CLASE 25 ABRIL

CONCEPTO DE DERECHO PENAL ECONÓMICO

1. Primeras formulaciones dogmáticas:
- Klaus Tiedemann (Trabajos años 60-70) plantea diferenciar entre:
- Derecho Penal Económico en sentido estricto: Conjunto de normas penales
que respaldan la intervención del Estado en la ordenación de la economía (del
mercado): Generación de ingresos, control de precios, protección de clases
sociales débiles.
- Derecho Penal Económico en sentido amplio: Conductas penales que surgen
de las relaciones económicas derivadas de la producción, distribución,
comercialización y consumo de bienes y servicios.
Ejemplo 1: Empresa de fabricación de productos lácteos, si somos la
corporación de laive, para que tenga sostenibilidad en el mercado tiene que
tener una marca. Si alguien utiliza la misma marca y se aprovecha de
sostenibilidad que tiene, vulnerando el elemento de propiedad industrial que es
la marca.
Ejemplo 2: Una empresa que paga sus impuestos, tiene muchos años de
existencia y tienen un buen capital social por el trabajo y esfuerzo de muchos
años. Pero alguien constituye una empresa con dinero proveniente de un ilícito,
y lo que le interesa es lavar el dinero para crear una empresa de fachada y
competir con la otra empresa.
2. Definición:
Conjunto de normas del Derecho Penal Especial relativas a conductas que
lesionan o ponen en peligro (el ordenamiento socio-económico) el
desarrollo del sistema económico y sus instituciones.
DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL ECONÓMICO
“El Derecho penal económico es un apéndice del ius puniendi estatal, que se encarga
de prevenir y reprimir aquellas conductas disvaliosas, que se manifiestan en una grave
perturbación y distorsión de la normatividad que regula la libre competencia
(institución del ordenamiento económico) y otros principios fundamentales, que se
coligen de una economía social de mercado.”
DEFINICIÓN OPERATIVA DE DERECHO PENAL ECONÓMICO
Conjunto de normas jurídicas que sancionan penalmente las conductas que
atentan contra las relaciones económicas derivadas de la producción,
distribución y comercialización de bienes y servicios.
1. BASES DEL SISTEMA ECONÓMICO PERUANO (Art. 58 Constitución)
 ▪ La existencia del libre mercado
▪ Intervención del Estado
1.1. LIBRE MERCADO (oferta y demanda)
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado.
Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.

“…el tráfico de los bienes y servicios se determina por la oferta y la

demanda existentes. En esta configuración del mercado adquiere especial
relevancia la natural disputa concurrencial entre los ofertantes de bienes y
servicios para recibir la elección de los demandantes o consumidores.”

2.2 INTERVENCIÓN SOCIAL DEL ESTADO

El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la
limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni
concertación puede autorizar ni establecer monopolios.
▪ La intervención del estado solamente está autorizada para corregir
los excesos de la economía de mercado.
▪ (Modelo Neo-liberal) Cubrir necesidades sociales que una economía
libre no puede procurar por sí misma.

3. FIGURAS DELICTIVAS COMPRENDIDAS DENTRO DEL DERECHO PENAL

ECONÓMICO

▪ Atentados contra el sistema crediticio.

▪ Delitos contra los derechos de los trabajadores
▪ Fraude en la Administración de Personas Jurídicas
▪ Delitos Financieros
▪ Delitos Monetarios
▪ Delitos Tributarios
▪ Delitos contra la salud pública en su modalidad de responsabilidad
por el producto
▪ Delitos Aduaneros, ingresar o sacar mercancías del país sin pagar/
someter al control aduanero o en el proceso de importación y exportación
defraudo al estado para pagar menos impuesto o dejar de pagar.
▪ Delitos de publicidad engañosa
▪ Delitos de lavados de Activos, por ejemplo, una aerolínea que utiliza
para transportar drogas, compitiendo con las aerolíneas nacionales,
bajando los pasajes.
▪ Violación de la Libertad de Trabajo, por ejemplo, obligar a un trabajador
a trabajar sin las medidas de seguridad o no integrar un sindicato.
 ▪ Delitos de venta ilícita de mercaderías, por ejemplo, medicinas que se
encuentra prohibida su distribución, pero son vendidas en farmacias.
▪ Abuso del Poder Económico Acaparamiento, especulación y
adulteración; delitos económicos, regulado en el código penal.
▪ Delitos contra los Derechos de Autor (Objeto de delito: las obras, las
creaciones artísticas) requieren la protección del estado porque la
creatividad que realiza una persona con su esfuerzo tiene que estar
respaldad y protegida por el estado; Delitos contra la Propiedad Industrial
4. Función del Derecho Penal Económico
Se reconoce de forma prácticamente unánime que el D.P.E. no cumple una
función metafísica ósea la de hacer justicia, sino una función propiamente social.
Las posturas que otorgan una función social al D.P.E. se reducen a dos
tendencias:
▪ La que le atribuye una función de motivación: para evitar conductas
lesivas de bienes jurídicos; (el ciudadano que pueda cometer el delito
internalice la norma y se motive en la norma para no cometer ese delito)
▪ La que entiende que el D.P.E. se encarga de restablecer la vigencia
de una norma infringida y mantener así la identidad normativa de la
sociedad. (que cuando se infringe una norma que el derecho penal
funcione y una vez que funcione a lo mejor se aplique la sanción que
corresponde y con esto vamos a dar vigencia a la norma infringida)
4.1 Dogmática sobre la función de la pena
4.1.1 Criterios retribucionistas.
4.1.2 Criterios funcionalistas.
4.1.2.1 De motivación o prevención:
▪ Evitar conductas lesivas.
▪ Vínculo sicológico comunicacional entre mensaje normativo y el sujeto.
▪ Motiva a través de amenaza o confirmación del interés protegido.
▪ La prevención general negativa, conocida también como prevención
intimidatoria, pretende disuadir al infractor normativo mediante el castigo
penal.

TEORÍAS DE LA PENA
¿Bajo qué condiciones es legítima la imposición de una pena?
▪ Depende de la función que debe cumplir la pena en el Pensamiento
Clásico. Se le asignan las funciones de Justicia Metafísica, expuesta
por teorías absolutas y de Utilidad Social expuesta por las teorías
Preventivas que protegen bienes jurídicos y ratificación de normas.
▪ Depende de la función que debe cumplir la pena en la Actualidad. Se le
asigna una función mixta Justicia – Utilidad.
 Crítica: Inútil cuando sujeto no sopesa pros y contras. En materia
económica, el actuar gira en función a costos y beneficios y a veces el
D.P.E. representa un costo menor que el provecho logrado.
4.1.2.2 Reestabilización
▪ Gunther Jacobs rechaza prevención.
▪ Su función real: Reestablecer la vigencia comunicativa social de la
norma infringida.
▪ No efectos futuros, sino necesidades presentes del orden social:
Solucionar la infracción legal.
FIGURAS EXCLUIDAS DEL D.P.E
A. Los delitos patrimoniales: Tenemos el hurto, la estafa, la protección ilícita, la
usurpación. Interés individual (particular), no podría ser comprendido del
derecho penal económico.
B. Delitos contra el medio ambiente: El bien jurídico tutelado no es el ordene
económico, porque los delitos del medio ambiente no se protege el orden
económico. Pero cuando se afecta el sistema ecológico indirectamente
afectamos el sistema económico.
Ejemplo: El derrame de petróleo, cerrando las playas, y las personas que
trabajan en los restaurantes, etc.
C. Delitos informáticos: Cuando utilizamos sistemas informáticos para cometen
delitos, están clasificados en grupos como se puede cometer el delito.
Ejemplo: Los hackers logran activar que se instale dentro de la computadora
una aplicación en la que te pueden robar información, robando toda la
información de la empresa.
D. Delitos de funcionarios: el bien jurídico protegido es la correcta administración
publica, es decir, que los organismos del estado se conduzcan correctamente.
Ejemplo: Presidentes que están con procesos penales.
¿ES EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PARTE DEL DERECHO
PENAL ECONÓMICO?
A. TESIS DOMINANTE DEL CRITERIO CUANTITATIVO DE DIFERENCIACIÓN. -
Tanto el injusto penal como el administrativo lesionan bienes jurídicos, radicando
la diferencia únicamente en la mayor gravedad de la lesión del bien jurídico.
(Principio de última ratio).
B. EBERHARD SCHMIDT. Consideró que entre el delito administrativo y el delito
judicial existía una diferencia material que no dependía del grado de gravedad
de la lesión, sino que se trataba de contenidos de injusto y de culpabilidad
totalmente diferentes.
 ▪ El delito judicial constituía la lesión de un bien jurídico (un valor social
vital), mientras que el delito administrativo simplemente una
desobediencia a la relación de dependencia con la administración del
Estado
C. TESIS DIFERENCIADORA EN LOS MECANISMOS DE REESTABILIZACIÓN.-
El Derecho penal sigue criterios de imputación personal de un injusto propio (la
imputación es más estricta), aun cuando tales criterios puedan alcanzar una
mayor o menor flexibilización en aras de mayor eficacia, mientras que el
Derecho administrativo sancionador sigue criterios de afectación general,
estadística en todo caso, por lo que no tiene por qué ser tan estricto en la
imputación, ni siquiera en la persecución, que se rige por criterios de
oportunidad y no de legalidad.
▪ Imputar: Atribuir una conducta a una persona.
RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURIDICAS
CASOS EMBLEMÁTICOS
• Enron (2001) empresa energética involucrada en estafas y falsedades, con un
perjuicio de US$ 60, millones al Estado USA.
Esta empresa tuvo que aceptar la responsabilidad e indemnizar al estado.
• WorldCom (2002) empresa de telecomunicaciones involucrada en fraudes
contables, con un perjuicio de US $ 107 mil millones al Estado USA.
• Siemens (1998) empresa alemana (se dedica a la fabricación de equipos
médicos y otros productos), se vio involucrada en el pago de sobornos de US$
106 millones para ganar licitaciones en Argentina para la impresión de
pasaportes, DNI. Se identificó que había corrompido con aprox. US$ 1,000
millones en más de 30 países como Venezuela, China, Bangladesh, Rusia, etc.
Los directivos fueron separados, denunciados.
Siemens implementó una política de Compliance con una nueva imagen de buen
gobierno corporativo, es así como logro mejorar su gobierno corporativo, hacer
mejor su gestión y logro posicionarse nuevamente en el mercado mundial.
• Volkswagen (2015). En septiembre de 2015 salió a la luz
que Volkswagen había instalado ilegalmente un software para cambiar los
resultados de los controles técnicos de emisiones contaminantes en 11 millones
de automóviles con motor diésel, vendidos entre 2009 y 2015. En octubre de
2016 Volkswagen pactó con las autoridades de Estados Unidos pagar 17,500
millones de USD como compensación a los propietarios de los vehículos
afectados y a los concesionarios. El Departamento de Justicia le impuso una
multa de US $ 4300 millones.
• Odebrecht.- El 21 de diciembre de 2016, una corte de Nueva York anunció que
Odebrecht reconoció el pagó en Perú de sobornos por 29 millones de
dólares entre 2005 y 2014, es ahí cuando empiezan las investigaciones en el
Perú. Posteriormente, se revelaron donaciones no declaradas con las
que financiaron irregularmente a las campañas electorales de gran parte de los
líderes políticos del país. Este caso provocó una profunda crisis política en Perú,
que incluso llevó a la renuncia del exmandatario Pedro Pablo Kuczynski.
Actualmente, la Fiscalía investiga a todos los presidentes que han gobernado el
país desde 2001 hasta inicios de 2018 por presuntos delitos de corrupción y
lavado de activos.
Según el código penal las personas jurídicas no responden penalmente, solo
pueden responder accesoriamente, rige el principio de “societas deinquere non
potest”, es decir, las personas jurídicas no cometen delitos. En el código penal
vigente no podemos establecer responsabilidad a una persona jurídica.
▪ EJEMPLO: REPSOL se le va a investigar por delito de contaminación
ambiental, actualmente en nuestro código penal se establece que
tenemos que sancionar al dependiente, al empleado, a las personas que
tengan una responsabilidad directa con la conducta que ha sido materia
de contaminación. La única forma de incorporar en el proceso a la
persona jurídica que sería Repsol, sería como tercero civil responsable
para que cumpla con pagar la reparación civil de sus dependientes.
En el artículo 105 del código penal se establecen consecuencias
accesorias para las personas jurídicas, pero también regula la corte
suprema con un acuerdo plenario en que casos podemos establecer
responsabilidad en las personas jurídicas, pero de manera accesoria.
Primero tendríamos que sancionar a la persona natural, y si quiero
administrativamente o accesoriamente a la persona jurídica tiene que
cumplirse algunos presupuestos que el acuerdo plenario menciona.
La corte suprema menciona que podemos sancionarlos cuando la
empresa se convierte en un objeto peligroso, ósea la empresa tiene un
defecto de organización proclive a cometer un delito, en ese caso se
sanciona a la empresa.

