DICTAMEN PERICIAL - Error grave / ERROR GRAVE - Dictamen pericial

Resulta pertinente precisar que para que se configure el error grave en el

dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocacin en materia
grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos
a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5
del artculo 238 del C. de P. C. Nota de Relatora: Ver auto de la Corte Suprema
de Justicia, de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo
Schloss
LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Efecto / LIQUIDACION DEL
CONTRATO - Salvedades / ACTA DE LIQUIDACION DEL CONTRATO Salvedad / SALVEDAD EN ACTA DE LIQUIDACION - Finalidad. Reclamacin
judicial / RESERVA EN ACTA DE LIQUIDACION - Finalidad. Reclamacin
judicial / DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS - Acta de liquidacin sin
salvedades / BUENA FE CONTRACTUAL - Acta de liquidacin sin salvedades
/ LIQUIDACION DEL CONTRATO - Alcance
La jurisprudencia de la Seccin Tercera ha sostenido reiteradamente, que una vez
el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de
carcter bilateral no puede ser enjuiciado por va jurisdiccional, salvo que se
invoque algn vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha
liquidacin ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la
oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es
claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para
reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta. Bajo
las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la accin
contractual slo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relacin con los
cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la
liquidacin final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras
materias respecto de las cuales no realice observacin alguna, por encontrarse de
acuerdo con su liquidacin y as lo formaliza con su firma, no cabe reclamacin
alguna en sede judicial. Admitirlo sera ir contra la doctrina de los actos propios, de
conformidad con la cual a nadie le es lcito venir contra sus propios actos, la cual
tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que debe imperar en las
relaciones jurdicas. A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido
que el alcance y sentido de la liquidacin definitiva de un contrato es el de un
verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las
partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser as, cunto es el
monto del valor adeudado. Pero cuando el acta de liquidacin final no es acogida
totalmente por una de las partes por no estar de acuerdo con los valores
expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que
no fueron tenidos en cuenta y, por esta razn, la suscribe dejando constancia de
tales circunstancias de inconformidad, deja abierta la posibilidad de una
reclamacin en sede judicial, pero nicamente respecto de aquellos temas
puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella. Las
salvedades dejadas en el acta de liquidacin tienen como finalidad salvaguardar el
derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad judicial, el
cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la ejecucin
del contrato. Nota de Relatora: Ver sobre ACTA DE LIQUIDACION SIN
SALVEDADES: Sentencias de 25 de noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de
mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de 30 de mayo
de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996,
Exp. 9208; sobre BUENA FE CONTRACTUAL: Corte Suprema de Justicia,
Sentencia de 23 de junio de 1958; sobre ALCANCE DEL ACTA DE LIQUIDACION

DEL CONTRATO: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Seccin Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608.
M.P.Daniel Suarez Hernndez. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en
la Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, M.P. Ricardo Hoyos
Duque; Sentencia de junio 22 de 1995; Exp. No. 9965, M.P. Daniel Surez
Hernndez; Sentencia de 10 de abril de 1997; Exp. No. 10608, M.P. Daniel Surez
Hernndez; Sentencia de 9 de marzo de 1998, Exp. No. 11.101, M.P. Ricardo
Hoyos Duque. SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACION: Sentencia de 16
Febrero de 2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez
CONTRATACION ESTATAL - Principio de planeacin / PRINCIPIO DE
PLANEACION - Concepto / PRINCIPIO DE PLANEACION - Incumplimiento.
Responsabilidad
estatal
/
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
Incumplimiento. Principio de planeacin
La circunstancias anotadas evidencian la inexcusable falta de planeacin en que
incurri el IDU en el momento en que estableci la necesidad de adelantar la
contratacin de las obras de este proyecto, incurriendo en violacin de uno de los
ms importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo
cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado. La
jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y as lo reitera ahora, que
en materia contractual, las entidades oficiales estn obligadas a respetar y a
cumplir el principio de planeacin en virtud del cual resulta indispensable la
elaboracin previa de estudios y anlisis suficientemente serios y completos, antes
de iniciar un procedimiento de seleccin, encaminados a determinar, entre muchos
otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebracin del
respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y dems
caractersticas que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc.,
cuya contratacin, adquisicin o disposicin se haya determinado necesaria, lo
cual, segn el caso, deber incluir tambin la elaboracin de los diseos, planos,
anlisis tcnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podra demandar la celebracin y ejecucin de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, as como la modalidad
u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de
recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para
asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebracin de ese
pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones
de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad
contratante; (vii) los procedimientos, trmites y requisitos de que deban
satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la seleccin del respectivo
contratista y la consiguiente celebracin del contrato que se pretenda celebrar. El
aludido principio de planeacin, con los perfiles y el alcance que se sealan, no
solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratacin actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que tambin ocup la
atencin del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretacin hecha a varios de sus artculos, entre ellos el numeral
2 del artculo 30, el cual estableci algunas exigencias respecto del contenido de
los pliegos de condiciones; el artculo 46 que regul aspectos relacionados con la
disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el
pargrafo 1 del artculo 83 del citado Decreto-ley 222 de 1983 referido a los

requisitos y el procedimiento aplicables a la seleccin de los contratistas, en

funcin de la cuanta del respectivo contrato de obra, determinada en la
estimacin del presupuesto oficial. Pero adems, el artculo 84 del Decreto-ley 222
de 1983, de manera expresa, impuso a las entidades pblicas el deber de acatar
el principio de planeacin, concretamente, en los contratos de obra pblica, al
ordenar la elaboracin previa de los planos, proyectos, presupuestos y dems
aspectos necesarios para la identificacin del contrato a celebrar. Bajo este
contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente proceso, es
evidente el incumplimiento en que incurri el IDU respecto del imperativo legal
previsto en el artculo 84 del Decreto Ley 222 de 1983, norma que estableci la
obligatoriedad en que se encontraba la Administracin en el sentido de contar con
los planos, proyectos y presupuestos respectivos y por supuesto, haber adquirido
los predios requeridos para la ejecucin de la obra, pues no se entiende cmo
podra construirse una obra de infraestructura sin estar disponible el terreno en
donde deba ser levantada; la omisin de tales deberes comprometen la
responsabilidad patrimonial de la Administracin en el evento de causar un dao
antijurdico al contratista. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 31 de agosto de
2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo Crdenas Avellaneda, Demandado: Telecom
EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Derecho al restablecimiento.
Evolucin legislativa / ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO - Derecho
al restablecimiento. Evolucin legislativa
Tanto el Estatuto de Contratacin vigente para la poca en la cual se celebr y
ejecut el contrato de obra pblica No. 051 de 1991, Decreto-ley 222 de 1983,
como la Ley 19 de 1992 que le otorg facultades extraordinarias al Gobierno
Nacional para expedirlo, regularon el derecho al restablecimiento de la ecuacin
econmica del contrato en favor del contratista y a cargo de la Administracin
cuando en virtud del ejercicio de sus potestades ordenara la modificacin o
terminacin del mismo. As, el artculo 6 de la ley 19 de 1992 fue claro al disponer
que cuando por la orden de modificacin de los contratos, impartida por la
Administracin se deriven nuevos costos a cargo del contratista, ste tendr
derecho a ser reembolsado por ellos; igualmente estableci el derecho del
contratista a no aceptar la continuidad del contrato cuando tales modificaciones
superaran el porcentaje definido por el Estatuto de Contratacin. En desarrollo de
esta norma, el Decreto-ley 222 de 1983 en su artculo 20 fij las reglas que deban
observarse cuando por razones de inters pblico, la Administracin decidiera
ejercer sus facultades de modificacin unilateral del contrato, (potestas variandi)
entre las cuales se destacan: b) Deben respetarse las ventajas econmicas que
se hayan otorgado al contratista; d) Debe guardarse el equilibrio financiero del
contrato, para ambas partes; e) Deben reconocerse al contratista los nuevos
costos provenientes de la modificacin; y en el artculo 22 otorgaba el derecho al
contratista de desistir del contrato cuando su valor variase en ms de un 20%;
todas estas pautas encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones
del contratista y a proteger la economa del contrato, cuando quiera que
sobreviniera su modificacin unilateral por razones de inters pblico. Por su
parte, el artculo 8 de la ley 19 de 1982, con esta misma finalidad, dispuso que
cuando el contrato terminare unilateralmente por decisin de la Administracin, por
razones de conveniencia u oportunidad se contemplar dentro de la liquidacin
del mismo un estimativo de los perjuicios que deban pagarse, directriz que
despus recogi el inciso segundo del artculo 19 del Decreto Ley 222 de 1983 al
regular la terminacin unilateral del contrato, en cuanto tiene que ver con la
compensacin econmica a que tiene derecho el contratista al momento de
efectuarse la liquidacin del contrato. De igual manera, el citado Estatuto de
Contratacin Administrativa, en sus artculos 86, 119 y 133, estableci el reajuste o

revisin de precios para los contratos de obra pblica, consultora y suministro, en

aquellos casos en que ocurrieran variaciones en los factores determinantes de los
costos o que los precios de los productos objeto del contrato sufrieran
fluctuaciones, medidas todas encaminadas a mantener la equivalencia de las
prestaciones surgidas entre las partes al momento de presentar oferta o de
contratar.
EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Finalidad
/ ECUACION
ECONOMICA DEL CONTRATO - Equilibrio. Finalidad / PRINCIPIO DE LA
EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DURANTE LA EJECUCION DEL
CONTRATO - Fundamento
Debe entenderse que el equilibrio o equivalencia de la ecuacin econmica del
contrato tiene como finalidad garantizar que durante la ejecucin del contrato se
mantengan las mismas condiciones econmicas que las partes tuvieron en cuenta
al momento de presentar oferta, en el caso de que se haya adelantado el
procedimiento de la licitacin o de contratar cuando la seleccin se hubiere
adelantado mediante la modalidad de contratacin directa; dicha equivalencia
puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables al
contratista, a la Administracin o a factores externos a las partes, cuando les haya
sido imposible prever tales circunstancias. Esta figura de proteccin al patrimonio
de las partes que intervienen en el negocio jurdico, encuentra fundamento en la
conmutatividad de los contratos o equivalencia que puede establecerse entre las
prestaciones recprocas que asumen las partes, pero todo ello referido al momento
y en el contexto integrado por las circunstancias que constituyeron el marco dentro
del cual las partes llegaron al acuerdo que determin la celebracin misma del
correspondiente contrato, por manera que si durante su ejecucin y por variacin
de tales prestaciones, circunstancias o condiciones, para una de dichas partes la
ejecucin del vnculo le representa la asuncin de prestaciones o de cargas
significativamente mayores o adicionales en relacin con las originalmente
convenidas, ser menester restablecerse el equilibrio financiero que se ha visto
afectado. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 15162,
Actor: Carlos Blanco Gmez; Demandando: Departamento de Cundinamarca.
PRINCIPIO DE LA EQUIVALENCIA DE LAS PRESTACIONES DURANTE LA
EJECUCION DEL CONTRATO - Contrato a precio global / CONTRATO A
PRECIO GLOBAL - Principio de la equivalencia de las prestaciones durante
la ejecucin del contrato / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO Contrato a precio global
El principio de la equivalencia de las prestaciones durante la ejecucin del contrato
tambin tiene aplicacin en los contratos de obra pblica denominados a precio
global, modalidad de pago que se encontraba definida en el artculo 88 del
Decreto-ley 222 de 1983. Esta modalidad del contrato de obra pblica, cuya
remuneracin consista en una suma global fija y mediante la cual el contratista
asuma la responsabilidad por aquellas actividades propias de la ejecucin de la
obras, como lo son la vinculacin del personal, la celebracin de subcontratos, la
obtencin de materiales y que para el cumplimiento de estas actividades actuaba
bajo su propia cuenta y riesgo, dejando a salvo la responsabilidad de la
Administracin por los actos de su contratista, no significaba que ste tuviera la
obligacin de asumir o soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del
contrato a precio global por circunstancias que no eran imputables a su conducta y
que se salan del mbito de su control. () Lo anterior para reafirmar que en los
contratos celebrados bajo las regulaciones del Decreto-ley 222 de 1983, an en
los de obra pblica bajo la modalidad de precio global, en manera alguna puede

desconocerse la obligacin legal, contenida en la misma norma, que tiene la

Administracin de restablecer la ecuacin econmica del contrato que se ha visto
afectada, cuando quiera que por causas imputables a ella, el contratista tenga que
asumir mayores cargas de las que fueron previstas en el momento de proponer o
de contratar, toda vez que ninguna de las disposiciones previstas en dicha norma,
excepcion, de la aplicacin de este principio, a los contratos a precio global.
Nota de Relatora: Ver Sentencia de 29 de abril de 1999, Exp. 14855, M.P. Daniel
Surez Hernndez
MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA - Prueba de perjuicios / MAYOR
PERMANENCIA EN LA OBRA - Quantum de los perjuicios. Prueba
Es cierto que el Estatuto Contractual aplicable para el momento en que se celebr
el contrato consagr que cuando la Administracin ordenara la modificacin del
contrato y por tal hecho el contratista debiera permanecer por un tiempo adicional
en la obra, tendra derecho a reclamar los perjuicios que este hecho le generara,
pero no es menos cierto que para que el contratista pueda hacer efectivo su
derecho est en el deber de demostrar que realmente sufri los perjuicios
alegados. Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre
plenamente demostrado que la mayor extensin del plazo contractual, ocurri por
las sucesivas prrrogas de que fue objeto el contrato de obra pblica No. 051 de
1991 y que, adems, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al
incumplimiento de la entidad pblica contratante, tales circunstancias
determinaran, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de
perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio
obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato
original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al
reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que adems se
requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufri
efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su
demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a l le corresponde
la carga de la prueba, segn los mandatos del artculo 177 del C. de P.C. En otras
palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la extensin del
plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el demandante,
a quien corresponde la carga de la prueba, no logr demostrar que este hecho le
hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por concepto de
maquinaria, equipos y mano de obra. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 28 de
Octubre de de 1994, Exp. 8092, criterio reiterado por la Sala en Sentencia de 29
de enero de 2004, Exp. 10779, MP. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
COSTOS DE ADMINISTRACION - Vnculo contractual
En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al tem
administracin, cuyo pago se demanda, el cual tambin fue calculado por la
pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el
plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales clculos resultan admisibles,
en la medida en que mientras subsista el vnculo contractual entre la entidad
contratante y el contratista, los costos de administracin continan generndose
en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el
tiempo o que la construccin se realice a un ritmo menor, mxime que en el
presente caso no se present suspensin en la ejecucin del contrato, sino que la
obra estuvo permanentemente en construccin y, por esta razn, el contratista
debi, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer
de papelera, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto,
pagar el importe de la ampliacin de las plizas originada en las prrrogas del

contrato, tener celadura en la obra, cerramientos provisionales y campamentos

etc., durante el tiempo de la extensin del plazo contractual, como en realidad
ocurri, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la
cual obra en el expediente. Significa entonces que los costos de administracin,
correspondientes a las prrrogas pactadas en los contratos adicionales nmero 1
de 7 de noviembre de 1991, No. 2 de 24 de enero de 1992 y No. 3 de 25 de marzo
de 1992, que como qued demostrado en el presente proceso, tuvieron lugar por
causas imputables exclusivamente a la Administracin, al no tener disponible la
zona en donde se ejecutaran las obras, deben ser reconocidos al contratista.
CUENTA DE COBRO - Mora en el pago / INTERESES MORATORIOS Reclamacin de perjuicios / CONSTITUCION EN MORA - Requerimiento
judicial / REQUERIMIENTO JUDICIAL - Constitucin en mora /
CONSTITUCION EN MORA - Automtica. Excepcin / EXIGIBILIDAD DE LA
OBLIGACION - Diferente a constitucin en mora / CONSTITUCION EN MORA
- Diferente a exigibilidad de la obligacin / REQUERIMIENTO JUDICIAL Notificacin del auto admisorio de la demanda / RECTIFICACION
JURISPRUDENCIAL - Constitucin en mora. Intereses moratorios /
INTERESES MORATORIOS - Rectificacin jurisprudencial. Constitucin en
mora
La jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado haba sostenido
reiteradamente que cuando no se ha fijado un plazo convencional para el pago de
las cuentas de cobro, derivadas de la ejecucin parcial de obra, la Administracin
est en el deber de cancelarlas dentro de los treinta (30) das siguientes a su
radicacin, en aplicacin de lo prescrito por el artculo 885 del Cdigo de Comercio
y de no hacerlo incurra en mora. No resulta apropiado interpretar que dicho
artculo tiene el alcance de constituir automticamente en mora al deudor y de
contera, establecer el derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no
constituye cosa diferente a la reclamacin de perjuicios. El texto normativo
transcrito (art 1608 c.c.) consagra como regla general (numeral 3) para la
constitucin en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe promover
en relacin con el deudor, al tiempo que establece dos eventos especiales,
excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitucin en mora opera de
manera diferente, as: El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que
ha sido estipulado desde el momento de la celebracin del contrato, diez
interpellat pro homine, es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el
nacimiento de la obligacin la fecha lmite de su cumplimiento, pero si vencido el
plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automticamente, a
menos que por disposicin legal se exija que adems del vencimiento del plazo
pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora. El segundo
se refiere a los casos en los cuales, por razn del contenido o naturaleza misma
de la obligacin se tiene que ella nicamente ha debido ser ejecutada dentro de un
plazo que el deudor dej pasar sin haberla cumplido, por lo tanto, no resulta viable
hacerlo despus, razn por la cual no habra lugar a requerimiento encaminado a
que se cumpla tal obligacin. En el marco de este contexto normativo, resulta claro
que nicamente en estos dos eventos excepcionales, previstos expresamente en
la ley civil, la constitucin en mora del deudor opera de manera automtica por la
ocurrencia del supuesto fctico, a la vez que la exigibilidad de la obligacin y la
constitucin en mora concurren de manera simultnea; en los dems, la
exigibilidad de la obligacin siempre preceder a la mora en cuanto que esta
ltima solo se dar por reconvencin del acreedor, adelantada ante el juez. Este
criterio se reafirma con lo preceptuado por el artculo 1615 del Cdigo Civil a cuyo
tenor la indemnizacin de perjuicios se debe desde que el deudor se ha
constituido en mora, si la obligacin es positiva. Como corolario de lo anterior,

debe precisarse que como el artculo 885 del Cdigo de Comercio se encuentra
regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no sometidas a plazo, es decir,
aquellas denominadas puras y simples, tal disposicin estableci un trmino
referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses correspondientes, esto es
los de ndole remuneratoria, cuestin a la cual habr lugar un mes despus de
presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de tales intereses pueda
entenderse en relacin con los moratorios puesto que para tener derecho a estos
la ley exige, como presupuesto, que el deudor se encuentre constituido en mora,
mediante requerimiento judicial. Esta regulacin del Estatuto Procesal (inciso 2
del artculo 90 del C. de P.C) permite tener a la notificacin del auto admisorio de
la demanda como el requerimiento judicial que debe ser efectuado por el acreedor
y de esta manera lograr que el deudor quede constituido en mora y as resulte
procedente el reclamo de los perjuicios causados por el incumplimiento de la
prestacin. Nota de Relatora: Ver Sentencia de 29 de enero 2004, Exp. 10.779;
Sentencia 29 de enero 2004, Exp. 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernndez
Henrquez. En el mismo sentido ver: Sentencia de 19 de agosto de 2004, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 31 de marzo de 2003, Exp. 12431; Jess
Mara Carrillo Ballesteros. Sentencia de 11 de diciembre de 2003, Exp. 1334;
Sentencia de 22 de febrero de 2001, Exp. 13682 y Sentencia de 13 de abril de
1999, Exp. 10.131. C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia de 5 de septiembre de
2006, Exp. 22920; de la Corte Suprema de Justicia sentencia de 16 de diciembre
de 1968, sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540, M.P. Pedro Lafont Pianetta,
Sentencia de 15 de marzo de 1983.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ
Bogot, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007)
Radicacin nmero: 25000-23-26-000-1994-09845-01(14854)
Actor: HERNAN DUARTE ESGUERRA
Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO- IDUReferencia: CONTRACTUAL- APELACION SENTENCIA
incumplimiento del contrato de obra pblica
Admitido el impedimento manifestado por la doctora Ruth Stella Correa Palacio
para conocer del proceso en segunda instancia, en cuanto que como Procuradora
Quinta Delegada ante el Consejo de Estado emiti concepto de fondo respecto del
mismo, procede la Sala a decidir el recurso de apelacin interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el da 11 de diciembre de 1997, mediante la cual se dispuso:

"1.

Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU incumpli el

contrato No. 951 de 1991, celebrado con Hernn Duarte
Esguerra, para la construccin del puente ubicado en la
interseccin de la Avenida Ciudad de Quito (Cra. 30) por Avenida
Chile (Calle 72) en Santaf de Bogot.

2.

El Instituto de Desarrollo Urbano IDU debe pagar a los

cesionarios Hernn Duarte Romero y Alfonso Beltrn Garca:
a)

b)

La suma de un milln cuatrocientos diecisis mil quinientos

cinco pesos con 51/100 (1416.505,51) por concepto de
depreciacin monetaria e intereses en las cuentas que se
relacionan en la parte motiva de esta providencia.
La suma de ciento setenta y cuatro mil novecientos sesenta
y dos pesos con 51/100 ($174.962, 51)

3. Niganse las dems pretensiones de la demanda. (fl.115, cd. ppal)

1. ANTECEDENTES.
1.1.

La demanda.

