TEMA 5- LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD.

1.INTRODUCCIÓN: BREVE HISTORIA DEL DESARROLLO CIENTÍFICO

DEL DERECHO PENAL.
Sin perjuicio de que se añadan otras ciencias como la victimología, el delito es
objeto de estudio de tres ciencias: la dogmática, la política criminal y la
criminología.
-La dogmática: es su exponente fundamental, ya que persigue dos
importantes objetivos: proporciona seguridad jurídica porque hace que las
decisiones judiciales sean previsibles, objetivas e igualitarias, ya que
establece las cuestiones que necesariamente debe resolver el juez en su
sentencia; y huye del formalismo en la aplicación de la ley penal al buscar
la aplicación del Derecho en concordancia con los principios garantistas
de la política criminal, y al reducir a lo indispensable el poder punitivo del
Estado.
-La criminología: analiza las causas que desencadenaron la conducta
delictiva e investiga los procesos de criminalización.
-La política criminal, estudia las diferentes estrategias de política jurídica y
de política social que han de seguirse en la lucha contra el delito.
Estos dos últimos aspectos (Criminología y política criminal) no pueden ser
ignoradas en el estudio del Derecho penal, ya que proporcionan
perspectivas del fenómeno delictivo que son fundamentales si se desea
saber lo que ocurre en la realidad, con independencia de lo que afirma la
ley.
Los tres componentes de la ciencia del derecho penal (dogmática,
criminología y política criminal) forman una especie de pirámide de tres
escalones, donde cada uno parte del siguiente y también lo limita
Sin embargo las relaciones entre ellas, no siempre han sido fáciles:
Escuela clásica: en un primer momento, el único objetivo de los estudiosos
del Derecho Penal, era elaborar códigos que recogieran las exigencias
político criminales de garantía, el principio de legalidad y humanidad
consagradas en las primeras Declaraciones de Derechos; por lo que, el
destinatario era el legislador.
Esta escuela, que estudia de manera deductiva a partir de unos principios
naturales, hunde sus raíces en la obra “De los delitos y de las penas” de
BECCARIA, donde comienza a criticar esa arbitriedad y falta de delito de las

Positivismo criminológico: a finales del siglo XIX, se invierte la pirámide, y

se produce un dominio por parte de la criminología (centrándose en el
estudio estudio del delito y delincuente, como Lombroso-inductivo
experimental.-) ignorando la vertiente normativa. Este predominio puede
observarse en la criminología crítica en los años 60 y 70, que mantenía la
desconfianza con el Derecho penal positivo.
Positivismo jurídico: a finales del siglo XIX y principios del XX, y una vez
elaborados los códigos, los destinatarios son los jueces, lo que supuso la
aparición de la dogmática, como una ciencia que a lo largo del siglo XX
pretendió dominar sobre el resto, calificándose como independiente.
Esta independencia, a veces escondía la coartada de no pronunciarse sobre
decisiones de política criminal inaceptables desde la perspectiva de un
derecho penal respetuoso con el hombre y sus derechos.
En todo caso, al principio hubo muchas desconfianzas sobre el carácter de
ciencia del Derecho Penal, por diversas razones como: el carácter variable
de su objeto, la falta de un referente natural, y la imposibilidad de verificar
empíricamente sus postulados, que parece que están condenados
eternamente a la relatividad.
Actualmente, esos postulados han sido superados, y la ciencia penal puede
presentarse como una ciencia social por ser el Derecho un hecho social.
A lo largo de la historia, la ciencia jurídica ha tenido que dar respuesta a
una serie de demandas y aspiraciones sociales, lo que le ha exigido a tomar
previamente posición ante ellas, asumiéndolas o rechazándolas.

2. LA CRIMINOLOGIA Y LA VICTIMOLOGIA.
El derecho penal, como un instrumento de control social, exige que se
investigue no solamente lo que decide proteger, sino cómo lo hace
efectivamente en la realidad. De tal forma que los datos empíricos que
proporciona la criminología -altas cuotas de reincidencia, cifra negra de
criminalidad- ponen en duda la eficacia preventiva, dudando así del Derecho
penal.
Ejemplo: casos en los que a agresores sexuales, se le han aplicado una serie
de programas y reinciden; y también las cifras negras de criminalidad, que será
la criminalidad que no se denuncia (mujeres maltratadas que no denuncian).
2.1 LA CRIMINOLOGÍA.
El papel de la criminología es proporcionar la base empírica de una política
criminal racional, social y garantista, para ello, su objeto de estudio debe ser
necesariamente amplio (delito, delincuente, víctima y control social) y
multidisciplinar (derecho psicología, sociología, biología, medicina legal, etc.)
Veamos los más importantes paradigmas criminológicos, los conocimientos y
métodos proporcionados por las distintas teorías de la criminalidad:
La biología criminal: Para sus seguidores Lombroso y Garófalo, el modelo
explicativo del delito estaba en las características personales del
delincuente (la tesis del delincuente nato). En la actualidad, aunque
apartados definitivamente de estas tesis, el conocimiento de la personalidad
del delincuente sí es necesario (tanto al legislador como al juez) a la hora de
medición de la pena, la aplicación de sustitutivos y medidas de seguridad,
etc. con el fin de individualizar la pena.
Sociología criminal: Ferri, expresó que las causas del delito eran externas al
delincuente, lo que amplió el objeto de estudio -junto al delito y delincuente-, a
los mecanismos de control social, referido tanto a los procesos de
criminalización primaria ( proceso legislativo de definición de las conductas
como delito), como a los de criminalización secundaria (aplicación de las
leyes a las personas que son condenadas). De esta forma, se trata de
demostrar que el fenómeno criminal se encuentra estrechamente ligado a
las propias disfunciones del sistema.
Teoría del Etiquetamiento (Labelling approach):Para esta teoría
predominante en los años 50, la conducta desviada, es producto del
control social, de lo que se etiqueta como delictivo a través de un
procedimiento selectivo de estigmatización y etiquetamiento, de modo que
la conducta desviada es aquella que las personas califican así.
Actualmente, la misión de este Labelling approach, y de los nuevos
enfoques de criminalidad, es la de advertir las posibles desviaciones del
funcionamiento del sistema penal, con el fin de corregirlo y no tanto de
suprimirlo como se pretendía en un primer momento.
Nueva criminología (MARXISTA): en los años sesenta, se sitúa la
criminalidad en la lucha de clases, y como expresión del poder de la
burguesía sobre el proletariado, considerando la criminalidad como una
forma de disidencia política (Taylor-Walton-Young y su obra “La nueva
criminología”1978) así es como surge la criminología crítica, que relaciona
los comportamientos desviados con las conductas sociales, estudiando al
delincuente como un fenómeno político, cuestionando la legitimidad del
propio Derecho Penal, por ser un instrumento en manos de la clase privilegiada
para explotar a las clases subalternas (apareciendo movimientos de
abolicionismo).
Actualmente, se vive una especie de contrarreforma, pues se rechazan las
posiciones que preconizan/sugieren la alternativa de una sociedad donde no
exista la necesidad de criminalizar conductas, y también se acepta que el
Derecho Penal no protege exclusivamente los intereses de las clases
dominantes (delitos de cuello blanco).
Por tanto, la criminología debe cumplir una función legitimadora y crítica, al
cuestionar la realidad de muchos de los mitos sobre los que descansa el
actual derecho penal, con lo que contribuye a la evolución de la ciencia
penal.
Ejemplo de nuestra actualidad, el presidente del TS dijo que nuestro CP
estaba hecho para “roba gallinas”, la verdad es que si que vamos avanzando
en democratizar nuestro derecho penal, lo que estaría bien, es llegar a vivir sin
derecho penal.
2.VICTIMOLOGÍA.
Neutralización de la víctima y distanciamiento de los protagonistas del conflicto
(víctima y delincuente) como tributo del Estado de Derecho, único legitimado
para prevenir y castigar el delito, evitando así la venganza privada.
Con ese fin, se crea un Derecho Penal orientado a la protección de bienes
jurídicos, y un proceso penal como instrumento de custodia de los derechos
del imputado y al mismo tiempo, se dio la aparición de órganos específicos
de acusación penal (Ministerio fiscal) que relevan al ofendido de llevar el
peso del proceso en defensa de sus intereses, sin embargo, a mediados del
siglo XX, hay un renacimiento de la preocupación por el papel de la víctima en
el Derecho y proceso penal.
Von Henting y Mendelshon, son los padres de la victimología, una ciencia
que busca poner el acento en la víctima buscando su reparación y también
busca diseñar programas y medidas eficaces en relación a determinadas
personas o colectivos de riesgo, como podrían ser los ancianos.
Existe un problema: y es que, podría suponer un desplazamiento de la
responsabilidad penal y la pena, hacia el conflicto entre sujetos privados,
lo que otorgaría atribuciones restrictivas de derechos a quien, por definición,
no es imparcial en el conflicto, precisamente porque es quien ha sido
perjudicado en él.
Se justifica cualquier tipo de medida de represión penal con el fin de
atender el sentimiento de las víctimas, tratando de neutralizar las
consecuencias del delito a través de la compensación a las víctimas, y se
les pretende otorgar un papel activo, no sólo en el proceso, sino en la fase
de la ejecución de la pena.
También es preciso hablar de la VICTIMODOGMÁTICA, que se dedica a
analizar las incidencias de la victimología en el ámbito de la teoría del
delito y en los tipos penales; toma como punto de partida que algunas
víctimas contribuyen dolosa o culposamente a su propia victimización, lo
que puede influir en la responsabilidad criminal del agresor, incluso
dejándole impune.
Ejemplo, el caso de Olvido Hormigos

