CONTRATACIÓN

ESTATAL
PREGUNTAS FRECUENTES EN
LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE
LA CONTRATACIÓN ESTATAL

DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

A continuación, usted encontrará respuesta a las

10 preguntas recurrentes sobre problemáticas de la
etapa de la ejecución de la contratación estatal.

1. ¿Cuáles son los requisitos de

existencia y de ejecución del
contrato del Estado?
Vamos a revisar los requisitos de existencia, de for-
mación, y de ejecución del contrato, en el siguiente
cuadro1 :

Requisitos de formación y Cuando se logra acuerdo sobre el

perfeccionamiento del contrato objeto y la contraprestación, y este se
del Estado eleve por escrito.

Registro presupuestal, aprobación de

las pólizas, y demás que se establezcan
Requisitos de ejecución
contractualmente (afiliación a la ARL,
acta de inicio)

1 Se hace, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia 01452 de 2018 del Conse-

jo de Estado “La Sala concluyó y ahora se reitera que i) la existencia del contrato no
difiere de la perfección, esto es cumplidos los elementos esenciales que dan lugar al
contrato no queda sino aceptar la relación jurídico contractual; ii) por virtud de lo dis-
puesto en la Ley 80 de 1993 el contrato estatal existe, esto es, “se perfecciona” cuan-
do “se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”; iii)
es ejecutable cuando se cumplen las condiciones previstas en el inciso segundo del
artículo 41 de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artículo 49
de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico de Presu-
puesto, Decreto Ley 111 de 1996 y iv) el requisito relativo al registro presupuestal no
es una condición de existencia del contrato estatal, es un requisito de ejecución”.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

2
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

Requisitos de formación y perfeccionamiento del contratista- no es requisito de validez del

del contrato del Estado Cuando se logra
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación,
y este se eleve por escrito.
Requisitos de ejecución Registro presu-
puestal, aprobación de las pólizas, y demás
que se establezcan contractualmente (afilia-
ción a la ARL, acta de inicio)
acuerdo y, por ende, su ausencia no produce la
nulidad del contrato. Añadió que cuando el con-
trato carece de uno de los requisitos de existencia,
la conclusión, por supuesto, es su inexistencia, y
cuando se desconoce una exigencia de validez la
consecuencia es la nulidad.

El contrato del Estado existe, desde el mo-

mento en que se suscribe de conformidad con
la ley, y se perfecciona, de igual forma. Otra
cosa, son los requisitos que deben cumplirse,
para que el contrato pueda ejecutarse, como
son la aprobación de pólizas y el registro pre-
supuestal.

2. Qué pasa cuando un contrato

del Estado no cuenta con
disponibilidad presupuestal?
Tiene establecido la jurisprudencia, que el
certificado de disponibilidad presupuestal no
es un requisito de existencia, ni de validez del
contrato del Estado, y en consecuencia, la
sanción no será la nulidad ni la inexistencia del
contrato.

Ha mencionado el Consejo de Estado2 : “En la

Sentencia del 23 de junio de 2005 -exp. 12.846-
concluyó que la disponibilidad presupuestal -que
es anterior a la apertura del proceso de selección

2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINIS-

TRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PO-
NENTE: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ (E) Bogotá D.C., trece
(13) de mayo del dos mil quince 2015 Expediente: 28.795

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

3

En esta línea de pensamiento, la ausencia de dis-
ponibilidad presupuestal no produce nulidad ni
inexistencia, porque es un requisito accidental que
no incide en la legalidad del acuerdo:
“La Sala considera procedente distinguir entre las
causales de existencia del contrato, frente a las cau-
sales de validez del mismo, para decir, que cuando
quiera que el pretendido contrato carece de los re-
quisitos de existencia, la consecuencia obvia no es
la nulidad sino la inexistencia del contrato, y cuando
se incumple con los requisitos de validez, la conse-
cuencia sí será la nulidad. En este sentido, serán
requisitos de existencia, aquellos mínimos necesa-
rios para que el acto o negocio del que se trate naz-
ca a la vida jurídica y será requisito de validez, el
que los requisitos de existencia y el procedimiento
de formación, cumplan con los ritualismos y ele-
mentos de legalidad.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
4
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
“(...) “De acuerdo con lo anterior, incurre en un
error el demandante, al considerar que la ausencia
del requisito de disponibilidad presupuestal, gene-
ra nulidad del contrato, pues no está atacando la
legalidad del proceso de formación del mismo, ni
la adecuación al ordenamiento jurídico de los ele-
mentos que lo componen, sino que arguye la falta
de un elemento que, de ser necesario para la con-
formación (sic) del contrato, conduciría a su inexis-
tencia y no a su nulidad, razón más que suficiente
para desechar el cargo planteado”.
En la misma decisión, la Sección distinguió la dis-
ponibilidad presupuestal y el registro, y concluyó
que aquella es una exigencia previa al inicio del
proceso de selección, y “accidental” al acto admi-
nistrativo “que afecta la apropiación presupues-
tal”, por ello no es requisito del perfeccionamiento,
de la existencia o de la validez del negocio, porque
pretende la constatación del presupuesto.

La misma providencia dispuso que su omisión no
genera inexistencia ni nulidad, sino responsabili-
dad del servidor público que tiene a cargo el con-
trato: “... En esta oportunidad la Sala considera ne-
cesario unificar el criterio plasmado sobre el tema,
para lo cual debe distinguirse entre el certificado
de disponibilidad presupuestal y el de registro pre-
supuestal, como actos administrativos de certifi-
cación o de registro, que en esencia son distintos
entre sí y, por tanto, con relación y consecuencias
diferentes frente al contrato.
“(...) “Obsérvese que cuando el inciso segundo es-
tablece como requisito de perfeccionamiento de
los actos administrativos que enuncia, lo hace en
cuanto al registro presupuestal y no del certificado
de disponibilidad previo.
“Por tanto, considera la Sala, que cuando el nume-
ral 6 o del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con el artículo 49 de la Ley 179 de
1994, hace alusión al certificado de disponibilidad
presupuestal, lo establece como un requisito pre-
vio, accidental al acto administrativo que afecte la
apropiación presupuestal, el cual, debe entenderse
como a cargo del servidor público, cuya omisión,
en los casos en que se requiera, genera responsa-
bilidad personal y pecuniaria según indica el 43.
En este sentido, no constituye entonces requisito
de existencia ni de perfeccionamiento del contra-
to, pues se trata de un acto de constatación pre-
supuestal propio de la administración, que como
se indicó, es de carácter previo inclusive a abrir la
licitación, concurso o procedimiento de contrata-
ción directa. “(...)
“Adicionalmente y al igual de lo que sucede con
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
5
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
la ausencia de certificado de disponibilidad pre-
supuestal cuando éste se requiere, su omisión
genera responsabilidad personal y pecuniaria del
servidor o servidores públicos responsables del
contrato, y aunque es ésta una obligación de la
entidad estatal, el contratista no podrá iniciar el
contrato hasta tanto no se haya realizado el re-
gistro respectivo. (...)
“Corolario y regresando al caso que
nos ocupa, considera la Sala que el
certificado de disponibilidad presu-
puestal no es un requisito de perfec-
cionamiento ni de validez del contra-
to y, en consecuencia, su omisión no
genera ni la inexistencia ni la nulidad
del mismo, sino una irregularidad
administrativa que deriva en respon-
sabilidad personal y patrimonial del
servidor público a cuyo cargo se en-
cuentra el contrato.”
En la sentencia del 16 de agosto de 2012 -exp.
24.463-, la Subsección A de la Sección Tercera,
hizo una precisión respecto a la falta de disponibi-
lidad presupuestal en los contratos sujetos al esta-
tuto de la contratación administrativa: su ausen-
cia no es causal de nulidad absoluta, porque si bien
se desconocen los principios de legalidad de gasto
y de planeación, no se afecta la validez del contra-
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

