IV UNIDAD

CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

SUMARIO: I. Introducción; II. El problema de la Fundamentación de los Derechos

Humanos; III. El problema de la denominación de los Derechos Fundamentales;
IV. El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales; V. El
problema de los Sujetos Involucrados dentro de los Derechos Fundamentales; VI.
El problema de las Características de los Derechos Fundamentales; VII. Definición
de los Derechos Fundamentales.

I. Introducción

(Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales)

A) Dificultades que deben resolverse previamente para definir los Derechos

Fundamentales

A la hora de definir los derechos fundamentales, nos encontramos con una serie
de inconvenientes previos que deben ser resueltos. Estos inconvenientes, como
veremos, no son pacíficos en doctrina, y existen diferentes posiciones sobre el
particular.
Dentro de los problemas que detectamos, nos encontramos con los siguientes:
a) El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos: ¿de dónde
nacen?, ¿por qué existe esta categoría de derechos?
b) El problema de las diferentes Denominaciones de los Derechos Fundamentales:
¿cómo debe llamárseles?, ¿cuáles son las ventajas y desventajas de llamarlos de
uno u otro modo?
c) El problema de la Naturaleza Jurídica de los Derechos Fundamentales: ¿estos
derechos, sólo tienen importancia para sus titulares, o también para la sociedad?
d) El problema de los sujetos involucrados de los Derechos Fundamentales:
¿quiénes pueden ser titulares de estos derechos?, ¿quiénes resultan obligados
por estos derechos?
e) El problema de las características de los derechos fundamentales, sobre los
cuales hay diversas opiniones, así como también características que se han
indicado tradicionalmente pero que en la actualidad deben ser revisadas.
Iremos analizando, pues, estos diferentes tópicos, en forma aislada,
para poder abordar finalmente, el tema de su definición.

II. El problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos

(De las diversas clases de fundamentaciones – Situación en Chile)

A) De las diversas clases de fundamentaciones

El problema de la fundamentación de los derechos humanos (o derechos

fundamentales) es un tema crucial dentro de la dogmática constitucional, y de la
filosofía del derecho.
Esta cuestión se refiere a resolver las preguntas ¿por qué existen
estos derechos?, ¿de donde nacen?, ¿por qué somos titulares de ellos?, ¿por qué
debiéramos obedecerlos?
Es importante definir bien este tema, para poder determinar en algún
momento, si es procedente elevar una determinada pretensión al rango de
derecho fundamental, con todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva.
Además, puede ser útil para justificar frente a terceros, la necesidad de respetar
estos derechos.
Son tantas las fundamentaciones, que son incontables los esfuerzos
por realizarlas, así como los intentos por clasificarlas o agruparlas en diferentes
categorías. A continuación, presentaremos nuestra posición metodológica para
proceder a este estudio:
a) Fundamentación Iusnaturalista
b) Fundamentaciones Convencionalistas
b.1. Fundamentación Consensualista
b.2. Fundamentación Utilitarista

c) Fundamentaciones Históricas
c.1. Fundamentación Historicista
c.2. Fundamentación Positivista
c.3. Fundamentación Ética

d) Fundamentaciones Mixtas
d.1. Fundamentación Racional
d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones

a) Fundamentación iusnaturalista:
Se encuentra basada en la dignidad intrínseca del ser humano y en
un ordenamiento natural que se apoya en tal condición humana. Se entiende que
el Hombre nace con determinadas características que vienen impregnadas en su
ser y que por lo tanto, no pueden ser vulneradas sino que deben ser protegidas.
La base se encuentra en la dignidad de la persona, la cual posee por el solo hecho
de ser un individuo de la especie humana. Esta dignidad puede explicarse, a su
vez, por razones de orden religioso, moral, o filosósfico, lo cual nos puede llevar a
encontrar diferentes tendencias dentro de quienes fundamentan
iusnaturalistamente los Derechos Humanos.
Quienes sustentan esta posición entienden que existe un “Derecho
Natural”, que es anterior al Derecho Positivo, pero igualmente obligatorio. Este
Derecho Natural entiende que todo ser humano goza de dignidad,
independientemente del país en el que se encuentre, o de la época histórica que
le corresponda vivir. Vale decir, estos derechos existen con prescindencia
absoluta de la época y del lugar donde traten de reclamarse.
Al respecto, por ejemplo, José Luis Cea ha dicho: “Imperativo es
subrayar la dignidad como fuente y sustento efectivo de los derechos esenciales y
sus deberes correlativos. Unos y otros son reconocidos como inherentes a la
dignidad de la persona humana, es decir, que le pertenecen por su naturaleza
intrínseca, que emanan de un ser esencialmente libre, racional, dotado de
voluntad y responsable de sus comportamientos, acreedor de un trato respetuoso,
con precisión por hallarse dotado de aquellas cualidades. La dignidad es la calidad
de la persona humana que la convierte en fuente y titular de los derechos
inherentes a su naturaleza (...) El cimiento o sustento de los derechos humanos
yace –insistimos, porque es importante que se comprenda bien- en el valor de la
dignidad de la persona(…) Procede aquí preguntarse, ¿por qué la persona
humana es titular única del valor supremo de la dignidad? No hallo respuesta más
clara, lógica y categórica a esa interrogante fundamental que la escrita en el
Catecismo de la Iglesia Católica, en la p. 296 del cual se refiere la dignidad
humana al hecho de haber sido el varón y la mujer hechos a imagen y semejanza
de Dios, es decir, el ser supremo”.
Por su parte, Máximo Pacheco, nos dice: “Considero que el
fundamento de los derechos de la persona humana reside en que el hombre es un
ser dotado de razón y libre voluntad, que posee un fin propio. Estos caracteres son
los que le dan la dignidad de que goza. La persona humana, por ser un todo
dueño de sí y de sus actos, no puede ser tratada por el ordenamiento jurídico
como un medio, sino como un fin y, por ello, debe reconocérsele la facultad de
obrar conforme a las exigencias del último fin y garantizársele, por parte de los
demás integrantes del grupo social, el respeto al uso lícito de su actividad. En
consecuencia, la verdadera filosofía de los derechos fundamentales de la persona
humana descansa en la dignidad y en el fin trascendente de ella. Esta concepción
está en íntima relación en el concepto que tengo del Derecho Natural (…)El ser
humano tiene en sí, prefigurado, el fin a que debe tender en su desenvolvimiento y
conoce la bondad de los medios que debe usar, es decir, tiene grabada en su
corazón la imagen del Derecho Natural y su vida es un continuo esfuerzo porque
devenga aparentemente aquello que ya es en él mismo; por ello, la existencia del
Derecho Natural es la lucha contra el medio y las contingencias para lograr un
perfecto ordenamiento o ajustamiento de las acciones humanas”.
 Finalmente, destacamos la posición del profesor Humberto Nogueira:
“La dignidad de la persona es la fuente y fundamento de los derechos a través de
los cuales se funda el consenso de la sociedad y se legitima el Estado, además de
las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y el Estado
de Derecho”.
CRÍTICAS: La fundamentación iusnaturalista, sin embargo, acarrea algunas
dificultades severas. La primera crítica que se puede formular es que, para
algunos autores, la noción de “dignidad” es un concepto metafísico, filosófico, pero
no jurídico, y por lo tanto no es correcto sostener sobre esa idea, a los derechos
fundamentales. Además, sería una fundamentación que traería consigo cierto
desconocimiento de la fuerza deliberativa del juego democrático, puesto que en la
definición de lo que implica una exigencia inherente a la dignidad, siempre habrá
un tercero que terminará decidiendo (normalmente, el juez), sin que tenga mayor
relevancia la voluntad de los ciudadanos. Por lo demás, entender que existe una
dignidad única, común a todas las personas, desconoce la existencia de diferentes
culturas y civilizaciones, que muchas veces tienen concepciones diferentes en
torno a lo que es el Hombre y sus relaciones.

b) Fundamentaciones Convencionalistas.
Estas fundamentaciones se caracterizan por el especial énfasis que
colocan sobre los acuerdos de las personas en la generación de un catálogo de
derechos, a los cuales se les llama fundamentales. Dentro de estas
fundamentaciones encontramos:

b.1. Fundamentación Consensualista.

Es aquella fundamentación que parte de la base, simplemente, que
los derechos nacen en virtud del acuerdo soberano de las personas o de los
pueblos. Éstos, principalmente como consecuencia del debate democrático, llegan
a un pacto o consenso sobre los derechos que estiman que deben elevarse a la
categoría de fundamentales. Este acuerdo, sin embargo, no es algo totalmente
neutro o amoral, sino que tiene la virtud de ser fruto del respeto por valores y
principios éticamente importantes, como son la libertad de los deliberantes, y la
igualdad entre ellos. El consensualismo, entonces, construye las bases de los
derechos en la libertad democrática de los seres humanos, y no en condiciones
hasta cierto punto metafísicas, como podría ser la dignidad humana.
CRÍTICAS: Esta fundamentación, por cierto, tiene también algunos
inconvenientes. El más serio es que deja entregada toda la protección de los seres
humanos a la voluntad de las personas. Ello puedo implicar que esta voluntad
cambie en cualquier momento, y así como se acordaron derechos en algún pacto,
al día siguiente, esos derechos sean eliminados simplemente por las reglas de las
mayorías. Así, una mayoría puede sin mayores dificultades, arrasar con los
derechos de una minoría, quien quedará absolutamente indefensa frente a
eventuales abusos.

b.2. Fundamentación Utilitarista.

