REPÚBLICA DE COLOMBIA

SALA PENAL

AUTO INTERLOCUTORIO No. 026 - 2021

Radicado: 0500160002072017-00140 – 2ª Instancia

PROCESADO: DAMAR ENRIQUE MANJARRÉS MORALES

DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO
ASUNTO: APELACIÓN DECRETO DE PRUEBAS
ORIGEN: JUZGADO 25 PENAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN
DECISIÓN: ABSTENERSE DE CONOCER LA ALZADA
M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA

(Aprobado mediante Acta N. 39)

(Sesión del diez (10) mayo de dos mil veintiuno (2021))

Medellín, catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021). (lectura

auto).

Procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por la togada

Geovana Macías Bedoya, defensora del señor DAMAR ENRIQUE MANJARRÉS
MORALES y el doctor Tomas Florentino Serrano, representante del Ministerio
Público, contra la decisión adoptada por el Juez Veinticinco Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante la cual admitió una prueba
solicitada por la Fiscalía.

1. ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES RELEVANTES

1.1. ACONTECER FÁCTICO: Así se describieron en el escrito de acusación: “El

señor Damar Enrique Manjarrés Morales, de 48 años de edad, en su calidad
de compañero sentimental de la señora Lindelly del Socorro Uribe Gómez,
en por lo menos 20 veces de manera violenta, accedió carnalmente vía oral
y vaginal, con su pene, a la menor N.D.U., su hijastra, pues esta es
 descendiente de Lindelly del Socorro; los hechos ocurrieron en la ciudad de
Medellín, en el inmueble ubicado en la calle 58 B nro. 65 D 26 interior 110
Barrio el pesebre, sitio donde de manera permanente el sujeto activo se
hallaba integrado a la unidad familiar, el primer hecho un domingo 11 de
junio de 2016 en las horas de la mañana, cuando la menor se encontraba
sola en la casa y el ultimo evento ocurrió en el mes de noviembre de 2016.
La violencia ejercida por el sujeto pasivo fue física y psicológica, pues el
señor Damar Enrique Manjarrés Morales al ver el rechazo de la menor para
ejecutar la acción libidinosa, la tomaba por la fuerza con una mano y con la
otra le quitaba sus prendas de vestir, además tomar su cabeza para
obligarla a que succionara su miembro viril con la cavidad bucal de aquella,
también su padrastro le lamia su vagina y; la violencia psicológica que
ejercía era, primero indicarle a la menor que si contaba nadie le iba a creer;
pues que le decía a la mama que ella era quien se le insinuaba, que además
las iba a dejar y se iban a morir de hambre, que las iba a dejar en la calle y
tenían que buscar casa. Los hechos ocurrieron, como lo dijimos en por lo
menos 20 veces, de manera crónica y de la misma manera como se anotó
anteriormente, algunos de esos hechos fueron percibidos por un tío
materno de la menor. (…)”

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL: El 30 de septiembre de 2020, en el Juzgado 14

Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Medellín se realizó la
audiencia de formulación de imputación al señor DAMAR ENRIQUE MANJARRÉS
MORALES por la conducta punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO, sin
que se éste se allanara a los cargos.

Por reparto correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado Veinticinco Penal

del Circuito de Medellín, realizándose la formulación de acusación el 23 de febrero
de 2021, llevándose a cabo la audiencia preparatoria el pasado 8 de abril,
oportunidad en que la Fiscalía solicitó el ingreso de distintas pruebas testimoniales
y documentales, entre las pedidas por el ente acusador se encuentra la prueba
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DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO
ASUNTO: APELACIÓN ADMISION DE PRUEBAS
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testimonial de la investigadora del CTI WILLIYEN ARHEN HERNÁNDEZ AGUDELO,
la cual fue admitida por el juez de conocimiento, decisión frente a la cual se
interpuso recurso de apelación por el delegado del Ministerio Público y la defensa.