to, pero se compromete -se reitera- la responsabili- la nulidad del acto jurídico. También se pronunció
dad del servidor público: “No obstante, si en gracia sobre la sentencia proferida por la misma Subsec-
de discusión se considerara que la disponibilidad ción, el 22 de octubre de 2009 -exp. 1535-07-,
presupuestal constituye un requisito o formalidad que negó las pretensiones de la demanda, porque
legal prescrita por la ley para la celebración del la falta de este requisito no es causal de nulidad de
contrato y que su ausencia estaría en contravía un decreto.
de una norma imperativa, en concordancia con el
numeral I o del artículo 899 del Código de Comer- Así las cosas, el registro presupuestal se erige
cio, debería concluir la Sala que dicha situación no como una falta administrativa, que no afec-
constituye causal de nulidad absoluta, ni siquiera ta la existencia, ni la validez del contrato del
en el caso de los contratos regidos por la Estatuto Estado, y que compromete la responsabilidad
de la Contratación Estatal. del servidor o servidores, que por su acción o
inacción permiten que se ejecute un contrato,
En conclusión, la Sala confirma y consolida, in- con ausencia de este requisito.
cluso con razones adicionales a las citadas en las
sentencias mencionadas, que la ausencia de dis-
ponibilidad y con mayor de registro presupuestal
no producen ni inexistencia ni nulidad del 3 6 En la
sentencia del 22 de abril de 2010 -exp. 2611-07-
la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo
de Estado se refirió a la sentencia antes citada y, en
sentido coincidente, concluyó que la falta del cer-
tificado de disponibilidad presupuestal no produce

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

6
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

3. ¿Qué sucede cuando el

contrato no cuenta con registro
presupuestal?
En este caso, el Consejo de Estado, ha dicho,
que el trámite del registro, está a cargo del Es-
tado, y que el contratista confía en que el con-
trato sea ejecutable, ya que está protegido por
el principio de la buena fé, señalando3 :

“La Sala encuentra procedente reconocer al contra-

tista cumplido, los costos razonables en que incu-
rrió para iniciar oportunamente la ejecución de las
obras, toda vez que está legitimado jurídicamente
para confiar en que la entidad está realizando los
trámites a su cargo para que el contrato sea ejecuta-
ble y en que cumplirá con las obligaciones iniciales,
máxime cuando la Constitución Política establece
la presunción de buena fe en todas las gestiones
adelantadas ante las autoridades publicas. Dicho
en otras palabras, un contratista que confía en la
buena gestión de la entidad pública y a consecuen-
cia de ello realiza erogaciones tendientes a iniciar
oportunamente la ejecución de las prestaciones
convenidas, está amparado por el derecho. En ese
evento los costos que han de reconocerse al contra-
tista son los prudentes o necesarios para cumplir
las obligaciones que habría de cumplir dentro de las
fases iniciales del contrato, esto es, los razonables.
No resulta procedente reconocer las erogaciones
imprudentes que hubiera realizado, puesto que él
también estaba sometido a la orden de suspensión
del contrato, impuesta en este caso no sólo por la
ley - exigencia del registro presupuestal para la eje-
3 Ibidem
cución del contrato de que trata el inciso 2, artícu-
lo 41- sino también por el contrato que dispuso
que su ejecución pendía de la entrega del anticipo.
Como se indicó precedentemente el valor del con-
trato no se toma como base para definir el perjuicio
indemnizable, porque el mismo no se ejecutó y por
ende no surgió para la entidad la obligación correla-
tiva de pagar todo su valor.
Aquí es importante señalar, que al momento
del análisis se revisa, la expedición de las póli-
zas a cargo del contratista se había realizado,
es decir el trámite que no permitió la ejecu-
ción, estaba a cargo del contratante, es decir
del Estado.
No registrar el contrato, es el equivalente al
incumplimiento, de una obligación del Estado.
En conslusión, al igual que la ausencia de dis-
ponibilidad presupuestal, el registro no afecta
la existencia, ni la validez del contrato, pero si
el incumplimiento de los requisitos de la eje-
cución del contrato.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

7
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

4. Cuál es la diferencia entre la liquidación unilateral y la nulidad

absoluta del contrato?
Resulta de la mayor importancia, mostrar la diferencia entre esta figura y la nulidad abosulta, de la
siguiente manera:

Terminación unilateral del contrato Nulidad absoluta del contrato

No implica, reproche de la conducta de las partes en la

formación del contrato, o por lo menos no de las dos Implica un reproche sancionado por la ley, con el
partes. máximo efecto, como lo es la nulidad.

Tiene como finalidad la teminación del contrato del

El efecto de la nulidad absoluta del contrato, es la
Estado, antes del cumplimiento del plazo de ejecución,
desaparición del mismo del mundo jurídico, como si nunca
pero no invalida ninguno de los efectos que ya ha
se hubiera celebrado (artículo 1746 del Código Civil).
producido el contrato.

La terminación unilateral del contrato, sólo puede ser

utilizada, cuando el contrato se encuentra en ejecución, La nulidad del contrato puede solicitarse durante la
ya que su efecto es la terminación del mismo, antes de ejecución del contrato o una vez finalice el mismo.
la llegada del plazo de ejecución pactado.

