2 – Delito, delincuente y sociedad.

Posiciones.

16 - El debate sobre el castigo, su razón de ser, a quién castigar, por qué hacerlo,
para qué, y las consecuencias del castigo, ha preocupado a la humanidad a través de los
tiempos.

Cuando consiguió diferenciarse al derecho de la moral y de la religión, quienes se

ocuparon en particular de la cuestión penal realizaron intentos para definir y separar
dentro de ella los campos del saber relacionados con el delito, el delincuente y la
sociedad; fue así que se sostuvo que al derecho penal correspondería el delito, a la
criminología el delincuente, y a la sociología el control social. Según esa concepción, el
estudioso del derecho penal debía centrarse en el dogma –en los principios indiscutidos-
de la ley penal, haciendo dogmática penal; quien se ocupara de política criminal debía
considerar los pro y los contras de las posiciones que deberían adoptarse para responder
al delito; y quien se dedicara a la criminología debía estudiar la razón de la existencia de
delincuentes, del delito y del control social. La radical autonomía de esos campos del
saber se alteró sin embargo al comprenderse que existían numerosos puntos de contacto
y vasos comunicantes entre ellos, y que si la dogmática se enclaustraba en el solo estudio
de la ley, no terminaba con la discusión sobre el derecho penal porque el mismo
necesitaba ser entendido teniendo presente los criterios políticos criminales que guiaron
su sanción (¿cuál había sido la finalidad perseguida por la sanción de la ley penal?), y
aplicado considerando los aportes de la criminología (¿por qué son consideradas
desviadas ciertas conductas?, ¿por qué aparecen conductas consideradas desviadas?).

17 - Los estudiosos de los problemas penales elaboraron una formidable cantidad

de teorías destinadas a explicar, justificar o deslegitimar al derecho penal, llevando a cabo
tal tarea desde muy distintos puntos de vista.
Entre otras concepciones y eligiéndolas con una alta dosis de arbitrariedad, podemos señalar las
siguientes, reveladoras de la profundidad y vigencia de los problemas. El derecho penal atendió a datos
de raíces antropológicas (el positivismo biologista o defensismo social), o a fundamentos
idealistas que ignorando datos de la realidad se consideraron satisfechos centrándose en el “deber ser”
(neokantismo), o exclusivamente al estudio de datos del derecho positivado (el positivismo jurídico),
o a cuestiones sociológicas preocupándose por el cumplimiento de las funciones o eficacia
estabilizadora del derecho (el funcionalismo sistémico). El delito fue entendido como una infracción a
la ley del Estado (concepto formal o jurídico), como un hecho natural (el “delito natural” del
positivismo criminológico), o como una conducta desviada (concepción sociológica), La
criminología mutó sus preocupaciones desde el estudio del delincuente al del control social; y, la política
criminal aún oscila entre postulaciones fuertemente punitivistas, moderadamente restrictivas o
directamente abolicionistas. Tanto se consideró al delito como un hecho resultante de la pobreza y falta
de educación, como se reconoció la existencia del “delito de cuello blanco” en que incurrirían personas
de alto nivel económico y cultural (ver n°108).

Nos detendremos a continuación en un análisis un poco más detallado de alguna

de esas posturas.

A) Derecho penal de culpabilidad vs. derecho penal de peligrosidad.

 18 - En relación al derecho penal han existido, y existirán, distintas concepciones e
ideologías que inevitablemente discutirán entre sí, pero hubo un enfrentamiento de
particular importancia al que debemos referirnos porque el debate mantenido no parece
haberse extinguido.