1.3. SOLICITUD DE PRUEBA. La delegada de la Fiscalía, entre las solicitudes

probatorias, peticionó como prueba el testimonio de WILLIYEN ARHEN
HERNÁNDEZ AGUDELO, quien en calidad de investigadora del CTI recibió una
entrevista a la menor con ocasión de la denuncia presentada y quien explicará cuál
fue el resultado del acto de investigación, si hubo necesidad de suspender la
entrevista, si la menor fue coherente en su relato, la cual considera pertinente,
pues debe analizarse la consistencia y persistencia de la declaración para descartar
una falsa incriminación y sirva como testigo de corroboración.

1.4. OPOSICIÓN A LA PETICIÓN PROBATORIA. La defensa se opuso a la

incorporación del testimonio de la dama WILLIYEN ARHEN HERNÁNDEZ AGUDELO
investigadora del CTI y la entrevista por ella realizada a la menor, la cual quedó
enunciada para el evento en que la víctima no vaya al juicio a declarar, al
considerar que como quiera que la menor fue solicitada como testigo en el juicio,
no podría ir la investigadora como testigo de corroboración frente a unos hechos
en los cuales no estuvo presente. Considera innecesario que la investigadora
declare acerca de cómo percibió a la menor al rendir esa entrevista, porque así
entonces todos los investigadores que reciban entrevistas tendrían que ir al juicio a
declarar y esa función de valorar o percibir a los testigos es exclusiva del juez.

Además considera que si la entrevista no fue solicitada como prueba documental,

la razón del testimonio de la investigadora no tendría sentido, pues nada indica
que a futuro la menor no vaya a declarar en el juicio.

El delegado del Ministerio Público coadyuvó lo argumentado por la defensa, pues

considera que la declaración de la señora WILLIYEN ARHEN HERNÁNDEZ

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AGUDELO, investigadora del CTI, no podría considerarse siquiera prueba de
referencia ni de corroboración.

2. DECISIÓN APELADA

El juez de primera instancia decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por la

Fiscalía, mientras que la defensa no solicitó pruebas; en cuanto a la prueba
documental solicitada por la Fiscalía, esto es la entrevista realizada a la menor y la
declaración de WILLIYEN ARHEN HERNÁNDEZ AGUDELO investigadora del CTI,
considera que eventualmente podrían considerarse repetitivos, pero serían
utilizados si por alguna razón no comparece la menor al juicio. Señala que también
queda abierta la posibilidad de que la Fiscalía prescinda de la prueba, dado el caso
que la menor se exprese de una manera tan perfecta y suficiente como para
excluir a la investigadora.

3. RECURSOS E INTERVENCIONES

3.1. Apelación del Ministerio Público. El delegado del Ministerio Público

interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión de
admitir la prueba deprecada por la Fiscalía, al considerar que las entrevistas no son
medios de prueba porque su única finalidad es refrescar memoria o impugnar
credibilidad, y para incorporarse como prueba adjunta o prueba de referencia
deben cumplirse unos requisitos, pero no debe ser admitida como prueba de
corroboración.

3.2. Apelación de la defensa. La abogada interpone recurso de reposición en

subsidio apelación al considerar que el juez incurrió en un error porque la menor
en este caso no es tan pequeña, pues tiene aproximadamente 16 años y tiene la
capacidad de expresarse.

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Advierte que bajo el pretexto de la gravedad del delito no es posible pasar por
encima de los derechos del procesado. Reitera que las entrevistas no pueden
incorporarse como medio de prueba, pues según lo establece la ley penal, estas
solo pueden utilizarse para refrescar memoria o impugnar credibilidad,
eventualmente podrían admitirse como prueba de referencia porque por regla
general las víctimas van a declarar y de cumplirse los presupuestos de la prueba
de referencia, ello se discutiría en el momento procesal oportuno.

Resalta que la Fiscalía solicitó la entrevista como prueba documental en el evento

que la menor no comparezca al juicio y de ser así, entonces no tendría sentido que
la investigadora que recibió la entrevista vaya a declarar.