3.LA POLÍTICA CRIMINAL.

La política criminal tiene dos significados, según VON LISZT:
Como actividad del Estado, compendio sistemático de los medios eficaces
en la lucha contra el delito.
Como ciencia: actividad científica dirigida a la valoración y crítica del
Derecho penal vigente y a la proposición de futuros contenidos. En este
sentido la política criminal como ciencia, tiene dos cometidos:
-Proporcionar estrategias al legislador para luchar contra el delito: ya no
se considera una ciencia de las medidas de represión (FEUERBACH),
actualmente a través de la política criminal, el Estado orienta todo el
sistema penal, que no solo comprende la definición de delitos, sino también
cual es la finalidad de la pena, y cuales son los medios a emplear para
alcanzar dichos objetivos.
-Determinar los principios valorativos sobre los que debe construirse el
sistema penal: política criminal como ciencia valorativa e ideológica, a cada
modelo de Estado le corresponde un modelo de política criminal
determinado.
Un ejemplo: Las sentencias sobre la manada, ha habido varias sentencias
¿Qué pasa que los primeros no sabían de Derecho Penal? No, esque cada uno
ha demostrado su pensamiento.

1.Política criminal y criminología.

La elaboración de una política criminal al margen de los datos aportados
por una investigación empírica supondría la utilización ciega de la norma
penal.
Pero no todas las conclusiones a las que llega la criminología deben traducirse
inmediatamente en leyes
Las estrategias político- criminales deben pasar por el filtro de la garantía de
los derechos reconocidos en la Constitución, sin que el criterio de justicia
quede suplantado por razones utilitaristas (acallar la alarma social).
Problema, cuando la decisión de criminalizar una conducta se mueve sólo
por criterios de efectividad, el Derecho Penal cumplirá una función
simbólica, es decir, para reforzar la legitimidad del poder u ocultar
deficiencias en la política social (educación, sanidad, etc.)
2.Política criminal y dogmática.
La colaboración entre política criminal y criminología sirve, sobre todo, para
elaborar propuestas de lege ferenda, que busquen mejorar la legislación
existente, ya que no debes ser suficiente con que se promulguen normas
formalmente válidas
La política criminal debe hacer un seguimiento constante de las alternativas
legislativas que propone, debe analizar su incidencia en la realidad: los
legisladores, tribunales y ejecutores de la pena deben conocer sus
consecuencias para poder valorarlas como deseadas o no. (con el fin de que
la aplicación práctica no traicione los fines perseguidos).
En España, Muñoz Conde habla de la importancia de un derecho penal
orientado a las consecuencias, que es necesario verificar las decisiones de
las distintas instancias jurídico-penales, medir sus efectos favorables o
desfavorables, corrigiendo estos últimos, aunque que desde un punto de
vista normativo sean correctos.

4.LA DOGMÁTICA PENAL Y LAS ÚLTIMAS CORRIENTES DE

PENSAMIENTO.
4.1 CONCEPTO, FUNCIONES Y MÉTODO.
La dogmática penal elabora una serie de categorías generales (tipicidad,
antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, etc) por inducción y abstracción, así
como, por deducción de los principios generales y principios
constitucionales, estos conceptos generales deben ser sistematizados
para manejarse mejor cuando son aplicados.
La jerarquía de principios y conceptos, las relaciones entre unos y otros,
buscando guardar coherencia entre ellos, se plasma con gran precisión en la
Teoría del Delito, vinculada a la idea de sistema, con una orientación lógica
de los conocimientos propuestos, y que pueda proporcionar seguridad y
racionalidad depende bastante del nivel de desarrollo que haya sido
alcanzado en el estudio del sistema.
La dogmática tiene como misión garantizar una aplicación del derecho
consecuente, calculable y controlable, buscando conseguir consecuencias
jurídicas seguras y uniformes, en definitiva, supone una garantía del
ciudadano frente al ius puniendi estatal (poder punitivo); también tenemos
que decir que tiene un carácter instrumental con respecto a la política
criminal, es creadora, valorativa y esencialmente crítica cumpliendo así con
su responsabilidad política.
4.2 ORIENTACIONES ACTUALES DEL PENSAMIENTO DOGMÁTICO.
La norma jurídico penal está dirigida a dar respuesta a situaciones reales
de conflicto, entonces, toda pretensión del conocimiento del Derecho debe
tener una perspectiva funcional, fruto de esta orientación nace el
funcionalismo.
Para el funcionalismo cada miembro de la sociedad desarrolla una función
específica que permite la coherencia del sistema y contribuye a su
desarrollo, manteniendo así su estructura básica, entonces, el Estado solo
puede castigar aquellas acciones que presentan cierta lesividad social.
El Derecho Penal, en consecuencia, debe establecer y proteger las
condiciones necesarias que posibilitan el mantenimiento de la vida humana en
comunidad, el derecho no tiene que delimitar ni proteger determinados valores,
sino que debe asegurar la estructura del sistema social y garantizar su
capacidad de función.
Estos postulados son tomados con mayor o menor consideración dependiendo
de la tendencia más o menos radical de los autores:
A)Teoría normativa-funcional (Jakobs) Separándose de la teoría finalista,
reformula la teoría jurídica del delito y el método dogmático en general.
Para sus seguidores, la misión de la dogmática penal consiste en
desarrollar (sistematizar) las proposiciones necesarias para reaccionar ante
la infracción penal como acto con significado (lesión) mediante un acto con
significado (pena). En definitiva, elaboran las categorías penales con
conceptos formalizados faltos de concreción y alejados de la realidad.
B)Teoría sistemático-teleológica (ROXIN):-es la que seguimos en
Salamanca-.
Busca acabar con la separación entre Derecho Penal y política criminal. En
este sentido, la dogmática debe normativizar los conceptos dotándolos de
una cierta flexibilidad para adaptarlos a los cambios de valoración y
equilibrio, haciéndolos así aptos para solucionar problemas.
En conclusión, hay consenso respecto a que la dogmática penal es útil, ya
que está dirigida a garantizar una aplicación previsible, transparente e
igualitaria del Derecho.
Para ello, debe dar entrada a las garantías formales y materiales del Estado
de Derecho, como ordenamiento jurídico donde impera el principio de
máxima libertad.
La dogmática jurídico-penal debe desempeñar una función crítica
elaborando propuestas, soluciones y razones justas para los conflictos que
el Derecho Penal, como medio de control social, debe resolver, de tal forma,
la Constitución contiene los valores marco de los que debe partir para ello.
5. LA RELACIÓN ENTRE DOGMÁTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y
CRIMINOLOGÍA: EL DELITO COMO PROBLEMA SOCIAL.
Actualmente, debemos hablar de Ciencia total del Derecho penal (VON
LISZT). La dogmática penal debe partir en la construcción de sus
propuestas de un determinado programa de política criminal.
El nuevo sistema penal supone una síntesis entre el contenido que el
Derecho penal exige al Estado social y aquellos que se derivan de la idea
de Estado de Derecho.
Una respuesta adecuada al problema de la criminalidad exige el empleo de
los tres enfoques: el criminólogo, el político criminal y el penal, como
disciplinas complementarias y necesariamente unidas. Porque la respuesta a
dar es la conclusión de un proceso con tres momentos:
Un momento explicativo.
Un momento de toma de decisiones.
Un momento operativo o instrumental.
Según dijo Jescheck “El derecho penal sin criminología está ciego, la
criminología sin Derecho penal es estéril”.
Es necesario, por tanto, manejar una metodología científica que permita a la
dogmática integrarse con los datos suministrados por la criminología, así
poder elegir las alternativas más coherentes. No es suficiente que el
legislador intente restablecer el equilibrio roto por el delito, es necesario
observar minuciosamente la realidad delictiva a fin de seleccionar los
comportamientos que requieran una respuesta jurídica, buscando las
respuestas más idóneas para alcanzar niveles aceptables de eficacia
preventiva.
En definitiva, es necesario extraer de los datos que proporciona la
criminología, los elementos que sirvan de soporte y guía las decisiones
político criminales.