En el desarrollo del pensamiento penal llegaron a conformarse algunas ideas que,

aún con diferencias, coincidiendo en los postulados del Iluminismo filosófico afirmaban la
existencia de un ser humano dotado de razón y libre albedrío, al que le correspondería la
imposición de una pena en caso de dañar a otro como consecuencia del mal ejercicio de
esa libertad de decisión. Estas ideas fueron ácidamente criticadas por quienes
sosteniendo la necesidad de estudios “positivos”, basados en la experimentación,
desconocieron, por indemostrable, la existencia del libre albedrío, y en cambio llegaron a
afirmar la existencia de una especie de determinismo humano (que permitió hablar de la
existencia de un “criminal nato”, indefectiblemente destinado a delinquir y frente al cual
la sociedad estaba destinada a defenderse); a partir de esa idea, llegaron a la conclusión
de que al delincuente no se le podía hacer reproche alguno basado en el mal uso de una
imaginada libertad, y que todo lo que cabía era neutralizar sus tendencias peligrosas. Un
tanto despreciativamente –y con excesiva simpleza- desde la última posición expuesta se
englobó a quienes bregaban por la primera bajo el rótulo de “clásicos”, en tanto ellos
merecieron la denominación de “positivistas”, “peligrosistas” o “defensistas sociales”.
Los “clásicos” se centraron preponderantemente en el estudio del delito y del reproche
basado en la culpabilidad (en la mala elección de una acción teniendo libertad para actuar
de otro modo), fundamentando así un derecho penal de culpabilidad en el que el
castigo se imponía por lo que se hacía (derecho penal de acto). Los “positivistas” se
centraron en el estudio del delincuente y de su peligrosidad (tendencia a cometer daños),
proclamando la inadmisibilidad tanto de reproche alguno cuanto de la imposición de
penas, que debían ser sustituidas por “medidas de seguridad”; elaboraron un derecho
penal de peligrosidad en que se sancionaba por lo que la persona era (por su
peligrosidad) y no por lo que hacía.

19 - Aún en la actualidad, a veces en forma velada, otras no tanto, reaparece

socialmente la discusión relativa a la existencia de personas “peligrosas” por su forma de
ser e inclinadas por tanto a la comisión de delitos, variando la identificación de quienes lo
serían según la posición que ocupe quien haga la afirmación (se ha aludido a los pobres,
los jóvenes, los extranjeros, las personas de razas o credos distintos, etc.), y en los
códigos penales suelen también aparecer tipificaciones de delitos en los que se pretende
condenar por lo que se es y no por lo que se hace.
Resulta interesante anotar que en el campo científico la discusión recobró cierta efímera vigencia algunos
años atrás, cuando se sostuvo el descubrimiento de un gen (MAOA-L) o malformación genética, al que
vulgarmente se conoció como “gen del guerrero” o “gen de la delincuencia”, que establecería una
tendencia a la violencia y así a la delincuencia o al menos al delito violento. La afirmación fue sin embargo
rebatida observándose que en todo caso se habría encontrado una explicación al porqué de caracteres
violentos en algunas personas en tanto otras son pacíficas, a lo que se acotó que no toda persona de
carácter violento es delincuente (puede canalizar su violencia por otras vías) ni todo delincuente es violento
(así, el ya aludido delincuente de cuello blanco), además de que no cabe duda respecto a la incidencia que
la educación, entorno social y en general la cultura, pueden tener en la formación del carácter de cada
cual.
 B) Abolicionismo penal.

20 - Un primer uso de la expresión abolicionismo penal se hizo reclamando el fin

de la pena de muerte; posteriormente y hasta la actualidad, se habla de un abolicionismo
que postula la eliminación plena del derecho penal y su sustitución por soluciones no
punitivas sino reparatorias y/o conciliatorias, que intenten la reparación del daño que
sufrió la víctima y la conciliación entre víctima, victimario y sociedad. A este abolicionismo
se llegó luego de considerar muchos datos, entre ellos que en la decisión de delinquir
influían cuestiones supraindividuales, que la pena no cumplía los fines que proclamaba y
que en cambio deterioraba al condenado, atendiendo además a diversas manifestaciones
sociales que tuvieron algún éxito en la sustitución de las penas por soluciones pacíficas.

