DERECHO PENAL PARTE GENERAL

(Grado en Criminología)
2018/2019
Prof. Dra. Mónica Pucci Rey

TEMA 10

LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS

1-La graduación de la gravedad del hecho delictivo.

A las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se las suele denominar
circunstancias accidentales, porque no condicionan la existencia del delito, pero sí la
gravedad de la pena a imponer, bien para agravarla, bien para disminuirla. Se trata de
circunstancias de muy diversa naturaleza, que lo que fundamentalmente tienen en común
son sus efectos penológicos.

a. Efectos
La introducción en el siglo XIX de las circunstancias modificativas y la regulación de sus
efectos se entendió como una limitación del arbitrio judicial, es decir, de la libertad del
juez para decidir las penas.

El Código vincula la presencia de estas circunstancias a consecuencias en la

determinación de la pena, de modo que el juez en muchas ocasiones ya no se puede
mover en todo el marco de pena previsto para el delito de que se trate, sino en un margen
más reducido determinado por el juego penológico de la circunstancia. Y ello, aunque
considere que la pena más adecuada en el caso concreto está fuera de ese marco fijado
por la presencia de una circunstancia agravante o atenuante.

Las circunstancias modificativas normalmente afectan a la extensión de la pena, esto es,

a la posibilidad de moverse por el marco penal previsto para el delito en cuestión.

Por ejemplo, en un delito de homicidio, la extensión inicial es de 10 a 15 años (art. 138 CP),
pero la concurrencia de una atenuante o agravante puede determinar que esa extensión
sea más limitada. Pero también pueden afectar al grado de la pena, lo que supone un
relevante incremento o disminución de la pena, pues ello permite salirse del marco
inicialmente previsto, bien hacia arriba (en el ejemplo, superando los 15 años), bien hacia
abajo (imponiendo una pena inferior a los 10 años). Así, por ejemplo, las eximentes
incompletas y las atenuantes muy cualificadas pueden determinar la pena inferior en uno
o dos grados. Hablamos de atenuante muy cualificada cuando concurre con especial
intensidad y así lo aprecia el órgano judicial de forma motivada.

b. Naturaleza
Mucho se discute sobre la naturaleza de las circunstancias modificativas: si afectan al
injusto del hecho o a la culpabilidad, si son de naturaleza objetiva o subjetiva, cuál es su
fundamento concreto, etc.

En realidad, los motivos por los que el legislador obliga a tenerlas en cuenta en la
determinación de la pena son muy diversos. Algunas suponen una disminución de la
imputabilidad (ej. eximente incompleta de trastorno mental, atenuante de arrebato u
obcecación, etc.), otras afectan a la gravedad del hecho (ej. alevosía) y otras responden a
consideraciones político-criminales o de oportunidad (ej. confesión).

La naturaleza de la circunstancia no carece de relevancia práctica, pero las razones por las
que esos determinados aspectos relacionados con el autor o con el hecho aumentan o
disminuyen la pena se averiguan mejor a través del estudio de la atenuante o agravante
particular.

Interesa poner de manifiesto aquí que de la naturaleza y fundamento de la circunstancia

modificativa en cuestión dependerá si se aplica tan sólo al autor o también resulta
aplicable a los partícipes. De esta cuestión se ocupa el art. 65 1 y 2CP. Esa posibilidad de
que se aplique a sujetos distintos al autor se conoce con el nombre de comunicabilidad.

Artículo 65 CP
1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de
naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquéllos en quienes
concurran.

2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para
realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan
tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el
delito.

2- Circunstancias atenuantes y agravantes

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

CAPÍTULO III (CP)

De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal

Artículo 21 CP
Son circunstancias atenuantes:

1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. (Artículo 20
Están exentos de responsabilidad criminal”.

2.ª La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en

el número 2.º del artículo anterior. (Art. 20.2.º El que al tiempo de cometer la infracción
penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese
previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión).

3.ª La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

4.ª La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se

dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o

disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del acto del juicio oral.

6.ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre

que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de
la causa.

7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.

Grave adicción al alcohol o a las drogas: 21.2ª CP

La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el

número 2 del artículo anterior.

La exigencia de grave adicción supone que el sujeto debe estar fuertemente condicionado
por la drogodependencia, sin que baste una adicción que no afecte claramente a su
capacidad de motivación y actuación conforme a ella.

La grave adicción debe ser la causa de la realización del delito, esto es, debe haber
condicionado la conducta del sujeto. Normalmente, si la causa por la que actúa el sujeto
es la grave adicción a determinadas sustancias, lo hará para conseguir liquidez económica
que le permita satisfacer sus necesidades inmediatas de ingestión o directamente para
procurarse la droga para un consumo a corto plazo. No obstante, también se considera
que la atenuante puede operar respecto a acciones delictivas más indirectamente
relacionadas con la adicción y la pulsión a consumir droga, pero que a la postre se dirijan a
garantizar ese consumo.
Estados pasionales: 21.3ª CP

La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

La atenuante se extiende a los llamados “estados pasionales”, que ejemplifica el Código

con las emociones de arrebato y obcecación, pero que pueden incluir situaciones de furia,
ira, venganza, etc. Define la Jurisprudencia dichos estados de la siguiente manera:

-El arrebato es la emoción súbita y de corta duración que se proyecta a través del furor o
de la cólera.

-La obcecación es la pasión más duradera, más permanente pero también más suave como
simple obcecación.

En cualquiera de las dos manifestaciones, ha de concurrir un estímulo poderoso como

incitación pasional que influya en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, a
medio de una patente relación de causalidad, causa y efecto, entre ese estímulo y la
situación anímica de furor o de ofuscación antes dichas, estado anímico que es el que ya
directa e inmediatamente degenera en un obrar o actuación concreta.

Confesión: 21.4ª CP

La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige

contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

El hecho de que, una vez realizado el delito, el autor se conduzca ante las autoridades y,
una vez allí, confiese el hecho cometido, recibe una valoración positiva por el
ordenamiento, puesto que esa confesión hace innecesaria la investigación policial, no
obliga a la aplicación de recursos económicos y humanos para el desentrañamiento de las
circunstancias y autores de la infracción y facilita la instrucción de la causa criminal. La
ratio de la atenuación se halla en la utilidad de la confesión, no en aspectos relativos a al
pesar o aflicción que pueda sentir el sujeto.

Es evidente que no toda confesión puede ser válida de cara a admitir su virtual eficacia
como atenuante, por lo que la Jurisprudencia ha detallado los requisitos que debe
cumplir esta circunstancia para ser tenida en cuenta:

- Ha de ser veraz: “sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que

perturben la investigación”, aunque no es preciso que sea absolutamente objetiva, pues el
sujeto siempre tenderá a dar su versión de lo ocurrido.

- Ha de producirse ante las autoridades competentes. No obstante, cabría atenuante por

analogía en caso de que las autoridades no fueran competentes e incluso,
excepcionalmente, si no se realiza a la autoridad.
- Ha de realizarse antes de que el autor de los hechos tenga conocimiento de que el
procedimiento se dirige contra él. Si la confesión se produce con posterioridad al inicio de
la investigación contra el acusado, podrá apreciarse la atenuante por analogía (art. 21.7ª
CP), incluso como muy cualificada si los datos aportados son de especial relevancia.

A este respecto, la Jurisprudencia ha entendido que deben distinguirse dos momentos:

En primer lugar, aquellos supuestos en los que la policía ya ha comenzado la
investigación de los hechos y por tanto éstos van a ser inmediata e inevitablemente
descubiertos por la autoridad, la confesión del propio autor no puede valorarse como
atenuante ni del tipo de la contenida en el art. 21.4ª ni como atenuante analógica del art.
21.7ª CP (STS 7 diciembre 2005).

Por otro lado, en aquellos supuestos en los que todavía no se ha iniciado la investigación,
y la propia confesión del sujeto la pone en marcha, pero ni la averiguación ni la
investigación de los hechos presentan complejidad alguna, la atenuante de confesión no
podría apreciarse como muy cualificada. Así sería en los supuestos en los que se produce
el homicidio y el sujeto procede a avisar a las autoridades desde el mismo domicilio o
acude a las autoridades antes de que se produzca la denuncia sobre la acción delictiva (STS
26 septiembre 2007).

Reparación del daño: 21.5ª CP

La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir

sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración
del acto del juicio oral.

Se trata, al igual que la confesión, de una atenuante postdelictiva, que opera tras la
comisión del delito y, en este caso, antes de la celebración del juicio oral. No obstante, una
reparación posterior puede ser tenida en cuenta mediante la aplicación de la atenuante
analógica. La razón de la atenuación no es indubitada, pero, en todo caso, radica en el
significado que la conducta del autor tiene de favorecer a la víctima.

La reparación puede ser total o parcial, pues también se incluyen las conductas de
disminución de los efectos del delito.

Dilaciones indebidas: 21.6ª CP

La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no

sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la
causa.