EVOLUCIÓN
• Hasta mediados de los años 90 del siglo XX no había mayores dudas en la
discusión teórica sobre la responsabilidad penal de los entes colectivos; el
aforismo "societas delinquere non potest" dominaba en la doctrina penal de
los países con influencia europeo continentall.
• La situación comenzó a cambiar a medida que ha ido ganando reconocimiento
legislativo la responsabilidad penal de los entes colectivos en distintos países.
(EEUU, Holanda, Portugal, Suecia, Francia, Dinamarca, Austria, España,
Bélgica, Polonia)
• Se desarrollan varios modelos, que, van desde una responsabilidad tenue y
accesoria hasta una plena responsabilidad penal del ente colectivo.
• Además, la regulación puede estar prevista en la ley penal (dentro de la parte
general o en una ley penal especial) o fuera de ella a la manera de una ley penal
específica para los entes colectivos.
• En el año 2010, con la ley orgánica 1/2015. se pone en vigencia la creación de
una eximente de responsabilidad mediante la adopción de programas de
 cumplimiento, que ha supuesto un cambio en el antes existente modelo de
transferencia de responsabilidad.
• Con la Ley 30424, en el Perú se crea un modelo de responsabilidad para las
personas jurídicas muy similar al previsto en España. Ley que regula la
Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de
Cohecho Activo Transnacional (la ley entrará en vigencia el 1 de julio de 2017)
• Los motivos que se aducen para introducir en el Perú la RPPJ son, entre otros,
la insuficiencia de la sola actuación del derecho administrativo sancionador para
hacer responsables a las empresas, así́ como la ineficacia del régimen de
consecuencias accesorias.
• En el Perú́ la ley 30424 utiliza la etiqueta de «responsabilidad
administrativa» para referirse a este nuevo modelo de responsabilidad que
se crea para las personas jurídicas —tal y como sucede también en el modelo
italiano—
Estamos frente a una responsabilidad de naturaleza sustancialmente penal, dado
que:
i) la competencia por materia la tiene el juez penal,
ii) le corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal contra la persona jurídica,
iii) se aplican las normas procesales del Código Procesal Penal (ley 30424, tercera
disposición complementaria final) y
iv) le asisten a la persona jurídica los mismos derechos y garantías que detenta el
imputado en una investigación y proceso penal
MODELOS DE RESPONSABILIDAD
MODELOS DE HETERO-RESPONSABILIDAD.- «transferencia de responsabilidad»
, «vicarial»
• Origen civil: modelo EEUU vicarious liability; Británico identification theory
• La persona jurídica tiene una escasa posibilidad de defensa de la persona
jurídica dado que opera automáticamente el traslado de la sanción por lo
que haces sus dependientes (Esa conducta que cometen los dependientes se
transfiere a la persona jurídica; la persona jurídica responde por lo que hace su
dependiente). El cual «imputa a la sociedad los hechos delictivos cometidos por
sus directivos, administradores o empleados, siempre que la conducta de estos
se haya realizado por cuenta y en beneficio de la sociedad».
• Los obligados a pagar los impuestos son los apoderados, los
representantes legales, solo pueden ser cometidos por los que dice la ley.
 o Ejemplo 1: Si la persona jurídica, el gerente general paga impuestos
haciendo un fraude para bajar los impuestos, estaría cometiendo un delito
tributario, beneficiando a la empresa. Aquí si se aplica este modelo.
o Ejemplo 2: Pero si el gerente general sale en el carro de la empresa y se
le ocurre robar con tras personas, esto no beneficia la empresa y tendría
que responder el gerente, puesto que es una conducta ajena de la
persona jurídica.
Las características de este modelo de imputación:
a) La comisión de los hechos por parte de los directivos o administradores, siendo
incluso suficiente el que hayan inducido a ellos o que los hayan tolerado o
consentido (responde directamente siempre y cuando la persona jurídica sea
beneficiada);
b) La comisión de los hechos por parte de los directivos o administradores, o de los
empleados de la empresa a causa de una vigilancia o control defectuosos de los
dos primeros (Ejemplo: Por una mala organización no se tiene un adecuado
control de calidad de los insumos y siguen fabricando los productos lácteos, pero
no se dan cuenta que están fabricando con insumos vencidos. En caso se
vendan beneficiará a la persona jurídica, pero esto se produce por un deficiente
control);
c) Que los hechos ilícitos se comentan a cuenta de la sociedad.

MODELO DE AUTORESPONSABILIDAD.- de «responsabilidad por el hecho

propio»
• Importa lo que ocurrió antes y después de la actuación delictiva; el cual imputa a
la persona jurídica los hechos delictivos por ella misma cometidos.
• A pesar de que se presupone que un directivo, administrador o empleado haya
llevado a cabo un hecho delictivo por cuenta y en provecho de la sociedad, se
exige un injusto propio de la persona jurídica para poder responsabilizarla.
• Este injusto propio de la persona jurídica puede identificarse con un hecho
delictivo societario, un defecto de organización concreto, una cultura corporativa
defectuosa o una reacción defectuosa frente al hecho delictivo realizado por la
persona física.
• Este injusto nace por la deficiente organización corporativa, por la mala
organización, no tiene un sistema adecuado de supervisión, de trabajo. Se
le atribuye directamente la responsabilidad a la persona jurídica
simplemente por no tener ese sistema de responsabilidad.
 • Si tienes un sistema de control (compliace) para prevenir conductas
defectuosas mejorando el gobierno corporativo y en ese caso no puede ser
responsabilizado.
MODELO MIXTO O DE HETERO-RESPONSABILIDAD ATENUADA.-
• Modelo de defecto de organización – vigente en (Italia, parcialmente España,
Chile, proyectos peruanos) Este modelo exime o gradua la responsabilidad del
ente societario. (Valora el Compliance)
• Se hace responsable a la sociedad de los hechos delictivos cometidos por sus
directivos, administradores o empleados según el modelo de transferencia.
• Este modelo «exime o gradúa la responsabilidad del ente societario atendiendo
a su comportamiento, que puede ser anterior o posterior al hecho delictivo
transferido, y sin directa relación con él», valorándose especialmente la
existencia de programas preventivos o reactivos (programas de cumplimiento o
compliance programs) para prevenir o esclarecer delitos individuales cometidos
en su empresa.
• Este modelo se exime o gradúa la responsabilidad de la persona jurídica, si
es que la persona jurídica tiene implementado un sistema de compliance o
un sistema de prevención de riesgos; si tiene un sistema de prevención o
control de riesgos entonces se limita la responsabilidad de la persona
jurídica o incluso se le puede atenuar o eximir la responsabilidad depende
del sistema que tengo.
• De alguna forma la misma persona se autorregula en este sistema, se
controla sola. Las empresas incorporan un sistema de compliace, pero
cuesta dinero y es toda una especialización.
• Por ejemplo: las entidades bancarias tienen que tener un sistema de
organización que permita el control de lavado de activos.
IRRESPONSABILIDAD PENAL DIRECTA O INDIRECTA.- Se reconoce que la
persona jurídica tienen capacidad de acción (son "destinatarias" de las normas
penales) y por lo tanto también podrían cometer delitos, pero se discute todavía la
capacidad de culpabilidad con lo cual, aun cuando se consta una necesidad de
protección de bienes o normas, se suele sugerir evitar el Derecho penal.
RESPONSABILIDAD MEDIANTE CONSECUENCIAS ACCESORIAS.- Solamente se
veía como necesidad político-criminal el hacer responsable "subsidiariamente" a la
persona jurídica en caso de comisión de delitos por parte de personas naturales que se
valían de ellas. Este modelo se ha impuesto en parte en alguna legislación penal como
la española (art. 129) y la peruana (art. 105) que siguio el modelo español de 1995.
MODELO DE LA "IMPUTACIÓN" AL ENTE COLECTIVO DE CONDUCTAS
INDIVIDUALES.- No se "castiga” al ente colectivo por un hecho propio, sino por el que
han cometido otras personas (individuales) que hubieran actuado en el curso de las
actividades de aquél es decir en representación o en su interés, similar a la regla del
actuar en lugar de otro (se basa en la construcción ya vigente en el Derecho
contravencional alemán)
MODELO DE RESPONSABILIDAD PENAL PLENA.- La acción de la "persona
jurídica” sería normativamente real en el sentido de que ella, como sujeto de derecho,
además de poder actuar y contraer obligaciones civiles, también puede ser sujeto
pasivo de delitos y por lo tanto también sujeto activo de ellos: la PJ puede ser
destinataria de normas penales si el legislador, recogiendo lo vigente desde hace
mucho en la realidad social, introdujera la regulación correspondiente (esta realidad
social también es válida para el reproche social de la culpabilidad por delitos
"cometidos" por personas jurídicas).
PLANTEAMIENTOS DOGMATICOS
• La dogmática penal dominante, sobre todo en Alemania, la responsabilidad
de las personas jurídicas no se determina penalmente sino
administrativamente.
• SON RAZONES PARA NEGAR RESPONSABILIDAD: La inexistencia como
persona en el sentido penal, su falta de capacidad de acción (obra a través de
los individuos que la integran), su incapacidad de culpabilidad, la
imposibilidad de ser sujeto de una pena y su incapacidad procesal, la
prohibición de la responsabilidad objetiva; la función Resocializadora de la pena;
la regla del "actuar por otro’.
• Primero, la persona jurídica es un ente con falta de capacidad de acción,
pero los que postulan contrariamente a esta tesis, dicen, pero obran a
través de los individuos que la representan, si la persona jurídica puede
contratar también puede cometer delitos. Segundo, le niegan la capacidad
de culpabilidad. Por último, ¿Cuál es el fin de la pena? La pena tiene un fin
de resocializar, rehabilitar. Pero ¿qué pasa con la persona jurídica? ¿Se
podría cumplir ese fin? Si se cierra la empresa por ejemplo ya no se puede
cumplir.
• VACIOS DE PUNIBILIDAD: Los delitos cometidos desde la empresa, pueden
escapar a la persecución penal escudándose, de distinta manera, en la
organización empresarial (irresponsabilidad individual organizada), pero también
podría existir ya al interior de la empresa (especialmente cuando se trata de una
de gran magnitud) toda una compleja estructura que difumine los ámbitos de
responsabilidad (irresponsabilidad estructural organizada).
Ejemplo: Delito penal económico
Supongamos que constituya una empresa de fachada para lavar dinero ilícito de
contrabando, he traído bastante mercadería de contrabando por el valor de 1
 millón, y mi empresa se dedica a la venta de artefactos eléctricos, que también
compro e importo mercaderías ilícitas, pero a la vez introduzco en esas
mercaderías de contrabando con los otros artefactos. Y se viene las fiestas
patrias y hay una campaña por fiestas patrias (es una empresa individual de
responsabilidad limitante). Yo soy el presentante y empiezo a trabajar y a
generar ganancias ilícitas, pero llegado el momento me abren una investigación
por lavados de activos y en el curso de la investigación me muero, se extingue la
acción penal y la persona jurídica ya no respondería, quedaría impune la
conducta penal.
La idea es establecer una legislación que responsabilice directamente a las
personas jurídicas para que no quede impune sus conductas.
• SOLUCIONES TRANSITORIAS: tipos penales que describen delitos especiales,
legislaciones proveen la cláusula del actuar por otro, se recurrió también a la
teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, se
buscó construir una responsabilidad penal por omisión del empresario y una
última posibilidad de solución está en tratar de subsumir en tipos penales de
criminalidad organizada.
Ejemplo: Una de las soluciones transitorias es la cláusula del actuar en
lugar de otro Artículo 27 del código penal .
SINTESIS DE LOS ARGUMENTOS DOGMÁTICOS QUE IMPIDEN Y ACEPTAN
RESPONSABILIZAR PENALMENTE A LAS PERSONAS JURÍDICAS
▪ Normalmente se rechaza (se rechazan porque no tienen capacidad de
acción) la responsabilidad penal de las personas jurídicas en atención a:
o Acción
o Culpabilidad
o Capacidad de pena
▪ La tarea de quienes postulan la derogación del societas delinquere non potest
importa ampliar los contenidos a los conceptos de acción, culpabilidad y
capacidad de pena.
▪ Este no es un análisis normativo, por lo que los conceptos por los que se tome
postura habrán de ser corroborados con las necesidades político-criminales.
▪ La satisfacción de estas necesidades las que determinen la aprobación o
rechazo de los conceptos adoptados.
INCAPACIDAD Y CAPACIDAD DE ACCIÓN PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS
A las personas jurídicas se les reconoce capacidad de acción en determinadas ramas
del Ordenamiento jurídico, pero no en el campo del Derecho Penal.
 ▪ Los órganos manifiestan la voluntad de la Persona Jurídica (Por ejemplo, una
persona jurídica puede celebrar contratos, puede comprar, vender, etc) Las
personas jurídicas si pueden manifestar su voluntad.
▪ VON LIZST “quien puede concluir contratos, puede concluir también contratos
fraudulentos o usureros”.
▪ El delito no puede ser cometido por una persona jurídica sino solo por una
persona natural. – teoría de la realidad los órganos toman las decisiones y la
exteriorizan
▪ CONCLUSIÓN: si el traslado de acuerdos, acciones y efectos de los órganos de
representación a la persona jurídica, con la consiguiente responsabilidad que
implica, valida en el Derecho civil, lo es también para el derecho penal.
▪ Si a las personas jurídicas se les reconoce la capacidad de generar o
exteriorizar voluntad en actos jurídicos, también podemos reconocerles la
capacidad de acción en temas que controvierten el derecho penal.
▪ No nos referimos a una concepción amplia sino a una estricta (al segundo
elemento de la teoría del delito cuya concurrencia permite atribuir el hecho
antijurídico a su autor).
▪ VON LIZT y BELING – se le cuestiona la contradicción que significa afirma la
culpabilidad del sujeto cuando este actúa por culpa sin representación ya que
esta clase no importa conexión psicológica ej. (estado de necesidad).
Ciertamente cuando se comete un delito hay un nexo psicológico entre el
autor y el hecho que exterioriza.
▪ En la figura de una persona natural. El nexo psicológico para una persona
si puede externalizar la norma y puede evitar dañar el bien jurídico, pero en
una persona jurídica no podríamos hacer esto.
▪ Surge el concepto normativista de culpabilidad; (un juicio de valor o reproche
hacia el sujeto que cometió un hecho antijurídico cuando podía actuar conforme
a derecho).
▪ El valor que vamos a dar a la persona es diferente a la forma como atribuimos la
culpabilidad a una persona natural. Vamos a atribuirle un reproche a la persona
jurídica por el resultado del hecho antijuridico, por no controlar el riesgo que
genere ese resultado de afectación al bien jurídico protegido por el derecho
penal.
▪ Es por esto que responde a la necesidad de pena.
NECESIDAD DE LA PENA
 La capacidad de la motivación de la norma en los ciudadanos se convierte en el
fundamento material de la culpabilidad.
  ROXIN, si la pena bien se fundamente en la utilidad pública que se espera de
ella (prevención), esto debe mantenerse dentro del marco de la culpabilidad del
autor (limite).
El principio de culpabilidad para responsabilizar a una persona jurídica:
JAKOBS Prof. KLAUS TIEDEMANN
La culpabilidad queda limitada por Culpabilidad social por “defecto de
sus estatutos, de ahí que la PJ no organizaciones”, analiza el artículo 30
sea culpable de las acciones que sus de la ley sobre las contravenciones
órganos cometan al margen de las de Alemania. Concluye q es posible
facultades q le confiere el estatuto, ni establecer un concepto de
de los actos que hayan sido elegido culpabilidad en sentido amplio
sin respetar las normas pertinentes. (categorías sociales y jurídicas) y
culpabilidad en sentido clásico
(defecto personal y ético).
Esta culpabilidad es por defecto de
las empresas

Ejemplo: El gerente de una empresa de transportes obliga a trabajar a sus choferes

por encima de las horas permitidas, deben trabajar 6 horas y les hago trabajar 12
horas, obviamente les pagaré, pero empiezan a producirse accidentes leves
inicialmente, pero en uno de esos casos ocurre un accidente en el que fallecen más de
20 personas. ¿Cuál es la responsabilidad de la persona jurídica? Se deben supervisar
los riesgos, porque si se deja de dar mantenimiento preventivo se está incrementando
el riesgo. No hay un adecuado sistema de organización corporativo de la empresa.
 HIRSCH, Que se ha culpado a los Estados ejm: Alemania ART 234 del T.d V.
 SHUNEMANN, dejar de lado el principio de culpabilidad. Esta tesis importa
aceptar la existencia de un interés público predominante

CLASE 1 ABRIL

MODELOS DE RESPONSABILIDAD PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS , HETERO

RESPONSABILIDAD , AUTO RESPONSABILIDAD Y MIXTO

En el año 2017 , surge la ley 30424 , ley administrativa de responsabilidad de persona

jurídica , empezó con cohecho pero ya se ha ampliado para otros delitos

PROYECTOS DE LEY

- PL NO 1627/2012-PJ ( SAN MARTÍN CASTRO ,23.10.12 ) Todos los delitos ,

Se caracteriza por que proponía que se de la responsabilidad al las personas jurídicas
para todos los delitos
- PL NO 2225/2012-CR ( URQUIZO MAGGICA .15.5.13 ) Todos los delitos , todas
las empresas no estatales
- PL NO 3491/2013-CR ( NUEVO C.P . JUAN C. EGUREN.14.5.14 )
- PL NO 4054/2014-PE ( HUMALA JARA 3.12.14 ) Cohecho , modelos de
prevención , sobre la base del proyecto del CAN

La CAN es la comisión de alto nivel que tenía el poder ejecutivo, en nuestro país era
necesario tener una normatividad que regule la responsabilidad de personas jurídicas

Porque la famosa OSD que es un organismo internacional de desarrollo de libre

comercio,
exigía que el Perú tenga normatividad clara para la prevención de delitos ; cohecho .

- PROYECTO DEL CP DEL 2015 , ART 133 y ss, solo para el delito de corrupción
transancional activa
- PROYECTO DEL CP DEL 2016 . Art 128 y ss . Consecuencias accesorias
- Responsabilidad heterónoma
- Modelo de prevención : exclusión y atenuación
- Ley 30424 que regula la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional , modificada por el D. Leg
1352

SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST Y ACTUAR POR OTRO

- “Las sociedades no pueden delinquir” - carecen de voluntad (elemento subjetivo) que

abarque el dolo en sus actuaciones.
- La incorporación del actuar por otro no es consecuencia del reconocimiento legal de
la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas.
- Articulo 27 -El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona
jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal
de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada. –
nada dice sobre el principio societas delinquere non potest
Solución a una laguna legal de punibilidad representada por la imposibilidad de
imponer una sanción a la persona que realiza la acción que la norma penal pretende
evitar por no reunir esta ciertas condiciones que el tipo de lo injusto del delito especial
propio exige, constituyendo una clausula de extensión de autoría

Este delito es un delito especial propio solo pueden cometer los funcionarios
públicos, fraude en personas jurídicas

PENAS CONSIGNADAS EN EL C.P. QUE POR SU NATURALEZA PODRÍAN SER

APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Penas aplicables del Art. 28 del C.P.

La pena privativa de libertad

No se le puede privar a las personas jurídicas, porque es un ente jurídico

Las penas restrictivas de libertad

Arresto domiciliario

Las penas limitativas de derechos

Inhabilitación , portar armas , privación de la patria potestad

La multa
Si se puede aplicar

ARTÍCULO 105.- MEDIDAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS

Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá
aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La
clausura temporal no excederá de cinco años.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité . Como la pena de muerte , licorería
3. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa
o comité por un plazo no mayor de dos años. Todas las empresas jurídica que
contempla la ley general de sociedad y el código civil
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de realizar
en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido,
favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no
será mayor de cinco años.
"5. Multa no menor de cinco ni mayor de quinientas unidades impositivas
tributarias."(*)
(*) Numeral incorporado por el Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1351, publicado
el 07 enero 2017.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad
competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores y de los acreedores de la persona jurídica hasta por un
período de dos años.
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria, no
impedirá la aplicación de estas medidas.”

Estas son las consecuencias accesorias que tanto he hablado y Estas son las mismas
penas que trae como pena principal la ley 30425 , el decreto legislativo 1106, la ley de
la ley de delitos aduaneros 28008 y la ley penal tributaria del decreto legislativo 83 , las
mismas penas trae
Las consecuencias accesorias
constituyen en nuestra
Las consecuencias
legislación penal un tipo de
consecuencias jurídicas del
accesorias como penas
delito, pero no penas
propiamente dichas.

A partir de esta constatación,

un sector importante de la
doctrina las considera un tipo
especial de medidas
preventivas.

Las consecuencias accesorias como medidas preventivas.-

Se trata de medidas de carácter
preventivo que buscan eliminar
la peligrosidad de la estructura
social respecto de nuevos hechos
delictivos.

A pesar de que el fundamento de

las consecuencias accesorias es
la peligrosidad, es evidente que
la formulación de estas medidas
no se corresponde con la
finalidad curativa de las
medidas de seguridad
tradicionales.
OTRAS NORMAS QUE REGULAN SANCIONES A LAS PERSONAS JURIDICAS.-

D. LEG. 813
LEY 28008
D. LEG 1106
Acuerdo Plenario No. 7-2009/CJ-116 (Fdto. Peligrosidad objetiva de las
cosa/deficiencte, administración del riesgo penal corporativo)

¿Cuál es la diferencia entre una casación y un recurso de nulidad ?

