente de este último y, en
principio, el art. 15 del C.P no juega a este respecto papel alguno. Hacen excepción sólo aquellos supuestos en
que intervienen en el hecho varios intraneus, en los cuales hay que estarse a las reglas dadas sobre el particular
más arriba.
c. La autoría en los delitos de propia mano
Son delitos de propia mano aquellos en los cuales, como el nombre lo indica, sólo puede ser autor quien
ejecuta físicamente el hecho descrito por el tipo. A causa de ello, no admiten autoría mediata, y ni siquiera la
autoría directa mediante instrumentalización de un tercero no doloso o en que se lo emplea como un puro
objeto. El ejemplo que se cita frecuentemente es el incesto del art. 375 del C.P. Únicamente existe incesto
punible si se da dolosamente el acceso carnal entre dos de los parientes mencionados por la disposición.
*También en este punto han contribuido a esclarecer considerablemente la cuestión las investigaciones de
ROXIN, el cual, luego de revisar críticamente los distintos criterios propuestos por la doctrina anterior para
determinar que delitos serían de propia mano,171 sugiere atribuir a esa categoría dos grupos de hechos
punibles: a) Los "delitos de autor jurídico-penal" o delitos de estado (infra, 1) y b) Los "delitos vinculados a
determinados comportamientos, sin lesión de bien jurídico" (infra, 2).
1.- Los "delitos de autor jurídico-penal" o delitos de estado son aquellos mediante los cuales el legislador
castiga, no un comportamiento del sujeto, sino una cierta condición suya o un modo de vida muchas veces no
dependiente de su voluntad.
*2- Los "delitos vinculados a determinados comportamientos", son, en rigor, hechos punibles sin víctima,
mediante los cuales se castigan conductas que contradicen las convicciones morales del grupo social
predominante, pero no lesionan o ponen en peligro un bien jurídico.
*3.- Los restantes atentados sexuales, en cambio, deben excluirse del grupo de delitos de propia mano, porque
tienen un bien jurídico claramente identificable.
*4 - Lo mismo que se ha dicho para los delitos sexuales, vale para los de simple actividad y los de omisión.
Ninguno de ellos es necesariamente un delito de propia mano.  
3. La participación y sus formas
a. Generalidades
Es partícipe, en general, el que interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir a la ejecución de la
conducta típica ni contar con el dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la ley
y que de ordinario revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a la consumación.   
1.- La participación, como se desprende del concepto ofrecido, tiene naturaleza subsidiaria. Sólo puede ser
partícipe aquel de quien se ha decidido ya que no es autor. En nuestro ordenamiento jurídico, por lo demás, esta
característica se encuentra expresamente establecida para los cómplices y encubridores mediante las cláusulas
de subsidiariedad contenidas en los arts. 16 y 17, inc. primero, del C.P, las cuales deben entenderse válidas
también respecto de los instigadores a que se refiere el art. 15, N° 2 o, segunda parte, y de los cómplices tratados
como autores en el N° 3o de ese mismo artículo.
*El partícipe colabora a la consumación, pero no está en condiciones de decidir sobre ella. La cuestión, por
consiguiente, no depende del "interés" que tenga en los resultados. El inductor es tal, aun cuando tenga el mayor
interés en que el hecho se consume, si la posibilidad de resolver que así ocurra queda al arbitrio del ejecutor
material desinteresado, pero que conserva en sus manos las riendas de la conducta típica. Este último, a su vez,
nunca será cómplice sino autor, aunque obre guiado por el puro ánimo de colaborar.
*2.- Desde el punto de vista subjetivo, sólo puede ser partícipe quien actúa dolosamente. No existe la
participación culposa. El que colabora con su conducta imprudente a la realización de un hecho típico es autor
único del correspondiente delito culposo, siempre que se cumplan los requisitos exigidos para ello. En todo
caso, para que exista dolo del partícipe, es suficiente el dolo eventual.
Por otra parte, también el hecho del autor tiene que haberse ejecutado dolosamente para que exista participación
en él. La instigación o colaboración dolosa en el acto culposo de otro es, en realidad, autoría directa.
3.- Las formas de participación, en cuanto constituyen causas de extensión de la pena a hechos distintos de los
tipificados por la ley, requieren de una fundamentación especial.  
*Actualmente, por esto, predomina la teoría del favorecimiento (o de la causación), con arreglo a la cual al
partícipe se lo sanciona porque concurre a la realización de la acción típica y antijurídica provocando el dolo del
que ejecuta el hecho o cooperando mediante actos anteriores o simultáneos.
4.- Con arreglo a lo que ya se ha expuesto al respecto, la ley en vigor distingue tres formas de participación en
el hecho de otro: instigación, complicidad y encubrimiento.
b. Instigación
Es inductor el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosamente típica y
antijurídica.
1.- Para que pueda hablarse de inducción es menester que el agente haya forma do en el inducido la voluntad de
obrar, y de hacerlo, precisamente, en el sentido del tipo. Esto presupone la libertad del autor en la decisión
delictiva, que, si bien es causada por la intervención del instigador, en última instancia es adoptada
conscientemente por el ejecutor como suya.
2.- El inductor debe obrar de manera directa -vale decir, mediante actos positivos orientados a ese objeto- en la
formación de la voluntad delictuosa del autor. Así lo exige expresamente el art. 15, N° 2, segunda parte.
Esta exigencia excluye la posibilidad de una instigación omisiva. Si alguien se abstiene de disuadir a un sujeto
que le consulta sobre la conveniencia de cometer un delito, declarando que prefiere no emitir una opinión al
respecto, no se le podrá calificar de instigador, aunque su silencio sea determinante en la formación de la
voluntad del autor. De otro lado, queda categóricamente establecido que la instigación culposa no es punible;
algo que, de todos modos, sería preciso haber afirma do de acuerdo con las reglas generales.
Pero la inducción directa puede ser no sólo expresa, sino también tácita.
*Lo que importa es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución delictual. 
* De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que la inducción requiere a lo menos de un influjo psíquico, pero
que puede continuar siendo tal también cuando la intervención es más intensa, e incluso si se manifiesta en
actos de fuerza; en segundo que, por lo mismo, dogmáticamente la inducción no sólo se encuentra asilada en el
artículo 15 N°2, segunda parte, sino también en la primera parte de ese precepto, pues a veces la hay cuando se
fuerza directamente a otro a cometer el delito.
*3.- Para que la inducción sea punible es preciso que la voluntad de delinquir del autor se exteriorice al menos
en un principio de ejecución, Por consiguiente, la instigación no aceptada no es punible.
*pero sí lo es restablecer una decisión que previa mente se había abandonado, o inducir a un delito más grave
que aquel que el autor se disponía a ejecutar.
4.- Como se trata de formar una voluntad, el instigador ha de ejercer sobre el autor una influencia determinante
y orientada a la ejecución precisa de una acción típica. Por esto no configuran inducción los consejos vagos
relativos a la conveniencia de entregarse a la vida delictual o las apreciaciones generales sobre los "infortunios
de la virtud". De aquí se deduce, también, que solo puede existir inducción a la realización de un hecho doloso.
El dolo del inductor debe ser dolo de consumar.
*5.- De acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior la inducción debe referirse a un hecho determinado. Sin
embargo, puesto que el inductor carece del dominio del hecho, su posibilidad de hacer precisiones es limitada.
Por eso, los detalles del plan y su ejecución concreta quedan abandonados al autor, pero no las desviaciones
esenciales ni el exceso en el dolo, los cuales no gravan al instigador.
6.- La instigación se refiere a la ejecución de un hecho típico y antijurídico. Puesto que la ley habla
expresamente de inducir a "ejecutar", de ello debe deducirse que solo existe instigación a la autoría. No es
punible, en consecuencia, la inducción a inducir o a prestar una simple colaboración accesoria (complicidad).
*7.- La pena contemplada por la ley para el inductor es la misma establecida para los autores, a los cuales el
artículo 15 los asimila precisamente con este propósito.
c. Complicidad
Es cómplice quien coopera dolosamente a la ejecución del hecho de otro por actos anteriores o simultáneos.  
1.- La cooperación implica una aportación consciente (dolosa) a la tarea que se sabe y quiere común.
2.- La complicidad exige que la colaboración se preste mediante actos anteriores o simultáneos (art. 16 C.P.).
*3.- Como la ley exige que la complicidad se materialice en una cooperación anterior o simultánea a la
ejecución del hecho punible, constituye sólo encubrimiento la actividad de quien presta ayuda después de la
consumación formal, al autor de un delito de resultado cortado209 para que satisfaga la finalidad ulterior cuya
persecución decide sobre la tipicidad de la conducta respectiva. 210 Esta solución no es satisfactoria, pero la
impone el texto legal.  
En cuanto a los delitos permanentes, en cambio, debe calificarse como complicidad toda colaboración que se
proporcione al autor mientras persiste en mantener la situación jurídicamente indeseable cuya finalización
depende de su voluntad.211 Puesto que la consumación se extiende a todo ese periodo, tales actos de cooperación
deben considerarse simultáneos a ella.
*4.- La cooperación anterior al hecho puede consistir en meros actos preparatorios. Pero es necesario que ese
auxilio sea aprovechado realmente por el autor y que éste alcance a efectuar actos de ejecución pues, en caso
contrario, se dará sólo una tentativa de complicidad impune.  
5.- El cómplice debe obrar con dolo de consumación, igual que el instigador.  No hay complicidad imprudente
(culposa), si bien ésta puede constituir autoría simultánea. En todo caso, basta con el dolo eventual. Quien presta
colaboración en la convicción de que el hecho no se consumará, no es cómplice punible.  