El servidor público competente, al examinar la

terminación unilateral, debe verificar de forma objetiva
las causales de terminación unilateral, antes de su El único competente para declarar, la nulidad es el juez y
declaratoria, nunca podrá pronunciarse sobre la validez su efecto recae sobre la validez y el efecto del contrato.
del mismo, ni sobre ningún aspecto del contrato que
sean reserva del juez.

La decisión se condensa en un acto administrativo, que La decisión estará contenida en un fallo judicial, que
es demandable ante la jurisdicción. hace tránsito a cosa juzgada.

Solo procede por las causales taxativas consagradas en Procede por la violación a la constitución, o al incumplimienyo
la Ley 80 de 1993. a cualquier ley que genere nulidad del contrato.

Tiene efectos “ex tunc”, es decir que el efecto de la

Tiene efectos “ex nunc”, es decir hacía adelante,
nulidad afecta el contrato desde sus origenes y hace
traducidos en la finalización de la ejecución del contrato.
como si este nunca hubiera existido.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

8

5. ¿En que consiste el
sobrecosto en los contratos del
Estado, y que soluciones pueden
implementarse?
El contrato puede tener sobrecostos, y es
trascendental informar que, el precio no hace
parte del acuerdo que se hace en materia de
contratación, ya que este no se fundamenta y
no se puede desprender del acuerdo que se
hace, sino de los precios de mercado.
En este punto, es importante señalar que de
conformidad el numeral 3 del artículo 4 de la
Ley 80 de 1993, es un deber de la entidad
estatal contratante solicitar “la actualización o
la revisión de los precios cuando se produzcan fe-
nómenos que alteren en su contra el equilibrio eco-
nómico o financiero del contrato”.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
9
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
Bien es sabido, que las entidades del Estado
están obligadas a velar, porque el precio que
se paga en el contrato del Estado, sea el del
mercado, como lo ha indicado la jurispruden-
cia, en distintas oportunidades. Para efectos
de este documento citaremos la jurispruden-
cia del Consejo de Estado4, en la que se hace
referencia al principio de conmutatividad del
contrato estatal, en los siguientes términos
“como se advierte a partir de un análisis del con-
texto normativo del régimen de la contratación
pública y de sus desarrollos doctrinales, difiere sus-
tancialmente de la simple conmutatividad propia
de las relaciones jurídicas negociales entre particu-
lares, en cuanto deviene de consideraciones obje-
tivas y no de razonamientos subjetivos y relativos
4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec-
ción Tercera. Subsección C. Consejero ponente: JAIME ORLANDO
SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil
quince (2015). Radicación número: 76001-23-31-000-2003-01754-
01(35268)

derivados del principio de autonomía de la volun-
tad individualista, surge de manera inevitable de
las verificaciones objetivas del mercado efectua-
das en desarrollo del principio de planeación y que
tienden a salvaguardar el interés y el patrimonio
público, bajo el criterio de equilibrio entre los va-
lores de los objetos, bienes o servicios y la retribu-
ción correspondiente, para llegar a la noción de un
punto intangible de precio justo para las partes”5.
Fijar el precio justo, fundamento de la conmu-
tatividad del contrato estatal, requiere de pa-
rámetros objetivos, y no basta simplemente,
las estipulaciones contractuales realizadas.
5 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, “El carácter conmutativo
y pro regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos
respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su
equilibrio económico”, ob., cit., pp.16 y 17. diente; 22.471.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
10
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
En la misma sentencia, antes citada, se esta-
blecen los pasos para garantizar la conmutati-
vidad de los contratos, de la siguiente forma:
• Realizar la etapa de planeación de forma que
se permita establecer la metodología y las
razones del precio del contrato, en aras de
garantizar la conmutatividad del contrato.
• Se debe contar con estudios financieros,
económicos y presupuestales que permitan
determinar la cuantía del contrato, de forma
que esta no corresponda a una obligación
no motivada, irrazonable e indeterminada.
Cuando el valor del contrato no se fija de for-
ma objetiva, se afecta el interés general y la
conmutatividad de este.
En otra sentencia, al referirse al principio de la
conmutatividad y la fijación de los precios de
mercado, y la consecuencia de suscribir con-
tratos sin que se ajusten a los precios de mer-
cado, señaló 6:
“Dentro de esos parámetros, como se acaba de
expresar, se encuentran los estudios previos que,
entre otros fines, persiguen cumplir con la obliga-
ción de establecer los precios reales del mercado
de aquellas cosas o servicios que serán objeto del
contrato que pretende celebrar la administración
de tal suerte que pueda tener un marco de refe-
rencia que le permita evaluar objetivamente las
propuestas que se presenten durante el respectivo
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de marzo de 2012, Expe-
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

proceso de escogencia del contratista.

Y es que la definición del costo real del negocio

proyectado, es decir el valor de las cosas o servi-
cios que se van a contratar teniendo en cuenta las
diversas variables tales como cantidad, calidad
especialidad, momento, lugar, etc., persigue inelu-
diblemente que la Administración no pague ni más
ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el
mercado para ajustarse así a la conmutatividad
objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley
80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal.

Pero además el cumplimiento del deber de planea-

ción permite hacer efectivo el principio de econo-
mía, previsto en la Carta y en el artículo 25 de la
Ley 80 de 1993, porque teniendo la entidad esta-
tal un conocimiento real de los precios del merca-
do podrá cumplir con otro imperativo deber como
es el de la selección objetiva pues tiene la obliga-
ción de escoger la propuesta más favorable.
Recuérdese que el derogado artículo 29 de la Ley
80 de 1993, vigente por la época en que se cele-
braron los contratos que dieron lugar a este deba-
te procesal, consagraba el principio de selección
objetiva, que hoy también se prevé en el artículo
5o de la Ley 1150 de 2007, al disponer que “la
selección de contratistas será objetiva”, que “es ob-
jetiva la selección en la cual la escogencia se hace
al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los
fines que ella busca, sin tener en consideración fac-
tores de afecto o de interés y, en general, cualquier
clase de motivación subjetiva”, que “ofrecimiento
más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los
factores de escogencia, tales como cumplimiento,
experiencia, organización, equipos, plazo, precio y
la ponderación precisa, detallada y concreta de los