Respecto a la casación , nuestra constitución política garantiza la pluralidad de

instancias , significa que en todo proceso penal , civil laboral administrativo siempre te
tiene que garantizarse dos instancias una primera instancia que resuelven un
procedimiento y otra segunda instancia que revisa esa eso es lo que garantiza pero
para cuestiones penales nosotros tenemos una tercera a la cual
podemos recurrir que es la Corte Suprema , hace una interpretación de la norma

El recurso de nulidad equivale al recurso de casación

Se debe conocer la jurisprudencia , está marcada por los recursos de casación ,

recursos de nulidad y los acuerdos plenarios

Un acuerdo plenario es cuando los jueces supremos cuando ven que los órganos
judicionales están digamos este emitiendo decisiones A lo mejor interpretando de una
manera incorrecta y para dar uniformidad a esos criterios que se están dando a nivel
nacional, entonces la Corte Suprema se reúne o cuando hay un vacío en la Norma dan
interpretación , no legislan y lo hacen a través de acuerdos plenarios

Este acuerdo plenario siete de 7 de 2009 justamente obedece a que no había ninguna
Norma procesal

Acuerdo Plenario No. 7-2009/CJ-116

- Este acuerdo plenario establece como problemas de aplicación los siguientes:

1) Ausencia de reglas específicas de determinación y fundamentación en el
código penal.
2) Ausencia de normas procesales.
- Este acuerdo plenario establece como presupuestos para imponer las consecuencias
accesorias los siguientes:
1) Que la persona jurídica haya servido para la realización del hecho punible.
2) Que se haya condenado al autor físico y específico del hecho punible.
- La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella
fue constituida y operó sólo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas.
NORMAS QUE ESTABLECEN RESPONSABILIDAD A LAS PERSONAS
JURIDICAS.-

 LEY 30424 - LEY QUE REGULA LA RESPons. ADMINISTRATIVA DE LAS

PERSONAS POR EL DELITO DE COHECHO TRANSNACIONAL
D. Leg. 1352 amplia para mas delitos: 397, 397-A, y 398 del Código Penal, en los
artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo N° 1106, Decreto Legislativo de Lucha
Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y
crimen organizado; y, en el artículo 4-A del Decreto Ley N° 25475, Decreto Ley que
establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la
investigación, la instrucción y el juicio.
 D.S. 002-2019-JUS - REGLAMENTO DE LA LEY 30424

LEY 30424, MODIFICADA POR D. LEG. 1352, Y LEY N° 30835:

Solo se puede culpar a una persona jurídica solo estos delitos ;

• Colusión simple y agravada (artículo 384° del Código Penal)

• Cohecho activo genérico (artículo 397° del Código Penal)
• Cohecho activo trasnacional (artículo 397-A° del Código Penal)
• Cohecho activo especifico (artículo 398° del Código Penal)
• Tráfico de influencias (artículo 400° del Código Penal)
• Actos de conversión y transferencia (artículo 1° del D.L. N° 1106)
• Actos de ocultamiento y tenencia (artículo 2° del D.L. N° 1106)
• Transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o
títulos valores de origen ilícito (artículo 3° del D.L. N° 1106)
• Circunstancias agravantes y atenuantes (artículo 4° del D.L. N° 1106)
• Financiamiento del terrorismo (artículo 4-A° del Decreto Ley N° 25475)

JURISPRUDENCIA DESARROLLADA

- CASO UTOPIA: EXP. 493-02 (30.04.04) , discoteca

- CASO CROUSILLAT: EXP. 011-2001 (8.8.06) , comprar editorial
- CASO BUSINESS TRACK: EXP. 99-09 (23.3.12)
- CASO CAUDALOSA: EXP. 583-10 (Medida antcipada) (23.8.10) , minería

EL CRIMINAL COMPLIANCE
 Programa de Cumplimiento Normativo, entendido como un dispositivo interno que las
empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y
detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las
actividades que estas realizan.

En el caso de personas jurídicas con una estructura organizativa compleja, se cuenta con una
persona o una oficina encargada específicamente de velar por el funcionamiento del sistema
de prevención de riesgos penales, a los que se les conoce con el nombre de oficial de
cumplimiento (compliance officer).

Si este órgano no cumple con asegurar la observancia del compliance, facilitando la realización
de un delito por algún miembro de la empresa, se plantea entonces la cuestión de si le alcanza
también responsabilidad penal y, de ser el caso, en qué grado.

Programa de Cumplimiento Normativo, entendido como un dispositivo interno que las

empresas implementan para cumplir con la normatividad vigente, así como para prevenir y
detectar las infracciones legales que se produzcan dentro de las mismas o como parte de las
actividades que estas realizan

El criminal compliance se conoce también la doctrina como programa de

cumplimiento normativo , es un programa que las personas jurídicas establecen dentro
de su sistema corporativo justamente para autorregularse , para prevenir delitos y para
cumplir con la Norma , es el objeto de un programa de cumplimiento normativo

Por ejemplo en nuestro país ya es obligatorio el compliance para prevenir el delito de

lavado de activos, Entonces todas las empresas bancarias y financieras están
obligadas a tener un programa de cumplimiento normativo, o sea, un compliance, que
significa cumplimiento de la norma .

LA PERSONA JURÍDICA COMO BUEN CIUDADANO CORPORATIVO

• Neminem laede: La empresa tiene la obligación de controlar que su actividad
empresarial no genere peligros para la sociedad.
• Se evalúa el grado de institucionalización al interior de la empresa de una cultura
empresarial de cumplimiento efectivo del Derecho.
• Mientras la empresa presente menores defectos de organización, mayor estará
protegida frente a la imputación penal.
• Compliance como modelo de prevención descarga de imputación a la empresa.
• Estamos ante un sistema de “autorregulación” y “corregulación” empresarial.

Cualquier empresa siempre realizan o tienen la posibilidad de generar un riesgo,

generan un peligro a un bien jurídico afuera, podrían dañar .
La persona jurídica tiene que comportarse como un buen ciudadano corporativo , en
promedio tiene que cumplir con las normas para que pueda establecer procedimientos
claros en las actividades que realiza
¿Cómo funciona el Criminal compliance?
➢ Es un mecanismo de organizar adecuadamente los deberes de garante ; y no
dañar bienes jurídicos .
Se hace reparto de roles
➢ Organiza el reparto de los deberes de garante en todos los niveles de la
empresa.
➢ Fortaleza de un programa de cumplimiento:
• Exención de responsabilidad de la empresa
• Atenuación de responsabilidad de la empresa
• Protección de la reputación de la organización
• Protección de los representantes de la empresa
MODELO DE PREVENCIÓN DE DELITOS:
➢ Designación de un encargado de prevención con autonomía, medios y
facultades suficientes (Oficial de Cumplimiento) ; abogados
➢ Sistema de prevención:
• Identificación de las zonas de riesgo
• Establecimiento de autorregulaciones
• Establecimiento de inducciones, capacitaciones
• Implementación de mecanismos de denuncia interna, investigación y sanción
• Verificaciones y actualizaciones periódicas
➢ Supervisión del modelo
➢ Certificación (voluntaria) del modelo conforme a las exigencias de
INDECOPI

Modelo de responsabilidad de la persona jurídica peruano

Necesaria concurrencia de un hecho de conexión y culpabilidad por defecto de
organización (CDO)
Causalidad entre el hecho producido que tiene que ser atribuido al defecto ,
organización, administración de ese riesgo
Culpabilidad por defecto de organización:
• Responsabilidad por no contar o contar incorrectamente con una cultura de
cumplimiento. Esto revela una conducción defectuosa de la actividad
empresarial.
• La capacidad de acción es reemplazada por la capacidad de organización
de una cultura de cumplimiento normativo ; delitos de comisión por omisión
• Delitos: Los establecidos en la Ley 30424 de responsabilidad administrativa de
la empresa, modificada por el D. Leg. 1352.
• Responsabilidad penal independiente de la PJ con el de la persona natural

DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LAS PERSONAS

JURÍDICAS

Derecho penal de la empresa

- La actividad empresarial ha impulsado una nueva realidad social.
- Progresivo abandono de la familiaridad con nuestro “casero”.
- De ir a pie > al carruaje > al automóvil > al avión
- Del dogma causal a la imputación
- Autoría: del dominio fáctico > al defecto de organización
- El Derecho penal es heredero de su época: hoy “Derecho penal de la empresa”
Casos de empresas en problemas
Enron (2001) empresa energética involucrada en estafas y falsedades, con un perjuicio
de US$ 60, millones al Estado USA.
WorldCom (2002) empresa de telecomunicaciones involucrada en fraudes contables,
con un perjuicio de US $ 107 mil millones al Estado USA.
Siemens (1998) empresa alemana, se vio involucrada en pago de sobornos de US$
106 millones para ganar licitaciones en Argentina para la impresión de pasaportes, DNI.
Se identificó que había corrompido con aprox. US$ 1,000 millones en más de 30 países
como Venezuela, China, Bangladesh, Rusia, etc. Los directivos fueron separados,
denunciados. Siemens implementó una política de Compliance con una nueva imagen
de buen gobierno corporativo.
Volkswagen (2015). En septiembre de 2015 salió a la luz que Volkswagen había
instalado ilegalmente un software para cambiar los resultados de los controles técnicos
de emisiones contaminantes en 11 millones de automóviles con motor diésel, vendidos
entre 2009 y 2015. En octubre de 2016 Volkswagen pactó con las autoridades de
Estados Unidos pagar 17,500 millones de USD como compensación a los propietarios
de los vehículos afectados y a los concesionarios. El Departamento de Justicia le
impuso una multa de US $ 4300 millones.
Odebrecht. Entre 2004 y 2017 esta empresa brasileña corrompió a funcionarios de
gobierno de más de 12 países en Latinoamérica. En el Perú actualmente afronta un
proceso de colaboración eficaz.
¿Imputación penal contra quién?
- Si la imputación dependiera de la ontología (causalidad, dominio fenomenológico del
hecho) tendría que responder sí y solo sí el empleado situado en el último lugar del
eslabón hacia abajo: el que abre la compuerta por donde sale el líquido contaminante;
quien en nombre de la empresa corrompe a las autoridades.
Sería muy fácil determinar la causalidad
- No habría forma de trasladar responsabilidad a los que están “más arriba”.
- Tampoco se trata de desarrollar una teoría orientada a la captura de quienes están en
la cúspide más alta, sino de hacer un Derecho penal adecuado a las exigencias de este
nuevo fenómeno del Derecho penal de las empresas.
Problemas de una responsabilidad penal difusa
- Supongamos: se rompe una tubería que traslada hidrocarburo desde el Amazonas a
la costa peruana, generando una contaminación ambiental: ¿Quién o quiénes
responden? ¿El operador que no hizo un buen control? ¿El ingeniero que no reportó
oportunamente el desgaste de las tuberías? ¿El jefe de planta? ¿El gerente legal? ¿El
gerente financiero? ¿El gerente general? ¿El directorio? ¿Los accionistas?
- Tradicionalmente las imputaciones se dirigen a la empresa como un colectivo
recayendo en la cabeza del directivo.
- Aquí es muy importante el conocimiento de la normatividad administrativa
extrapenal donde se gesta el deber jurídico.
- Se debe conocer normativa extra penal
¿Responsabilidad penal tribal?
- No todos tienen los mismos deberes, competencias, poder de decisión, ni deber de
ejecución, conocimientos técnicos.
- El problema se genera por la constelación de personas con diferentes posiciones.
- Si vemos a la organización empresarial como un todo: “responsabilidad tribal” Ej.
Imputar responsabilidad a todos los que viajan en un bus, que transportaba drogas.
- Pero Jakobs acierta: “No todo es asunto de todos”.
- Principio de culpabilidad: Art. VII, Título Preliminar, Código Penal.
Planos de análisis de determinación de responsaibilidad
El panorama legislativo penal vigente permite distinguir dos planos en el análisis de los
delitos cometidos desde la empresa:
- Por un lado, está el plano de la determinación de la responsabilidad penal de los
miembros individuales de la empresa por un delito cometido desde la misma;
- Por el otro, cabe destacar el plano de la imposición de las consecuencias
accesorias a la empresa misma por la peligrosidad de su organi-zación para ser
utilizada en la comisión de futuros delitos por parte de sus miembros.
PUNTO DE PARTIDA
- La imputación penal en la empresa debe comenzar por dejar de entender que el punto
central de la imputación penal es la ejecución fáctica del hecho que produjo
directamente el resultado lesivo y desde la cual se determina al autor del delito y
posteriormente a los demás responsables.
- La determinación de la responsabilidad penal debe centrarse en la competencia por
el hecho acaecido que puede tener su fundamento en razones de organización o de
carácter institucional, lo que depende del rol infringido por el autor del delito.
- En función de qué clase de competencia sea la que fundamente la imputación
penal, el delito cometido desde la empresa será tratado como un delito de dominio o
como un delito de infracción de un deber.
EL ROL DEL DIRECTO DE LAS EMPRESAS
Casación 455-2017-Pasco (19.06.2018)
• Hecho imputado: A través de unos efluentes mineros metalúrgicos se descargó
concentraciones contaminantes sobre un lago, cuyas aguas arrastraron dichas
concentraciones a dos ríos.
• Delito imputado: Contaminación ambiental (art. 304 CP)
 • Contra el gerente general: “(…) al tener un deber jurídicamente relevante de
impedir la producción de sucesos contaminantes, no adoptó las medidas
gerenciales” para la evitación del resultado.
DECISIÓN DE LA CORTE SUPREMA
• Este delito es cometido generalmente en el marco de actividades de las
empresas que se orientan por un fin económico.
• Sólo es viable la imputación si se identifica la infracción del deber concreto que
fija el rol del directivo de la empresa.
• Por el cargo que desempeñaba el imputado, debe verificarse si tenía el deber
concreto de evitar que se produzca el resultado prohibido. No es suficiente el
deber general de no contaminar el ambiente.
• Absolución por no haberse probado de qué manera el gerente general habría
excedido el ámbito de competencia inherente a su rol.
Administración de riesgos en la actividad empresarial
En el ámbito administrativo
➢ Existen normas especiales que regulan las diferentes actividades
empresariales.
➢ Las normas fijan estándares de contaminación ambiental (riesgo permitido).
➢ Las normas delimitan ámbitos de competencia de los actores que administran
los riesgos de contaminación ambiental.
➢ Sinalagma: libertad de organización / responsabilidad por las consecuencias
➢ Sanciones administrativas
Debe responder las consecuencias que estas generen
En el ámbito penal
➢ El delito de contaminación ambiental revela un defecto de organización
empresarial.
➢ Superación de los límites del riesgo permitido.
➢ Identificación del deber de garante: el rol del directivo
➢ Compliance como forma de organizar el reparto de tareas y funciones
➢ Sanciones penales y consecuencias accesorias

DEFECTOS USUALES EN LA ADMINISTRACIÓN DE RIESGOS EN LA EMPRESA

- Inadecuada definición de los valores y objetivos empresariales: cultura empresarial de
cumplimiento normativo.
- Inadecuada delimitación de los ámbitos de competencia: “no todo es asunto de todos”
(Jakobs).
- Deficiente o ausente canal de denuncia: para la adopción de medidas correctivas,
preventivas, o de denuncia.
- Inadecuada comunicación o concientización de una cultura de cumplimiento: todo
miembro dentro de la empresa debe saber los límites de su libertad de acción.

EL DEBER DE GARANTE DEL DIRECTIVO

➢ La Casación 455-2017-Pasco envía un mensaje a las empresas y a sus
directivos: Ordena tu organización con una clara delimitación de los ámbitos de
competencia, deberes y funciones de tus miembros.
➢ Esto se plasma en el denominado “deber de garante” del empresario.
➢ La Fiscalía puso la mira -en abstracto- en el deber de garante del directivo:
deber de protección del ambiente, que le obliga a organizar la empresa para
evitar la producción de sucesos contaminantes.
➢ El superior jerárquico tiene deberes de garante sobre la conducta de sus
subordinados, sin embargo son deberes concretos.
EL DEBER DE GARANTE
- El deber de garante delimita en el tipo objetivo el ámbito de competencia de una
persona (el rol). En el tipo objetivo no existe una distinción normativa entre acción y
omisión, lo único que cuenta la naturaleza del deber jurídico.
- Se trata de un deber especial no tipificado expresamente en el Código Penal, pero
que impone un deber de evitación de una lesión.
- No se va a encontrar en la norma
FUENTES FORMALES GENERADORAS DEL DEBER
➢ La ley
➢ El contrato.
➢ Estas son una fuente formalista con una capacidad de rendimiento
limitada. Ej.: el empresario a pesar de cumplir formalmente el contrato,
 mantiene el deber de protección en caso está en riesgo el patrimonio del
Estado (no puede abandonar una obra de golpe en plena inundación
porque el Estado no le ha pagado).
➢ Por esta razón, son mucho más completas las fuentes materiales.
FUENTES MATERIALES GENERADORAS DEL DEBER
a) Deberes de aseguramiento: El obligado tiene a su cargo la administración de
una fuente de peligro con la responsabilidad que de ella no se deriven lesiones
para los demás. Es el deber más general.
Ej.: el fumador tiene el deber de apagar su cigarrillo si pasa por una gasolinera; el
conductor tiene el deber de evitar que su vehículo, si tiene dañado los frenos, sea
utilizado; el empresario constructor es responsable de proporcionar cascos y ropa
adecuada a los albañiles cuando estén edificando un edificio; el propietario del perro de
una raza agresiva debe mantenerlo asegurado cuando ve que en el jardín de al lado
juegan unos niños.
FUENTES MATERIALES GENERADORAS DEL DEBER
DEBERES DE SALVAMENTO:
a) Deberes de aseguramiento: El obligado tiene a su cargo la administración de una
fuente de peligro con la responsabilidad que de ella no se deriven lesiones para los
demás. Es el deber más general.
Ejemplo: el fumador tiene el deber de apagar su cigarrillo si pasa por
una gasolinera; el conductor tiene el deber de evitar que su vehículo, si
tiene dañado los frenos, sea utilizado; el empresario constructor es
responsable de proporcionar cascos y ropa adecuada a los albañiles
cuando estén edificando un edificio; el propietario del perro de una raza
agresiva debe mantenerlo asegurado cuando ve que en el jardín de al
lado juegan unos niños.
● HAY QUE RECORDAR QUE LAS FUENTES FORMALES NO ERAN
SUFICIENTES, COMO para poder de alguna manera cuando realizamos una
conducta pueda ser alcanzada por el derecho penal.
● Por lo que entonces recurrimos a las fuentes materiales como las de salvamento
( EJEMPLO: la constructora que realizaba el puente en el rio chili y no previeron
las lluvias , generando todo un problema , se pudo prever por la parte del
constructor - empresa esta tenía la responsabilidad de proveer ello ,
garantizando y asegurando que no se genere un daño , el fumador rige la
libertad pero tiene que fumar de acuerdo a las reglas sociales , no se puede
fumar por ejemplo en grifo , restaurante .)
● LOS DEBERES DE GARANTE NACEN DE LAS FUENTES FORMALES Y DE
LAS MATERIALES
ESTAS FUENTES GENERAN 2 DEBERES:
▪ DEBERES DE PROTECCIÓN: El directivo tiene el deber de evitar el ingreso de
riesgos hacia la empresa. La empresa debe estar protegida normativamente
para no resultar afectada en su contacto con terceros. Ej. con contratistas,
proveedores, funcionarios públicos, que no contrate con empresas fraudulentas
etc.
EJEMPLO: La empresa digamos de producción de lácteos debe de
protegerse viendo que sus productos tengan la fecha de vencimiento
adecuada y los insumos
▪ DEBERES DE VIGILANCIA, SUPERVISIÓN Y CONTROL: Consiste en el deber
de vigilar que la actividad empresarial no se vuelva lesiva para los demás. El
directivo que delega funciones retiene deberes de vigilancia, supervisión y
control. Aquí se enlaza el deber de garante con el principio de confianza. Ej.: en
el campo minero el gerente general aprueba la política ambiental.
EJEMPLO: si bien el gerente puede delegar funciones de vigilancia (de garante)
no puede ser delegato, casación de pasco la empresa minera vierte relaves por
encima de lo permitido, este se desborda y contamina todo un río, el fiscal
denuncia y al gerente lo denuncian por el deber de garante sin embargo habían
otros gerentes encargados de ello, entonces responsabilizamos a los que no
observaron que se cumpla los límites permitidos)

▪ DEBERES DE ASUNCIÓN: el obligado amplía su ámbito de competencia

asumiendo voluntariamente una obligación de la que no se puede
desentender. Al “asumir” activa una expectativa normativa de protección en la
víctima que bloquea la prestación que ella pudo haber recibido de otra parte.
EJEMPLO: La niñera que asume el compromiso de cuidar de un menor
de edad con problemas mentales, no puede dejarlo solo e irse so pretexto
de que los padres no regresaron a casa a la hora acordada, con
independencia de accionar civilmente contra ellos si con su tardanza
ocasionaron un perjuicio. Caso del que ayuda a cruzar un ciego la pista y
lo abandona.
EJEMPLO : Ayudo a cruzar a una abuelita .

Obligatoria referencia a la teoría de la imputación objetiva

▪ La teoría de la imputación objetiva establece el sentido penalmente relevante de

la conducta del miembro de la empresa.
▪ El sentido de relevancia debe encontrarse en el ámbito de competencia o deber
jurídico concreto del directivo
▪ La pregunta es ¿cuál es rol del empresario?
▪ El rol fija una posición de deber, una posición de pertenencia.
▪ Podemos encontrarlo en otros estatutos, no todo está en las normas.
EL ROL Y SUS CARACTERÍSTICAS:

a) El rol trasciende al individuo facilitando contactos sociales anónimos: al

funcionario de un banco se le identifica su función y no por su individualidad (el
fuero interno es irrelevante); sólo vale que sea diligente al cumplir su deber.

b) El rol delimita esferas de competencia: en la diferenciación de expectativas se

aclara qué derechos y deberes conciernen al titular del rol: director, gerente
general, gerente de construcción, gerente de proyecto, capataz, operario, etc.

c) El rol fija la garantía de no responder por conocimientos psíquicos o

excedentes al ámbito de competencia: el titular del rol responde sólo por lo que
“debe saber” dentro de sus competencias, y no por todo lo que sabe o conoce.

EL RIESGO PERMITIDO: LÍMITES DE LA LIBERTAD DE ACCIÓN

 ▪ NORMAS GENERALES: Código Civil: Art. 2012, principio de publicidad registral
(RN. N° 504-2015 (7.4.2017). Se presume sin prueba en contrario que toda
persona tiene conocimiento de las inscripciones.
▪ NORMAS ESPECIALES: Ley tributaria [impuesto a la renta 1ra, 2da, 3ra, 4ta,
5ta categoría]; Ley general del ambiente [ECAS de contaminación ambiental
de agua, suelo, aire, sonido (decibeles)]; Ley de tránsito [comportamiento de
peatón y conductor]; MOF, ROF de los funcionarios públicos [peculado, colusión,
etc.]

EL RIESGO PERMITIDO: LÍMITES DE LA LIBERTAD DE ACCIÓN

▪ NORMAS DE LA LEX ARTIS: surgen de la práctica reiterada y permanente de

las profesiones, plasmados luego en los Códigos deontológicos, como del
abogado [lavado de activos];del médico [en sala de parto debe haber
ginecólogo, neonatólogo, enfermera]
▪ NORMAS DEL ESTÁNDAR DE CONDUCTA: surgen de la práctica reiterada y
permanente de los oficios cotidianos, de la praxis social; son conductas
socialmente estereotipadas con legitimación histórica: taxista, albañil, panadero,
cocinera.
EL PRINCIPIO DE CONFIANZA Y DIVISIÓN VERTICAL DEL TRABAJO

▪ Existe una relación de subordinación entre los actores.

▪ EJEMPLO, gerente y subgerentes; alcalde, gerente municipal, subgerentes
legales, ambientales, de recursos humanos; en el caso del equipo médico el
contacto entre el médico, la enfermera y el asistente; etc.
▪ ACTOS DE DELEGACIÓN: Genera la confianza de no responder penalmente
por aquello que al ser delegado deja de formar parte del ámbito de competencia
del delegante.
La responsabilidad llega hasta los deberes que trazan los límites de la libertad
de acción. Ahora es deber del delegado o subordinado administrar
correctamente la delegación.
EXCLUSIÓN DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA

A) NO ES VÁLIDA LA CONFIANZA EN UN TERCERO QUE OBRA

ANTIJURÍDICAMENTE

Quien está en una posición jerárquica transfiere o delega en su subordinado una parte
de su propia esfera de competencia. Pero en la transferencia no se entrega todo sin
quedarse con nada, precisamente el superior retiene para sí los deberes de control,
vigilancia y supervisión.

▪ El superior tiene el deber de parar el encargo, de neutralizar lo avanzado por el

subordinado, de denunciar ante la autoridad el hecho.

B) QUIEN EXTRALIMITA SU ESFERA DE COMPETENCIA PERSONAL, NO PUEDE

ESPERAR EN QUE OTROS CORRIJAN SUS FALLOS

Si la superior obra ilícitamente, esta situación existe con independencia de la

intervención posterior del subordinado.

EJEMPLO: el conductor va a velocidad por el carril contrario confiando en que los otros
conducirán correctamente.

▪ Ya existe la superación del riesgo permitido, por lo que toda conducta posterior
de terceros rectificatoria o subsanadora del acto defectuoso.
▪ Feijoo Sánchez: “el que infringe la norma de cuidado no puede esperar que
terceros arreglen la situación que él ha creado”.
C) NO ES VÁLIDA LA CONFIANZA EN TERCEROS INCOMPETENTES
No puede delegarse ni transferirse competencias válidamente en personas incapaces e
inimputables por razón de la edad o por condiciones personales en los adultos.

Quien no reúne capacidad para defraudar una norma tampoco reúne capacidad para
asumir una responsabilidad por esa defraudación.

Se han dado casos en la jurisprudencia de empresas que ganaron la buena pro en alguna contratación con el Estado cuyo

representante legal era un adulto, pero con ocultamiento de su incapacidad legal. Los actos practicados por estas personas son

evidentemente nulos.

LA PROHIBICIÓN DE REGRESO
▪ Es la aplicación del riesgo permitido a la intervención plural de personas en un
hecho delictivo.
▪ “Obrar estandarizado”: conforme a un oficio, a un cargo, etc.
▪ Consecuencia: La conducta es declarada “neutra”, “inocua”, “estandarizada”,
“adecuada a una profesión, a un oficio”, etc.
▪ En síntesis: La conducta adecuada a un rol estereotipado dentro de una
pluralidad de intervinientes jamás alcanza el sentido de una participación
punible.
LA IMPUTACIÓN A LA VÍCTIMA

Autorresponsabilidad de la víctima:

▪ Art. 2, inc. 1 Const.: derecho a la autodeterminación y libre desarrollo de la

personalidad.
▪ La víctima responde preferentemente por los daños derivados de su propia
organización (autonomía y responsabilidad).
▪ Se produce una descarga de imputación típica para el autor con el efecto
excluyente de la tipicidad de su accionar.
o EJEMPLO: Cruzar la avenida en vez de usar el puente peatonal; hacerse
una liposucción en un local clandestino; obtener la visa por medio de un
tramitador y no directamente de una embajada; subir a un vehículo
conducido por una persona ebria; contagiarse de SIDA teniendo sexo en
la calle.
ELEMENTOS:

A) ACTUACIÓN CONJUNTA: El hecho debe pertenecer al autor y la víctima.

B) ACTUACIÓN LIBRE DE LA VÍCTIMA: La víctima debe obrar libremente, sin

violencia, amenaza, coacción, ni engaño.

C) EL AUTOR NO TENGA DEBERES DIRECTOS DE PROTECCIÓN SOBRE LA

VÍCTIMA: La víctima no debe estar bajo la heteroadministración del autor.

¡Adiós al paternalismo en el Derecho penal!

o Caso Rock en Río (R.N. N° 4288-97-Ancash)

o Caso de estafa de empresarios (RN. 2504-2015-Lima): precedente

vinculante “accesibilidad normativa”

o Caso de vendedor de celulares (Fiscalía Penal Corporativa de Chiclayo,

2011)

CLASE 22 ABRIL
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.-
 Se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condición de
representante y, por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada,
los usa o utiliza en su provecho o de un tercero.
 No todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren
relevancia penal. Para que se verifique la conducta de administración
fraudulenta es necesario que produzca un daño o un peligro concreto de daño
de cierta entidad sobre la persona jurídica.
Delito de peculado doloso y culposo , o peculado de uso ; en persona jurídica usar en
provecho propio
Supeditado al estatuto de la empresa
Ejemplo: manejo de autos
B. BIEN JURIDICO.-
Lo constituye el patrimonio social de la persona jurídica, entendido como una
universalidad jurídica de derechos y obligaciones.
La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del patrimonio social,
dejándose de obtener utilidades, por ejemplo, o poniéndose en peligro el patrimonio
social o las potenciales utilidades.
Es un delito de peligro concreto, pues para su real verificación o consumación requiere
solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o terceros.
Correcta administración del patrimonio de la persona jurídica
Peligro en concreto
C. SUJETO ACTIVO.-
 Solo pueden ser sujetos activos o autores de cualquiera de los supuestos
delictivos, en forma excluyente, las personas naturales que ostentan las
condiciones o cualidades siguientes: administrador o representante de la
persona jurídica perjudicada; al tratarse de delitos propios o especiales en los
cuales la relación fundamental entre la conducta delictiva y el autor es
imprescindible .
 No se abarca a los órganos de administración fácticos de una persona jurídica,
mientras no estén reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco
se comprende a los socios y aquellas personas que cumplen labores de
asesoramiento como abogados o contadores de la persona jurídica.
Administrador o representante
D. SUJETO PASIVO.-
 Será la persona jurídica del ámbito privado como ente autónomo de las
personas naturales que que lo conforman.
 Pueden ser los terceros vinculados a la persona jurídica:
◦ El “socio” que puede verse perjudicado en sus expectativas patrimoniales
con la administración fraudulenta.
◦ Los terceros perjudicados, los acreedores o, simplemente, aquellas
personas que tienen solo un interés comercial en contactar con la
sociedad.
E. TIPICIDA SUBJETIVA.-
 Sólo puede darse a título de DOLO, que puede configurarse en sus tres
modalidades, esto es, dolo directo o indirecto, e incluso, eventual.
 No exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de
lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayoría de casos ello se verifica.
INFORMES DISTORCIONADOS DE AUDITORIA
A. TIPO PENAL.
 Artículo 198-A.- Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el
auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o
tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la
persona jurídica no las revele en su informe o dictamen.
Deben tener órganos de control y revisión , órgano de contraloría interna y
externa .
Ejemplo : Surge una normalidad contractual , el auditor en el análisis detecta
distorsiones , tergiversaciones importantes y no lo informa , no lo revela , lo
oculta .
CONTABILIDAD PARALELA
A. TIPO PENAL.
Artículo 199.- El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene
contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días-multa.
El agraviado es la persona jurídica, que muestre un buen manejo de gastos
Delito de mera actividad con la finalidad de obtener ventaja indebida

LIBRAMIENTO INDEBIDO
Dino Carlos Caro Coria
Socio Fundador de Caro & Asociados. Doctor en Derecho por la Universidad de
Salamanca/España. Estudios Posdoctorales en el Instituto Max Planck de Derecho
Penal Extranjero e Internacional de Freiburg im Breisgau/Alemania. Profesor de
Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad de
Lima y en la Academia de la Magistratura. Miembro de la Comisión Especial
Revisora del Código Penal y de la Comisión que elaboró el nuevo Código Procesal
Penal de 2004, Presidente de la Comisión del MINJUS que elaboró el Anteproyecto
de Ley Contra la Criminalidad Organizada de 2007. Director Ejecutivo del Centro de
Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa
LEGISLACIÓN EXTRAPENAL
RELEVANTE PARA LA TIPICIDAD
I. Regulación legal del Cheque
- El cheque es un titulo valor que incorpora una orden de pago emitida por el titular
de una cuenta corriente bancaria a favor de una persona beneficiaria, quien cobrara
su importe dirigiéndose a un banco o empresa del sistema financiero nacional
especialmente autorizado para ello.
De esta manera, el banco girado pagará el titulo valor a su tenedor, descontando de
la cuenta corriente del emisor.
- Girar un cheque sin fondos
- La emisión de un cheque para que esté bajo los límites del riesgo jurídicamente
permisible debe ser la que cumpla con los requisitos legales tanto de fondo (art.
173° de la LTV) como los de forma (art. 174° de la LTV)
Artículo 173.‐ Condición previa para emitir el Cheque
Para emitir un Cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la
cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito
constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada
cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez
del título como Cheque.
Artículo 174.- Contenido del Cheque
El Cheque debe contener:
a) El número o código de identificación que le corresponde;
b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión;
c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada
ya sea en números, o en letras, o de ambas formas;