C) Agnosticismo penal

21 - El agnosticismo penal es una posición que partiendo de la afirmación de que

ninguna de las funciones legitimantes que han sido asignadas a la pena y al derecho
penal se han visto efectivamente cumplidas, y que sin embargo suelen ser aceptadas
como una cuestión de fe (“creo” que la amenaza de pena disuade al potencial
delincuente, “creo” que la pena resocializa), asume una especie de agnosticismo, en el
que intencionalmente se desconocen los fines de la pena y del derecho penal,
aceptándolos solo como un ejercicio de poder, merecedor por ende de reducción.

D) Derecho penal de mínima intervención.

22 - El derecho penal mínimo o de mínima intervención propicia una utilización

del derecho penal exclusivamente como “última ratio”, es decir cuando han fracasado
otros intentos destinados a cumplir los mismos fines, reduciendo además su empleo a
aquellos casos de lesión significativa a bienes importantes. Esta mínima intervención
debería operar como guía de actuación tanto al momento de la política criminal (cuando
se legislan los delitos eligiéndose los bienes a proteger y el modo de hacerlo), cuanto al
de la interpretación de la ley (cuando los operadores del derecho la aplican), al de
selección de las penas a imponer y, finalmente, al de cumplimiento de las condenas.

Una formulación de este tipo condice con nuestros principios constitucionales de

libertad y fragmentariedad que enunciaremos en el siguiente Capítulo, al que nos
remitimos.

E) El derecho penal en la actualidad.

23 - Transcurrida una época, ubicable en la segunda mitad del siglo XX, en que
por las críticas que se les dirigieron existieron fuertes esperanzas de éxito en la reducción
del empleo derecho penal y de la cárcel, y de ampliación de las esferas de libertad, en la
actualidad el panorama mundial relativo a esos temas es precisamente inverso, ya que
lejos de apreciarse algunas disminuciones como las pensadas, lo que se advierte es una
ampliación de las esferas de punición junto a reducciones pero de garantías.
 Muchos factores pudieron haber incidido en tal situación, entre los que
seguramente se hallará una estimable crisis de valores sociales que provoca una huida
hacia el castigo como forma desesperada de recuperarlos. En esta huida se perfilaron
varias características del derecho penal actual, tales como el incremento de las penas, el
aumento del número de tipicidades penales, la admisión de la persona jurídica como
eventual autora de delitos (que fuerza a una reconsideración del principio de culpabilidad),
la expansión del derecho penal hacia ámbitos que antes escasamente trataba (de la
protección de bienes individuales se ha ido a la protección de bienes macro-sociales o
macro-económicos como los relativos al orden financiero) y la utilización de figuras
utilitaristas de dudosa respetabilidad ética (entre ellas la del “arrepentido” que obtiene
beneficios delatando a antiguos codelincuentes).

Con posterioridad a los atentados en Nueva York contra las conocidas como
“Torres gemelas” y a otros sucesos ocurridos en el mundo que se consideraron
producidos con finalidad terrorista (imponer ideas mediante el terror), se elaboraron como
respuesta penal ciertas posiciones (en EEUU se sancionó la “ley patriótica”, en Europa
surgió la seria propuesta de un denominado “derecho penal del enemigo”) que negaron
al delincuente o presunto delincuente su calidad de ciudadano para tratarlo solamente
como enemigo, justificando lesiones a fundamentales garantías penales cuyo logro había
llevado much,-o tiempo a la humanidad tales como el principio de inocencia, el de ley
previa, el respeto a la dignidad del ser humano, la prohibición de penas crueles, etcétera.

El debate político criminal acerca de los resultados de todas esas medidas se

encuentra encendido y no parece prudente formular todavía conclusiones categóricas; sin
embargo, es necesario advertir enfáticamente acerca de la necesidad de insistir en el
cumplimiento de los principios fundamentales del llamado derecho penal liberal (liberal en
el sentido del respeto a las libertades humanas) a que nos dedicaremos a continuación,
toda vez que sería nefasto su abandono y el de las garantías individuales que contiene.

El derecho penal de la Constitución.

24 - Todas las posiciones antes apuntadas aportan ideas dignas de reflexión

respecto a lo que debería ser –o no ser- el derecho penal, pero en un trabajo basado en el
derecho positivo argentino, como es éste, resulta pertinente priorizar la consideración de
lo que dice al respecto la Constitución de la Nación como norma fundamental que es y
que deben respetar todas las de inferior jerarquía.
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los
Tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación, y las autoridades de cada
provincia están obligados a conformarse a ella, no obstante cualquier disposición en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales…” (Constitución Argentina, artículo 31).

En el sentido señalado debe advertirse que la Constitución hace una clara e

imperativa opción por la existencia de un derecho penal, al establecer en su artículo 75
inciso 12 que el Congreso de la Nación tiene el deber de dictar un Código Penal. Insiste
además en esa decisión al tipificar en su articulado algunos delitos (como traición a la
patria, sedición, trata de personas, concesión de poderes tiránicos) y efectuar distintas
consideraciones sobre penas. Semejante definición constitucional es a todas luces
suficiente para que en nuestro país se reconozca la legitimidad de origen del derecho
penal y se trabaje de buena fe en su instrumentación e interpretación.

25 - Es verdad que una argumentación como la expuesta puede ser objetada

señalándose que utiliza un fundamento de corte meramente positivo (positivismo jurídico,
no biologista), es decir que se basa en el mismo derecho, lo que permitiría la aparición de
un derecho penal de cualquier índole si se produjeran cambios en la Constitución (se
alerta al respecto sobre lo ocurrido con el derecho del nacional socialismo y nosotros
podríamos advertir sobre lo que en nuestro país sucediera en épocas de corte
constitucional). Para evitar que se produzca tal resultado se ha acudido a la
fundamentación del derecho en “la naturaleza de las cosas” o en las “estructuras
lógico objetivas”, buscando así una base “natural” o “lógica”, impeditiva de su utilización
para fines contrarios a la dignidad humana. Nuestra Constitución, para tales propósitos,
se ha anclado a un fundamento supranacional con base filosófica humanista como los
Tratados de derechos humanos y, procurando evitar nuevas fracturas constitucionales ha
establecido la nulidad insanable de los actos que de ellas resulten (CN. art. 36).

26 - Corresponde señalar que no quedan libradas a la discrecionalidad del

Congreso las características que ha de tener el Código penal cuya existencia se reclama,
sino que la Constitución se pronuncia clara y terminantemente al respecto, fijando bases,
principios esenciales y garantías, todos los cuales deben cumplirse. Esto limita pero no
elimina la posibilidad de una amplia discusión político criminal sobre el derecho penal que
se legislará. El resultado del proceso legislativo de creación del derecho penal, esto es, la
ley penal, es harto posible que genere disensos porque probablemente nunca habrá
uniformidad absoluta respecto a lo que debería hacerse, sin embargo habrá de respetarse
en tanto no produzca agravio constitucional, teniendo presente que si bien todos podemos
tener opiniones político-criminales, la única que debe acatarse es la política criminal del
Estado.

La consideración de los principios penales constitucionales a que acabamos de

aludir merece un tratamiento detenido, al que nos dedicaremos en el capítulo siguiente.
Provisoriamente, sin embargo, importa retener el explícito mandato constitucional aludido.

El garantismo penal.

27 - Pese a la ubicación a nivel constitucional de numerosas garantías penales, se

advirtió (el movimiento comenzó en Europa al finalizar la segunda guerra mundial y luego
se extendió por el mundo) la existencia de apreciables diferencias entre lo que el derecho
penal debería ser según tales garantías y lo que realmente era en su operatividad
cotidiana; entre el derecho penal normativamente visto y el funcionamiento real del
sistema penal. Esto provocó reflexivos estudios que llevaron a la conformación de una
posición doctrinaria que se conoce como “garantismo penal”, que brega por eliminar las
diferencias entre el deber ser y el ser del derecho penal y por extremar el estudio de esas
garantías; es una forma de constitucionalizar el derecho penal.
 Aunque la antes apuntada no es la única acepción de la expresión “garantismo penal”, ninguna de las
reconocidas en círculos académicos apunta a la abolición del derecho penal ni a establecer –como
suelen algunos afirmar irresponsablemente- un derecho penal a favor del delincuente y en contra de la
víctima y la sociedad. Lo que el garantismo pretende lograr es la vigencia efectiva de la Constitución,
del estado de derecho y de las garantías constitucionales en materia penal, no otra cosa. La contracara
del garantismo (el “antigarantismo”) no sería el derecho penal, sino la arbitrariedad.