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

11

mismos, contenida en los pliegos de condiciones
o términos de referencia o en el análisis previo a
la suscripción del contrato, si se trata de contra-
tación directa, resulta ser el más ventajoso para
la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan
factores diferentes a los contenidos en dichos do-
cumentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o
el plazo ofrecido” y que “el administrador efectuará
las comparaciones del caso mediante el cotejo de
los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta
de precios ó condiciones del mercado y los estu-
dios y deducciones de la entidad o de los organis-
mos consultores o asesores designados para ello.”
Destacase entonces que dentro de
los factores que inciden en la selec-
ción objetiva está el del precio, factor
este que de todo lo que se ha expresa-
do se deduce que es el del mercado,
esto es aquel qué tienen los bienes o
servicios en un momento y lugar de-
terminado habida cuenta de su can-
tidad, calidad, especialidad, etc.
Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es
que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un
contrato en el que resulta que el precio acordado
es el doble del que realmente tienen en el mercado
las cosas que constituyen su objeto, en ese contra-
to no se cumplió con el deber de selección objetiva
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
12
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
pues indudablemente el ofrecimiento que se hizo
en la respectiva oferta no era el más favorable para
la entidad.
Y este incumplimiento del deber de selección obje-
tiva también indica que no se cumplió con el deber
de planeación pues de haberlo hecho, el negocio se
hubiera diseñado de tal manera que la contrapres-
tación por las cosas ofrecidas sería igual a valer
que ellas tenían en el mercado en ese momento y
en ese lugar”.
De la simple lectura, de los pronunciamientos
anteriores puede evidenciarse, que cuando
el contrato del Estado se determina que los
precios que se fijaron no corresponden a los
del mercado, deberá la entidad ajustarlos de la
forma objetiva que el mercado indica, en aras
del proteger el patrimonio público 7.
Así las cosas, cuando en el contrato del Es-
tado, se verifica que existe un precio que no
corresponde al de mercado, si el contrato es
de aquellos en los que puede hacerse uso de
la modificación unilateral, podrá la entidad del
Estado, hacer uso de esta cláusula y ajustar el
valor de este, a los precios de mercado.
7 “Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que entre una Enti-
dad Pública y un contratista se celebra un contrato en el que estos convie-
nen el pago de unos precios que exceden el doble de los precios del mercado
para la fecha en la que se suscribió, y posteriormente la administración se
percata de dicho error, es evidente que en ésta hipótesis puede proceder
a adecuarlos conforme a los precios del mercado, en aras de proteger el
patrimonio público y garantizar la prevalencia del interés general sobre el
particular y los demás principios que rigen la actividad contractual del es-
tado”. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMI-
NISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCION C. CONSEJERO
PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá D.C.
cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 05001-
23-31-000-2010-01937-01 (56.423)

Si, por el contrario, el uso de esta cláusula no se
encuentra permitido en el contrato en el que
se evidencian los sobrecostos, se deberá invitar
al contratista a modificar el contrato, y ajustar
el valor a los precios del mercado. Si no accede
a dicha invitación, se deberá proceder al pago,
reservándose el derecho de demandar judicial-
mente la devolución de lo pagado en exceso.
6. Incumplimiento del contrato
del Estado
¿Qué es el incumplimiento del contrato?
Lo primero que debemos señalar es que la de-
claratoria de incumplimiento, sólo puede ha-
cerse después de realizar el proceso que se-
ñala la Ley 1474 de 2011 en el artículo 86, y
no puede ser declarado por el supervisor o el
interventor del contrato, quiénes solo tienen
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
13
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
la potestad para solicitar que se inicie el pro-
ceso de incumplimiento.
Es importante definir lo que es el incumplimien-
to en materia contractual, consistente en la in-
fracción de la ley, de las estipulaciones contrac-
tuales, o de cualquier otro de los documentos
del contrato, o de cualquiera de los principios
de la contratación estatal y que se entienden
incorporadas en el contrato o el retraso o el
cumplimiento imperfecto del mismo8 “el incum-
plimiento contractual supone la inobservancia de
las obligaciones contraídas por virtud de la celebra-
ción del acuerdo negocial, infracción que bien puede
cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o
defectuoso de las condiciones convenidas o por el
incumplimiento absoluto del objeto del contrato.
8 Consejo de Estado. Sala de lo Contensioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección A. Consejera Ponente. Marta Nubia Velásquez
Rico. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radica-
ción número: 250002326000201200225 01 (63.123)

Cabe agregar que la configuración del incumpli-
miento no solo se presenta por la inobservancia de
las estipulaciones contenidas en el texto contrac-
tual, sino en todos los documentos que lo integran,
tales como los pliegos de condiciones o términos de
referencia que, por regla general, fungen como so-
portes de la formación del vínculo jurídico”
Es decir, el incumplimiento, supone una antiju-
ricidad consistente en que el comportamiento
se encuentre previsto en la ley, en el contrato
o en los cualquiera de los documentos, que
hacen parte del mismo.
Para efectos de los contratos del Estado, no
sólo hay incumplimiento cuando se dejan de
realizar las actividades que deben realizarse,
sino cuando se realizan de forma extomperá-
nea o tardia, es decir lo que, en el derecho
privado, se denominaría mora.
Cuando el deudor incurre en mora, podrá el
acreedor, de confomidad con el artículo 1610
del Código Civil, que se apremie al deudor para
que cumpla con la presatción a la que se encuen-
tra obligado ó que se le autorice para realizar la
prestación a expensas del deudor, quedando e
cualquiera de los dos eventos, la posibilidad de
solcitar indemnización de perjuicios.
De otro lado, cuando el acreedor pierde in-
terés en aquello que de debe o esta ya no
puede cumplirse, podrá el acreedor reclamar
su valor económico, como lo ha indicado el
Consejo de Estado9 “Adicionalmente, según
9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
14
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
enseña la teoría general del derecho de obliga-
ciones, una vez desaparecido el interés del acree-
dor en la ejecución específica de la prestación o
cuando esta se torna imposible, el acreedor tiene
la posibilidad de solicitar el débito secundario, el
equivalente o subrogado pecuniario de la presta-
ción inicial, que no es más que su valor económi-
co, además de la correspondiente indemnización
de perjuicios24. De hecho, en la mayoría de los
ordenamientos jurídicos, al acreedor solo se le
permite reclamar el subrogado pecuniario de la
prestación, ya que la ejecución in natura se consi-
dera un remedio excepcional (se trascribe):
“No en todos los tiempos ni en todos
los ordenamientos han sido unas
mismas las facultades extraordina-
rias concedidas al acreedor para la
tutela de sus intereses delante de la
inejecución de la obligación por par-
te del deudor. Universalmente se le
otorga poder para demandar el su-
brogado pecuniario y la indemniza-
ción de perjuicios, y podría agregarse
que esa ha sido la tendencia genera-
lizada, y que lo excepcional es la eje-
cución específica 10”
Tercera. Subsección B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata
Bogotá D.C., 3 de abril de 2020 Radicación número: 05001-23-31-
000-1998-00120-01 (48.114)
10 HINESTROSA, Fernando. “Tratado de las obligaciones. Concepto,
estructura, vicisitudes”. Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2002. pp. 71-80.

Cuando se alega el incumplimiento del contra-
to, se debe demostrar que se encontraba al día
en el cumplimiento de las obligaciones y que
el contratante no cumplió con las obligaciones
a su cargo, para que se pueda configurar el in-
cumplimiento del contrato, tal como lo ha di-
cho en reiterada jurisprudencia el Consejo de
Estado: 11“En el caso del proceso contractual que
se estudia, lo explicado en precedencia según juris-
prudencia de esta Sala, implica que correspondía
al demandante demostrar: (i) que efectivamente
cumplió a cabalidad con sus obligaciones contrac-
tuales; y, en consecuencia, (ii) que el municipio se
encontraba en mora de pagar la ejecución de dicho
11 Sección Tercera del Consejo de Estado, 22 de julio de 2009, Exp:
17552, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
15
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
contrato y, por tanto, incumplió las obligaciones
que le eran exigibles”
Es decir, no habrá incumplimiento del contra-
to, cuando el que lo alega, no habia cumplido
con las obligaciones a su cargo de onformidad
con el contrato, la ley, o, cualquier otro docu-
mento que haga parte del contrato.
En este sentido y más recientemente, el Con-
sejo de Estado, ha indicado que cuando se
alega incumplimiento, consistente en recibir,
no basta con esto sino que el que lo alegra
debe probar que estaba presto a entregar, so
pena que de no se declare el incumplimiento,
en los siguientes términos “la posibilidad de en-

tregar es anterior en el tiempo a la disponibilidad
a recibir, sin algo que entregar no es posible hablar
de incumplimiento en recibirlo”12.
Así las cosas, nótese como probar el incum-
plimiento de una de las partes del contrato,
implica probar el cumplimiento de las obliga-
ciones de la parte que lo alega, no basta sim-
plemente en estos casos, que se alegue esta
situación para que prospere.
De igual forma, alegar el incumplimiento del
contrato, implica que el contratista haya aten-
dido el principio de planeación de la oferta,
ya que si lo que alega como mayor costo, y
obedece a un hecho que era previsible, antes
de elaborar la oferta y debía tenerse en cuen-
ta al momento de la elaboración de su oferta,
no podremos estar frente a un incumplimiento
del contrato del Estado.13
12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B Consejero Ponen-
te Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 05001233100020020318301.
Radicación: 36530.
13 “Bajo ese entendido, la Sala considera alejado al principio de la
buena fe que el contratista hubiera aceptado la circunstancia relativa
a que la entrega de la licencia se hubiere supeditado a la finalización
de ese trámite y al tiempo pretenda el reconocimiento de los so-
brecostos supuestamente generados por la mayor permanencia en
obra que le generó el transcurso del tiempo comprendido entre la
celebración del contrato y el inicio de actividades, máxime si se tiene
en consideración que el contratista, según se evidenció en preceden-
cia, tampoco había satisfecho las obligaciones a su cargo, previas a
la suscripción del acta de inicio de actividades. El conocimiento y la
aceptación previa de esa circunstancia le imponía al contratista el de-
ber de actuar precavidamente a la hora de estructurar su propuesta, a
efectos de prevenir que el consentido transcurso del tiempo entre la
presentación de la propuesta, la suscripción del contrato y el inicio de
las obras causara un impacto negativo en la economía de su oferta”
Consejo de Estado. Sala de lo Contensioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección A. Consejera Ponente. Marta Nubia Velásquez
Rico. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radica-
ción número: 250002326000201200225 01 (63.123)
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
16
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
Así mismo, es importante mencionar que el
incumplimiento en instancia administrativa o
judicial, se debate como un tema probatorio,
el informe del supervisor, del interventor o
en general las consideraciones de presunto
incumplimiento, deberán ser probadas por la
entidad estatal y desvirtuadas por el contratis-
ta, ya que finalmente el incumplimiento será el
resultado, de la valoración probatoria que se
haga de los hechos y del ejercicio del derecho
de defensa que ejerza el contratista.
Al respecto, ha considerado el Consejo de Es-
tado14, “Se precisa que en la Resolución 1424 de
2012 se sostiene que el interventor solo entregó
los informes y documentos referidos al anticipo
como respuesta al oficio que le remitió el área eje-
cutora del IDU el 17 de noviembre de 2010 y, por
otra parte, se observa que los informes anteriores
se presentaron respecto de otros incumplimientos.
También, en el análisis del incumplimiento no des-
virtuado en este proceso, se advierte que el IDU
anotó que el interventor no podía aludir el des-
conocimiento de la no inversión de los recursos
girados, puesto que “la labor que debe adelantar
posteriormente al giro de los recursos es de segui-
miento y comprobación de cumplimiento de cada
una de las relaciones contractuales surgidas en
torno de la inversión de los recursos provenientes
del anticipo”.
14 Sala de lo Contencioso Adminitrativo. Sección Tercera. Subsección
A. Consejera ponente: Marta Nubia Velasquéz Rico. Bogotá D.C., seis
(6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25-000-
23-36-000-2015-0268501 (62826)
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

De esta manera, al no aportar pruebas en contrario a lo expuesto como resultado del proceso sancionatorio,
se mantienen amparadas por la presunción de legalidad las consideraciones del IDU, por ejemplo, en cuan-
to a que “la interventoría no aportó ningún tipo de soporte que permita evidenciar que dichas ofertas fueron
invertidas en el proyecto” –respecto de las ofertas mercantiles en favor MNV S.A., Gas Kpital S.A. y Aguas
Kpital - ni se probó en contra de las incumplimientos imputados por legalizar el anticipo destinado a pagos
por concepto de transporte y horas de alquiler y por autorizar cheques sin exigir la presentación oportuna
de los soportes de egreso en contravención del 4.5.1.3 del manual de interventoría”.

Es decir, lo que no se prueba en el proceso, no existe, debe soportarse las afirmaciones que se
hacen, con el fin de desvirtuar las consideraciones que dieron origen al mismo.

Tal como lo hemos mencionado, es importante destacar, como lo ha señalado la ley, que el incumpli-
miento se refiere a éste propiamente dicho y a las situaciones de mora en el contrato.

De conformidad con lo señalado en el artículo 1608 del Código Civil “El deudor está en mora:

1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley,
en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla”.

Sin embargo, es importante destacar que si proceso de incumplimiento se da cuando hay mora o
incumplimiento del contratista, ¿qué diferencia entonces la mora del incumplimiento?

La mora implica un retraso en la obligación, pero el interés del acreedor en que el objeto del
contrato se cumpla. Por su parte, el incumplimiento, significa la perdida de interés, por parte del
acreedor en el cumplimiento de las prestaciones del contrato.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

17
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

Así las cosas, antes de iniciar el proceso deberá la entidad del Estado, identificar la situación del
contrato, ya que la herramienta en cada uno de los casos es distinta.

Ya que la herramienta, cuando hay mora, se llama multa. Cuando hay incumplimiento caducidad o
clausula penal.

MULTAS CADUCIDAD CLAUSULA PENAL PECUNIARIA

Tiene como finalidad

constreñir al deudor, compeler
el cumplimiento de las
prestaciones a su cargo.
Tiene como finalidad coercitiva, busca
Es una sanción para el
por un lado, precaver y por el otro
incumplimiento del contratista.
sancionar al contratista.

Tiene una función conminatoria. Tiene una función sancionatoria. Tiene una función sancionatoria.

Se podrá imponer durante el Se podrá imponer hasta la liquidación

plazo de ejecución del contrato. del contrato estatal.

Se pueden pactar sólo en los

Se pueden pactar en todos los
contratos.
contratos en los que la ley
hace obligatorio su pacto, o en
Se pueden pactar en todos los
los que autoriza su inclusión
contratos.
(suministro y prestación de
servicios)

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

18

7. ¿Existe en el contrato
del Estado el cumplimiento
imperfecto?
De conformidad con nuestra legislación civil,
el artículo 1614 del Código Civil, establece la
posibilidad de que exista incumplimiento im-
perfecto, al indicar “La indemnización de perjui-
cios comprende el daño emergente y lucro cesante,
ya provenga de no haberse cumplido la obligación,
o de haberse cumplido imperfectamente, o de ha-
berse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expre-
samente al daño emergente”.
En torno al cumplimiento imperfecto, pode-
mos citar, el siguiente fallo 15:
“…independientemente de la fuente legal o conven-
cional que tenga, la resolución no puede ser decla-
rada en sede judicial sino en la medida en que sea
rendida prueba concluyente de esa situación de
hecho antijurídica que es el incumplimiento el que,
por principio, se produce ante cualquier desajuste
entre la prestación debida y la conducta desplega-
da por el obligado, desajuste que a su vez puede
darse bajo una cualquiera de las tres modalidades
que con el propósito de definir las causas posibles
que dan lugar al resarcimiento de perjuicios en el
ámbito contractual, describe el artículo 1613 del
Código Civil, refiriéndose al incumplimiento pro-
pio o absoluto, al cumplimiento imperfecto que
15 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil-, M.P. ARTU-
RO SOLARTE RODRÍGUEZ, Dieciocho (18) de diciembre de dos mil
nueve (2009).
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
19
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
también suele denominarse ‘incumplimiento im-
propio’ y en fin, al cumplimiento tardío o realizado
por fuera de la época oportuna”.
En materia de contratación pública, ha afir-
mado el Consejo de Estado 16, que el cumpli-
miento imperfecto es incumplimiento, en los
siguientes términos:
“Ni en el derecho contractual admi-
nistrativo ni en el civil es admisible
semejante pretensión, porque tan-
to: i) la falta de cumplimiento de la
obligación, como ii) su cumplimien-
to tardío, o iii) su cumplimiento im-
perfecto, son formas de incumpli-
miento, así que la conducta en que
incurrió el consorcio es una infrac-
ción al contrato, cuyo acatamiento
posterior no equivale a observarlo,
sino que confirma que se incumplió
por retardo”.
Es decir, el cumplimiento imperfecto, o tardío
justifica la imposición de sanciones, siempre
y cuando se den los demás elementos ne-
cesarios para que exista responsabilidad, lo
16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección
Tercera. Subsección C. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil trece (2013). Ra-
dicación número: 23001-23-31-000-2000-02857-01(24697)

que significa que en el contrato del Estado, el
cumplimiento imperfecto, es equivalente a in-
cumplimiento del contrato.
8. ¿Qué es la excepción de
contrato no cumplido o el non
adimpleti contractus?
La figura de la “excepción de contrato no cumpli-
do” consagrada en el artículo 1609 del Código Ci-
vil establece que “En los contratos bilaterales nin-
guno de los contratantes está en mora dejando de
cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla
por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma
y el tiempo debidos.”, aplica a los contratos es-
tatales ya que de conformidad con el artículo
28 de la Ley 80 de 1993, éste es conmutativo.
De otra parte, el artículo 13 de
la Ley 80 de 1993, remite al de-
recho privado (civil y comercial),
razón por la cuál, se ha aceptado
la aplicación de esta excepción
en los contratos del Estado 17.
17 Ver entre otras, Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de octubre
de 2013, exp. 27195; Sentencia de 14 de septiembre de 2000, exp.
13530; Sentencia de 13 de abril de 1999, exp. 10131; Sentencia de
31 de enero de 1991, exp. 4739.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
20
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
Así las cosas, cuando hay mora o incumpli-
miento de alguna de las partes la otra, no es-
tará obligada a cumplir lo pactado, es decir el
incumplimiento de una parte permite a la otra
no cumplir con lo pactada justificadamente.
Con relación a esta institución, ha indicado la
Corte Suprema de Justicia18 “Así –mediante las
dos instituciones explicadas: exceptio non adim-
pleti contractus y acción resolutoria- se asegura
en los contratos sinalagmáticos el equilibrio de in-
tereses entre las partes; se realiza el principio de
simetría contractual derivado de la reciprocidad y
correlación de los compromisos surgidos de las re-
laciones bilaterales, y se atiende a las consecuen-
cias que en el mecanismo de tales convenciones
tienen el principio de buena fe, la noción de causa
y la de móviles del acto jurídico.”
Por su parte, la Corte Constitucional en sen-
tencia T- 537/09, indicó:
“ (…) la excepción de contrato no cumplido o “non
adimpleti contractus”, con la cual se hace referen-
cia a que en los contratos bilaterales no se estará
en mora de cumplir lo pactado mientras la contra-
parte no lo haya cumplido en la forma y el tiempo
establecidos en los términos contractuales o la ley.
Este principio de lógica incontestable es concreta-
do en el art. 1609 del código civil que al respecto
establece: “En los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes está en mora dejando de cumplir
lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y el
tiempo debidos.
18 Sala de Casación Civil, sentencia del 29 de febrero de 1936