d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación

que se hace al portador;
e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el Cheque;
f) La indicación del lugar de pago;
g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.
- Las clases de cheques que se pueden encontrar en la LTV son:
a) Cheque cruzado (L.T.V.: art. 184)
El cheque cruzado es el título valor a la orden que presenta en el anverso dos
líneas paralelas, que pueden ir de arriba a abajo o en forma oblicua. Tiene por
finalidad asegurar el efectivo pago del cheque a su beneficiario mediante el cobro
que realice una institución bancaria. Esto es. Mediante el cruzamiento del cheque
se dispone que sea un banco cualquiera (cruzamiento general) o un banco
determinado (cruzamiento especial) quien cobre al banco girado el importe del
cheque.
El cheque cruzado se transfiere por endoso, lo cual significa que es libremente
negociable, salvo que presente, una cláusula que limite o impida su transferencia.
b) Cheque para abono en cuenta (L.T.V.: art. 189)
El cheque para abono en cuenta es aquel que lleva la cláusula "para abono en
cuenta", "para acreditar en cuenta", "para ser depositado en cuenta de...." u otra
equivalente, y que puede ser colocada por el girador o cualquier tenedor en el
anverso del título valor, puesto que si se colocará en el reverso, no surtiría el efecto
deseado. Asimismo, cabe agregar que no es necesario que la citada cláusula o
mención se coloque entre barras paralelas ni que se firme.
Tiene por función evitar el pago de dinero efectivo. A tal efecto, no sólo se requiere
la actuación de un banco para la gestión de cobro que puede ser el mismo banco
girado, sino que necesariamente el beneficiario debe tener cuenta bancaria.
c) Cheque intransferible (L.T.V.: art. 190)
Se considera intransferible al cheque que lleve la cláusula "intransferible" "No
negociable" "no a la orden" u otra equivalente. La inserción de dicha cláusula tiene
por finalidad prohibir totalmente su transferencia a terceros. En tal sentido la
prestación contenida en él solo quedará satisfecha de las siguientes maneras.
Pagado únicamente a la persona en cuyo favor se emitió o, acreditándolo, a pedido
de la persona en cuyo favor se emitió, en una cuenta corriente u otra cuenta de la
que sea su titular.
La cláusula tiene el carácter de irrevocable, una vez puesta no puede invalidarse
con tarjaduras. Pues de efectuarse dichas tachaduras se anularían los efectos
cambiarios del título valor.
d) Cheque certificado (L.T.V.: art. 191)
A través de la certificación que realiza el banco, se verifica la existencia de fondos
disponibles con referencia a un cheque siempre que no se haya extinguido el plazo
para su presentación al pago. Cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta
corriente girada, la suma necesaria para su pago.
La certificación de los fondos del emitente evitan que éstos sean objeto de embargo
o de cualquier otra medida que pueda ordenarse contra la cuenta corriente de este
porque dichos fondos se transfieren a otra cuenta general donde no pueden ser
objeto de medida alguna que afecte al titular de la cuenta corriente. Se constituye
un patrimonio de afectación, lo cual evitará que dichos fondos formen parte de la
masa concursal del titular de la cuenta. En consecuencia la esencia de la obligación
que contrae el banco girado es la de Transferir los fondos necesarios para la
atención del cheque de la cuenta corriente del emitente, a una cuenta general que
responderá por el pago del cheque.
e) Cheque de gerencia (L.T.V.: art. 193)
Cheque de gerencia es aquel cheque emitido por un banco a su propio cargo. Esto
es girado y el girador son el mismo banco, siendo pagadero en cualquiera de sus
sucursales u oficinas en el país o el exterior.
La utilidad que ofrece el cheque de gerencia consiste en darle a cualquier
beneficiario seguridad plena sobre el pago, pues al estar girado a estar a cargo de
un banco, tiene la garantía de éste, volviéndose innecesario indagar sobre la
solvencia de quien lo entrega en pago.
f) Cheque de giro (L.T.V.: art. 194)
El cheque giro es un título valor emitido en favor de una persona determinada y que
lleva la cláusula "cheque giro" o "giro bancario" en un lugar destacado o visible del
mismo título valor. Su utilización permite facilitar el pago a personas que se
encuentran ubicadas en plazas o localidades distintas a la del emitente.
Solamente pueden emitir cheques giro las empresas del Sistema Financiero
Nacional autorizadas, al realizar transferencias de fondos y/o emitir giros, girando
cheques a su propio cargo. Por lo tanto, estos cheques no podrán ser emitidos por
personas naturales o empresas no autorizadas.
g) Cheque garantizado (L.T.V.: art. 195)
Es el cheque a la orden que lleva impresa la cláusula cheque garantizado, emitido
por los bancos en formatos especiales y en papel de seguridad.
Desde incluirse en el cheque la mención "cheque garantizado" para saber que se
trata de un cheque de esa naturaleza, asimismo se deberá indicar la cantidad
máxima por la que el cheque puede ser emitido, importe que también puede
presentarse impreso en el mismo titulo valor. Es un titulo valor a la orden, por lo
tanto debe señalarse el nombre del beneficiario. No es posible emitir cheques
garantizados al portador. Cabe agregar que mediante la emisión de un cheque esta
naturaleza, el banco se convierte en garante del pago del titulo valor, esto es el
banco se encarga de garantizar la existencia de fondos de titular de la cuenta con
los cuales efectuará el pago del cheque girado.
h) Cheque de viajero (L.T.V.: art. 196)
El cheque de viajero, también conocido como "traveler's check“, es utilizado por las
personas que viajan a otros países con la finalidad de evitar los riesgos de pérdida o
robo o hurto de dinero en efectivo.
Estos cheques facilitan a los turistas la disponibilidad de dinero en cualquier parte
del mundo, en que existan agencias, sucursales o bancos corresponsales de la
entidad emisora.
i) Cheque de pago diferido (L.T.V.: art. 199)
El Cheque de Pago Diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco,
bajo condición para su pago de que transcurra el plazo señalado en el mismo título,
el que no podrá ser mayor a 30 (treinta) días desde su emisión, fecha en la que el
emitente debe tener fondos suficientes conforme a lo señalado en el Artículo 173.
Todo plazo mayor se reduce a éste.
BIEN JURÍDICO PENALMENTE TUTELADO:
Alejándonos de las posturas que concretan el bien jurídico en la fe pública, el
debate principal debe girar en torno al carácter patrimonial o socioeconómico de
este delito.
Una primera perspectiva estrictamente patrimonialista [die sozio‐ökonomischen
Auswirkungen], sostiene que el bien jurídico es el derecho del acreedor a la
satisfacción de su crédito con el patrimonio del deudor. El sistema de protección
y garantía del crédito en el ordenamiento civil está constituido por cauciones o
garantías, de carácter personal o real, por medidas coercitivas y ejecutivas, al DP le
corresponde una intervención secundaria frente a los atentados graves contra el
derecho de crédito del acreedor, de modo que el contenido de injusto vendrá
representado por el peligro o daño que tal derecho pueda sufrir con el accionar
fraudulento del emisor del cheque.
En un segundo enfoque, con incidencia al ámbito socioeconómico [die
sozio‐ökonomischen Auswirkungen], el tipo de libramiento indebido protegería un
conjunto de intereses que, pese a tener en algunos casos como punto de partida un
interés estrictamente individual –satisfacer una deuda a través del cobro del
cheque‐ como sucede con los derechos de autor o la propiedad industrial, están
dotados de una dimensión colectiva o supraindividual porque, el satisfacer un
crédito a través del cobro de un cheque alimenta la confianza en el sistema
crediticio a través de la emisión de créditos y de títulos valores válidos.
Modalidades establecidas del libramiento indebido
- Inc. 1: Emitir un cheque sin provisión de fondos suficientes para cubrir su monto.
Se debe entender que si por ejemplo Pedro debe S/. 2500 a Juan y le gira un
cheque conteniendo dicha cifra pero en su cuenta corriente sólo tiene S/, 1800,
Pedro sí tiene fondos, pero no los suficientes para cumplir su obligación, ergo, se
cumple la parte objetiva del delito. En el caso de carecer de autorización para
sobregirar la cuenta corriente. Estando al ejemplo anterior, si Pedro gira por S/.
2500, esto es, excede en S/. 700, no hay delito siempre y cuando tuviese
autorización expresa del banco para sobregirar dicho monto. Esto, sin embargo, en
la práctica no suele darse.
Modalidad mas común
Es importante para la configuración típica de la conducta, precisar el momento en
que el titular de la cuenta corriente está en obligación de tener fondos
suficientes o contar con la autorización de sobregiro. Mientras otros autores
sostienen que la obligación de tener fondos disponibles debe exigirse al momento
de la emisión del cheque, otros señalan que la obligación debe exigirse al momento
de la presentación del cheque para su cobro*. Por lo tanto, en el primer caso la
consumación del tipo se va a configurar al momento de girar el cheque mientras que
en el segundo caso se consumará al momento de su falta de pago por ausencia de
fondos
- Inc. 2: Frustrar maliciosamente el pago por cualquier medio. Se entenderá la
frustración del pago en relación a cualquier causa que no sea falsa, sino estaremos
ante el inciso 4. Así, por ejemplo, Benito, teniendo fondos en su cuenta, gira a
Pascual un cheque, pero al querer cobrar no puede hacerlo porque Benito retiró las
provisiones cobrándolas previamente, o las transfirió a otra cuenta. El cheque
carecerá de fondos, habiéndose así perpetrado la fase objetiva del libramiento o
cobro indebido.
Es importante mencionar que el deber de mantener los fondos suficientes dentro del
plazo legal de presentación del título valor, se levanta en determinados casos
especiales. Por ejemplo, en el caso de los cheques certificados: el artículo 192.3 de
la LTV establece que durante la vigencia de la certificación, el emitente queda
liberado de responsabilidad penal por libramiento indebido, correspondiendo al
representante del banco girado que certificó el cheque las responsabilidades
pertinentes por la falta de fondos para el pago del cheque.
- Inc. 3: Girar a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser cobrado
legalmente. El ejemplo, Rafael, teniendo su cuenta congelada debido a una medida
cautelar real, gira un cheque a José. Finalmente, este último no podrá cobrar, de
esta manera se perpetró la fase objetiva del delito.
Se debe aclarar que, a diferencia del inciso 2, la conducta típica no requiere que el
emitente del cheque realice actos posteriores dirigidos a impedir el pago del cheque
sino que el autor solamente conozca la existencia de ciertas circunstancias
especiales que impedirán el pago legal del cheque al momento de su presentación.
Si es el emitente el que luego de girado el cheque realiza actos dirigidos a evitar el
pago, estaremos frente a un supuesto regulado en el inciso 2.
La consumación de esta modalidad se dará cuando el autor gira el cheque con
conocimiento de la existencia de una causa que impide el pago regular del
cheque.
- Inc. 4: Revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro por
causa falsa. Ejemplo, Roberto gira un cheque que luego revoca ante el Banco
porque alega que le robaron toda la chequera.
En este punto se debe agregar que según el artículo 208 de la LTV el emitente
solamente puede revocar la orden de pago contenida en el cheque una vez
vencido el plazo legal de treinta días, salvo mandato judicial. Por lo tanto,
dentro del plazo legal sólo cabe la suspensión del pago del cheque, siempre que se
ampare en alguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la LTV. Si es
que se solicita la suspensión del pago del cheque alegando causa falsa, el artículo
208.3 de la LTV establece que dicha suspensión conllevará responsabilidad penal,
según la ley de la materia
- Inc. 5: Suplantar al beneficiario o endosatario en su identidad o firmas; modificar
sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del cheque.
El cheque no se llega a alterar, sino la identidad o firma del tenedor o endosatario,
se trata de una forma específica de falsificación de documento público, es decir, la
aplicación de una ley especial de falsificación de documento público, el cheque.
En la incorporación de este supuesto de libramiento indebido, se presentan varios
cuestionamientos desde la esfera político criminal, dado que, esta conducta puede
ser subsumida por tipos penales de sanciones más severas como el de estafa o
falsificación, siendo este supuesto beneficioso para los autores que tendrán la
posibilidad de invocar el principio de especialidad en un concurso de delitos y verse
beneficiado por una pena más benigna.
Ejemplo : el hermano cobra , el hermano endosa ;
- Inc. 6: Endosar a sabiendas que el cheque carece de fondos. En este caso sólo
podrá ser sujeto activo del delito el endosatario y no el librador.
El delito se consuma en este caso con la acción de endosar el cheque. La
figura delictiva del endoso de cheques sin fondos generalmente está unida al delito
previo de giro de cheques sin fondo, en el que el afectado por el primer delito quiere
trasladar el perjuicio a otra persona endosándole el cheque. La responsabilidad
penal por el endoso no enerva la responsabilidad penal que le corresponde al
emitente por girar un cheque sin fondos.
Imputación subjetiva:
De todos los supuestos de libramiento indebido mencionados anteriormente, es
necesaria hacer una acotación:
- En el inciso 2, que tipifica la frustración maliciosa del pago, se puede
mencionar que la manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque
debe ser maliciosa. Por ello, en la imputación subjetiva además del dolo se va a
exigir, según la ley, la “maliciosidad”, como elemento subjetivo cuya finalidad
responde a no querer que el tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se
perjudique. Con este elemento sólo es permisible conductas cometidas por dolo
directo, más no tendría cabida el dolo eventual.
- En el inciso 3, que tipifica el giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su
presentación no será pagado legalmente, se exige en la imputación subjetiva la
presencia, a parte del dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no
se realizará el pago legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este
conocimiento no puede implicar una negligencia, duda o ignorancia, el agente obra
sabiendo, va a girar el cheque confiado por dicha información. Por ello, el dolo es
directo y no eventual.
En el caso del inciso 6, el agente va a endosar conociendo que carece de fondos
necesarios para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo
del tipo que refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino sólo el
dolo directo.
Sobre la consumación:
CREUS, C. (1999). Derecho Penal / Parte Especial. Tomo 2, 6ta ed. Astrea.
Buenos Aires, p. 146.
“La consumación requiere que el cheque no atendido esté en el
torrente circulatorio de los papeles del comercio. No lo está
cuando lo mantiene en su poder quien lo ha recibido sabiendo que no va a ser
atendido; en ese caso, sólo cuando se lo entrega a un tercero ignorante de aquella
circunstancia puede abrirse la posibilidad de consumación de un delito, ya que sólo
entonces se pone en peligro la vulneración de la fe pública que debe rodear al
documento pero se trata, insistimos, de un delito
de peligro, que se completa con la omisión de la atención del
cheque por parte del librador, sin que sea necesaria la consolidación de un perjuicio
económico para terceros. Es inadmisible la tentativa (ya que la consumación viene
decantada por la omisión de una forma que no permite pensar en ella)”.
III. Excusa absolutoria
- Exceptuando los incisos 4 y 5 (por tratarse de actos de falsificación o falsedad), no
procede la acción penal si el agente (luego de consumar el delito) abona el monto
total del cheque (EN EFECTIVO) dentro del 3º día hábil de la fecha de
requerimiento escrito y fehaciente, en forma directa, notarial, judicial o por
cualquier otro medio con entrega fehaciente cursado al girador. Por razones
político‐criminales no se sancionará al agente, no obstante la conducta no pierde su
condición de injusto penal reprochable.
Se exceptúa reemplazar el cheque y reemplazar al beneficiario
- Es una cláusula discriminatoria?
IV. Requisito de procedibilidad
- Es la exigibilidad que se necesita para que proceda la acción penal incoada contra
el infractor de la norma penal. En el caso de este delito, salvo los incisos 1 y 6,
será indefectible contar con la constancia expresa puesta por el banco girado
en el mismo documento (sello “sin fondos”), no obstante el delito ya está
consumado.
DELITO DE USURA
GENERALIDADES :
EL RÉGIMEN DE INTERESES EN EL PERÚ:
 El interés ha sido definido, por gran parte de la doctrina, como el fruto civil del
capital.
 Luis Diez-Picazo señala que los intereses son las cantidades de dinero que
deben ser pagadas por la utilización y el disfrute de un capital consistente
también en dinero.
Es el fruto civil del capital
 El contrato de mutuo (préstamo de dinero) viabiliza entonces esa necesidad de
la sociedad por la inversión.
CLASISFICACIÓN.-
a. Por su origen: Nuestro Código Civil clasifica el interés de acuerdo a su origen o
fuente en dos grandes clases:
- (1) Voluntarios. Los que tienen como fuente a la voluntad.
- (2) Legales. Tienen su fuente en la ley.
b. Por su finalidad: Este criterio alude al fin o propósito del interés dentro de la
relación jurídica.
(1) Compensatorio (o lucrativo). Según el artículo 1242 del C.C. cuando constituye
la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien.
(2) Moratorio. Lo que se busca es indemnizar la privación de uso de un capital por el
retardo en su devolución, es decir si su función es indemnizar el retraso o la mora
en el cumplimiento de la obligación
c. Por su causa jurídica. Con este criterio quiere aludirse al modo en que sirve el
interés dentro de la relación jurídica.
(1) Lucrativo: La ley reconoce al acreedor el poder obtener una ganancia.
(2) Indemnizatorio: Se pretende resarcir al acreedor por el retardo de deudor.
(3) Supletorio: Su función es aplicarse por defecto de la voluntad.
RÉGIMEN DE TASAS DE INTERÉS
Respecto de la tasa de interés, ésta a su vez, podrá clasificarse por su variabilidad
en:
a. Flexible. Aludiendo a la posibilidad de la voluntad para establecer una u otra
tasa, respetando los límites, si los hubiera.
b. Inflexible. Referido a la imposibilidad de variación. Es única y precisa de la
omisión de la voluntad respecto del señalamiento de la tasa y no del tipo de interés.
DE LAS TASAS MÁXIMAS:
Según lo dispuesto en el artículo 1243 del Código Civil.
La tasa máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada
por el BCR.
El BCR dispuso que la tasa máxima del interés convencional se establecería
teniendo como referencia las tasas activas de interés en moneda nacional
(TAMN) o en moneda extranjera (TAMEX) que publica diariamente la
Superintendencia de Banca y Seguros
• La TAMN o la TAMEX que publica la SBS no son más que los promedios
ponderados de las tasas que se manejan en el ámbito financiero. De acuerdo
con esto último, se desprende que estos agentes financieros sí tendrán la
potestad de establecer libremente sus tasas de interés en la medida en que será́
a partir de dicha libertad que las mismas podrán ir variando al interior del
mercado sobre la base de la libre competencia y serán recogidas por el Banco
Central de Reserva para imponerlas así a los particulares
• El Art. 1243 del Código Civil no se aplcia a todas las operaciones de crédito que
se realicen en el mercado peruano.
• El Art. 17 de Ley Orgánica de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros,
se ha dispuesto expresamente que las empresas y entidades del Sistema
financiero podrán señalar libremente las tasas de interés que habrán de aplicar
en las relaciones de crédito a las que puedan acceder.
• De acuerdo a lo anterior, habremos de concluir que en el Perú existen dos
regímenes res-pecto de la regulación de las tasas:
- El régimen de las tasas máximas, regulado en el Código Civil y aplicable a toda
la actividad civil y comercial; y,
- El régimen de libertad en la fijación de tasas, regulado en la Ley Orgánica de
Instituciones Banca- rias, Financieras y de Seguros; y aplicable a todas las
operaciones que se realicen en la actividad de intermediación financiera.
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE SOBREPASAR LAS TASAS MÁXIMAS
Las consecuencias de sobrepasar los límites de las tasas que nuestro orden jurídico
prevé son de dos tipos, una de tipo civil y otra de tipo penal.
1. Consecuencias civiles. A tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del
artículo 1243 del Código Civil:
"Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la
imputación al capital; a voluntad del deudor."
Se faculta, pues, al deudor a pedir la devolución del exceso, o en su caso, si la
deuda aún no es cancelada totalmente, podrá «imputar», esto es, deducir o restar al
capital el importe del exceso.
2. Consecuencia penal. La consecuencia penal prevista por nuestro ordenamiento
legal, se ubica en el artículo 214 del Código Penal.
El legislador penal ha considerado que el dejar de observar las tasas máximas
traspasándolas, acarrea la configuración del delito de usura.
El Código Penal regula el delito de usura en el título VI, sobre los delitos contra la
confianza y la buena fe en los negocios, capítulo 11, artículo 214, que a la letra dice:
"El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la
concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o
prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior
al límite fijado por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa.
Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena
privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años".
BIEN JURÍDICO
En la doctrina, algunos consideran que el bien jurídico protegido es la propiedad,
entendiendo que ésta podría ser lesionada por las contraprestaciones exageradas
que disminuyan gravemente el patrimonio del sujeto pasivo. Sin embargo, siendo
uno de los atributos del derecho de propiedad el de disposición, esto es, la
renunciabilidad, surge la duda de si es ése en realidad el bien jurídico protegido,
tanto más, si es el propio deudor el que brinda su aceptación al acreedor.
Bajo Femández, precisa que el bien jurídico protegido se relaciona con la defensa
del débil en el mercado del dinero, de modo que además de la propiedad se protege
la libertad de la voluntad del deudor.
Respecto de la propiedad regetiríamos que éste es un derecho renunciable y
respecto de la libertad de la voluntad del deudor, debería precisarse que el abuso o
no de la situación de necesidad del deudor no es requisito indispensable para la
configuración deldelito.
Concretamente, se tutela la buena fe, si mediante coacción contractual se
aprovecha de la necesidad del sujeto pasivo;ysetutela la confianza si se falsea la
realidad (se engaña) para aprovechar la ignorancia del sujeto pasivo.
SUJETO ACTIVO.
El agente, tal como se tipifica en el Código Penal, puede ser cualquier persona
natural, actuando por sí o por medio de otra (casos de representación).
Las personas jurídicas no tienen capacidad de actuar, por lo tanto no cabría
responsabilidad penal en ellas. Sin embargo, siendo la usura un delito enmarcado
dentro del campo económico, no podemos cerrar los ojos ante la posibilidad de que
la usura se realice por medio de las personas jurídicas, para lo cual deberá acudirse
al instituto penal denominado «actuar por otro» supuesto expresamente
contemplado para esos casos,en el artículo 27del CódigoPenal •
SUJETO PASIVO.
El sujeto al que protege el tipo penal, a su vez, puede ser cualquier persona, sea
natural o jurídica, y su situación jurídica particular será la de deudor del crédito.
Ese deudor no necesariamente tendrá que ser la persona que celebró originalmente
el contrato, la cual, entonces, no es forzoso que constituya el sujeto pasivo (esta
dualidad se dará en los casos de representación).
Una agravante respecto del sujeto pasivo se da cuando éste es incapaz o se
encuentra en estado de necesidad.
ELEMENTOS REFERENTES A LA ACCIÓN.
La conducta que se prohibe es obligar o hacer prometer pagar un interés superior
al que pone como límite la ley, cuando se conceda, otorgue, renueve, descuente, o
prorroge el plazo de un crédito.
EL delito es de mera actividad: el tipo sólo exige realizar la acción, sin tomar en
cuenta si se afecta o no un patrimonio.
Como se materiliza el verbo “obligar”.- Desde la perspectiva de la buena fe, la
coacción contractual, es el abuso por parte del agente de su libertad de contratar,
pues condiciona la existencia del contrato a la aceptación de todos y cada uno de
los puntos del contrato de mutuo.
En este supuesto el sujeto pasivo conoce la ilegalidad del contenido del contrato -el
establecimiento de las tasas por encima de las permitidas- pero se somete a la
aceptación del contrato porque asume que pierde más si deja de contratar; lo único
relevante y determinante es el abuso de la libertad de contratar, del sujeto activo en
tanto que se ha valido de ella para afectar al sujeto pasivo.
Sólo si se obliga a alguien a pagar por encima de lo que dispone la ley, entonces se
le coacta, porque nadie estáobligado a "pagar” lo que la ley no manda y es
precisamente esta coacción la que daría origen al crédito usurario, porque sin tal
coacción el sujeto pasivo no habría aceptado ese crédito usurario.
ELEMENTOS REFERENTES A LA ACCIÓN.
La conducta que se prohibe es obligar o hacer prometer pagar un interés superior
al que pone como límite la ley, cuando se conceda, otorgue, renueve, descuente, o
prorroge el plazo de un crédito.
EL delito es de mera actividad: el tipo sólo exige realizar la acción, sin tomar en
cuenta si se afecta o no un patrimonio.
Como se materiliza el verbo “hacer prometer”.- No implica coacción contractual
(porque bastaría con el término «obligar»), sino por el contrario, se refiere a
engaño. Esto es, que al sujeto pasivo se le hace prometer pagar un interés mayor al
legal, por su ignorancia, confusión o por que Simlemente es muy confiando.
El engañar, como se sabe, precisa del agente activo un conjunto de actos que, en la
contraparte, susciten creer en lo que dice o en lo que hace y por ende, a aceptar los
términos contractuales que el agente dispone abusando de su libertad contractual.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO BÁSICO.
Los caracteres objetivos del tipo penal son:
a. Obtener ventaja patrimonial para sí o para otro. - Se refiere a que el sujeto
activo recibe un beneficio y no interesa si ese tal beneficio incrementa o no su
patrimonio, porque bien puede derivarse a incrementar el patrimonio de un
terceroS!.
b. Conceder u otorgar un crédito. - En ambos casos sería disponer, establecer, o
estipular el préstamo con una tasa de interés que sobrepasa los límites legales.
CONSUMACIÓN
Este delito se consuma al tiempo de la perfección del contrato, no siendo requisito o
presupuesto que el prestamista perciba los intereses acordados. Es, pues un delito
de mera actividad, y la tentativa es casi improbable.
No debernos pasar por alto que la redacción del artículo 214 apunta al momento
anterior al pago, y ello nos permitiría decir que el control penal sería o funcionaría
ex ante a la materialización del pago.
Cuando se efectiviza el pago (supuesto que la norma penal no contempla
explícitamente), se constituye lo que penal- mente se denomina «delito agotado»
(esta es la situación en la que el sujeto alcanza el fin último que se había
propuesto), circunstancia que no afecta para nada, sino por el contrario, anima al
sujeto pasivo para que interponga la denuncia penal correspondiente, y con ello
activa la persecución penal.