6.- El autor no necesita estar enterado de la colaboración que le presta el cómplice y, por consiguiente, tampoco
requiere consentir en ella. Así, hay complicidad punible si la doméstica A, que se ha enterado por otros de que
su amante B se propone entrar para robar a la casa en la que presta servicios, deja esa noche la puerta sin
asegurar para facilitarle el acceso, auxilio del cual el autor es inconsciente. Esto es así porque el cómplice sólo
presta colaboración a un hecho ajeno, de manera que en su caso no se requiere el acuerdo de voluntades exigido
para la coautoría.
7.- La ley trata a los cómplices de dos maneras distintas:  
aa) Un grupo importante de ellos es asimilado a los autores para los efectos de su punibilidad. Aquí deben
considerarse:  
1) Los que, concertados para la ejecución del hecho, facilitan los medios con que se lleva a efecto (art. 15, N°
3o), en aquellos casos en los cuales no puedan ser estimados como autores, a causa de que no cuentan con el
dominio del hecho.
La característica fundamental de esta forma de complicidad, y determinante de su asimilación al castigo de los
autores, es el concierto previo. Dicho concierto implica un acuerdo expreso de voluntades y una planificación
previa a la ejecución, y se diferencia, por ende, de la mera convergencia del dolo.  
*El medio facilitado ha de ser empleado en la ejecución o, al menos, en el principio de ejecución del hecho. Si
así no ocurre, la conducta queda impune, pues configura un acto preparatorio irrelevante.
*2) Los que, concertados para la ejecución del hecho, lo presencian sin tomar parte inmediatamente en él (art.
15, N°3, segunda parte). También aquí es decisivo el concierto.
*En realidad, las conductas descritas en el art. 15, N° 3, salvo en situaciones más bien excepcionales, no tienen
nada de autoría. Lo mejor es hablar simple mente de cómplices castigados como autores.  
bb) Los demás cómplices son tratados como tales, con una pena reducida, con forme a lo que dispone el art. 16
en relación con los arts. 50 y sigts. del C.P. El primero de estos preceptos tiene un carácter residual. En la
práctica se encontrarán pocas hipótesis susceptibles de ser subsumidas en él.  
cc) La severidad con que el legislador trata a los cómplices, asimilándolos en la mayor parte de los casos al
castigo de los autores, no es satisfactoria. Una reforma de la ley ha de abordar el problema
desapasionadamente.  

d. El encubrimiento
i. Concepto y naturaleza
Con arreglo al art. 17 del C.P, es encubridor quien, con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un
simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autor ni
como cómplice, interviene, con posterioridad a su ejecución, realizando alguna de las conductas descritas en los
cuatro numerados que contiene esa disposición.
A causa de estas consideraciones, la mayoría de los ordenamientos jurídicos contemporáneos tratan las distintas
formas de encubrimiento como delitos sui géneris, y al mismo tiempo incorporan aquellos casos límites que
configuran excepcionalmente situaciones de auténtica participación a un concepto más amplio de complicidad.
Por lo demás, la naturaleza del encubrimiento exige en algunos casos que se lo regule como figura delictual
autónoma, de manera tan marcada, que incluso la ley en vigor no ha podido sustraerse a ese requerimiento. Por
tal motivo, para las situaciones previstas en el N°4 del art. 17 del C.P, se ha visto obligada a contemplar una
punibilidad independiente de la del hecho encubierto, con arreglo a lo que dispone el inc. tercero del art. 52 del
C.P.
ii. Requisitos comunes a toda forma de encubrimiento
De lo preceptuado por el inc. primero del art. 17 del C.P se desprende que son características comunes a todas
las formas de encubrimiento las siguientes:
1) Intervención posterior a la ejecución del crimen o simple delito;
2) Subsidiariedad;
3) Conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, y
4) "Actuación en alguna de las formas determinadas que señala la disposición"
1. Posterioridad de la intervención
Ji El encubridor despliega su actividad con posterioridad a la ejecución del crimen o simple delito. Esta es la
característica primordial para su calificación y, al propio tiempo, aquella en la cual se fundan la mayor parte de
las críticas dirigidas a su inclusión entre los partícipes, pues, efectivamente, la idea de una concurrencia a la
acción ya concluida envuelve una contradicción.  
La intervención debe producirse después de que el autor o autores han ejecuta do la conducta típica. En cambio,
es indiferente que ya se haya producido el resultado consumativo en los casos en los cuales éste es exigido por
el tipo.

2. Subsidiariedad del encubrimiento

El art. 17, inc. primero, contiene una cláusula de subsidiariedad expresa, en virtud de la cual el encubridor sólo
puede ser considerado tal si no ha tenido participación en el crimen o simple delito ni como autor (o instigador)
ni como cómplice. Esta disposición resuelve, desde luego, el posible concurso aparente entre las diferentes
formas de concurrencia; pero, además, cobra una importancia especial al excluir la posibilidad de un
"autoencubrimiento" punible: el que se encubre a sí mismo únicamente puede ser castigado por la conducta de
autoría, instigación o complicidad en que incurrió. 
3. Conocimiento de la perpetración del hecho o de los hechos ejecutados para
llevarla a cabo
El encubridor debe obrar con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo. La exigencia, sin embargo, sólo es válida para las formas de encubrimiento
contempladas en los tres primeros numerados del art. 17, pues en el caso a que se refiere el cuarto la ley
prescinde expresamente de ella y se contenta con que el sujeto sepa que está protegiendo o auxiliando
malhechores.  
La redacción del precepto, con su alusión al crimen o simple delito, excluye la punibilidad de quien encubre una
falta. De otra parte, la referencia a los actos ejecutados para llevar a cabo la infracción esclarece que también
puede encubrirse una tentativa o un delito frustrado
*El conocimiento debe referirse a los crímenes y simples delitos determinados cometidos por los encubiertos,
pues así se deduce, a contrario sensu, de lo preceptuado por el N° 40 del art. 17, con arreglo al cual en esta única
situación puede prescindirse de él. Por consiguiente, la representación del encubridor tiene que abarcar todas las
circunstancias que son relevantes para la tipicidad del hecho. Basta, en todo caso, con un dolo eventual a este
respecto. En lo demás rigen las reglas sobre exceso en el dolo de los concurrentes, que aquí adopta,
excepcionalmente, la forma inversa de un verdadero defecto.
iii. Formas de encubrimiento
Tradicionalmente las formas del encubrimiento se clasifican en aprovechamiento (art. 17, N° 1) y
favorecimiento. Este último, a su vez, se subdivide en real (art. 17, N° 3) y personal. El favorecimiento
personal, por fin, comprende el ocasional (art. 17, N° 3) y el habitual (art. 17, N° 4).
Mientras el aprovechamiento es aquella de estas formas que presenta más puntos de contacto con la
participación en sentido estricto -a pesar de lo cual no llega a serlo-, el favorecimiento habitual se encuentra
completamente desvinculado de ella.
1. Aprovechamiento
Con arreglo al art. 17, N° 1 del C.E, es encubridor quien, concurriendo los presupuestos del inc. primero, se
aprovecha por sí mismo o facilita "a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o
simple delito".  Aunque esto implica restringir hasta cierto punto su significado, es frecuente denominar
también receptación a esta forma de encubrimiento239, aunque hoy existe un tipo especial de esta última en el
artículo 456 bis A del Código Penal.  
Aprovechar significa obtener una utilidad o ganancia de naturaleza económica.
*Sujeto activo del aprovechamiento puede serlo cualquiera, excepto la víctima.
*En el caso de facilitación de medios, ésta debe ser "directa y de importancia"
*Con arreglo al criterio dominante, por delincuentes se entiende aquí a los auto res, instigadores y cómplices; se
excluye, por lo tanto, a otros encubridores, pues éstos, como destaca ETCHEBERRY, no son perpetradores ni
ejecutores del hecho punible. 
2. Favorecimiento real
De conformidad con el N° 2° del art. 17 del C.P., son encubridores quienes, dados los presupuestos comunes a
que se refiere el inc. primero de la disposición, ocultan o inutilizan "el cuerpo, los efectos o instrumentos del
crimen o simple deli to para impedir su descubrimiento". En este caso se habla de un favorecimiento real,
porque la actividad del sujeto se endereza a ocultar el hecho delictivo y no la persona de quienes concurrieron a
ejecutarlo.
Inutilizar es destruir o alterar de manera que la cosa ya no sirva para los efectos a que está destinada o no pueda
ser reconocida. Ocultar, por su parte, es un término que se explica de suyo. Tanto en uno como en otro caso se
requerirá, por regla general, una conducta activa del encubridor. Sin embargo, el ocultamiento es también
posible por omisión si el sujeto se encontraba jurídicamente obligado al descubrimiento.
Sujeto activo del favorecimiento real puede serlo cualquiera, incluso la propia víctima, salvo que se trate de un
delito de acción privada, en cuyo caso implicará un perdón tácito del ofendido, excluyente de la responsabilidad
penal (art. 93, N° 5o del C.P). A su vez, el objeto del ocultamiento o inutilización son el cuerpo del delito, sus
efectos o los instrumentos que han servido para ejecutarlo.
*Desde el punto de vista subjetivo, la conducta del favorecedor real debe encontrarse enderezada a impedir el
descubrimiento del hecho. Por tal razón, la literatura nacional sostiene de manera unánime que el ocultamiento
de rastros u objetos que permitirían identificar al delincuente, ejecutado después de que ya se descubrió el
delito, no configura esta forma de encubrimiento.
3. Favorecimiento personal ocasional
De acuerdo con el art. 17, N° 3 del C.P, es encubridor quien, reuniendo los requisitos generales respectivos,
alberga, oculta o proporciona la fuga al culpable. En este caso, por ende, la conducta del sujeto se endereza a la
protección de los hechores y por tal motivo se habla de un favorecimiento personal, al cual se designa, además,
como ocasional, para distinguirlo del habitual, regulado en el apartado siguiente.
Las conductas descritas por la disposición pueden cometerse tanto por acción como mediante omisión, pero, en
este último caso, sólo cuando existe para el encubridor una obligación jurídica de obrar.
Albergar significa hospedar al hechor, pero no es necesario que se lo reciba en la morada propia; también puede
alojárselo en una habitación alquilada con ese objeto o en el lugar en que se trabaja, etc. Ocultar es una
expresión que se emplea en sentido lato. Así pues, no sólo implica esconder, sino también otras conductas
conducentes a impedir la identificación del hechor. Proporcionar la fuga implica dar auxilio al encubierto para
que se aleje del lugar del delito con el objeto de eludir la acción de la justicia.
4. Favorecimiento personal habitual
De conformidad con el N° 4o del art. 17 del C.P., son, por fin, encubridores los que acogen, receptan o protegen
habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que ha yan cometido, o les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o les
suministran auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven. 
*Lo que caracteriza a la fatigosa descripción de la conducta a que se refiere el art.  17, N° 4o, es la exigencia de
habitualidad. Esto significa que el encubridor sólo podrá ser castigado si ha ejecutado los actos relacionados
por dicha disposición más de una vez. Pero la pura repetición no implica de suyo habitualidad. Esta requiere,
además, una cierta tendencia o actitud interna del sujeto cuya apreciación precisa de un examen caso por caso.
iv. El concurso de formas de encubrimiento
La casuística del art. 17 del C.P., y el hecho de que las formas de encubrimiento sean en realidad conductas
susceptibles de una tipificación autónoma, las cuales, en algunos casos, incluso, lesionan bienes jurídicos
diferentes, determina, en la práctica, que muchas veces varias de ellas puedan ser ejecutadas por un mismo
sujeto, dando origen a un verdadero concurso. Esta situación, sin embargo, es irrelevante. El sujeto, por
consiguiente, será castigado como encubridor, con prescindencia de cuantas sean las formas del encubrimiento
que en el hecho haya realizado.
La única de dichas hipótesis que merece una consideración especial es aquella en la cual se dan dos formas de
encubrimiento, de las cuales una es alcanzada por la causal de inexigibilidad contemplada en el inc. final del art.
17 y la otra no. En ese caso prevalece la calificación con arreglo a la que es susceptible de ser sancionada.
v. El encubrimiento de parientes
Corno ya se ha explicado, el art. 17, inc. final, contempla una causal de exculpación por inexigibilidad de otra
conducta para quien encubre a ciertos parientes.
4. Los principios que rigen la relación entre autor y partícipes
Los principios que rigen la relación entre autor y partícipes tienen por objeto precisar, por una parte, los
requisitos fundamentales que deben cumplirse para que tal vinculación exista, y, por la otra, los que debe
satisfacer la conducta del autor para que la de los partícipes sea punible. De entre ellos, en mi opinión, es primor
dial el de la convergencia, pues constituye la base sobre la que descansa toda la concurrencia. Pero, además,
deben examinarse también los de la exterioridad y accesoriedad, así como los problemas referentes a la
comunicabilidad.
a. Principio de convergencia
Conforme al principio de convergencia, la concurrencia criminal exige que la voluntad de los distintos sujetos
intervinientes en la ejecución de un delito se oriente a la realización conjunta del hecho punible. En otras
palabras, para que pueda hablarse de un concurso es menester que los participantes obren con un dolo común. 
No basta, pues, la simple congruencia objetiva (exterior) de las conductas. Es preciso que exista una
"coincidencia del contenido de las voluntades de los intervinientes."
*Así pues, el acuerdo de voluntades puede ser tácito e incluso, respecto de ciertos partícipes, puede adoptar la
forma de una "voluntad de cooperar" que se "adhiere” a la conducta del autor, aunque éste no se encuentre
impuesto de ella.
*La exigencia de un dolo convergente acarrea importantes consecuencias:  
1.- Se excluye, desde luego, la concurrencia en un delito culposo (cuasidelito). La imprevisión y el descuido
convergentes son inconcebibles. Entre ellos, a lo más puede darse un paralelismo.274  
2.- No existe, tampoco, participación culposa en el hecho doloso de un tercero.  
3.- El exceso en el dolo de uno de los concurrentes no grava a los restantes. Si la convergencia en el dolo se
refiere a una lesión corporal, el homicidio cometido por uno de los coautores puede ser imputado únicamente a
él.  
4.-
5.- Para la convergencia basta con el dolo eventual. Esto cobra especial importancia precisamente en las
situaciones a que se refieren los dos párrafos precedentes, pues si el concurrente acepta en su voluntad la
producción del resultado más grave o la ejecución del delito diferente, la convergencia ya no se excluye y él
tendrá que responder también por esos hechos.
6.- Tal como se ha expuesto antes, la voluntad de obrar en común tiene que concurrir no sólo en los partícipes,
sino también en los coautores. 
b. Principio de accesoriedad
1.- El principio de accesoriedad es formulado, por regla general, en términos vagos, que dificultan su
inteligencia en el ámbito de nuestra ley, a causa, principal mente, del tratamiento complicado que ésta otorga a
la autoría.276 De todas mane ras, si se tiene clara la distinción entre autor y partícipes, la accesoriedad puede
ser formulada como sigue: la punibilidad de los partícipes es accesoria de la conducta des plegada por el
autor, en el sentido de que en esta última deben concurrir por lo menos  determinados elementos del delito
para que las de aquellos puedan ser castigadas como tales. A este respecto, suelen distinguirse cuatro
modalidades del principio, de las cuales la primera y la última carecen hoy día de interés práctico: accesoriedad
mínima, media, máxima e híper accesoriedad.
aa) Se habla de una accesoriedad mínima cuando la punibilidad de los partícipes se hace depender tan sólo de
que el autor haya ejecutado una conducta típica. 
*bb) De acuerdo con el criterio de la accesoriedad media, la punibilidad de los partícipes depende de que el
autor haya ejecutado por lo menos una conducta típica y antijurídica.  
Este es el sistema acogido por la ley en vigor, según se deduce de varios preceptos. Así, por ejemplo, en los arts.
15 y 16 del C.P., el legislador ha referido la participación de cómplices e inductores a la ejecución de un hecho,
no de un "delito", lo cual significa que basta con que el autor haya realizado ilícitamente la descripción
contenida en el tipo. A su vez, los arts. 72 y 456 bis, N° 5 o, al agravar la pena de quienes ejecutan el hecho junto
con inimputables que, eventualmente, pueden ser los autores, reconocen, de manera expresa, la posibilidad de
una participación punible en hechos principales inculpables.
*cc) De acuerdo al criterio de la accesoriedad máxima, la punibilidad de los partí cipes depende de que el autor
haya realizado una conducta típica, antijurídica y culpable. El sistema recarga la relación participativa al
introducir en su estructura referencias al elemento individualizador del delito. Por eso lo han abandonado
también aquellas legislaciones que en otro tiempo le dieron acogida.
2.- Una consecuencia lógica de la accesoriedad es la exigencia de exterioridad, con arreglo a la cual la conducta
de los partícipes solamente es punible si el autor ha dado principio a la ejecución del hecho típico y antijurídico,
esto es, si ha incurrido cuando menos en una tentativa.
*3.- A diferencia de lo que ocurre con la punibilidad de los partícipes, la de los coautores -que son todos
"principales"- no es accesoria. Puede ocurrir, por eso, que la conducta de uno de ellos esté justificada y, en
cambio, la de los restantes prosiga siendo punible. Por la misma razón, en la coautoría no se presentan, como se
verá, problemas de comunicabilidad, los cuales sólo constituyen una derivación de la accesoriedad.
c. Los problemas referentes a la comunicabilidad
1.- La accesoriedad de la participación respecto de la autoría no puede llegar tan lejos que implique extender al
partícipe las consecuencias, gravosas o beneficiosas, de circunstancias personales que concurren sólo en el
autor.
2.- A consecuencia de lo expuesto en el apartado anterior, en la doctrina y jurisprudencia actual es dominante la
opinión de que a los partícipes no se comunican las calidades personales que sólo concurren en algunos de ellos
y que forman parte del tipo del delito, siendo, por ende, determinantes de una punibilidad más o menos grave de
una conducta objetivamente semejante.
*5.- Como, según se ha dicho, la coautoría no es accesoria, en rigor a su respecto los problemas de
comunicabilidad no existen. Por eso mismo, sin embargo, en relación a ellos los resultados prácticos son
idénticos a los que se han expuesto para los partícipes. El coautor extraneus del intraneus que comete un delito
calificado impropio es, por consiguiente, sólo coautor del correspondiente delito base no calificado. En lo
concerniente a los delitos de infracción de un deber, los extraneus nunca podrán ser coautores y únicamente
cabe castigarlos como partícipes.
___________ FIN. PÁG. 649

Capítulo XII
Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de delitos y concurso aparente de leyes
1. Unidad y pluralidad de delitos en general
A mi juicio, el punto de partida impuesto por la estructura de la ley en vigor es el siguiente: una sola acción
sólo puede dar origen a un delito. A este respecto, como en su oportunidad se observará, no cabe admitir
excepciones,4 aunque una ejecución materialmente conjunta de las manifestaciones de voluntad pueda, en
cambio, dar origen a la unidad del hecho y, por eso, a un tratamiento punitivo diferenciado.
*En efecto, hay oportunidades en que el legislador exige para la configuración del hecho típico la concurrencia
de varias acciones, de varias omisiones o de unas y otras conjuntamente. Así da origen a situaciones que es
preciso examinar con más detalle.  
2. Unidad del delito
De acuerdo con lo que se ha expuesto en el párrafo anterior, el delito es único cuando la acción es naturalmente
única; pero también lo es en aquellos casos en los cuales el ordenamiento positivo o el derecho consuetudinario
ha creado una unidad jurídica sobre la base de una pluralidad de acciones. Los problemas que plantea cada una
de estas situaciones son diferentes.
a. La unidad natural de acción
La mayor parte de los tipos que constituyen la base del sistema -esto es, las figuras simples- exigen la
realización de una sola acción. Así ocurre, por ejemplo, con el homicidio simple (art. 391, N° 2° C.E), el hurto
(art. 432, última parte), la apropiación indebida (art. 470, N°1), o las injurias (art. 416). Pero esto sucede
también con hipótesis calificadas o privilegiadas, como el homicidio del art. 391, N°1, circunstancias primera,
segunda, tercera y cuarta del C.P; el parricidio del art. 390; el infanticidio del art. 394 o las lesiones corporales
graves y gravísimas del art. 397. Los ejemplos podrían multiplicarse. En tales casos se habla de unidad natural
de acción con la consiguiente unidad delictiva. Quien sólo mata a un hombre no ha ejecutado más que un
homicidio.
*La unidad natural de acción ha de ser tanto física como psíquica (objetiva y subjetiva). El autor ha de obrar,
por lo tanto, con la finalidad de realizar sólo una vez el tipo de injusto correspondiente y exteriorizar su
propósito en un contexto unitario.
*También son casos de unidad natural de acción los de aquellos tipos que con templan posibilidades de
ejecución alternativa, cuando, de hecho, el autor única mente realiza una de ellas.
b. La unidad jurídica de acción
Hay también unidad de delito en los casos de unidad jurídica de acción, esto es, situaciones en que el hecho
típico está compuesto por varias acciones, varias omisiones, o acciones y omisiones que, en conjunto, lo
complementan. En rigor, por consiguiente, sería más correcto hablar de unidad de delito con multiplicidad de
acciones. En efecto, aquí no hay unidad de acción. Sólo se trata de que el tipo, "actuando como una
abrazadera", ha reunido varias acciones u omisiones en la unidad de un hecho. Tal situación puede darse en
varios casos:  
a) La hay, en primer lugar, en los delitos complejos, en que el tipo exige la ejecución de dos o más
acciones diversas.
b) *Asimismo, se da pluralidad de acciones con unidad de hecho punible en los llamados delitos
permanentes, es decir, aquellos en los que se crea una situación fáctica tal que cada momento de su
duración puede ser imputado a consumación. Así, por ejemplo, en el secuestro del art. 141, inc.
primero, del C.P., en la sustracción de menores del art. 142 o en la usurpación de los arts. 457 y 458.
*La situación es distinta en los delitos instantáneos de efectos permanentes. Aquí la acción,
naturalmente única, crea un estado jurídico nuevo que, como tal, subsiste y surte efectos con
independencia de la voluntad del agente, quien carece de la posibilidad de ponerle fin por sí sólo. Un
caso característico lo constituye el tipo de la bigamia, contemplado por el art. 382 del C.P.
c) Hay también un delito único con pluralidad de acción en ciertos casos en los que, por la estructura del
tipo, es indiferente para la valoración jurídica que la acción descrita en él se haya ejecutado una o
muchas veces.16 Así ocurre en las hipótesis de falsificación de moneda contemplada en los arts. 162 y
sigts.
d) Ocurre lo mismo que en el caso anterior con respecto a ciertas hipótesis a las que suele denominarse de
tipicidad reforzada. Son situaciones en las cuales el tipo contempla varias posibles acciones, de manera
que la ejecución de cualquiera de ellas lo satisface, pero, al propio tiempo, le es indiferente el que se
realice más de una. Así acontece, por ejemplo, con el delito a que se refiere el art. 123 del C.P., de
acuerdo con el cual sólo debe imponerse una vez la pena señalada, aun cuando se trate de un sujeto que
ha tocado campanas para excitar al pueblo al alzamiento, ha dirigido, con igual fin, discursos a la
muchedumbre, y le ha repartido impresos. También estos casos tienen que reconocerse mediante la
interpretación del tipo correspondiente en el campo de la Parte Especial.
e) Deben incluirse asimismo en este grupo, a pesar de que presentan una estructura algo diversa, los delitos
habituales. En ellos la tipicidad presupone la ejecución reiterada de la acción, base objetiva
indispensable -aunque no suficiente- para afirmar la habitualidad.
f) Por último, también es un caso de pluralidad de acciones que configuran un solo hecho punible, el delito
continuado, una creación del derecho consuetudinario que, en atención a la complejidad de sus
presupuestos, exige un tratamiento separado.
c. El delito continuado como caso límite de la unidad jurídica de acción
La hipótesis del delito continuado es, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico, una creación del derecho
consuetudinario que, para una parte importante de la literatura, importa el reconocimiento de una unidad natural
de acción. Aquí, en cambio, ese punto de vista se rechaza y el delito continuado es apreciado incluso como un
caso límite de la unidad jurídica de acción.
*Se habla de un delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas en tiempos diversos, cada una de
las cuales, considerada en forma independiente, realiza completamente las exigencias de tipos delictivos de la
misma especie, no obstante, lo cual han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible,
en virtud de la relación especial que media entre ellas. El problema fundamental consiste en determinar cuál es
y qué naturaleza tiene el vínculo al que se atribuye la eficiencia de unificar las distintas acciones.
i. T. subjetiva tradicional
ii. T. subjetiva de la finalidad
iii. T. objetiva
iv. La concepción subjetiva italiana
v. La concepción negativa
vi. La valoración unitaria del injusto
Pero que el "objeto de la valoración" sea múltiple no significa, necesariamente, que la "valoración del objeto"
también haya de serlo. Como, por otra parte, el juicio de reprochabilidad es individualizador y se dirige contra
la persona del autor, no puede servirnos para resolver un problema concerniente a los actos. La cuestión queda
así circunscrita al campo del injusto.  
El delito continuado aparece, pues, como un problema de injusto típico. Y, así, diremos que consiste en una
pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface todas las características de un tipo legal, pero que han
de ser valoradas conjuntamente, porque constituyen la violación, necesariamente fraccionada, de una misma
norma de deber. La cuestión del nexo, que hasta ahora suele plantearse en el plano psíquico de la acción o en el
formal del tipo, se traslada al ámbito material de la antijuridicidad.  A su vez, los criterios positivos sobre los
que se ha pretendido erigir el vínculo de continuación se sustituyen por un punto de partida negativo: la
violación de la norma es única cuando, conforme a la representación del autor, no era posible consumarla sino
en forma fraccionada. 
vii. Los restantes requisitos del delito continuado
Aparte del vínculo de conexión, el delito continuado supone los siguientes requisitos, sobre los cuales ya se ha
dicho lo fundamental en los apartados precedentes:
aa) Pluralidad de acciones, cada una de las cuales satisface las exigencias del tipo respectivo.
bb) Transcurso de un cierto lapso entre la ejecución de cada una de dichas acciones. Cuando, por el contrario,
todas ellas se realizan en un solo contexto temporal, podremos encontrarnos más bien ante un caso de concurso
ideal de delitos o de concurso aparente de leyes, pero no de delito continuado. A este último res pecto, por lo
demás, es preciso distinguir las situaciones en las que realmente se han ejecutado varias acciones
conjuntamente, de aquellas en las cuales sólo existe unidad natural de la acción con pluralidad de actos,
entendiendo por tales los distintos movimientos corporales, homogéneos o heterogéneos, en los que, por las
limitaciones naturales del quehacer humano, suele tener que fraccionarse una conducta (sacar una tras otra las
manzanas del árbol para colocarlas en el cesto en que se las transportará, o los muebles de la casa en la cual se
roba para instalarlos en el vehículo dispuesto con ese objeto; realizar las distintas operaciones conducentes a la
falsificación de un billete de banco; etc.).
*Es preciso, en todo caso, exigir uno que permita afirmar, con arreglo al criterio de un observador imparcial, la
independencia fáctica de las unas en relación con las otras.
cc) La unidad del sujeto pasivo sólo debe exigirse cuando los delitos de que se trata lesionan bienes jurídicos
eminentemente personales (vida, salud, libertad ambulatoria, libertad de autodeterminación sexual, honor). En
los hechos punibles que atentan contra el patrimonio es indiferente, así como también en los que atacan
intereses de la colectividad.
dd) Los delitos en conexión de continuidad tiene que ser de una misma especie. Esto es evidente, porque sólo
de esta manera puede concebirse la violación unitaria de la norma. De acuerdo con lo que ya se ha explicado al
respecto,32 por delitos de la misma especie se entienden aquellos que atentan en contra de un mismo bien
jurídico mediante un modo de comisión semejante. No se requiere la identidad de las figuras punibles y
tampoco en este caso ha de recibir aplicación la defectuosa disposición del art. 509 del C. de P.P. o la del art.
351 del C.P.R, corregida sólo parcialmente. Es posible, por último, la continuidad entre hechos consumados y
tentados.
viii. El tratamiento penal del delito continuado
Si se admite que las conductas componentes de un delito continuado están vinculadas por un nexo de necesidad
que, sin amalgamarlas fácticamente, las somete a una valoración conjunta, el precepto legal que resuelve sobre
su punibilidad se encuentra en el inc. segundo del art. 75 del C.P En efecto, el fraccionamiento necesario sitúa
las acciones continuadas en relación de "medio a fin" y, así, ellas satisfacen todas las características de la
situación descrita por esa norma. En cierto modo, el delito continuado es como la cara inversa del concurso
ideal de delitos. En éste, el movimiento corporal único importa una violación necesaria de varias normas; en
aquél, el ataque unitario a una norma singular se ejecuta mediante una necesaria pluralidad de actos separados
en el tiempo. La situación, ciertamente, no es reversible, pero en el inc. segundo del art. 75 del C.P. el legislador
ha expresado su voluntad de otorgarles un tratamiento semejante a sus dos aspectos.
*En consideración a la conexión de continuidad, la participación en una cual quiera de las acciones vinculadas
por ella lo es en todo el delito, siempre, natural mente, que el concurrente conozca el hecho en su conjunto.
Asimismo, el cómputo de la prescripción de la acción penal debe iniciarse cuando se consuma la última
conducta de la serie o el último acto ejecutivo de ella, en su caso.
El art. 451 se refiere expresamente a "reiteración de hurtos”, esto es, a varios hurtos y, en consecuencia, a varios
delitos. De donde resulta que solo contiene una fórmula especial para el castigo del concurso real de esa clase
de hechos punibles.
ix. La situación en la jurisprudencia
La jurisprudencia ha vacilado mucho en relación con el delito continuado. En una época se inclinó a desecharlo,
porque no encontraba una norma expresa en la cual apoyar su construcción. Actualmente tiende a uniformarse
para aceptar una concepción subjetiva y sostener la unidad del dolo (finalidad). A esto suelen agregarse
consideraciones sobre la dificultad de probar el número de delitos por los que se debería castigar si se aplicaran
las reglas del concurso real. Este argumento, naturalmente, es frágil si lo que se quiere establecer es la unidad de
las distintas acciones, pero se lo encuentra también en la doctrina comparada más autorizada.
3. La pluralidad de delitos
La jurisprudencia ha vacilado mucho en relación con el delito continuado. En una época se inclinó a desecharlo,
porque no encontraba una norma expresa en la cual apoyar su construcción. Actualmente tiende a uniformarse
para aceptar una concepción subjetiva y sostener la unidad del dolo (finalidad). A esto suelen agregarse
consideraciones sobre la dificultad de probar el número de delitos por los que se debería castigar si se aplicaran
las reglas del concurso real. Este argumento, naturalmente, es frágil si lo que se quiere establecer es la unidad de
las distintas acciones, pero se lo encuentra también en la doctrina comparada más autorizada.
a. El concurso real de delitos
i. Concepto y requisitos
Hay un concurso real (material) de delitos cuando un sujeto ha ejecutado o participa do en la ejecución de dos
o más hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha
pronunciado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. A esta forma de concurso se la denomina también
reiteración y constituye en la práctica la hipótesis de pluralidad de delitos más corriente.
El requisito básico del concurso material es la realización de la participación en varios delitos. La fórmula
enfatiza, desde luego, que la reiteración no exige una forma de concurrencia uniforme: también la hay, por
consiguiente, si el sujeto ha intervenido en uno de los hechos punibles como autor único, en otro como coautor
y en un tercero como mero partícipe (instigador, cómplice o encubridor).
*Se reclama la independencia fáctica de los hechos punibles para diferenciar el concurso real del ideal, 37 pues,
en efecto, cuando todos ellos se exteriorizan mediante movimientos físicos unitarios (un solo hecho) nos
encontramos frente a este último. A su vez, se exige independencia jurídica, porque si los hechos están vincula
dos a causa de que su fraccionamiento fue necesario y, por esto, han de ser valorados unitariamente, nos
encontraremos ante un delito continuado.
El requisito de que no exista una sentencia condenatoria intermedia, por último, tiene por objeto distinguir el
concurso material de la reincidencia. En cambio, es indiferente que la pena impuesta se haya o no cumplido,
pues en los casos de reincidencia impropia, esto último, precisamente, no ocurrirá. 
ii. El tratamiento punitivo del concurso real
1. La regla general: acumulación material de las penas
El punto de partida general se encuentra contenido en el art. 74 del C.R, que consagra el principio de la
acumulación material de las penas (quot crimina, tot poenae), tal vez la solución más "inmediata y
primitiva"41 que puede darse al problema. De conformidad con ese criterio, los distintos delitos son
sancionados como hechos independientes, y el autor común sufrirá la suma de las penas correspondientes. En
muchas ocasiones, sobre todo tratándose de penas privativas de libertad, se excederán en esta forma los límites
de la culpabilidad por los actos -cuyo carácter unipersonal el sistema ignora-, lesionando la base sobre la cual
descansa él ordena miento punitivo en su conjunto.
Con arreglo al art. 74, inc. segundo, cuando ello es posible, "el sentenciado cumplirá todas sus condenas
simultáneamente". Esto ocurrirá si las penas impuestas no sólo son de diferente naturaleza, sino que además
afectan a bienes jurídicos también distintos. Así, una pena privativa de libertad (prisión, reclusión, presidio)
puede cumplirse al mismo tiempo que una pecuniaria (multa, comiso), pero no que una restrictiva de libertad
(confinamiento, extrañamiento, relegación, destierro).
Cuando la ejecución simultánea no es posible, "o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas", el
sujeto "las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves, o sea las más altas en la escala respectiva,
excepto las de confina miento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplido cualquiera otra pena" privativa de libertad.
2. La primera excepción: la acumulación jurídica
Conforme al art. 509 del C. de P.P, el concurso real de crímenes o simples delitos de una misma especie, o de
una misma falta, se rige, excepcionalmente, por el sistema de la asperación o acumulación jurídica de las
penas. Esto es, se impone la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito,
aumentándola en uno, dos o tres grados, y si, a causa de la naturaleza de los atentados, la apreciación conjunta
no es posible, se aplica la sanción contemplada para aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados según sea el
número de los delitos. Con todo, en los casos en que el régimen del art. 74 del C.P. resulte más favorable al reo,
el tribunal debe estarse a él. Aunque aparentemente la contra excepción tiene un carácter facultativo, la
jurisprudencia le atribuye correctamente significado imperativo, otorgándole acatamiento en todos los casos.  
Sobre lo que ha de entenderse por crímenes y simples delitos de la misma especie la ley ofrece una solución
clara pero infortunada. Tiene por tales a "aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley
que los castiga".
3. La segunda excepción: la absorción de la pena
El art. 75 del C.P., en la parte final del inc. primero, dispone, excepcionalmente también, que cuando de dos
delitos que se encuentran en concurso real, el uno "sea el medio necesario para cometer el otro", se aplique el
sistema de la absorción de la pena; vale decir, se impone únicamente la pena mayor asignada al hecho punible
más grave.
A mi juicio, la necesidad de la relación de medio a fin debe juzgarse en concreto. Por consiguiente, su
existencia depende de las circunstancias concurrentes en el caso dado y no sólo de la naturaleza intrínseca de los
hechos (discutible). En relación con ello conviene recordar, por otra parte, que con arreglo al criterio sostenido
precedentemente ésta es la conexión que se presenta en las hipótesis de delito continuado y, por consiguiente, el
art. 75 la disposición que regula su punibilidad.
En cuanto consagra una norma que es excepcional aun respecto de la contenida en el art. 509 del C. de P.P, el
art. 75 del C.P. ha de aplicarse con preferencia a éste. Así, cuando crímenes o simples delitos de la misma
especie se encuentran en relación necesaria de medio a fin, prevalece la disposición del art. 75 y se los debe
castigar con arreglo a lo que éste preceptúa. En cambio, es dudoso lo que ha de hacerse cuando, como sucede en
algunos casos, para el autor puede resultar más beneficioso el sistema de la acumulación material (art. 74 del
C.P.) que el de la absorción. En principio, puesto que a diferencia del art. 509 del C. de P.P., el 75 del C.P no
contiene una norma de reenvío, pareciera que la ley aboga por la aplicación de este último incluso en tales
casos. Sin embargo, ésta es una situación en la cual, en mi concepto, el íelos de la ley debe conducir a una
solución analógica en beneficio del reo, determinando que los hechos se castiguen con arreglo a lo preceptuado
en el art. 74 del C.P. Pues si lo que se persigue por la norma del art. 75 es conceder al autor un tratamiento más
benévolo, resulta absurdo perseverar en darle aplicación, aunque en la situación concreta lo perjudique.
4. La regla especial del art.451 del C.P.
Para finalizar, el art. 451 del C.P contiene una regla muy especial relativa al concurso real de hurtos
b. El concurso ideal de delitos
1. Concepto, naturaleza y estructura del concurso ideal
Hay un concurso ideal de delitos cuando con un solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos
delictivos o de uno mismo varias veces.
En el ámbito de la ley chilena, en cambio, el problema se presenta de una manera distinta. Conforme al art. 75,
inc. primero, primera parte, el concurso ideal sólo supone la unidad del hecho, no de la acción. Que, a su vez,
un hecho único puede estar compuesto o integrado por distintas acciones es algo perfectamente concebible,
pues, como ya se ha explicado,54 existen numerosos casos en los cuales la "abrazadera” del tipo reúne en unidad
de hecho lo que indiscutiblemente constituye una pluralidad de acciones. Por otra parte, en los casos de
concurso ideal auténtico existen dos o más finalidades perfectamente diferenciables, las cuales, si bien se
manifiestan externamente con apariencia unitaria, en realidad dan vida a distintas acciones. En el concurso ideal
de delitos, por lo tanto, sólo es única la forma, el modo en que se exterioriza y realiza la actividad final, pero las
acciones son varias.
2. El problema de la participación en el concurso ideal
Parece lógico que los adherentes a la teoría unitaria consideren que el partícipe en un concurso ideal lo es de un
solo delito59 si él ha colaborado o instigado a una sola acción. Por el contrario, cuando se sostiene, como aquí,
que en los casos de concurrencia ideal las acciones configuradoras de los distintos tipo son también múltiples,
debe afirmarse que el partícipe lo es de todos los delitos si su actividad satisface las exigencias requeridas para
considerarlo cómplice o instigador de cada uno de ellos y aunque se haya manifestado externamente en una
forma unitaria. Lo decisivo es lo que él sabía sobre la naturaleza del hecho en el cual colaboraba o respecto del
cual formaba en otro la voluntad de realización. Así, el que instiga a la violación de una hermana del autor,
conociendo la relación parental que lo vincula con la víctima, es inductor tanto de la violación como del incesto.
3. El delito preterintencional
De acuerdo con lo que se ha dicho al respecto,60 la práctica resuelve los casos de preterintencionalidad para los
cuales la ley no ha establecido una figura expresa en la Parte Especial, apreciando un concurso ideal entre el
delito doloso básico y el tipo de delito culposo correspondiente al resultado más grave. Esta solución es
correcta. Aunque constituye el caso límite de tal posibilidad, también aquí el movimiento corporal único del
agente puede materialmente desdoblarse en dos acciones, a la primera de las cuales presta su fisonomía la
finalidad orientada a la realización de la conducta típica perseguida (dolo), y a la segunda, la omisión de
imprimir a su actividad toda la dirección final de que era capaz a fin de evitar la desviación del curso causal
hacia otros resultados jurídicamente indeseables.
4. Los delitos culposos con pluralidad de resultados
Por lo tanto, creo que en tales hipótesis debe castigarse únicamente por un delito culposo, pues el juicio de
reprobabilidad ético-social de la conducta no puede pronunciarse sino una vez, con la consiguiente unidad de la
infracción de la norma que impone el deber de cuidado.
Excepcionalmente, sin embargo, habrá que apreciar una auténtica concurrencia ideal en aquellas situaciones en
las cuales para el autor era previsible que sí la conducta producía efectivamente un resultado típico, éste sólo
podía consistir en una lesión múltiple de bienes jurídicos. Así, por ejemplo, ocurriría en el caso del capitán que
sobrecarga la nave con gran número de pasajeros, exponiéndola a un naufragio o volcamiento, y en el del
comandante de la aeronave que conduce a muchas personas y ejecuta maniobras imprudentes durante el viaje,
ocasionando un desastre. En estos casos la previsibilidad de la inevitable pluralidad de resultados diversifica el
disvalor de la acción, multiplicándola.
ii. Clasificación del concurso ideal
La doctrina distingue dos clases de concurso ideal: homogéneo y heterogéneo. El concurso es homogéneo
cuando con un mismo hecho se realiza varias veces el mismo tipo penal, como, por ejemplo, si con un mismo
disparo se da muerte a dos personas, o profiriendo una sola expresión se injuria a muchos individuos. A su vez,
el concurso es heterogéneo cuando con un solo hecho se satisfacen las exigencias de distintos tipos penales,
como, por ejemplo, si para yacer con ella se violenta a una hermana casada, o se incendia una casa para dar
muerte al que mora en ella, o si el autor del hurto fractura una ventana, dañándola, para escapar del lugar en el
cual ejecutó la sustracción. La clasificación sólo tiene un valor sistemático, pues, desde el punto de vista
práctico, las dos situaciones se rigen por lo dispuesto en el art. 75 del C.P.
iii. Efectos penales del concurso ideal
La ley otorga al concurso ideal un tratamiento más benigno que el concedido en la generalidad de los casos al
concurso real. En efecto, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 75 del C.P, se lo castiga siempre conforme al
sistema de la absorción de las penas, esto es, imponiendo la pena mayor asignada al delito más grave. 
*Por eso, seguramente lo más apropiado es intentar una modificación racional en el régimen de punibilidad del
concurso en general. Esto habilitaría para suprimir toda distinción entre sus formas, sin perjuicio de que, si la
norma es suficientemente flexible, pueda concederse, a los casos concretos que así lo requieran, un tratamiento
diferenciado.
*No es posible dar una regla precisa y general sobre lo que debe entenderse por delito más grave. Cuando la
pena amenazada por la ley a los varios que concurren es de la misma naturaleza, decidirá usualmente aquella
cuyo límite superior sea más alto; si éstos son iguales, deberá compararse el inferior. La ponderación de hechos
punibles para los que se conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre caso por caso.  
Pena mayor, por su parte, es siempre la pena más alta establecida para el delito que se tenga por más grave. Por
consiguiente, cuando un hecho esté amenazado con una pena compuesta por varios grados de una divisible, se
deberá imponer el más severo de todos ellos, sin perjuicio de que a partir de él se efectúen los cálculos
correspondientes a la determinación concreta de la sanción, habida consideración de las circunstancias
modificatorias de ella que en el caso puedan concurrir.
*Finalmente, es posible que dos o más delitos se encuentren entre sí en concurso ideal y entren además en
concurso real con otro u otros hechos punibles. En tal caso deberá resolverse antes el primero, y la pena así
determinada será la que se acumule material o jurídicamente -según corresponda- a la de las otras infracciones. 
4. El concurso aparente de leyes penales
a. Concepto y naturaleza
Hay un concurso aparente de leyes penales cuando un hecho parece satisfacer las exigencias de dos o más
tipos diversos, pero, en definitiva, sólo será regulado por uno de ellos, en tanto que los demás resultarán
desplazados por causas lógicas o valorativas.
*Lo que se plantea es un conflicto entre varias disposiciones, cada una de las cuales parece adecuada en
principio para normar el hecho, no obstante, lo cual es preciso, mediante la aplicación de los recursos
hermenéuticos, determinar cuál es la que de veras se acomoda precisamente a todas sus particularidades fácticas
y aprehende por completo su significado de valor.  
*Pues, en efecto, la decisión relativa a cuál de los tipos recibirá aplicación en el caso de que se trata, está
precedida por la de si en realidad éste ha de ser regido por una sola de ellas o si, más bien, nos hallamos frente a
una auténtica pluralidad de delitos con unidad de hecho, esto es, ante un concurso ideal. En la práctica, además,
ambas interrogantes se condicionan de manera recíproca, de tal modo que ni siquiera conceptualmente es
posible separarlas. Por eso, no sólo desde el punto de vista didáctico, sino también atendiendo a consideraciones
técnicas y sistemáticas, es preferible hacerse cargo del asunto en este lugar, aun reconociendo que teóricamente
no pertenece a él.
b. Los principios de solución del concurso aparente
reconocen por lo menos la existencia de cuatro: especialidad, consunción, subsidiariedad y alternatividad. Por
el contrario, ETCHEBERRY, si bien efectúa una exposición de los cuatro, considera que sólo dos de ellos rigen
auténticamente la problemática: los de especialidad y consunción.7
i. Principios de especialidad
El principio de especialidad es de carácter lógico y, por tal razón, su manejo es más sencillo que el de
consunción. De conformidad con él, hay un concurso ideal de delitos cuando el hecho parece ser captado por
dos normas, pero éstas se encuentran en relación de género a especie y es la ley especial la que lo aprehende de
manera más perfecta en todas sus particularidades.
Por último, es preciso tener presente que, con arreglo al criterio que se ha expuesto aquí, el dolo y la culpa son
elementos del tipo que, por consiguiente, deben también tomarse en cuenta para la determinación de su
especificidad. Ello es manifiesto en el caso de otros eventuales elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.
ii. Principio de consunción
El principio de consunción o absorción es de carácter axiológico y su aplicación, por ende, presenta más
dificultades que la del de especialidad. De conformidad con él, hay también un concurso aparente de leyes
penales, y no un concurso ideal de delitos, cuando el hecho parece ser captado por dos o más tipos; pero como
el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene al que supone la realización del otro u
otros, aquél consume o absorbe a éstos, desplazándolos.
iii. Principio de subsidiariedad
El principio de subsidiariedad se funda exclusivamente en una decisión del derecho positivo. De acuerdo con
él, hay un concurso aparente y no un concurso ideal de delitos cuando un hecho pareciera ser captado por dos
tipos, pero, por expresa disposición de la ley, uno de ellos resulta desplazado, porque su aplicación se subordina
precisamente a que el otro no concurra.
iv. Principio de accesoriedad
En el fondo, lo que se designa con ese rótulo no es más que una forma específica de aplicación del principio de
consunción a situaciones planteadas por tipos con pluralidad de hipótesis. Cuando el sujeto, en efecto, haya
realizado simultáneamente varias de éstas, la cuestión de si ha de castigárselo por un concurso de delitos o por
un solo hecho punible (tipicidad reforzada) exigirá una apreciación valorativa para cuya solución el principio de
alternatividad no brinda una regla prácticamente aprovechable, limitándose a plantear el problema.

________________________ FIN. PÁG. 673

Capítulo XIII
Teoría del delito omisivo
1. El delito omisivo y su problema
a. El concepto de omisión
i. El concepto normativo
Para una concepción que ha llegado a ser en cierto modo dominante, la índole de la omisión no puede ser
comprendida sino arrancando de presupuestos normativos. La omisión es un concepto de valor y no admite ser
explicada conforme a un criterio ontológico.
*Así, omite quien no hace aquello que de él se esperaba, porque era su deber hacerlo. Y como desde el punto de
vista jurídico sólo se está obligado a lo que el derecho manda, la omisión en este ámbito consiste en no hacer
aquello que jurídicamente se debía hacer. El concepto es, pues, valorativo y su significado depende de las
normas jurídicas vigentes. No puede omitirse sino aquello que el derecho ordena; por lo tanto, para afirmar la
existencia de una omisión es menester decidir si, conforme a los preceptos legales en vigor, cabía esperar que el
sujeto actuara
*En efecto, si la omisión no es más que una pura violación de normas jurídicas, la configuración de hechos
punibles omisivos no estará sometida a límite alguno y, además, entre la acción y la omisión no sólo existirá
una relación de contradicción lógica, sino también de naturaleza material.
ii. El concepto natural mediante asimilación a la acción
Aun cuando se pretende construir un concepto natural de omisión, es preciso reconocer que entre ésta y el no
hacer hay diferencias. La nada, la pura ausencia de movimiento jamás podría servir de base a la cual enlazar los
juicios de antijuridicidad y culpabilidad. La omisión, por lo tanto, tiene que poseer alguna realidad si aspira a
servir de fundamento sustantivo a la estructura del delito.
*Este punto de vista vislumbra la solución, pero incurre, a mi juicio, en dos imperfecciones. En primer lugar, se
apresura al identificar el actuar con el omitir, afirmando que también en este último caso se verifica una
exteriorización de la voluntad; pues esto es improbable en el caso del delito omisivo culposo y, sobre todo, en
los por olvido; más aún, también en la hipótesis de un delito omisivo doloso es difícil, si no imposible,
encontrar el punto de conexión entre el acto de voluntad y el fenómeno causal. Del otro lado, la concepción
deriva hacia el autoritarismo. Si acción y omisión se identifican, pareciera que todo omitir ha de ser castigado.
La doctrina no tolera una extensión semejante. MAYER, que impugna la exigencia consuetudinaria de una
posición de garante para la tipicidad del delito omisivo, demuestra con ello que su postura ideológica se
identifica con un afán autoritario incompatible con las tendencias actuales del derecho penal.
iii. El concepto natural como oposición a la acción
*La omisión consiste en no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar. Aquí, de inmediato, se ve
funcionar el principio de inversión. Lo característico de la acción era la conducción del suceder causal,
empleando, para ello, el poder de orientarlo según y desde un fin; lo característico de la omisión es la no
conducción de ese acontecer, pese a que se contaba con el poder de manejarlo, con su dominio final. La acción
es finalidad que se exterioriza; la omisión, finalidad ociosa.
*Contar con el dominio final significa estar en situación de alcanzar el fin de la acción que no se ejecuta. Para
esto "el sujeto tiene que conocer la situación en que produciría sus efectos; además, tiene que estar en
condiciones de reconocer y de poder seleccionar los medios aptos para llevar a efecto el objetivo ('capacidad
de planeamiento'); por último, tiene que tener la posibilidad real física de emplear los medios elegidos y de
ejecutar el acto planeado".
Como lo que caracteriza subjetivamente a la omisión es la posibilidad de actuar, es innecesario que el sujeto
exprese, además, una voluntad actual de no hacerlo.  Por eso, en rigor no existe una omisión dolosa. Lo que
integra la omisión es lo “inverso" del dolo, esto es, un no-dolo (no-finalidad), el no exteriorizar una finalidad
que se podía actuar. Da lo mismo que el sujeto sea o no consciente de que cuenta con el dominio final. Para que
haya omisión basta con que lo tenga.  Aparece, así, un concepto de omisión natural20 que se opone al de acción
natural -al cual es correspondiente- en forma radical y que, por eso, no puede ser tratado conjuntamente con
aquél. Hay que otorgarle un lugar separado en el sistema y desenvolver allí las consecuencias de su análisis. 
b. El tipo de la omisión
i. Las formas del tipo omisivo
aa) Delitos de omisión simple u omisión propia, en los que la conducta se traduce en la infracción de una norma
imperativa (mandato). Todos ellos están descritos por la ley. Tipos de esta clase se encuentran en los arts. 134,
149 N° 2o, 4o, 5o y 6°, 156 inc. segundo, 224 N° 3o, 4o y 5o, 225, N° 3o, 4o y 5o, 226, 229, 237, 238, 240 inc.
segundo, 252, 253, 256, 257, 281, 282, 337 inc. segundo, 355, 448, 494 N° 9o,11,12,13 y 14,495 N° 19 y 496
N° 2o 4o, 5o segunda parte, primera hipótesis y 22. La enumeración -en la que se ha procurado prescindirse de
casos dudosos- es lo bastante significativa como para reclamar una mayor atención que la que la doctrina
nacional suele destinar a este género de tipos.
bb) Delitos de comisión por omisión u omisión impropia, en los que la conducta que infringe una norma
imperativa (mandato) ocasiona, como consecuencia, el quebrantamiento de una prohibitiva (prohibición). En
relación con esta categoría existe una manifiesta anarquía legislativa. Los tipos se elaboran de distintas maneras
o simple mente quedan implícitos en el de comisión. Un cuadro aproximado, para tratar de ordenar los
resultados de esta técnica confusa, puede construirse así:  
1) Casos en los que se ha establecido un tipo expreso y separado para el delito de comisión por omisión. De
éstos, en la ley, casi no se encuentra uno.  
2) Casos en los que, junto al delito de comisión, se describe expresamente el de omisión impropia, como ocurre
en los arts. 233, 243 y 244 del C.P.  
3) Casos en los que el delito omisivo permanece implícito en el tipo comisivo, abandonando, por lo tanto, sus
precisiones a la construcción judicial. Entre éstos, con todo, hay que distinguir dos situaciones:  
3') Existen tipos de comisión en los cuales en alguna forma hay una manifestación expresa de que el legislador
contempla la posibilidad de una infracción omisiva.  Esto sucede cuando para describir la conducta se emplean
verbos ambivalentes, que lo mismo pueden referirse a una acción que a una omisión, como "abandono”,
“consentir en", "faltar a", "convenir en", "infringir", etc. Así, por ejemplo, es claro que para el art. 330, inc.
segundo del C.P., da lo mismo que el guardafrenos se aleje de su caseta durante el servicio, o permanezca en
ella, inactivo -por ejemplo, durmiendo-. En ambos casos habrá abandono y el accidente será atribuido al
sujeto.  
3") En otros casos, en cambio, el tipo de comisión está construido sobre un verbo que, sin lugar a dudas,
describe una conducta activa, como sucede, entre muchos otros, en los arts. 361 ("acceder"), 382 ("contraer
matrimonio"), 390 ("matar"), 397 ("herir, golpear o maltratar de obra"), 432 ("apropiarse"), 474 ("incendiar"),
etc.  
La diferencia entre estos dos grupos es importante, porque en el primero las facultades creadores del juez se
encuentran restringidas, a causa de que, en todos esos casos, la ley ha descrito la situación en que consiste la
posición de garante y fundamenta el deber de actuar,23 cosa en extremo aconsejable. En el segundo, en cambio,
falta este punto de apoyo, y el tipo omisivo, por esto, permanece muy abierto.  
En relación con toda la problemática de los delitos de comisión por omisión, cobra también importancia la
distinción de ROXIN24 entre delitos de acción y delitos de mera infracción de un deber. Los primeros son
aquellos en los cuales la ley describe la acción típica en la forma más precisa posible; los segundos, tipos de los
que se sirve el legislador "allí donde no  le interesa la cualidad externa de la conducta del autor, porque el
fundamento de la sanción  radica en que alguien infringe las exigencias de conducta derivadas del papel social
que  desempeña".25 En opinión de ROXIN, el problema de la equiparación entre acción y omisión no presenta
dificultades en los delitos de mera infracción de un deber, pero es "apenas  solucionable" en los que él
denomina delitos de acción.
ii. El tipo de los delitos de omisión propia (simple omisión)
La fundamentación de la tipicidad en los delitos de omisión propia no presenta dificultades, porque las distintas
figuras están previstas expresamente.  Desde el punto de vista objetivo, la tipicidad de estos delitos requiere que
con curran las particularidades de la situación descrita por la ley y que no se exteriorice una voluntad final
determinada también por el tipo; esto es, que no se actúe.  Desde el punto de vista objetivo, es menester que el
sujeto disponga del dominio final, cuyos componentes ya se han precisado.
*Tal como los tipos comisivos, el de los delitos de omisión está construido sobre un hecho, pero a la inversa de
ellos, no sobre un hecho voluntario, sino sobre uno causal, en el que no se hizo intervenir una voluntad que era
hábil para modificarlo.  
iii. El tipo de delitos de omisión impropia (comisión por omisión)
A diferencia de la anterior, la fundamentación de la tipicidad de los delitos de omisión impropia está erizada de
dificultades, especialmente en aquellos casos en los que el legislador, al construir la figura comisiva, no ha
exteriorizado, ni siquiera en forma indirecta, su voluntad de incluirlos en la imagen rectora.29  
aa) En primer lugar, cabe preguntarse, precisamente, si es posible construir la tipicidad de un delito sobre la
base de una figura que de manera manifiesta sólo alude a la comisión. La cuestión está resuelta por el art. 492
del C.P. Allí se incrimina a título de cuasidelito a quien "ejecutare un hecho o incurriere en una omisión que, a
mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas".