El contenido de esta cláusula refleja los más ele-
mentales parámetros de equidad, simetría y buena
fe que deben ser entendidos como elementos con-
naturales a las obligaciones contractuales bilate-
rales19, prescribiendo lo que es el producto de un
análisis basado en la justicia material de las rela-
ciones contractuales: si una de las partes de una
relación bilateral no está en posición de cumplir las
obligaciones contractuales, cómo puede exigirle a
la otra el cumplimiento de la prestación debida? La
idea de esta figura es brindar una posibilidad de re-
solución de diferencias originadas en contratos en
donde se ha presentado un abandono recíproco de
las prestaciones a cargo de las partes contratan-
tes, evitando que las mismas queden en un estado
de indefinición permanente (…)
19 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de
octubre 11 de 1977.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
21
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
Por esta razón, la intención de atribuir efectos ju-
rídicos al mutuo incumplimiento en los contratos
bilaterales resulta acorde con el eficiente tráfico
de los negocios jurídicos y la dinámica negocial de
las relaciones privadas, que es contraria a indefi-
niciones que generen zozobra y que pongan en
suspenso la aplicación del principio de seguridad
jurídica en estos casos; sin embargo, esto no sig-
nifica, como ha apuntado la jurisprudencia de la
Corte suprema de Justicia20 , que cualquier incum-
plimiento recíproco pueda tomarse como motivo
de terminación del contrato. Para que este efecto
se presente será necesario que los actos realizados
por ambas partes demuestren de forma inequívoca
–sea expresa o tácitamente- el total desinterés por
el cumplimiento de las obligaciones contractuales;
20 Corte suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de
diciembre 1º de 1993, exp. 4022.
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

o sea, que “se precisa, para que pueda consumarse única y exclusivamente cuando del incumpli-
de esta forma la disolución virtual, que la conducta miento de la administración, se genere una ra-
de todas las partes involucradas sea lo suficiente- zón de imposibilidad de cumplir para la parte
mente indicativa de esa recíproca intensión de ‘de- que se allane a ejecutar la prestación debida,
sistencia’ que constituye su sustancia (…)” pues un principio universal de derecho enseña
que a lo imposible nadie está obligado. En los
Así las cosas, podemos hacer las siguientes demás eventos, como regla general el contra-
afirmaciones en torno a la figura del non adim- tista estará obligado a cumplir las obligaciones,
plenti contractus: así se presente incumplimiento que no impida
la ejecución.
• El incumplimiento de una de las partes le-
gitima el comportamiento por fuera del Tal postura se basa en la aplicación de cuatro
acuerdo, de la otra. Es en últimas, una si- fundamentos, a saber: que se trate de contratos
tuación, en la que la parte que ha estado sinalagmáticos, que el incumplimiento de la ad-
cumplida, puede no seguirlo estando. ministración sea cierto o real, que tenga una gra-
vedad ostensible y considerable que imposibilite
• Ahora bien, con relación a los contratos el incumplimiento, y que quien la invoca no haya
del Estado, la jurisprudencia, si bien, ha dado lugar al incumplimiento de la otra.”
aceptado, que, en los contratos del Esta-
do, pueda alegarse la excepción de contra-
to no cumplido, así como sus efectos, se
ha exigido que los hechos que se imputan
a la administración sean graves e impidan
la ejecución del contrato, evaluando en to-
dos los casos, si se jutifica de acuerdo con
el principio de la buena fe, lo no ejecución
de las actividades 21, como lo ha indicado
la jurisprudencia en los siguientes términos
“Sobre el precepto anterior la doctrina y la ju-
risprudencia han pretendido edificar la figura
de la excepción de contrato no cumplido – ex-
ceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo
su génesis en el derecho privado pero que será
procedente en materia de contratos estatales

21 Consejo de Esatdo. Sección Tercera. Subsección C. Expediente

42171 de 2018. Consejero Ponente. Jaime Enrique Rodríguez Na-
vas.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

22
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

Es decir, no cualquier incumplimiento en el contrato del Estado, legitima la aplicación de esta

excepción, ya que éste debe ser grave y tener una relación con aquello que el contratista alega
que no se pudo cumplir. Es decir, la aplicación de ésta clausula dista de lo que significa en el
derecho privado, ya que se debe probar, por parte de contratista, la razonabilidad para no poder
cumplir con las obligaciones a cargo, a pesar del incumplimiento del contratista.

• En consecuencia, lo que el contratista debe cumplir, era imposible de cumplir, debido al incum-
plimiento del contratista, ya que a lo imposible nadie está obligado. Así lo ha manifestado el
Consejo de Estado22

“[…] la Sala se inclina por la tesis de quienes predican que la exceptio non adimpleti con-
tractus sí tiene cabida en la contratación administrativa, pero no con la amplitud que es de
recibo en el derecho civil, pues se impone dejar a salvo el principio del interés público que
informa el contrato administrativo. El contratista, en principio, está obligado a cumplir con
su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que
se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una RAZONABLE IMPO-
SIBILIDAD DE CUMPLIR para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal
de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. No basta, pues, que se registre un
incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por
sí y ante sí deje de cumplir con sus deberes jurídicos”

• En otros pronunciamientos, se han indicado, cuáles son los requisitos para que proceda, la ex-
cepción de contrato cumplido, indicando, que son las siguientes 23:

“i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, co-
rrespondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de
la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des);ii) El no cum-

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Expediente. 4739.
23 Consejo de Estado. Sección III. SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente. Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 15001233100020000047201.
Radicación Interna: 34051. 25 de julio de 2018.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

23
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

plimiento actual de obligaciones a cargo de una incumplimiento del contratista en que se funda
de las partes contratantes;iii) Que el incumpli- la declaratoria de caducidad del contrato, pues
miento de la Administración sea grave, de en- conforme lo establece el artículo 1609 del C.C.,
tidad y gran significación, de manera tal que el contratista no está obligado a cumplir sus
genere una razonable imposibilidad de cumplir obligaciones cuando su cocontratante incum-
por parte del contratista;iv) Que ese incumpli- plió las propias.
miento pueda identificarse como fuente o cau-
sa del incumplimiento ante el cual se opone; y
que ha de justificarse por la configuración de
aquel; v) El cumplimiento de sus demás obliga-
ciones por parte de quien la invoca o, al menos, En otras palabras, dentro de los
la decisión seria, cierta de cumplirlas mediante efectos que produce la presencia
el allanamiento correspondiente”. de la excepción de contrato no cum-
plido, está la imposibilidad para la
• Podemos concluir, que la excepción del administración de ejercitar los po-
contrato no cumplido, implica un análisis deres exorbitantes que dependen
de la ejecución del contrato en general, así del incumplimiento del contratista,
como de aquellas obligaciones que se ale- cual es la de declarar la caducidad
gan, no pudieron realizarse, porque exige del mismo o imponer multas” 24.
una valoración integral. Así las cosas, de-
clarar o no probada dicha situación, impli-
ca que se haga una revisión que justifique
si existen o no los elementos para que se
configure, luego alegar dicha situación, exi-
• Lo anterior, significa que la aplicación de la
ge igualmente, que el interesado en que se
excepción de contrato no cumplido, aplica
declare, pruebe cada uno de éstos puntos,
con algunas salvedades, como se anotó, re-
y por parte de la administración igualmente
lacionadas con el incumplimiento, ya que
la verificación y prueba de esta situación.
cualquiera no da lugar a la aplicación de
esta excepción, como explicamos con an-
• Para finalizar, deberemos decir que cuan-
terioridad.
do se dan los supuestos de la excepción
de contrato no cumplido, no es posible
que se sancione al contratista, ya que ésta
impide afirmar que existió incumplimiento
en el contrato “En el evento de que se prue-
ben las condiciones que configuran la excep-
ción de contrato no cumplido, se desdibuja el 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de
2001. Expediente. 13415, Ricardo Hoyos Duque.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

24
 DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN

9. ¿ Son válidas las clausulas contractuales, que consagran la renuncia

al reajuste de las condiciones del contrato?
Es importante mencionar que las cláusulas de reajuste a las condiciones del contrato, son inheren-
tes a la naturaleza del contrato conmutativo, como lo es el contrato del Esatdo, y en este sentido
la jurisprudencia, ha contemplado dos escenarios:

• La renuncia general, es decir en abstracto,

carece de toda validez, porque es cambiar
la naturaleza del contrato conmutativo, y
en ese sentido, son absolutamente nulas,
cuando se renuncia antes de que se den las
circunstancias.

• Otra cosa, sucede, cuando los reajustes se

concretan y el contratista y el contratan-
te ya saben las cifras correspondientes, y
el contratista decide renunciar al reajuste,
porque en este caso, sólo esta haciendo
uso de su derecho a renunciar a derechos
de contenido económico.

PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL

25

• Nótese, que adicionalmente, las cláusulas
de renuncia en abstracto a las variaciones
de las condiciones del condiciones del con-
trato, son calificadas de abusivas. De otro
lado, la jurisprudencia establece que la re-
nuncia debe hacerse, de forma expresa, en
el acta de liquidación o guardando silencio,
respecto de su reclamación 25.
25 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A, Sección Terce-
ra del Consejo de Estado, 14 de marzo de 2013, expediente: 20524,
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. En este fallo
se indicó: “La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión
de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio
económico del contrato, propio de los contratos conmutativos onerosos
(artículos 1496 a 1498 del C.C.), a cuya categoría pertenecen gran parte
de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están
orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalte-
rable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al
momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto
significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el su-
puesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero
del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los
contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se produci-
rá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a
través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia
a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión
de los precios del contrato.
Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque pro-
pende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual,
sin que exista una justificación constitucional o legal válida.
(...) El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en manda-
tos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía
de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas
al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modifica-
ría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto
o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
26
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de
precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque
excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorre-
gular la relación negoclal, debido a que, de un lado, no es posible que ellas
modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo - aleatorio)
y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en con-
travía de los preceptos legales imperativos.
En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos
derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen real-
mente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que
sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral
del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea
de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase.
El artículo 40 ibídem prevé que en los contratos que celebran las entidades
estatales pueden incluirse las cláusulas que las partes consideren conve-
nientes, pero la misma ley señala que las estipulaciones contractuales no
pueden ser contrarias “... a la Constitución, la ley, el orden público y a los
principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” y su-
cede, precisamente, que la estipulación contractual analizada desconoce las
normas imperativas de los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral l), 27 y 28 de
la Ley 80 d e 1993 y el principio de mantenimiento de la ecuación contrac-
tual. Por lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato
013 del 24 de marzo de 1994, al Igual que las cláusulas analizadas párra-
fos atrás, está viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito, conforme a lo
dispuesto por los artículos 1519 del C.C. (en armonía con el 1741 ibídemj
y 44 de la Ley 80 de 1993. Así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de
esta providencia.

10. ¿Qué es la suspensión del
contrato del Estado?
Con relación a la suspensión, es importante
indicar, las características de esta figura:
• Es una figura de reglamentación contrac-
tual, y por lo tanto, para que proceda, debe
haber sido pactada en el contrato.
• Sólo procede por el mútuo acuerdo entre las
partes, ninguna puede imponersela a la otra.
• No es una modificacion al contrato, es un
congelamiento de las obligaciones del con-
tratista y del contratante.
• La suspensión se da por hechos externos a las
partes, o simplemente por el mútuo acuerdo.
• La suspensión se da por hechos que son
superables, es decir, no se puede tratar de
hechos permanentes y debe estar condi-
cionada, a que se superen.
• La suspensión puede ser parcial o total.
Una vez, revisadas las características de la
suspensión, revisaremos algunos pronuncia-
mientos judiciales que se han dado en torno
a la suspensión.
El Consejo de Estado, ha dicho que la sus-
pensión debe darse por el mútuo acuerdo 26,
a través de un acta en la que conste dicha si-
tuación:
26 Consejo de Estado. Sección Tercera. 15 de octubre de 1999, ex-
pediente 10.929. Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque.
PREGUNTAS FRECUENTES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL
27
DEPARTAMENTO DE CAPACITACIÓN
“… la suscripción del acta de suspen-
sión del plazo del contrato por mu-
tuo acuerdo, era la conducta legal
y contractual adecuada…, de otra
manera distinta a la voluntad de las
partes no era procedente que el pla-
zo del contrato se suspendiera”.
En otra oportunidad 27, manifestó que las cau-
sas de la suspensión, pueden ser diversas,
y que debe suspenderse hasta que se cum-
pla una condición, es decir la suspensión no
puede ser indefinida, pretende superar unos
hechos o una situación concreta es decir se
suspende porque superados unos hechos, se
podrá reiniciar la ejecución del contrato “No
tiene discusión alguna que un contrato en curso
puede suspenderse por la ocurrencia de diversas
circunstancias o por la voluntad de las partes y que
uno de los efectos de la suspensión del contrato es
la suspensión de las actividades del contratista. En
tanto la suspensión sea provisional o temporal es
porque el contrato se reiniciará cuando las partes
así lo determinen; el caso es que estando el contra-
to en ejecución o suspendido con la intención de
reiniciarlo, subsiste el vínculo contractual.”
27 Consejo de Estado. Sección Tercera. 29 de mayo de 2003, expe-
diente 14.945. Consejero Ponente. Ricardo Hoyos Duque.