3.3. Argumentos de la Fiscalía como no recurrente. Considera que tanto la

defensa como el delegado del Ministerio Publico interpretaron mal la decisión del
juez, pues dejó claro que tenía en cuenta los argumentos que había expresado la
Fiscalía para que se decretara específicamente el testimonio de la investigadora del
CTI.

Señaló que la Fiscalía fue clara al enunciar la entrevista de la menor en audio video
para que en el evento en que se cumplieran los requisitos, fuera utilizada.

REPOSICION: el juez modificó la decisión, en tanto la prueba documental de la

entrevista realizada a la menor solo será utilizada para refrescar memoria o
impugnar credibilidad, por estas razones admite el testimonio de la investigadora
del CTI WILLIYEN ARHEN HERNÁNDEZ AGUDELO.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Le asiste competencia a esta Sala de decisión para abordar el tema sometido a su

consideración al tenor de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley
906 de 2004, que la faculta para conocer de los recursos de apelación contra los
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autos que en primera instancia profieran los Jueces Penales del Circuito, cuya
categoría ostenta el despacho recurrido.

El problema jurídico a resolver es: ¿procede el recurso de apelación contra la

admisión de pruebas?

Esta Sala, atendiendo el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de

Justicia sobre el tema, reconoce que el recurso de apelación es improcedente
respecto de la decisión que admite u ordena la práctica de pruebas en el juicio, por
ello la decisión que no rechaza o no excluye una evidencia física o elemento
material probatorio, como acontece en el caso sub judice, se asimila a una decisión
de admisión de práctica de pruebas que no admite en su contra el recurso de
apelación.

Conclusión a la que se llega, de la adecuada y sistemática interpretación de la

normativa procesal que regula tanto la naturaleza de la decisión impugnada, como
la alzada misma, es la improcedencia del recurso de apelación contra la decisión
que admite la práctica de pruebas.

Conforme a lo previsto en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, al no

ser la decisión de admisión de práctica de pruebas de aquéllas que resuelven sobre
el objeto del proceso, ni de las que resuelven incidentes o aspectos sustanciales,
no tiene el carácter de sentencia o auto. Y como en cambio sí es de las que se
limita a dar curso e impulso a la actuación en aras de evitar su entorpecimiento, en
esta nueva normativa tienen el carácter de órdenes, asimiladas a los denominados
autos de sustanciación previstos en otros sistemas procesales.

Acorde con lo anterior, encontramos en el inciso 2º del artículo 176 de la Ley

906/04, que el recurso de apelación procede es contra los autos y sentencias; a
diferencia del recurso de reposición que, salvo las sentencias, procede contra todas
las decisiones. Lo cual significa que si la decisión de admisión de la práctica de
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pruebas y sus equivalentes son una orden, no un auto o sentencia, no es viable el
recurso de apelación contra las mismas, aunque si lo es del de reposición.

Así mismo, el artículo 177 ibídem cuando se refiere a las decisiones sobre pruebas,
expresamente establece que el recurso de apelación procede en el efecto
suspensivo es contra “El auto que niega la práctica de prueba en el juicio
oral”; permite concluir, que contra la decisión que NO RECHAZA la práctica de
pruebas en el juicio no es procedente el recurso de apelación.

Y más claro aún, a esa conclusión y no a otra se arriba, cuando expresamente se

dispone en el inciso 3º del artículo 359 ibídem, que los recursos ordinarios
procederán es contra las decisiones que excluyan, rechacen o inadmitan una
prueba. Es decir, o por argumento en contrario, que contra las que no excluyen,
no rechazan y admiten pruebas, no proceden los recursos ordinarios.

Así mismo en el artículo 20 procedimental penal se nos dice que la doble instancia
de las decisiones judiciales en este sistema acusatorio, expresamente se consagra
es para las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o
acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos
patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este Código.