En ejercicio de la accin contractual consagrada en el artculo 87 del Cdigo

Contencioso Administrativo, el seor Hernn Duarte Esguerra instaur, ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, demanda en contra del Instituto de
Desarrollo Urbano -IDU-, segn memorial radicado el 9 de mayo de 1994, en el
cual solicit se hicieran las siguientes declaraciones: (fls. 2 a 7, cd. ppal)
PRIMERA: Que el Instituto de Desarrollo Urbano de Bogot, en
adelante IDU, incumpli el contrato No. 051 de 1.991 celebrado
con el ingeniero Hernn Duarte Esguerra para la construccin del
puente ubicado en Bogot en la interseccin de la Avenida Ciudad
de Quito (K.30) por avenida Chile (calle 72), incumplimiento
consistente en:
a)
b)
c)
d)

No pago de sobrecostos por mayor permanencia en la obra.

No pago de obras extras.
No pago de intereses moratorios.
No devolucin oportuna de la retencin de garanta.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la declaracin anterior, el

IDU debe pagar a Hernn Duarte Esguerra:
a) El valor de sobrecostos por concepto de administracin y
dems costos indirectos, maquinaria y personal, derivados de
la mayor permanencia en obra, entre el 26 de noviembre de
1.991 y el 31 de mayo de 1992, en valores constantes.

b) El valor de las obras extras ejecutadas, no contempladas en el

contrato, junto con intereses comerciales moratorios a la tasa
mxima permitida por la ley, desde cuando ha debido pagarse
hasta cuando el pago se realice.
c) El valor constante de las cantidades de dinero retenidas a ttulo
de garanta, ms intereses comerciales moratorios a la tasa
mxima permitida por la ley, a partir del quinto (5) mes de
terminacin de las obras, hasta cuando el pago se realice.
d) Intereses comerciales moratorios a la tasa mxima permitida
por la ley por cada da de mora en los pagos de las cuentas o
facturas peridicas, a partir del 31 avo da despus de la
presentacin de dichas cuentas de cobro, hasta la fecha de
pago, ms correccin monetaria a partir de esta ltima fecha.
e) El valor de la clusula penal prevista en el contrato, en valores
constantes.
f) Las costas del proceso.
Como pretensin subsidiaria present la siguiente:
Que con posterioridad a la celebracin del contrato No. 051 de 1991
celebrado entre el IDU y el Ingeniero Hernn Duarte Esguerra para la
construccin del puente ubicado en Bogot en la interseccin de la
avenida Ciudad de Quito (k 30) por Avenida Chile (calle 72) se
presentaron circunstancias ajenas al contratista que rompieron en su
contra el equilibrio econmico del contrato y que para restablecerlo, el
IDU debe pagarle:
A continuacin repite textualmente el contenido de la segunda pretensin
anteriormente transcrita con exclusin de la letra e) correspondiente al pago del
valor de la clusula penal (fl. 3, cd. ppal).
1.2.

Hechos.

Narra el demandante que entre el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y el

Ingeniero Hernn Duarte Esguerra, se celebr el contrato de obra No. 051 de
1991, cuyo objeto consista en la construccin del puente en la interseccin de la
Avenida Ciudad de Quito (K. 30) y la Avenida Chile (calle 72) en la ciudad de
Bogot; dicha obra se inici el 10 de julio de 1991 y deba concluirse el 25 de
noviembre del mismo ao, al haberse pactado un plazo de 4,5 meses para su
ejecucin, pero que como el IDU no entreg oportunamente los predios, el plazo
se extendi en un total de 10 meses y 5 das, circunstancia que llev al contratista
a permanecer mayor tiempo en la obra, por lapso de 5 meses adicionales a lo
inicialmente previsto, circunstancia que le gener mayores costos en los rubros de

administracin, maquinaria y personal, los cuales no le han sido reconocidos ni

pagados.
Adems de lo anterior, durante la ejecucin de la obra surgi la necesidad tcnica
de realizar una excavacin de mayor dimensin que luego se rellenara con
material de recebo para hacer la respectiva compactacin; situacin que se
encontraba regulada en el numeral 5.1 de las condiciones particulares del pliego
de la Licitacin IDU- SC-05-91 como un imprevisto, durante el proceso de
construccin el cual implicaba la realizacin de obras adicionales cuyos costos
seran reconocidos al contratista, aspecto que tambin se encontraba estipulado
en la clusula tercera del contrato.
Las obras no previstas inicialmente fueron verificadas por la interventora y el IDU,
entidad que procedi a tramitar el pago, pero ste realmente nunca se efectu.
Tambin seal que, de conformidad con lo previsto en la clusula cuarta del
contrato, el pago de las obras deba efectuarse de acuerdo con el avance mensual
de ejecucin de obra, es decir que la obra se haca de acuerdo con un programa
de ejecucin y el IDU deba pagarla con la misma periodicidad, pero esto no fue
as, puesto que el IDU demor ms de 30 das el pago de todas las facturas
mensuales que le fueron presentadas por el contratista, incurriendo en mora y
causando intereses moratorios.
Como ltimo hecho expuso que en cumplimiento de la parte final de la clusula
cuarta del contrato 051 de 1991, el IDU retuvo, a ttulo de garanta adicional, el 3%
de cada una de las cuentas que fueron presentadas para su pago, valores que
seran devueltos al contratista en la liquidacin del contrato. Advirti que la
liquidacin deba cumplirse de manera bilateral dentro de los 4 meses siguientes;
para tal efecto el contratista present los documentos exigidos, pero el IDU
demor ms de un ao en hacer la liquidacin y aproximadamente dos aos en
devolver el valor retenido, conducta que considera constitutiva de incumplimiento
contractual que dara lugar al pago tanto de la correccin monetaria como de
intereses moratorios. (fls. 3 a 4, cd. ppal)
1.3.

Actuacin procesal.

Mediante auto de 22 de mayo de 1994, el Tribunal admiti la demanda, orden la

notificacin personal al representante legal del IDU y al Agente del Ministerio
Pblico y dispuso la fijacin en lista para los fines previstos en el numeral 5 del
artculo 207 del C.C.A. (fl. 10, cd. ppal).
1.4.

Contestacin de la demanda.

La parte demandada, mediante escrito presentado el 10 de octubre de 1994, se

opuso a los hechos y pretensiones formuladas en la demanda; entre los
argumentos expuestos para sustentar su defensa se sintetizan los siguientes:
a)

A la fecha del vencimiento del plazo contractual, esto es el 15 de mayo de

1992, el contratista no entreg totalmente terminada la obra, a pesar de las
prrrogas que le fueron concedidas, segn se consign en el acta No. 8 de
liquidacin del contrato; sin embargo, la demora en la entrega de algunos
de los predios por parte de la entidad demandada no fue la nica causa que
dio lugar a la ampliacin del plazo estipulado, sino que tambin se debi a
la carencia de suministros de concreto y asfalto ocasionados por los cortes
de energa.

b)

Argument que los imprevistos se encuentran incluidos dentro del rubro de

los costos indirectos AIU, contenido en la propuesta bsica, valor que
asciende a la suma de $100701.934 y que, por tal razn, los imprevistos ya
se encuentran reconocidos y no procede un reconocimiento adicional;
agreg que segn el contenido de los oficios de 19 y 27 de agosto de 1992,
suscritos por el actor, los costos adicionales ocasionados por las prrrogas
concedidas ya se encuentran reconocidos y que, adicionalmente, el
demandante no haba cuantificado dichos rubros.

c)

Destac que en los oficios referidos se observa un tem denominado

excavaciones, por valor de $ 2417.292 y otro correspondiente a rellenos
con material seleccionado, por valor de $ 8360.869,60, de donde se infiere
que estos rubros se encuentra cuantificados y reconocidos. Adicionalmente
seal que el actor no cuantific, en su demanda, las cantidades
correspondientes a estos dos tems que le adeuda el IDU, omisin del libelo
que imposibilita la defensa del IDU.

d)

Afirm que la clusula cuarta del contrato no contiene estipulacin alguna

en el sentido de que el IDU deba cancelar las cuentas de cobro
presentadas por el contratista, cada treinta das y tampoco es cierto que el
IDU haya demorado ms de treinta das el pago de las mismas; para
sustentar su afirmacin, seguidamente hizo una relacin de las cuentas
presentadas y las fechas en que fueron satisfechos los pagos.

e)

Seal que la devolucin al contratista de las retenciones del 3%, como

garanta adicional, se hizo despus de la liquidacin del contrato, la cual se
efectu tan solo el 31 de marzo de 1993, debido a varias razones que son
ajenas a la entidad demandada; entre ellas las siguientes: la aprobacin de
las plizas de garanta de estabilidad de la obra se imparti el 15 de octubre
de 1992; el acta de liquidacin se entreg al contratista para la firma el 10
de noviembre de 1983 (sic) y fue devuelta el 26 de enero de 1994 ; la
entrega de los trabajos a la E.A.A.B., por parte del contratista tuvo lugar el
24 de marzo de 1993, razones por las cuales no poda darse trmite a la
devolucin de la garanta, la cual fue radicada por el actor el 2 de
septiembre de 1992. (fls. 17 a 21 cd. ppal ).

1.5.

Cesin de derechos litigiosos.

Mediante memorial presentado el 12 de julio de 1995, el apoderado de la parte

actora someti a consideracin del Tribunal el contrato de cesin de los derechos
litigiosos, por medio del cual el actor ceda sus derechos en este litigio a Hernn
Duarte Romero y a Alfonso Beltrn Garca quien es el apoderado judicial y solicit
se tuviera como parte demandante a estas dos personas (fls. 39 a 42, cd. ppal).
Por auto de 20 de junio de 1996, el Tribunal reconoci a Hernn Duarte Romero
como cesionario del 70% de los derechos litigiosos y a Alfonso Beltrn Garca del
30%, providencia que fue notificada a las partes por estado y adquiri firmeza. (fl.
68, cd. ppal.)
1.6.

La audiencia de conciliacin.

La audiencia de conciliacin se adelant ante el Tribunal de primera instancia el

da 10 de abril de 1997, pero fracas porque las partes no lograron llegar a un
acuerdo sobre los temas materia de controversia. (fl. 74 cd. ppal)

1.7.

La sentencia Apelada.

Es la dictada el 11 de diciembre de 1997, por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, mediante la cual se declar que el IDU incurri en incumplimiento
del contrato de obra No. 051 de 1991 y conden a dicha entidad al pago de la
correccin monetaria e intereses moratorios causados respecto de las cuentas o
facturas de obra relacionadas en la citada providencia y por la tardanza en el pago
de la cuenta de devolucin de la garanta del 3%, al tiempo que deneg las dems
pretensiones de la demanda.
Las consideraciones que tuvo el Tribunal, para adoptar esta decisin, se resumen
a continuacin:
- Sobre la primera pretensin del demandante referida al incumplimiento del
contrato y a la consecuente condena del IDU por haber incurrido en costos
superiores a los previstos, debido a la mayor permanencia en la obra, los cuales
se encuentran representados por el uso de maquinaria y costos indirectos, el
Tribunal consider que deban denegarse por dos razones a saber: i) porque si
en criterio del demandante la mayor permanencia en la obra le causaba un
perjuicio econmico y el rompimiento de la ecuacin contractual, as debi
manifestarlo y no suscribir los acuerdos adicionales que ampliaron el plazo
contractual, menos solicitar tales prrrogas y ii) porque no hay medios
probatorios que permitan establecer los mayores costos de administracin y
personal y, por el contrario, en aquella parte en la cual se ampli el plazo de la
ejecucin de la obra, sin modificaciones, seguramente el ritmo de construccin
implic contratacin de menos personal y menos maquinaria, compensndose
el mayor plazo con el menor empleo de mano de obra.
- La pretensin encaminada al pago de obras extras que fueron ejecutadas,
tambin fue denegada por el Tribunal con los siguientes argumentos: i) las obras
extras ejecutadas, contratadas mediante el contrato adicional No. 5, fueron
reconocidas por la entidad pblica contratante, no obstante que se trataba de un
contrato llave en mano y a precio global; prueba de ello es que la Administracin
acept incrementar su valor en $12000.000; adicionalmente, el alza de los
materiales se cubri con el reajuste efectuado a las actas que reconocan los
mayores costos por la ejecucin de la obra. Destac el Tribunal que las obras

extras tuvieron origen en los errores presentados en el diseo que fue elaborado
por el contratista, como l mismo lo admiti.
- Respecto de la pretensin que tiene por objeto el reconocimiento y pago de
intereses moratorios causados por la retencin indebida del monto de la
garanta que fue devuelta extemporneamente, seala el A quo que ser
denegada porque ella se pag antes de lo previsto en la clusula cuarta del
contrato, segn se encuentra demostrado con las pruebas allegadas al proceso.
Agreg que como la liquidacin se demor ms de lo previsto, se reconocer el
valor de los intereses desde la fecha en que debi cumplirse la liquidacin, esto
es, 5 meses despus de haberse suscrito el acta final de obra, trmino que
corresponde a los cuatro meses de liquidacin del contrato y uno ms para el
pago.
Advirti que como la suscripcin del acta final de obra se cumpli el 24 de junio
de 1992, pero el pago de la liquidacin tuvo lugar el 31 de diciembre del mismo
ao, resulta procedente el reconocimiento y pago de la depreciacin e intereses
durante este lapso, descontando los 5 meses de gracia antes referidos.
Concluy que la demora en el pago de la cuenta 13 F, por valor de $ 17746.454
-devolucin de garanta adicional-, haba sido de un mes y seis das, razn por
la cual calcul que deba reconocerse por concepto de depreciacin monetaria
la suma de $ 36.767,51 y por concepto de intereses moratorios, durante este
mismo lapso, la suma de $138.195, para un total de $174.962,51.
- En cuanto a la pretensin referida al incumplimiento del IDU por el no pago
oportuno de las cuentas de cobro, el Tribunal la despach favorablemente,
reconociendo tanto la correccin monetaria como el pago de intereses
moratorios respecto de las cuentas de cobro 2R, 3R, 4R, 6, 6R, 8R, 9R, 10R,
11R, 12R, 6RA, 7RA, 10R, en cuanta de $1416.505,51. (fls. 100 a 115, cd.
ppal).
1.8.

El recurso de apelacin.

Inconforme con la decisin del Tribunal de primera instancia, la parte actora la

impugn en escrito presentado en tiempo oportuno y en cual expuso lo siguiente:

Consider que la sentencia del Tribunal constitua una burla a los intereses del
demandante, teniendo en cuenta que en la audiencia de conciliacin el IDU
pretenda conciliar por un valor de cien millones de pesos ($100000.000.),
propuesta que fue rechazada por el actor, por lo tanto, una condena por el monto
de $1591.467 no resulta consecuente con lo tratado en la citada audiencia;
adicionalmente afirm que no es cierto que en el acta de liquidacin final del
contrato el contratista no hubiere dejado salvedad o reclamacin alguna respecto
de los montos en ella consignados, puesto que claramente se lee que el
contratista manifest que la entidad le adeudaba algunos rubros por concepto de
obra adicional, costos compensatorios por prolongacin del tiempo de ejecucin
de la obra ocasionada por la demora en la entrega de los predios e intereses de
mora por el retardo en el pago de las actas de recibo de obra.
Sostuvo que el Tribunal no tom en cuenta las peticiones que demuestran el
incumplimiento en los pagos; tampoco adopt los parmetros seguidos por la
jurisprudencia respecto de los intereses de mora, ni acogi el dictamen pericial
rendido en el proceso, el cual determin los perodos de mora.
Finalmente, seal que el Tribunal deneg el reconocimiento del pago de la obra
extra ejecutada y recibida por el IDU en razn a que existi compensacin, entre
el ritmo de avance de la obra que requera menos personal, conclusin que no
tiene ningn fundamento puesto que nadie solicit la aplicacin de tal frmula (fls.
125 a 126, cd. ppal)
1.9.

Actuacin en Segunda instancia.

1.9.1. Alegatos de conclusin.

1.9.1. 1.

De la demandada.

El IDU, en su alegato de conclusin, presentado en el trmino legal, reiter lo

expuesto en la contestacin de la demanda y, adicionalmente, expuso las
siguientes conclusiones:
El IDU no incumpli las obligaciones derivadas del contrato 051 de 1991, segn se
encuentra demostrado con las pruebas aportadas al proceso y el testimonio del
Ingeniero Hctor Martn, quien manifest que las obras no se suspendieron puesto
que el contratista realizaba las obras en las zonas que se le iban entregando,

existiendo siempre zonas para trabajar y, por esta razn, no encuentra explicacin
al hecho de que vencido el plazo del contrato, la obra no se encontraba terminada
totalmente.
De otra parte, seal que en el dictamen pericial no se observa que los peritos
hubieren verificado cul fue la maquinaria y el personal disponible que el
contratista tena en la obra durante la mayor permanencia, es decir, no se
encuentra probado que se hubieren generado los mayores costos por
administracin y personal reclamados en la demanda.
Seguidamente transcribi apartes de la sentencia impugnada sobre el tema de las
prrrogas del contrato que fueron solicitadas y consentidas por el demandante,
manifestando su conformidad con tales apreciaciones.
Por ltimo, solicit la denegatoria de las splicas de la demanda y, en su defecto,
la confirmacin de la sentencia recurrida. (fls. 132 a 134, cd. ppal.
1.9.1.2.

Del demandante.

El demandante tambin aleg de conclusin en la oportunidad que le fue

otorgada. Como argumentos expuso que una mayor permanencia en la obra para
ejecutar los mismos volmenes contratados genera sobrecostos de maquinaria,
pero el problema de fondo es resolver a quin corresponda asumir tales costos,
por cuanto si fue el contratista quien dio lugar a la prrroga, a l le corresponde
cubrirlos, en caso contrario, la responsabilidad es del Estado y agreg que la
prueba aportada al expediente demostraba, sin lugar a dudas, que fue el IDU la
entidad que ocasion la mayor permanencia en la obra por la demora en la
entrega de predios y, en consecuencia, le corresponde cubrir los mayores costos
causados por la prrroga del plazo en la ejecucin de la obra.
Dice no compartir la apreciacin del IDU, entidad que aunque acepta su
responsabilidad por la mayor permanencia en la obra limita su monto a una cifra
menor de la que realmente debe pagar, con el argumento de que en la medida en
que avanzaba la obra, disminua la necesidad del equipo, mano de obra y costos
indirectos, sin tener en cuenta que el contratista no puede despedir a los
trabajadores, a menos que pague las indemnizaciones, ni retirar el equipo por el
hecho de la prrroga del contrato, para disminuir costos indirectos, toda vez que

para realizar la obra a media marcha, de todas maneras se requieren los equipos
en funcionamiento en el lugar de la construccin y la obra nunca se suspendi.
Igualmente cuestion la posicin del Tribunal en cuanto que desconoci las
salvedades dejadas por el contratista, en el acta de liquidacin del contrato,
adems de considerar que como el contratista no se haba opuesto a las
prrrogas, no tena derecho al reconocimiento de los mayores costos que estas
generaban, como si la celebracin de estos acuerdos eximiera de responsabilidad
a la Administracin, cuando precisamente en ellos se dejaron establecidas las
razones que determinaron tales extensiones en el plazo, para que de esta manera
se tenga claridad de quin debe asumir la responsabilidad de los mayores costos.
Agreg que cuando las prrrogas son imputables a la Administracin, sta debe
asumir la responsabilidad de los costos y restablecer al contratista la ecuacin
econmica del contrato, derecho que le fue desconocido sin ningn fundamento.
Igualmente seala que el A Quo desconoci los principios de equidad, buena fe,
autonoma de la voluntad y la condicin del contratista como colaborador de la
Administracin.
Destac que en comunicacin de 2 de enero de 1992, el contratista plante al IDU
la liquidacin del contrato para que no se generaran sobrecostos, pero que dicha
entidad opt por la prrroga a sabiendas de que estos se causaran. Tambin
cuestion el hecho de que el Tribunal invocara la falta de prueba de los
sobrecostos, rechazando sin fundamento algunas que aquellas que obran en el
expediente, a saber: el dictamen pericial, la declaracin del interventor y la
aceptacin del IDU acerca de la mayor permanencia en la obra.
Discrep de la apreciacin del Tribunal en cuanto seal que el menor ritmo en la
construccin implica menor contratacin de personal y maquinaria, lo cual
compensa el mayor plazo con el menor empleo de mano de obra, puesto que el
costo de maquinaria y personal se causa, inevitablemente, durante el plazo
previsto y, si este se prolonga, los costos se incrementan.
Acerca de la negativa del Tribunal en el reconocimiento y pago de las obras
extras, debido a la modalidad de pago del contrato, pactada a precio global,
seal que en estos contratos la Administracin no est facultada para imponer
indiscriminadamente, al contratista, las obras que a bien tenga, salindose de los

limites establecidos en el pliego, documentos que contienen necesariamente la

cantidad de obra a ejecutar, por lo cual, todo aquello que supere tales lmites
constituye obra extra, tal como lo previ el pliego de condiciones que sirvi de
base al contrato 051 de 1991.
Seguidamente hizo una distincin entre las obras adicionales que s le fueron
pagadas por el IDU y aquellas obras extras que surgieron de una situacin
imprevista y que implicaron un mayor volumen de excavacin y de rellenos, las
cuales corresponden a las reclamadas en la demanda. (fls. 152 a 156, cd. ppal)
1.9.2. Concepto del Ministerio Pblico.
La Procuradora Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, en concepto rendido
el 20 de octubre de 1998, solicit modificar la sentencia apelada para acceder a
algunas de las splicas formuladas en la demanda, dado que las pruebas
aportadas al proceso permitan concluir el incumplimiento contractual del IDU en
relacin con la entrega de los predios al contratista, hecho que prolong el plazo
de la ejecucin inicialmente pactado e igualmente incumpli el pago de algunas de
las obras adicionales, a pesar de haberse reconocido su existencia.
Destac la Delegada que, segn el examen de los documentos que contienen las
cinco adiciones de que fue objeto el contrato de obra 051 de 1991, se infiere que
la prolongacin del plazo contractual es imputable nica y exclusivamente a la
entidad pblica contratante debido al incumplimiento de las condiciones
contractuales, dado que no entreg, oportunamente al contratista, los predios en
los cuales sera construido el puente, circunstancia que oblig al contratista a
permanecer por ms tiempo del convenido inicialmente.
De igual forma, sostuvo que resultaba procedente decidir las pretensiones de la
demanda en razn a que el contratista s haba dejado salvedades en el acta de
liquidacin final del contrato, las cuales transcribe.
Conceptu que deban reconocerse al contratista los siguientes rubros: i) el valor
de los sobrecostos de administracin y de los costos directos, por la mayor
permanencia en la obra entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de
1992; ii) el valor de la obras adicionales correspondientes a la mayor cantidad de