Diríamos que esta fundamentación es un derivado de la anterior,
toda vez que también existe una suerte de acuerdo entre las personas.
La diferencia sustancial que se produce con la fundamentación
consensual es que la utilitarista opta por establecer un determinado catálogo de
derechos, considerando que deben preferirse aquellas acciones humanas que son
más útiles, y son más útiles cuando generan más placer que dolor. Y por cierto
que genera más placer en una persona cuando se respetan determinados
derechos que cuando no se hace. Por lo mismo “es bueno” asegurarlos.
Carlos Santiago Nino nos dirá que a priori se puede consagrar el principio que el
placer y la ausencia de dolor son valiosos por sí mismos, lo que él llama
hedonismo, y que ello es uno de los motivos para sostener la existencia de los
derechos humanos.
CRÍTICAS: Los inconvenientes que genera esta fundamentación es que se
sustenta exclusivamente en la idea del placer presente, pero olvida que la
protección de los derechos humanos tiene mucho que ver con rasgos de
trascendentalidad y permanencia en el tiempo. Así por ejemplo, el derecho a vivir
en un medio ambiente libre de contaminación posiblemente no sea
suficientemente defendido, si los efectos del daño ambiental se tienen a futuro.
Otro defecto que se puede advertir es que puede aparecer como contrapuesto el
placer que puede generarle a algún individuo lograr un objetivo, incluso pasando
por sobre los derechos de otra persona (“el fin justifica los medios”), sólo
amparado en la idea que el hombre debe buscar siempre su máximo placer.

c) Fundamentaciones Históricas.
Estas fundamentaciones centran su atención en la aparición de los
derechos en un momento determinado de la Historia del Hombre, no producto del
consenso, sino de circunstancias externas o ligadas a procesos donde la voluntad
humana libre tiene poco o nulo poder de decisión.

c.1. Fundamentación Historicista.

El Historicismo es una corriente de pensamiento que entiende que la
Historia es un devenir que pasa por etapas o ciclos previsibles, si se dan ciertas
condiciones. No tiene mucha trascendencia lo que los Hombres hagan o dejen de
hacer, porque los cambios se producirán igual.
En el ámbito de los derechos humanos, éstos sólo son un listado de
facultades que se consagró con la llegada del mundo moderno, y que ha ido
evolucionando y actualizándose con el devenir de los tiempos, generándose a su
vez, diferentes generaciones de derechos.
Para el Historicismo, los Derechos han sido el reconocimiento de
determinadas prerrogativas que se ha producido en un momento histórico también
determinado, en la época precisa en que ello debió ocurrir. Da lo mismo si estos
derechos nacieron por consenso o por imposición, si emanan de la dignidad de la
persona o no, ya que independiemente de las formas, aparecieron cuando
estaban dadas las condiciones para ello.
Sobre este punto, Norberto Bobbio nos dice: que los derechos
humanos “nacen cuando deben o pueden nacer. Nacen cuando el aumento del
poder del hombre sobre el hombre, que sigue inevitablemente al progreso técnico,
es decir, al progreso de la capacidad del hombre para dominar la naturaleza y a
los demás hombres, crea nuevas amenazas a la libertad del hombre o consiente
nuevos remedios a su indigencia; amenazas que se contrarrestan con demandas
de límites al poder y remedios que se utilizan con la demanda al mismo poder de
intervenciones protectoras. A las primeras corresponden los derechos de libertad o
a un abstenerse del Estado. A las segundas, los derechos sociales o a un
comportamiento positivo del Estado”.
Quizás pueda pensarse que, incluso en el mismo Diego Portales
puedan apreciarse rasgos historicistas de fundamentación de los derechos
políticos de los ciudadanos, cuando postulaba que ellos sólo podrán exigirse en
plenitud luego de haber obtenido el orden institucional del Estado y la correcta
educación de sus habitantes, antes es solo una mera ilusión: “La República es el
sistema que hay que adoptar; ¿pero sabe cómo yo la entiendo para estos países?
Un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres sean verdaderos modelo de
virtud y patriotismo, y así enderezar a los ciudadanos por el camino del orden y de
las virtudes. Cuando se hayan moralizado venga el gobierno completamente
liberal, libre y lleno de ideales, donde tengan parte todos los ciudadanos. Esto es
lo que yo pienso y todo hombre de mediano criterio pensará igual”.
CRÍTICAS: La Historia del Hombre no puede adivinarse. No existen los designios
infranqueables, y la predeterminación no es tal. Las personas siempre son
capaces de cambiar el rumbo de los hechos, descubriendo nuevas realidades e
intentando generar mejores condiciones para ellas mismas. Por lo demás, el
historicismo hace perder la fe del Hombre en sí mismo, conlleva a la abulia y al
desinterés por los problemas de sus hermanos, “total, no hay nada qué hacer, las
cosas pasarán igual”.

c.2. Fundamentación Positivista.

Esta fundamentación hace sinónimo derecho y garantía. Los
derechos sólo existen como tales, cuando son efectivamente garantizados por el
Ordenamiento Jurídico, vale decir, por el Derecho Positivo.
Para esta línea, son derechos aquellos que la autoridad pública,
dotada de potestades normativas, determina que sean derechos.
 No hay otro orden jurídico sino el que se puede ejercer por medio del
uso de la fuerza. Por lo tanto, no existe aquello que algunos llaman “Derecho
Natural”, en atención a que éste no es obligatorio, lo que se demuestra por la
circunstancia de que no es posible ejecutarlo coercitivamente.
En común tiene con el Histrocismo en el sentido que en ninguno de
los dos casos, los ciudadanos comunes tienen posibilidades de participar en el
proceso de generación de estos derechos, pero se diferencian en que en el
Historicismo, los procesos se producen solos, sin intervención humana alguna (es,
como dice Joaquín Almoguera, una “historia sin hombres”); mientras que para el
Positivismo, sí hay intervención humana, pero solo en las esferas de poder, donde
queda determinado el contenido del ordenamiento jurídico.
CRÍTICAS: La doctrina positivista confunde derechos con garantías, y ello es un
error técnico. Mientras los primeros, son prerrogativas o facultades que le
pertenecen a sus titulares, las segundas son mecanismos de protección de
aquellas facultades. Cuando el ordenamiento positivo consagra un derecho
específico, no lo crea ni lo genera, sino sólo lo protege por medio de una
“garantía”. Por lo demás, la idea de que los derechos nacen por voluntad del
legislador o del constituyente trae asociado el riesgo de que en cualquier
momento, la misma autoridad decida derogar o anular la norma, con lo cual no
sólo acabaría con la garantía, sino que, además con el derecho mismo.

c.3. Fundamentación ética.

Entiende que estos derechos existen como exigencia moral, y se
consideran inexcusables de una vida digna; por lo cual, tienen vida aún sin
consagración legal, por lo que a los Estados no les cabe mayor intervención, sino
sólo protegerlos. Los Derechos no emanan de un orden natural, superior al
Hombre, sino de un orden moral, consustancial y propio del Hombre mismo, y que
por lo mismo se le puede exigir al Estado y al Derecho.
“Ello explica que Ronald Dworkin afirme que ‘los hombres tienen
derechos morales en contra del Estado’, y que Carlos S. Nino diga por su parte
que los derechos humanos son aquellos derechos morales que ‘versan sobre
bienes de fundamental importancia para sus titulares’ y que se tienen por todos los
hombres. Por su parte, Eusebio Fernández considera que ‘ni la fundamentación
iusnaturalista (para la cual el fundamento de los derechos humanos estaría en el
derecho natural, deducible de una naturaleza humana supuestamente universal e
inmutable), ni la fundamentación historicista (para el cual el fundamento estaría en
la historia, cambiante y variable) responden, coherentemente a esa pregunta por
el fundamento’. Cree Fernández, en cambio, que la fundamentación ética contesta
a esa misma pregunta en forma más satisfactoria, puesto que ‘hace hincapié en la
presentación de los derechos humanos como la plasmación de un ideal común de
la humanidad, como un conjunto de reclamaciones que la conciencia mundial
contemporánea o como la ética de nuestro tiempo”.
En este caso, los derechos también nacen en un momento histórico
determinado, no como fruto de un acuerdo (como dirían los consensualistas) , ni
tampoco como producto de la voluntad graciosa de la autoridad (como pensarían
los historicistas o positivistas), sino que nacen como una reivindicación que en un
momento determinado el pueblo hace frente a la autoridad, la cual termina
accediendo a las presiones ciudadanas.
La fundamentación ética entiende fundamentalmente que los
derechos, por tanto, son exigencias que sólo pueden hacerse en contra del
Estado, y no en contra de los particulares, puesto que no es ése el origen de sus
facultades.
CRÍTICAS: No es justo suponer que los derechos deban siempre lograrse como
consecuencias de disputas con la autoridad, los consensos deben primar.
Además, no es efectivo que los derechos sólo se puedan ejercer en contra de las
autoridades públicas, porque también los puedo defender en contra de otros
sujetos particulares.

d) Fundamentaciones mixtas:
Son fundamentaciones que, de alguna manera combinan
argumentos que se encuentran identificados con otras fundamentaciones.
d.1. Fundamentación racional.
Se caracteriza por cuanto intenta conjugar el elemento
trascendentalidad, muy presente en la fundamentación iusnaturalista, con el
elemento historia, básico para la de corte historicista, argumentando que los
derechos fundamentales son aquellos que deben ser satisfechos bajo cualquier
contexto, quedando constancia, sin embargo, que es claro que sólo en sociedades
con un desarrollo moral determinado, son especialmente reconocidos.
La dignidad humana existe, así como también los valores supremos,
no se niega la existencia de los mismos, y por lo mismo, existen derechos que
debieran ser respetados siempre. Pero, con cierta dosis de realismo, se reconoce
que aquello no siempre es posible, y por lo mismo, esas pretensiones sólo pueden
ser exigidas y defendidas en los hechos, en ciertas sociedades.
La autora Adela Cortina indica: “Una fundamentación racional
adecuada debe conjugar los dos polos que la componen: trascendentalidad e
historia, y ello porque las exigencias de satisfacción de los derechos humanos,
aunque sólo en contextos concretos son reconocidos como tales, rebasan en su
pretensión cualquier contexto y se presentan como exigencias que cualquier
contexto debe satisfacer; mientras que, por otra parte, es claro que sólo en
sociedades con un desarrollo moral determinado y con unas peculiaridades
jurídicas y políticas son de hecho reconocidas”.
CRÍTICAS: La distinción entre derechos que “debieran existir” y derechos “que
existen” en la práctica, no es más que un artilugio, una entelequia, un juego de
palabras. Los derechos existen o no, y por lo tanto, lo que debieran hacer estos
autores es optar por una de las fundamentaciones antes descritas, y no
mezclarlas, en un esfuerzo que más bien parece un invento intelectual que una
fundamentación seria. Por lo demás, al ser una fundamentación que se nutre de
otras, acarrea con ellas, todos los vicios y dificultades que ya tienen las
argumentaciones originales.

d.2. Teoría de la pluralidad de fundamentaciones.

 En este carril se ubica principalmente Norberto Bobbio, para quien el
problema de la fundamentación de los derechos, es un problema que no es tal, y
que es innecesario discutirlo. Para Bobbio, este cuestionamiento es
absolutamente absurdo, y agrega que lo verdaderamente relevante es proteger los
derechos humanos y no fundamentarlos. Por lo mismo, señala “el problema de
fondo relativo a los derechos humanos no es hoy tanto el de justificarlos, como el
de protegerlos”.
En estricto rigor, no es posible encontrar una única fundamentación a
los derechos. Todas ellas son igualmente válidas, ninguna se sobrepone a la otra.
Por lo demás, los derechos son muy diferentes unos de otros, siendo además que
muchos derechos son antinómicos entre sí, o sea, es común que se den conflictos
entre ellos.
También en Bobbio puede leerse: “No se trata de encontrar el
fundamento absoluto -proeza gloriosa, pero desesperada- se trata de encontrar los
diversos fundamentos posibles. No obstante, de todas maneras esta búsqueda de
los fundamentos posibles -hazaña legítima y no condenada a la esterilidad como
la otra- no tendrá ninguna importancia si no está acompañada del estudio de las
condiciones, de los medios y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro pueda
ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias históricas y sociales. El
problema filosófico de los derechos del hombre no puede ser disociado del estudio
de los problemas históricos, sociales, económicos, psicológicos, inherentes a su
ejecución.”
CRITICAS: El problema iusfilosófico de la fundamentación de los derechos en
ningún caso es superfluo. Suponer que ese intento ha quedado obsoleto, dificulta
determinar cuándo ha de incorporarse una nueva garantía al ordenamiento
jurídico. También dificulta las tareas de persuasión o convencimiento a los
escépticos, a quienes no creen en los derechos humanos, para su protección. No
se puede proteger lo que no se conoce, lo que no se estudia, lo que no se define,
y por lo mismo, no se puede pretender preocuparse solo de la defensa de los
derechos, si no nos preocupamos de las cuestiones teóricas sobre los cuales se
sustentan estos derechos.
B) Situación chilena
Una cuestión importante es resolver si nuestro ordenamiento jurídico
acoge o no alguna de estas fundamentaciones.
Y la respuesta es claramente afirmativa. La Constitución tiene una
concepción iusnaturalista de los Derechos Fundamentales, lo cual puede
deducirse de las siguientes disposiciones:
a) Art. 1° inciso primero: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”, vale decir, los derechos se tienen por el solo hecho de nacer como
personas.
b) Art. 5° inciso segundo (primera frase): “El ejercicio de la soberanía reconoce
como límitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana”. O sea, los derechos son “esenciales” a la persona, ”emanan de la
naturaleza humana”, y son anteriores al Estado mismo.
c) Art. 19 Nº 23. A propósito del derecho a adquirir toda clase de bienes, la
Constitución señala como excepción, aquellas cosas “que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”, vale decir, estima que tenemos un derecho
“natural” de propiedad sobre algunas cosas (el aire, el alta mar, la luz del sol, el
firmamento, etc.), y por lo mismo, existe con prescindencia de cualquier regulación
positiva.
Por otra parte, algunos Instrumentos Internacionales ratificados por
Chile expresan principios similares. Por ejemplo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (o Pacto de San José de Costa Rica) reconoce en su
Preámbulo: “que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser
nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional”.
A su vez, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU también
establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros” (Art. 1°).
Más allá de las diferentes fundamentaciones que puedan dársele a
los derechos fundamentales, es claro que al menos nuestro sistema jurídico
nacional y latinoamericano ha optado por fundamentar a estos derechos en la
Dignidad de la Persona Humana.
No sucedió de la misma forma con algunos textos que, durante el
Siglo XVIII establecieron los primeros derechos de las personas. Así por ejemplo,
la “Declaración de Derechos de Virginia”, del 12 de Julio de 1776 establecía que
ella se trataba “de una declaración de derechos hecha por los representantes del
buen pueblo de Virginia, reunidos en asamblea plenaria y libre; derechos que
pertenecen a ellos y a su posteridad, como la base y el fundamento del gobierno”.
Como se ve, esta declaración no basa los derechos que enuncia en determinada
raíz ética, sino que simplemente en el acuerdo o convención de la asamblea.
Luego, en 1789, en Francia se dicta la ya citada “Declaración de los Derechos del
hombre y el ciudadano”, en la cual se establece que estos derechos son
“naturales, inalienables y sagrados”, estableciendo además los valores de la
Libertad y de la Igualdad entre las personas. En este segundo texto, ya se aprecia
que esta categoría de derechos no nacen del mero acuerdo, sino que arrancan de
la naturaleza misma de los seres humanos.
Con posterioridad, ya en el Siglo XX, tanto la ya citada Declaración
Universal de Derechos de Humanos (Organización de las Naciones Unidas, 1948),
como la Declaración Americana de derechos del hombre (1948) y la Convención
Americana de Derechos Humanos (1969), aluden expresa y directamente a la
dignidad de las personas como origen de los derechos fundamentales.
Jurídicamente, la noción de Dignidad se une en forma inmediata con el de
personalidad jurídica, puesto que todo Ser Humano tiene derecho al
reconocimiento de ésta (art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
Por lo tanto, cada individuo de la especie humana es titular de derechos, sin
exclusión alguna.
Por este motivo, ninguna persona puede ser tratada como medio,
sino que siempre como un fin en sí misma.
Por otra parte, esta dignidad tiene como principal característica su
indivisibilidad, vale decir, el Ser Humano no puede ser tratado “con relativa
dignidad”.
 La violación o atentado de alguno de sus derechos, significa un
atentado directo a toda su dignidad, y por lo mismo, es intolerable cualquier
régimen político o jurídico que sólo se dirija a proteger tales o cuales derechos o
libertades, dejando sin cumplir otras tantas que igualmente obedecen a la misma
razón ética.
Siendo ésta la justificación a los Derechos Humanos que consagra
nuestro derecho positivo, será entonces, la que emplearemos más adelante para
la definición de los mismos.

III. El problema de la Naturaleza Jurídica

de los Derechos Fundamentales

(Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales)

A) Naturaleza Subjetiva de los Derechos Fundamentales

La naturaleza subjetiva de los Derechos Fundamentales consiste en

afirmar que ellos efectivamente son “derechos”, o sea facultades de que es titular
una persona, y que por lo tanto puede exigir respecto de cualquier otro sujeto.
Por lo tanto, en caso que otra persona desconozca o vulnere esta facultad, su
titular podrá recurrir a Tribunales y exigirle su respeto incluso mediante el empleo
de la fuerza.

B) Naturaleza Objetiva de los Derechos Fundamentales

Sin embargo, los Derechos Fundamentales, no solo son derechos en

el sentido subjetivo, vale decir, como facultades que le competen al individuo, sino
que además, tienen un cariz objetivo, ya que, analizados como un conjunto
significan, por una parte, una limitación al ejercicio del poder, y por otra parte,
representan un norte, un motor, una motivación para la actuación de los órganos
estatales.
La idea de que estos derechos marcan el derrotero hacia donde se
dirijan los esfuerzos del Estado queda especialmente manifestada en el inciso
cuarto del art. 1º de nuestra Carta Fundamental: “El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe
contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece”.
Los Derechos Fundamentales pasan a ser un valor en sí mismo, un
principio general del Derecho, y un requisito indispensable para la consolidación
de un Estado Democrático de Derecho. También constituyen un límite al ejercicio
de la soberanía de un Estado.
Por todo ello, el Tribunal Constitucional español ha dicho que los
derechos, sin perder su naturaleza subjetiva son elementos esenciales de un
ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto éste se configura
como marco de una convivencia humana, justa y pacífica, plasmada
históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado Social de
Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.
De allí que hoy en día, la legitimidad de un determinado gobierno no
sólo se mida a partir del cumplimiento de formalidades básicas para asumir el
poder (legitimidad de origen), sino que además, sólo se mantiene si existe un real
respeto y promoción de esta clase de derechos de tanta relevancia. Los derechos
fundamentales son, por lo tanto, representan una especie de índice que permiten
cuantificar y calificar el grado de legitimidad o ilegitimidad de un modelo
institucional y político.

IV. El problema de de los Sujetos Involucrados

Dentro de los Derechos Fundamentales
(Sujeto Activo – Sujeto Pasivo)

A) Sujeto Activo de los Derechos Fundamentales

La estructura jurídico-tradicional de los derechos no siempre se ve
reflejada en lo que a derechos fundamentales se refiere.
Por este motivo, es necesario precisar que no se cumplirán con rigor
las mismas características que pueden observarse respecto de los demás
derechos subjetivos (como el dominio, los créditos, etc.) Y esto, porque estos
derechos no sólo son subjetivos, como todos los derechos, sino que también
significan condiciones objetivas, estándares que permiten calificar o evaluar la
legitimidad de un sistema estatal.
Aun así, podemos distinguir los siguientes sujetos dentro de una
relación originada a partir de un derecho fundamental.
En relación al sujeto activo de los derechos fundamentales, esto es,
a quién es el titular de los derechos fundamentales, debemos distinguir las
siguientes situaciones:

a) En relación con las Personas Naturales. Claramente cada ser humano es

titular de derechos fundamentales, sin distinción alguna. No obstante ello,
mediante el proceso de especificación que estudiaremos más adelante, es posible
encontrar ciertas categorías de derechos que estén consagrados especialmente
para determinadas categorías de personas (ej: derechos de los niños, de las
mujeres, de los ancianos), pero no obstruye la idea de que todos los seres
humanos sean titulares de derechos fundamentales.
b) En relación con las Personas Jurídicas. Este tema es uno de los más
debatidos dentro de la dogmática de los derechos fundamentales. En primer lugar,
determinar si las personas jurídicas son o no titulares de derechos va a depender
fuertemente de cuál haya sido la fundamentación que hayamos escogido. Así, si
nuestra opción es fundamentar por la vía consensual, dependerá de cuál haya
sido el acuerdo sobre este punto; si la opción es la fundamentación positivista,
derechamente habrá que revisar lo que dice el texto positivo. Sin embargo, si la
fundamentación es la iusnaturalista, entonces será difícil poder sostener la
titularidad de derechos fundamentales por parte de las personas jurídicas, puesto
que será altamente complejo defender la tesis que este tipo de entes gozan de
dignidad.
Sin embargo, incluso sosteniendo a fundamentación iusnaturalista, la
cuestión tampoco es demasiado clara, puesto que hay parte importante de la
doctrina, dentro de la cual podríamos mencionar a Germán Bidart Campos que
estima que también forma parte de la dignidad de la persona, el derecho que éstas
tienen a formar asociaciones humanas. De esta manera, respetar las personas
jurídicas no significa necesariamente reconocerles dignidad como si fueran sujetos
individuales, sino que es una exigencia que nace luego de estimarlas una
manifestación o una extensión de la dignidad de quienes las formaron. Es por esto
que debiéramos concederle la titularidad de ciertos derechos, opinan quienes
postulan esta tendencia.
También la posición iusnaturalista podrá decir: “las personas jurídicas
no son titulares de derechos fundamentales, pero nada obsta a que la Constitución
les reconozca garantías”. Con ello, no se les reconoce titularidad de derechos
fundamentales a esta clase de personas, pero queda absolutamente a salvo la
posibilidad para que el Constituyente, si estima procedente, las proteja y le
reconozca determinadas garantías.
Finalmente, debemos indicar que, en los hechos, la mayor parte de
los autores estiman que para definir si las personas jurídicas son o no, titulares de
derechos, es necesario analizar la naturaleza de cada derecho. Así, podremos
determinar si cada uno de ellos solo les compete sólo a las personas naturales, o
bien sólo a las personas jurídicas o bien a ambas. Por ejemplo, el derecho a la
vida y a la integridad física sólo es de titularidad de las personas naturales (art. 19
Nº1 CPR). A su vez, existen derechos que sólo podrán asociarse a personas
jurídicas, como el de las “confesiones religiosas” para erigir templos (art. 19 Nº 6
CPR). Por último, también los hay que podrán predicarse respecto de ambas,
como lo que ocurre con el derecho de propiedad (art. 19 Nº 24)
c) En relación con las Asociaciones de personas, no organizadas como
persona jurídica (“personas morales”). Esta cuestión también ha sido objeto de
gran debate. Buena parte de la doctrina está de acuerdo en concederle derechos
a estas agrupaciones humanas. Sin embargo, hay suficientes argumentos para
estimar lo contrario. Este es un tema de gran debate y, por el momento, no se
encuentra totalmente zanjado en la doctrina.

d) En relación con el ser que está por nacer (nasciturus) Este es un tema que
abordaremos más adelante, a propósito del derecho a la vida.

e) En relación con el Estado. En este punto, hay bastante unanimidad en el

sentido de que el Estado no goza de derechos fundamentales. No goza de
dignidad en los mismos términos que un individuo. Además, si seguimos por
ejemplo, la fundamentación ética, sería imposible concebir que el Estado haya
reivindicado estos derechos frente a alguna autoridad. No obstante ello, en la
actualidad se permite que algunos derechos puedan ser invocados por
organismos públicos. Específicamente, nos referimos al derecho de propiedad y
otros derechos específicos de tipo económico, toda vez que el Estado es dueño de
bienes y tiene aptitud para adquirirlos.

2.- Sujeto pasivo.

En relación a quién es el sujeto obligado por la existencia de un
derecho fundamental, corresponde indicar que, en la actualidad se señala que los
Derechos Fundamentales gozan de una doble obligatoriedad, y se hace referencia
a lo que en doctrina se conoce como “efecto vertical” y “efecto horizontal” de los
derechos.

a) El Efecto Vertical tiene esa dirección (vertical), porque mira “hacia arriba”, vale
decir, los derechos resultan obligatorios para el Estado, sus organismos y
funcionarios. Por cierto que el aparato estatal es el primer obligado por los
derechos fundamentales, ello tanto desde un punto de vista doctrinario como de
derecho positivo.
Los argumentos doctrinarios pasan por recordar que el origen de
estos derechos se encuentra precisamente en exigencias que los individuos hacen
en contra del Estado. Así son concebidos los derechos en su origen, y ello motiva
a seguir entendiendo que las instituciones públicas resultan vinculadas por esta
clase de derechos.
Los argumentos propios de derecho positivo, por su parte, se refiere
a destacar que:
- en las convenciones internacionales sobre derechos humanos, son los Estados
los que se obligan a respetar sus normas,
- el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el
bien común (art. 1º inciso 4º de la CPR),
- es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana (art. 5º inciso segundo CPR)

b) El Efecto Horizontal de los Derechos se refiere, a diferencia del caso anterior,

que los derechos fundamentales también son obligatorios para todos los sujetos
privados, ya sea que se trate de personas naturales o jurídicas, sujetos todos que
se encuentran en una posición de igualdad y no de superioridad, de allí que la
relación sea horizontal y no vertical.
Los individuos, por tanto, no sólo somos titulares de derechos, sino
además, tenemos el deber ético-jurídico de respetar los derechos de las demás
personas.
A la tesis de la horizontalidad, se plantean algunas observaciones,
por parte de quienes plantean la tesis liberal de que los derechos sólo operan
como límite para la soberanía del Estado. Para estos autores, los derechos no
pueden ejercerse en contra de otro particular, pero el Estado –por intermedio de
sus tribunales- tiene el deber de respetarlos y protegerlos, por lo mismo, cuando
se presenten acciones en contra de otro sujeto privado, ellas deberán ser
acogidas. El fundamento para acoger estas demandas no será el deber del
particular de respetar los derechos del otro, sino que será el deber del Estado de
no defender eficazmente los derechos de las personas.
La teoría del efecto horizontal, en Chile, se ve reflejada tanto en las
normas positivas como en la jurisprudencia. Dentro de las normas de derecho
positivo, debemos destacar la del art. 6° inciso segundo de la Constitución que
hace obligatorios sus preceptos para toda persona, institución o grupo (Principio
de la “Fuerza Vinculante” o “Fuerza Normativa” de la Constitución). Y en relación
con la jurisprudencia, hay que hacer mención de una inmensa cantidad de
acciones de protección que han sido acogidas en contra de empresas y sujetos
particulares. También es posible encontrar fallos en el ámbito de las acciones de
tutela de derechos fundamentales en sede laboral, de las leyes 20.087 y 20.260,
por medio de las cuales, los trabajadores pueden solicitar protección de sus
derechos cuando se ven vulnerados por el empleador.

V. El problema de las Características de los Derechos Fundamentales

(Listado tradicional de características – Visión crítica)

A) Listado tradicional de características

Tradicionalmente, han sido reconocidas las siguientes características

de los Derechos Fundamentales.
1) Son Derechos Innatos o Inherentes. Esto quiere decir que los derechos le
pertenecen a cada individuo de la especie humana, por el solo hecho de nacer
como tal. Son naturales, pertenecen al ser humano de la misma forma como le es
propio su cuerpo, o sea, “porque la naturaleza así lo quiso”.
2) Son Derechos Universales. Como consecuencia de lo anterior, los derechos
fundamentales le pertenecen a todos los seres humanos, sin distinción alguna.
Todo individuo es titular de ellos, independientemente del lugar donde se
encuentre, o de la época que le haya tocado vivir. No puede hacerse distinción de
sexo, edad, condición, estirpe o nacionalidad.
3) Son Derechos Igualitarios. Los derechos fundamentales no sólo le pertenecen
a todas las personas, sino que además a todas ellas les corresponden en la
misma medida o en la misma intensidad. No solamente todas las personas son
titulares de la libertad de expresión, sino que además, todos son titulares de la
misma libertad de expresión.
4) Son Derechos Absolutos. Los derechos fundamentales emanan de la
dignidad, y como no se puede restringir o limitar la dignidad humana, entonces
tampoco los derechos se pueden restringir. De allí que se diga que son absolutos.
A su vez, si los derechos emanan de la libertad humana, para los liberales,
tampoco es adecuado someterla a límites.
5) Son Derechos Inalienables. Vale decir, nadie podrá enajenarlos a otro, ni
nadie podrá privar de ellos a otro. Por lo mismo, son irrenunciables e inviolables.
6) Son Derechos Irrenunciables o Indisponibles. La voluntad de las personas
se encuentra limitada, puesto que se trata de derechos que son inherentes a su
propia existencia, por lo mismo ellas se encuentran impedidas de renunciar a
estos derechos, y de hacerlo, dicha renuncia sería nula.
7) Son derechos inviolables. Que sean inviolables significa que no pueden ser
vulnerados, afectados, violados. Implica una esfera de inviolabilidad, que los
transforma en prerrogativas que deben ser respetadas por todos los sujetos que
se vinculen con los titulares.
8) Son Derechos Irreversibles. Esto quiere decir que una vez que un derecho ha
sido reconocido o incorporado al catálogo de derechos protegidos por el
ordenamiento, no puede eliminarse del mismo.
9) Son Derechos Indivisibles. La dignidad humana es indivisible, es una sola
unidad y por lo mismo, debe ser protegida íntegramente. Si cada derecho
representa un área diferente de dicha dignidad, entonces los derechos también
son divisibles. Por lo mismo, no es posible concebir un sistema jurídico, político o
económico que tenga por objeto proteger sólo determinados derechos, mientras
incurre en la vulneración de otros. Afectar cualquiera de estos derechos implica la
afectación de toda la dignidad y no sólo de una parte de ella. A nadie se le trata de
una forma “más o menos digna”, o se le respeta o no se le respeta. Por lo mismo,
la dignidad y los derechos que de ella emanan, son indivisibles.
10) Son Derechos Imprescriptibles, vale decir no se pierden por el hecho de no
reclamarlos por cierto tiempo. La imprescriptibilidad de estos derechos ya se
encontraba consagrada en la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789.

B) Visión crítica de las características

Indicadas estas características, es importante revisar si
efectivamente ellas son correctas en la actualidad. Es conveniente analizarlas
para confirmar si es correcto seguir predicándolas, o si, por el contrario, podemos
introducir algunas dudas sobre ellas.
Parece del todo razonable sostener que los derechos sean derechos
inviolables, porque de lo contrario, dejarían de ser derechos.
Pero claramente, algunas de estas características sólo serán válidas
para quienes sostengan una posición iusnaturalista, no para quien afirme una
fundamentación diferente. Por ejemplo, un positivista o un consensualista no
estará de acuerdo de que los derechos sean innatos, ya que ellos sostendrán que
los derechos nacen porque así lo dice el Derecho Positivo, o porque así lo
acordaron las personas. También se encuentra íntimamente ligado al
iusnaturalismo, la tesis de la indivisibilidad de los derechos, ya que su fuente
doctrinaria se apoya en la noción de dignidad humana.
Respecto a que los derechos son universales o que son igualitarios
pasa también por definir hasta qué punto estos derechos pueden efectivamente
ser aplicables en todos los rincones del planeta. Ello, por cuanto existen culturas y
civilizaciones que tienen concepciones diferentes acerca del Hombre, de sus
relaciones con los demás sujetos, de las familias, del rol de las mujeres o de los
niños, de su vinculación con la naturaleza, etc. Con tantas diferencias culturales,
¿es posible seguir sosteniendo que existe un pliego de derechos que deben
defenderse en todo lugar y en toda época? En ese contexto, y bajo la discusión
llevada a cabo en las Naciones Unidas en 1948 para definir el contenido de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el delegado de Arabia Saudita
decía: “Los autores del borrador de la Declaración, en su mayor parte, sólo han
tenido en cuenta los estándares reconocidos por la civilización occidental y han
ignorado a las civilizaciones más antiguas y sus instituciones, como por el ejemplo
el matrimonio, que han dado pruebas de su idoneidad a lo largo de los siglos. No
es responsabilidad del comité proclamar la superioridad de una civilización sobre
las demás ni establecer unos estándares uniformes para todos los países del
mundo”. Lo mismo puede decirse sobre la imposición de algunos derechos, muy
queridos para el mundo occidental, pero definitivamente muy extraños para las
culturas indígenas, asiáticas, o africanas.
En relación con que los derechos serían absolutos, ello en la
actualidad ya no tiene ningún sentido seguir afirmándolo. Sólo podríamos seguir
defendiendo el carácter absoluto de los derechos humanos si viviésemos solos,
sin contacto con ninguna otra persona, pero como no es así, por cierto que
tenemos que aceptar que nuestros derechos se encuentren limitados por los
derechos de los demás. Además, las Constituciones y el Derecho Internacional
aceptan ciertas restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales, bajo
ciertas condiciones y con el objeto de proteger otros valores, principios y derechos
muy importantes. Más adelante estudiaremos las limitaciones de los derechos
fundamentales, en qué consisten y cuáles son sus efectos.
Sobre la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, también
se puede discutir bastante sobre ella. En primer término, debemos recordar que
los derechos fundamentales son, esencialmente eso: derechos, y no deberes. Si
fueran deberes, existiría el imperativo jurídico de ejercerlos. Además de ello, la
posibilidad de que los individuos puedan renunciar a algunos derechos, también
es plenamente coherente con la defensa de su dignidad y su auodeterminación.
¿Por qué habría que impedir por ejemplo, que una persona autolimite su libertad
de expresión mediante cláusulas de confidencialidad? ¿O que alguien renuncie a
su libertad de trabajo, mediante contratos de exclusividad? Por último, ¿hasta qué
punto puede obligarse a una persona a vivir, en contra de su voluntad, cuando se
encuentra en un estado de gran sufrimiento físico, o cuando pretende inmolarse
en defensa de valores supremos, o cuando sus principios le impiden renunciar a
bienes aún más preciados que su propia vida?
Como se aprecia, los derechos tienen sus características que le son
propias, pero nada obsta a que podamos revisar dichas condiciones, y repensar
nuevamente estos temas.

VI. Definición de Derechos Fundamentales

(Definición – Observación final)

A) Definición de Derechos Fundamentales

De acuerdo a todo lo señalado con anterioridad, y teniendo a salvo el
hecho que existen teorías que pueden hacer variar el contenido de la definición
que se entregará, diremos que para efectos de este curso, los Derechos
Fundamentales son: “aquellas facultades o prerrogativas que le pertenecen a
todo individuo de la especie humana por el sólo hecho de existir como tal,
que se vinculan con su dignidad más esencial, y que aunque no cuenten con
declaración positiva estatal, deben ser respetados por todos aquellos que de
alguna manera se relacionen directa o indirectamente con el titular, incluido
el propio Estado”.

B) Observación Final
Como se advierte, la definición de derechos fundamentales que
hemos entregado, es un concepto que se matricula con alguna de las opciones
doctrinarias que antes estudiamos.
Así, al referirnos a derechos que pertenecen a todo ser humano y
que se vinculan con su dignidad, estamos optando por una visión iusnaturalista de
los derechos humanos. Esto, por cuanto, como hemos demostrado, es la posición
que adoptó nuestro Constituyente.
También se trata de una definición que enfatiza la naturaleza
subjetiva de los derechos. Con ello, no se pretende eliminar la idea de que
también posea un rol objetivo, pero esa condición es consecuencia o accesoria de
la anterior, que resulta ser la esencial.
Por último, consiste en un concepto que recoge tanto el efecto
vertical como el horizontal de los derechos, puesto que estima que éstos son
obligatorios tanto para el Estado como para toda persona que se vincule directa o
indirectamente con su titular.
Si adoptamos alguna posición diferente, por cierto que la definición
también será distinta, por lo que es imposible entregar un concepto único e
indiscutible acerca de esta clase de derechos.

VII. Clasificación de los Derechos Fundamentales

(Según su contenido – Según bien jurídico protegido – Según su consagración –

Según su origen histórico)

A) Clasificación según su contenido

Según su contenido o naturaleza, los derechos pueden ser:

- Inviolabilidades: consisten en la protección de un determinado bien jurídico y lo
que se busca es impedir que nadie atente en contra de ellos. Así ocurre, por
ejemplo, con el derecho a la vida, a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación, o el derecho de propiedad;
- Libertades: Se trata de aquellos derechos que reconocen en las personas, cierta
autonomía en actuar y decidir sobre ciertos temas. Este poder de acción y
decisión no puede ser limitado tampoco, ni por el Estado ni por otras personas. Es
el caso de la libertad de expresión, de movimiento, de culto, de conciencia, de
enseñanza, por señalar algunas situaciones.
- Igualdades: Se refiere a que las personas deben ser tratadas de modo
equivalente, tanto en abstracto (la ley u otra norma no debe hacer diferencias
arbitrarias), como en concreto (los órganos del Estado están impedidos de hacer
discriminaciones de trato en un caso específico). La consagración de la igualdad
humana, por lo general debe ser entendida en términos relativos y no absolutos. O
sea, está permitido hacer diferencias entre los sujetos, lo que está prohibido es
que ellas tengan un carácter arbitrario, o sea, antojadizo, caprichoso, sin bases
racionales, injusto. De esta manera, se reconocen la igualdad ante la ley, ante la
justicia, ante los tributos y demás cargas públicas, en el trato económico dado por
el Estado, la igualdad para optar a cargos públicos, etc.

B) Clasificación según el bien jurídico protegido

Según el bien jurídico que se protege, el profesor Enrique Evans de la Cuadra

distingue entre:
- Derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad física y
psíquica, a la vida del que está por nacer, a la honra, a la inviolabilidad del hogar;
- Derechos del pensamiento libre, como la libertad de conciencia, de creencia,
de culto, de opinión, de información;
- Derechos de la seguridad jurídica: igualdad ante la ley, libertad personal y
seguridad individual, igualdad en la admisión a empleos y funciones públicas;
- Derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación, derecho a la salud, a la educación, de reunión,
de asociación;
- Derechos patrimoniales: derecho a la libre actividad económica, derecho a la
libre adquisición de todo tipo de bienes, derecho de propiedad.

C) Clasificación según su consagración

- Los derechos explícitos. Son todos aquellos derechos que expresamente se
encuentran consagrados o establecidos en el Derecho Interno (Constitución,
leyes) o en el Derecho Internacional (Tratados Internacionales, Costumbre
Internacional).
No admiten duda acerca de su existencia, y cualquier persona los puede revisar
en los textos en los que se establecen.
- Los derechos implícitos. Los derechos implícitos son todos aquellos derechos
que, si bien no se encuentran consagrados o establecidos en normas internas o
externas, son igualmente derechos fundamentales, por cuanto nacen directamente
de la esencia de la persona, y de su dignidad más intrínseca.
Como los derechos fundamentales no requieren de mención expresa
por parte de los Estados, sino que éstos solo deben respetarlos, protegerlos y
promoverlos, pueden igualmente existir aun cuando no exista norma expresa que
los designe.
Los derechos implícitos existen por sí mismos, independiente de su
nominación por el derecho positivo. Como derechos fundamentales que son, los
derechos implícitos deberán ser respetados, promovidos y protegidos por los
órganos estatales.
Los derechos implícitos representan también un límite al ejercicio de
la soberanía, ya que son derechos fundamentales. Encontramos dos bases sobre
las cuales se puede reconocer la existencia de los derechos implícitos:
Por una parte, el art. 5° inciso segundo de la Constitución, quien señala que lo que
representa una limitación a la soberanía, no son “los derechos establecidos en la
propia Constitución”, sino que en general, “los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana”, vale decir, con prescindencia a si están o no
positivados.
Y por otra, lo dispuesto en el art. 29 letra c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, el cual dispone: “Ninguna disposición de la
presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: c) excluir otros
derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno”. O sea, se acepta que las personas
sean titulares de derechos que le sean inherentes por el solo hecho de ser “seres
humanos”.

D) Clasificación según su origen histórico

Los derechos humanos no aparecieron de un momento a otro, sino
que surgieron paulatinamente a lo largo del tiempo. La evolución de estos
derechos han dado origen a diferentes categorías de derechos, las cuales se
distinguen en lo que se llaman “generaciones de derechos”, las cuales se van a
agrupar según la época en que nacieron (estructura del profesor José Luis Cea):

1.- Derechos Civiles y Políticos o Derechos de Primera Generación

Los derechos civiles corresponden a aquella categoría de derechos
que se reconocieron en una primera época, como limitaciones al poder del Estado.
De esta forma, estos derechos se caracterizan por cuanto el Estado se
compromete a no violar ni vulnerar, o sea, a no interferir en determinados ámbitos
de la vida.
Así, el Estado solo asume un rol pasivo, vale decir, un deber de
abstención, de no intervenir ni reprimir a las personas en el legítimo ejercicio de
estos derechos.
Se trata de los derechos “tradicionales”, como el derecho a la libertad
personal, el derecho de propiedad, el derecho a la vida, etc.
Los derechos políticos, por su parte, se caracterizan porque los
particulares no sólo pueden exigir la abstención del Estado, en el sentido de no
vulnerarlos, como sucede en el caso anterior. En los derechos políticos, las
personas tienen un derecho de participación, de discutir y poder colaborar con las
decisiones colectivas.
Así, dentro de los derechos políticos, se encuentran el derecho de
sufragio, y el de elegir y a ser elegidos para cargos de elección popular. También
podemos mencionar el derecho a la jurisdicción (o de acceder a los Tribunales
para la defensa de sus derechos o intereses), y el derecho de petición (el derecho
a formular presentaciones ante la autoridad).

B.- Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Derechos de Segunda

Generación
Mientras los derechos de la primera generación son derechos
basados en principios de libertad, los derechos de segunda generación se basan
en principios de igualdad. Se tratan de derechos de promoción, o prestacionales, o
sea que tratan de obtener del Estado una determinada prestación, vale decir, una
actividad concreta que tienda a otorgar una situación de especial bienestar o
protección.
En estas situaciones, los Estados no sólo deberán abstenerse de
actuar sino, por el contrario, deben actuar, o sea, requieren la acción fáctica o real
de los órganos del Estado.
Por su parte, mientras que el respeto de los derechos de la primera
generación son útiles para justificar la existencia de un estado liberal de derecho,
los de segunda generación sirven para identificar y legitimar un estado social de
derecho.
Son derechos de segunda generación: el derecho a la protección de
la salud, el derecho a a la educación, al trabajo, a una previsión (seguridad social).
Estos derechos se explican por el principio de “amparo de pobreza”,
según el cual, las personas en situación de desmedro económico tienen el
derecho a exigir del Estado la protección (amparo) de sus necesidades básicas; y
por el principio de “mínimo vital” que permite asegurar a cada individuo las
condiciones mínimas para desarrollar una vida digna en sociedad.

C.- Derechos de Tercera Generación

Son derechos que se basan en el principio de la solidaridad,
normalmente a nivel global o planetario, vinculados a los procesos de
globalización, son derechos que buscan dar protección a la humanidad, frente a
los riesgos que se enfrenta el Hombre ante un mundo industrializado y en
constantes cambios.
Así por ejemplo, nacen los derechos a vivir en un medio ambiente
sano, el derecho a la paz, el derecho al desarrollo, etc.

VIII. LAS APARENTES “COLISIONES” DE DERECHOS

(Planteamiento del problema – Formas tradicionales de solución – Optimización de

derechos)

A) Planteamiento del problema

Desde siempre, ha sido una cuestión recurrente, el plantear el

choque o colisión de derechos de los cuales dos o más sujetos dicen ser titulares.
Existen casos emblemáticos, tales como la contraposición entre el derecho
individual de propiedad y el derecho de los demás para que dicha propiedad
cumpla una función social de la misma; o el derecho a vivir en un medio ambiente
de contaminación versus la libertad para desarrollar actividades económicas.
Otros casos recurrentes son los supuestos choques entre la libertad de expresión
y el derecho a la honra; o el derecho a la vida enfrentado a la libertad religiosa.
Al problema planteado, se han dado diferentes soluciones, dentro de las cuales
estudiaremos las más relevantes.

B) Formas Tradicionales de Solución

Ante una colisión de derechos fundamentales, tradicionalmente, se

han planteado dos sistemas de solución: el método de jerarquización y el de
ponderación de los derechos fundamentales.

1.- La Jerarquización de los Derechos Fundamentales

Una primera forma de resolver las colisiones de derechos es
entender que los derechos obedecen a una determinada jerarquía.
Quienes sostienen esta posición, como el autor argentino Miguel
Angel Ekmekdjian, postulan que existe un determinado orden o grado de los
derechos fundamentales, de modo tal que en caso de pugna, siempre deberá
preferirse aquél que se encuentre en un grado superior.
Se plantea que ningún derecho fundamental es neutro y que cada
uno obedece a la proyección de un valor. Como toda teoría acerca de los valores
supone una jerarquía de los mismos, también los derechos debieran considerarse
jerarquizados.
Así, para establecer cuales derechos debieran ser especialmente
protegidos, habría que determinar aquellos que acepten menos grado de
restringibilidad, aquellos cuya eliminación cause un mayor daño, y aquellos que
sea menos aceptable su renunciabilidad. Este conjunto de derechos serían los que
gozarían de una mayor jerarquía, y según el grado de calificación en estos tres
ítems, se podría establecer una verdadera gradación o ranking de derechos.
En Chile, esta fue la postura, por ejemplo, que evidenció Jaime
Guzmán en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, la cual
fue seguida por los demás comisionados. Él sostuvo que no era un tema menor
definir el orden que debían llevar los diferentes derechos en lo que hoy es el
artículo 19 de la Carta Fundamental, ya que ello debía ser índice y resultado a su
vez, de la importancia de cada uno de ellos. Por lo mismo, esta norma comienza
garantizando el derecho a la vida, siguiendo por las igualdades, el derecho a la
honra, y así sucesivamente.
José Luis Cea, por su parte, establece que cuando no se puede
emplear otro método, en algunos casos habrá que recurrir al sistema de
jerarquización de los derechos, y en tal caso, el orden de primacía de derechos
sería el siguiente:

1º el derecho a la vida y a la integridad personal;

2º el derecho a la intimidad y al honor;
3º el derecho a la información y reunión;
4º libertades económicas (orden público económico).
El profesor Pablo Ruiz Tagle dirá, en tanto, que cualquier intento por
Jerarquizar los derechos es meramente intuitivo, y que no obedece a ningún
criterio objetivo que permita validar el orden que se les pretenda dar.

2.- La Ponderación de los Derechos Fundamentales (o “balancing-test”)

 Este segundo modo implica una definición “en concreto” acerca de
cuál será el derecho que, en el evento de una colisión o choque, primará o
“vencerá” por sobre el otro. Vale decir, deben evaluarse las circunstancias
concretas, el caso específico, sin consideraciones a priori, ni criterios
preconcebidos de solución.
Quienes postulan este método, como el alemán Robert Alexy,
estiman que será necesario “pesar” en cada caso los bienes jurídicos que entran
en conflicto, y luego de este balance, establecer con precisión cuál de los dos
derechos será el que se imponga por sobre el otro.
La idea de preferir uno por sobre otro, no significa que un valor sea
más importante que el otro (por ejemplo, que el valor honra sea más importante
que el valor expresión), sino sólo significará que en ese caso concreto, de acuerdo
a la especial consideración de esa situación precisa, un derecho deba primar
sobre otro derecho.
En este sistema, a diferencia, del anterior, no existe un orden
predeterminado, pero sí será necesario establecer una solución a los conflictos,
por la vía casuística. Por lo mismo, no siempre la protección de la intimidad o de la
honra vencerá a la libertad de expresión (ya que dependerá de la trascendencia
de la información que se pretenda emitir), ni el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminación venza al derecho a desarrollar actividades
económicas (puesto que posiblemente el sujeto afectado por la contaminación sea
apenas uno, versus una industria que da trabajo a muchas personas).
No obstante lo anterior, el balancing-test se asemeja con la
jerarquización en que ambos sistemas obtienen como conclusión, el hecho que un
determinado derecho prevalecerá por sobre el otro, ya sea en abstracto
(jerarquización), o bien en concreto (ponderación o balancing-test).

3.- Principales críticas a los métodos tradicionales

1. Ordenar los derechos, a priori o al resolver un caso concreto, no se condice con

el principio de la indivisibilidad de la dignidad humana, por el cual, un sistema
debe propender a que todos y cada uno de los derechos humanos sea
efectivamente protegido, toda vez que responden a diferentes áreas del alma y del
quehacer humano que requieren de satisfacción suficiente. O sea, se anula la
“unidad e integridad de la persona humana”, olvidando que “su bien es la
perfección”; preferir un derecho es “desintegrar a la persona y su dignidad
intrínseca” (H. Nogueira).

2. Un sistema de preferencia entre derechos, conduce a que determinadas

facultades queden permanentemente relegados, generándose lo que los autores
Pedro Serna y Fernando Toller (“La Interpretación constitucional de los derechos
fundamentales; una alternativa a los conflictos de derechos”) denominada la
situación de los derechos “príncipes” y los derechos “cenicientas”, aludiendo a que
ciertas facultades siempre serán preferidas por sobre otras.

3. La exclusión de un determinado derecho significa abandonarlo absolutamente,

afectando no sólo sus características externas, sino que incluso su núcleo
esencial. O sea, hace desaparecer el derecho.

4. La valoración introducida por la jerarquización o por la ponderación dependerá

fuertemente de la visión subjetiva del intérprete, quien aplicará sus propios valores
y principios para determinar en definitiva cuál de los derechos en conflicto será el
que triunfe.

5. Los sistemas tradicionales tampoco son coherentes con el principio de “Unidad

de la Constitución”, ya que no la interpretan en términos armónicos, prefiriendo
alguna de sus normas por sobre otras.

C) La Optimización de los Derechos Fundamentales

Señaladas las formas tradicionales de resolver los aparentes
conflictos de derechos, es necesario revisar, por último, la concepción final,
propuesta por los autores Serna y Toller sobre esta materia.
 Para estos autores, jamás hay colisiones o conflictos de derechos,
sino sólo existen conflictos entre pretensiones o intereses entre dos o más partes.
Los derechos fundamentales son, por esencia, armónicos, toda vez que siempre
que uno de estos derechos queda excluido (aun en beneficio de otro derecho),
“algo se resiente en la vida personal y jurídica”. Sin embargo, ninguno de ellos es
ilimitado, puesto que cada cual reconoce sus propias fronteras o límites.
Por este mismo motivo, lo que es imprescindible es desarrollar una correcta
delimitación de todos los derechos, fijando sus fronteras con absoluta claridad,
tarea que sólo podrá realizarse, según vimos, si se hacen interactuar todos los
derechos entre sí, según sus funciones intrínsecas y especiales.
De esta forma, podrá descubrirse el núcleo esencial de cada
derecho, los cuales en caso alguno podrán chocar unos con otros.
Por ello, lo realmente importante es lograr la real optimización de
todos los derechos fundamentales, en atención a que cada uno de ellos responde
a una diferente área de la dignidad de las personas. Los derechos pues, “no son
gallos de pelea”.
Por otra parte, si existen dos sujetos que invocan sus respectivos
derechos, y se opta por alguno de ellos, en verdad no existe un verdadero “orden
jurídico”, toda vez que existiría la tendencia a considerar que “el otro” es mi
obstáculo, es una “cosa” que se interpone entre yo y mi derecho.
Por ello, es necesario asumir que los derechos coexisten entre sí,
conformando un verdadero sistema, esto es un conjunto armónico y coherente de
elementos, unidos en pos de una mejor realización de los individuos.
Así, el problema real se centra, en forma previa en la tarea de
delimitar correctamente cada derecho, ya que una vez realizado aquello, no habrá
forma posible que los diferentes derechos, considerados cada cual en su
verdadera esencia (“contenido esencial de los derechos”), colisionen entre sí.
Finalmente, lo que postulan Serna y Toller es que los derechos no
deben ser “ponderados”, “balanceados” o “contrapesados” por el juez que conoce
de un asunto, sino que su misión primordial es encontrar la vía para hacerlos
congeniar, buscando el justo equilibrio entre todos ellos.
 Sólo de esta forma, se logrará dar cumplimiento a los principios de
unidad de la Constitución, y de indivisibilidad de la dignidad humana.
Ahora, si no fuera posible congeniar o armonizar ambas
pretensiones, lo más seguro es que se trate de una situación donde una de las
dos pretensiones, en rigor, no sea derecho, o sea, que uno de los dos contendores
esté falsamente invocando un derecho, pero que lo que pida no esté cubierto por
el amparo jurídico, vale decir, que esté actuando fuera de los límites propios del
derecho.
Así por ejemplo, quien pretenda disfrazar una expresión injuriante
dentro de la libertad de expresión, en estricto rigor no está haciendo uso de dicho
derecho (está fuera de sus límites, no forma parte del haz de facultades
respectivo), y por lo tanto, el derecho a la honra de la persona afectada deberá
vencer por sobre la intención del locutor de dañarla con sus palabras. La
posibilidad de insultar a un individuo no forma parte del derecho a la libertad de
expresión, y por lo mismo, siempre deberá preferirse el derecho a la honra cuando
alguien pretenda calumniarlo o injuriarlo, sin necesidad alguna.
Así, se da cumplimiento a lo que señala Honrad Hesse: “los bienes
jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo que
en la solución del problema todos ellos conserven su entidad. Allí donde se
produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada ‘ponderación de
bienes’ o incluso una ‘abstracta ponderación de valores’, alzar el uno contra el
otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una labor de
‘optimización’: se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que
ambos alcancen una efectividad óptima. La fijación de límites debe responder en
cada caso concreto el principio de proporcionalidad; no debe ir más allá de lo que
venga exigido por la realización de la concordancia entre ambos bienes jurídicos”.

XI. El Rol de los Derechos Humanos dentro del Estado

(Límite del ejercicio de la soberanía –

Protección, promoción y garantía de los Derechos – Fuente de inspiración)
A) Límite al ejercicio de la soberanía

Tal como revisáramos en clases anteriores, el poder político (o

soberanía) no es un poder ilimitado, sino que tiene una serie de límites o fronteras,
dentro de los cuales se encuentra el respeto por los derechos fundamentales (art.
5° inciso segundo de la Constitución Política).
Como límite que es, podemos inferir diversas consecuencias
importantes:

a) En lo relativo a la interpretación de las normas.

Previo a explicarlo, debemos indicar que toda norma jurídica (la
Constitución, la ley, los tratados, los reglamentos y decretos del Presidente, etc.)
deben siempre ser interpretadas antes de ser aplicadas. O sea, siempre debe
establecerse el verdadero sentido de la norma –por clara que aparentemente sea-
antes de ser aplicarse a un caso concreto.
En lo que nos interesa, si estimamos que la soberanía reconoce
como límite el respeto por los derechos fundamentales, entonces, debemos
suponer que ninguna interpretación de alguna norma es válida si no propende
hacia la protección de esos derechos. Vale decir, si una norma cualquiera admite
dos o más interpretaciones, sólo será legítima aquella que se ajuste o que mejor
proteja a las personas y a sus derechos. Este criterio de interpretación se
denomina “pro-homine” o “favor libertatis” (en favor del Hombre o de la Libertad)

b) En lo relativo a la aplicación de las normas.

Si existen dos normas que son contradictorias, necesariamente
deberá aplicarse aquella que proteja a las personas, por sobre aquella que no las
proteja, independientemente de cuál sea la jerarquía o rango de las diferentes
normas en aparente pugna.
Por su parte, si ambas normas son protectoras de los derechos, en
tal caso, deberá ser aplicada aquella norma que mejor proteja a las personas,
nuevamente sin importar la jerarquía de las normas, incluso prefiriendo las normas
internacionales por sobre las internas.
Estos principios también responden a un criterio pro-homine o favor
libertatis.

c) En lo relativo a la acción de los órganos estatales.

Los órganos representativos de los diferentes poderes o funciones
del Estado deberán someter su acción a los deberes de protección de los
derechos fundamentales. Así por ejemplo:
- Los órganos ejecutivos. En el ejercicio de la subfunción de gobierno, el mando
deberá ejercerse con pleno respeto por los derechos fundamentales de las
personas. A su vez, en la subfunción administrativa, los servicios públicos deberán
encontrarse al servicio de las personas, debiendo privilegiar siempre el respeto por
sus derechos esenciales, por sobre otro tipo de consideraciones.
- Los órganos legislativos. Se encuentran impedidos de dictar leyes que sean
contrarias o atentatorias de los derechos fundamentales. Si bien pueden regular el
ejercicio de estos derechos, e incluso limitarlos, en ningún caso podrán eliminarlos
o restringirlos a tal punto que dejen de ser reconocibles como tal.
- Los órganos judiciales. Deberán aplicar siempre las normas de un justo y debido
proceso. Además, deberán aplicar e interpretar las normas de acuerdo a criterios
pro-homine o favor libertatis.
- El poder constituyente. Incluso en la generación y modificación de la Constitución
Política, no podrán afectarse estos derechos. En caso contrario, la norma
constitucional afectará principios o valores superiores sobre los cuales se asientan
todo el ordenamiento jurídico y social de un país, pero por sobre todo, se afectarán
las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos,
adquiriendo en tal caso, responsabilidad internacional.

B) Respeto, promoción y garantía de los derechos humanos

 Otra relación existente entre el Estado y los Derechos Humanos se
da en relación con los deberes que tienen los órganos del Estado en relación con
esta categoría especial de derechos. El art. 5° inciso segundo de la CPR ya lo
indica cuando establece que es deber del Estado “respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
En rigor, señalaremos que el Estado tiene diferentes deberes en
relación con los Derechos Humanos, a saber:

1.- Deber de respeto

Se trata de un deber negativo, vale decir, se trata de un deber de
abstención, o de no hacer. El deber de respeto consiste en el deber que tiene el
Estado de no violar ni atentar en contra de los derechos fundamentales de las
personas.
No es lícito que los órganos, que están llamados a servir a las
personas, atenten en contra de su dignidad ni de sus derechos.
Tampoco pueden limitar a los derechos más allá de lo que la propia
Constitución lo acepta o lo tolera.
Que los órganos del Estado estén obligados a respetar los derechos,
no significa que sólo ellos lo deban hacer. En efecto, los derechos fundamentales
también deben ser respetados por todos, ya que si esos derechos se encuentran
directa o indirectamente protegidos por la Constitución, a todos le es aplicable el
inciso segundo del art. 6° del CPC: “Los preceptos de esta Constitución obligan
tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona,
institución o grupo”.
Como vimos anteriormente, todos los órganos se encuentran
limitados por el respeto a estos derechos, lo que nos lleva a concluir que cualquier
órgano puede violar un derecho humano, cada cual dentro de sus funciones. O
sea, no solo los servicios públicos que forman parte del poder ejecutivo, sino que
también los tribunales, el Congreso Nacional, las fuerzas armadas, el Tribunal
Constitucional deben proteger los derechos, y se encuentran impedidos de
vulnerarlos.

2.- Deber de promoción

En este caso, el Estado no sólo tiene un deber negativo o de
abstención, sino que debe asumir un rol más activo.
La promoción de los derechos humanos consiste en una actividad
permanente de difusión y educación en esta clase de derechos.
Pero además cubre otro tipo de conductas, como son la de generar
las condiciones suficientes para que puedan desarrollarse con plenitud los
llamados derechos prestacionales o de segunda generación. Vale decir, los
órganos estatales deberán velar por que los recursos públicos y los esfuerzos se
destinen a la procura de las condiciones que permitan el bienestar general de la
población en las áreas donde su participación es decisiva, como en la seguridad
social, la salud pública o la educación pública.
La labor de promoción, como dijimos, también se manifiesta con
singular fuerza, mediante las acciones tendientes a una educación y formación de
la ciudadanía en torno a los conceptos relacionados con los derechos humanos.
Por supuesto que esta misma labor deberá desarrollarse al interior de los órganos
del Estado, puesto que no basta con educar a las personas, si los funcionarios del
Estado no dominan los conceptos esenciales en lo que a protección de los
derechos se refiere.

3.- Deber de garantía

Es deber del Estado evitar la vulneración de los derechos por parte
de cualquier persona en contra de otra, y también amparar a quien ya hubiera
sufrido una vulneración. Para ello, existen diferentes clases de garantía.
Por ejemplo, existen las llamadas “garantías normativas”. Una de las
más importantes consiste en la consagración constitucional de los derechos. La
sola circunstancia que los derechos fundamentales se encuentren contenidos en
la Carta Fundamental ya es una garantía para las personas. Con este solo hecho,
se evita que cualquier órgano con competencias para dictar normas, emita una
que sea contraria a un derecho fundamental. Con ello, cuando se protege a la
Constitución, se protegen los derechos contenidos en ella, y cuando se protegen
los derechos, se protege la Constitución también.
También existen las “garantías judiciales”, por medio de las cuales,
una persona que se sienta lesionada en el legítimo ejercicio de un derecho
fundamental, podrá recurrir a los Tribunales de Justicia para defender ese
derecho. Para ello, se podrá concurrir a Tribunales Ordinarios, como cuando se
interpone un recurso de protección o un recurso de amparo, o bien, se podrá
actuar ante el Tribunal Constitucional. Sobre ellas, volveremos más adelante.

C) Inspiración, motivación o motor de la acción del Estado

El Estado se encuentra al servicio de la persona humana. Así está

establecido expresamente por nuestra Carta Fundamental.
Ello significa que en cada actuar de los órganos del Estado, en cada
resolución, ley o sentencia que se dicte, deberá ser ésa la inspiración: la mayor
protección de los derechos de las personas.
Ningún otro motivo o causa es legítimo, ni habilita a los órganos a
liberarse de este deber.
Claramente, esta motivación puede ser directa o indirecta. Es directa
cuando el Tribunal conoce de un recurso de protección por ejemplo, o cuando se
construye un hospital o una escuela. Pero también debe ser la motivación en
aquellos casos en que menos se aprecie esta conexión entre derechos humanos y
la acción del órgano, y ahí la motivación será indirecta.

X. La protección de los Derechos Fundamentales

(Contexto – De las protecciones en particular)

A) Contexto
 Los derechos fundamentales no deben quedar expresados como
meras declaraciones, sino que requieren que sean protegidos.
En lo que al Estado le concierne, éste tiene el deber de respetarlos y
promoverlos (art. 5º inciso 2º de la CPR), por lo que está en la obligación de
elaborar la más completa red de garantías que tenga por objeto hacerlos
realmente efectivos en la práctica.
Aun cuando existen diferentes mecanismos de protección de los
derechos fundamentales, en este curso haremos mención a la protección directa,
normativa, de interpretación y judicial.

B) De las protecciones de los derechos fundamentales en particular

Como vimos, vamos a distinguir entre:

1.- Protección directa

Llamaremos “mecanismos de protección directa de los derechos
fundamentales”, aquella que se basa en la actividad inmediata de los particulares.
La principal forma de defender y proteger ese conjunto de derechos es mediante
la acción directa de las propias personas, a través del respeto mutuo y la
educación en una verdadera “cultura de los derechos fundamentales”.
En este contexto, los valores ligados a la lealtad y la buena fe, así como la
conciencia dirigida a que los “Derechos Humanos” no es un tema del pasado sino
que una proyección hacia el futuro, vienen en formar uno de las más sólidas
maneras de perpetuar el respeto por estos valores esenciales para el desarrollo de
los pueblos.

2.- Protecciones normativas.

Las protecciones normativas son aquellas donde la sola existencia
de un precepto en una fuente formal de superior jerarquía, constituye por sí
misma, un mecanismo de protección de los derechos. No es necesario, entonces,
la acción adicional de un Tribunal o de otro órgano, sino que la norma basta para
que se genere una garantía a ciertos derechos. Dentro de estas garantías,
destacamos:

a) Consagración constitucional. El hecho que un derecho fundamental se

encuentre incluido dentro del catálogo que establece el Constituyente, representa
de por sí una defensa del mismo. En efecto, al estar protegido por una norma de
rango superior, bajo la fórmula de “garantía constitucional” asegura de partida que
ninguna norma inferior atente o viole aquella prerrogativa. A su vez, la infracción a
estos derechos por parte de algún órgano o autoridad viene a ser una de las más
graves infracciones, no sólo por el atentado al derecho en sí mismo, sino que
además por la consiguiente infracción a la Constitución Política, lo que originará
las responsabilidades correspondientes.

b) Reserva de ley. La regulación de los derechos fundamentales es una materia

de exclusiva reserva de ley. O sea, sólo puede ser regulada por una norma de
rango legal y nunca por una de rango inferior al de la ley. Esto se deduce
principalmente de lo que establecen los artículos 64 y 19 Nº 26 de la Carta
Fundamental. De esta forma, la regulación de un derecho sólo podrá ser realizada
por el órgano representativo por esencia, como es el Congreso Nacional. Las
únicas excepciones relativas a posibilidades en que organismos administrativos
regulen derechos fundamentales son las ya citadas situaciones ligadas a las
libertades de culto y reunión.

c) Respeto por el Contenido Esencial de los Derechos. También constituye un

mecanismo de protección de los derechos, la circunstancia que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no
podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio (art. 19 Nº 26 CPR). De esta forma, el
llamado “núcleo esencial del derecho” queda “a salvo”, sin que sea posible
vulnerarlo por ninguna clase de norma.
 Al respecto, el Tribunal Constitucional chileno señaló en su
oportunidad que el derecho es afectado en su esencia cuando se le priva “de
aquello que le es sustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se
impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraben más allá de lo razonable o lo
priven de tutela jurídica” (Rol Nº 43, de 1987)

d) Los derechos fundamentales como límite del ejercicio de la soberanía nacional.

Otra garantía de primera importancia es aquella que establece el inciso segundo
del art. 5º de la Constitución Política, por el cual, el respeto por los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite para el
ejercicio de la soberanía nacional. De esta forma, aun cuando formalmente la
actuación de algún órgano del Estado se enmarque dentro de los parámetros
estrictamente legales, en el fondo no será legítima si conlleva un atetado en contra
de algún derecho esencial.
Por su parte, los órganos del Estado tienen el deber de promover y
respetar tales derechos, consagrados tanto por la Constitución como por los
tratados internacionales suscritos por Chile y que se encuentren vigentes.

3.- Protecciones Judiciales (internas)

a) Ante Tribunales Ordinarios. El Texto Fundamental establece diferentes medios,
denominados “acciones constitucionales” que tienen por objeto obtener la defensa
de los derechos fundamentales ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. A las
clásicas acciones de 1) protección (art. 20 CPR) y 2) amparo (art. 21 CPR), deben
agregarse también 3) la acción por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad
del artículo 12 de la CPR, y 4) la acción de indemnización por error judicial del
artículo 19 Nº 7 letra i CPR.
Por otra parte, la ley también establece otras garantías de derechos
fundamentales, tales como: 1) el recurso de amparo económico (ley 18.971); 2) la
cautela de garantías, el amparo ante el juez de garantía, y la audiencia de control
de detención en el proceso penal (arts. 10, 95 y 131 del Código Procesal Penal); y
3) la acción de tutela de derechos fundamentales en sede laboral.

b) Ante el Tribunal Constitucional. Según la nuevas competencias de este

Tribunal, las personas cuentan con nuevas herramientas judiciales destinadas a
otorgar mayor protección a sus derechos, como: 1) el recurso de
inconstitucionalidad de un auto acordado (art. 93 Nº 2 CPR); 2) el recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto legal (art. 93 Nº 6); 3) o la
acción popular de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente
inaplicable (art. 93 Nº 7 CPR).

4.- Protecciones Judiciales (internacionales)

El sistema americano reconoce dos órganos principales, ambos
dependientes de la Organización de Estados Americanos, con competencia en
materia de Derechos Humanos:

a) Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En estricto rigor no constituye

instancia jurisdiccional, puesto que no se trata de un Tribunal. Su función principal
consiste en recibir las denuncias de los particulares en contra de algún Estado, o
bien de un Estado en contra de otro, por haberse atentado en contra de algún
derecho contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos. La
Comisión realizará “sus buenos oficios” con la intención de favorecer un acuerdo o
conciliación entre las partes. De no existir este acuerdo y si determina que
efectivamente existe mérito suficiente, presentará la respectiva demanda ante la
Corte Interamericana. También demandará si hubiere efectuado sugerencias al
Estado infractor y éste no las hubiere obedecido dentro del plazo que se hubiere
fijado. Sólo podrán acceder a la Comisión, personas naturales que previamente
hubieren agotado los recursos internos según las leyes del Estado infractor.

b) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Constituye un Tribunal en estricto

derecho, y conocerá de las demandas interpuestas por la Comisión, según lo
señalado precedentemente. Sus resoluciones son obligatorias, y deberán ser
obedecidas por los Estados parte de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Chile ha sido objeto de cuatro condenas por esta Corte, en los casos
“La última Tentación de Cristo”, “Palamara”, “Decreto Ley de Amnistía” y “Trillium o
Acceso a la Información”.

5.- Protecciones relativas a la Interpretación de los Derechos

Por último, es posible consignar algunas garantías vinculadas a
ciertos principios relacionados con la correcta interpretación de los derechos
fundamentales, a saber:

a) El principio “favor libertatis” o “pro homine”: como vimos, consiste en que entre
dos interpretaciones divergentes de una misma norma, deberá preferirse aquélla
que mejor se condiga con la dignidad de las personas y con el respeto de sus
derechos.
b) El principio de evolución o progresión de los derechos: no es válida la
interpretación que implique un menor grado de protección a un derecho que el que
se le reconocía en épocas anteriores.
c) La aplicación del Bloque Constitucional de Derechos: los derechos deberán
entenderse e interpretarse conforme a este bloque, antes explicado; según lo cual,
si un mismo derecho está consagrado en diferentes normas deberá preferirse
aquella regulación que mejor proteja al derecho.
d) La interpretación de las normas infraconstitucionales a la luz del Bloque
Constitucional de Derechos: en atención a que el respeto por los derechos que
emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al ejercicio de la soberanía
nacional, siempre que se interprete un precepto legal o cualquier otra norma de
rango inferior a la Constitución, deberá hacerse en armonía con los derechos
establecidos en este bloque de constitucionalidad.
e) El principio de máxima optimización de los derechos: los derechos no deben ser
interpretados aisladamente y deberán evitarse al máximo la pugna de los
derechos, por lo que siempre será necesario obtener la mejor optimización de
cada uno de ellos, especialmente amparados en los principios de unidad de la
Constitución y de indivisibilidad de la Dignidad Humana.