La víctima en el derecho penal; evolución. El delito como conflicto.

28 - La expresión “víctima” es empleada con distintos alcances que tienen como

elemento común el sufrimiento por alguien de un mal, generalmente injusto. El derecho
penal la utiliza sin embargo con el sentido mucho más restringido de persona o grupos
sociales que son titulares del bien jurídico que lesiona el delito (también llamados sujetos
pasivos del delito, como contraposición a los sujetos activos de los delitos, que son los
autores). No siempre la víctima del delito es también el sujeto pasivo de la acción (si se
lesiona a una persona para quitarle una cosa que es de otra, ella sufre la acción pero la
víctima del delito es la propietaria de la cosa).

29 - Debe diferenciarse a la víctima del “damnificado” dado que éste es quien

sufre un daño merecedor de reparación, lo que implica algo más amplio que ser víctima
de un delito, puesto que el daño puede ser también causado por un ilícito civil, y aún
dentro del derecho penal, existen damnificados por el delito que sin embargo no son
propiamente víctimas de él (así, en el delito de homicidio la víctima es quien resultó
muerto, pero damnificados pueden ser sus herederos).
Se hace referencia a “revictimizaciones” cuando quien ya ha sufrido un daño como consecuencia
directa del delito, vuelve a sufrir otro a raíz de actividades vinculadas con el primero (vgr. noticias
periodísticas relacionadas con él, exámenes médicos a que se ve sometido, audiencias públicas donde
se ventila su situación, etc.). También se habla de “víctimas secundarias” para referir al entorno
familiar o social de la víctima propiamente dicha.

30 - Tras una época en que al delito le seguía la venganza privada (venganza de

la víctima o sus familiares, dirigida contra el autor pero también contra sus familiares –
venganza de sangre-), al concebirse durante largo tiempo al delito como una ofensa al
soberano o como un acto de desobediencia a él o a la ley, la víctima no recibió
particular atención del derecho penal, tratándosela casi como una mera circunstancia del
delito, sin reconocérsele papel protagónico ni derechos en el proceso encaminado a
dilucidar lo sucedido y condenar a su autor; esto condujo a que se hablara de una
“expropiación del conflicto” (del conflicto entre el agresor y el agredido) ya que se
excluía a la víctima y su lugar era asumido por el Estado a través de la intervención del
fiscal acusador. Esto cambio sustancialmente en los últimos tiempos al comenzar a
tratarse al delito como un “conflicto” desarrollado entre victimario y víctima y a cuya
solución debía contribuir el Estado como interesado en la realización de la Justicia pero
sin excluir a la víctima. Esta nueva posición, en la que se reconoció a la víctima el
derecho de acceso a la Justicia, permitió no solo que ella tuviera oportunidad de
reivindicarse actuando en la persecución penal a efectos de lograr Justicia, sino también
que se buscaran –si la víctima estaba de acuerdo con ello- “soluciones alternativas al
conflicto”, reconociéndose al efecto la posibilidad de aplicar criterios de oportunidad en
el ejercicio de la acción penal en vez de mantenerse la idea de que obligatoriamente el
Estado debía perseguir y condenar a todo autor de un delito (los criterios de oportunidad a
que hacemos alusión están reglados legalmente – por lo general no se aceptan para los
delitos más graves- y requieren que se repare en la medida de lo posible el daño causado
a la víctima).

Autor: Dr. Julio de Olazabal.