*bb) Aun resuelta la cuestión dogmática, la inversión de los delitos comisivos tiene que limitarse a
determinadas situaciones. Si fuera de otro modo y todos hubiéramos de vigilar permanentemente la realidad
para interferiría tan pronto se precipita por un curso indeseable, la vida de relación sería imposible.
* Se advirtió, en efecto, que en la mayor parte de los tipos de omisión propia la situación se caracteriza porque
la exigencia de actuar está dirigida a quien se encuentra con el bien jurídico en una relación fáctica de tutela,
esto es, en lo que se ha designado como posición de garante. Así, se concluyó que en la creación judicial de los
de omisión impropia había que requerir una situación análoga. Sólo incurre en comisión por omisión quien,
encontrándose en una posición fáctica de garante respecto al bien jurídicamente protegido, no actúa, a pesar
de contar con el dominio final del hecho, para evitar una lesión o puesta en peligro de dicho bien.
*El problema, ahora, consiste en precisar aquellas situaciones de hecho que confieren al agente el carácter de
garante del bien jurídico.
*La doctrina suele mencionar las siguientes situaciones en las que debería reconocerse una posición de garante,
varias de las cuales, sin embargo, están sometidas a reparo y discusión:  
1) Aquellos casos respecto de los cuales la ley, si bien para efectos distintos de los penales, ha consagrado un
deber de actuar, siempre que éste no aparezca expresamente desestimado por el ordenamiento punitivo.
*2) Casos en los que la existencia de un contrato ha creado una situación fáctica de garante para una de las
partes.
*Ha de tenerse en cuenta que en estos casos la posición de garante sólo existe dentro de los límites de la
situación de hecho creada por la convención.
*3) Mientras los casos anteriores no suscitan duda, se presta a discusión aquel en el cual el sujeto creó, con su
conducta anterior, una situación de peligro para el bien jurídicamente tutelado.  
WELZEL es cauteloso en relación a este punto, aun en Alemania, donde la posición dominante casi no lo
discute. GRISOL1A-POLITOFF-BUSTOS,35 entre nosotros, lo rechazan, porque "parece claro que el sistema
chileno no ha tenido en cuenta, siquiera implícitamente, un deber jurídico derivado del hacer precedente", aparte
de que, si la ley otorga  una atenuante al que procura con celo "impedir las ulteriores perniciosas
consecuencias"  de un delito, resulta difícil conciliar el propósito legislativo de "premiar" al que intenta 
eliminar los efectos de un hacer precedente, con un "deber jurídico de impedir tales ulteriores consecuencias".  
El último argumento no me parece convincente. En efecto, no hay contradicción alguna entre dos decisiones
como las que se quiere oponer. / La situación es muy semejante a la del desistimiento en la tentativa.36 Allí
también se excluye la punibilidad del que se detiene antes de consumar, precisamente porque interesa evitar la
lesión del bien jurídico, pero ese mismo interés conduce a castigar si se consuma.
*A mi juicio, la conducta anterior creadora de un peligro no funda sino una posición de garante dentro de
límites restringidos. Debe tratarse, en primer lugar, de una acción ilícita (pero no necesariamente típica) y,
además, dar origen a una eleva da probabilidad de daño. De otro lado, sólo pueden tenerse en cuenta conductas
voluntarias. La negligencia no es suficiente. Al fin, tiene que resolverse caso por caso. Estas reglas generales
son sólo limitativas.  
4) A las hipótesis precedentes suelen agregarse los casos en que la posición de garante surge por la solidaridad
que se origina en una comunidad de vida especial.
*5) A los mismos reparos destacados en el párrafo precedente se encuentran so metidos los casos en que la
posición de garante se origina en la solidaridad creada por una comunidad de peligro. Por lo tanto, también hay
que desestimarlos.  
cc) Hay que practicar, todavía, una última limitación: la que se deduce de la estructura y sentido de cada tipo
comisivo en especial  
La opinión dominante es que la mayor parte de los delitos de comisión pueden ser ejecutados mediante omisión.
Sólo se excluyen las figuras que reclaman expresamente una actividad corporal o presuponen una manifestación
positiva de voluntad. A este último grupo pertenece, por ejemplo, la bigamia, del art. 382 del C.P., pues con
traer matrimonio sin hacer una declaración expresa de consentimiento es imposible; al primero, la figura
especial de subversión contemplada en el art. 123 del C.P.  
*dd) El problema de la causalidad es ajeno a los tipos de omisión. La negación no puede engendrar una
posición; el no hacer algo, nada puede causar. Y, sin embargo, la equivocada tendencia a intentar una
asimilación entre acción y omisión condujo a una viva polémica que, como lo destacó HELMUTH MAYER, 40
fue el resultado de una adhesión exagerada al dogma causal. 
*-4) La cuestión pierde significación cuando el tipo de la omisión impropia se contempla a la luz de la
concepción sintetizada aquí. El delito de comisión por omisión se estructura, así, sin referencias a una
causalidad que es realmente imposible. En los tipos de esta clase, la atribución del resultado al sujeto deriva de
su posición de garante. El autor nada ha causado: lo que se le imputa es no haber evitado la lesión de un bien
jurídico cuya salvaguardia le competía por la situación que ocupaba frente él.
Es necesario reconocer que la vinculación causal es más precisa que la determinación de los casos en que el
sujeto ocupa una posición de garante. Esta es otra de las razones que aconsejan una descripción legislativa de
las situaciones lácticas en que esa posición se origina.
c. La antijuridicidad de la omisión
i. Generalidades
La antijuridicidad del delito omisivo se caracteriza, a la inversa de la del de acción, por la relación de contraste
entre la inactividad y el mandato de la norma deducido del contexto del ordenamiento jurídico.
ii. Las causales de justificación de los delitos omitidos
En los delitos de omisión la tipicidad es también indiciaría de la antijuridicidad. Pero, lo mismo que en los de
acción, el indicio puede ser descartado por la concurrencia de una causal de justificación. Por eso, la teoría de la
antijuridicidad también se resuelve, en este caso, en teoría de las causales de justificación.
Es posible omitir en legítima defensa o en estado de necesidad. Aparte de eso, la ley ha consagrado una causal
de exclusión del injusto en el art. 10, N°, 12, primera parte del C.P., que, en la práctica, abarca todas las otras
situaciones posibles de omisión justificada, y constituye un correlato de la que establece el N° 10 de ese mismo
precepto para los delitos de acción.
d. La culpabilidad de la omisión
La estructura de la culpabilidad es semejante en los delitos de acción y de omisión. Lo mismo en éstos que en
aquéllos, se requieren imputabilidad, conciencia de la ilicitud y normalidad de las circunstancias.  
Respecto a la conciencia de la antijuridicidad ha de tenerse en cuenta que para los delitos omisivos es
conciencia del mandato. Por esto, la teoría del error de prohibición se sustituye, para tales casos, por una teoría
del error de mandato (error sobre el deber de actuar). Las consecuencias son las mismas.
*Por causa insuperable, en consecuencia, ha de tenerse aquella que excluye, en el caso concreto, la exigencia
general de obrar conforme a la voluntad del derecho. Para la ponderación de la causa y de sus efectos, rigen los
criterios que se analizaron al tratar el tema en los delitos de acción.
 e. Los otros problemas relativos al delito omisivo
i. El “iter criminis”
 Una vez más, aquí debe operarse con el principio de la inversión. En el delito de acción hay tentativa cuando el
sujeto inicia la ejecución del acto prohibido por el ordenamiento, pero no llega a concluirlo porque
circunstancias ajenas a su voluntad se lo impiden. En el de omisión, la tentativa se configura cuando el autor se
encuentra en posición de garante y se abstiene de acatar el mandato de obrar, pero de suerte que, si hubiera
actuado, el resultado se habría producido de todas mane ras, pues causas independientes de su voluntad le
hubiesen impedido evitarlo.
*En el fondo, sin embargo, tentativa de acción y de omisión son equivalentes; se trata de la misma situación
contemplada por sus dos caras. En la primera, la norma prohibitiva no pudo ser violada porque algo se
interpuso en el curso causal desencadena do por el agente; en la segunda, la norma imperativa no pudo ser
violada porque el autor, aunque hubiese obrado, no habría podido modificar un curso causal cuya dirección no
dependía de él.
*El garante sólo comete tentativa de omisión si permanece inactivo hasta el último momento en que su
intervención hubiera sido eficaz. De manera que éste es siempre, mejor que una tentativa, un delito de omisión
frustrado. Situarla antes su pondría castigar intenciones improbables. 
ii. Concurso de delincuentes y de delitos
aa) La coautoría y la participación en la omisión son inimaginables. Si dos personas que se encuentran en
posición de garantes respecto a un bien jurídico omiten intervenir para evitar su lesión, cometen delitos
independientes. El que instiga a una omisión es autor mediato; el que impide actuar al garante es autor material
de un delito de acción. La complicidad, en este género de delitos, no tiene sentido, porque no se puede cooperar
a la inactividad. Todo esto se debe, fundamentalmente, a que, como en la omisión no existe una finalidad actual,
tampoco puede darse una "voluntad de obrar en conjunto".
En cambio, el encubrimiento es posible, precisamente porque no se trata de participación auténtica.
bb) No hay mucho que agregar en materia de concurso de delitos. Recuérdese, solamente, que cuando la
abrazadera típica congrega una acción y una omisión, da origen a un delito permanente.