excavacin y relleno por el monto de $17224.086,91, suma que sugiere deber

ser actualizada desde el 24 de junio de 1992 hasta la fecha de la sentencia.
Sobre las dems pretensiones, consider que no tenan vocacin de prosperidad
por las siguientes razones: i) En cuanto al pago de las sumas de dinero retenidas
a ttulo de garanta ms intereses comerciales moratorios, por la no devolucin
oportuna, por cuanto esta no fue objeto de reclamacin en el acta final; ii) Sobre
los intereses moratorios por no pago oportuno de las cuentas o facturas parciales
de obra, a partir del da 31 despus de su presentacin, porque en el contrato no
se estableci un plazo para su pago y, de conformidad con la clusula 4 del
contrato, el IDU era autnomo para cancelar tales cuentas mediante aceptaciones
bancarias emitidas a favor del contratista y cuyo cobro poda oscilar entre los 30 y
180 das calendario y que, por lo tanto, la ausencia de un plazo fijo para efectuar
los pagos impeda el reconocimiento de intereses moratorios; iii) Respecto de la
clusula penal, no resultaba viable acceder a su pago por cuanto esta fue pactada
en la clusula dcima quinta, tan solo a favor de la Administracin en el evento de
que el contratista incumpliera sus obligaciones. (fls. 137 a 149, cd. ppal)
2. CONSIDERACIONES
La controversia sometida a consideracin de la Sala versa sobre el incumplimiento
del contrato de obra pblica No. 051, celebrado el 17 de abril de 1991 entre el
Instituto de Desarrollo Urbano -IDU- y el seor Hernn Duarte Esguerra, cuyo
objeto consista en ejecutar, a precio global con reajuste, el diseo y la
construccin de la interseccin de la Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile
(calle 72).
El demandante manifest que el IDU incumpli las obligaciones surgidas del
contrato por diversas razones que se reiteran a continuacin: i) demor la entrega
de los predios requeridos para la ejecucin de la obra; ii) desconoci el pago de
los sobrecostos ocasionados por la mayor permanencia en la obra; iii) se neg a
pagar el valor de las obras extras que surgieron del contrato; iv) incurri en mora
del pago de las actas parciales de obra; v) incurri en mora en la devolucin de la
retencin de la garanta correspondiente al 3%.
Para adelantar el estudio de los distintos temas que constituyen materia de la litis,
se avanzar en el siguiente orden: 1) Asunto previo. La objecin por error grave
formulada contra el dictamen pericial del 24 de noviembre de 1995; 2) El rgimen

jurdico aplicable al contrato de obra No. 051 de 1991; 3) El acta de liquidacin

final del contrato y las salvedades del contratista; 4) El contrato de obra pblica
No. 051 de 1991 y las prrrogas pactadas. Hechos probados; 5) El equilibrio
financiero del contrato. El contrato 051 de 1991 pactado a precio global; 6) La
mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el contratista; 7) Las
mayores cantidades de obra; 8) La mora en el pago de las cuentas de cobro; 9)
Las retenciones de la garanta adicional; 10) La clusula penal pecuniaria.

2.1. Asunto previo.

La objecin por error grave formulada contra el dictamen pericial del 24 de
noviembre de 1995.
Al examinar el expediente, advierte la Sala que la sentencia impugnada no se
pronunci sobre la objecin que, por error grave, present la entidad pblica
demandada (fls. 60 a 61, cd. ppal) contra el dictamen pericial decretado y
practicado dentro del expediente, tal como lo dispone el numeral 6 del artculo
238 del C. de P. C., razn por la cual resulta impostergable emprender el anlisis
previo de dicha objecin con el fin de determinar cules son las pruebas de las
que realmente se dispone dentro del expediente, puesto que si dicha objecin
prospera, el dictamen resultara desestimado.
Procede la Sala, en consecuencia, a resolver la objecin formulada contra el
dictamen pericial rendido el 24 de noviembre de 1995 (fl. 107 a 121, cd. ppal), en
cumplimiento del mandato contenido por el numeral 6 del artculo 238 del C. de
P.C.
Para tal fin resulta necesario examinar el auto de 11 de noviembre de 1994 (fl. 27,
cd. ppal) mediante el cual el Tribunal decret la prctica de la prueba sobre los
puntos solicitados por el demandante en el cuestionario que deba ser respondido
por los peritos, segn la demanda, los cuales se concretan en lo siguiente:
Con fundamento en la propuesta del contratista y en el tipo de obra
objeto del contrato 051/91, deduzcan los seores peritos
a) el costo de administracin y dems costos indirectos del proyecto
objeto de dicho contrato para un perodo de 4.5 meses, plazo inicial del
contrato.

b) () el costo de personal del proyecto objeto de dicho contrato para

un perodo de 4.5 meses, plazo inicial del contrato.
c)() el costo de maquinaria del proyecto objeto de dicho contrato
para un perodo de 4.5 meses, plazo inicial del contrato.
d) Si para un perodo de 4.5 meses los seores peritos han
encontrado o deducido unos costos o valores correspondientes a
costos indirectos, costos de personal y costos de maquinaria, srvanse
indicar cules seran los costos por los mismos conceptos para un
perodo de diez (10) meses cinco (5) das
e) Una vez hecha la operacin anterior, srvase indicar cul es al
diferencia entre los costos para un perodo de diez (10) meses y cinco
(5) das y un perodo de 4,5 meses y si esta diferencia constituye un
sobrecosto en el que incurri el contratista por su culpa o sin su culpa.
(fl. 5, cd. ppal).
f) Segn los documentos que figuran en el expediente, srvanse decir
los seores peritos cul fue la causa de la mayor permanencia en obra
del contratista.
g) Con fundamento en los documentos que figuran en el expediente,
en los del IDU y en examen que realicen en el sitio de las obras, digan
los seores peritos en qu consistieron las obras extras o adicionales
relacionadas con excavaciones y rellenos que debi realizar el
contratista y que no le han sido pagadas por el IDU.
h) Los seores peritos se servirn establecer los perodos de mora en
el pago de cada una de las cuentas formuladas por el contratista con
ocasin del contrato 051/91, sin contabilizar un plazo de gracia de
treinta (30) das a partir de la presentacin de tales cuentas o facturas.
Sobre los periodos de mora los seores peritos calcularn intereses a
la tasa del doble del inters corriente bancario, sin exceder el inters
de usura, hasta la fecha del pago de las facturas. Se servirn actualizar
las cantidades de dinero que establezcan.
I)Los seores peritos se servirn establecer cul fue el valor total de
los dineros retenidos por el IDU al contratista a ttulo de garanta
adicional. Sobre este valor global calcularn intereses a la tasa del
doble del inters corriente bancario, sin exceder el inters de usura, a
partir del quinto mes posterior a la entrega de los trabajos, hasta la
fecha de pago del valor retenido. Se servirn actualizar la cantidad que
establezcan (fls. 5 y 6 cd. ppal)

Resulta pertinente precisar que para que se configure el error grave en el

dictamen pericial se requiere de la existencia de una equivocacin en materia
grave por parte de los peritos, una falla que tenga entidad suficiente para llevarlos
a conclusiones igualmente equivocadas, tal y como lo exigen los numerales 4 y 5
del artculo 238 del C. de P. C.

La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 1 ha precisado, respecto de la

objecin por error grave contra el dictamen pericial y sus especiales condiciones,
lo siguiente:
() si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes
reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases
equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como
consecuencia necesaria la repeticin de la diligencia con
intervencin de otros peritos2 pues lo que caracteriza desaciertos
de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un
peritaje, es el hecho de cambiar las cualidades propias del
objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar
como
objeto
de
observacin
y
estudio
una
cosa
fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues
apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente sern
errneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de
ellos se deriven (Resaltados no son del texto)
Bajo los anteriores directrices se proceder a analizar cada una de las objeciones
que, por error grave, fueron propuestas por la representante judicial del IDU contra
el dictamen pericial, las cuales se sintetizan as:
La primera objecin.
Dice que los valores indicados en el dictamen pericial, contenidos en los
numerales 1, 2 y 3 de la letra d) (fls. 112 a 113 , cd. 2), por concepto de costos
indirectos, mano de obra, maquinaria y equipo, para un perodo de diez meses y
cinco das, fueron calculados tomando como base la oferta del contratista pero sin
comprobar si efectivamente el actor utiliz toda la maquinaria y mano de obra
durante el tiempo de prrroga del contrato y especialmente al finalizar la obra,
puesto que el demandante no alleg al proceso, prueba alguna, como nmina de
pago a trabajadores, ni la clase de maquinaria empleada a partir de las prrrogas
del contrato y dentro de los costos indirectos incluy una suma por concepto de
imprevistos cuando estos aparecen establecidos en la oferta por valor de
$21734.834,14, cuya finalidad es precisamente para cubrir los imprevistos que se
presenten durante el desarrollo de la obra.
Sobre el asunto resulta pertinente precisar que el demandante, al solicitar la
prueba pericial que posteriormente fue decretada por el Tribunal de instancia,
1

Corte Suprema de Justicia, Auto de 8 de septiembre de 1993, Exp. 3446, M.P. Carlos Esteban Jaramillo
Schloss.
2
Gaceta Judicial, T LII, pg.306.

present un cuestionario para que fuera respondido por los peritos; cuestionario
respecto del cual la demandada no hizo observaciones ni tampoco solicit
adiciones, como oportunamente habra podido hacerlo. Entre las preguntas
formuladas respecto de los costos de administracin, dems costos indirectos,
costos de personal y costos de maquinaria se solicit, tener como fundamento la
propuesta presentada por el contratista y el tipo de obra objeto del contrato 051 de
1991.
En cumplimiento de lo solicitado, los expertos calcularon los valores tomando
como base la oferta presentada por el contratista y determinaron el valor de los
costos indirectos del contrato 051 de 1991, celebrado entre las partes en conflicto;
a partir de estos valores calcularon los mismos costos por el trmino de 10 meses
y 17 das, hasta el 31 de mayo de 1992 que se indic como final de la ejecucin
de las obras; este procedimiento tambin fue utilizado para calcular los costos de
personal (mano de obra) y los correspondientes a maquinaria y equipo.
Adicionalmente, en el dictamen se estableci una diferencia entre los valores que
resultaron en el clculo de la obra ejecutada en los 10 meses y 17 das y aquellos
que correspondan al contrato inicial en el cual se convino un plazo de 4.5 meses
para su ejecucin.
Se observa entonces que la respuesta corresponde a lo solicitado en el
cuestionario y los clculos efectuados tienen como fundamento las cifras que
hicieron parte de la oferta presentada por el contratista y aceptada por la entidad
pblica contratante, de lo cual se infiere que no se presenta error grave en el
dictamen.
Situacin diferente es que la entidad demandada pretenda establecer si
realmente se ocasionaron los mayores costos de administracin, personal y
maquinaria cuya reclamacin formula el demandante, durante la mayor
permanencia en la obra que tuvo lugar entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31
de mayo de 1992, aspecto que no fue determinado en el dictamen pericial por no
haber sido objeto de la pregunta pero que la entidad demandada pudo solicitar a
los peritos, mediante la aclaracin o complementacin del dictamen.

As pues, esta deficiencia presentada en el dictamen, si bien es cierto que impide

esclarecer el punto que constituye materia de controversia, tambin lo es que no
puede atribuirse a error grave en el experticio.
Adicionalmente se observa que en los numerales 1, 2 y 3 de la letra d) del
dictamen, no aparece rubro alguno por concepto de imprevistos y si bien es cierto
que en el numeral 1 se tratan los costos indirectos y se les asigna un valor,
tambin lo es que no se discriminan, por valores, sus componentes
(administracin, utilidad e imprevistos), por lo tanto, las apreciaciones que se
presentan en la objecin resultan infundadas.
Se advierte que en la nica parte del dictamen pericial en el cual se determin el
valor de los imprevistos corresponde al folio 111 del cuaderno 2; all sealaron los
peritos que el valor de los imprevistos, segn lo contratado y ofertado, era de
$21734.834,14, cifra que admite como cierta la apoderada del IDU, al hacer la
objecin.
En este orden de ideas, resulta claro que la objecin as formulada carece de
fundamento, razn por la cual no est llamada a prosperar.
La segunda objecin.
Otro de los motivos de objecin por error grave contra el dictamen pericial dice
relacin con la respuesta contenida en el ordinal h), que segn el IDU tiene que
ver con la cuenta 13F, correspondiente a la devolucin de la garanta adicional,
prevista en la clusula cuarta del contrato, la cual deba ser cancelada una vez
quedara en firme la liquidacin del contrato, pero que dicha cuenta fue radicada el
2 de septiembre de 1992 y el contrato se liquid el 31 de marzo de 1993, es decir
que el contratista solo poda presentar la cuenta con posterioridad a la liquidacin
del contrato y, en consecuencia, no se hubo mora alguna.
El ordinal h) del dictamen corresponde a la respuesta brindada por los peritos
respecto de la mora en el pago de la cuentas de cobro correspondientes a la
entrega parcial de las obras, pero nada tiene que ver con la devolucin del 3% de
la garanta adicional que le fue descontada al contratista en cada acta de obra,
respuesta que se encuentra contenida en la letra i).

Sobre la devolucin de la retencin efectuada al contratista por concepto de

garanta especial, el cuestionario que deba ser contestado por los peritos
solicitaba establecer el monto de la retencin efectuada por el IDU y sobre este
valor calcular los intereses a la tasa del doble del inters corriente bancario, sin
exceder el inters de usura, a partir del quinto mes posterior a la entrega de los
trabajos, el cual corresponde al plazo dentro del cual deba ser liquidado el
contrato, hasta la fecha de pago del valor retenido.
Los peritos, teniendo en cuenta la clusula cuarta, letra b) del contrato 051 de
1991, calcularon dicho valor tomando como fecha la de presentacin de la cartilla
de conservacin que consideran el ltimo documento entregado como requisito
para el desembolso, lo cual ocurri el 26 de marzo de 1993 y como el contrato fue
liquidado cinco das despus, es decir el 31 de marzo siguiente, fecha en la cual
qued en firme tal liquidacin; el clculo de los intereses se encontrara desfasado
en cinco das, aspecto que la entidad pblica demandada debi solicitar que se
ajustara, mediante la aclaracin o complementacin del dictamen, pero esta
inconsistencia no poda tenerse como error grave.
La segunda parte de esta objecin, por error grave al dictamen pericial, s
corresponde al tema de la letra h) la cual se refiere a las sumas por concepto de
intereses moratorios. La inconformidad de la entidad pblica demandada, para con
este punto del dictamen, alude a que en el contrato no se pactaron intereses de
ninguna naturaleza, ni se estableci plazo para el pago de las cuentas de cobro y,
adicionalmente, el contratista nunca reclam intereses moratorios cuando se
efectuaron los pagos de las actas de obra.
Sobre el particular resulta pertinente precisar que en la pregunta formulada a los
peritos se solicitaba establecer los perodos de mora en el pago de cada una de
las cuentas presentadas para pago, partiendo de la base de que stas deban ser
satisfechas despus de los treinta (30) das de su presentacin, el cual se tomaba
como plazo de gracia, como tambin el clculo de intereses moratorios a la tasa
del doble del inters corriente bancario.
Los peritos se limitaron a contestar la pregunta tal como les fue formulada, sin
detenerse en el anlisis de las clusulas del contrato para poder determinar si se
haban fijado plazos perentorios para el pago de las actas parciales de obra y as
poder establecer la mora; la entidad pblica demandada no solicit la aclaracin o

complementacin del experticio en este sentido. En consecuencia, de su

contenido no puede derivarse la existencia de un error grave.
En este orden de ideas, la segunda objecin tampoco est llamada a prosperar y
as se decidir la objecin por error grave, respecto del dictamen pericial, en la
parte resolutiva de la sentencia.
2.2.

El rgimen jurdico aplicable al contrato de obra No. 051 de 1991.

Para el 17 de abril de 1991, poca en la cual se celebr el contrato de obra pblica

para el diseo y la construccin de la interseccin de la Avenida Ciudad de Quito
con Avenida Chile, se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley 19 de
1982, norma que otorg facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir el
Estatuto de Contratacin, materializado mediante el Decreto-ley 222 de 1983,
cuyos artculos 81 a 106 regularon lo pertinente al contrato de obra pblica.
De conformidad con lo prescrito por el artculo 5 de la Ley 19 de 1982, norma que
facult a los municipios y departamentos para regular en sus normas fiscales
sobre la formacin y adjudicacin de los contratos que celebren y las clusulas
de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio, el
Distrito Capital de Bogot expidi el Cdigo Fiscal del Distrito Capital de Bogot,
Acuerdo No. 6 de 1985.
Significa entonces que el contrato de obra No. 051 de 1991 estuvo gobernado por
las disposiciones de la Ley 19 de 1982, por el Decreto-ley 222 de 1983 y por el
Cdigo Fiscal del Distrito Capital de Bogot.
2.3.

El acta de liquidacin final del contrato y las salvedades del

contratista.

Resulta pertinente, antes de iniciar el estudio de fondo de las pretensiones

formuladas en la demanda, establecer si estas son procedentes, toda vez que la
liquidacin del contrato de obra No 051 de 1991 se realiz de mutuo consenso
entre el IDU y el demandante, mediante acta suscrita el 31 de marzo de 1993 y,
adems, en la sentencia apelada se afirm que [e]l contrato se liquid
bilateralmente, el 31 de marzo de 1993, sin ninguna objecin por parte del

contratista(fl. 105, cd. ppal), puesto que de ser ello as, el contratista no tendra
derecho a reclamacin alguna en sede judicial.
Para el efecto resulta pertinente examinar el acta de liquidacin final del contrato,
suscrita entre las partes y as determinar dos aspectos: el primero, si el contratista
en realidad dej algunas salvedades respecto de su contenido y de ser ello cierto,
en segundo lugar examinar si dichos reparos guardan correspondencia con las
pretensiones formuladas en la demanda.
Examinada el acta de liquidacin del contrato, se observa que, contrariamente a lo
afirmado por el A Quo, en la ltima pgina de dicho documento (fl. 80 y 183, cd. 2)
el contratista dej en forma manuscrita la siguiente salvedad:
Hernn Duarte Esguerra firma la presente liquidacin haciendo la
salvedad de que queda pendiente de pago a) obra adicional por $
17224.086,91; b) Costos compensatorios por prolongacin del tiempo
de ejecucin de obra por entrega demorada de los predios donde se
ejecut el trabajo y c) Intereses de mora de los valores que puedan
resultar a su favor y tambin por pagos retardados de las cuentas del
contrato.
Del contenido del texto transcrito se observa que el contratista manifest su
inconformidad frente a la liquidacin final del contrato, en relacin con tres
aspectos puntuales: i) el no pago de obra adicional ejecutada por valor de $
17224.086,91; ii) la existencia de perjuicios derivados por la entrega demorada
de los predios donde se ejecut el trabajo que conllev la prolongacin del tiempo
de ejecucin del contrato; iii) la existencia de mora en el pago de las cuentas del
contrato que causaron intereses moratorios y de los valores que puedan resultar a
su favor.
La jurisprudencia de la Seccin Tercera ha sostenido reiteradamente 3, que una vez
el contrato haya sido liquidado de mutuo acuerdo entre las partes, dicho acto de
carcter bilateral no puede ser enjuiciado por va jurisdiccional, salvo que se
invoque algn vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo); pero si dicha
liquidacin ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la
oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, es

Consejo de Estado, Seccin Tercera, entre otras sentencias se citan las siguientes: Sentencias de 25 de
noviembre de 1999, Exp. 10893; de 6 de mayo de 1992; exp. 6661, de 6 de diciembre de 1990, Exp. 5165, de
30 de mayo de 1991, Exp. 6665, de 19 de julio de 1995, Exp. 7882; de 22 de mayo de 1996, Exp. 9208.

claro que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para

reclamar sobre aquello que hubiere sido motivo de inconformidad manifiesta.
Bajo las orientaciones de la jurisprudencia citada, resulta claro precisar que la
accin contractual slo puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relacin
con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de
la liquidacin final del contrato por mutuo acuerdo; porque sobre aquellas otras
materias respecto de las cuales no realice observacin alguna, por encontrarse de
acuerdo con su liquidacin y as lo formaliza con su firma, no cabe reclamacin
alguna en sede judicial. Admitirlo sera ir contra la doctrina de los actos propios, de
conformidad con la cual a nadie le es lcito venir contra sus propios actos, la cual
tiene sustento en el principio de la buena fe o bona fides que debe imperar en las
relaciones jurdicas.4
A lo anterior se agrega que la Jurisprudencia ha establecido que el alcance y
sentido de la liquidacin definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o
corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato
le debe algo a la otra u otras y de ser as, cunto es el monto del valor adeudado,
de conformidad con los siguientes trminos:
La liquidacin final del contrato tiene como objetivo principal, que las
partes definan sus cuentas, que decidan en qu estado queda despus
de cumplida la ejecucin de aqul; que all se decidan todas las
reclamaciones a que ha dado lugar la ejecucin del contrato, y por esa
razn es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones
que se consideren pertinentes. La liquidacin finiquita la relacin entre
las partes del negocio jurdico, por ende no puede con posterioridad
demandarse reclamaciones que no se hicieron en ese momento 5.