Esta circunstancia se introdujo por la LO 5/2010 con el objetivo de dar cauce legal en la
determinación de la pena al menoscabo que la duración excesiva e irrazonable de un
proceso supone respecto al derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones
indebidas (art. 24.1 CE). Estas situaciones encontraban cabida antes de la reforma de 2010
por la vía de la atenuante analógica de las circunstancias de confesión y reparación.

Atenuante analógica: 21.7ª CP

Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.
La analogía, supone una relación de semejanza entre cosas distintas; y, en el ámbito del
Derecho, es un método de integración de lagunas por el que una norma jurídica se
extiende, por identidad de razón, a casos no comprendidos en ella., una atenuante
analógica – art.21.7ª- de una eximente incompleta –art. 21.1ª- de alguna de las
circunstancias eximentes del art. 20 CP.

Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica: art. 31 bis 4

CP

La incorporación en el art. 31 bis CP de la responsabilidad penal de la persona jurídica vino

acompañada de una previsión expresa por parte del legislador de qué circunstancias
atenuantes pueden suavizar su responsabilidad penal, con mención expresa de que sólo
esas circunstancias pueden operar en tal sentido atenuador. Se excluye así la posible
aplicación de las atenuantes del art. 21 CP.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

CAPÍTULO IV (CP)

De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal

Artículo 22 CP

Son circunstancias agravantes:

1.ª Ejecutar el hecho con alevosía.

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido.

2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las
circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

3.ª Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación
referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que
pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que
padezca o su discapacidad.

5.ª Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta

padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
6.ª Obrar con abuso de confianza.

7.ª Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

8.ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente

por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma
naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que
debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea
producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado
o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.

Alevosía: 22.1ª CP

Ejecutar el hecho con alevosía

Establece el art. 22.1ª CP que:

“Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas
empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a
asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido”.

La jurisprudencia acostumbra a agrupar los supuestos habituales en los que suele

admitirse alevosía de la siguiente manera:

-La alevosía proditoria: abarca los ataques a traición (emboscada, la trampa, el acecho o la
celada).

-La alevosía por sorpresa: la actuación es súbita e inesperada.

-La alevosía derivada de situaciones de objetiva indefensión o desvalimiento de la víctima:

aquí incluye la jurisprudencia tanto los caos en los que la víctima se encuentra
puntualmente indefensa (dormida o privada de consciencia, enferma, etc.) como los
supuestos de ataques a sujetos constitucionalmente indefensos, esto es, incapaces de
defensa de forma permanente (niños de corta edad, personas de edad avanzada, sujetos
impedidos, etc.).

La tercera variedad de alevosía manejada por los Tribunales ha suscitado polémica, Afirma
la jurisprudencia, que siempre resultan alevosos los ataques producidos a personas
“constitucionalmente indefensas” como pueden ser los niños pequeños, ancianos o
desvalidos.
Circunstancias debilitadoras de la defensa o facilitadoras de la impunidad: 22.2ª CP

Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las

circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del
ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

El art. 22.2ª CP recoge diversas circunstancias que tienen en común su aptitud para
asegurar la ejecución del hecho, bien porque se debilitan la posible defensa de la víctima,
bien porque faciliten la impunidad del autor.

Esos elementos pueden ser el empleo de disfraz, el abuso de superioridad o

circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de terceros.

Respecto a las diversas modalidades de esta circunstancia agravante vamos a referirnos

brevemente a algunos aspectos puntuales.

-Disfraz. El disfraz ha de utilizarse para cambiar la apariencia habitual y de esa forma

facilitar la ejecución del delito y/o eludir la persecución penal.
El uso de todos estos elementos ha sido considerado por el Tribunal Supremo como uso de
disfraz, por lo que no debe entenderse este término en su semántica más habitual.
La esencia de la agravación estriba en el empleo de maniobras de ocultación o
desfiguramiento, sin que sea preciso el empleo de un disfraz completo, bastando con
acciones de ocultación del rostro.

-Abuso de superioridad. Podemos apreciar abuso de superioridad cuando se produce un

desequilibrio de fuerzas que coloca a la víctima en una situación de inferioridad respecto
del autor o autores.

-Circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas. Aquí cabe cualquier

circunstancia que debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad, lo que se
analizará en el caso concreto, sin que puedan señalarse de antemano que elementos como
la nocturnidad o la participación de varias personas tiendan a asegurar la ejecución del
hecho.

Precio, recompensa o promesa: 22.3ª CP

Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

Parece evidente que, cuando se nombra el elemento “precio”, nos estamos refiriendo a un
elemento de contenido económico. Ahora bien, esta cuestión no queda tan clara cuando
hablamos de recompensa o promesa.

Algunos autores, e incluso la Jurisprudencia en algunos casos, han realizado una

interpretación restrictiva y ha considerado como realización de esta agravante sólo los
casos en los que el elemento tiene un carácter económico, excluyendo otra tipo de ventaja
o provecho.
Motivos discriminatorios: 22.4ª CP

Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente
a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca,
su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o su discapacidad.

Respecto a esta circunstancia agravante, que pretende atender al problema de los delitos
de odio, se plantean numerosas cuestiones interesantes. Haremos mención a dos de ellas,
tras proponerte un ejemplo gráfico de aplicación de la agravante.

Los límites de los motivos discriminatorios. ¿Se incluye la “aporofobia” (odio, repugnancia
u hostilidad ante el pobre, el sin recursos, el desamparado)? Se plantea también respecto
a esta agravante la cuestión de si basta cualquier discriminación o ha de deberse a los
elementos explicitados (ideología, religión, creencias, etnia, raza, nación, sexo, orientación
o identidad sexual, enfermedad o discapacidad), que, a su vez, pueden ser objeto de
interpretaciones.

Ensañamiento: 22.5ª CP

Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta

padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Esta circunstancia, conocida con el nombre de ensañamiento.

Abuso de confianza: 22.6ª CP

Obrar con abuso de confianza.

El hecho de que un sujeto que mantiene un vínculo que genera confianza con otro se
aproveche de esa relación para realizar el delito, en la medida en que supone una
disminución de la defensa de la víctima que confía en él, y, de esta manera, poder
cometer el delito con más facilidad se encuentra comprendido dentro de esta agravante.
Es importante destacar que no basta con que exista la relación de confianza, cualquiera
que sea su origen, sino que es preciso que el sujeto se aproveche de la facilidad para
cometer el delito que le proporciona esa relación para ejecutarlo.

Prevalimiento de la función pública: 22.7ª CP

Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

La razón por la que se agrava la pena cuando el autor se prevale de su carácter público,
esto es, de su condición de funcionario o autoridad, tal y como se definen en el art. 24 CP,
estriba en su efecto de facilitación en la comisión del delito. No basta con que el sujeto sea
funcionario o autoridad, sino que tiene que aprovecharse de ese hecho para realizar el
delito.
Reincidencia: 22.8ª CP

Ser reincidente.

Conforme al Código penal no basta para apreciar la agravante de reincidencia con el dato
de que el sujeto haya cometido varios delitos y haya sido condenado por ellos.

El art. 22.8ª restringe el concepto de reincidencia a efectos de agravación y concreta que

existe reincidencia cuando el sujeto ha sido condenado por un delito comprendido en el
mismo Título y de la misma naturaleza que el cometido con posterioridad. Para poder
apreciar la agravante es necesario que los antecedentes penales que generó la condena o
condenas anteriores no hayan sido cancelados y no puedan serlo.

CIRCUNSTANCIA MIXTA

CAPITULO V (CP)

Circunstancia mixta de parentesco: art. 23 CP

Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los

motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté
o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su
cónyuge o conviviente.

El art. 23 CP contempla el parentesco como elemento que puede operar atenuando o

agravando la responsabilidad penal, en función de la naturaleza, los motivos y los efectos
del delito. De ahí la calificación de circunstancia mixta.

El parentesco se concibe en término amplísimos en el art. 23 CP, incluyendo al cónyuge o

persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad así como al
ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su
cónyuge o conviviente. Para apreciar la agravante es preciso tanto que exista la relación de
parentesco como que el sujeto tenga conocimiento de ella.

Dependiendo de qué delito se cometa, nos encontraremos con que la relación de

parentesco puede servir para agravar el injusto del hecho, mientras que en otros casos lo
disminuirá.

Bibliografía:
-Derecho Penal Parte General, Santiago Mir Puig, 7ª edición, Barcelona 2004, Editorial
Reppertor.

-Derecho Penal General, Rafael Díaz Roca, 1ª edición, Madrid 1993, Editorial Tecnos.
-Apuntes de Cátedra de Antonio García-Pablos de Molina (UCM), impartidos por Fernando
Santa Cecilia García, Madrid 2004.

-Apuntes de ESERP (URJC), impartidos por el Prof. Dr. Luis Aparicio-Ordás, Madrid 2016.