Así entonces, que al no regularse en las normativas mencionadas la procedencia

del recurso de alzada para la decisión de admisión de pruebas y de las que le son
asimilables, resulta improcedente el recurso interpuesto por la defensa y el
Ministerio Público, pues para esa decisión no se ha contemplado en nuestra
legislación la doble instancia.

Al respecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia venía

sosteniendo como precedente jurisprudencial el sentido del acogido por esta Sala,
expresando:

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 “El punto se vincula, entonces, con la garantía a la doble instancia, la cual, hay que
precisarlo desde ahora, como igualmente lo reconoce el actor, está prevista en los
Instrumentos Internacionales y, en consonancia con ellos, en la Constitución Política de
Colombia, exclusivamente para la sentencia1. (Subrayado y en negrilla de la Corte).

Sin embargo, en la codificación procesal penal que rige el presente asunto, el legislador,
dentro de su libertad de configuración y en observancia de la arquitectura inherente a la
sistemática acusatoria desarrollada en la Ley 906 de 2004, extendió el acceso a la segunda
instancia a otro tipo de decisiones judiciales, como se desprende de lo previsto en el
artículo 20 del citado estatuto, al consagrar que “…los autos que se refieran a la libertad
del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos
patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del
recurso de apelación” (resaltado y subrayado de la trascripción del texto).

La Corte destaca la expresión verbal utilizada en esa disposición para aludir a las
providencias que en tratándose de pruebas son pasibles del instrumento de
impugnación vertical, pues dado que las palabras usadas por el legislador deben
entenderse en su sentido natural y obvio 2, el significado que en ese contexto tiene el
vocablo afectar no es otro que el de “…5. Menoscabar, perjudicar, influir
desfavorablemente. 6. Producir alteración o mudanza en algo…” 3. (Resaltado de la Corte).

Por tanto, con sujeción al citado precepto, el cual como norma rectora es prevalente sobre
las demás y debe ser utilizado como fundamento de interpretación (ídem, artículo 26), en
materia de pruebas es procedente el recurso de apelación como mecanismo para acceder a
la segunda instancia, únicamente respecto de las decisiones que impidan su efectiva
práctica o incorporación.
(…)

En efecto, de conformidad con el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, las partes (y el
Ministerio Público) podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los
medios de prueba que resulten impertinentes, inútiles, repetitivos, ilegales u obtenidos con
violación de los requisitos formales (artículo 360 ídem), y acerca de la decisión que al
respecto debe adoptar el juzgador, el mismo precepto inicialmente citado consagra en su
inciso final (…) lo siguiente:
“Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar
oralmente su decisión y contra esta procederán los recursos ordinarios”.

La diafanidad de la regla no da espacio a interpretaciones subjetivas o acomodadas, por

elaboradas que ellas sean: sólo respecto de los pronunciamientos que impiden o enervan
(afectan) la práctica de pruebas, son pertinentes los recursos ordinarios.

De lo anterior se sigue, en consecuencia, que en la hipótesis contraria, esto es, cuando el

juez ordena la práctica o incorporación de las pruebas solicitadas por las partes,
o cuando desestima o niega la exclusión, rechazo o inadmisibilidad alegada por
alguna de ellas, tal pronunciamiento, en aplicación de la regla general contenida
en el artículo 176, inciso segundo, de la Ley 906 de 20044, sólo es susceptible
del recurso de reposición. (Subrayado y en negrilla fuera del texto original).

1
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968) artículo 14, numeral 5; Convención
Americana de Derechos Humanos (Ley 16 de 1972) artículo 8, inciso 2º, literal h, y Constitución Política de
1991, artículos 29 y 31.
2
Código Civil, artículo 28.
3
Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición 2001. Pág. 54.
4
“Salvo la sentencia la reposición procederá para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral
en la respectiva audiencia”.
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 Y ello es así porque una decisión en tal sentido implica o apareja apenas el impulso de la
actuación hacia la fase subsiguiente: el juicio, con el fin de evitar el entorpecimiento del
proceso, sin que por tal resolución quede agotada la controversia o crítica de las pruebas
ordenadas, ejercicio cuyo escenario natural es el debate oral y publico, espacio en el que
con sujeción a los principios de publicidad, contradicción, inmediación y concentración, y
con observancia de las reglas inherentes a la práctica e incorporación de cada uno de los
diferentes medios de prueba, las partes deben llevar al conocimiento del juez los hechos y
circunstancias de interés para la solución correcta del caso, valga decir, los que tienen que
ver con la materialidad de un comportamiento constitutivo de una conducta punible y la
responsabilidad del acusado como su autor o partícipe (Ley 906 de 2004, artículos 372 y
373).

Dicho de otra forma, la orden de practicar una prueba o la decisión de no acceder a su

exclusión, rechazo o inadmisibilidad, en manera alguna lesiona prerrogativas superiores de
la parte contra la cual se pretende aducir el elemento cognoscitivo, pues, además de lo ya
puntualizado, en cuanto hace al derecho de contradicción, el desenvolvimiento de esa
garantía se dinamiza y hace efectivo en el debate oral con la práctica de las pruebas de
confutación o contra pruebas, así como con la crítica que se haga de las realizadas por la
parte contraria, bien al momento de los alegatos de conclusión o al sustentar los recursos
de ley contra la providencia que defina el fondo de la controversia con base en esos
medios de conocimiento”.5

Sin embargo, la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha venido

fluctuando su criterio frente al asunto debatido, esto es la procedencia del recurso
de apelación contra la decisión que decreta la práctica de una prueba en el juicio.
Fue así como en providencia de 13 de junio de 2012, con ponencia del magistrado
José Leónidas Bustos Ramírez, radicado 36652 se señaló:

“Un nuevo análisis del tema, lleva a la Sala a reconsiderar esta postura, y adoptar como
postulado jurisprudencial que el recurso de apelación procede no solo contra las
decisiones que niegan la práctica de la prueba (trátese de exclusión, inadmisión o
rechazo), sino también contra las que ordenan su aducción, admisión o aceptación, y que
la concesión del recurso debe hacerse en el efecto suspensivo.

Esto, atendiendo a una interpretación sistemática del modelo de enjuiciamiento

acusatorio, comprensiva de un estudio correlacionado de los artículos 20 y 359 con los
artículos 176, 177 y 363 ejusdem, como también del papel que debe cumplir la audiencia
preparatoria en este sistema y la necesidad de asegurar la realización de los principios de
depuración y eficacia probatoria.

El artículo 176, en su inciso tercero, establece, en el carácter de cláusula general, que el

recurso de apelación procede contra los autos adoptados durante el desarrollo de las
audiencias, salvo las excepciones legales, dando de esta manera cabida a la segunda
instancia a todas las decisiones que cumplan tres condiciones, (i) que tengan la
naturaleza de auto, (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia, y (iii) que
el recurso no esté exceptuado por la ley.

5
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Auto del 30 de noviembre de 2011, Rad. 37.298. M.P.
Julio Enrique Socha Salamanca.
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 Las decisiones que deciden sobre la exclusión, admisión, rechazo o práctica de pruebas
tienen a no dudarlo la condición de autos, entendidos por tales los que resuelven algún
incidente o un aspecto sustancial, de acuerdo con la definición que de ellos trae el
artículo 161 ejusdem, en cuanto se erigen en expresiones del derecho a probar y a la
controversia probatoria, previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

El artículo 177, por su parte, en su primer inciso, incluye como decisión susceptible de
ser apelada en el efecto suspensivo, el auto que niega la práctica de prueba en el juicio
oral (estipulación cuarta), pero también, el auto que decide sobre la exclusión de una
prueba del juicio oral (estipulación quinta), sin hacer distinciones sobre el sentido de la
decisión, previsión esta última de la que se sigue que la apelación procede en ambos
casos, es decir, cuando se ordena o niega su exclusión.