En cuanto a los efectos que genera la liquidacin de un contrato, especialmente

en los casos en que la misma se adopta de manera bilateral o por acuerdo entre
4

La jurisprudencia ha definido la buena de dentro del siguiente contexto:

La expresin buena fe o (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir sus
obligaciones y, en general, emplear con los dems una conducta leal. La lealtad en el derecho desdobla en
dos direcciones: Primeramente, cada persona tiene el deber de emplear para con los dems una conducta
leal, una conducta ajustada a la exigencias del decoro social; en segundo trmino, cada cual tiene el derecho
de esperar de los dems esa misma lealtad. trtese de una lealtad (o buena fe) activa, si consideramos la
manera de obrar para con los dems, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene
de confiar en que los dems obren con nosotros decorosamente... ( Corte Suprema de Justicia, Sentencia de
23 de junio de 1958.)
5

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de abril 10 de 1997.
Expediente No. 10.608. M.P.Daniel Suarez Hernndez. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado en la
Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

las partes, la Sala ha establecido, de manera reiterada, lo siguiente:

... El acta que se suscribe sin manifestacin de inconformidad sobre
cifras o valores y en general sobre su contenido, est asistida de un
negocio jurdico pleno y vlido, porque refleja la declaracin de voluntad
en los trminos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de
cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. As tiene que ser. Se
debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaracin
contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se
demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los
efectos que se dicen en l. ... 6.
En el mismo sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido:
La liquidacin de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un
acto de autonoma privada de aquellos que le da firmeza o definicin a
las prestaciones mutuas entre s, de tal suerte que constituye definicin
de sus crditos y deudas recprocas, no susceptible de enjuiciarse ante
el rgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algn vicio del
consentimiento que conduzca a la invalidacin de la misma, tales como:
error, fuerza o dolo7.
Y en posterior oportunidad reafirm lo ya expuesto, en los siguientes trminos:
Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el
acta de liquidacin sin reparo alguno, stos en principio no pueden
maana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista
error u omisin debidamente comprobado. La liquidacin suscrita sin
reparos es un autntico corte de cuentas entre los contratistas, en la
cual se define quin debe, a quin y cunto. Como es lgico es un
acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el
consentimiento sin vicios rigen en su integridad8.
Pero cuando el acta de liquidacin final no es acogida totalmente por una de las
partes por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque
considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta
y, por esta razn, la suscribe dejando constancia de tales circunstancias de
inconformidad, deja abierta la posibilidad de una reclamacin en sede judicial,
pero nicamente respecto de aquellos temas puntuales materia de discrepancia
que quedaron consignados en ella.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de junio 22 de 1995;
Exp. No. 9965, M.P. Daniel Surez Hernndez
7
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 10 de abril de
1997; Exp. No. 10608, M.P. Daniel Surez Hernndez.
8
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 9 de marzo de
1998, Exp. No. 11.101, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Las salvedades dejadas en el acta de liquidacin tienen como finalidad

salvaguardar el derecho del contratista a reclamar, hacia futuro, ante la autoridad
judicial, el cumplimiento de obligaciones que considera quedaron pendientes por la
ejecucin del contrato. A propsito del preciso alcance que corresponde a las
salvedades o reservas que respecto de una liquidacin bilateral formula alguna de
las partes del contrato, la jurisprudencia de la Seccin Tercera ha enseado lo
siguiente:
Como puede observarse en la etapa de liquidacin de un contrato,
las partes deben dejar sentado en acta sus pretensiones para que
sean consideradas por la otra parte, es ese el momento del
contrato, en el cual la parte adquiere legitimacin para reclamar en
va judicial o extrajudicial, las pretensiones que la otra parte no
acepte. Las divergencias que existan al momento de liquidar el
contrato, que sean enunciadas en acta, y no aceptadas estructuran la
base del petitum de una eventual demanda. Por el contrario la parte
que no deje anotada en el acta de liquidacin final, la existencia de
alguna pretensin para que la otra parte la considere en esa va,
NUNCA PODRA pretenderlas judicialmente. Lo que se traslada al
proceso judicial son las pretensiones que la contraparte del
contrato no acepte reconocer.
()
Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisin de los
precios del contrato se impone en los casos en que ste resulta
desequilibrado econmicamente, cuando se presentan alteraciones por
causas no imputables al contratista, independientemente de que las
partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisin
es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la
modificacin de circunstancias y su incidencia en los costos del
contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones
respectivas deben haberse formulado por el contratista a la
Administracin durante la ejecucin del contrato o, a ms tardar,
en el momento de su liquidacin. En caso contrario, las pretensiones
relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes estn
llamadas al fracaso, En efecto, el acta de liquidacin del contrato
contiene el balance financiero en cumplimiento de las
obligaciones a cargo de las partes, de manera que cuando se
firmen de comn acuerdo entre stas, sin objeciones o
salvedades, se pierde la oportunidad de efectuar reclamaciones
judiciales posteriores. Ha advertido la Sala, adicionalmente, que
las salvedades u objeciones que el contratista deja en el acta de
liquidacin del contrato deben ser claras y concretas; de otra
manera, su inclusin resulta ineficaz. Conforme a lo anterior, se
tiene que la liquidacin efectuada de comn acuerdo por personas
capaces de disponer constituye, entonces, un verdadero negocio
jurdico bilateral, que tiene, por tanto, fuerza vinculante, a menos que
se demuestre la existencia de un vicio del consentimiento.;()9.
9

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia de 16 Febrero de

2001, Exp. 11689, M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez

(Negrillas no son del original)

Con base en las directrices fijadas por la jurisprudencia, resulta evidente entonces
que en el presente caso el actor se encontraba legitimado para demandar en
relacin con tres temas puntuales que corresponden a las salvedades dejadas en
el acta de liquidacin final del contrato as: i) el pago de los sobrecostos causados
por la mayor permanencia en la obra debido a la demora en la entrega de los
predios requeridos para la ejecucin de los trabajos; ii) el pago de las obras
adicionales surgidas durante la ejecucin del contrato, las cuales no fueron
previstas en el contrato inicial y iii) el pago de los intereses causados por la mora
en el pago de las cuentas del contrato, pero nada ms; as que cualquier otro tema
que se salga de este contexto, no podr ser alegado por el demandante para
obtener un pronunciamiento de la autoridad judicial.
Hechas las anteriores precisiones, la Sala proceder a analizar las pretensiones
formuladas por el demandante.
2.4.

El contrato de obra pblica No. 051 de 1991 y las prrrogas pactadas.

2.4.1. Los Hechos probados.

Las pruebas allegadas al expediente permiten demostrar lo siguiente:
- Entre el IDU y el seor Hernn Duarte Esguerra se celebr el contrato de obra
pblica No. 051 de 17 de abril de 1991, el cual estuvo precedido de la Licitacin
Pblica No. SC-DC-05- 91, cuyo objeto fue pactado en la clusula primera en
los siguientes trminos:
El contratista se compromete con el IDU a ejecutar a precio global con
reajuste, el diseo y la construccin de la interseccin de la Avenida
Ciudad de Quito con Avenida Chile (calle 72), de conformidad con los
requisitos y especificaciones indicadas en los pliegos de condiciones de
la licitacin y bajo las condiciones estipuladas en este contrato.(fl.1,
cd.2)
- El valor del contrato 051 de 1991 fue pactado en la clusula tercera por el
monto de $ 520293.327, en la modalidad de precio global con reajuste; pero el
valor definitivo sera el resultado de sumar el valor global pactado ms el valor
de las obras no previstas, las cuales deban ser aprobadas previamente por el

IDU, mas los ajustes a que tuviere derecho el contratista (fl. 3, cd. 2); el plazo
del contrato fue acordado en cuatro meses y medio contados a partir de la
fecha del acta de iniciacin de la obra, en la clusula 8 . (fl. 6, cd 2).
- El 10 de julio de 1991 se dio inicio a la ejecucin del contrato, segn Acta No. 1
suscrita entre el contratista y el interventor del contrato. (fls 15 y 16, cd. 2)
- En oficio de 16 de octubre de 1991, radicado al da siguiente, el contratista
solicit al IDU la ampliacin del plazo del contrato por un lapso de 60 das
calendario, debido a la no entrega oportuna de los predios que afectan la
realizacin de las vas de acceso, giros derechos y obras de servicios y
complementarias () (fl. 172, cd. 7).
- Obra en el expediente copia de la solicitud formulada al Director Ejecutivo de
IDU por parte del interventor del contrato, el Jefe de la Seccin de Interventora,
el Jefe de la Divisin de Obras Civiles y el Subdirector de Construccin, con el
fin de que se ordenara la prrroga del plazo del contrato por el trmino de dos
meses, con fundamento en que al da 18 de octubre solo se han entregado 31
de los 63 predios requeridos para ejecutar las obras objeto del contrato, lo cual
ha imposibilitado la construccin de las redes de servicios y de las vas, cuyas
labores segn el programa de trabajo debieron iniciar a ms tardar el 28 de
agosto/91.( fls 170 a 171, cd. 7)
- El 7 de noviembre de 1991, las partes suscribieron el contrato adicional No. 1
mediante el cual se prorrog en dos meses el contrato principal No. 051 de
1991, es decir, hasta el 25 de enero de 1992. (fl 167, cd. 7)
- Mediante comunicacin de 2 de enero de 1992, el contratista inform al Director
del IDU, que a la fecha an faltan 19 predios a disposicin del contratista ()
para la continuidad normal de los trabajos, Se necesitan la totalidad de los
predios para hacer la totalidad del contrato que vence el 25 de Ene. 92 y,
seguidamente, propuso varias soluciones: una la suspensin del plazo
contractual mientras se entregaban los predios; otra suscribir una segunda
prrroga del contrato, con un plazo tentativo de dos meses ms despus de
haber recibido el 100% de los predios y una tercera, la liquidacin total del
contrato. Seal, adems, que la liquidacin del contrato resultaba la opcin
ms viable, dado que la prrroga del plazo generaba costos administrativos que

lesionaban el equilibrio econmico del contrato y la suspensin afectaba los

intereses del contratista. (fls. 27 a 28, cd. 2).
- En la solicitud de la segunda prrroga del contrato, por 60 das ms, extendida a
la Junta Directiva del IDU por parte de Interventor del contrato, el Jefe de la
Seccin de Interventora, el Jefe de la Divisin de Obras Civiles y el Subdirector
de Construccin de esta misma institucin, manifestaron que [a] la fecha la
construccin de las vas y la instalacin de las redes se encuentran impedidas
por 13 predios que no han sido entregados al contratista y que Solo el 5 de
diciembre/91, se entreg el predio que obstaculizaba la construccin del
aproche oriental y que adicionalmente, el 13 de diciembre/91 () se defini
por mutuo acuerdo entre el IDU y la S.T.T. las obras a realizar para dar
continuidad a las paralelas de la Av. Ciudad de Quito. (carreras 36 y 38). En el
mismo documento se afirma, respecto de la negociacin de los predios
faltantes, lo siguiente: se estn consiguiendo los recursos para pagar el primer
contado en el mes de enero para hacer la entrega del resto de los
predios ...(fls. 129 a 130, cd. 7)
- El 24 de enero de 1992, las partes suscribieron la segunda prrroga al contrato
051 de 1991, por dos meses ms, es decir, hasta el 25 de marzo de 1992 (fl.
125, cd. 7).
- El contratista, en comunicacin de 4 de marzo de 1992, solicit al Director del
IDU una nueva prrroga al contrato 051 de 1991, por lapso de 45 das para
terminar totalmente el contrato. Las razones que justifican esta solicitud se
sintetizan en la falta de 8 predios para culminar la obra; la falta de aprobacin de
los precios correspondientes a la obras adicionales no previstas en el contrato;
la suscripcin del contrato adicional; la presencia de postes de energa que
impiden la ejecucin de los trabajos y la falta de determinacin para la solucin
de las zonas suspendidas, como son los giros derechos. (fls. 99 a 100, cd. 7)
- El Jefe de la Seccin de Interventora, el Jefe de la Divisin de Obras Civiles y el
Subdirector de Construccin solicitaron, a la Junta Directiva del IDU, la tercera
prrroga del contrato 051 de 1991 por el trmino de un mes y cinco das ms, es
decir, hasta el 30 de abril de 1992, con fundamento en los siguientes hechos: A
la fecha (9 de marzo/92) restan por entregar al contratista ocho (8) predios. Se
encuentra en trmite la solicitud de adicin al contrato por la suma de

$11348.365,17, necesario para ejecutar las obras complementarias al contrato.

Problemas laborales en la Empresas de Energa y Telfonos han dificultado la
reubicacin de postes y redes existentes en la zona.. (fls. 97 a 98, cd. 7).
- El 25 de marzo de 1992, las partes suscribieron la tercera prrroga al contrato
051 de 1991, la cual se extendi hasta el 30 de abril de 1992. (fl. 95, cd. 7)
- Posteriormente se determin la necesidad de ejecutar algunas obras que no
haban sido previstas en el contrato original, razn por la cual el interventor del
contrato y el Jefe de la Seccin de Interventora solicitaron, a la Junta Directiva
del IDU, autorizacin para adicionar el valor del contrato No. 051 de 1991 en el
monto de $11348.365,17, con el fin de realizar las siguientes obras: la
continuacin de las carreras 36 y 38, la construccin de acometidas de
acueducto, la colocacin de sealizacin adicional originada por la continuidad
de las carreras 36 y 38, la adecuacin de las zonas contempladas inicialmente
como giros derechos y el retiro de escombros producto de las demoliciones
abandonadas y los depositados en la zona por basuriegos (fls. 62 a 64, cd. 7).
- El 7 de abril de 1992, las partes suscribieron el contrato adicional No. 4
mediante el cual se increment el valor, inicialmente pactado en el contrato 051
de 1991, en la suma de $11348.365,17, con el objeto de ejecutar algunas las
obras adicionales antes referidas (fl. 60, cd. 7), sin embargo, no se acord
adicin del plazo contractual, aunque en los soportes de esta modificacin se
estableci el valor de los costos indirectos, equivalentes al 24% de los costos
directos, (fl. 65 a 71, cd 7).
- En comunicacin de 21 de abril de 1992, el contratista expres al Director
Ejecutivo del IDU la necesidad de suscribir una nueva prrroga al contrato No.
051 de 1991, dada la evidencia de que el contrato terminara despus del 30 de
abril de 1991, debido a que los predios fueron entregados con posterioridad al
15 de marzo, hecho que consider como el motivo del retraso de algunas
actividades; as mismo, seal que tan solo el da 10 de abril de 1992 se haba
legalizado el contrato adicional con el objeto de construir la obra nueva pactada
y que adems, haba carencia de suministro de asfalto y otros elementos debido
a los cortes permanentes de energa a partir de las 5 p.m. (fls. 17 a 18, cd. 7).

- En la solicitud formulada a la Junta Directiva del IDU, por parte del contratista, el
Interventor del contrato, el Jefe de la Seccin de Interventora, el Jefe de la
Divisin de Obras Civiles y el Subdirector de Construccin, para suscribir la
cuarta y ltima prrroga al contrato, se expusieron las siguientes razones: Se
aclara que esta prrroga no ocasionar sobrecostos por cuanto los reajustes
por el valor de las obras ejecutadas en este plazo adicional se calcularn como
obra ejecutada en el mes de abril de 1992 y su reajuste definitivo se calcular
con los ndices correspondientes al mes anterior al pago de la cuenta de
abril/92.. (fls. 15 a 16, cd. 7).
- En comunicacin del 23 de abril de 1992, dirigida al Director Ejecutivo del IDU,
el contratista manifest, respecto de la prrroga del contrato hasta el 15 de
mayo de 1992, lo siguiente: Me permito comunicarle la aceptacin de los
ndices de reajuste del mes de abril como ndices definitivos de la obra realizada
en el mes de mayo, con el fin de no incrementar el costo de la obra. (fl. 13, cd.
7)
- Las partes suscribieron el 30 de abril de 1992 el contrato adicional No. 5, ltima
prrroga del contrato de obra 051 de 1991, cuyo plazo se extendi hasta el 15
de mayo de 1992, fecha en la cual termin el contrato referido (fl. 1 cd. 7).
Del examen de los documentos antes reseados resulta evidente que el contrato
de obra No 051 de 1991, celebrado entre el IDU y el demandante, tuvo por objeto
la construccin de un puente vehicular cuya ubicacin se encontraba en la
interseccin de la Avenida Ciudad de Quito; el valor del contrato se estipul en una
suma global, con la posibilidad de incrementar su valor con aquellas obras no
previstas en el contrato en cuanto fueran previamente autorizadas por el IDU y con
los reajustes a que tuviera derecho el contratista.
El plazo inicial del contrato fue convenido en 4.5 meses contados a partir de la
fecha de suscripcin del acta de iniciacin del contrato, segn lo estipulado en la
clusula octava, pero este plazo inicial fue objeto de cuatro prrrogas consentidas
entre las partes y tambin tuvo una adicin en su valor con el fin de ejecutar obras
que no haban sido previstas en el contrato original.
Las cuatro prrrogas al contrato de obra 051 de 1991 fueron suscritas as: la
primera el 7 de noviembre de 1991, por lapso de dos meses que venci el 25 de

enero de 1995; la segunda el 24 de enero de 1992 por dos meses ms, los cuales
expiraron el 25 de marzo de 1992, fecha en la cual se suscribi una tercera
prrroga por un mes y cinco das adicionales, cuyo vencimiento tuvo lugar el 30 de
abril de 1992; en esta misma fecha, las partes celebraron la cuarta y ltima
prrroga que rigi hasta el 15 de mayo siguiente, fecha de terminacin del plazo
contractual.
Se observa que segn los procedimientos administrativos adoptados por el IDU el
trmite de las modificaciones al contrato 051 de 1991, contemplaba la necesidad
de que estas estuvieran precedidas de la solicitud del contratista formulada ante
del Director Ejecutivo del IDU; posteriormente, el interventor, conjuntamente con el
Jefe de la Seccin de Interventora, el Jefe de la Divisin de Obras Civiles y el
Subdirector de Construccin, deban formular la respectiva peticin ante la Junta
Directiva del IDU y justificar la necesidad de las prrrogas y adiciones, con el fin
de que dicha Junta impartiera su autorizacin a tales modificaciones y una vez
obtenidas tales aprobaciones se proceda a la suscripcin de las prrrogas y/o
adiciones entre las partes del contrato.
2.4.2.

Las causas que dieron lugar a las tres primeras prrrogas

celebradas.

La justificacin de las tres primeras prrrogas del contrato, aluden a la falta de los
predios requeridos para la ejecucin de la obra. Se observa que para el 18 de
octubre de 1991, es decir despus de ms de tres meses de iniciada la obra (10
de julio de 1991) la Administracin tan solo tena disponibles 31, de los 63 predios
que deba entregar al contratista, segn lo reconocieron el interventor y dems
funcionarios del IDU (fl. 171, cd. 7), es decir, menos del 50%, para una obra cuyo
plazo inicial se pact en 4.5 meses y que, por ende, terminara el 25 de noviembre
de 1991. Este incumplimiento de la entidad contratante inevitablemente llev a la
suscripcin de la primera prrroga, por dos meses, extendiendo el plazo
contractual hasta el 25 de enero de 1992.
Se encuentra probado que para el 2 de enero de 1992, es decir 23 das antes de
que se venciera la primera prrroga al plazo del contrato, el IDU an no haba
adquirido 19 de los predios requeridos para la terminacin total de las obras, tal
como lo inform el contratista al Director ejecutivo del IDU, en la fecha referida,
oportunidad en la cual plante la alternativa de terminar y liquidar el contrato ante

la inminente demora en la terminacin de las obras que inevitablemente

ocasionaran mayores costos (fl. 27, cd. 2), pero el IDU decidi que deba
mantenerse la vigencia del contrato, suscribiendo una nueva prrroga.
En el documento de justificacin de sta prrroga, como ya se dej visto, el
interventor y dems funcionarios de IDU confirmaron lo expresado por el
contratista en el sentido de que A la fecha la construccin de las vas y la
instalacin de las redes se encuentran impedidas por 13 predios que no han sido
entregados al contratista; adems de la situacin presentada con el predio en
donde se construira el aproche oriental y, por si fuera poco, admitieron la falta de
presupuesto de la entidad pblica para adquirir los predios restantes para la
culminacin de las obras (fl. 130 cd. 7). Estas circunstancias llevaron al IDU a
autorizar la segunda prrroga del contrato por dos meses ms, plazo que venci el
25 de marzo de 1992.
Pero el 9 de marzo, una vez ms, los funcionarios del IDU conjuntamente con el
interventor, advirtieron a las directivas de la Institucin que an los predios no
estaban completos y que le restaba por entregar al contratista 8 de los 13
requeridos para la terminacin del proyecto de construccin; adicionalmente,
encontraron un nuevo obstculo para la culminacin de las obras consistente en la
no reubicacin de postes y redes de servicios existentes en la zona (fl. 98, cd. 7).
Lo anteriormente expuesto evidencia que fue reiterado el incumplimiento de la
Administracin en la entrega de las zonas requeridas para la culminacin de las
obras, al no haber adquirido oportunamente los predios y no haber dispuesto lo
necesario para impedir que elementos extraos obstaculizaran los trabajos,
conducta cuestionable y reprochable que dio lugar a la suscripcin de la tercera
prrroga por lapso de 1 mes y 5 das, plazo que termin el 30 de abril de 1992.
Se observa entonces, con meridiana claridad, que las causas que dieron lugar a
las tres primeras prrrogas del contrato 051 de 1991, resultan imputables,
exclusivamente a la conducta del IDU, entidad pblica que adelant el
procedimiento de licitacin encaminado a contratar la ejecucin de una obra sin
haber adquirido previamente, como resulta elemental, indispensable y obvio, la
totalidad de los predios requeridos para la normal ejecucin de los trabajos y, por
si fuera poco, ni siquiera contaba con la partidas presupuestales necesarias para
tal fin.

Amn de lo anterior, se evidencia la negligencia e improvisacin de la entidad

pblica contratante, al ordenar la construccin de las obras sin haber adelantado
las gestiones necesarias ante las empresas de servicios pblicos para el traslado
de las redes y as poner a disposicin del contratista las zonas en donde se
ejecutaran los trabajos, actividades que deba cumplir an antes de la apertura de
la licitacin y no sobre la marcha del contrato.
2.4.3. Las causas que motivaron la cuarta y ltima prrroga.
Finalmente se estableci la necesidad de suscribir la ltima prrroga al plazo del
contrato 051 de 1991, por el trmino de quince das ms, plazo que venci el 15
de mayo de 1992, la cual fue formalizada mediante el contrato adicional No. 5. Las
motivaciones que en esta oportunidad se esgrimieron por parte del interventor y
dems funcionarios del IDU, para la celebracin del respectivo contrato adicional,
se encuentran referidas a i) la ejecucin de la obra adicional que fue legalizada el
10 de abril de 1992; ii) la insuficiencia en el suministro de pavimento asfltico y
concreto debido a los constantes cortes de energa, as como la realizacin de
jornada nocturna en las obras y iii) la falta de la entrega de dos predios requeridos
para la culminacin de las obras.
En cuanto a esta ltima prrroga, se advierte que la misma fue motivada en parte
por el incumplimiento de la Administracin, toda vez que para finales del mes de
abril de 1992, an no haba entregado al contratista los dos ltimos predios
necesarios para la culminacin del proyecto y aunque esta no fue la nica causa
que motivo la ltima modificacin al plazo del contrato, resulta inadmisible y
cuestionable que despus de transcurridos ms de 9 meses de iniciado el
contrato, el IDU todava no hubiere entregado todos los predios que se requeran
para culminar las obras contratadas.
Adems de lo anterior, resulta evidente que la otra de las razones que justificaron
esta ampliacin al plazo se origina en la necesidad de ejecutar las obras
adicionales surgidas por la suscripcin del contrato adicional No. 4, documento
que como ya se dijo, no estipul un plazo adicional para su construccin hecho
que refleja, una vez ms, la improvisacin de la Administracin en la ejecucin del
proyecto.

Pero tambin, dicha prrroga tuvo origen en una situacin imprevista, ajena a la
conducta de las partes, la cual les resultaba imposible prever al momento de
celebrar el contrato, consistente en los cortes del fluido elctrico decretados a nivel
nacional en el ao de 1992, (el apagn de 1992) hecho que le impidi al
contratista suministrar oportunamente el material requerido para la ejecucin de
las obras, dada su baja produccin y le impuso la modificacin de los horarios de
trabajo.
En efecto, para la poca en la cual se celebr el contrato (17 de abril de 1991) an
no se haba presentado en el pas la situacin de emergencia del sector
energtico y, por lo tanto, en este momento resultaba imposible a las partes tomar
medidas para contrarrestar un fenmeno que no se haba presentado y que ni
siquiera se avizoraba, es decir que no puede aducirse, en el presente caso, que el
contratista tena bajo su responsabilidad la carga de previsin para que el contrato
no resultare afectado econmicamente por esta situacin externa a las partes.
Pero adems, resulta pertinente precisar que si el contrato se hubiere ejecutado
dentro del plazo inicialmente pactado, su terminacin habra ocurrido el 25 de
noviembre de 1991 y, en consecuencia, la crisis energtica del ao de 1992, no lo
hubiere afectado, pero no fue as, porque el contrato debi prorrogarse en varias
oportunidades por el incumplimiento de la Administracin en la entrega de predios
y esta extensin del plazo contractual, hizo que las condiciones de su ejecucin
variaran, por este fenmeno especial.
La circunstancia descrita se enmarca dentro de la llamada teora de la imprevisin
o del riesgo imprevisible que puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio
econmico del contrato, al igual que cuando ste se ve afectado por la existencia
de sujeciones materiales imprevistas o el caso fortuito; situaciones todas estas
que son ajenas a la conducta de las partes, pero que pueden generar el
rompimiento de la ecuacin contractual.

10

Se advierte entonces que la cuarta y ltima prrroga a que tuvo lugar el contrato
de obra pblica No. 051 de 1991, contenida en el contrato adicional No. 5, resulta
imputable de una parte al incumplimiento de la Administracin por la no entrega de
10

De la misma manera, la ecuacin econmica del contrato puede afectarse por causas imputables a la
conducta de las partes, las cuales se encuentran referidas a: i) el ejercicio de los poderes exorbitantes por parte
de la Administracin (potestas variandi); ii) la expedicin de normas jurdicas o actos administrativos de las
autoridades pblicas (factum principes) o iii) el incumplimiento del contrato (responsabilidad contractual).

los ltimos predios que se requeran para la culminacin de las obras; de otra a no
haber pactado plazo adicional para la ejecucin de obras nuevas que fueron
contratadas, lo cual denota su continua improvisacin, y una tercera, debido a la
existencia de circunstancias imprevistas, no imputables a las partes, pero que se
ocasionaron por la extensin del plazo ordenado por la entidad pblica
contratante; sin embargo, como se demostrar ms adelante, la ltima prrroga no
ocasion mayores cargas en las prestaciones a que se encontraba obligado el
contratista, es decir, no le caus perjuicios.
Conclusin.
La circunstancias anotadas evidencian la inexcusable falta de planeacin en que
incurri el IDU en el momento en que estableci la necesidad de adelantar la
contratacin de las obras de este proyecto, incurriendo en violacin de uno de los
ms importantes principios que informan la actividad contractual y cuyo
cumplimiento resulta obligatorio por parte de las entidades del Estado.
La jurisprudencia de la Sala ha sostenido repetidamente, y as lo reitera ahora 11,
que en materia contractual, las entidades oficiales estn obligadas a respetar y a
cumplir el principio de planeacin en virtud del cual resulta indispensable la
elaboracin previa de estudios y anlisis suficientemente serios y completos, antes
de iniciar un procedimiento de seleccin, encaminados a determinar, entre muchos
otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebracin del
respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa
necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo
contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y dems
caractersticas que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc.,
cuya contratacin, adquisicin o disposicin se haya determinado necesaria, lo
cual, segn el caso, deber incluir tambin la elaboracin de los diseos, planos,
anlisis tcnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de
mercado reales, podra demandar la celebracin y ejecucin de esa clase de
contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes,
obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, as como la modalidad
u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de
recursos presupuestales o la capacidad financiera de la entidad contratante, para
11

Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 14287, Actor: Jairo Arturo
Crdenas Avellaneda, Demandado: Telecom

asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebracin de ese

pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o
internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones
de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad
contratante; (vii) los procedimientos, trmites y requisitos de que deban
satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la seleccin del respectivo
contratista y la consiguiente celebracin del contrato que se pretenda celebrar.
El aludido principio de planeacin, con los perfiles y el alcance que se sealan, no
solo ha sido consagrado en el Estatuto de Contratacin actualmente vigente,
contenido en la Ley 80 de 1993, respecto del cual la Ley 1150 de 2007 ha
adoptado disposiciones encaminadas a fortalecerlo, sino que tambin ocup la
atencin del legislador al expedir el Decreto-ley 222 de 1983, tal y como se
advierte de la interpretacin hecha a varios de sus artculos, entre ellos el numeral
212 del artculo 30, el cual estableci algunas exigencias respecto del contenido de
los pliegos de condiciones; el artculo 46 que regul aspectos relacionados con la
disponibilidad de las partidas presupuestales y el registro presupuestal; el
pargrafo 1 del artculo 83 del citado Decreto-ley 222 de 1983 referido a los
requisitos y el procedimiento aplicables a la seleccin de los contratistas, en
funcin de la cuanta del respectivo contrato de obra, determinada en la
estimacin del presupuesto oficial.
Pero adems, el artculo 84 del Decreto-ley 222 de 1983 13, de manera expresa,
impuso a las entidades pblicas el deber de acatar el principio de planeacin,
12

A continuacin se transcribe, en lo pertinente, el texto del citado numeral 2 del artculo 30 del Decreto-ley
222 de 1983:
2.- La entidad interesada elaborar un pliego de condiciones que, adems de lo que se considere necesario
para identificar la licitacin, contenga en forma expresa y completa:
a).- Las especificaciones de los bienes, servicios u obras objeto del contrato proyectado;
b) La cantidad y calidad de dichos bienes o servicios o de la obra;
c) Las calidades que se exijan a las personas que deseen licitar;
.
d) Las condiciones y forma de cumplimiento por el contratista y las modalidades y forma de pago; cuando
el pago deba hacerse con recursos del crdito, deber consignarse expresamente que ste se har bajo
condicin del perfeccionamiento del emprstito correspondiente, o la exigencia al proponente de
formular oferta de financiacin;
.
k) La posibilidad de presentar alternativas;
l) La posibilidad de presentar propuestas parciales;
m) La posibilidad de efectuar adjudicaciones parciales;
n) La posibilidad de presentar propuestas conjuntas.
13

El artculo 84 del Decreto-ley 222 de 1983, prescribe: Artculo 84. De los requisitos para licitar o
contratar. No podr licitarse ni contratarse la ejecucin de una obra sin que previamente se hayan elaborado
los planos, proyecto y presupuesto respectivos y determinado las dems especificaciones necesarias para su
identificacin.

concretamente, en los contratos de obra pblica, al ordenar la elaboracin previa

de los planos, proyectos, presupuestos y dems aspectos necesarios para la
identificacin del contrato a celebrar.
Por su parte el Cdigo Fiscal del Distrito Capital de Bogot, Acuerdo No. 6 de
1985, en acatamiento del principio de planeacin, orden en el artculo 311 que
todos los proyectos de construccin, mejora, conservacin o mantenimiento de las
obras pblicas que adelantara la Administracin Distrital, inevitablemente estaran
sujetos a los planes generales y urbansticos y dems normas aprobadas por el
Consejo Distrital o por el Departamento Administrativo de Planeacin Distrital. De
igual manera, el artculo 312 honr el principio de planeacin al reiterar en
similares trminos el mandamiento legal contenido en el artculo 84 del Decretoley 222 de 1983.
Bajo este contexto y de conformidad con los hechos probados en el presente
proceso, es evidente el incumplimiento en que incurri el IDU respecto del
imperativo legal previsto en el artculo 84 del Decreto Ley 222 de 1983, norma que
estableci la obligatoriedad en que se encontraba la Administracin en el sentido
de contar con los planos, proyectos y presupuestos respectivos y por supuesto,
haber adquirido los predios requeridos para la ejecucin de la obra, pues no se
entiende cmo podra construirse una obra de infraestructura sin estar disponible
el terreno en donde deba ser levantada; la omisin de tales deberes
comprometen la responsabilidad patrimonial de la Administracin en el evento de
causar un dao antijurdico al contratista.
Como consecuencia de las sucesivas prrrogas del plazo del contrato, cuyo
vencimiento se encontraba previsto para el 25 de noviembre de 1991, ste
finalmente se extendi hasta el 15 de mayo de 1993, es decir, por cinco meses y
veinte das ms; por tal razn, resulta evidente que los perjuicios que pueda sufrir
el contratista, derivados del mayor tiempo que debi permanecer en la obra, son
imputables en su mayora a la conducta de la entidad pblica contratante.
A lo anterior se agrega que entre los documentos que sirvieron de soporte a la
solicitud y autorizacin de las prrrogas del contrato no se encontr alguno que
permitiera probar el incumplimiento de alguna de las obligaciones contradas por el
contratista, en consecuencia, no puede imputrsele responsabilidad alguna por la

extensin del plazo contractual y por el desfase que esto produjo en el programa
de obra e inversiones presentado con su propuesta.
Las solicitudes del contratista para las prrrogas del contrato slo evidencian afn
de colaboracin con la entidad pblica, en su calidad de co-contratante por lo cual
resulta inaudito e inadmisible lo argumentado al respecto por el IDU.

2.5

El equilibrio financiero del contrato. Contrato 051 de 1991, pactado a

precio global.

El demandante solicit que como consecuencia del incumplimiento del contrato

por parte del IDU, se ordenara a su favor el reconocimiento y pago de los mayores
costos en que incurri por razn de la extensin del plazo contractual, ocasionado
por las sucesivas prrrogas del contrato, en total cuatro, las cuales fueron
convenidas entre las partes pero que en su mayor parte obedecieron a hechos
imputables al IDU, tal y como qued consignado en los documentos que sirvieron
de soporte para los contratos adicionales suscritos. Igualmente, solicit el pago de
mayores cantidades de obra que resultaron en la ejecucin del proyecto las cuales
no haban sido previstas en el contrato original y el pago de intereses moratorios
por la demora en la cancelacin de las cuentas de cobro.
Es claro que el demandante pretende que se le restablezca el equilibrio financiero
del contrato, el cual se vio afectado por varias razones a saber: i) por la extensin
del plazo contractual, circunstancia que lo oblig a permanecer por un mayor
tiempo en la obra y le signific erogaciones mayores, por concepto de costos
directos e indirectos, no previstos en el valor inicial del contrato de obra No. 051
de 1991; ii) por la ejecucin de mayores cantidades de obra, las cuales no fueron
reconocidas en la liquidacin del contrato y iii) por la demora en el pago de las
cuentas de cobro.
Tanto el Estatuto de Contratacin vigente para la poca en la cual se celebr y
ejecut el contrato de obra pblica No. 051 de 1991, Decreto-ley 222 de 1983,
como la Ley 19 de 1992 que le otorg facultades extraordinarias al Gobierno
Nacional para expedirlo, regularon el derecho al restablecimiento de la ecuacin
econmica del contrato en favor del contratista y a cargo de la Administracin
cuando en virtud del ejercicio de sus potestades ordenara la modificacin o
terminacin del mismo.

As, el artculo 6 de la ley 19 de 1992 fue claro al disponer que cuando por la
orden de modificacin de los contratos, impartida por la Administracin se
deriven nuevos costos a cargo del contratista, ste tendr derecho a ser
reembolsado por ellos; igualmente estableci el derecho del contratista a no
aceptar la continuidad del contrato cuando tales modificaciones superaran el
porcentaje definido por el Estatuto de Contratacin.
En desarrollo de esta norma, el Decreto-ley 222 de 1983 en su artculo 20 fij las
reglas que deban observarse cuando por razones de inters pblico, la
Administracin decidiera ejercer sus facultades de modificacin unilateral del
contrato, (potestas variandi) entre las cuales se destacan: b) Deben respetarse
las ventajas econmicas que se hayan otorgado al contratista; d) Debe guardarse
el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes; e) Deben reconocerse al
contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin; y en el artculo 22
otorgaba el derecho al contratista de desistir del contrato cuando su valor variase
en ms de un 20%; todas estas pautas encaminadas a mantener la equivalencia
de las prestaciones del contratista y a proteger la economa del contrato, cuando
quiera que sobreviniera su modificacin unilateral por razones de inters pblico.
Por su parte, el artculo 8 de la ley 19 de 1982, con esta misma finalidad, dispuso
que

cuando

el

contrato

terminare

unilateralmente

por

decisin

de

la

Administracin, por razones de conveniencia u oportunidad se contemplar

dentro de la liquidacin del mismo un estimativo de los perjuicios que deban
pagarse, directriz que despus recogi el inciso segundo del artculo 19 del
Decreto Ley 222 de 1983 al regular la terminacin unilateral del contrato, en
cuanto tiene que ver con la compensacin econmica a que tiene derecho el
contratista al momento de efectuarse la liquidacin del contrato.
De igual manera, el citado Estatuto de Contratacin Administrativa, en sus
artculos 86, 119 y 133, estableci el reajuste o revisin de precios para los
contratos de obra pblica, consultora y suministro, en aquellos casos en que
ocurrieran variaciones en los factores determinantes de los costos o que los
precios de los productos objeto del contrato sufrieran fluctuaciones, medidas todas
encaminadas a mantener la equivalencia de las prestaciones surgidas entre las
partes al momento de presentar oferta o de contratar.

Del contenido de estos textos positivos, debe entenderse que el equilibrio o

equivalencia de la ecuacin econmica del contrato tiene como finalidad garantizar
que durante la ejecucin del contrato se mantengan las mismas condiciones
econmicas que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en
el caso de que se haya adelantado el procedimiento de la licitacin o de contratar
cuando la seleccin se hubiere adelantado mediante la modalidad de contratacin
directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden
ser imputables al contratista, a la Administracin o a factores externos a las partes,
cuando les haya sido imposible prever tales circunstancias.
Esta figura de proteccin al patrimonio de las partes que intervienen en el negocio
jurdico, encuentra fundamento en la conmutatividad de los contratos o
equivalencia que puede establecerse entre las prestaciones recprocas que
asumen las partes, pero todo ello referido al momento y en el contexto integrado
por las circunstancias que constituyeron el marco dentro del cual las partes
llegaron al acuerdo que determin la celebracin misma del correspondiente
contrato, por manera que si durante su ejecucin y por variacin de tales
prestaciones, circunstancias o condiciones, para una de dichas partes la ejecucin
del

vnculo

le

representa

la

asuncin

de

prestaciones

de

cargas

significativamente mayores o adicionales en relacin con las originalmente

convenidas, ser menester restablecerse el equilibrio financiero que se ha visto
afectado.14
El principio de la equivalencia de las prestaciones durante la ejecucin del contrato
tambin tiene aplicacin en los contratos de obra pblica denominados a precio
global, modalidad de pago que se encontraba definida en el artculo 88 del
Decreto-ley 222 de 1983, en los siguientes trminos:
Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a
cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como
remuneracin una suma global fija, en la cual estn incluidos sus
honorarios, y es el nico responsable de la vinculacin de personal, de
la elaboracin de los subcontratos, y de la obtencin de materiales,
todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin
que el dueo de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos
actos.

14

Seccin Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 15162, Actor: Carlos Blanco Gmez;
Demandando: Departamento de Cundinamarca.

Esta modalidad del contrato de obra pblica, cuya remuneracin consista en una
suma global fija y mediante la cual el contratista asuma la responsabilidad por
aquellas actividades propias de la ejecucin de la obras, como lo son la
vinculacin del personal, la celebracin de subcontratos, la obtencin de
materiales y que para el cumplimiento de estas actividades actuaba bajo su propia
cuenta y riesgo, dejando a salvo la responsabilidad de la Administracin por los
actos de su contratista, no significaba que ste tuviera la obligacin de asumir o
soportar todos los riesgos o cargas que se derivaran del contrato a precio global
por circunstancias que no eran imputables a su conducta y que se salan del
mbito de su control, tal como lo sostuvo la jurisprudencia de la Seccin Tercera al
desatar un asunto similar al que hoy ocupa la atencin de la Sala:
En aplicacin del principio general de la equidad, no puede atribuirse
de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia
de leas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que
pueden alterar la economa original de los contratos. El derecho
moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que
movieron al particular a suscribir el contrato con la administracin. Por
otra parte, cabe afirmar que la modalidad de precio global lo que
pone de presente son los elementos o aspectos que l envuelve o
comprende, pero nunca podr entenderse como la rigidez
inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido
econmico, originados en causas sobrevinientes, eso s, no
imputables al contratista.15
La anterior acotacin viene al caso por cuanto el contrato de obra No. 051 de
1991, que ahora es materia de cuestionamiento, se pact bajo la modalidad de
precio global; sin embargo, el valor pactado en este contrato no consista en una
suma fija e inmodificable y, muy por el contrario, en l se estipularon varias
clusulas de cuyo contenido claramente se evidencia la viabilidad de acudir a la
aplicacin del principio de la ecuacin financiera o equivalencia de prestaciones;
as, en la clusula tercera, despus de determinarse el precio del contrato, se
agreg: no obstante el valor definitivo ser el valor global pactado ms el valor de
las obras no previstas, las cuales previamente hayan sido aprobadas por el IDU, y
los reajustes a que tenga derecho el contratista. As mismo, en la clusula quinta
se estipul la revisin de precios de las actas de obra en funcin de las
variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos, mediante la
aplicacin de frmulas matemticas consignadas en el numeral 15.8 de los
pliegos de condiciones de la licitacin.

15

Sentencia de 29 de abril de 1999, Exp. 14855, M.P. Daniel Surez Hernndez.

Lo anterior para reafirmar que en los contratos celebrados bajo las regulaciones
del Decreto-ley 222 de 1983, an en los de obra pblica bajo la modalidad de
precio global, en manera alguna puede desconocerse la obligacin legal,
contenida en la misma norma, que tiene la Administracin de restablecer la
ecuacin econmica del contrato que se ha visto afectada, cuando quiera que por
causas imputables a ella, el contratista tenga que asumir mayores cargas de las
que fueron previstas en el momento de proponer o de contratar, toda vez que
ninguna de las disposiciones previstas en dicha norma, excepcion, de la
aplicacin de este principio, a los contratos a precio global.
2.6.

La mayor permanencia en la obra y los perjuicios sufridos por el

contratista.

Se encuentra probado en el sub lite que el contrato 051 de 1991, celebrado entre
el IDU y el Ingeniero Hernn Duarte Esguerra, fue objeto de cuatro prrrogas
sucesivas que extendieron el plazo inicialmente pactado en 4 meses, a 10
meses y 5 das, todas ellas, imputables fundamentalmente a la conducta de la
Administracin por no haber hecho entrega oportuna de los predios requeridos
para la construccin de la obra; por no disponer de los recursos econmicos
necesarios para adquirir tales inmuebles; por no haber adelantado las gestiones
necesarias para que la zona en donde se ejecutaran las obras se encontrara libre
de perturbaciones y por no haber pactado un plazo adicional para ejecutar las
obras nuevas que fueron contratadas, circunstancias que obligaron al contratista a
permanecer en la obra por lapso de 5 meses y 20 das adicionales al plazo que
fue inicialmente previsto en el contrato.
El demandante considera que la extensin del plazo contractual le caus
perjuicios consistentes en los costos adicionales que debi asumir por la mayor
permanencia en la obra, los cuales concreta en los siguientes rubros: i)
sobrecostos por concepto de administracin y dems costos indirectos causados
entre el 26 de noviembre de 1991 y el 31 de mayo de 1992; ii) sobrecostos por
concepto de maquinaria y mano de obra causados entre el 26 de noviembre de
1991 y el 31 de mayo de 1992.
Se observa que el plazo del contrato termin el 15 de mayo de 1992, fecha que
determin la finalizacin del vnculo negocial entre las partes; en consecuencia,
las reclamaciones formuladas por el contratista, respecto de los sobrecostos

causados durante la ejecucin del contrato no pueden exceder este lmite. Se

hace esta precisin por cuanto las pretensiones de la demanda estn
encaminadas a obtener reconocimientos econmicos hasta el 31 de mayo de
1992, (fls. 2 y 3 cd. ppal), fecha que no tiene ningn significado para el contrato
toda vez que, segn la ltima prrroga contenida en el contrato adicional No. 5 de
30 de abril de 1992 (fl. 1, cd. 7), el plazo pactado en la clusula octava del contrato
principal se prorrog hasta el 15 de mayo de 1992.
Como ya se indic, el demandante sostuvo que el hecho de permanecer ms
tiempo en la obra, como consecuencia de las sucesivas prrrogas del plazo
contractual, le ocasion perjuicios consistentes en asumir mayores costos directos
e indirectos durante el lapso adicional. De los costos directos reclama
concretamente los correspondientes a la maquinaria utilizada y el personal
destinado a la ejecucin de la obra y de los costos indirectos, los del rubro de
administracin.
Es cierto que el Estatuto Contractual aplicable para el momento en que se celebr
el contrato16 consagr que cuando la Administracin ordenara la modificacin del
contrato y por tal hecho el contratista debiera permanecer por un tiempo adicional
en la obra, tendra derecho a reclamar los perjuicios que este hecho le generara,
pero no es menos cierto que para que el contratista pueda hacer efectivo su
derecho est en el deber de demostrar que realmente sufri los perjuicios
alegados.
Acerca de este tema, resulta oportuno traer a colacin el pronunciamiento que
hizo la Seccin Tercera en el siguiente sentido:
Si el valor del contrato es pagado tardamente, el contratista tendr
derecho al pago de los intereses que constituyen la rentabilidad que
la ley presume produce el dinero y a la actualizacin de la suma
debida, que responde al principio del pago integral de la obligacin.
Pero si el contratista pretende obtener perjuicios por conceptos
distintos, como el de la permanencia de equipos y personal en
la obra durante los perodos de suspensin de la obra, estos
perjuicios debern ser acreditados. Ellos efectivamente seran de
linaje contractual pues se originaron en el desarrollo del contrato,
pero no son prestaciones pactadas en el contrato; su ocurrencia y su
monto no han sido previstos en l y por ende al actor le corresponde

16

Los principios generales desarrollados en el Ttulo IV del Decreto- ley 222 de 1983, se aplicaban a los
contratos celebrados por los Departamentos, Municipios y los Distritos, segn lo dispuesto por su artculo 1 .

demostrarlos cuando pretenda ser indemnizado

conceptos. (Negrilla y subrayado de la Sala)17

por

dichos

Bajo este contexto, resulta claro que aunque en el sub lite se encuentre
plenamente demostrado que la mayor extensin del plazo contractual, ocurri por
las sucesivas prrrogas de que fue objeto el contrato de obra pblica No. 051 de
1991 y que, adems, se encuentra probado que las mismas fueron imputables, al
incumplimiento

de

la

entidad

pblica

contratante,

tales

circunstancias

determinaran, en principio, la viabilidad de efectuar el reconocimiento de

perjuicios a favor del contratista, quien por causas ajenas a su voluntad se vio
obligado a permanecer en la obra por mayor tiempo del previsto en el contrato
original, ocurre que, tal evidencia no resulta suficiente para proceder al
reconocimiento de los perjuicios que dice haber sufrido, sino que adems se
requiere que el demandante haya demostrado, de una parte que sufri
efectivamente los perjuicios a que alude en los hechos y pretensiones de su
demanda y, de otra, que determine el quantum, toda vez que a l le corresponde
la carga de la prueba, segn los mandatos del artculo 177 del C. de P.C.

La prueba aportada para demostrar los costos directos (maquinaria y personal) e

indirectos (costos de administracin) durante el plazo de extensin del contrato.
Para probar los perjuicios sufridos como consecuencia de la extensin del plazo
contractual, el demandante solicit la prctica de un peritazgo (fl. 5, cd. ppal),
prueba que fue ordenada por el Tribunal mediante auto de 11 de noviembre de
1994 (fl 27, cd. ppal). Los peritos rindieron su dictamen el 24 de noviembre de
1995, dando respuesta, entre otras, a las preguntas contenidas en las letras a), b),
c), d y e) del cuestionario contenido en la demanda (fl.5 cd. ppal) y que en el auto
de pruebas corresponde a las letras a) y c). (fl. 27, cd. ppal.)
En el auto de pruebas se solicit a los peritos dictaminar sobre:
a) el valor de los sobrecostos por concepto de administracin y dems
costos indirectos, maquinaria y personal derivados de la mayor
permanencia en la obra entre el 26 de noviembre y el 31 de mayo de
1992.

17

Sentencia de 28 de Octubre de de 1994, Exp. 8092, criterio reiterado por la Sala en Sentencia de 29 de
enero de 2004, Exp. 10779, MP. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.

c) Diferencia entre los costos de administracin para un perodo de 10

meses cinco das y un perodo de 4.5 meses y si esta diferencia
constituye un sobrecosto en el que incurri el contratista.
Referido a esta misma materia, en el cuestionario formulado por el demandante
para que fuera absuelto por los peritos, se solicito:
a) Con fundamento en la propuesta del CONTRATISTA y en el tipo de
obra objeto del contrato 051 de 1991, deduzcan los seores peritos el
costo de administracin y dems costos indirectos del proyecto objeto
de dicho contrato para un perodo de 4.5 meses, plazo inicial del
contrato.
Esta pregunta se repite, en idnticos trminos, en las letras b) y c) del
cuestionario, respecto de: el costo de personal del proyecto y el costo de
maquinaria del proyecto
De otra parte, en la letra d) del cuestionario se pregunt:
d) Si para un perodo de 4.5 meses los seores peritos han encontrado
o deducido unos costos o valores correspondientes a costos indirectos,
costos de personal y costos de maquinaria, srvanse indicar cules
seran los costos por los mismos conceptos para un perodo de diez
(10) meses cinco (5) das.
Y en la letra e), la pregunta es del siguiente tenor:
e) Una vez hecha la operacin anterior, srvase indicar cul es la
diferencia entre los costos para un perodo de diez (10) meses y cinco
(5) das y un perodo de 4.5 meses y si esta diferencia constituye un
sobrecosto en el que incurri el contratista por su culpa o sin su culpa

Los peritos respondieron a estas preguntas de la siguiente manera:

Tomaron los valores correspondientes a los costos indirectos A.I.U., por los 4.5
meses del plazo original del contrato, contendidos en la propuesta presentada por
el contratista, los cuales ascendieron a la suma de
discriminados de la siguiente manera (fl. 111, cd. 2):
Administracin:

$ 48253.010,17, porcentaje 11,5%

Imprevistos:

$ 21734.834,14, porcentaje 5,18%

Utilidad:

$ 30714.089,95 porcentajes 7,32%

$100701.934,23,

Estos porcentajes se encuentran calculados sobre el costo directo que, segn la

propuesta, es del monto de $ 520293.327.
Igualmente, manifestaron los peritos que, con base en la propuesta presentada
por el contratista para el perodo inicial del contrato 051 de 1991, es decir 4,5
meses, calcularon los costos directos correspondientes a los rubros mano de obra
y maquinaria, estableciendo los siguientes montos:
Mano de obra:

$ 88311.997,01

Maquinaria:

$ 111147.138,93,

Seguidamente los peritos, tomando en cuenta los valores antes indicados,

obtenidos de la propuesta presentada por el contratista para la adjudicacin del
contrato 051 de 1991, procedieron a efectuar el clculo para el perodo total de 10
meses y 5 das que corresponden al plazo final del contrato, incluidas las
prrrogas que fueron acordadas. De este ejercicio matemtico obtuvieron las
siguientes cifras para un perodo de 10 meses y 5 das:
Costos indirectos:

$ 227586.371,43

Costos de personal:

$ 199585.113,20

Costos de maquinaria y equipo: $ 251192.533,90

Luego procedieron a establecer la diferencia entre las cifras que resultaban del
contrato ejecutado en un plazo de 10 meses y 5 das (plazo final) y aquellas que
correspondan al contrato original, cuyo plazo fue pactado en 4.5 meses,
obteniendo el siguiente resultado:
Costos indirectos:

$ 227586.371,43 - $100701.934,23 = $ 126884.437,17

Costos de personal: $ 199585.113,20 - $ 88311.997,01 = $ 111273.116,19

Costos de maquinaria: $ 251192.533,90 -111147.138,93 = $ 140045.394,97
______________
Valor total de la diferencia:

$ 378202.948,97

Como puede observarse, los peritos se limitaron a repetir en el dictamen, las cifras
de costos directos e indirectos consignados en la oferta presentada por el
contratista para la adjudicacin del contrato de obra No. 051 de 1991, cuyo plazo

se convino en 4 meses y a partir de dichas cifras procedieron a efectuar un

clculo proporcional en razn del tiempo total que dur la obra, esto es, 10 meses
y 5 das, para finalmente establecer la diferencia entre estas dos cifras, pero sin
aportar ningn juicio de valor encaminado a establecer si los costos reclamados
por el demandante realmente se efectuaron, esto ltimo, entre otras razones,
porque el examen de esos no les fue encargado ni formaban parte de la tarea que
deban cumplir.
Costos directos (personal y mano de obra, maquinaria y equipos.
Se observa que para determinar los costos de personal, los peritos en ningn
momento indagaron si existan documentos en el archivo del contratista que les
permitieran establecer los valores de la nmina de los trabajadores que fueron
contratados entre el 26 de noviembre de 1991 y el 15 de mayo de 1992, o los
montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y
prestaciones en su favor, o las consignaciones efectuadas en bancos a favor de
dichos trabajadores, o los documentos de afiliacin al sistema de seguridad social.
Tampoco los peritos se detuvieron a analizar si la maquinaria y equipos que fueron
ofrecidos en la propuesta estuvieron permanentemente en la obra, pues bien
puede suceder que algunos de ellos no se necesitaren en determinados tiempos
debido a la reprogramacin de obra impuesta por las distintas prrrogas, como es
normal en la construccin y, siendo as, es bastante probable que los equipos y
maquinaria ofrecidos, por no requerirse en la obra, en los tiempos inicialmente
previstos, pudieran ser utilizados en otras obras o simplemente no fueren tomados
en alquiler sino hasta el momento que en realidad se necesitaran, lo cual
corresponde a un proceder diligente del contratista que tiene experiencia en la
construccin de obras de infraestructura y, por lo tanto, resulta perfectamente
vlido y factible que el contratista no incurriera en la totalidad de los costos
calculados por los peritos, que por dems, en el presente caso, no fueron
cuantificados en la demanda.
Todo ello debi establecerse a partir de diversos elementos de prueba
(testimonios, inspecciones, exhibiciones, etc.) como por ejemplo los documentos
que deben hacer parte del archivo del contratista para establecer si hubo pagos o
consignaciones por concepto de maquinaria y equipos, contratos de alquiler u otro
documento que permitiera probar las erogaciones hechas por estos conceptos.

Lo cierto es que del dictamen pericial no puede deducirse que realmente el

contratista incurri en mayores costos originados en el empleo de maquinaria y
mano de obra durante la extensin del plazo contractual; en consecuencia, la
prueba as obtenida no resulta suficiente, ni ofrece la certeza necesaria para
comprobar que el contratista se vio afectado patrimonialmente con el pago de
salarios y prestaciones sociales a sus trabajadores y costos de equipos o
maquinaria como consecuencia de las cuatro prrrogas que tuvo el contrato,
sencillamente porque no se hizo ningn tipo de anlisis para determinar si estos
costos eran reales, sino que, a partir de los costos de la propuesta, se hicieron los
respectivos clculos matemticos, teniendo como nico factor el tiempo de
ejecucin del contrato, sin tomar en cuenta que la finalidad de este medio
probatorio es la de obtener la opinin de profesionales expertos en la materia para
que demuestren si los costos que reclama el demandante efectivamente se
causaron en la proporcin pretendida o si son menores o mayores a los previstos
en el contrato inicial, todo ello con suficientes elementos de juicio que ofrezcan
conviccin y certeza.
A lo anterior se agrega que al examinar la propuesta presentada por el contratista,
para la ejecucin de obras adicionales, las cuales dieron lugar al contrato adicional
al valor No. 4 (fls. 65 a 71, cd. 7), se observa que en ella se incluyeron algunos de
los tems previstos en el contrato inicial cuyos precios ya estaban determinados y
otros nuevos que fueron pactados, aspecto en relacin con el cual se impone
destacar que en dichos precios estaba contenido el costo de la mano de obra,
maquinaria y equipo, por lo tanto, no habra lugar a reclamar nuevamente este
valor por lo que corresponda al tiempo de la ltima prrroga pactada, identificada
como contrato adicional No. 5 de 30 de abril de 1992, la cual bsicamente se
celebr para ejecutar estas nuevas obras.
As las cosas, debe concluirse que el dictamen pericial no aporta elementos de
juicio para que pueda tenerse como prueba que permita demostrar que el
contratista incurri en los sobrecostos all calculados, por concepto de mano de
obra, equipos y maquinaria durante el plazo de extensin del contrato y tampoco
el demandante alleg al proceso otros elementos probatorios que permitieran
demostrar los perjuicios que dijo haber soportado por este concepto.

En otras palabras, aunque se encuentra probado el hecho que dio lugar a la

extensin del plazo contractual y, por ende, a la mayor permanencia en la obra, el
demandante, a quien corresponde la carga de la prueba, no logr demostrar que
este hecho le hubiere ocasionado perjuicios consistentes en mayores costos por
concepto de maquinaria, equipos y mano de obra.
Como consecuencia de lo anterior se denegar la pretensin encaminada a
obtener el reconocimiento de sobrecostos por concepto de mano de obra,
maquinaria y equipo.
Costos indirectos (Administracin).
En cuanto a los costos indirectos y concretamente el correspondiente al tem
administracin,18 cuyo pago se demanda, el cual tambin fue calculado por la
pericia a partir de los valores establecidos en la propuesta y de acuerdo con el
plazo total del contrato, encuentra la Sala que tales clculos resultan admisibles,
en la medida en que mientras subsista el vnculo contractual entre la entidad
contratante y el contratista, los costos de administracin continan generndose
en igual forma, independientemente de que la obra se encuentre diferida en el
tiempo o que la construccin se realice a un ritmo menor, mxime que en el
presente caso no se present suspensin en la ejecucin del contrato, sino que la
obra estuvo permanentemente en construccin y, por esta razn, el contratista
debi, al menos, conservar la oficina con su mobiliario, pagar servicios, disponer
de papelera, contratar secretaria, mensajero, contador y director del proyecto,
pagar el importe de la ampliacin de las plizas originada en las prrrogas del
contrato, tener celadura en la obra, cerramientos provisionales y campamentos
etc., durante el tiempo de la extensin del plazo contractual, como en realidad
ocurri, tal como se deduce de la correspondencia cruzada entre las partes, la
cual obra en el expediente (cuadernos 6 y 10).
Significa entonces que los costos de administracin, correspondientes a las
prrrogas pactadas en los contratos adicionales nmero 1 de 7 de noviembre de
1991, No. 2 de 24 de enero de 1992 y No. 3 de 25 de marzo de 1992, que como
qued demostrado en el presente proceso, tuvieron lugar por causas imputables
18

Segn la propuesta del contratista, los costos de administracin estn constituidos por: Fijos: arriendo de
oficina, pago de servicios, dotacin y muebles, papelera, secretaria, mensajero y contador; Directos: Plizas,
imprevistos timbres, descuentos Ley 33/85, retenciones, sueldo director de obra, campamentos, celadura,
cerramientos provisionales; Indirectos: Intereses sobre gastos e inversin inicial, imprevisto renta, otros. (Ver
folio 209 del Tomo I de la propuesta, cd. 4 pruebas)

exclusivamente a la Administracin, al no tener disponible la zona en donde se

ejecutaran las obras, deben ser reconocidos al contratista.
Se destaca igualmente, que la prrroga contenida en el contrato adicional No. 5, al
haber tenido como causa o justificacin fundamental la ejecucin de las obras
adicionales pactadas en el contrato adicional al valor No. 4, de 7 de abril de 1992
-en el cual no se pact plazo para su construccin-, la misma no gener costos
administrativos adicionales a aquellos contenidos en la propuesta presentada por
el contratista para estas nuevas obras (fls. 66 a 70, cd. 7) y reflejadas en el
contrato adicional, por lo tanto, tales costos ya se encontraban reconocidos y al
hacerlo de nuevo se generara un doble pago.
En efecto, se pudo establecer que en el contrato adicional al valor No. 4 referido,
suscrito para adelantar la ejecucin de obras no previstas en el contrato original,
pero necesarias para la culminacin total del proyecto, por cuanta de
$11348.365,17, se incluyeron los costos directos e indirectos del proyecto (A.I.U.)
calculados estos ltimos en un porcentaje del 24% de los primeros, segn la oferta
presentada por el contratista para la ejecucin de la obra adicional (fls. 65 a 82,
cd. 7), as:
Costos directos:
$ 9151.907,39
Costos indirectos: $ 2196.457,78
_____________
Total
$ 11348.365,17
Como los costos de administracin hacen parte de los costos indirectos y estos
fueron calculados en la oferta del contratista en un porcentaje del 11,50% sobre
los costos directos (ver folio 209 de la propuesta), se tiene que en el contrato
adicional No. 4, tal porcentaje equivale a la suma de

$ 1052.469 , 349, lo

cual significa que los costos administrativos de la ltima prrroga del contrato 051
de 1991, comprendida entre el 1 y el 15 de mayo de 1992, se encuentran
cubiertos dentro del valor referido y, en consecuencia, no puede existir un doble
pago por razn o con cargo al rubro de administracin para la ltima prrroga del
contrato.
Para calcular los costos de administracin correspondientes a las tres primeras
prrrogas que tuvo el contrato No. 051 de 1991, es decir, por el lapso comprendido
entre el 25 de noviembre de 1991 y el 30 de abril de 1992, esto es, por 5 meses y
5 das se tomar como punto de partida el valor calculado en la propuesta del

contratista como costos de administracin para los 4 meses (135 das) de

ejecucin del contrato, cuyo monto es de

$ 48253.010 y a travs de una

simple regla de tres se establecer a cunto ascienden los costos de

administracin por el tiempo de extensin del contrato 5 meses y 5 das (155
das), as:
$ 48253.010 x 155 das
---------------------------------= $ 55401.604
135 das
Se tiene entonces que los costos de administracin causados entre el 25 de
noviembre de 1991 (fecha original prevista para la terminacin de las obras) y el
30 de abril de 1992 (fecha hasta la cual se extenda la prrroga contenida en el
contrato adicional No. 3), que debern reconocerse al contratista, ascienden a la
suma de $ 55401.604
Indexacin del monto adeudado
El valor histrico a reconocer al contratista es de $ 55401.604, (precios de marzo
de 1993), teniendo en cuenta que la liquidacin del contrato se efectu el 31 de
marzo de 1993, documento en el cual el contratista present las salvedades que
dieron lugar al juicio que es materia de decisin. Esta suma ser actualizada con
base en los ndices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo
cual se aplicar la siguiente frmula:

Vp=

Vh x Indice final
---------------------Indice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histrico o inicial ($ 55401.604)
Indice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio 2007) (176,34)
Indice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el
acta de liquidacin final del contrato (marzo de 1993)

Vp=

$55401.604 x 176,34 (julio /2007)

---------------------------------------------- = $ 269876.211
36.20 (marzo /1993)

Vp=

$ 269876.211

El valor total de los costos administrativos, mas indexacin que deber ser
reconocidos al contratista, calculado con el IPC al mes de julio de 2007, asciende
a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS
SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS M/CTE ( $ 269876.211).
2.7.

Las mayores cantidades de obra.

Adems de los costos ocasionados por la mayor permanencia en la obra, el

contratista solicit el pago de las mayores cantidades de obra que resultaron al
realizar las excavaciones y rellenos en determinadas zonas de los trabajos, las
cuales cuantific en la suma de $17224.086.91, al hacer las salvedades en el acta
de liquidacin final del contrato (fl. 10 cd. 5).
Hechos probados.
Entre las pruebas allegadas al expediente se destacan los siguientes:
-

Pliego de condiciones de la Licitacin Pblica I.D.U.-SC-DC-05-91;

construccin Interseccin Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile,
Condiciones Particulares (fls. 26 a 63, cd. 11).

Oferta presentada por el contratista para la Licitacin Pblica. I.D.U. -SC-DC05-91; construccin Interseccin Avenida Ciudad de Quito por Avenida Chile,
acpite Propuesta Bsica (fls. 166 a 175, cd. 4).

Acta No. 4 de equilibrio econmico por modificacin del diseo geomtrico,

suscrita entre el interventor y el contratista y aprobada por el Jefe de la Divisin
de Obras Civiles, el Subdirector de Construcciones y el Jefe de la Oficina de
Control Interno. (fls. 141 a 144, cd. 7).

Acta No. 5 de fijacin de precios no previstos y mayor cantidad de obra del

contrato 051 de 1991, suscrita el 30 de marzo de 1992, entre el interventor y el
contratista y aprobada por el Jefe de la Divisin de Obras Civiles, el
Subdirector de Construcciones y el Jefe de la Oficina de Control Interno. (fls.
31 a 36, cd. 7)

Acta No. 7 de entrega final de la obra, suscrita el 24 de junio de 1992, entre el

contratista, el interventor, el tcnico de la Oficina de Control Interno y el Jefe de
Divisin de Obras Civiles. (fls. 42 a 63, cd. 5).

Acta No. 8 de liquidacin final del contrato 051 de 1991, suscrita el 31 de

marzo de 1993 entre el contratista y el IDU. (fls. 4 a 10, cd. 5)

Informe 411A-997 de 9 de octubre de 1992, dirigido al Subdirector de

Construcciones, por parte del interventor, el Jefe de Seccin de Interventora y
el Jefe de Divisin de Obras Civiles. (fls. 4 a 6, cd. 8)

Informe 411A-456 de 31 de agosto de 1993, dirigido al Subdirector de

Construcciones por parte del Interventor y del Jefe de la Divisin de Obras
Civiles. (fls. 1 a 3, cd. 8)

Del examen de las pruebas antes relacionadas, es posible establecer lo siguiente:

En el Pliego de Condiciones de la Licitacin Pblica I.D.U. -SC-DC-05-91,
CONDICIONES

PARTICULARES,

en

el

acpite

correspondiente

IMPREVISTOS DURANTE EL PROCESO DE CONSTRUCCIN, en el numeral

5.1 Excavaciones y Rellenos, se observ lo siguiente: El IDU reconocer el
valor de las excavaciones y rellenos adicionales que se presenten durante el
proceso de construccin y que se salgan de los parmetros especificados en
los estudios de suelos anexos (fl. 40 cd. 11).
El contenido de esta condicin del pliego tuvo como finalidad restablecer el
equilibrio econmico del contrato, cuando se presentaran mayores cantidades de
obra en los tems de excavaciones y rellenos que fueron previstos en el estudio de
suelos elaborado para la Licitacin Pblica referida, el cual sirvi de base para la
presentacin de las ofertas y posterior celebracin del contrato.
Con el mismo propsito, en la clusula en la tercera del contrato 051 de 1991, al
fijarse el valor del contrato, se estipul lo siguiente: No obstante su valor definitivo
ser el valor global pactado ms el valor de la obras no previstas, las cuales
previamente hayan sido aprobadas por el IDU y los reajustes a que tenga derecho
el contratista.

Tales condiciones y estipulaciones resultan obligatorias para la entidad pblica

contratante, de tal suerte que si en la ejecucin del contrato se llegare a presentar
un desfase que supere las cantidades establecidas en los documentos de la
licitacin, estar en el deber de reconocerle al contratista el valor que ellas
reporten, de conformidad con los precios que fueron pactados en el contrato.
Con ocasin de la reclamacin formulada por el contratista, en sede administrativa,
para el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra surgidas en los
tems excavacin y rellenos, el IDU orden adelantar el estudio pertinente con el fin
de darle una respuesta. Como resultado de tales anlisis se expidieron dos
informes internos que corresponde a los Nos. 411A-997 de 9 de octubre de 1992 y
411A-456 de 10 de enero de 1993, documentos que revisten fundamental
importancia, en la medida en que en ellos se reconoce que el contratista ejecut
mayores cantidades de obra en los tems excavacin, transporte y rellenos.
El informe interno 411 A-997 de 9 de octubre de 1992
En dicho informe, dirigido al Subdirector de Construcciones, por parte del
interventor, el Jefe de Seccin de Interventora y el Jefe de Divisin de Obras
Civiles. (fls. 4 y 5, cd. 8), afirmaron que en el estudio de suelos que hizo parte de las
condiciones particulares de la licitacin, el volumen de la excavacin era del orden
de 4.072,85 M3 y el del relleno 2.036,42 M3, cantidades que guardan cierta
similitud con las indicadas por el contratista en su propuesta las cuales fueron de
4.280 M3 y 2.560 M3. Tambin determinaron que al comparar las cantidades
ejecutadas con las calculadas, de conformidad con el estudio de suelos se tiene:
Sobreexcavacin: 6.576,44 - 4.072,85 = 2.503,59
Sobrerelleno:

5.559,56 - 2.036,42 = 3.523,14

Igualmente se indic que el transporte del material proveniente de la excavacin

adicional, corresponde al mismo volumen de esta, es decir, 2.503,59 M3.
Finalmente concluyeron que al sumar estos tres tems- sobreexcavacin,
sobrerelleno y transporte se obtendra el siguiente resultado:
Excavacin: 2.503,59 M3 x $ 600 = $ 1502.154,00
M3

Transporte:

2.503,59 M3 x $ 749 = $ 1875.188,91

M3

Relleno:

3.523,14 M3 x $2.984 = $10513.049,76

M3
____________

Costo Directo
AIU= (24%)
COSTO TOTAL

$13890.392,67
$ 3383.694,24
_____________
$17224.086,91

La suma anteriormente sealada, determinada por los funcionarios del IDU,

corresponde a la misma que el contratista estableci en las salvedades
consignadas en el acta de liquidacin final del contrato, las cuales le permitieron
adelantar la reclamacin judicial.
De acuerdo con este informe, las cantidades de obra determinadas corresponden
a lo realmente ejecutado por el contratista, en estos tres tems, las cuales al ser
restadas de las cantidades establecidas en el estudio de suelos arrojan las cifras
indicadas, es decir, que tal comparativo tom en cuenta dos aspectos: las
cantidades indicadas en el estudio de suelos que hizo parte del pliego de
condiciones y las cantidades de obras que resultaron finalmente ejecutadas, ms
no consider la propuesta presentada por el contratista y aceptada por la
Administracin.
El informe Interno 411A-456 de 10 de enero de 1993.
En este informe, rendido por el Ingeniero Interventor y el Jefe de la Divisin de
obras Civiles que tom en cuenta lo analizado en el informe 411A-997 de 9 de
octubre de 1992, tambin elaborado por ellos y que, adems, cont adems con la
revisin y observaciones de la Oficina de Control Interno, el IDU reconoci
igualmente que se presentaron sobrecostos originados por la mayor cantidad de
obra en los tems excavaciones, transporte de material y rellenos, en los mismos
volmenes consignados en el primer informe y que corresponden a: (fls.1 a 3, cd.
8)
tem 1a- Excavaciones: 6.576,44 M3
tem 4a- Cargue y transporte de material sobrante: 6.576,44 M3
tem 8a-Rellenos con material seleccionado: 5-559,56 M3

En este informe se tom como base las cantidades de obra contenidas en la oferta
del contratista para hacer la comparacin con aquellas que realmente fueron
ejecutadas, pero teniendo en cuenta algunos de los acontecimientos que tuvo el
contrato de obra pblica No. 051 de 1991 durante su ejecucin, aspectos que
fueron plasmados en los acuerdos celebrados entre las partes y en las actas
expedidas por el IDU.
As las cosas, en el citado informe se determin, por parte del IDU, que los
volmenes de obra ejecutadas en los tres tems antes indicados, en cantidades
mayores a las pactadas en el contrato inicial, eran del siguiente tenor:
tem 1a- Excavaciones: 3.272,44 M3
tem 4a- Cargue y transporte de material sobrante: 2.058,44 M3
tem 8a-Rellenos con material seleccionado: 2.760,56 M3
Al multiplicar estas cantidades por los valores de los precios unitarios contenidos
en la propuesta, se obtuvo el valor de los sobrecostos que son del siguiente orden:
Item Descripcin

Und. Cantidad

Vr. Unit.

Vr. Parcial

1a-

Excavaciones:

M3

$ 600

$1963.464,00

4a-

Cargue y transporte:

M3

8a-

Rellenos

2.760,56

M3

3.272,44

2.058,44

749

2.984

$ 1541.771,56
$ 8237.511,04

Costo directo:

$11742.746,60

Costo indirecto 24%:

$ 2818.259,18

Valor total sobre costo a precios iniciales $14561.005,78

Del

examen

minucioso

de

los informes

examinados

anteriormente,

en

concordancia con los dems documentos relacionados al inicio de este acpite,

resulta pertinente hacer las siguientes precisiones:
1. En la propuesta presentada por el contratista, resumen de precios y cantidades
de obra (fl. 167, cd. 4), se observa que se establecieron los siguientes tems:
1. EXCAVACIONES PARA LA CONFORMACIN DE SUBRASANTE Y
DISPOSICIN SOBRANTES, (SECCIN 1)

1-a .Excavaciones: 4.280 M3.

4. CARGUE Y TRANSPORTE DE MATERIAL SOBRANTE (SECCIN:
4):
4-a. A distancia mayor de la distancia de acarrero libre de 90 mts:
5.100 M3.
8. RELLENOS CON MATERIAL SELECCIONADO (SECCIN 13)
8-a. Material seleccionado suministrado por el contratista, incluida la
sub-base del pavimento de acuerdo al estudio de suelos: 2.560
M3.
2.

Las cantidades contenidas en el estudio de suelos no son las mismas que

fueron presentadas en la oferta del contratista y aceptadas por el IDU para la
celebracin del contrato 051 de 1991 y, por lo tanto, resulta obvio que la base
de cualquier clculo que se efecte deber corresponder a las cantidades que
fueron presentadas en la oferta, en la medida en que estas fueron admitidas
por el IDU e hicieron parte de la negociacin que fue formalizada, razn por la
cual tienen fuerza vinculante entre las partes, sin desconocer que el estudio
de suelos, al hacer parte del Pliego de Condiciones, sirvi de base para que el
contratista presentara su oferta.

3.

El IDU orden la modificacin del diseo geomtrico del puente vehicular lo

cual implic la disminucin de algunas cantidades de obra y el incremento en
otras, dando origen al Acta No. 4 de 27 de diciembre de 1991, (fl 141 a 144
cd. 7) que suscribieron el interventor y los funcionarios de IDU con el fin de
restablecer el equilibrio financiero del contrato. En dicha acta, las partes
lograron poner el contrato en su justo valor, compensando las obras nuevas
con aquellas que no ya no se ejecutaran y de esta manera lograr que las
cargas prestacionales asumidas por cada parte fueran las mismas que se
tuvieron en cuenta al momento de la contratacin; de tales operaciones qued
un saldo, a favor del IDU, por cuanta de $1823.316,59, aspectos que
tambin debern ser tenidos en cuenta para establecer el valor real que se
adeuda al contratista.

4. Concretamente en el Acta No 4 de 27 de diciembre de 1991 se disminuy en

tem 1a Excavaciones, en 1.514 M3 (fl.143, cd.7) respecto de lo ofertado
(4.280 M3), hecho que incidi directamente en las cantidades de material de
sobrante que haba que transportar, en el mismo volumen de 1.514 M3 del tem

4a Cargue y transporte de material sobrante ofertado (5.100 M3) (fl. 143, cd.
7).
En cuanto al tem 8a Rellenos con material seleccionado (ofertado en 2.560
M3), se observa en la citada acta que, de una parte, result una mayor
cantidad de obra por ejecutar en volumen de 537 M3 (fl. 142, cd. 7) y se
disminuy otra, en volumen de 651 M3 (fl. 143, cd. 7); circunstancias deber
ser tomada en cuenta en el anlisis a fin de establecer las cantidades finales
de obra que realmente fueron ejecutadas.
5. Pero eso no fue todo, puesto que el 30 de marzo de 1992, el IDU, mediante
acta identificada con el No. 5 de Fijacin de precios no previstos y mayor
cantidad de obra(fls. 31 a 36, cd 7), estableci que haban otras obras
adicionales por ejecutar y tambin mayores cantidades de obra cuyos precios
unitarios estaban contenidos en la propuesta y, por tal razn, deban
incrementarse los volmenes de los siguientes tems:
1-A

Excavacin: 538 M3

4-A

Cargue y transporte de material sobrante: 932 M3

8-A

Relleno en material seleccionado: 353 M3

El valor de estos tems y de los dems que resultaron en mayor cantidad, como
tambin

aquellos

nuevos,

necesarios para

culminar

la

obra, fueron

determinados por el IDU en el Acta No. 5, a la cual se ha hecho referencia, en

una suma total de $13171.675,56,(fl. 34 cd. 7) pero teniendo en cuenta que en
el Acta No. 4, de equilibrio financiero del contrato, qued un saldo a favor del
IDU, por cuanta de $1823.316,59,(fl. 144, cd. 7), cifra que fue restada del
valor total de las obras adicionales, quedando un saldo de $11348.359.
6. Para legalizar la contratacin de las obras adicionales establecidas en el Acta
No. 5, las partes suscribieron, el 7 de abril de 1992, el contrato adicional al
valor No. 4, cuyo monto fue pactado en $11348.365,17, suma que difiere en
unos pocos pesos respecto de la establecida en el acta No. 5, por valor de
$11348.359.
Estas observaciones tienen la finalidad de precisar que para calcular el valor a que
tiene derecho el demandante por la mayor cantidad de obra ejecutada y no

reconocida, no slo pueden tenerse en cuenta las cantidades de obra ofertadas y

las que se cuantificaron al finalizar la construccin, puesto que se encuentra
probado que en el desarrollo del contrato se dieron varios acuerdos entre las
partes los cuales tuvieron incidencia en las cantidades de obra y, por tal razn, no
pueden pasar desapercibidos, toda vez que en algunos casos se disminuyeron
dichas cantidades y en otros se incrementaron, pero adems, algunas de las
mayores cantidades de obra fueron reconocidas mediante la celebracin de
acuerdos entre las partes y, por lo tanto, no habra lugar a un nuevo pago; de tal
suerte que resulta indispensable conjugar todas estas situaciones para obtener un
resultado real y de esta manera reconocer al demandante aquello que en derecho
le corresponde.
A continuacin se ilustrar, en un cuadro, lo ocurrido con las cantidades de obra,
de conformidad con las novedades que tuvo el contrato, al suscribirse las actas
No. 4 de equilibrio econmico (fls. 141 a 144, cd. 7) y No. 5, de fijacin de precios
no previstos y mayores cantidades de obra (fls. 31 a 36, cd. 7) y el contrato
adicional al valor No. 4, respecto de los tres tems que son materia de
reclamacin, volmenes dados en M3, y que por supuesto hicieron parte de las
cantidades de obra que quedaron incluidas dentro del Acta de Recibo Final de la
obra, las cuales se reflejan en el Acta de Liquidacin del Contrato (fls. 43 a 45 y
58, cd. 5).
Cuadro No. 1
Item

Cantida
des
segn
propues
ta M3

Cantidade
s Acta
No.4 en
M3 , obra
que no fue
ejecutada

Cantidades
Acta No.5
Mayor
cantidad de
obra en M3
y contrato
adicional No 4

Subto
tal
M3

1aExcavaciones
conformacin rasante y
disposicin de sobrantes
4- Cargue y transporte de
material sobrante
8- Rellenos con material
seleccionado

4.280

-1.514

538

3.304

5.100

-1.514

932

4.518

2.560

+ 537651= -114

353

2.799

A continuacin se establecer un comparativo entre las cantidades que hicieron

parte del contrato No. 051 de 1991, sus adiciones y modificaciones y aquellas que
fueron ejecutadas definitivamente.
Cuadro No. 2
Item

1aExcavaciones
conformacin rasante y
disposicin de sobrantes
4a- Cargue y transporte de
material sobrante
8a- Rellenos con material
seleccionado

Volumen
total
ejecutado
M3
6.576,44

Subto
tal
M3

Diferencia
en las
cantidades M3

3.304

3.272,44

6.576,44

4.518

2.058,44

5.559,56

2.799

2.760,56

Para determinar el valor que debe pagarse por mayores cantidades de obra se
multiplicar la diferencia a reconocer respecto de cada uno de los tems
anteriores, por el valor unitario que aparece en la propuesta para cada uno de
ellos (fl. 167, cd. 4), operacin que arroja el siguiente resultado:
Cuadro No. 3
Item

Diferencia
en las
cantidades
en M3

1aExcavaciones
conformacin rasante y
disposicin de sobrantes
4a- Cargue y transporte
de material sobrante

3.272,44

Valor
precio
unitario
segn
propuesta
$ 600

2.058,44

$ 749

8a- Rellenos con material

seleccionado

2.760,56

$ 2.984

TOTAL

Valor
resultante

$
1963.464,0
0
$
1541.771,5
6
$
8237.511,0
4
$
11742.746,
60

Pero adems de lo anterior, en el anlisis de los precios unitarios de la propuesta

se incluy el valor de los costos directos e indirectos (fl.175, cd. 4), razn por la
cual, resulta pertinente calcular, a partir de los costos directos, que para el caso de
las mayores cantidades de obra ascienden a

$ 11742.746,60, los

costos indirectos que fueron establecidos en la propuesta en un porcentaje del

24% de los costos directos, as:

$11742.746,60 x 24% = 2818.259,18

El valor total a reconocer por las mayores cantidades de obra, sumados los costos
directos ms los indirectos, es del siguiente monto:
$11742.746,60 + $ 2818.259,18 = $14561.005,78
Estas cifras en su totalidad son coincidentes con las contenidas en el Informe
411A-456 de 10 de enero de 1993 que fueron reconocidas por el IDU (fls. 1 a 3,
cd. 8).
Indexacin del monto adeudado
En consecuencia, el valor histrico a reconocer al contratista correspondiente a la
suma de $ 14561.005,78 (precios de marzo de 1993), teniendo en cuenta que el
31 de marzo se suscribi el Acta No. 8 de Liquidacin Final del Contrato (fls. 119 a
122, cd.8) esta suma ser actualizada con base en los ndices de precios al
consumidor certificados por el DANE, para lo cual se aplicar la siguiente frmula:

Vp=

Vh x Indice final
---------------------Indice inicial

Vp: Corresponde al valor presente

Vh: Es el valor histrico o inicial ($14561.005,78)
Indice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo (julio 2007) (176,34)
Indice inicial: Es el IPC vigente utilizado para calcular los valores previstos en el
acta de entrega final de la obra (marzo de 1993)

Vp=

$14561.005,78 x 176,34 (julio /2007)

______________________________
36,20 (marzo /1993)

Vp=

$ 70930.601

El total a reconocer por mayores cantidades de obra ms indexacin, calculada

con el IPC al mes de abril de 2007, es de SETENTA MILLONES NOVECIENTOS
TREINTA MIL SEISCIENTOS UN PESOS M/CTE.

($ 70930.601).

TOTAL PERJUICIOS MATERIALES A RECONOCER POR CONCEPTO DE

COSTOS DE ADMINISTRACIN DURANTE LA MAYOR PERMANENCIA EN LA
OBRA Y MAYORES CANTIDADES DE OBRA QUE RESULTARON EN LA
EJECUCIN DEL CONTRATO.
Costos administracin + Mayores cantidades de obra =

TOTAL

$269876.211

$ 340806.812

70930.601

El monto total de los perjuicios a reconocer es de TRESCIENTOS CUARENTA

MILLONES OCHOCIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS M/CTE.
2.8.

La mora en el pago de las cuentas de cobro.

El demandante solicit el reconocimiento y pago de los intereses comerciales

moratorios a la tasa mxima permitida por la ley por cada da de mora en los
pagos de las cuentas o facturas peridicas, a partir del da 31, despus de su
presentacin, hasta la fecha de pago, mas correccin monetaria a partir de sta
ltima fecha.
Examinada la clusula cuarta del contrato de obra No. 051 de 1991, mediante la
cual se regul la forma de pago al contratista, en la letra b) que estipula lo
pertinente al pago del saldo del contrato, despus de cancelado el anticipo, se lee
lo siguiente:
b) SALDO. El saldo del valor del contrato se cancelar de acuerdo con
los avances mensuales de ejecucin de la obra, mediante la
presentacin de cuentas de cobro. Para tal efecto se medir la obra
ejecutada tem por tem y se obtendr un porcentaje de ejecucin para
cada uno de ellos, con relacin a las cantidades de obra totales para el
tem. El IDU podr optar por cancelar las cuentas parciales del contrato
mediante aceptaciones bancarias emitidas a favor el CONTRATISTA,
siendo autnomo el IDU para definir el banco comercial que emita el
ttulo as como la fijacin de los plazos de su cobro efectivo, los cuales
se encontrarn entre los treinta (30) y ciento ochenta (180) das
calendario, en concordancia con el plazo de ejecucin de la obra
Del contenido de la clusula transcrita en manera alguna puede inferirse que el
IDU estaba obligado a cancelar las cuentas de cobro presentadas por el
contratista a ms tardar el da 30 despus de su presentacin, so pena de quedar

constituido en mora a partir del da 31 y, por lo tanto, de incurrir en el pago de

intereses moratorios comerciales.
Sencillamente en la citada clusula si bien se estipul que el saldo del valor del
contrato, despus de haberse cancelado el anticipo, se pagara de acuerdo con
los avances mensuales de ejecucin de obra, previa presentacin de la cuenta
respectiva, lo cierto es que no se estipul un plazo perentorio dentro del cual el
IDU estaba obligado al pago de las cuentas de cobro presentadas por el
contratista; adicionalmente se pact que el IDU sera autnomo para cancelar las
cuentas parciales mediante aceptaciones bancarias emitidas a favor del contratista
y que el cobro de ellas deba hacerse entre los 30 y 180 das calendario, en
concordancia con el plazo de ejecucin de la obra; tal estipulacin fue aceptada
por el contratista sin ningn reparo y, por lo tanto, se convirti en ley para las
partes y de obligatorio cumplimiento.
As las cosas, al no haberse fijado un plazo para cancelar las referidas cuentas de
cobro, tampoco sera posible que la entidad contratante quedara constituida en
mora y como consecuencia estuviera obligada al pago de intereses moratorios por
no haber satisfecho los pagos oportunamente, cuestin que tampoco puede
entenderse, sin que ello configure un abuso del derecho a favor de la entidad
contratante, que la misma pudiere retardar indefinidamente el pago de sus
obligaciones dinerarias sin que ello le acarreare consecuencia adversa alguna.
La jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado haba sostenido
reiteradamente que cuando no se ha fijado un plazo convencional para el pago de
las cuentas de cobro, derivadas de la ejecucin parcial de obra, la Administracin
est en el deber de cancelarlas dentro de los treinta (30) das siguientes a su
radicacin, en aplicacin de lo prescrito por el artculo 885 del Cdigo de Comercio
y de no hacerlo incurra en mora.
Ejemplo de ello es el pronunciamiento contenido en la Sentencia de 29 de enero
2004, Exp. 10.779, a cuyo tenor:
Se advierte igualmente que no le asiste razn a la demandada
cuando afirma que poda realizar el pago en cualquier momento porque
no se acord fecha alguna, puesto que, una vez ejecutada la prestacin
por el contratista y presentada la cuenta de cobro en la forma acordada,
debe la entidad pagar esa suma de dinero. ()

Radicada la cuenta, la entidad contaba con el trmino prudencial

de un mes para pagarla y a partir del vencimiento de ese trmino
se considera que la entidad incurri en mora. Esta prctica
mercantil, con respaldo legal en el art. 885 del Cdigo de Comercio,
puede vlidamente aplicarse en el contrato estatal cuando se guarda
silencio sobre el trmino para el pago de las actas al contratista, como
sucedi en el presente caso.
Por ello se dispondr el pago por concepto de mora, con fundamento
en el valor (sic) cada una de las actas pagadas tardamente y en cada
uno de los perodos que dur el retraso 19 (Resaltado fuera del texto)

En igual sentido se expreso en sentencia de 5 de septiembre de 2006, Exp.

22920,20 segn los siguientes trminos:
En este orden de ideas, examinada la certificacin expedida por la
entidad demandada (fls. 183 a 187 del cuaderno principal), relacionada
con el comportamiento de los pagos efectuados al contratista, fluye con
meridiana claridad que el INSTITUTO NACIONAL DE VAS - INVAS
retras el pago de las cuentas de cobro del consorcio contratista
correspondientes a los compromisos nmeros 2257-3, 1819-2, 2582-2,
2710-1, 2257-4, 4203, 4145, 1432-3 y 3707-1, las que radicadas
suponen, como lo ha dicho la Sala, la fecha definitiva en que ellas se
presentaron, una vez que el contratista las complement o corrigi a
satisfaccin de la entidad21 y, como consecuencia, era su deber
pagarlas oportunamente y sin dilaciones un mes despus de
presentada la respectiva cuenta, segn el plazo establecido por el
artculo 885 del Cdigo de Comercio. A partir del vencimiento de
este trmino, sin que el pago efectivo de la prestacin dineraria se
hubiere realizado, qued incursa la entidad pblica en mora, y por
su impuntualidad contraria a derecho, en la sancin de pago de
intereses por este concepto, dado que a la luz de la ley el
incumplimiento de su deber jurdico de pago se convierte en fuente de
indemnizacin de los perjuicios causados. (Negrillas no son del original)

Sin embargo, considera la Sala que aunque el artculo 885 del Cdigo del
Comercio es aplicable vlidamente a los contratos estatales en los cuales resulten
19

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia 29 de enero 2004,
Exp. 10.779, C.P. Alier Eduardo Hernndez Henrquez. En el mismo sentido ver: Sentencia de 19 de agosto
de 2004, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia de 31 de marzo de 2003, Exp. 12431; Jess Mara Carrillo
Ballesteros. Sentencia de 11 de diciembre de 2003, Exp. 1334; Sentencia de 22 de febrero de 2001, Exp.
13682 y Sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131. C.P. Ricardo Hoyos Duque.
20
Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de 5 de diciembre de 2006, Exp.22920, M.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
21

Ver en este sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de
31 de marzo de 2003, Exp. 12431, C. P. Jess Maria Carrillo Ballesteros; y Sentencia 29 de enero 2004, Exp.
10.779, C.P. Alier Eduardo Hernndez Henrquez.

aplicables las disposiciones de ndole mercantil, de conformidad con los dictados

del artculo 2222 de esa codificacin, en aquellos casos en los cuales las partes
han guardado silencio respecto del plazo dentro del cual deben ser satisfechos los
pagos de las cuentas de cobro originadas en la ejecucin parcial de obra, resulta
oportuno hacer algunas precisiones en cuanto a su real sentido y alcance, el cual
puede resultar algo diferente de aquel que ha sido adoptado mediante las tesis
antes expuestas.
As reza el texto del citado artculo 885:
ART. 885. Todo comerciante podr exigir intereses legales comerciales
de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulacin del plazo
para el pago, un mes despus de pasada la cuenta.
El sentido que la hermenetica impone dar a esta norma en su verdadero
contexto, conduce a entender que cuando en los negocios jurdicos comerciales,
se han realizado suministros o ventas al fiado, esto es con la clara y evidente
intencin, por parte del propio vendedor, de no recibir ni cobrar el precio
correspondiente en forma inmediata sino que se asume con claridad que esa
obligacin ser cubierta por el comprador en el futuro pero sin que se haya
precisado cundo y, por tanto, no se ha establecido un plazo para su satisfaccin,
la misma resulta exigible despus de transcurridos treinta das de presentada la
cuenta de cobro para su pago, fecha a partir de la cual se causarn intereses
legales comerciales, que no podrn ser otros diferentes que los corrientes o
remuneratorios. No resulta apropiado interpretar que dicho artculo tiene el alcance
de constituir automticamente en mora al deudor y de contera, establecer el
derecho del acreedor de exigir intereses moratorios que no constituye cosa
diferente a la reclamacin de perjuicios.
La anterior afirmacin encuentra sustento en el artculo 1.608 del Cdigo Civil, a
cuyo tenor:
ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor est en mora:
1o.) Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado;
salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor
para constituirlo en mora.

22

El artculo 22 del C. de Co. Prescribe: Aplicacin de la ley comercial a los actos mercantiles. Si el acto
fuere mercantil para una de las partes se regir por las disposiciones de la ley comercial.

2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de

cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3o.) En los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor.
El texto normativo transcrito consagra como regla general (numeral 3) para la
constitucin en mora la del requerimiento judicial que el acreedor debe
promover en relacin con el deudor, al tiempo que establece dos eventos
especiales, excepcionales a esa regla general, en los cuales la constitucin en
mora opera de manera diferente, as:
El primero de ellos ocurre por el vencimiento del plazo que ha sido estipulado
desde el momento de la celebracin del contrato, diez interpellat pro homine, es
decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligacin la
fecha lmite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por
el deudor, la mora opera automticamente, a menos que por disposicin legal se
exija que adems del vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para
que quede constituido en mora.
El segundo se refiere a los casos en los cuales, por razn del contenido o
naturaleza misma de la obligacin se tiene que ella nicamente ha debido ser
ejecutada dentro de un plazo que el deudor dej pasar sin haberla cumplido, por lo
tanto, no resulta viable hacerlo despus, razn por la cual no habra lugar a
requerimiento encaminado a que se cumpla tal obligacin.
En el marco de este contexto normativo, resulta claro que nicamente en estos
dos eventos excepcionales, previstos expresamente en la ley civil, la constitucin
en mora del deudor opera de manera automtica por la ocurrencia del supuesto
fctico, a la vez que la exigibilidad de la obligacin y la constitucin en mora
concurren de manera simultnea; en los dems, la exigibilidad de la obligacin
siempre preceder a la mora en cuanto que esta ltima solo se dar por
reconvencin del acreedor, adelantada ante el juez.
Para ilustrar el tema resulta pertinente traer a colacin los lineamientos trazados
por la Corte Suprema de Justicia en su abundante y reiterada jurisprudencia sobre
la materia. As, en sentencia de 16 de diciembre de 1968, la Sala de Casacin
Civil hizo el siguiente pronunciamiento:

Si los indicados son los nicos casos en que la ley consagra la mora
automtica, es obvio que solo en ellos se da una coincidencia
simultnea entre los conceptos entre exigibilidad y mora. En cualquiera
otra hiptesis diversa a las de las excepciones consideradas, la
coincidencia entre exigibilidad y mora no se produce sino en forma
sucesiva y mediante la reconvencin judicial del deudor por el acreedor.
Por eso se dice que si bien la mora supone la exigibilidad siempre, la
regla inversa no es exacta, porque no toda exigibilidad supone mora.
Significa lo anterior, entonces, que las obligaciones puras y simples,
no comprendidas como desde luego no lo estn dentro de los casos de
excepcin de los numerales primero y segundo del artculo 1608 del
Cdigo Civil, deben por lo tanto ser ubicadas dentro de la regla general
contemplada por el numeral 3 de dicho precepto, o sea que ellas,
aunque exigibles desde el mismo momento de su nacimiento, no
colocan por slo ello al respectivo deudor en la condicin de
moroso, pues para que tal cosa suceda se necesita que medie la
reconvencin judicial del acreedor. (Resaltado fuera del texto)
En sentencia ms reciente la misma Corte Suprema de Justicia hizo una clara
distincin entre los conceptos de exigibilidad y mora, la posibilidad de exigir la
obligacin independientemente de la mora y la necesidad de constituir al deudor
en mora para que el acreedor pueda reclamar los perjuicios, en los siguientes
trminos se pronunci:
1.2. Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la
obligacin son dos nociones jurdicamente diferentes. La primera se
predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se
encuentran sometidas a plazo, condicin o modo, ya porque nunca han
estado sujetas a una cualquiera de estas modalidades, ora porque
estas ya se realizaron y, por ello el acreedor se encuentra autorizado a
exigir al deudor su cumplimiento, an acudiendo para el efecto a la
realizacin coactiva del derecho mediante la ejecucin judicial; la mora,
en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el
cumplimiento de la obligacin y para constituir en ella al deudor,
se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le
intime o reclame conforme a la ley la cancelacin de la prestacin
debida. De tal suerte, solo a partir de surtida la interpelatio puede
afirmarse que el deudor incumplido, adems ostenta de deudor
moroso, momento este a partir del cual puede exigirse el pago de
perjuicios conforme a lo dispuesto por los artculos 1610 y 1615
del Cdigo Civil o reclamarse el pago de la clusula penal, que
entonces se torna exigible de acuerdo con lo preceptuado por los
artculos 1594 y 1595 del Cdigo Civil.
1.3. Como se ve por lo expuesto, si una de las partes contratantes
incumple con sus obligaciones, el acreedor, por el solo hecho de
este incumplimiento no puede reclamar el pago de los perjuicios

que le hubieren sido causados con l, pues para ello se requiere

constituir en mora al deudor.23 (Negrillas son de la Sala)
En el mismo sentido la, Corte Suprema determin.
1. De vieja data tanto la doctrina como la jurisprudencia han definido
con precisin el concepto de mora. Esta, adems de constituir una
dilacin del deudor en el cumplimiento de su prestacin, tambin
requiere que sea imputable a este y que el acreedor haya efectuado la
correspondiente reconvencin o requerimiento, es decir, que haya
intimado al sujeto pasivo de la obligacin para que cumpla el
comportamiento esperado de l. No basta por lo tanto, como lo
explica Luis Claro Solar, que la obligacin sea exigible para que el
deudor se constituya en mora, si no lo ejecuta inmediatamente. La
ley exige una reconvencin o requerimiento del acreedor al
cumplimiento de la obligacin, una interpelacin del acreedor para
que el deudor ejecute la prestacin exigible que se comprometi a
dar o a hacer. (Explicaciones de derecho civil chileno, T.V. pg 733).
Desprndese, pues, de lo expuesto, que debe distinguirse el retardo de
la mora. El primero acontece cuando el deudor no cumple una vez
producida la exigibilidad de la obligacin. El segundo, en cambio, tiene
lugar adems si el acreedor, a travs de los medios idneos,
reconviene al deudor cuando no hay plazo para pagar. 24 (Negrillas no
son del original)
Estas orientaciones de orden legal y jurisprudencial permiten despejar cualquier
duda en cuanto al sentido que debe desentraarse del texto del artculo 885 del
Cdigo de Comercio, norma que en manera alguna regul el pago de intereses
moratorios ni la constitucin automtica en mora del deudor, puesto que resulta
suficientemente claro que cuando las partes no han pactado plazo para el
cumplimiento de la obligacin, esto es, cuando la obligacin tiene la naturaleza de
pura y simple, resulta indispensable que el deudor sea requerido en mora para
que el acreedor tenga derecho a exigir intereses moratorios a ttulo de perjuicios.
Este criterio se reafirma con lo preceptuado por el artculo 1615 del Cdigo Civil a
cuyo tenor la indemnizacin de perjuicios se debe desde que el deudor se ha
constituido en mora, si la obligacin es positiva.
Como corolario de lo anterior, debe precisarse que como el artculo 885 del Cdigo
de Comercio se encuentra regulando lo pertinente a obligaciones dinerarias no
sometidas a plazo, es decir, aquellas denominadas puras y simples, tal disposicin
estableci un trmino referido exclusivamente a la exigibilidad de los intereses
23

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de 10 de julio de 1995, Exp. 4540, M.P. Pedro
Lafont Pianetta.
24
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, Sentencia de 15 de marzo de 1983.

correspondientes, esto es los de ndole remuneratoria, cuestin a la cual habr

lugar un mes despus de presentada la cuenta de cobro, sin que la exigibilidad de
tales intereses pueda entenderse en relacin con los moratorios puesto que para
tener derecho a estos la ley exige, como presupuesto, que el deudor se
encuentre constituido en mora, mediante requerimiento judicial.
Con este entendimiento del artculo 885 del C.de Co., resulta armnica la
disposicin contenida en el inciso 2 del artculo 90 del C. de P.C., norma cuyo
tenor literal es del siguiente contenido:
Artculo 90. Interrupcin de la prescripcin, inoperancia de la
caducidad y constitucin en mora. (modificado artculo 10471 Ley
794 de 2003) .
()
La notificacin del auto admisorio de la demanda en procesos
contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento
judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal
fin, si no se hubiere efectuado antes.
Esta regulacin del Estatuto Procesal permite tener a la notificacin del auto
admisorio de la demanda como el requerimiento judicial que debe ser efectuado
por el acreedor y de esta manera lograr que el deudor quede constituido en mora y
as resulte procedente el reclamo de los perjuicios causados por el incumplimiento
de la prestacin.
En el caso sub lite algunas de la cuentas de cobro, correspondientes a la
ejecucin parcial de las obras, que fueron presentadas por el contratista, se
pagaron efectivamente despus de haber transcurrido un mes desde su
radicacin, momento en el cual era exigible el pago de intereses comerciales en
virtud de lo dispuesto por el artculo 885 del C. de Co., pero como el demandante
no constituy en mora al IDU, en manera alguna podra haber lugar al
reconocimiento de los intereses moratorios cuyo pago se pretende y, si bien es
cierto que con la notificacin del auto admisorio de la demanda, ocurrida el 22 de
mayo de 1994, se habra constituido a la entidad demandada en mora, este efecto
no se logr como quiera que para esta fecha, no existan cuentas pendientes de
pago por concepto de ejecucin parcial de obra, toda vez que la totalidad de ellas,
presentadas por el contratista fueron canceladas por el IDU con anterioridad a la
referida notificacin.

Bajo estos lineamientos, la sentencia apelada ser revocada en la parte pertinente

al reconocimiento de los intereses moratorios por las cuentas de cobro que fueron
pagadas tardamente.
2.9. Las retenciones de la garanta adicional.
Otra de las pretensiones del contratista tiene como finalidad que le sea reconocido
el valor constante de las cantidades de dinero retenidas a ttulo de garanta, ms
intereses comerciales moratorios a la tasa mxima permitida por la ley, a partir del
quinto mes de terminacin de las obras, hasta cuando el pago se realice.
En la clusula cuarta in fine del contrato 051 de 1991, denominada Forma de
Pago, las partes convinieron que del valor de cada cuenta de cobro mensual se
hara un descuento del 3% en calidad de retencin como garanta adicional,
valores que seran restituidos al contratista cuando quedara en firme la liquidacin
del contrato, se hubieren constituido y aprobado las garantas respectivas y la
cartilla de conservacin hubiere sido entregada.
Sucede que entre las salvedades dejadas por el contratista en el acta de
liquidacin final del contrato, no se encuentra una que contenga la inconformidad
manifiesta por la no devolucin oportuna de la garanta adicional por parte del IDU
y en la cual se hubiere pretendido la actualizacin de los valores por concepto de
las retenciones del 3% ms los intereses moratorios por este concepto.
Como en la salvedad a que se ha hecho referencia, el contratista nada reclam
por este concepto, la Sala encuentra que no puede hacerlo ahora por va judicial,
por la sencilla pero suficiente razn de que en este punto no tuvo ningn
desacuerdo para con la entidad contratante al momento de suscribir el acta de
liquidacin final y, por lo tanto, se entiende que sobre el mismo no qued ninguna
cuenta por definir; tal como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sala en los
siguientes trminos: La liquidacin finiquita la relacin entre las partes del
negocio jurdico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones
que no se hicieron en ese momento25

25

Seccin Tercera, Sentencia de 10 de abril de 1997, Exp. 10608, pronunciamiento reiterado por la sentencia
de 9 de marzo de 1998, Exp. No. 11.010

Sobre el mismo tema, la jurisprudencia de la Seccin Tercera tambin ha

determinado lo siguiente:
[n]o podr pretenderse la revisin o reclamacin judicial de aspectos
resueltos en la liquidacin del contrato o sobre aspectos acerca de los
cuales nada se dijo y que no se condicionaron por el contratista a
futuro debate. Lo anterior significa que la liquidacin de un contrato
queda en firme y por lo tanto no puede ser impugnada judicialmente,
si el acta respectiva es aceptada y suscrita por las partes sin salvedad
alguna y slo en la medida en que se formulen salvedades, el
contratista se reserva la posibilidad de reclamar judicialmente. 26
Con base en los anteriores razonamientos, se impone concluir que la pretensin
del demandante, encaminada al reconocimiento del valor constante de las
cantidades de dinero retenidas a ttulo de garanta, ms intereses comerciales
moratorios a la tasa mxima permitida por la ley, a partir del quinto (5) mes de
terminacin de las obras, hasta cuando el pago se realice, debe ser denegada,
razn por la cual se revocar la sentencia apelada que reconoci el pago de
intereses por la demora en su devolucin.
2.10

La clusula penal pecuniaria.

Entre las pretensiones del actor se destaca aquella que busca hacer efectiva la
clusula penal pactada en la clusula dcima quinta del contrato, estipulacin
cuyo contenido es del siguiente tenor:
PENAL PECUNIARIA. El contratista reconocer al IDU a ttulo de
clusula penal pecuniaria una suma equivalente al diez por ciento
(10%) del valor de ste, en caso de incumplimiento o de declaratoria de
caducidad, la cual el IDU har efectiva con cargo a los saldos a favor
del CONTRATISTA o a la garanta de cumplimiento y si esto no fuere
posible se cobrar por jurisdiccin coactiva sin perjuicio de las dems
sanciones a que haya lugar. (Negrillas fuera del texto)
Del contenido de la clusula anteriormente transcrita, sin mayor esfuerzo se infiere
que la misma fue pactada en favor de la entidad pblica contratante para aquellos
eventos en los cuales el contratista incurriera en incumplimiento de sus
obligaciones o le fuere declarada la caducidad administrativa del contrato, tal
como lo dispona el artculo 72 del Decreto-ley 222 de 1983 27; en otras palabras, la
26

Seccin Tercera, Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 14582.

El artculo 72 del Decreto- ley 222 de 1983 prescriba: DE LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA. En
todo contrato que no fuere de emprstito, deber estipularse una clusula penal pecuniaria, que se har
efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.
La cuanta de la clusula penal debe ser proporcional a la del contrato.
27

clusula penal pecuniaria no fue pactada en favor del contratista, razn por la cual
la pretensin encaminada a obtener su pago resulta improcedente.
En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,
F A L L A:
PRIMERO: REVCASE el numeral 2 de la sentencia dictada el 11 de diciembre
de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDU al pago de la
suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS
SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS M/CTE. ($ 269876.211) por
concepto de costos de administracin por mayor permanencia en la obra durante
las prrrogas del contrato de obra No 051 de 1991, de conformidad con lo
expuesto en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: CONDNASE al Instituto de Desarrollo Urbano IDU al pago de la
suma de SETENTA MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL SEISCIENTOS UN
PESOS M/CTE. ($ 70930.601) por concepto de mayores cantidades de obra
resultantes en la ejecucin del contrato de obra No 051 de 1991, de conformidad
con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: La anterior suma de dinero ser pagada a los cesionarios Hernn
Duarte Romero y Alfonso Beltrn Garca en los trminos establecidos en el
contrato de cesin de derechos litigiosos y causar intereses comerciales
moratorios a partir del da siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia.
QUINTO. Para el cumplimiento de la sentencia expdanse copias con destino a las
partes segn las previsiones del artculo 115 del C.P.C. y con la observancia de lo
preceptuado en el artculo 37 del decreto 359 expedido el 22 de febrero de 1995.

El valor de la clusula penal que se haga efectiva se considerar como pago parcial pero definitivo de los
perjuicios causados a la entidad contratante.

SEXTO. CONFRMASE los numerales 1 y 3.de la sentencia dictada el 11 de

diciembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SPTIMO. DECLRASE no probada la objecin por error grave contra el
dictamen pericial emitido el 24 de noviembre de 1995.
CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

MAURICIO FAJARDO GMEZ

Presidente de la Sala

ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA