Recurso de Apelacion Final Jorge Eliecer Fiscal Jimenez

Cali, Abril 27 de 2022.
Doctor(a):
MAGISTRADO PONENTE (REPARTO)
SALA DE DECISIÒN PENAL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI
La Ciudad
E. S. D.
REFERENCIA: RADICADO: 760016000193201623164

PROCESADO: JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ
DELITO: ACTO SEXUAL ABUSIVO AGRAVADO
ASUNTO: RECURSO ORDINARIO DE APELACIÒN CONTRA FALLO CONDENATORIO

DE PRIMERA INSTANCIA.
Distinguidos Magistrados:
El suscrito, CARLOS ANDRES BUSTAMANTE BOLIVAR, identificado como

aparece al pie de mi firma, actuando en la calidad de Abogado defensor de confianza
del procesado al interior de la presente actuación conforme consta en el poder
conferido, de manera atenta y respetuosa me permito allegar ante su digno
despacho judicial dentro del término, Recurso ordinario de apelación en contra de la
sentencia condenatoria adoptada el pasado 22 de abril de 2022 por parte del
Juzgado 21º Penal del Circuito de Cali que sentencio a JORGE ELIECER FISCAL
JIMENEZ a la pena principal de 144 meses de prisión como autor responsable del
delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO previsto en
los Arts. 209 y 211 del C.P.
Para tal efecto, se expondrán metodológicamente los reparos que evidencia la

Defensa con la decisión adoptada por el Juzgador A-quo, a fin de que el Tribunal
como Corporación de segunda instancia REVOQUE el fallo adoptado y en su lugar
decrete la Absolución1 del implicado.
1 C-782 de 2005, Corte Constitucional.

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1. DE LOS HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES:
Fueron fijados inicialmente en el escrito de acusación en los siguientes términos:
“En el mes de marzo de 2016, cuando la menor NMFG, dormía con su señor padre
JORGE ELIECER FISCAL, sintió que este le estaba besando su vagina, una vez se
despierta lo observa subiéndole la ropa interior.
Estos hechos sucedieron en la vivienda ubicada en la Calle 36 No. 34ª-21 del Barrio
el Rodeo de la ciudad de Cali, donde habitaba la menor NIYERED MAYERLY FISCAL
GONZALEZ y su padre el acusado, JORGE ELIECER FISCAL en la habitación del
mismo.
La menor contaba con 10 años para la época y los actos sexuales diversos del
acceso carnal que el realizo el acusado sobre el cuerpo de la menor fue besarle su
vagina y tocarle las piernas sin ropa.
JORGE ELIECER FISCAL, es el padre biológico de la menor NIYERED MAYERLI

FISCAL GONZALEZ.”
Luego en la Audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de noviembre

de 2019 se dejó constancia2 en los siguientes términos:
“Se le otorga la palabra a la Fiscalía quien se pronuncia con relación en la ocurrencia

de un único hecho pero es un solo evento del cual se está derivando entre 2015 y
2017. No es una omisión sino que es la victima quien reporto la información y
traslada el tiempo en esas condiciones.
El señor juez interviene y solicita se aclare puntualmente el día en el cual ocurrieron

los hechos.
Procedo el señor fiscala a aclarar el contexto que los hechos ocurrieron en el

año 20153 y se incorporara en el escrito de acusación.”
2. RAZONAMIENTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA:
2 Acta No. 415 del 12 de noviembre de 2019, Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, Proceso No. 7600160001932016-
23164.
3 Revisar registro de audio, se hizo alusión por parte de la Fiscalía al mes de junio de 2015.
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A través del fallo adoptado el pasado 22 de abril de 2022 el Juzgado A-quo sostuvo:
2.1. Luego de citar apartes del contenido del testimonio de la menor

implicada de iniciales N.M.F.G y de un análisis de los testimonios
ofrecidos por ANDRES FELIPE GIRALDO SALAS, DELIA AMINTA
JONES PAREDES, VERONICA LUCRECIA QUIÑONEZ, MARTHA
CECILIA CAICEDO QUINTERO, LEILA ORIANA GUTIERREZ y
ALEIDA SEGURA GALINDEZ, indico el fallador que la menor relato
de manera simple y con detalles como su padre en una oportunidad
en una noche cuando dormía con ella observo que este le estaba
besando la vagina, que al despertarse tenía la pijama bajada hasta la
rodilla.
2.2. Que el hecho de que la menor haya referido en su declaración ultrajes

sexuales realizados por parte de otras dos personas no aminoraba la
declaración de esta, ni la distorsionaba, en tanto, refirió cada suceso
ocurrido con cada uno de los agresores.
2.3. Indico que el relato ofrecido por la menor se constituía como prueba
directa, testimonio que conservaba absoluta credibilidad, mismo que
había sido claro, coherente y ausente de contradicciones.
2.4. Que si bien la menor no se ubicó en un espacio de tiempo preciso

derivado de su corta edad, si indico que para la época de los
acontecimientos su padre trabajaba vendiendo arepas y en algunas
noches trabajaba de vigilante, indicando los horarios y manifestando
que para la noche en que ocurrieron los hechos, a su padre lo
reemplazaron, quedándose en la vivienda.
2.5. Se indicó por el Juzgador que el testimonio de la víctima por su sola

condición de “minoría de edad” no reducía su credibilidad, sino que,
contrario a ello, la jurisprudencia ha ratificado que este tipo de
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testimonios deben valorarse ajenos de cualquier tipo de sesgo,
trayendo a colación la cita del fallo Rad. 23.706 de 2006, CSJ.
2.6. Indica el fallo que la menor fue valorada por parte de la Psicóloga del
ICBF quien manifestó que la niña se encontraba afectada
emocionalmente, con estados de tristeza y de miedo frente a los
hechos ocurridos, citando estados de estrés, depresión y ansiedad,
síntomas que según relato la misma Profesional se relacionaban
respecto de los hechos ocurridos con el padre.
2.7. Que de acuerdo a la entrevista forense practicada por parte de la

investigadora ALEYDA SEGURA GALINDEZ, se manifestó que la
menor estuvo tranquila al narrar los hechos, evidenciándose un grado
de madurez y claridad en sus palabras, como de un comportamiento
consonante con la descripción que hacía de los hechos, atendiendo las
señales de tristeza que se evidenciaron.
2.8. Que de acuerdo a las pruebas antes citadas, analizadas

individualmente y en conjunto llevaron al conocimiento de que el
acusado JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ si ejecuto actos
sexuales abusivos respecto de su hija de iniciales N.M.F.
2.9. Luego, se propuso el Juzgador A-quo un interrogante final, ligado a

afirmarse en expectativa, si con las pruebas practicadas durante el
juicio oral se podía pensar que la menor estuviera inventando los
hechos en contra de su padre, respondiéndose el mismo Juzgado que
la respuesta debía ser negativa, en tanto la prueba ofrecida por la
Defensa consistente en las declaraciones de MANUEL ANTONIO SILVA
MONTOYA y de DANIELA DIAZ GOMEZ no aportaron información
relevante.
2.10. Respecto de la declaración del testigo de descargo -JESUS ARIEL

ORTEGA REYES- indico el Juzgado que su declaración acerca del
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tiempo en que el acusado laboro entre el 2015 y 2016 en el Colegio en
horas de la noche como vigilante no se brindó un interregno de tiempo
concreto, que precisara si las labores fuero ininterrumpidas,
agregando que, frente a ello la menor fue clara en indicar que el día
que ocurrieron los sucesos su padre no fue a laborar y que lo habían
reemplazado.
2.11. Finalmente acerca del testimonio del propio acusado, refirió el

Juzgador que la misma declaración de este se compaginaba con la
declaración rendida por la menor, en tanto concordaba con las
actividades laborales que este realizaba para la fecha de los
acontecimientos, el lugar de residencia y a que Institución fue llevaba
y atendida inicialmente.
2.12. De acuerdo al anterior razonamiento probatorio, reitero el Juzgador

que las pruebas practicadas le permitían emitir un fallo condenatorio
en contra del enjuiciado por la conducta de ACTO SEXUAL ABUSIVO
CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADA, fijando la sanción penal
principal- privativa de la libertad- en 144 meses de prisión.
3. INCONFORMIDAD4 DE LA DEFENSA CON EL FALLO ADOPTADO:
3.1. VIOLACIÒN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
El primer punto que abordara la Defensa del implicado gira en torno a la desatención
que tuvo el Juez de primer grado respecto de la congruencia que debe existir entre
la Acusación y la sentencia, fundada esta ultima de acuerdo a las pruebas debatidas
en juicio.
4 C-591 de 2005 Corte Constitucional. “El principio de la doble instancia busca garantizar una recta aplicación de
justicia, en cuanto posibilita que la misma cuestión de fondo que ha sido materia de discusión, o decisión en un
proceso pueda ser revisada en su legalidad por otro funcionario que posea conocimientos superiores y un grado
de experiencia mucho mayor que el funcionario de primera instancia”.
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El Art. 448 de la Ley 906 de 2004 sostiene: “El acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los
cuales no se ha solicitado condena.”
En el presente asunto la Fiscalía presento acusación en contra de JORGE ELIECER

FISCAL JIMENEZ en los siguientes términos:
“En el mes de marzo de 2016, cuando la menor NMFG, dormía con su señor padre
JORGE ELIECER FISCAL, sintió que este le estaba besando su vagina, una vez se
despierta lo observa subiéndole la ropa interior.
Estos hechos sucedieron en la vivienda ubicada en la Calle 36 No. 34ª-21 del Barrio
el Rodeo de la ciudad de Cali, donde habitaba la menor NIYERED MAYERLY FISCAL
GONZALEZ y su padre el acusado, JORGE ELIECER FISCAL en la habitación del
mismo.
La menor contaba con 10 años para la época y los actos sexuales diversos del
acceso carnal que el realizo el acusado sobre el cuerpo de la menor fue besarle su
vagina y tocarle las piernas sin ropa.
JORGE ELIECER FISCAL, es el padre biológico de la menor NIYERED MAYERLI

FISCAL GONZALEZ.”
Se reitera, que en la Audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de

noviembre de 2019 se dejó constancia en los siguientes términos:
Procedo el señor fiscala a aclarar el contexto que los hechos ocurrieron en el

año 2015 y se incorporara en el escrito de acusación.”
De acuerdo al contenido definitivo de la acusación, la Fiscalía convoco a juicio al

acusado bajo la Hipótesis delictiva de que en el mes de junio del año 2015 (en una
fecha de indeterminada), en una vivienda ubicada en el barrio “El Rodeo” de la ciudad
de Cali propicio actos libidinosos en el cuerpo de su hija de iniciales N.M.F quien
tenía en entonces la edad de 10 años, actos consistentes en darle besos en su vagina
y acariciarle las piernas.
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Conforme lo dispone la normatividad y la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, SCP, al interior de este principio se incluye el componente de la
CONGRUENCIA FACTICA- que debe existir entre la Acusación y el fallo, aspecto se
reitera ante la Sala Penal del Tribunal Superior, margino el Juez A-quo adoptando
unos hechos jurídicamente relevantes diferentes a los fijados en la Acusación,
construidos subjetivamente por el Juzgador a partir de la prueba practicada,
alterando el núcleo factico de la misma.
Durante el juicio oral, en efecto la menor refirió haber sido víctima de actos
libidinosos por parte de su padre, no obstante, en lo que atañe a la fecha de los
acontecimientos narro que estos ocurrieron cuando tenía 9 años de edad, en tanto,
en la acusación se fijaron en que habían ocurrido cuando tenía 10 años, durante el
juicio oral sostuvo que ocurrieron durante el año 2016, cuando en la Acusación se
fijaron en el año 2015 y respecto del mes, refirió que ocurrió en abril, a diferencia
de lo señalado en la Hipótesis delictiva, que refirió el mes de junio del año 2015.
Pese a las anteriores incongruencias fácticas, referidas por la misma menor, el

Juzgado se apartó de la garantía del debido proceso y con ello de la salvaguarda
que debe existir respecto de la congruencia y finalmente considero, sin argüir un
análisis profundo sobre este tópico, en que los hechos habían ocurrido en el año
2015, no obstante, se reitera, a que la prueba practicada en su conjunto se
direcciono frente al año 2016.
La Corte al respecto ha sostenido:
“De tiempo atrás, la ley y la jurisprudencia han sido consistentes en establecer que
entre la conducta punible definida en la acusación y la señalada en la sentencia
debe existir perfecta armonía personal –en cuanto al sujeto activo-,
fáctica –en torno al hecho humano investigado, con todas sus
circunstancias y motivos de agravación o atenuación- y jurídica –en
punto de las normas transgredidas con la conducta-, de tal suerte que, los
cargos concebidos por el órgano acusador se inscriban en el límite dentro del cual
el juez debe verificar si cabe o no atribuir responsabilidad al presunto infractor.
Este postulado emerge como una clara garantía inmanente a los derechos al debido
proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, toda vez que impone
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la obligación de informar al sujeto pasivo de la acción penal el objeto concreto e
persecución, a fin de que pueda tener completa claridad acerca de los hechos
jurídicamente relevantes que se le endilgan y, de este modo, logre establecer la
estrategia defensiva, que durante el juzgamiento, resulte ser más favorable a sus
intereses.”
( )
“La descripción de esos acontecimientos normativamente desaprobados por parte

del funcionario persecutor constituye, entonces, el límite del juicio de
responsabilidad consolidado en la sentencia, (RESALTA LA DEFENSA) por manera
que, no es posible, se insiste, elevar cargos escritos y orales ni emitir fallo
condenatorio o absolutorio por un delito cuya base fáctica –en su sentido
más básico- nunca le ha sido puesta en conocimiento al imputado.”
Téngase de presente por parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de
Cali que la tesis sobre los HJR y el principio de congruencia que se encuentra vigente
por parte de la Corte, y para ello, se pueden consultar entre otras decisiones, Rad.
51.596/19; Rad. 51.007/19; Rad. 52.507/18; Rad. 52.311/18, Rad. 55.519/21,
58.858/21, 52.687/21 que refuerzan la idea de la delimitación que debe haber de
los hechos jurídicamente relevantes desde la imputación, ora acusación por parte de
la Fiscalía, y la congruencia –fáctica- que debe verificar el Juez de conocimiento
entre la acusación y el fallo.
Lo anterior es absolutamente relevante y disponía en principio que el Juzgador

emitiera un fallo de carácter ABSOLUTORIO al no haberse acreditado por parte de
la Fiscalía los hechos JR previstos en la Acusación en las circunstancias de tiempo,
modo y lugar –allí consignados- EN UN GRADO DE CERTEZA RELATIVA5, y de
manera subsidiaria la declaratoria de la NULIDAD6, atendiendo el cambio brusco de
los hechos jurídicamente relevantes no solo entre la acusación y el fallo, sino
también, entre la imputación y la acusación.
Los HJR referidos en la acusación por parte de la Fiscalía no fueron acreditados en

los términos estrictamente definidos, y contrario a dicho espectro, los EMP se
centraron en afirmar que los sucesos habían ocurrido durante el año 2016, pues así
5 Proceso No. 28.432 de 2007, Proceso No. 43.262 de 2015, Corte Suprema de Justicia.
6 Art. 457 Ley 906 de 2004.
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se desprende del contenido de los elementos probatorios practicados durante el
juicio oral.
Reitérese que la congruencia hace parte del debido proceso y con ello se garantiza
igualmente el derecho de defensa y las garantías judiciales que le asisten al
procesado durante la actuación, en tanto, evita que pueda ser condenado por hechos
que no consten en la Acusación, que se vea sorprendido y además le permite
conocer en debida forma sobre las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar en
que se dice cometió un delito, a fin de que a partir de dicho núcleo factico pueda
defenderse.
Desatendió por completo el Juzgado A-quo el precedente de la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia que refuerza la necesidad de respetar la
congruencia fáctica prevista en la Acusación, que constituye los linderos o limites en
el que al finalizar el juzgamiento, el fallador puede estudiar a fin de determinar si el
contenido de la prueba practicada guarda convergencia con la Hipótesis delictiva
fijada por el ente persecutor.
En otro fallo, Rad. 54.561 de 2020 se sostuvo por la Corte:
“Pues bien, sobre el particular la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que

el principio de congruencia obedece al imperativo de que exista identidad
y uniformidad entre el núcleo fáctico de la imputación, el delito atribuido
en la acusación y aquél por el que se profiere condena. En otras palabras,
esos tres elementos deben permanecer invariables durante las fases de
investigación y juzgamiento, porque de esa manera se garantiza, entre otros, el
ejercicio del derecho a la defensa, en la medida que el acusado debe tener
certeza sobre qué hechos y delitos se tiene que defender, lo que a su vez
implica la delimitación del tema de la prueba tanto para él, como para los demás
sujetos procesales e intervinientes.
( )
«Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y

jurídica (delitos), que debe existir entre la acusación y la sentencia; conformidad
que, referida al debido proceso y al derecho de defensa, se ajusta al principio de
congruencia e implica que los jueces no pueden desconocer la acusación
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asumiendo otra oficiosamente, pues se trata de un proceso adversarial que
involucra, de un lado, al ente investigador y, del otro, al procesado y su defensor,
en una relación contenciosa gobernada en su desarrollo por la materialización del
principio de igualdad de armas y por la necesidad de hacer valer en toda su
extensión el principio de imparcialidad.”
En nada resulta consonante el fallo adoptado por el Juzgado 21º Penal del Circuito
de Cali con esta garantía, suprimiéndola directamente al apartarse del contenido de
la Acusación y de considerar que el umbral o grado de conocimiento requerido se
había obtenido, cuando la menor refirió un año diferente sobre los acontecimientos,
y adicional, los testimonios practicados también se dirigieron a reforzar la misma
circunstancia temporal.
Téngase de presente que de acuerdo a las declaraciones de los testigos AYDE

SEGURA GALINDEZ (Entrevistadora Forense), DELIA AMINTA JODES
PAREDES (Defensora de Familia), ANDRES FELIPE GIRALDO (Psicólogo AJC) y
LEILA ORIANA GUTIERREZ ARIAS (Médico legista) refirieron haber tenido
contacto con la menor durante el año 2016, cuando esta contaba con la edad de 10
años, fecha en que los diferentes profesionales advirtieron observaron cambios en
el comportamiento de la menor, afectación emocional, entre otras circunstancias.
Agregándose además, que de la prueba practicada se pudo determinar que las

primeras actuaciones del ICBF iniciaron en el mes de mayo del año 2016, cuando se
puso en conocimiento el presunto abuso sexual, cercano a la fecha –reconocida- por
la menor, de abril de 2016.
Que la misma prueba de la defensa 7 indico que fue luego de enero del año 2016
que el acusado regreso a vivir a la residencia del barrio “El Rodeo” que fue la
circunstancia “laboral” y “residencial” del padre que narro la misma N.M.F sobre la
fecha en que sucedieron presuntamente los hechos.
7 Testimonios de JESUS ARIEL ORTEGA YEPES y JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ.

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El contenido de la prueba practicada refuerza la hipótesis de que los hechos narrados
por la menor ocurrieron presuntamente en abril del año 2016, como ella misma
lo reconoció al ponérsele una declaración anterior al impugnársele la credibilidad 8,
lo que refuerza el planteamiento de la Defensa, de que, lo finalmente acreditado es
inconsistente con el marco temporal fijado en la acusación.
Si JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ fue convocado a juicio oral sobre la idea de
que había ejecutado un acto sexual realizado en junio de 2015 cuando su hija
tenía 10 años de edad, en nada corresponde con el debido proceso que se haya
emitido un fallo condenatorio de acuerdo al contenido de la prueba practicada en
juicio, que dibujo que los hechos habían ocurrido cuando la menor tenía 9 años y
que habían ocurrido en abril del año 2016.
Así lo indico la menor presunta víctima durante el juicio:
“P: ¿Tú recuerdas las fechas que les diste a ellos?

R: Eh no señor
P: ¿Tú puedes indicarnos la fecha de los hechos en que usted manifestó en esa entrevista incluyendo
el mes y el año?
R: Pues la verdad no me acuerdo en que mes fue, pero si me acuerdo que tenía como 9 años… lo
que dice el papel que dice en el mes de abril si fue como en ese mes”
( )
“JUEZ: ¿Que mes nos recuerdas que dice ahí que mes?
R: Que si fue como en el mes de abril
JUEZ: ¿Dice ahí el año Mayerli?
R: Si señor dice que en el año 2016”
No obstante a lo anterior, una vez impugnada su credibilidad9, la menor reconoció

haber informado en una declaración anterior rendida10 que los hechos habían
sucedido en el mes de abril del año 2016, refirió que finalmente no recordaba
en que año habían ocurrido, pero que si habían sucedido en el mes de abril, pese a
8 Art. 493 CPP.

9 Proceso No. 42.656 de 2017, Corte Suprema de Justicia.
10 Art. 403 Ley 906 de 2004.
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que en la Acusación se insiste, se consignó en la hipótesis que habían ocurrido entre
junio de 2015.
Adicional, conforme se evidencia del contenido de su relato transcrito, refirió que

los hechos ocurrieron cuando tenía 9 años de edad, cuando en la Acusación se
advirtió por la Fiscalía que N.M.F tenía 10 años de edad, que al hacer el cálculo de
edad de acuerdo a la fecha de su nacimiento, nos ubica en el año 2016.
El acusado fue sorprendido durante el juicio oral sin duda alguna, al finalmente
condenársele; i) sin haberse atendido las incongruencias o inconsistencias del relato
de la menor sobre los hechos, especialmente del marco temporal que generan
confusión y duda razonable y ii) habérsele condenado por unos hechos abusivos,
que no se acreditaron, ocurrieron en junio del año 2015, conforme se planteó en la
acusación.
Los errores de la Fiscalía en la delimitación de los HJR en la imputación, ora en la

acusación frente a tal circunstancia, de ninguna manera deben afectar al enjuiciado,
menos atribuírsele en su desfavor como se hizo y de contera, también deban ser
desapercibidos como en el presente evento se hizo por parte del dispensador de
justicia de primer grado, que se apartó de la congruencia fáctica y sin reparo alguno
emitió un fallo condenatorio, prevalido de inconsistencias entre la acusación y lo que
finalmente se acredito durante el juicio.
Nótese como incluso el fallador adopto en el fallo sus propios hechos,

consignándolos de la siguiente manera:
“Los hechos materia de reproche fueron puestos en conocimiento de la autoridad,

mediante denuncia formulada el 20 de mayo de 2016 por parte de la Dra. DELIA
AMINTA JONES PAREDES en calidad de defensora de familia adscrita al ICBF, quien
señala que la menor NMFG fue objeto de tocamientos libidinosos por parte de su
padre biológico JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ, consistentes en bajarle su ropa
interior mientras dormía, tocarle las piernas y besarla en su vagina.
Estos hechos tuvieron lugar en el año 2015, en la vivienda ubicada en la calle 36

No 34A-21 del barrio El Rodeo de la ciudad de Cali.
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Estos hechos salen a la luz dado que la menor asiste a la Asociación Cristiana para
Jóvenes, en donde el psicólogo de dicha entidad detectó comportamientos
anormales en la menor, por lo que procedió a entrevistarse con la misma, quien
expuso la situación presentada con su padre, razón por la cual pone en
conocimiento del ICBF tal situación, procediendo a solicitación valoración por
psicólogo de esa institución en donde se la menor reitera y confirma tales
aseveraciones, por lo que se interpuso el respectivo denuncio y en consecuencia
se dispuso la captura del progenitor de la menor y su puesta a disposición ante la
autoridad competente.”
Si la Fiscalía en su deber legal y constitucional, realizo el llamamiento a juicio oral

de JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ sobre la idea de que este había cometido
un acto sexual abusivo en junio de 2015, debió acreditarlo durante el juicio oral con
sus diferentes pruebas y no fue así, pues finalmente la prueba se centró en el mes
de abril y del año 2016, FECHA PARA LA QUE EL ACUSADO NO FUE CONVOCADO A
JUICIO, NI PARA LA QUE SE PREPARO SU DEFENSA.
Agregando otra inconsistencia relevante se insiste ante la Sala de Decisión Penal, el

hecho de que la menor insistió durante el juicio que los hechos ocurrieron cuando
tenía 9 años de edad, cuando en la acusación se fijó que los hechos ocurrieron
cuando esta tenía 10 años de edad, lo que refleja un yerro mayúsculo que paso
por alto el fallador, pues desde la misma presentación de la acusación, la Fiscalía se
introdujo en una contradicción.
No se trata de divergencias sutiles o de inconsistencias intrascendentes, se trata de

modificaciones frente al núcleo factico de la acusación, se insiste, que conculcaron
la congruencia fáctica y que imponían en el fallador una absolución, al no haberse
demostrado por la Fiscalía lo allí delimitado fácticamente.
Por tanto, el argumento ofrecido por el Juzgador A-quo, respecto de que la menor
no fue precisa sobre la fecha de los hechos y que ello en nada afectaba su
testimonio, resulta equivocado, en tanto, validar tal razonamiento generaría como
patente de corso que la Fiscalía pudiera presentar una Acusación delimitando los
HJR respecto de las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar y que en el juicio
oral, si se llegase alterar el núcleo factico en cualquiera de sus componentes.
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Que tampoco resulta acertada el argumento que brinda el Juzgador A-quo para
justificar la imprecisión de la menor sobre la fecha de los hechos ante su corta edad,
en tanto, de acuerdo a la Psicología Forense y del Testimonio, el menor tiene la
capacidad para acoger un adecuado proceso de rememoración sobre las
circunstancias de modo, de lugar, y de tiempo cuando ha padecido los hechos.
Que la memoria codifica eventos de acuerdo a su relevancia, de allí que,

precisamente a partir del mismo testimonio de N.M.F se refirió que recordaba que
los hechos habían ocurrido cuando su padre vendía arepas y vivía en el Rodeo,
sucesos que ocurrieron luego de enero de 2016 como se acredito y que además se
compaginan con una de las declaraciones anteriores que había rendido la menor
donde consigno que los hechos habían sucedido en abril de 2016.
No obstante a lo anterior, aun cuando la prueba practicada se centró en acreditar

unos sucesos ocurridos durante el año 2016, y así se extrae de un análisis lógico
fundado en los criterios de la sana critica, el Juzgador con tal de emitir un fallo
condenatorio, margino cualquier inconsistencia, y sostuvo que los hechos habían
ocurrido en el año 2015, afirmando que la declaración de la N.M.F fue coherente y
clara, sin valorar la impugnación de credibilidad, ni el contenido de los medios
probatorios restantes que contradecían tales afirmaciones.
Por ello se insiste en que el Juzgador incurrió en una falacia de petición por principio,
al afirmar que valoro individualmente y conjunto la prueba, cuando no fue así y en
tal evento, el análisis de haberse realizado de forma correcta imponía un sentido de
fallo distinto al finalmente adoptado.
El testimonio de N.M.F si presenta inconsistencia relevante, trascendental, que de

ninguna manera podía ser aminoraba por el Juzgador como se hizo, pues se liga al
núcleo factico de la acusación, por tanto, en esas condiciones, ante la inconsistencia
reflejada el Juzgador debió haber ABSUELTO al procesado, de haber sido respetuoso
de los límites fijados en la acusación sobre los HJR, como fue citado de la decisión
Rad. 53.967 de 2020 de la Corte Suprema de Justicia.
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Sobre este componente –temporal- ha sostenido la Corte:
“El aspecto temporal, circunstancia de innegable relevancia,

tampoco pudo aclararlo la denunciante en sus intervenciones. En efecto, la
menor asegura no recordar la fecha exacta en que su padre comenzó a accederla
carnalmente, empero indistintamente refiere que los hechos ocurrieron en abril,
junio o julio del año 2004, es decir, dos meses después de haber llegado a vivir
a la ciudad de Cali, a donde dice que se radicaron en febrero de 2004, lo que
significaría que la primera agresión ocurrió en abril del mismo año. Pero, luego
señala épocas distintas, porque al médico forense le aseguró que había sucedido
“en el mes de julio” de 2004; mientras que en una ampliación de la denuncia
aseveró radicalmente que “El primer acceso carnal fue en junio del año 2004”
Es que, en la Fiscalía 33 Seccional de Tuluá, el 2 de diciembre de 2005,

declaró: “Eso fue más o menos hace un año larguito que ocurrió la primera vez,
y la última vez fue hace por hay (sic) un año más o menos. Eso ocurrió por hay
(sic) en un mes y era casi todos los días…” Entonces, un año larguito contado
desde abril, junio o julio de 2004, hasta diciembre de 2005, corresponde a 20
meses, 18 meses o 17 meses, respectivamente y hasta hace un año más o
menos, es decir, hasta diciembre de 2004, significa que el padre abusó
sexualmente de la denunciante durante aproximadamente 8 meses, 6 meses o
5 meses, atendiendo a que los accesos comenzaron en abril, junio o julio de
2004.
Al declarar ante funcionario comisionado por la Fiscalía 39 Seccional de

Cali, explicó: “La primera vez que mi papá abusó de mi fue en junio, no recuerdo
la fecha, del año 2004, yo estaba virgen, nunca había llegado a estar con ningún
hombre, ya después de la primera vez él siguió abusando de mí todos los días,
por espacio de un mes, luego lo hacía día de por medio, es decir en la semana
tres o cuatro veces…” Por último, a su tía Sandra Luz Aldana Delgado le dijo que
“…hacía más o menos un año abusaba de ella…”
El relato de la menor deja muchas dudas que no pueden salvarse

acudiendo a los demás medios de prueba, porque éstos, en lugar de
respaldar la versión de E.A.A.M., aumentan la incertidumbre.”
Conforme se cita, el tema relacionado con la circunstancia temporal- guarda absoluta

relevancia, de tal suerte que si surgen dudas e incertidumbre acerca de la
fecha en que ocurrieron los sucesos, esta circunstancia de ninguna
manera pueda ser suplida por el Juzgador sutilmente como lo hizo en el
presente evento y contrario a ello, se debía ABSOLVER.
3.2. DEL RELATO DE LA MENOR IMPLICADA, N.M.F.
Cel. 301 795 4556
Cali- Colombia
El segundo aspecto que se relaciona en este recurso gira en torno a la indebida
valoración que se hizo del relato de la menor N.M.F por parte del Juzgado A-quo y
se explica de la siguiente manera:
El Juzgador sostuvo en el fallo adoptado que la declaración o relato de la menor

había sido claro, coherente, sin que en el mismo se evidenciaran contradicciones
que le restaran credibilidad, adicional a ello, citando un fallo de la Corte 11, índico
que, la declaración de los menores debe estar ajena de cualquier sesgo en razón de
su edad.
De acuerdo al contenido de la acusación se refirió que el acusado había propinado

besos en la vagina de la menor y tocamientos en sus piernas, lo que la menor refirió
igualmente durante el juicio oral, sin embargo, pese a que el fallador advirtió que el
relato de la menor era consonante con lo declarado por los demás testigos se
introdujo en un yerro de valoración, al desatender que de acuerdo a la intervención
de los diferentes testigos, estos informaron que la menor fue enfática en manifestar
haber sido víctima de tocamientos en sus partes íntimas, e incluso, ante la médico
legista haber referido que fue “violada”.
“Mancillamientos sexuales” completamente diversos, que en realidad menguan

la credibilidad de la menor, de su testimonio cotejado con los restantes como se
afirma por el Juzgador realizo, para concluir que se trataba de un relato coherente,
sin contradicción alguna, máxime cuando se tiene en consideración que se trató “al
parecer” de un evento único de abuso sexual, que debe erradicar cualquier
contradicción sustancial.
En el fallo Rad. 40.455 de 2013 la Corte sostuvo:
“Se tiene dicho, y se reafirma, que en términos generales en el relato de una menor
víctima de agresión sexual existe una tendencia a referir lo que realmente acaecido,
en cuanto a un hecho de tal naturaleza genera un trauma que permite
grabarlo en la memoria y narrarlo en forma más o menos fiel”.

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( )
“Pero precisamente por esa circunstancia, un acto trascendente como la

introducción de la lengua en la vagina, de necesidad debe marcar la
percepción del niño receptor, y, en consecuencia, por el daño causado, se
espera que el mismo quede grabado en la memoria, y por lo mismo, sea
de fácil recordación y narración en los relatos iniciales”.
Más adelante, a través del fallo No. 50.958 de 2018 se expuso sobre el particular
que:
“Ello no es verdad, tiene que sostener la Corte, pues, precisamente esas otras
declaraciones, cuando menos la rendida ante la defensora de familia, verifican
una absoluta inconsistencia en el relato de lo sucedido.
Mucho más, cabe agregar, si incluso afirmo que el hecho se había

presentado en cerca de 5 ocasiones, pero posteriormente de manera
enfática que sucedió una sola vez.
No es, a este respecto, que la menor hubiese efectuado relatos complementarios

o adiciones justificables por la recordación posterior, a la manera de entender,
entonces, que se presentaron una y otra forma de mancillamiento sexual.”
“( )”
Por lo demás, cabe acotar, que si Fiscalía y el Tribunal hubiesen atendido a tan
contundente postura, necesariamente la acusación y consecuente condena lo
hubiesen sido por el delito de acceso carnal abusivo, visto que, precisamente, ante
dicha profesional la menor narro que su padre, le había introducido el pene en la
boca y eyaculado allí.
“( )”
Para el caso, ya de manera amplia la Corte se ha referido a lo dicho por la

infante en sus varias entrevistas y en sede de audiencia de juicio oral,
pudiendo despejarse de esas tantas declaraciones la ausencia absoluta
de ilación o concordancia en lo que al hecho especifico objeto de
atribución penal compete, sin que sea posible explicar la desarmonía en
el paso del tiempo, fallas de memoria o simple confusión”.
Los cierto es que, se reitera, las inconsecuencias testificales no remite apenas a

aspectos accesorios o corresponden las nuevas versiones a tópicos
complementarios, sino que se modifica la esencia, lo nuclear de la conducta
atribuida al acusado.
De esta forma, si lo primigeniamente informado daba cuenta de una

especie de acceso carnal, con introducción del pene en su boca, no es
posible significar que cuando después señala que se trató solo de que el
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padre le toco la vagina, ello se explica por qué olvido lo anterior o recordó
otras circunstancias.
Lo primero, porque el hecho reviste trascendencia que no es posible dejar de lado

lo esencial solo en cuestión de días; mucho menos, si el olvido conduce a
significar un mancillamiento sexual complementa mente distinto.
Y lo segundo en razón a que la menor fue expresa, a pregunta específica de la

nueva entrevistadora, en afirmar que lo único sucedido correspondía al
tocamiento de su vagina, advirtiendo que su padre nunca exhibió el pene,
ni mucho menos le introdujo en su boca, y que además, el hecho ocurrió
en una sola ocasión, no las cinco advertidas”.
Y es que de ninguna manera tales imprecisiones se pueden justificar, ni ante la edad

de la menor, ni ante el paso del tiempo, primero derivado de que se trata de
vejámenes sexuales que al haber ocurrido en el cuerpo del menor de edad suelen
dejar huella en la memoria, que no se tergiversan ante el paso del tiempo 12, y
segundo porque aunque se trata de menores de 10 años de edad (Rudy, Aman,
1990)13, los infantes también tienen la capacidad de recordar aquellos eventos
“traumáticos” padecidos en su cuerpo, cuando en realidad existieron.
Sobre el particular también se ha sostenido:
“Las investigaciones han mostrado también que los pequeños conservan

mejor en la memoria los datos de un evento que han vivido en primera
persona o en los que han estado personalmente implicados, aunque sea
como simples espectadores (Rudy y Goodman, 1991). No obstante una memoria
mejor no implica necesariamente una mayor resistencia a informaciones
sugerentes, como se ve en otras investigaciones en las que se ha tratado
de trabajar con sucesos relacionados con situaciones de abuso.”14
De allí, que no guarde congruencia con la psicología del testimonio y Forense, el

afirmar que es dable que la menor refiera inicialmente tocamientos en sus partes
íntimas, luego un evento de “violación” y luego declara en juicio sobre besos en la
vagina y tocamientos en las piernas.
12 Principio de Transposición Cronológica. Proceso No. 40.378 de 2017 Corte Suprema de Justicia.
13 Goodman, GS, Rudy, L., Bottoms, BL y Aman, C. (1990). Preocupaciones y memoria de los niños: cuestiones de
validez ecológica en el estudio del testimonio de testigos presenciales de niños. En R. Fivush y JA Hudson (Eds.),
Simposios de Emory en cognición, vol. 3. Conocer y recordar en los niños pequeños (págs. 249–284). Prensa de la
Universidad de Cambridge. naccuracies in Children's Testimony: Memory, Suggestibility, or Obedience
14 Doctrina acogida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales a través del fallo Rad. 2011-80195 del 22
de julio de 2016 citando a –GIULIANA MAZZONI-.

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Y llama la atención que el Juzgador haya efectuado la cita del fallo Rad. 23.706 de
2006 de la Corte Suprema de Justicia, cuando el contenido de la decisión refuerza
el argumento que hoy la Defensa presenta, en tanto da cuenta de que los menores
de edad, suelen preservar en la memoria el evento del que fueron víctimas,
sin que surjan modificaciones sustanciales sobre los hechos.
Así lo sostuvo la Corte en tal decisión:
“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido

que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una
especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia, ha señalado en sus
estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en

evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de
manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia
historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar
testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o
experimentado, especialmente si son personalmente significativas o
emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse en la descripción de
los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o
pueden emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para
niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños
pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para
sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien
estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que
ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener
un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos.
( )
“A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el

dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su
memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos
sexuales.
A diferencia del entendimiento y alcance que le dio el Juzgador A-quo a la decisión

precitada de la Corte, para afirmar que en la declaración de menores de edad sus
relatos son perfectamente creíbles, desdibujo a la par, que del mismo contenido se
extrae que a tal conclusión se allega cuando el relato de la presunta víctima (menor
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de edad) tiene coherencia y claridad frente al suceso padecido, entendiendo la Corte,
que incluso en menores de edad preescolar o infantes, los relatos de estos suelen
ser creíbles cuando relatan lo que han padecido en sus cuerpos, lo que también ha
reconocido la Psicología Forense.
De allí que, de una aplicación correcta del precedente jurisprudencial en mención,

daría lugar a entender que el si el relato de N.M.F de 9 o 10 años de edad para la
fecha de los hechos (aún incierto) fue incongruente, con inconsistencias en su propio
contenido y cotejado con los demás medios de prueba, se imposibilitaba concluir en
que se trataba de un relato creíble, claro y coherente, por el solo hecho de
ser menor de edad, como equivocadamente lo dedujo el fallador.
En este acápite del recurso, también se debe introducir y reiterar lo relativo a la

inconsistencia acerca de la fecha de los hechos, pues fuera de los anteriores reparos,
se tiene que no se justifica de acuerdo a la psicología Forense, ni del testimonio que
la menor refiera que los hechos hayan ocurrido en el año 2015, luego en el año
2016, y que en todo caso su declaración resulte inconsistente con lo fijado en la
acusación, cuando se advirtió que los hechos ocurrieron en junio cuando tenía 10
años, y en juicio refiera que tenía 9 años y que ocurrieron en abril.
Que si bien, la Corte ha sostenido que en este tipo de eventos, el menor no debe
tener precisión acerca del día exacto en que ocurrieron, no menos acertado resulta
el hecho de que, cambios acerca del mes y del año si se tornan relevantes, y
aminoran la credibilidad del relato.
Que en efecto, la declaración de los menores de edad no debe estar precedida de

sesgo alguno por la sola razón de su edad, de allí, que no por esta condición deba
creérseles, o menguárseles credibilidad, por lo que el Juzgador debe valorar su
declara ración como si se tratase de cualquier otro testigo y aplicar las reglas de la
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sana crítica y las reglas de valoración previstas en el Código (Art. 404 Ley 906 de
2004)15 para determinar el grado de veracidad de su relato.
Así lo ha sostenido la Corte:
“4. La Corte se ha ocupado a espacio de precisar que en los niños víctimas de

abuso sexual puede existir una tendencia a narrar lo realmente
acontecido, en tanto la magnitud de lo padecido marca de manera más o
menos fiel sus recuerdos y de la misma forma los narran.
Pero esa precisión en modo alguno significa, y la Sala no lo ha dicho así, que los
niños no puedan faltar a la verdad y que, por ende, siempre ha de
creérseles sin mayor explicación. Por el contrario, se ha explicado que sus
relatos deben ser valorados como los de cualquier otro testigo, sometidos
al tamiz de la sana crítica y apreciados de manera conjunta con la
totalidad de los elementos de juicio allegados al debate.”16
Pese a lo anterior, lo paradójico en este evento, es que el Juzgado A-quo resalta la

coherencia del relato de N.M.F, y advierte que por su condición no debe restársele
credibilidad y de otro lado, dada la misma condición (de minoría de edad) es que
atribuye credibilidad absoluta, incurriendo en un juicio contradictorio, marginando
del análisis la ausencia de información externa que refuerce el dicho de esta, y las
contradicciones en que se introdujo, en su propio relato, con el contenido de
declaraciones anteriores y de los restantes testigos, todo ello lo paso por alto el
funcionario de primer grado.
Desatendió el Juzgador el principio de la lógica de la no contradicción-, que impide

poder obtener un razonamiento claro cuando existen dos premisas fácticas que se
oponen entre sí, en el presente derivado de que no es posible de que el mismo
hecho haya podido ocurrir en el año 2015 y en el año 2016, que haya ocurrido
cuando tenía 10 años o 9 años, o que haya ocurrido en abril o en junio.
15 “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la
memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los
procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la
forma de sus respuestas y su personalidad.”
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Sobre el precitado principio ha sostenido la Corte:
“De otra parte, dígase que tratándose del principio lógico de “no contradicción”,
postulado que rige los ejercicios de verificabilidad de la sana crítica en orden a la
valoración de la credibilidad o su ausencia de la prueba testimonial, se
comprende por la lógica material, para el caso referida a los aspectos jurídico
sustanciales en discusión, que los juzgadores, como es de suyo, no pueden valorar
de manera positiva contenidos que en sus expresiones fácticas se nieguen,
se contradigan en sus aspectos principales o que por virtud de las
contradicciones excluyan o terminen haciendo invisibles o inexistentes
las conductas punibles…, …objeto de atribución.
Para que el referido principio sea aplicable como ley de la lógica en la valoración
del testimonio y otros medios de convicción, debe tratarse de contradicciones
esenciales, esto es, principales más no secundarias, ni que se trate de matices
o variaciones que antes que excluir el aspecto o aspectos fundamentales de las
conductas materiales objeto de investigación, lo que en últimas hacen es
reafirmarlas en lo que corresponde a uno de sus coautores y
circunstancias de modo, tiempo y lugar.”17
De haberse aplicado tal principio de la lógica, se impedía por el Juzgador haber

obtenido como razonamiento acertado, el considerar que los hechos habían ocurrido
en los términos fijados en la acusación.
De una valoración individual del relato de NMF acorde a los criterios de valoración
previstos en el Código, de acuerdo a las reglas de la sana critica, cotejando los
restantes medios de prueba y teniendo en consideración el uso legítimo de las
declaraciones anteriores con fines de impugnar credibilidad, queda claro que el
testimonio no fue coherente, ni claro, y que no permitía la acreditación de la
hipótesis delictiva fijada en la acusación.
3.3. DE LA AUSENCIA DE CIRCUNSTANCIAS DE CORROBORACIÒN

PERIFERICA.
En tratándose de delitos sexuales, conocidos como delitos de Puerta cerrada o de

“alcoba” que por regla general suelen suceder en la clandestinidad, sin duda alguna,

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el elemento probatorio directo y esencial siempre será la declaración de la presunta
víctima de abuso sexual, no obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia ha colegido de años atrás, traída desde el Derecho Penal español la teoría
de las “Circunstancias de corroboración periférica”, entendidas como aquellas
circunstancias que tienden a hacer más o menos probable la existencia del delito.
A través del fallo Rad. 55.957 de 2020 se expusieron algunas, en los siguientes
términos:
“(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima;
(iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas
según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso;
(v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la
víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía
telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas
presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente;
(viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso

sexual, entre otros.”
De tiempo atrás, en otra decisión, Rad. 43.866 de 2016 se expuso:
“En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para

referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima,
entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares
mientan con la finalidad de perjudicar al procesado ; (ii) el daño psíquico causado
a raíz del ataque sexual ; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos
posteriores a la ocurrencia de los hechos; (iv) regalos o dádivas que el procesado
le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el
abuso sexual, entre otros.”
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En el presente asunto, el Juzgador A-quo advirtió en el fallo en varias oportunidades
que la declaración de la menor carecía de inconsistencias relevantes, aspecto, que
como se trató en el acápite anterior, da cuenta de la existencia de contradicciones
frente a la fecha de los hechos y frente al “mancillamiento sexual”, constituyéndose
en aspectos esenciales y trascendentes.
No obstante, adicional a ello y acorde a la prueba restante practicada durante el

juicio, refirió el fallador que se había acreditado que la menor había padecido de
afectación emocional y psicológica como consecuencia de los hechos de abuso
sexual padecidos de parte de su padre, valoración probatoria que para la Defensa
fue defectuosa por parte del Juzgado 21º Penal del Circuito de Cali, veamos:
En efecto, al juicio oral asistieron los Psicólogos ANDRES FELIPE GIRALDO,

profesional que tuvo el primer contacto con la menor al interior de la “ASOCIACIÒN
DE JOVENES CRISTIANOS” y VERONICA LUCRECIA QUIÑONEZ, adscrita al ICBF
y participe al interior del Proceso de restablecimiento de derechos, ambos durante
el año 2016 y que narraron haber observado en la menor tristeza, timidez, ansiedad,
depresión.
Aspectos que tuvo en consideración el Juzgador para afirmar que los psicólogos
habían evidenciado afectación emocional y por tanto, se fortalecía la versión ofrecida
por parte de la menor implicada.
Desdibujo el fallador el hecho de que ni ANDRES FELIPE GIRALDO, ni

VERONICA LUCRECIA QUIÑONEZ fueron convocados como Peritos a la presente
actuación, que si bien, ambos ostentaron la calidad de Psicólogos y tuvieron contacto
“administrativo” con la menor implicada durante el año 2016, ninguno de estos
intervino como Perito, o que de acuerdo a la psicología clínica hayan explicado a
partir de que protocolo, test, instrumento o herramienta de la psicología aplicada- a
la valoración de la menor N.M.F se pudo concluir en que la tristeza, ansiedad,
depresión, entre otras circunstancias observadas, eran consecuencia del abuso
sexual realizado por el padre.
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No se probó por parte de la Fiscalía a través de estos profesionales de la salud
mental, que en efecto la menor haya padecido de lo que la Corte denomina “EL
SINDROME DEL NIÑO ABUSADO”, o en términos científicos, haya sido encontrado
un TEPT (TRASTORNO DE ESTRÉS POSTRAUMATICO)18 que ligara tales síntomas a
los hechos padecidos presuntamente con su padre biológico, utilizando previamente
las herramientas que brinda la disciplina.
Al respecto la Corte ha sostenido:
“Así, por ejemplo: (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una

entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así
como de las circunstancias que la rodearon; (ii) si durante esa diligencia
percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre
la existencia del “síndrome del niño abusado” o cualquier otro efecto
psicológico relevante para la solución del caso, se debe indicar con
precisión ese aspecto de la base fáctica y, obviamente, la misma debe
explicarse a la luz de una base “técnico-científica” suficientemente
decantada, según se indicó en precedencia;”
“En el ámbito de los dictámenes emitidos por los psicólogos, debe precisarse lo
siguiente: (i) si se pretende introducir como prueba de referencia una declaración
rendida por fuera del juicio oral, es posible que la demostración de la existencia y
el contenido de la misma puedan demostrarse a través del experto, esto es, el
perito puede constituir el “vehículo” para llevar la declaración al juicio (CSJAP, 30
Sep. 2015, Rad. 46153); (ii) si, por ejemplo, el psicólogo, en ejercicio de su
función, percibe síntomas en el paciente, a partir de los cuales pueda
dictaminar la presencia del “síndrome del niño abusado”, será testigo
directo de esos síntomas, de la misma manera como el médico legista puede
18 18Guía para la realización de pericias psicológico psiquiátrico forense en presuntas víctimas de delitos sexuales
2010, INMLCF.
“En el trastorno por estrés postraumático, TEPT, los niños y niñas presentan una amplia variedad de reacciones al
trauma, las que incluyen conductas regresivas, ansiedad, miedos, somatizaciones, depresión, problemas de
conducta, aislamiento, déficit de atención, disociaciones, trastornos del sueño y sentimientos de culpa.
En los niños más pequeños es frecuente la regresión o la pérdida de habilidades ya adquiridas, dando lugar a
enuresis o encopresis; también pueden pedir ayuda para realizar tareas que ya dominaban, tales como vestirse,
lavarse o presentar un retroceso en su desarrollo lingüístico. Algunos adoptan comportamientos agresivos y otros
se tornan pasivos. La ansiedad también es frecuente, lo más común es un aumento de los miedos específicos o
fobias, especialmente frente a situaciones que recuerden los hechos vividos; la ansiedad de separación; y algunos
señalan trastornos de ansiedad generalizada.
En los niños y niñas de edad escolar se han encontrado síntomas somáticos, desórdenes cognitivos, conductas
sexualizadas, exacerbación de trastornos de aprendizaje o de conducta, y depresión en algunos.
En los adolescentes también puede presentarse signos de depresión y una gama de comportamientos de los
denominados “conducta problema” tales como consumo de sustancias, ejercicio irresponsable de la sexualidad,
desacato a normas, participación en actividades de riesgo, gestos y actos autolíticos.”
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presenciar las huellas de violencia física; y (iii) a la luz del ejemplo anterior, si el
perito dictamina sobre la presencia del referido síndrome, su opinión se
refiere, sin duda, a un hecho indicador de que el abuso pudo haber
ocurrido.” 19
El juzgador desatendió que la intervención de ambos Psicólogos fue administrativa,

no -Pericial-, que el primero intervino como profesional asignado a la AJC, y la
segunda al proceso de restablecimiento de derechos que suele adelantar el ICBF,
sin embargo, ninguno de los dos tuvo apoyo en instrumentos de la psicología que
justificaran las conclusiones en el proceso de observación que relataron.
Y ello es absolutamente relevante, pues el Juzgador en la motivación del fallo,

sostuvo y reforzó que a partir de esta Psicóloga VERONICA LUCRECIA
QUIÑONEZ, fue que se acredito que la menor había quedado con afectación
emocional, cuando esta profesional arrojo una serie de conclusiones, sin haber
aplicado ningún protocolo, técnica o instrumento20, como lo demanda la
valoración de la prueba pericial (Art. 417 del C.P.P)21 y lo sostiene la Corte como
fue citado.
Máxime cuando, durante el juicio oral también afloro el tema de que la menor
había sido al parecer abusada sexualmente por otras personas y además
padecía de problemas de convivencia al interior del grupo familiar
(maltrato), lo que también, “eventualmente” justificaría la ansiedad, tristeza,
afectación que observaron los psicólogos, pero que, debió profundizarse
Pericialmente y determinar sin lugar a equívocos que tales síntomas correspondían
al abuso sexual ejecutado por su padre y ello solo pudo realizarse, de haberse
utilizado instrumentos en la materia.

20
“R: Eh la metodología que se utiliza es cualitativa en esa es pues que se realiza se indagan las situaciones que
relata la niña y así mismo se hace un análisis de compresión y también se hace una proyección para hacer las
remisiones pertinentes”
21 “4. Sobre los principios científicos, técnicos o artísticos en los que fundamenta sus verificaciones o análisis y grado
de aceptación.
5. Sobre los métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso.
6. Sobre si en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza.”
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Recuérdese lo que manifestó la testigo VERONICA LUCRECIA QUIÑONEZ:
“P: ¿Nos puede indicar cuál fue el resultado de esa indagación?

R: Eh la niña durante el proceso de la valoración manifiesta 4 eventos entre ellos un evento es por
un tío eh ella manifiesta que el falleció”
( )
“R: Eh cuando la niña eh refiere eh las 4 situaciones de las cuales eh había sido objeto eh
de presuntas situaciones que afectaban su estabilidad emocional y su desarrollo eh y que
ella en una de esas ocasiones lo había mencionado a las cuidadoras que en ese momento
era la abuela y eh no se había observado eh reacciones que garantizara la protección de la
niña entonces es ahí cuando se determina que la niña no debe continuar en este medio
familiar
P: Cuando usted menciona que la niña refiere 4 situaciones que afectan su desarrollo eh
estas situaciones son de que tipo
R: Se presentaban dos de tipo abuso sexual y una de maltrato infantil
P: Eh le indico la niña eh las personas que la habían maltratado sexualmente
R: Ella menciono un tío eh el cual ya había fallecido, ella menciono un sujeto que era familiar
de la eh perdón amigo de sus abuelas él cual identificaba como el gordo y también al papa
de la niña y a la madrastra, pero la madrastra era con maltrato infantil.”
Yerro mayúsculo, pues el Juzgador valoro como Perito a una testigo que no tenía
tales calidades, introduciéndose en un falso raciocinio, atentando contra los
principios de la psicología clínica, que demandan en este tipo de conclusiones en
eventos de abuso sexual, un hallazgo fundado en el adecuado diagnóstico.
En igual sentido el Psicólogo de “AJC” ANDRESS GIRALDO refirió:
“R: Bueno la niña en un principio como yo le digo eh si opuso alguna resistencia al brindar
información, pero me dijo que era unos familiares que eran unos familiares que estaban
realizando unos tocamientos inadecuados entonces a raíz de eso pues se hizo la
remisión a la valoración por la defensoría de Bienestar Familiar”
La puerta que abre el Juzgador es delicada, en tanto, contrario a lo dispuesto por

los principios de la ciencia de la psicología clínica, de lo previsto por el legislador y
de lo que la jurisprudencia de la Corte refuerza, en este tipo de eventos, bastaría
con que concurra cualquier psicólogo que haya tenido contacto con la presunta
víctima y simplemente refiera que observo tristeza y ansiedad por ejemplo, para que
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el juzgador sin más, pueda aferrarse a la idea de que se acredito afectación
psicológica.
Misma situación se hace extensiva frente a la valoración que se hizo del relato de la
psicóloga- entrevistadora (investigadora), ALEIDA SEGURA GALINDEZ, de quien
el Juzgado advirtió haber evidenciado tristeza en el relato ofrecido por la menor, lo
que robustecía la existencia de este tópico, desatendiendo que la intervención de la
testigo fue investigativa (Art. 206 A- CPP), no Pericial, donde se limitó a recolectar
la versión de los presuntos hechos abusivos, sin que se haya utilizado algún
protocolo, herramienta o instrumento de la Psicología Forense que justificara la
conclusión arribada acerca de la congruencia entre el lenguaje verbal y no verbal
observado en la entrevista, o la justificación debidamente fundada de que la
“tristeza” evidenciada en la menor surgía como consecuencia del abuso sexual
perpetrado por el padre.
Frente a esta testigo, el Juzgador A-quo se introdujo igualmente en un falso

raciocinio, sesgando las reglas de la sana critica, principios de la ciencia de la
psicología, tema que por demás, en similar talante, ha sido tratado por la Corte,
veamos:
“Es por lo anotado que la Corte no puede compartir lo sostenido por el Tribunal en
el fallo impugnado, respecto de que “En virtud de que la niña fue entrevistada y
valorada por tres expertos en la materia como lo fueron dos psicólogas y un
psiquiatra forense, con vasta experiencia en este tema, quienes utilizaron sendos
protocolos y metodología aceptada por la comunidad científica”
Es claro que El Tribunal no solo desconoce lo que sobre el particular reconocieron

en juicio los expertos, ocurriendo así en erro de hecho por falso juicio de identidad
por cercenamiento, sino que efectúa una verdadera petición de principio, error de
lógica que por la senda del falso raciocinio da por demostrado lo que efectivamente
debe probar, pues advierte de protocolos y metodológicas aceptadas por la
comunidad científica que jamás precisa en su naturaleza ay efectos, desconociendo
incluso, se repite, que en general los psicólogos refieren apenas haber adelantado
una entrevista libre o semiestructurara, sin acudir si quiera al protocolo SATAC, si
se dijera que es aquel al cual alude el ad-quem, ni mucho menos, algún tipo de
metodología, aceptada por la comunidad científica”.
( )
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En suma si está claro que el objeto de la intervención de los tres expertos,
psicólogas y psiquiatra no lo fue examinar lo dicho por la menor respecto de su
credibilidad, y por ello la entrevista no se ciñó a tan especifico fin; pero además,
no se utilizó ningún protocolo o metodóloga científica que permita la justeza de lo
concluido al respecto de este aspecto, apenas cabe concluir que la opinión vertida
en el informe y posterior ratificación en juicio, dista mucho de representa una
verdadera pericia y apenas se alza como opinión o criterio personal.
Pero, incluso s i se dijera que es factible asumir en lo formal como pericia lo referido
por los retes profesionales en cita, de ninguna manera es posible concluir que su
concreto es a adecuado o correcto.”22
Para la Defensa resulta importante que la Fiscalía hubiera auscultado a través de

sus elementos sobre la causa de la afectación de N.M.F en realidad, dado que fuera
de que no hubo un diagnóstico clínico debidamente realizado que acreditara que la
sintomatología de la menor surgía como consecuencia de los hechos materia de
investigación y no de otros, tampoco se consideró el hecho de que la Psicología
Forense advierte la tergiversación que puede haber en el relato de la menor cuando
confluyen diversos actores, en este caso, cuando se hace alusión a otras personas
que al parecer la abusaron sexualmente.
Al respecto GIULANA MAZZONI ha sostenido en sus estudios lo siguiente:
“Como se decía más arriba, los niños son más sugestionables que los
adultos. Son más propensos a recordar las informaciones falsas que se
les han ido presentando, y más aún si quien las formula las preguntas
está revestido para ellos de una cierta autoridad. Los niños son más
sugestionalbes si la pregunta les viene de aun adulto, cosa que no sucede cuando
la pregunta proviene, por ejemplo, de otro niño (Ceci, Ross y Toglia, 1987). Ahora
bien, sabemos que en los casos de sospecha de abuso sexual, las
preguntas siempre las hacen los mayores, investidos ante los niños como
figura de autoridad, o al menos, así los ven los pequeños. Querría recordar
que si bien es cierto que un adulto es percibido como figura de autoridad, y tanto
más cuanto más ejerce de “adulto”, también la persona adulta que se relaciona con
el niño a través del juego, es percibida como tal. La variable “autoridad”, con el
riesgo que implica de mayor capacidad de sugestionar, no disminuye en el caso de
entrevistas o interrogatorios con niños, ni siquiera cuando se intenta eliminar esta
diferencia mediante el juego. Por esta razón, algunos expertos en entrevistas con
niños de quienes se sospecha que han sido víctimas de abuso, aconsejan
comportarse de manera honesta con ellos, de adulto a niño, declarando el motivo
del encuentro y formulando simplemente las preguntas de un modo correcto para
no inducir al niño a dar respuestas complacientes, o de manera que no sugieran
informaciones añadidas, probablmente falsas. Hay que utilizar en estos casos un

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lenguaje comprensible para el niño pero no intentando nunca hacerse pasar por lo
que no se es.
Aunque los niños pequeños, de cuatro o cinco añós, son los más fácilmente
sugestionables, también se cierto que los de siete son más sugestinales que los de
nueve. (Negrita de la Sala).
En un trabajo de investigación (Mazzoni, 1998), unos niños asistían a una escena.

Al día siguiente se les hacían preguntas engañosas sobre el evento al que habían
asistido. Se les preguntaba por ejemplo: “Recuerdas a qué hora entraba en clase
el señor que llevaba una cartera roja bajo el brazo?” , cuando el hombre en cuestión
lo que llevaba era un libro en la mano. En la tarea de reconocimiento que se efectuó
una semana después, caso el 60% de los niños de seis años eligió la respuesta
sugerida en la pregunta, mientras que el porcentaje de niños de nueve años que
daban esa respuesta era algo inferior al 40%. Resultados como éste indican que,
en el fondo, basta con una sola pregunta mal formulada para que la mayoría del
grupo de niños de seis años, en la posteiror prueba de memoria, respondan con la
información sugerida y no con lo que realmente habían visto. Añado que también
los niños de nueve años son sugestionables y modifican su memoria si reciben
informaciones falsas.
La sugestionabilidad de la memoria de los niños ha sido confirmada en muchos

trabajos (véase el hermoso trabajo de Ceci y Bruck, 1993, y de Bruck y Ceci, 1997).
Pero este fenómeno no se limita a modificar o a añadir uno o más elementos de
una escena. Hay resultados, confirmados repetidas veces, que muestran que es
posible introducir a los niños a recordar eventos que nunca han sucedido. En un
trabajo muy notable y discutido, Elizabeth Loftus (Loftus y Pickrell, 1995) ha
mostrado que es posible inducir a adolescentes a “recordar” un evento que no les
había sucedido, como por ejemplo haberse perdido en un centro comercial. En este
trabajo, que ha sido después confirmado con niños más pequeños y con sucesos
diferentes (Hyman, Husband y Billings, 1995), y también con adultos (Mazzoni y
Loftus, 1998; Loftus y Mazzoni, 1998; Mazzoni, Loftus, Seitz y Lynn, 1999), se
elegían adolescentes que mantenían que nunca se habían perdido en un centro
comercial, coas que confirmaban sus padres. Se pedía después al sujeto que
imaginara la escena que hubiera podido suceder si realmente su hibiera perdido de
pequeño en un centro comercial. Se le sugería que imaginara con quién estaba,
dónde se encontraba, qué estaba haciendo y , después, que imaginara el momento
en que se perdía, etc. Se les decía además, y esto no era cierto, que su hermano/a
mayor recordaban el hecho. Después de algún tiempo, se le preguntaba al sujeto
si recordaba algo de cuando se había perdido de pequeño en un centro comercial.
Pues bien, los adolescentes entrevistados sobre este punto afirmaban que era muy
probable que se hubieran perdido y recordaban, además, algunos aspectos del
evento, lleghando incluso a enriquecer la escena con detalles añadidos al suceso
imaginado inicialmente. Estos datos indican que es muy fuerte la posibilidad de
modificar la memoria mediante una intervención externa, y que con procedimientos
inductivos se puede crear fácilmente distorsiones en el recuerdo, produciendo, a
veces, recuerdos totalmente falsos de episodios nunca acaecidos.” (Esta Sala añade
la negrita).”
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35. Discurre la susodicha autora acerca de la real y verificada posibilidad de que
un niño –que conserva mejor los datos de eventos vividos—sea sugestionado por
factores externos, al punto de creer haber vivido un suceso realmente inexistente.
Esa información sugerente puede llevar incluso a que el menor añada detalles de
esa experiencia que, como se dijo, no vivió.
Las informaciones sugerentes pueden afectar entonces la noción de realidad, y

perturbar el recuerdo al extremo de hacer creer por ejemplo al niño que ha vivido
un suceso, cuando en realidad nunca ocurrió. Incluso, como se vio atrás, es posible
que se agreguen detalles circunstanciales sobre la manera en que acaeció el
supuesto suceso.”
Más adelante se consignó en el mismo fallo:
“37. Adelante mencionaron lo relacionado con las motivaciones que pueda tener
un testigo para hacer tal o cual afirmación:
“… En el caso infantil, la memoria puede estar influenciada por el miedo, el deseo

de cooperar o un deseo de no involucrarse; en algunos casos el reporte del niño
puede estar motivado por la venganza. Los niños más pequeños son más propensos
a focalizarse en detalles periféricos que los niños más grandes y los adultos se
focalizan más en el núcleo del evento o en aquellos aspectos que pueden resultar
significativos para el evaluador forense. En este sentido, los niños más pequeños,
específicamente los preescolares, tienen una fuerte necesidad de pertenencia al
grupo, lo que puede provocar declaraciones falsas con el fin de involucrarse en una
actividad específica siendo parte de un grupo.
(…)
Por otra parte, la agresividad de las intervenciones tiene directa relación con la
exposición del sujeto al evento. Las informaciones erróneas u otros factores
influyen en la reconstrucción del recuerdo o en la implantación de falsos recuerdos
en la memoria. Esta implantación de falsos o inexactos recuerdos, no está limitada
a los niños y los adolescentes sino también a los adultos.
(…)
38. Se llama la atención en los apartes resaltados, para considerar que diversos
factores pueden influir para que un niño –en el caso que nos ocupa—exponga
falazmente una situación como vivida, sin ser ello cierto. Informaciones mentirosas
o erradas, pueden conllevar a que el niño distorsione su recuerdo o que tenga en
él implantados falsos recuerdos de memoria.””
Continuando con la sustentación de la inconformidad, se tiene que el Juzgador

desdibujo la ausencia de circunstancias de corroboración periférica que quedo del
juicio y que aminoraban la existencia del delito en los términos fijados en la
acusación y aquellos –narrados- por N.M.F durante el juicio oral.
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De un lado, no se acredito que la menor haya tenido cambios en su comportamiento,
reitérese que la intervención de los Psicólogos refirió afectación emocional (que como
se explicó carecían de herramientas), no obstante, al juicio oral no concurrió familiar
alguno que dibujara que para la fecha de los hechos, la menor haya tenido cambios
en su comportamiento como consecuencia del abuso sexual, aspectos que son
importantes en este tipo de actuaciones y en gracia de discusión, de haberse
acreditado, que tales síntomas eran consecuencia del abuso sexual
aparentemente perpetrado por el padre y no causado por otras
circunstancias como se exploró en el juicio.
Incluso en la misma declaración de la médico legista se refirió:
“Yo concluyo que es una niña de 10 años donde ella hace de una manera clara con un
lenguaje fluido, ella hace unos relatos de abuso sexual de maniobras sexuales por parte
de 3 hombres adultos conocidos por ella entre ellos se encuentra un señor que le dicen el
gordo, un tío de la menor y el padre la niña en ese momento…”
La doctrina23 ha sostenido como “cambios en el comportamiento” por este tipo de

conductas las siguientes:
 “Cambios bruscos de conducta

 Miedo a estar solo, a los hombres.
 Rechazo al padre o madre.
 Llanto inmotivado
 Tristeza
 Aislamiento y rechazo de las relaciones sociales
 Sueño intranquilo
 Cambios hábitos de comida
 Perdida control de esfínteres
 Resistencia a desnudarse o bañarse”
Conforme se ha expuesto, respecto de la afectación “psíquica” y a los “cambios del

comportamiento” de N.M.F, resultaba innegable la intervención Pericial de un
Profesional de la psicología que hubiera abordado en debida forma, a través de
RICARDO DE LA PAVA MARULANDA, NANCY ESTELA DE LA PAVA BETANCUR, Credibilidad del testimonio del menor
23
abusado sexualmente, Editorial Ibáñez.

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instrumentos, protocolos propios de la Psicología, conforme consta en los Manuales
la existencia de afectación psicológica y la causa de esta.
En el caso en concreto, pese a las alusiones que se hacen de factores externos que
pudieron injerir en dicha “afectación”, los testigos y el Juzgado se centraron sin
mayor justificación en endilgar el acusado la afectación emocional y los cambios en
el comportamiento de esta.
Adicional a lo anterior, tampoco se acredito por parte de la Fiscalía que en efecto, el

lugar de los hechos haya existido, esto es, el lugar donde se dice ocurrieron los
sucesos en el barrio el “Rodeo” y fortalecer las circunstancias narradas por la menor
sobre la estructura del mismo o la existencia del cuarto donde se dice ocurrió el
único suceso abusivo, aspecto que reitera la jurisprudencia es relevante, a fin de
reforzar la versión ofrecida por la presunta agredida sexual.
Otra de las circunstancias de corroboración periférica que ejemplariza la Corte, se

tiene frente a la ausencia de otras personas presentes en el lugar de los hechos al
momento de los hechos, aspecto que llama la atención, en tanto para la fecha de
los acontecimientos presuntos, se refirió por la menor que habitaba en la misma
residencia con sus dos abuelas, esto es, resulta poco probable, que en el evento se
haya perpetrado cuando al interior de la residencia, también habitaban otros
miembros del grupo familiar.
Aquí es importante aclarar ante el Tribunal, que conforme se expondrá en acápite

siguiente, la Defensa acredito a través de la declaración rendida por el propio
acusado y por parte del testigo JESUS ARIEL- que entre el periodo de enero de 2015
y enero de 2016 que comprende el marco temporal de la acusación (junio de 2015)
el acusado no vivía en el barrio “el Rodeo” como se afirmó, lo que descarta también,
como circunstancia de corroboración que el evento abusivo haya existido, pues no
residía para esa fecha allí, ni convivía con su hija, circunstancia que si fue
mencionada por esta.
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La ausencia de dadivas, regalos, dinero, o la realización de amenazas que suelen
surgir en este tipo de delitos, máxime en el contexto abusivo que se trae, que
relaciona al padre de la víctima, que en un evento de tal naturaleza, se procura de
parte del victimario el silencio o el “secretismo” por parte de la menor a través del
amedrentamiento con acciones en contra de esta o de terceros o de entrega de
regalos que busquen la misma finalidad.
De haber valorado el testimonio y la prueba en conjunto correctamente aplicando

los criterios de la sana critica, el Juzgador hubiera entendido que: i) el acusado no
residió para el año 2015 en el lugar de los hechos; ii) que resulta poco probable que
superado lo anterior, se haya facilitado un abuso sexual cuando en la residencia
habitaban y estaban presentes otras personas; iii) que no le fue diagnosticado
ninguna afectación a la menor que reforzara su versión; iv) que no se exploró por la
Fiscalía el abuso sexual generado por otras personas y el maltrato intrafamiliar que
pudo tener injerencia en la afectación emocional evidenciada por la psicóloga
VERONICA LUCRECIA QUIÑONEZ por ejemplo, como ella misma lo relato.
Que si a lo anterior se suma; v) que la menor no advirtió amenazas, dadivas,

secretismo, vi) y presenta contradicciones acerca de la fecha y de los hechos
padecidos, genera confusión, duda, incertidumbre sobre la ocurrencia real del
suceso denunciado.
De acuerdo a lo expuesto, se tiene que en realidad el Juzgador realizo una

defectuosa valoración de la prueba ofrecida por parte de la Fiscalía, que de haber
valorado de manera individual y en conjunto cada medio testimonial postulado como
lo afirmo, en realidad el estándar de conocimiento no se alcanzaba.
Reitérese lo que la Corte ha sostenido sobre el testigo único-:
“De esta manera, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala, es

posible que un único testigo pueda sustentar un fallo de condena siempre y
cuando su exposición de los hechos sea lógica, unívoca, coherente y esté
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corroborada con las demás evidencias acopiadas en el debate
probatorio.”24
Que la versión de N.M.F no fue reforzaba por otros medios de prueba, que hicieran
más probable la existencia del delito, que contrario a ello, de haberse aplicado la
teoría de las “circunstancias de corroboración periférica” tratadas por la
jurisprudencia, el Juzgador hubiera acogido que no fue acreditado la existencia de
una afectación psicológica o psíquica como consecuencia de los hechos de la
acusación, que no hubo cambios del comportamientos ligados a estos mismos
hechos, y la ausencia de las demás circunstancias ya citadas y tratadas por la Corte,
entre otras, en el fallo Rad. 55.957 de 2020.
Que de ninguna manera es deber de la Defensa procurar demostrar que se

trata de una falsa incriminación, o de acreditar porque razón la menor
mintió en contra del Padre, como se lo pregunto el Juzgador, sino que,
procesalmente el ejercicio que debe efectuar el juez, objetivo e imparcial es
simplemente verificar que la Fiscalía haya demostrado la hipótesis delictiva fijada en
la acusación, y en el presente evento, ello no ocurrió.
De ninguna manera la defensa advierte que la menor N.M.F haya mentido, lo que
se advierte es que la Fiscalía no cumplió en debida forma con la acreditación de su
teoría del caso, que ante la ausencia de circunstancias de corroboración periférica
(aplicadas en debida forma), y de atender las inconsistencias en el relato de la menor,
la solución jurídica que brinda el legislador es la aplicación del principio del IN DUBIO
PRO REO, previsto en el Art. 7 de la Ley 906 de 2004.
Si el Tribunal aplica congruentemente la tesis de la Corte Suprema de Justicia -

citada-, resalta las incongruencias en el relato de la menor, verifica la ausencia de
circunstancias de corroboración periférica y aplica las reglas de la sana crítica debe
revocarse la condenada y en su lugar ABSOLVER al enjuiciado.
24 Proceso No. 54.912/19 Corte Suprema de Justicia.

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3.4. DE LA PRUEBA OFRECIDA POR LA DEFENSA25.
En este tópico, la Defensa solo hará alusión respecto de la declaración del testigo
de descargo- JESUS ARIEL ORTEGA YEPES-, de quien el Juzgador advirtió no
brindo información relevante en favor del acusado, sin que hubiera habido precisión
respecto del interregno de tiempo en que se afirmó el acusado laboro en el Colegio
en calidad de vigilante, y que, sin que ello contradijera la versión de la menor.
Desatendió el Juzgador el contenido del testimonio, que acredito en debida forma

que JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ entre enero del año 2015 y hasta enero
del año 2016 laboro de manera ininterrumpida como vigilante de la institución
educativa “Santa Anita” cubriendo el horario de la noche, entre las 9:15- 9:30 PM
hasta las 7:00 AM, incluso narro que el acusado tenía un espacio allí donde residía.
Recuérdese que de acuerdo al contenido de los HJR –limitados- en la Acusación, se

refirió que los hechos habían ocurrido en junio del año 2015, y en virtud de dicha
acusación fue que la Defensa postulo la declaración de JESUS ARIEL ORTEGA
YEPES, con la finalidad de acreditar que para dicho interregno el acusado estuvo
laborando en la jornada de la noche, y se insiste, incluso vivía allí, testimonio
absolutamente relevante, que no fue desvirtuado por la Fiscalía y que aminora la
idea de que el abuso sexual se haya presentado.
Fuera de lo anterior, la Defensa acredito con sus pruebas que el acusado para la
fecha de junio del año 2015 no residía en el Barrio el Rodeo, de la ciudad de Cali,
como se fijó en la acusación, aspecto que es absolutamente relevante, pues
desdibuja que el hecho haya podido existir.
25C- 1154/05 M.p. Manuel José Cepeda Espinosa Corte Constitucional, “Además es preciso tener en cuenta, que
el nuevo modelo acusatorio es un sistema de partes, según el cual, el imputado ya no es un sujeto pasivo en el
proceso, como lo era bajo el modelo inquisitivo, sino que demanda su participación activa, incluso desde antes
de la formulación de la imputación de cargos. Por lo que, sin considerar una inversión de la presunción de
inocencia, las cargas procesales se distribuyen entre la Fiscalía y el investigado, imputado o procesado a quien le
corresponde aportar elementos de juicio que permitan confrontar los alegatos del acusador .”
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Que de acuerdo a la declaración del mismo JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ
se acredito durante el juicio oral que residió en el Barrio “El Rodeo” para el año 2016,
luego del periodo en que laboro en como vigilante de manera ininterrumpida en la
Institución Educativa “Santa Anita”.
Lo que llama la atención de la Defensa, es que el Juzgador no desdibuja el contenido

de la declaración del acusado, no advierte ningún defecto en esta, sin embargo
indica que la mismo guarda coherencia y refuerza lo que manifestó la hija, cuando
en realidad lo contrasta, en tanto, la afirmación del Juzgador deduce que acepta que
los hechos habrían ocurrido para el año 2015 y no para el año 2016, marginando la
circunstancia de que para el año 2015 el acusado no residía en el Barrio El Rodeo.
Por consiguiente una valoración correcta de la prueba ofrecida por la Defensa,

dibujaba que para junio del año 2015 el acusado no vivía en el lugar de los hechos
y que aun ante la manifestación de la menor acerca de que la noche en que ocurrió
el suceso único, el padre tuvo un reemplazo, indico que los hechos ocurrieron en el
periodo de tiempo donde este laboraba ocasionalmente en vigilancia, que fue
posterior al año 2016.
Se perdió de vista que se trata de dos interregnos de tiempo distintos y que la menor
hizo referencia sobre los hechos ocurridos al año 2016, al afirmar que fue durante
el periodo de tiempo donde su padre que laboraba de vez en cuando como vigilante,
cuando la declaración de JORGE ELIECER, reforzada por JESUS ARIEL, da cuenta de
que trabajo entre enero de 2015 a enero de 2016 de manera ininterrumpida y que
fue después de enero de 2016 que regreso a vivir al barrio el “Rodeo”, se insiste.
La misma prueba de la Defensa refuerza el hecho inicialmente ventilado, respecto

de la incongruencia fáctica que existe entre la acusación y el fallo, que le impedía al
juzgador adoptar un fallo condenatorio por los hechos contenidos en la Acusación,
cuando la prueba practicada en su conjunto dibujo un abuso sexual- ocurrido
“presuntamente” en el año 2016.
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3.5. CONCLUSIONES:
En conclusión, la Defensa sostiene que el fallo adoptado el pasado 22 de abril de

2022 por parte del Juzgado 21º Penal del circuito de Cali adolece de serios defectos,
que conculcaron la garantías del enjuiciado, de un lado la vulneración del principio
de congruencia, se reitera, en tanto lo que fue demostrado durante el juicio, excedió
los límites fijados en la Acusación sesgando el principio de congruencia.
“2.1.- La congruencia, conforme al artículo 448 de la Ley 906 de 2004, se

entiende como una garantía para el acusado que únicamente puede ser
declarado penalmente responsable por los hechos atribuidos en la
acusación. Dicho de otra manera, se trata de la correlación que debe existir
entre la conducta por la cual una persona es acusada y la decisión
definitiva sobre su responsabilidad.
La acusación legalmente formulada se torna absoluta e intangible en

cuanto a sus componentes personal y fáctico, esto es, que no puede variarse,
modificarse o alterarse.”
()
“También la Sala ha señalado que la incongruencia puede presentarse de forma (i)

positiva o por exceso y (ii) negativa, omisiva o por defecto.48 La primera ocurre
cuando el fallador decide más allá de lo establecido en la acusación, esto es,
desborda el marco fáctico o jurídico del contenido de aquella. La segunda, por su
parte, tiene lugar cuando el juez en la sentencia omite pronunciarse total o
parcialmente de los cargos formulados en la acusación.”26
Y de otro lado, la vulneración del principio de la Presunción de inocencia del

implicado (Art. 29 Constitucional), dejándose de aplicar el apotegma punitivo del “IN
DUBIO PRO REO” que le asistía de acuerdo a la realidad probatoria surtida.
Que el Juzgador se apartó de las reglas de la sana critica 27, del principio de la lógica
de no contradicción respecto del relato de la menor implicada, de los principios de
la ciencia de la psicología, de la disciplina “Forense” 28 de un lado que le impedían

27 C- 202 de 2005, Corte Constitucional.
28 Teoría de la Practica de la Investigación Criminal, 2009, José COLLADO MEDINA, Julio BORDAS MARTÍNEZ * José
Luis CALVO GONZÁLEZ * José Luis GONZÁLEZ MÁS * Ricardo MAGAZ ÁLVAREZ * Antonio MANZANERO * José Miguel
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suministrar credibilidad al relato con las divergencias en aspectos sustanciales, como
la circunstancia modal y temporal, desde la disciplina “clínica” 29 la imposibilidad de
haber concluido en que a la menor le fue hallada afectación “psíquica” como
consecuencia del abuso sexual ejecutado por el padre.
Que desdibujo la ausencia de circunstancias de corroboración periférica, que

aminoraban la existencia del delito y que constituyen herramientas relevantes en
este tipo de delitos, conforme la Corte suprema de Justicia lo ha sostenido en los
fallos Rad 43.866/16; 47.428/18; 50.958/18, 55.957/20 y 55.719/21.
Que menguo credibilidad el Juzgador a la prueba ofrecida por la Defensa,

especialmente a la declaración de JESUS ARIEL ORTEGA YEPES, quien brindo
información relevante que desdibujaba la residencia del acusado para la fecha de
los hechos en el barrio “el Rodeo”, señalado como lugar de los hechos en la
Acusación.
Con todo lo anterior, el ejercicio que debió acoger el Juzgador de primer grado tuvo
que haber sido el de reconocer a partir de una valoración OBJETIVA, IMPARCIAL y
ajena de SESGOS en este tipo de delitos que existían DUDAS RAZONABLES, de
entidad, trascendentes, que impedían sostener que los hechos en realidad ocurrieron
y que el responsable sea JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ en un grado de
CERTEZA RELATIVA MAS ALLA DE TODA DUDA RAZONABLE.
OTERO SORIANO * Rafael Jerónimo PARDO MATEOS * Yolanda PECHARROMÁN LOBO * Alicia RODRÍGUEZ NÚÑEZ *
Lucio TOVAL MARTÍN, citad a Psicología Forense por Antonio Manzanero
29 “La psicología clínica es una estrategia de abordaje de la psicología que se encarga de la investigación de
todos los factores, evaluación, diagnóstico, tratamiento y prevención que afecten a la salud mental y a la
conducta adaptativa...”
En el Manual Internacional de Psicología Clínica, editado en general por M. Perret y W. Baumann, se ofrece la
siguiente definición: "La psicología clínica es una disciplina psicológica privada, cuyo objeto son los trastornos
mentales y los aspectos mentales de los trastornos somáticos (enfermedades). En ella se recogen los siguientes
aspectos: etiología (análisis de las condiciones en que se producen los trastornos), clasificación, diagnóstico,
epidemiología, intervención (prevención, psicoterapia, rehabilitación), atención de la salud, evaluación de los
resultados".
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Que como consecuencia de una valoración de la prueba en debida forma, la
herramienta jurídica prevista en el Art. 7 del C.P.P30 permitía la adopción de un fallo
absolutorio.
Que la Corte ha sostenido las sub-reglas de aplicación sobre esta figura, entre
otras31, en el fallo Rad. 33.837 de 2015 en que refirió:
“2.4.1. La Fiscalía tiene el deber ineludible de demostrar la realización de la

conducta punible, así como la participación y la responsabilidad del procesado. En
otras palabras, su obligación consiste en presentar una teoría del caso idónea para
tal fin, de la cual no sea posible advertir o descubrir algún tipo de error fáctico o
jurídico inmanente. Si esto último ocurre, la actividad del defensor puede reducirse
a criticar las proposiciones de hecho y de derecho que integran la hipótesis
acusatoria, así como las aserciones de prueba de las cuales surgió, como se indicó
en precedencia (cf. 2.3.4).
2.4.2. Aun en la eventualidad de sostener una teoría de acusación sólida,

coherente, que ofrezca una explicación de lo sucedido y carezca de contradicciones,
si la defensa hace otro tanto (esto es, si expone una teoría exculpatoria capaz de
sobrevivir a la crítica de la Fiscalía, al igual que la de los demás sujetos que
intervienen en la actuación y, en todo caso, la del juez), debe aplicarse el in dubio
pro reo. Es decir, el funcionario no podría llenar los vacíos de ninguna, ni mucho
menos decidir cuál de las dos hipótesis considera más ajustada a la realidad de los
hechos, pues dada su coexistencia (o, mejor dicho, la refutación externa, no
interna, de cada una de las teorías) el conocimiento lógico-objetivo de la imputación
siempre estará impregnado por una “duda razonable”.
2.4.3. Si tanto la teoría del organismo acusador como la de la defensa en realidad

no resuelven el problema (bien sea porque no demostraron lo prometido, o porque
las proposiciones empíricas y jurídicas de ambas partes fueron insuficientes,
irrelevantes, equívocas, falaces, etc.), también opera la presunción de inocencia.
2.4.4. Con mayor razón, cuando la crítica halla en la tesis acusatoria errores que la
desacreditan, pero en la teoría absolutoria de la defensa no, la garantía debe
aplicarse. Es más, en una situación así, no cabe hablar de duda, sino de la inocencia
del procesado.
2.4.5. Por último, sólo cuando la teoría de la parte fiscal sobrevive el enfoque
crítico, mientras que la del defensor es derrotada, sería viable hablar de
conocimiento o convencimiento para condenar.
30 “Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial
definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más
allá de toda duda.”
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En síntesis, la carga de la defensa gira alrededor de demostrar un error (interno o
externo) en la teoría de la acusación, del cual pueda derivarse al menos una duda
razonable. Pero la obligación procesal de la Fiscalía es de mayor envergadura, pues,
por un lado, debe sustentar la imputación (es decir, construir un caso que resista
a la crítica inmanente de la defensa), y, por el otro, tiene que refutar, mediante
proposiciones fácticas o jurídicas apoyadas en las pruebas del juicio, las propuestas
de solución esgrimidas por la contraparte.”
Que el hecho de que se trate de delitos sexuales que atenten contra menores de
edad, de ninguna manera pueda acarrear la transgresión y el desconocimiento de
las garantías judiciales que le asisten al procesado, y así lo ha dejado claro la Corte
en igual sentido:
“23. Así las cosas, la conclusión a la que arribó el ad quem obedece a un

análisis acrítico y sesgado de la prueba, pues las inconsistencias y situaciones
advertidas no dejan más que incertidumbre e impiden arribar a la certeza necesaria
para condenar.
Esa duda debe ceder al principio por infans, en la medida que este axioma
no conduce a aniquilar las garantías del acusado, tal como lo reiteró la Sala en CSJ
SP934-2020, radicado 52045:
La prevalencia del interés superior de niños, niñas y adolescentes y la

aplicación del precitado principio pro infans no comporta la supresión de las
garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios nucleares del
debido proceso probatorio:
«Es cierto que los derechos de los niños son, por mandato constitucional,
prevalentes (artículo 44), y que los menores víctimas de delitos sexuales tienen
derecho a que, dentro del proceso penal respectivo, se adopten en su favor
medidas de protección efectivas que garanticen sus intereses, no obstante, esa
salvaguarda no puede llegar al extremo de hacer nugatorias las garantías del
procesado y menos a la obligatoriedad de emitir una sentencia condenatoria en su
contra.
(…)
Ello… “…negaría la razón de ser del proceso, entendido como escenario dialéctico
al que comparecen las partes con el propósito de demostrar las teorías factuales
que han estructurado en la fase de preparación del juicio oral, según las reglas
definidas previamente por el legislador, que abarcan, entre otras cosas, los
requisitos para que una prueba sea admitida, el estándar de conocimiento que debe
lograrse para la imposición de la sanción penal, e incluso algunas prohibiciones,
como la de basar la condena exclusivamente en prueba de referencia” (Cfr. CSJ
SP2709-2018, rad. 50637)»32

Cel. 301 795 4556
Cali- Colombia
Para la defensa, conforme lo dibuja la Corte, el Juzgador A-quo en el presente
asunto, se introdujo en un falso raciocinio a través del cual le suministro plena
credibilidad al relato de la menor presunta ofendida, por el solo hecho de ser menor
de edad y por el hecho de tratarse de un ataque sexual.
Se espera del Tribunal un análisis serio, objetivo e imparcial, ajeno de sesgos en

este tipo de delitos, en los que en la práctica judicial pareciera no existen las
garantías para el procesado y a quien en vez de presumírsele la inocencia, se le
presume la culpabilidad desde el momento en que se inicia la investigación y es
judicializado.
De acuerdo a lo anterior la Defensa solicita al Tribunal ABSOLVER al implicado por

el delito de ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS AGRAVADO por el
que fue condenado, respetando la garantía material33 relativa al principio de
congruencia e in dubio pro reo, como garantías del debido proceso penal.
"Es mejor que escapen diez culpables a que sufra un inocente”

WILLIAM BLACKSTONE
Con respeto,
De los señores Magistrados del Tribunal,
______________________________________________
Defensor,
Mg. CARLOS ANDRES BUSTAMANTE BOLIVAR
C.c. No. 1.088.291.974 de Pereira (Rda)
T.P No. 237.672 del Consejo Superior de la J.
33 Art. 228 Constitución Política de 1991.

Cel. 301 795 4556
Cali- Colombia

Recurso de Apelacion Final Jorge Eliecer Fiscal Jimenez

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Cali, Abril 27 de 2022.

REFERENCIA: RADICADO: 760016000193201623164

ASUNTO: RECURSO ORDINARIO DE APELACIÒN CONTRA FALLO CONDENATORIO

El suscrito, CARLOS ANDRES BUSTAMANTE BOLIVAR, identificado como

Para tal efecto, se expondrán metodológicamente los reparos que evidencia la

1 C-782 de 2005, Corte Constitucional.

Fueron fijados inicialmente en el escrito de acusación en los siguientes términos:

JORGE ELIECER FISCAL, es el padre biológico de la menor NIYERED MAYERLI

Luego en la Audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de noviembre

“Se le otorga la palabra a la Fiscalía quien se pronuncia con relación en la ocurrencia

El señor juez interviene y solicita se aclare puntualmente el día en el cual ocurrieron

Procedo el señor fiscala a aclarar el contexto que los hechos ocurrieron en el

2. RAZONAMIENTO DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA:

2.1. Luego de citar apartes del contenido del testimonio de la menor

2.2. Que el hecho de que la menor haya referido en su declaración ultrajes

2.4. Que si bien la menor no se ubicó en un espacio de tiempo preciso

2.5. Se indicó por el Juzgador que el testimonio de la víctima por su sola

2.7. Que de acuerdo a la entrevista forense practicada por parte de la

2.8. Que de acuerdo a las pruebas antes citadas, analizadas

2.9. Luego, se propuso el Juzgador A-quo un interrogante final, ligado a

2.10. Respecto de la declaración del testigo de descargo -JESUS ARIEL

2.11. Finalmente acerca del testimonio del propio acusado, refirió el

2.12. De acuerdo al anterior razonamiento probatorio, reitero el Juzgador

3. INCONFORMIDAD4 DE LA DEFENSA CON EL FALLO ADOPTADO:

3.1. VIOLACIÒN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

En el presente asunto la Fiscalía presento acusación en contra de JORGE ELIECER

JORGE ELIECER FISCAL, es el padre biológico de la menor NIYERED MAYERLI

Se reitera, que en la Audiencia de formulación de acusación celebrada el 12 de

Procedo el señor fiscala a aclarar el contexto que los hechos ocurrieron en el

De acuerdo al contenido definitivo de la acusación, la Fiscalía convoco a juicio al

Pese a las anteriores incongruencias fácticas, referidas por la misma menor, el

La Corte al respecto ha sostenido:

“La descripción de esos acontecimientos normativamente desaprobados por parte

Lo anterior es absolutamente relevante y disponía en principio que el Juzgador

Los HJR referidos en la acusación por parte de la Fiscalía no fueron acreditados en

Desatendió por completo el Juzgado A-quo el precedente de la Sala de Casación

En otro fallo, Rad. 54.561 de 2020 se sostuvo por la Corte:

“Pues bien, sobre el particular la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que

«Tal norma alude a la correspondencia personal (el acusado), fáctica (hechos) y

Téngase de presente que de acuerdo a las declaraciones de los testigos AYDE

Agregándose además, que de la prueba practicada se pudo determinar que las

7 Testimonios de JESUS ARIEL ORTEGA YEPES y JORGE ELIECER FISCAL JIMENEZ.

Así lo indico la menor presunta víctima durante el juicio:

“P: ¿Tú recuerdas las fechas que les diste a ellos?

No obstante a lo anterior, una vez impugnada su credibilidad9, la menor reconoció

8 Art. 493 CPP.

Adicional, conforme se evidencia del contenido de su relato transcrito, refirió que

Los errores de la Fiscalía en la delimitación de los HJR en la imputación, ora en la

Nótese como incluso el fallador adopto en el fallo sus propios hechos,

“Los hechos materia de reproche fueron puestos en conocimiento de la autoridad,

Estos hechos tuvieron lugar en el año 2015, en la vivienda ubicada en la calle 36

Si la Fiscalía en su deber legal y constitucional, realizo el llamamiento a juicio oral

Agregando otra inconsistencia relevante se insiste ante la Sala de Decisión Penal, el

No se trata de divergencias sutiles o de inconsistencias intrascendentes, se trata de

Que la memoria codifica eventos de acuerdo a su relevancia, de allí que,

No obstante a lo anterior, aun cuando la prueba practicada se centró en acreditar

El testimonio de N.M.F si presenta inconsistencia relevante, trascendental, que de

“El aspecto temporal, circunstancia de innegable relevancia,

Es que, en la Fiscalía 33 Seccional de Tuluá, el 2 de diciembre de 2005,

Al declarar ante funcionario comisionado por la Fiscalía 39 Seccional de

El relato de la menor deja muchas dudas que no pueden salvarse

Conforme se cita, el tema relacionado con la circunstancia temporal- guarda absoluta

3.2. DEL RELATO DE LA MENOR IMPLICADA, N.M.F.