El mismo precepto, en el inciso segundo, incluye como decisión contra la que procede el
recurso de apelación en el efecto devolutivo, el auto que admite la práctica de la prueba
anticipada (estipulación sexta), precepto del que igualmente se establece que la regla
acogida por los estatutos procesales anteriores, en los que el derecho de impugnación
solo procedía contra las decisiones que negaban pruebas, no es la que preside el modelo
de enjuiciamiento acusatorio.

Esta nueva orientación se reitera en el artículo 363, que consagra como motivo de
suspensión de la audiencia preparatoria, el trámite de la apelación de las decisiones
relativas a las pruebas, hasta cuando el superior jerárquico resuelva, expresión que, al
igual que las anteriores, no distingue entre el sentido de la decisión, resultando
comprensiva tanto de las decisiones que niegan como de las que autorizan.

Dicha variante encuentra su razón de ser en el carácter esencialmente adversarial del

nuevo sistema, que determina que la iniciativa probatoria se concentre en cabeza de las
partes (ente acusador y defensa), con exclusión del juez, quien asume la condición de
árbitro,6 y que ambas tengan derecho no solo en que se incluyan o practiquen las
pruebas que aducen en apoyo de su teoría del caso, sino de oponerse a las que postula
la parte contraria.

También en la necesidad de que el procedimiento de depuración probatoria que se

realiza en la audiencia preparatoria cuente con la garantía de la doble instancia, para que
las pruebas que se lleven al juicio oral cumplan realmente las condiciones de
conducencia, pertinencia y utilidad, en aras de la efectivización de los principios de
concentración y de eficacia probatoria”.

No obstante lo anterior, en el año 2016 nuevamente7 la Corte varió su postura,

señalando que contra la decisión que admite pruebas no procede recurso alguno,
posición que acoge esta Sala, al considerar, como se dijo, que de la naturaleza
adversarial del sistema de enjuiciamiento no se deriva el derecho de los sujetos
procesales para interponer recursos contra la decisión que decreta la práctica de
pruebas, como claramente es el sentido literal de la norma; además, ante la

6
Artículo 361.
7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 47.469 de fecha 27 de julio de 2016, M. P GUSTAVO
ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ.
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garantía de la doble instancia aducida por la Corte, se pueden afectar seriamente
otros principios como el de la celeridad y economía procesal; ahora, si hay duda en
punto de la utilidad y pertinencia de la prueba, más que la revisión del superior
con todo el desgaste que ello implica en la praxis judicial, resulta aconsejable la
práctica de la misma atendiendo el principio de in dubio pro evidencia, pues en
últimas no se encuentra mayor perjuicio en la práctica de una prueba superflua o
impertinente, máxime que el juez como director del juicio tiene todos los poderes
para controlar su desarrollo, propendiendo por desgastes innecesarios; amén de
que el decreto de la prueba no le impide al juzgador verificar con posterioridad si
esta se ajusta a las razones que justificaron su admisión, además de que quien la
peticionó puede renunciar a ella.

De otro lado, no encuentra la Sala que la prueba se haya obtenido con violación a
garantías fundamentales individuales, lo que sí ameritaría un pronunciamiento de
fondo para establecer si la misma es ilegítima o ilegal, quedándole sólo al juez,
como en efecto ocurrió, verificar únicamente los requisitos de pertinencia,
conducencia y utilidad de la prueba.

Razones para que esta Sala mantenga su posición en acogimiento a la postura de

la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado 47.469, providencia
del 27 de julio de 2016, por lo cual se abstendrá de decidir sobre el recurso de
alzada interpuesto por la defensa del señor DAMAR ENRIQUE MANJARRÉS
MORALES y del representante del Ministerio Público, contra la decisión que admitió
la prueba deprecada por la Fiscalía en la audiencia preparatoria. Se impone
entonces el rechazo de plano de la impugnación ante su improcedencia.

En razón y mérito de lo expuesto, esta Sala de decisión Penal del Tribunal Superior
de Medellín, SE ABSTIENE de conocer del recurso de alzada interpuesto contra la
decisión que admitió la prueba deprecada por la Fiscalía en la audiencia
preparatoria. Remítase la actuación al Despacho de origen, para lo de su cargo. Así
fue aprobada en Sala por los Magistrados que la integran, según consta en el Acta.
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 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

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Magistrado Ponente

SANTIAGO APRÁEZ VILLOTA ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrado
(SALVA VOTO)

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Medellín, mayo 10 de 2021

SALVAMENTO DE VOTO

Estimados compañeros, sujetos procesales e intervinientes:

Por el presente, manifiesto mi inconformidad con la ponencia mayoritaria. Desde hace varios
años he sido partidario que, en determinadas situaciones, el auto que admite pruebas tiene
la vocación de ser apelable en el caso que este tenga la potencialidad de vulnerar derechos
fundamentales, esta posición es la que actualmente sostiene la Corte Suprema de Justicia
Sala Penal. Al final, lo que se tiene que valorar en cada caso concreto, cuando se analiza la
prueba en tema de la ilegalidad o ilicitud, es si la irregularidad atacada vulnera derechos
fundamentales y de manera grave.

Considero que la manera como se “admitió” la prueba tiene graves irregularidades con la
potencialidad de la vulneración del derecho al debido proceso y al derecho de defensa.
Sabemos que, en un sistema contencioso acusatorio, adquiere la calidad de prueba,
solamente aquella practicada en juicio, además la pertinencia impone que los testigos
directos sean los que se hacen presentes y declaran, con ello se garantiza el derecho a la
contradicción. Esa es la verdadera y legal prueba. La función de quien tiene la carga de la
prueba es llevar a la judicatura al testigo o perito. Las entrevistas anteriores tienen la función
estricta asignada por el mismo legislador, es decir, para refrescar memoria o para impugnar
credibilidad.

Ahora, muy excepcionalmente es admisible la prueba de referencia, vale decir, la no

practicada en juicio y dentro de sus variantes, es posible que comparezca el investigador que
recibió la declaración, pero ello se hace cuando el testigo principal por razones
“comprobadas” de fuerza mayor, no se haga presente en el juicio. Se tornaría en algo
fraudulento e inaceptable que quien tiene la carga de la prueba no lleve al testigo directo,
aduciendo razones baladíes, como estrategia, y haga valer al testigo indirecto. Este en
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ASUNTO: APELACIÓN ADMISION DE PRUEBAS
DECISIÓN: ABSTENERSE DE CONOCER LA ALZADA
M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA
estricto sentido jurídico no se constituye como prueba, menos se podría condenar con tales
elementos de convicción, se puede pensar a manera de ejemplo, que el investigador
declarara, pero la interpretación de los hechos por él descritos, es indirecto y con un
contenido de subjetividad absolutamente inaceptable, al fin y al cabo, el investigador no es el
juez del caso.

En conclusión, aunque en la reposición se procuró modular la admisión de la prueba, esta

mantiene su potencialidad de vulnerar gravemente los derechos defensa y del debido
proceso. No solo no se debió admitir la misma, la manera como se hizo no está conforme
con la sistemática probatoria del actual sistema contencioso acusatorio, en mi sentir tiene
una gran potencialidad de desconocer las garantías fundamentales. No imagino una
sentencia condenatoria contando como único testigo de cargo la declaración de la
investigadora….

Sin otro particular,

ÓSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ

MAGISTRADO.

RADICADO: 2017-00140 14
PROCESADO: DAMAR ENRIQUE MANJARRÉS MORALES
DELITO: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO
ASUNTO: APELACIÓN ADMISION DE PRUEBAS
DECISIÓN: ABSTENERSE DE CONOCER LA ALZADA
M. PONENTE: HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA