Resumen Juan - Penal I

Penal I.
Cat. A.
Unidad I: Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho penal.
1. Ciencia, ideología y crítica del derecho penal.
1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.
2. La tradición anglosajona: filosofía del derecho penal.
OM
3. Derecho penal y teorías políticas: liberalismo, autoritarismo, moralismo, paternalismo,
perfeccionismo.
4. Crítica del derecho penal: política criminal, crítica moral, criminología crítica,
abolicionismo penal.
Objetivos específicos de la unidad:
.C
⚖ Distinguir, dentro de la ciencia del Derecho Penal, la tradición continental europea de la
tradición anglosajona,
DD
⚖ Conocer la relación entre las teorías política y las reglas de la criminalización propias
del Derecho Penal.
⚖ Identificar las disciplinas que se ocupan de la crítica al Derecho Penal vigente.

LA
1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.
Texto Silva Sanchez.
FI
Dogmática:
Muñoz Conde ha dicho: “La Dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes
funciones: garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del
estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de

esos límites.”
En efecto, si hay algo sobre lo que no parece existir discusión alguna, esto es que la elaboración
categorial y la integración de los diversos conceptos jurídico-penales en un sistema
características de los estudios dogmáticos proporcionan una seguridad jurídica de otro modo
inexistente. Según las palabras de Gimbernat “(…) hace posible, por consiguiente, al señalar
límites y definir conceptos, una aplicación segura y calculable del Derecho penal, hace posible
sustraerle a la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisación. (…)
La aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de cultivar su disciplina por amor al arte

sino la de obtener seguridad jurídica frente a las intervenciones ideológicas, y reafirmar así la
idea de Estado de Derecho. Todo ello es reiterado por Jescheck a propósito de la teoría
general del delito, sin duda la construcción dogmática jurídico-penal por excelencia: “Los
elementos generales del concepto de delito reunidos en la teoría general del mismo, posibilitan
(…) una jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que contribuyen de forma
esencial a garantizar la seguridad jurídica”.
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Además de este aporte, la Dogmática al posibilitar una adecuada diferenciación de los casos
realmente distintos mediante la delimitación de los aspectos esenciales y accesorios, sienta
las bases de una aplicación mas proporcionada y justa del Derecho Penal a las diversas
situaciones delictivas (por ej. estado de necesidad exculpante, caso de marineros que matan
compañero para comerlo). Por último algunas concepciones dogmáticas al proponer la
configuración de un “sistema abierto”, permeable a la incidencia directa de los principios
materiales que han de inspirar la intervención penal, se constituyen asimismo en vehículo
adecuado para traducir en términos conceptuales y trasladas a la practica aspiraciones como la
de restringir la intervención del poder punitivo al mínimo auténticamente necesario.
Momentos críticos de la Dogmática Penal:
Hubieron momentos históricos en los que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmática,
OM
o incluso prescindir de ella, atribuyendo el papel central, en el seno de las “Ciencias penales”, a
las consideraciones criminológicas o político-crimínales. Hubieron dos circunstancias
históricas concretas:
1) En la segunda mitad del siglo XIX: con motivo del predominio del positivismo sociológico;
2) Segunda postguerra mundial: al extenderse, por un lado, el pensamiento tópico, y, por otro,
la convicción de la necesidad de tener presentes, en la aplicación del Derecho, las valoraciones
sociales.
.C
político-criminales y las aportaciones, en general, de la criminología y las demás ciencias
1) La corriente filosófica del positivismo tuvo, en el amibo del Derecho Penal, como consecuencia
DD
más o menos directa, entre otras, el rechazo del carácter científico de la consideración
jurídica del delito, y la propuesta de su sustitución por una consideración sociológica o
antropológica (positivismo sociológico-naturalista). Manifestaciones de esta tendencia, que
hacen surgir a la Criminología como ciencia de contenido autónomo, son la “Scuola positiva” en
Italia (Lombroso, Ferri, Garofalo) y la llamada “jungdeutsche Kriminalistenschule” en Alemania (von
Liszt). En este momento histórico, la labor científica del penalista se estima consistente en el
LA
análisis de las causas del delito y de los efectos de la pena. De este modo la dogmática se ve
sustituida por la Criminología, Penología y la propia Política criminal.
La superación de este primer momento crítico para la dogmática, cuya cientificidad aparecía
cuestionada a partir de su sometimiento al concepto positivista de ciencia (explicación causal de
fenómenos empíricos) vino propiciada por el neokantismo. Éste, al fundamentar la posibilidad de
FI
diferenciar entre un método explicativo propio de las ciencias de la naturaleza, y otro

comprensivo propio de las ciencias del espíritu (o ciencias culturales), permitió fundamentar
convincentemente, conforme a los principios metodológico dominantes, la legitimidad científica
de la dogmática.
2) El segundo momento crítico ubicado por los años sesenta y primeros del setenta vino
propiciado por el rechazo del método dogmático excesivamente encerrado en si mismo e
inadecuado, por ello, para confirmar una técnica operativa de resolución de conflictos sociales.
La perspectiva crítica se manifestó en dos frentes distintos:
a) Por un lado se puso de relieve la inidoneidad de las tesis dogmáticas para resolver los
problemas prácticos de la aplicación del Derecho. Se alegó su falta de referencia al
problema, a la realidad del Derecho penal, su basamento exclusivo en un método deductivo-
axiomático necesariamente abstracto.
b) Se objetó a la dogmática su reticencia a considerar los avances habidos en las ciencias

sociales del comportamiento humano, incluida de modo especial la criminología, así como
su impermeabilidad de las valoraciones político-criminales.

Tales criticas han sido asumidas ampliamente por la mayoría de los dogmáticos hasta el punto tal
que un autor puede caracterizar a la dogmática jurídico-penal como un medio para la aplicación
segura, racional e igualitaria del Derecho penal, que pretende resolver los problemas de
ésta en forma adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones político-
crimínales de fines y con ausencia de contradicciones sistemáticas.
La obra programática de Roxin “Política criminal y sistema del Derecho penal” ha contribuido de
manera decisiva junto a otros factores. En ella se proclama la necesidad, no de presidir del
sistema en favor de una consideración tópica, sino de confirmar un “sistema abierto” del
Derecho penal: abierto tanto al “problema” como a las “consideraciones valorativas”, entra las
que se incluyen las consistentes en valorar las nuevas aportaciones de las diversas ciencias
sociales.
OM
Podemos concluir esta introducción en que la Dogmática ha ido superando los momentos
críticos de su historia y en la actualidad aparece asentada en su lugar de ciencia penal
fundamental. Junto a ella la Criminología, como ciencia empírica del delito, aporta los
imprescindibles datos acerca de la fenomenología criminal y las diversas instancias implicadas en
ella. Por su parte, la Política Criminal proporciona la necesaria referencia a fines y valores, al
cumplir la “misión política” de orientar la evolución de la legislación penal o su propia aplicación
en el presente a las finalidades materiales del Derecho penal.
.C Filosofía del Derecho penal. Tradición anglosajona.
II. Castigo:
DD
Porque puede ser correcto provocarle intencionalmente un mal a alguien que ha hecho el mismo
un mal? Cómo se pueden combinar esos dos males (conducta reprochable+castigo) para obtener
un bien como resultado? Y de ser así en qué condiciones?
Teorías retribucionistas.
LA
El castigo es una mera consecuencia de la conducta reprochable y culpable sin ningún fin más
que sí mismo. El castigo es justo para quien comete esa acción. El castigo tienen valor
intrínseco.
Retributivistas contemporáneos: Michael Moore, Leo Katz.
FI
Teoría consecuencialistas.
Todo castigo es un daño, todo castigo en si mismo es malo. Éste solo puede ser admitido (si se
admite) si puede evitar un mal mayor al que produce. Se basa en el principio de utilitarismo.
El castigo es aceptado cuando la consecuencia de la aplicación del mismo es un daño menor a él

mismo.
Las criticas que se le han hecho a estas teorías son en relación a su solvencia empírica, de las
que muchos defensores han intentado dar cuenta intentando establecer las relaciones causales
esperadas entre el castigo y el conjunto de delitos que se cometen en la sociedad.
Esta teoría tiene una objeción filosófica contundente: en ella no hay lugar para las
consideraciones de culpabilidad o inocencia. El hecho de que la persona que se castiga sea
culpable o no del delito por el cual se está reaccionando es contingente. No hay razones para
castigar al culpable, solo hay razón para castigar a aquel cuyo castigo produce las mejores
consecuencias netas.
Consecuencionalista: Jeremy Bentham.

Aporte de Joel Feinberg. Función expresiva del derecho panal:
Sugiere que la caracterización del castigo formulada por los consecuencialistas ofrece una
justificación no adecuada.
Lo que caracteriza al castigo según Feinberg, es el hecho de que cumple una función
expresiva: “El castigo es un dispositivo convencional para la expresión de actitudes de
resentimiento o indignación, y de juicios de desaprobación y reprobación por parte de la
autoridad punitiva misma o por parte de aquellos “en cuyo nombre” el castigo es impuesto”. (esta
función expresiva pone en jaque la pretensión de justificar el castigo sobre fundamentos
consecuencionalistas).
John Rawls. Postula una distinción entre las clases de consideraciones que son pertinentes
para le (1) evaluación, adopción o modificación de una práctica (el castigo) y (2) aquellas que
OM
son relevantes para evaluar acciones particulares que son realizaciones concretas de una
práctica.
Mientras que para la evaluación de una práctica las consideraciones relevantes son hechos
externos a ellas (especialmente las consecuencias que su adopción o ejecución provoca,
consideraciones consecuencialistas), en la evaluación de una acción particular (caso individual
de un delito determinado) cuyo sentido depende de la observancia de las reglas de una practica
.C
las únicas consideraciones lógicamente pertinentes son internas a la practica (especialmente, la
observancia de sus reglas constitutivas (proceso) (consideraciones retribucionistas).
Esta distinción explicaría que la justificación de cualquier acción individual de castigar esta
DD
restringida a las reglas del derecho penal aplicable (practica interna sobre bases
retribucionistas), mientras que justificamos la adopción de ese derecho penal sobre la base de
consideraciones consecuencialistas en función de si la conminación de una determinada pena a
una conducta produce las consecuencias socialmente deseables.
Mediante este desarrollo se libera al consecuencialismo del problema del compromiso con el
LA
castigo del inocente porque las reglas del Derecho Penal (como acción particular) son retributivas
y estas no permiten castigar inocentes. Por tanto la única manera de comprometerse con el
castigo de inocentes seria modificar las reglas que rigen la practica del derecho penal y adoptar
en su lugar una practica punitiva que incluyera entre sus reglas un permiso (o quizás un deber)
para penar a inocentes como si fueran culpables cuando eso produciría un beneficio social neto.
FI
III. Responsabilidad:
La concepción del derecho penal como una práctica esencialmente retributiva abre la puerta
al un campo más amplio de la filosofía del derecho penal: el de la elucidación de las condiciones

generales de la responsabilidad penal. El estudio de la responsabilidad penal no se agota en el

derecho positivo, sino que es en parte el estudio de las condiciones mucho mas generales, y en
todo caso no determinadas por el derecho positivo, de las que depende la responsabilidad
moral: la susceptibilidad a la clase de reacción moral que el castigo expresa. En efecto, la
concepción retributiva del derecho penal presupone que la responsabilidad penal implica
responsabilidad moral.
Específicamente: Concebir al derecho penal como una práctica retributiva implica la idea de
que el castigo, cuya imposición el derecho penal regula, es legitimo solo si quien lo recibe
merece ser castigado.
La noción de merecimiento es ambigua:
Es posible distinguir entre dos conceptos de merecimiento:

En un primer sentido, llamado merecimiento en sentido institucional: para decir que A merece
X solo es necesario conocer las reglas que determinan cómo se distribuye la clase de cosa de
la que X es un ejemplo y los hechos (B) a los que esas reglas refieren. Ej. en una competencia
merecerá el trofeo quien llegue primero a la meta. Solamente se tienen en cuenta la relación
causal.
Ej propio: A merece X si hace B. A hace B entonces A merece X.
A sería el sujeto, X el trofeo y B las reglas que determinan cómo se distribuyen los trofeos. La
atribución es meramente causa, Ej. llega primero a la meta, merece trofeo. No importa si se
esforzó mucho o poco.
Segundo sentido, llamado no-institucional: B merecía el trofeo ya que jugó mejor pero por
algún motivo no ganó. Lo importante aquí es que es este segundo uso de la noción de
merecimiento el que esta en juego cuando se evalúa críticamente un conjunto de reglas de
atribución de, por ejemplo, premios o castigos a quien realmente lo merece.
OM
Ahora bien, la pregunta por lo que nos hace merecedores (en ese sentido no-institucional) de
formas de trato determinadas, de reacciones de una clase u otra es precisamente la pregunta
filosófica por la responsabilidad moral. Pues decir de alguien que merece cierta forma de trato
es decir que hay un valor en que él reciba ese trato, que eso es lo adecuado o correcto; y que si
las reglas sociales que administran esa forma de trato no se asignan, ellas son en esa medida
incorrectas.
.C
Ej propio. A merece X si hace B. A no hace B pero por un motivo Y lo merece. o a la inversa A
merece X si hace B. A hace B pero por un motivo Y no lo merece.
Hans Welzel.
DD
El aporte más sobresaliente de él surge de la tradición académica que comparten con juristas
como Beling, Franz vs Liszt y Binding, ha sido su concepción “personal o final” del ilícito. Ésta
es una mejora del modelo de juicio de responsabilidad.
De acuerdo a este modelo, la imposición legítima de castigo penal a una persona exige la
existencia de un comportamiento ilícito atribuible a esa persona por la cual ella sea
LA
genuinamente responsable o culpable. El aporte de Welzel es la tesis de que el modelo

heredado incluye una concepción defectuosa del ilícito, de aquello que es capaz de tornar ilícita
una conducta.
La concepción heredada o “causal”del ilícito determina que lo que hace de una acción una
acción ilícita es el hecho de que ella causa una lesión o daño a un interés o bien protegido.
FI
Welzel, en cambio, sostuvo que lo que hace ilícita a una acción no son (solo o primariamente) sus
rasgos causales.
Muy esquemáticamente propone que una determinada acción es delito si viola una
prohibición. Para saber si esta acción es delito debemos preguntarnos qué acción es la acción

descripta en el sentido del tipo penal.?
El primer paso del argumento de Welzel es observar la ambigüedad del lenguaje con el que
describimos acciones.
Cuando se dice que “A mató a B” hay dos sentidos para analizar esta acción.
Un sentido débil o causal en el cual la descripción sería que “un evento que involucra a A causó
que B muriera”.
En contraste está el sentido fuerte, personal o final en el cual la descripción seria: “A es una
persona, un ser dotada de razón práctica y que matar a B es una manifestación de ese rasgo
característico”.

En el segundo paso se analiza el sentido fuerte de la acción.
Según este paso para que A sea responsable por la muerte de B, según el ejemplo, se debe
encontrar cierto “ejercicio de actividad final” en el accionar de A que causo el fallecimiento de
B.
En particular A es responsable por la muerte de B si realiza una o mas acciones que determinan
que B pierda su vida y sumado a esto, que el matar a B figure de modo explícito en el
razonamiento practico de A que guía el acto o serie de actos que llevan al fallecimiento de B.
Welzel detecta tres formar de figurar en el razonamiento practico del agente que puede hacer
de su acción una acción en sentido fuerte bajo la descripción relevante.
En el ejemplo “A mató a B” la acción representaría una acción en sentido fuerte si y solo si en el

razonamiento práctico de A que guiaron sus actos que causaron la muerte de B (1) si el “matar
OM
a B” fue el fin que A buscaba con su acción, o (2) bien el medio que A adoptaba para lograr un
fin distinto o bien, por ultimo, el (3) efecto colateral de lo que creyera A que estaba haciendo y
que A efectivamente previó. Solo si A consideró de alguna de estas tres formas que lo que
estaba haciendo mataba o mataría a B, es posible decir de él que mato a B en el sentido fuerte
de la acción.
El último paso consiste en la elucidación del objeto de la norma de conducta a travez de la
.C
elucidación de la función de esa norma.
Postula que dado que la función de la norma es intervenir en el razonamiento práctico del
agente como consideraciones que han de guiar su comportamiento, su objeto debe ser una
DD
acción en el sentido fuerte de la palabra. Las normas penales no puede dirigirse a meras
relaciones causales entre una acción y su consecuencia sino que deben considerar el
razonamiento del agente que la realizó de modo tal de determinar que el daño al bien protegido
sea el fin del agente.
En esta sección se pretende indagar filosóficamente sobre las condiciones de las cuales depende
LA
la responsabilidad penal. La pregunta que se pretende responder Welzel no es de naturaleza

jurídica sino que es de naturaleza filosófica: la pregunta por la razones en virtud de las cuales
puede postularse que una acción es ilícita. La respuesta a esta pregunta es relevante para el
derecho penal si se entiende que el hecho penal es en parte una practica retributiva y que entre
las condiciones que hacen a alguien merecedor de castigo esta el hecho de que haya actuado de
un modo genuinamente ilícito.
FI
IV. Criminalización:
Gran parte de las reglas que componen los derechos penales consiste en reglas de
criminalización: son “reglas que caracterizan clases de comportamiento y asignan penas a su

realización”.
El tercer campo de la investigación filosófica sobre el derecho penal que pretende destacar
Ferrante es el de la evaluación de dichas reglas. Sobre que clase de razones debe guiar la labor
legislativa penal (al criminalizar clases de conductas), razones que también han de aparecer
también en la interpretación de dichas normas.
Es posible distinguir dos grandes líneas de investigación:
La primera es la que se concentra en los rasgos que ha de observar el proceso de creación o

identificación de reglas de criminalización. Esta linea esta vinculada con la discusión de
filosofía política sobre los limites del uso de la coerción estatal y se concentra en el
entendimiento de los principios que han de guiar o restringir el ejercicio del poder punitivo.

La discusión más notoria dentro de esta línea es la que gira alrededor del principio del daño
(Feinberg). Es habitualmente atribuido a John Stuart Mill sobre la base de este pasaje de On
Liberty:
“Ese principio establece que el único fin por el cual la humanidad tiene fundamento, individual o
colectivamente, para interferir con la libertad de acción de cualquiera de sus miembros, es la
auto-protección. El único propósito por el cual se puede ejercer correctamente poder sobre
cualquier miembro de una comunidad civilizada, en contra de su voluntad, es la evitación de
daños para otros. Su propio bien, sea físico o moral, no es un fundamento suficiente. El no
puede ser correctamente obligado a hacer o dejar de hacer algo porque eso lo hará más feliz, o
porque, en le opinión de otros, sería insensato o incluso correcto.”
Este principio da lugar a preguntas, por ejemplo, las vinculadas con el esclarecimiento de la
OM
noción relevante de daño. ¿Qué es lo que cuenta como daño en el sentido capturado en el
principio? Según Feinberg el daño es el menoscabo de in interés. Ahora ¿Qué cuenta como
interés? ¿El interés subjetivo ( idea que refiere a intereses conectados con los deseos que la
persona efectivamente tiene)? ¿Interés objetivo (alude a la existencia de intereses
independientes de los deseos efectivos de las personas)?
Otras preguntas refieren al alcance del principio. La interpretación más estrecha del principio
determina que el Principio del daño veda la criminalización de toda acción que no sea ella misma
.C
efectivamente daños. La interpretación atribuida a Mill (más amplia) postula que el principio
limita la clase de consideraciones sobre la base de las cuales puede criminalizarse una clase de
acción. Solo el objetivo de prevenir daños para personas distintas del autor puede justificar la
criminalizacion de una clase de conductas. (nótese que si esta lectura es correcta podría
DD
criminalizarse clases de acciones que no sean ellas mismas dañosas, si no que el daño que la
criminalizacion prevendría es el que se podría producir si NO se criminalizara la conducta. EJ:
criminalizacion de tenencia de elementos para el robo (ganzúa y arma). Si no se criminaliza esto,
es posible que esa persona efectivamente robe y produzca el daño.
La discusión sobre el alcance del principio del daño requiere la elucidación del tipo de
LA
conexión necesario entre la clase de comportamiento criminalizado y el daño cuya

prevención justificaría la criminalización.
Problemas normativos del Principio del daño.
1) Posible caracter exaustivo del principio. El derecho penal comparado muestra que se
FI
toleran muchas reglas de criminalización que no cumplen con el principio del daño. Ej:
asistencia al suicidio, chantaje, exhibiciones obscenas, tenencia y comercialización de
estupefacientes, etc). ¿Son compatibles los fundamentos liberales del principio del daño con
otros principios que justifiquen la criminalización de esos comportamientos? SI la respuesta
es negativa se debería reformar de forma masiva los derechos penales conocidos.
2) Estatus normativo del principio del daño. La teorización sobre la criminalización de clases
de comportamientos busca dar respuesta a la pregunta por la existencia de razones para
criminalizar. Un principio que pretende guiar la labor de criminalización debería identificar
esas razones y contribuir a determinar su peso relativo en comparación con otras razones
que apuntan en sentido opuesto. El principio del daño parece no cumplir esta función.
Michael Moore dice que el principio del daño puede ser una regla práctica para esgrimir
frente a legisladores ansiosos por hacer uso de la coerción punitiva para respaldar normas
legales, pero lo cierto es que el daño no brinda una razón suficiente para criminalizar, no se
hayan razones para criminalizar acciones dañosas que no son moralmente indebidas.
Ej. homicidio en legítima defensa. La tesis de Moore propone que tenemos razones para
criminalizar las acciones dañosas porque, y en la medida que, tenemos obligaciones morales
de no producir, y hasta a veces prevenir, esos daños. Son esas obligaciones morales las que
nos dan razones para criminalizar.
Moore conjetura, sin embargo, que el encontrar razones para criminalizar en la incorrección
moral de una conducta no debería llevar a un derecho penal distinto de aquel que resulta de la

observancia de un principio liberar como el principio del daño. Las razones que respaldan esa
conjetura tocan los siguientes tres puntos filosóficamente interesantes:
a) Visión de la moral crítica: si la reflexión moral lleva a una visión moral según la cual los
deberes morales más claros y fuertes son los vinculados con la producción y evitación de
daños para otras personas, entonces se explica la conjetura de Moore: “Es precisamente
porque nuestras obligaciones morales más obvias y mas fuertes están vinculadas con los
daños serios para otras personas (…)”.
b) Epistemología moral (en especial al grado de certidumbre sobre los deberes morales que
nos obligan: Moore postula que fuera de unos pocos deberes morales estrechamente
relacionados con daños para otros, la incertidumbre sobre qué deberes morales nos
obligan es la regla. Eso exige resolver cuál es el impacto de la incertidumbre sobre un deber
moral en el juicio acerca de la legitimidad de la criminalización de su infracción. El
OM
reconocimiento de la autonomía personal sugiere la hipótesis de que la “duda moral” niega la
existencia de una razón para criminalizar.
c) Estimación del peso de las razones para criminalizar que una teoría de este tipo
reconoce. La pregunta es ¿Cómo compiten esas razones con la razones contrarias
derivadas, en especial, de los costos sociales de la criminalización: los costos propios de la
puesta en funcionamiento del derecho penal que ponemos en marcha cuando aprobamos
una ley penal (policías, tribunales, probabilidad de castigar inocente, etc).
.C
Muy en general, una respuesta a esta cuestión debe partir de la el valor que realiza el testigo
es variable. Una hipótesis convincente sugiere que ese valor es función de la importancia del
deber cuya violación se castiga, de modo que cuanto menor importancia tenga el deber,
menor será el valor del castigo y, por lo tanto, más probable será que los costos asociados con
DD
la criminalización lo derroten en peso, con la consecuencia de que la criminalización no estaría
justificada.
La segunda línea de investigación es la que dirige su atención principalmente a la

caracterización y entendimiento de clases de comportamientos criminalizados y
LA
criminalizables.
Gran parte de este esfuerzo gira en torno a la evaluación de reglas de criminalización reales y
posibles con el fin de establecer si ellas capturan adecuadamente una categoría genuina de
incorrección moral o una clase de comportamiento de otro modo legítimamente criminalizable.
FI
Esta línea de investigación presupone que las reglas de criminalización no son constitutivas de
ilicitud, sino que capturan clases de comportamientos que son ilícitos con independencia de la
regla de criminalización.
Esta linea de investigación es en gran medida una aplicación particular de la filosofía moral

dirigida a caracterizar categorías discretas de incorrección o ilicitud moral.
Ahora bien, capturar categorías morales en reglas generales, y en particular en reglas

jurídicas, genera algunos problemas que reclaman respuestas filosóficas atractivas. Uno de los
problemas mas notorios es el de la “sobre-inclsión” de la regla legal, cuyo lenguaje designa
casos que son sin embargo ajenos a la ilicitud moral que la regla pretende capturar. Estas
acciones abarcadas deben ser genuinamente ilícitas para ser consideradas delitos; esto es, debe
caer dentro de la categoría moral que la regla pretende (imperfectamente) capturar.
La idea de que las reglas de criminalización deben capturar categorías de ilícitos morales, o su
equivalente, es descriptivamente deficiente. Los derechos penales positivos están plagados de
reglas de criminalizacion claramente distintas. En la literatura es habitual referirse al contraste
entre las reglas del primer tipo y las del segundo tipo como contraste entre la definición de
delitos “mala in se” y la de delitos “mala prohibitum”.

Un delito es “mala prohibitum” cuando la conducta prohibida no es incorrecta con
independencia del derecho o con anterioridad a sus disposiciones. Un Ej. es el lavado de dinero.
Los delitos “mala prohibita” son un problema para quien conviva el derecho penal de modo que
entre sus condiciones de legitimidad figure la restricción de que la conducta por la cual
imponemos castigo debe ser un a conducta moralmente ilícita.
Una pregunta interesante es la de si al cometer un delito “malum prohibitum” uno hace algo
incorrecto en el sentido relevante para le premisa retributiva. Pero como por definición las
conductas que son captadas por delitos “mala prohibida” no son incorrectas con independencia
del derecho, parece que no puede ser que sea legítimo imponer pena por esas conductas.
No parece haber una respuesta general que se aplique a todos los delitos mala prohibita.
OM
Proceso.
En este terreno, la investigación de carácter filosófico se ha concentrado especialmente en la

indagación de los fundamentos de algunos derechos fundamentales relacionados con los
procedimientos penales. Ej. búsqueda de un fundamento último para el derecho a no ser
obligado a prestar declaración contra uno mismo.
.C
Dentro de las investigaciones más recientes se destaca la dirigida a evaluar los estándares de
prueba extremadamente exigentes que caracterizan al derecho penal.
Unidad I. Punto 3. Derecho penal y teorías políticas:

DD
Liberalismo:
“Art 19 CN: Principio de lesividad. Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo
ofendan al orden ni la moral publica, no perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados(…)”.
LA
Todos los derechos surgidos con base a este principio, tal como esta expuesto, no advierte su
conexión con algún valor o bien fundamental cuya preservación justifique tan extrema abstención
por parte del poder público y de los particulares respeto de ciertos actos.
¿La mera inmoralidad de un acto constituye una razón para que el derecho interfiera en el?
FI
Hay dos formas corrientes de presentar la cuestión que es objeto de debate.
1. Posición liberal. Consiste en sostente que lo que esta en discusión es si el derecho debe
prohibir todo acto considerado inmoral según las pautas de la moral positiva o vigente.
2. Posición conservadora: Versa sobre si el hecho de que un acto este prohibido por una moral
critica o ideal que consideramos valida es una razón para justificar que el derecho interfiera en
tal acto.
Según NINO la pregunta interesante y compleja subyacente a esta controversia es:
¿Qué dimensiones o aspectos de una concepción moral considerada valida pueden

reflejarse en regulaciones jurídicas?
Habiendo acuerdo en que el Estado puede hacer cumplir principios de la moral “intersubjetiva”
o pública, que prohíbe afectar ciertos intereses de individuos distintos del agente, la cuestión se
centra: en si el Estado puede también hacer valer, a travez de sanciones y otras técnicas de
motivación, pautas de la moral personal o “autorreferente” que valoran a las acciones por sus
efectos en el carácter moral del propio individuo que las ejecuta.

Posición liberal: El derecho no puede estar dirigido a imponer modelos de virtud personal o
planes de vida (que presuponen a su vez algún modelo de virtud personal).
Posición conservadora: es misión del estado hacer que los hombre se orienten correctamente
hacia formas de vida virtuosas e ideales de excelencia humana.
Dworkin sostiene que ambas posiciones asignan una interpretación diferente del principio de
que todos los hombres deben ser tratados como iguales (lo que, según el, no siempre supone
que todos deben ser tratados de igual modo).
El principio liberal que esta aquí en juego puede denominarse “principio de autonomía de la
persona”. Prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planea de vida y la
adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe
OM
interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la
persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada
uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.
Dworkin menciona dos acusaciones a la concepción liberal de la sociedad que son

aparentemente opuestas entre si:
1. El liberalismo es escéptico respecto de concepciones de lo bueno
bueno.
.C
2. El anterior es contradictorio porque el liberalismo incluye o consiste en una concepción de lo
Silva Sanchez cree que para evaluar estas objeciones hay que distinguir entre concepciones
DD
de lo bueno y planes de vida:
El liberalismo descansa en una concepción de lo bueno, o de lo que es socialmente bueno,

según la cual la autonomía de los individuos para elegir y materializar proyectos y estilos de vida
es intrínsecamente valiosa (cuestión sobre la cual los liberales no son de ningún modo
escépticos).
LA
Pero de esto no se sigue que el Estado deba adoptar una preferencia por ciertos planes de vida
sobre otros.
Al contrario, si la preferencia por algún plan de vida incluye alguna idea de interferencia en la
elección de planes de vida, la preferencia por algún plan de vida es incompatible con la
concepción de la autonomía como intrínsecamente valiosa (si la autonomía de elección de planes
FI
de vida es intrínsecamente valiosa sería incompatible que el estado impusiera los mismos).
Perfeccionismo:

Es opuesto al principio de autonomía tal como se lo ha presentado. Esta concepción sostiene

que lo que es bueno para un individuo o lo que satisface sus intereses es independiente de
sus propios deseos o de su elección de forma de vida y que el Estado puede, a través de
distintos medios, dar preferencia a aquellos intereses y planes de vida que son
objetivamente mejores.
Una serie de filósofos han intentado defender un criterio objetivista acerca de la apreciación de
intereses, así como una concepción de filosofía política perfeccionista, asumiendo que ella es
compatible con el liberalismo.
Defensores del perfeccionismo:
Charles Taylor. Contrasta las teorías negativas de la libertad, según las cuales la libertad
consiste en la posibilidad de hacer lo que se quiere sin obstáculos externos, con las teorías
positivas, que asumen que la libertad consiste en algún tipo de realización personal que no
depende de los deseos del agente.

Taylor sostiene que las teorías negativas no dan cuenta de que muchas veces identificamos
mal nuestros deseos y agrega que no toda restricción a nuestras acciones es vista como un a
limitación de nuestra libertad sino solo aquellas restricciones de acciones que son significativas
para el hombre, que son importantes para la vida humana y que esto no esta determinado por la
intensidad de los deseos involucrados.
Vinit Haksar, dice que el perfeccionismo no solo es compatible con la concepción liberal sino
que es requerido por ella.
Hay algo que tienen en común todos los hombres que los hace acreedores de igual
preocupación y respeto. El ser humano es capaz de proponerse y desarrollar en forma autónoma
planes de vida. Esta posición perfeccionista tiene dos presupuestos:
1. Presupuesto pragmático: justifica no hacer diferencia entre los hombres respecto del grado
OM
en que desarrollan su autonomía.
2. Presupuesto metafísico: involucran un punto de vista simple de la identidad personal, junto

con la idea de que si un individuo es autónomo durante parte de su vida, toda su vida es
intrínsecamente valiosa.
Según este autor la concepción perfeccionista lleva a valorar como mejores los planes de vida
.C
que expanden la autonomía de los individuos, esto implica que otros planes de vida tienen un
status inferior, aunque de esto no se sigue que los que los que desarrollen estos últimos
merezcan menos respeto. Tampoco se sigue que se deba vedar la ejecución de los planes de
vida inferiores, pero el estado puede, por un lado, abstenerse de facilitar planes de vida
DD
degradantes, y por otro, propagar los mejores planes de vida entre la juventud y entre los
adultos. Haksar propone un compromiso entre, por un lado, desalentar las formas inferiores de
vida, y, por otro lado, tolerar a quienes las siguen.
La visión de Haksar es relevantemente similar a la que defiende Joseph Raz.
LA
DUDA: “Raz sostiene que un sistema moral basado en el valor de la autonomía no puede tener
como elementos primitivos derechos individuales, ya que la autonomía requiere bienes colectivos
que no son el contenido de derechos individuales puesto que no son objeto de deberes por parte
de otros”.
Raz afirma que es imposible ser neutral acerca de ideales de lo bueno o excluirlos
FI
completamente como razones para la acción política por dos razones:
1. Es imposible distinguir entre la “moral intersubjetiva” y la “moral autorreferente” ya que los

ideales personales que integran esta última pueden expandirse hacia aspectos de la
organización social y ambas tienen en el fondo la misma fuente (ya que el bienestar de los

individuos está atado a formas de organización social).
2. Poco plausible que resulta una concepción de lo bueno basada en la satisfacción de las
preferencias independientemente de los valores que subyacen a ellas.
Silva Sanchez cree que la critica del perfeccionismo al liberalismo deja sin aclarar los
siguientes puntos necesarios para evaluar esta posición:
1. Sería importante hacer más explícito cuáles son los planes de vida o intereses favorecidos
o descalificados de acuerdo con el enfoque perfeccionista ya que ello permitiría determinar
su compatibilidad con una concepción liberal de la sociedad.
2. Cuales son los límites de la intervención estatal en favor de los planes de vida e intereses
privilegiados.
3. Estos autores no realizan una diferenciación de los diversos niveles en el marco de una
concepción liberal de la sociedad. El autor cree que si esto se hiciera los perfeccionistas su
posición no aparecería tan antagónica a la liberal.

Paternalismo y perfeccionismo:
Implicaciones mas relevantes del principio de autonomía de la persona, y de su combinación con

el principio de inviolabilidad de la persona y de la dignidad de la persona.
El perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no

consiste en imponer ideales personales o planes de vida que los individuos no han elegido,
sino en imponer a los individuos conductas o cursos de acción que son aptos para que
satisfagan sus preferencias subjetivas y los planes de vida que han adoptado libremente.
Un paternalismo no perfeccionista estaría destinado a proteger a los individuos contra actos
OM
y omisiones de ellos mismos que afectan a sus propios intereses subjetivos o las condiciones
que los hacen posibles. Ej: obligatoriedad de cinturones de seguridad en automóviles,
obligatoriedad y contenido de la educación primaria, leyes laborales, etc.
Hay medidas que parecen paternalistas pero no lo son realmente, sino que tienden a proteger a
terceros. Ej: imposición de vacunación contra enfermedades transmisibles.
objeciones).
.C
Un ejemplo de medida paternalista estatal es le educación de los jóvenes. (ver en archivo ideal y
Otras medidas paternalistas que podrían compaginar con el principio de autonomía en la medida
DD
en que promuevan y no menoscaben la libertad de elección de formas de vida, (1) proveyendo la
información que pueda resultar relevante (ej. daños de consumo de tabaco y drogas), (2)
haciendo mas difíciles ciertos pasos y obligando de esa manera a que se medita mas
cuidadosamente acerca de ellos (tramites de casamiento y divorcio), (3) eliminando ciertas
presiones que pueden determinar que se tomen decisiones autodañosas (como cuando se hace
unible el desafío al duelo), etc.
LA
Hay otro conjunto de medidas que tienen un fuerte componente paternalista, aunque en
muchas ocasiones entremezclado con la protección de terceros. Me refiero a medidas destinada
a facilitar la cooperación, resolviendo problemas de coordinación. Estos son los casos de los
sistemas compulsivos de salud, seguridad social y agremiación sindical, en los que si no
fuera por la imposición externa, los individuos podrían decidir aisladamente que lo mas
FI
conveniente para ellos es no participar del esquema y “colarse” a los beneficios proporcionados
por el aporte de otros o participar de un esquema más selectivo dejando en el general solo a la
gente menos pudiente; una vez generalizadas las decisiones de este tipo todos se perjudican (por
lo que impedirlo puede ser un paternalismo legítimo) o se perjudican los menos favorecidos (con
lo que impedirlo tiende a proteger legitimaste la autonomía de los menos autónomos).
Otro caso de materialismo legítimo es el voto obligatorio. (ver ampliación en archivo).
Además de estas medidas paternalistas de carácter particular, hay un tipo de paternalismo

genérico que debe ser considerado: hay mucha gente que tiene una fuerte preferencia por
delegar en otras personas o en ciertas autoridades la regulación de importantes aspectos de su
vida, incluso de aspectos como su actividad sexual, relaciones familiares, etc.
Una sociedad liberal es compatible con ese paternalismo genérico siempre que se ejerza a través
de comunidades voluntarias que actúen libremente en el seno de aquella. (ampliación en archivo).

Crítica del derecho penal: política criminal, critica moral, criminología crítica, abolicionista
penal.
Abolicionismo penal:
En su versión más radical el Abolicionismo penal rechaza la existencia del Derecho penal y
propone la sustitución por otras formas no punitivas de resolución de lo conflictos llamados
“delitos”.
Este movimiento constituye la manifestación de la critica al Derecho penal y un dato interesante

es que su surgimiento se produjo fundamentalmente en países de tendencia predominantemente
resociabilizadoras (EEUU, Holanda, Escandinavia, etc) y sin duda como una reacción al fracaso
de ésta.
Silva Sanchez estima decisiva en el plano teórico la vinculación que surge entre la propuesta
OM
abolicionistas y la argumentación de la corriente criminológica que hoy conocemos como
criminología crítica.
Abolicionismo y criminología crítica:
Con la denominación “criminología crítica” se conoce a la orientación que centra su análisis en

el sistema penal, en tanto que generador de criminalidad (“paradigma de control”).
.C
Su fundamento teórico proviene de doctrinas marxistas así como de las doctrinas del
etiquetamiento según las cuales el delito no tiene lugar como tal en la realidad, sino que surge
como medio de una definición, de una atribución del “status” criminal, que tiene lugar en
forma selectiva y discriminatoria.
DD
Conclusión: El sistema penal, en tanto que producto de la estructura clasista y patriarcal de la
sociedad, es el principal responsable de la existencia del fenómeno criminal. Así las cosas,
se impone una transformación del modelo de sociedad como única vía real y profunda de
eliminación de la criminalidad.
LA
Moral social o moral critica:
En una primera aproximación, la moral crítica o ideal hace referencia a un conjunto de principios
generales, obtenidos reflexivamente, que permiten juzgar las acciones humanas, las instituciones
sociales y la moral positiva o social (aquella aceptada y compartida por un grupo social
determinado). A través de la moral crítica o ideal se pueden criticar los valores expresados por el
FI
derecho u otros sistemas normativos.
Los juicios de la moral crítica o ideal son válidos, independientemente de circunstancias

personales, temporales o espaciales y no dependen de los estándares de bondad y corrección
moral que considere la mayoría de la sociedad, según explica Carlos Nino en su obra “Etica y
derechos humanos”.
La moral social o positiva es el producto de la formulación y aceptación de juicios con los que se
pretende dar cuenta de principios de una moral crítica o ideal. Sin la aspiración de actuar y juzgar
de acuerdo con una moral ideal no habría moral positiva.
El citado autor nos dice que tanto el derecho como la moral cumplen, mal o bien, las funciones
de reducir los conflictos entre los individuos y facilitar la cooperación social. Pero para satisfacer
estas funciones sociales, el derecho depende parcialmente de las convicciones morales de la
gente. Sin el apoyo de la moral, el derecho proporcionaría sólo razones prudenciales para actuar,
lo que, generalmente es insuficiente para satisfacer aquellos objetivos.

Unidad II. Principios limitadores del derecho penal.
Objetivos específicos de la unidad:
⚖ Reconocer los límites a la criminalización tanto en la tradición continental

europea (teoría del bien jurídico), como en la tradición anglosajona (principio del
daño).
⚖ Identificar los principios de subsidiaridad, mínima suficiencia y ultima ratio.
OM
⚖ Conocer las tendencias actuales sobre la función del derecho penal.
⚖ Reconocer los límites a la atribución de la responsabilidad, los principios de

exterioridad y principio de culpabilidad.
⚖ Distinguir derecho penal del acto y derecho penal de autor.
.C Limites a la criminalización.
DD
Introducción:
El bien jurídico ocupa un papel central en la teoría jurídico-penal alemana. Por una parte, el bien
jurídico protegido en un tipo penal constituye uno de los conceptos centrales esenciales de
LA
cara a su interpretación. Por otra parte, la doctrina dominante asigna a la teoría del bien jurídico
también una función crítica (posibilidad de declarar la inexistencia de un bien jurídico merecedor
de protección frente a supuestos de penalización de conductas meramente inmorales).
En el ámbito jurídico anglo-americano no se maneja tal concepto o sinónimo de éste. Otra

noción que no es manejada en esta ultima es la de “prevención general positiva”.
FI
¿Podrá extraerse de la teoría penal anglo-americana tradicional un concepto equivalente al

de bien jurídico? Si es así, ¿en virtud de que presupuestos de partida?.
El primer plano ha de situarse a este respeto el “Harm Principle” (“principio del daño”) que al

igual que en Alemania el “bien jurídico” es empleado como instrumento para delimitar y limitar
el ámbito de aplicación legítimo de las normas penales.
En segundo lugar se analizará si las conclusiones obtenidas pueden ser útiles para la discusión
alemana sobre el bien jurídico.
El harm principle:
La base de legitimación de las normas penales se encuentra en el principio del daño. En relación
con el mismo son fundamentales las consideraciones del filósofo John Stuart Mill vertidas en su
obra “On Liberty” publicada en 1859:
“El único propósito por el cual el poder puede ser correctamente ejercido sobre cualquier
miembro de una comunidad civilizada, contra su voluntad, es para prevenir daño a otros. Su
propio bien, ya sea psicológico o moral, no es suficiente garantía. Él no puede ser correctamente
obligado a hacer o abstenerse porque será mejor para el hacer eso ya que lo hará más feliz,

porque para la opinión de otros, hacer eso sería más sabio o mejor (…). La única parte de la
conducta de cualquiera, de la que es susceptible para la sociedad, es lo que le concierne a otros.
En la parte que simplemente le concierne a sí mismo, su independencia es absolutamente en
derecho. Sobre sí mismo, sobre su propio cuerpo y mente, es individualmente soberano.”
Según esto no pueden castigarse legítimamente conductas que únicamente conllevan una lesión
para uno mismo, ni tampoco puede justificarse el castigo de una conducta únicamente en virtud
de su inmoralidad.
Feinberg:
El Harm Principle ocupa un lugar central para esta autor, el cual ha de estar orientado
prioritariamente a asegurar las condiciones de la convivencia social, en cuanto los intereses
OM
primordiales del individuo son protegidos frente a injerencias externas, y ello de modo que intente
asegurarse la mayor optimización posible de las esferas de libertad de todos. La separación
de dichas esferas de libertad se realizar por medio del “Harm Principle” y conlleva que cada
ciudadano tiene plena libertad para perseguir sus deseos y fines mientras no dañe a los
demás, esto es, mientras no menoscabe intereses ajenos. Esto es graficado en la siguiente frase
“Mi libertad para mover mi brazo termina donde comienza tu nariz”.
Para Feinberg, para que la conducta adquiera relevancia penal no solo debe ser lesiva, sino
.C
además realizada con dolo o (en algunos casos) imprudencia. Esta exigencia protege ademas la
liberad del agente en cuanto solo puede ser condenado por una acción solo cuando haya podido
evitarla.
DD
Este autor a diferencia de Mill admite la criminalización de distintas formas de peligro
abstracto. De acuerdo con la teoría de Feinberg, las conductas que no causan un daño pueden
ser prohibidas siempre que puedan dar lugar a consecuencias lesivas en un futuro, para cuya
evaluación será determinante la probabilidad y la gravedad del eventual daño a producir.
Por ultimo este autor también introduce lo que llama “Mediating Principles” mediante el cual
LA
afirma que no toda conducta lesiva ha de ser prohibida penalmente. Estos se refieren a la
intensidad y probabilidad del daño, la relevancia de los intereses a proteger, el grado de
limitación de la libertad personal del autor y el valor social del comportamiento. Y también
se deberá considerar si esta conducta ha de ser regulada mediante sanciones sociales
informales o por el Derecho civil.
FI
El “Harm Principle”, el interés y el Bien Jurídico:
Puede el principio del daño acometer la función asignada en la teoría penal alemana al concepto

de bien jurídico?
El interés como recurso y pretensión:
El primer aspecto en el que se manifiesta esa tesis es en el concepto de “DAÑO”. La mejor

forma de definir el concepto de daño es a partir de la noción de “interés”. Así, nos
encontraremos frente a un daño cuando una conducta menoscabe un interés (Feinberg).
El interés puede concebirse como un “recurso” sobre cuya integridad tiene una pretensión la
persona involucrada. Dicho de otra manera: una conducta lesiva es el “menoscabo de un
recurso a cuya existencia indemne tiene derecho otra persona.”
Pero, ¿Qué es recurso? Dicha noción no debe equipararse con la vulneración de una prohibición.
La afirmación por ejemplo de que el bien jurídico del 172 StGB (prohibición de casarse estando
casado o con alguien casado) es la familia monógama, no es más que una redundancia de la
descripción de lo que pretende alcanzarse con dicha norma.

Para evitar dicho circulo vicioso, debe partirse de que el “bien jurídico” es algo independiente:
no es el fin de la protección, sino ese “algo” que se halla tras el fin de la protección.
Pero ¿Qué es ese “algo”? La respuesta podría encontrase en esa noción de “recurso” que late
tras el interés, definiéndolo como un “medio o una capacidad que, en el caso normal, posee
un cierto valor para el mantenimiento de un estándar de calidad de vida”. Como por ejemplo:
la propiedad, que proporciona los medios para satisfacer las necesidades materiales, o la
integridad corporal, en tanto constituye el requisito previo para la consecución de otros intereses.
El concepto de recurso , en primer lugar, no tiene porque ser un objeto material. Debe definirse
como medio o capacidad, y las capacidades son potenciales, no objetos materiales. En
segundo lugar, un recurso aquello que en caso normal ostenta un cierto valor para la calidad de
vida. Lo relevante en este aspecto es si esos recursos en circunstancias habituales favorecen la
OM
calidad de vida de una persona estándar. Y en tercer lugar, la calidad de vida tiene una
dimensión temporal, por ello el menoscabo de un interés debe influir en la calidad de vida a lo
largo de un cierto período de tiempo.
Por último debemos definir los presupuestos de esa pretensión de un recurso. Debe existir una
razón normativa diferente a la prohibición misma, por la que una persona pueda exigir
legítimamente que otras personas se abstengan de menoscabar un recurso. Y para concretar las
razones que nos indican cuando un recurso determinado debe asignarse como “su” recurso y
.C
bajo que condiciones debe considerarse como menoscabado, debe acudirse al ordenamiento
jurídico primario (ej. derecho civil) o bien a presupuestos éticos o ambos.
Comparación con el concepto de bien jurídico:

DD
Si el concepto de daño se define como el “menoscabo de un recurso con respecto al que un
a persona tiene una pretensión o un derecho”, se están incluyendo en esa definición los
aspectos de la discusión alemana acerca del concepto fundamental “bien jurídico”.
La razón por la que en la discusión alemana ha adquirido protagonismo el fenómeno del “bien
LA
jurídico” en lugar del menoscabo de derechos ajenos, radica probablemente en el esfuerzo por
ampliar el ámbito de lo que pueda significar el “harm to others”. En Alemania existe una
tendencia a ampliar el marco de los potenciales bienes jurídicos, el “bien jurídico” es entendido
de manera muy amplia y, en particular, se renuncia a vincularlo a los intereses individuales.
Implicaciones para la Teoría del Bien Jurídico.

FI
Puede el “Harm Principle” beneficiar o aportar algo a la doctrina alemana del “Bien Jurídico”?
De la combinación de la teoría del Bien Jurídico con el “Harm Principle” pueden extraerse
algunas enseñanzas para la primera.
La idoneidad del concepto de Bien Jurídico.
En Alemania se discute la centralidad del concepto de Bien Jurídico como base exclusiva del
Derecho Penal alemán, dada su falta de claridad y vaguedad. Aquí es donde el “Harm Principle”
puede contribuir sobre la base de su propia definición: “Injerencia en los recursos de otra persona
sobre los que ella tiene un derecho”. Este concepto puede constituir y limitar el concepto de
“Bien Jurídico”.
El punto de partida del “Harm Principle” es la lesividad hacia otras personas. Puede
contemplarse aquí ese principio de un modo individualista. Se trata de lesiones a personas de
carne y hueso. A pesar de ello el “Harm Principle” permite la prohibición de conductas
colectivamente lesivas. Puede abarcar conductas lesivas de bienes jurídicos colectivos, pero
exige que la ratio de esos bienes colectivos, al menos en los casos normales, radique en la
retención de la calidad de vida de los seres humanos, esto es, que lo prioritario son los intereses
personales.

La escuela de Frankfurt considera que los bienes jurídicos colectivos son la mera suma de los
bienes jurídicos individuales.
Problemas de imputación:
La teoría alemana del bien jurídico otorga un considerable valor a la concreción de los bienes
merecedores de protección, pero desatiende el hecho de que ello por sí mismo no es suficiente
ya que ellos no están protegidos frente a todas las modalidades de acción posibles, sino sólo
frente a aquellas que los ponen en peligro o menoscaban.
De lo que se trata entonces es del merecimiento de pena por las conductas que menoscaben o
pongan en peligro el interés ajeno.
En este punto no solo importa que la conducta menoscabe o ponga en peligro un interés ajeno,
sino que lo verdaderamente relevante es que la responsabilidad del agente por esto pueda
OM
imputársele de modo justo.
Este problema de la atribución de responsabilidad está presente en diversos contextos relativos a

la puesta en peligro abstracta de bienes jurídicos y para su solución es preciso distinguir entre:
1) El bien jurídico implicado, de una parte y;
2) el nexo de imputación entre la conducta en cuestión y la (posible) puesta en peligro o

menoscabo, de otra.
Criterios de criminalización externos al harm principle:
.C
Si no existe daño a otros, le teoría del bien jurídico no puede legitimar la criminalización de una
conducta. Para la materia de la doctrina en la ciencia penal alemana la legitimación de los tipos
penales debe hacerse depender de la presencia de un bien jurídico merecedor de protección.
DD
El fundamento principal para legitimar la criminalización de conductas son estos, aunque se
discute acerca de la posibilidad de incluir también otros criterios de penalización:
“Legal paternalism”.
En lo relativo a las conductas autolesivas, la cuestión central es la autonomía personal: cuando

LA
más se acentúa el derecho a la autonomía, menos espacio queda para prohibiciones de índole
paternalista.
Uno de los polos centrales de la discusión es si el Derecho debería intervenir cuando, y debido a
que, una conducta autolesiva pueda conducir a muy graves e irreparables daños y no obstante la
restricción de la autonomía no sea elevada. Ej: utilización de cinturones de seguridad en autos y
FI
casco en motos.
La justificación de normas penales fundadas en el paternalismo depende decididamente de la

gravedad e irreparabilidad de los daños autoinfringidos, de la intensidad y duración temporal de
la intervención así como de la coherencia y aparente racionalidad de los motivos que pueda tener
el agente para realizar su conducta.
La relevancia de la plausibilidad de los motivos que llevan a lidiar con esos riesgos se muestra en
el hecho de que los defensores del paternalismo tienden a prohibir el consumo de drogas pero
nos sin embargo, deportes de riesgo como puedan ser paracaidismo.
En cualquier caso, la idea rectora no es aquí el “bien jurídico”: lo determinante no es si los

“recursos” de una persona son menoscabados, dado que, con la posible excepción de algunos
supuestos, a persona tiene derecho a disponer de sus recursos como quiera.
“Offence Principle”.
Ej: Actos de exhibicionismo, difusión de publicaciones pornográficas o escándalo publico se

encuentra prohibidas por el StGB resguardando el bien jurídico “paz pública”.
Feinberg sostiene que estas normas pueden ser explicadas desde el principio de ofensividad.

Esa clase de ofensas no dan lugar al tipo de daño propio del “harm principle”, pero despiertan
en otras personas una serie de sentimientos indeseados. Feinberg sostiene que ese tipo de
conductas deberían ser penalmente prohibidas siempre que, de una parte, esos sentimientos
sean lo suficientemente intensos y extensos y, de otra, la forma de realización de dichas
conductas haga difícil que los ciudadanos puedan ignorarlas o desentenderse de ellas. (Ej propio:
cartel gigante en autopista con imágenes pornográficas).
Crítica: Debido a su tendencia subjetivismo lo que cuesta para Feinberg es únicamente le hecho
de que determinadas conductas sean socialmente percibidas como ofensivas. Lo que falta es
una fundamentación que permita calificar como un injusto el generar esos sentimientos. Lo
relevante no puede ser la mera existencia de un sentimiento de desagrado, sino que exista una
base normativa que permita afirmar que no deben despertarse esos sentimientos de otras
personas. Y esa base radica en que en determinadas circunstancias esas conductas ofensivas
OM
implican una falta de respeto o de consideración; y aun cuando en estos casos no estamos ante
lesiones que puedan ser calificadas como daños, en esa falta de respeto puede hallarse un
posible fundamento para la criminalización de ese tipo de conductas. Si ello es un
fundamento suficiente, es otra cuestión. En la literatura alemana se parte de la idea de que
también en estos casos debe exigirse un daño. Pero este debate no puede ser resuelto partiendo
de la presencia o ausencia de un bien jurídico.
En la doctrina alemana es dudosa la legitimación de por ejemplo la figura de exhibiciones
.C
obsesas dada su justificación en la “integridad física y psíquica del individuo” frente a
menoscabos derivados de “confrontaciones indeseadas con una acciono de carácter sexual
posiblemente susceptible de generar una conmoción”, y en que “además existe tras ello un
interés público en la evitación de dicho tipo de conductas creadoras de intranquilidad social”. Ese
DD
“interés público” es, como mucho, uno de los motivos que ha llevado al legislados a penalizar
esta conducta, pero no puede considerarse legitimación suficiente para afirmar que esta opción
sea correcta. Y si nos ceñimos a los posibles menoscabos de la integridad física y psíquica de las
personas que se ven enfrentadas a conductas exhibicionistas, debe tenerse en cuenta que ese
temido efecto, si es que en realidad se produce, tendría normalmente un carácter pasajero.
LA
¿Podría el principio de ofensividad servir como criterio de justificación?
Si ello es así, la razón, no habría de ser que con esas conductas se altere la sensibilidad ajena,
sino que se ha faltado gravemente al respeto a las personas afectadas. Un punto de partida
podría extraerse de la perspectiva de la “inversión de la intimidad” (“reverse privacy”) el cual
versa que “la intimidad supone la exclusión de terceros del propio ámbito pernos pero también
FI
debería suponer el no ser incluido a otros sin consentimiento. En particular, el sujeto debería
poder ahorrarse ciertas actividades privadas especialmente íntimas de terceros”. Desde esta
perspectiva incluir sin consentimiento a personas en ciertos aspectos íntimos podría considerarse
irrespetuoso y por ello ofensivo.
Puede discutirse si dicho fundamento es o no convincente, aunque así fuera, seria necesario

formular ulteriores “principios intermediadores” , referidos, por ejemplo, a la extensión e

intensidad de la ofensa que conlleva la acción, así como a las posibilidades de la víctima de evitar
su contemplación, a partir de los cuales ponderar la necesidad de ese tipo de prohibiciones.
Esos principios intermediadores constituyen un instrumental necesario peor no suficiente para

establecer que conductas, en cuanto ofensivas, han de ser sometidas a la amenaza penal. Así, si
la conducta en cuestión no puede calificarse como un injusto en el sentido arriba indicado,
la criminalización debe en todo caso excluirse, aun cuando el repudio publico sea
considerablemente intenso y socialmente extendido. Ej. travestis.
La protección de los recursos naturales como supuesto fin en si mismo.
El Derecho penal del medio ambiente alemán protege determinados recursos naturales, como por
ejemplo la flora y la fauna. Pero ello no queda legitimado por un supuesto bien jurídico del
“mantenimiento de la diversidad”.

Una justificación razonable de fichas normas podría surgir de su derivación a partir de la
proyección de intereses de las personas. Habría que argumentar, por ejemplo, que el
aseguramiento de la supervivencia de las ballenas sirve a la humanidad en algún sentido etc.
Otra posible linea de fundamentación sería que la supervivencia de esas especies constituye en si
misma un valor merecedor de protección, si bien, ciertamente, habría que justificar por que ello
es asi.
Los límites del “harm principle! y de la teoría del bien jurídico se ven claramente sobrepasados: ni
puede considerarse la supervivencia de las especies como medio o capacidad con relevancia
para la calidad de vida de las personas (un “recurso”) ni puede hablarse de una “pretensión” en el
sentido manejado en páginas anteriores.
Delitos de conducta.
OM
Un ejemplo de este es el delito de protección de la paz de lo difuntos. Aun cuando se dañara el
cuerpo del cadáver, no estamos aquí ante un bien jurídico en el sentido mencionado más arriba,
dado que un muerto no es una persona que pueda tener un derecho frente a terceros y no tiene
porque conllevar una ofensa contra los familiares o amigos, necesariamente, dado que estos
pueden no existir. Sería preciso, asi, un argumento normativo acerca de que valores están
implicados y por que han de ser objeto de tutela penal.
.C
Los aspectos implicados en esta discusión no pueden ser solventados ni por la teoría del bien
jurídico ni por el “principio del daño”.
Conclusión:
DD
Las similitudes puestas de manifiesto permiten extraer algunos conocimientos instructivos acerca
del fundamento y estructura del bien jurídico. Pero al mismo tiempo debería quedar claro que el
bien jurídico por si solo no puede conformar una teoría adecuada de la criminalización. Y la
cuestión acerca de si deben existir criterios legítimos de criminalización mas allá de la noción del
bien jurídico, cuales habrían de ser y donde habrían de situar sus limites, dista mucho de estar
LA
resulta.
El concepto material de delito.

FI
¿Cómo tiene que estar configurada una conducta para que el Estado esté legitimado a penarla?
(cualidad en cuanto a contenido de la actuación punible)
El concepto material de delito se remonta más atrás del respectivo Derecho penal codificado y

pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto el concepto material de
delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio políticocriminal sobre lo
que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune.
II. Lesión de un bien jurídico como presupuesto de la punibilidad.
La exigencia de que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos” ha desempeñado un
importante papel en la discusión de la reforma de las últimas décadas. Se partió de la base de
que el Derecho penal sólo tiene que asegurar determinados “bienes” previamente dados y de esa
posición se ha deducido la exigencia de una sustancial restricción de la punibilidad en un doble
sentido.
1. La exclusión de las meras inmoralidades del Derecho penal.
El primer punto afecta al Derecho penal sexual. En este campo hasta el año 1969 estaban
penadas acciones que ciertamente se consideraban inmorales de modo general, pero que, si son

realizadas por personas adultas y en caso de participación de varios con recíproco acuerdo y sin
molestar a otros, no menoscaban ni “derechos” individuales ni “bienes” en el sentido de estados
vulnerables, protegieres y valiosos. Ej: homosexualidad entre adultos.
En ellas falta una “real causalidad lesiva”; y por ello, según esta teoría sólo pueden entenderse
como infracciones contra “conceptos generales” como la moral, pero no como lesiones de
bienes jurídicos.
Durante mucho tiempo constituyó un tema principal de la polémica políticocriminal la cuestión de

si se pueden lícitamente castigar tales acciones meramente inmorales, pero no lesivas de bienes
jurídicos.
2. La exclusión de las contravenciones del Derecho penal.
OM
El segundo campo temático en el que podría operar el dogma del bien jurídico se refiere a la
delimitación entre hechos unibles y contravenciones.
Lo que delimita si es delito o contravención es si el bien protegido por la norma preexiste a la

creación de la misma o si este bien es dictado al servicio de las misiones publicas de orden y
bienestar. Ej: la lesión de la integridad física o de la propiedad es por su esencia un hecho punible
por el derecho penal, en cambio, el estacionamiento incorrecto de un coche, no encajan el
.C
concepto material de delito, ya que el objeto de la prohibición ha sido absolutamente creado por
primera vez por el estado, ósea que no es preexistente y por ello no es un bien jurídico.
III. La inidoneidad de las anteriores definiciones de bien jurídico.

DD
Hasta ahora (momento de la edición del libro) no se ha logrado precisar el concepto de “bien
jurídico” de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por
su contenido.
En primer lugar no es posible limitarlo a los bienes individuales ya que el StGB protege muchos
tiene jurídicos de la comunidad cuya lesión también merece indiscutiblemente una pena desde la
LA
perspectiva de un concepto material de delito.
En segundo lugar se plantea la cuestión de porque, por ejemplo, no se puede considerar

también las “concepciones morales dominantes” como un bien jurídico colectivo. La falta de
cualidad como bien jurídico de determinadas concepciones morales tampoco se puede
fundamentar en que a los meros sentimientos o concepciones valorativas generales
FI
sencillamente se les niega el reconocimiento como bien jurídico.
se plantea la cuestión de porque
En tercer lugar, el intento de delimitar hechos punible y contravenciones por medio de un

concepto de bien jurídico preconcebido es difícilmente practicable pues existen, por una parte,

contravenciones que menoscaban claramente bienes jurídicos preexistentes (Ej. provocar ruido
perturbador para la salud) y, por otra parte, existen numerosos hechos cuyos objetos son creador
solo por reglamentaciones estatales (Ej campo de delitos económicos, tributarios y ambientales).
Tales reflexiones podrían conducir a la perspectiva del denominado concepto “metodológico”

de bien jurídico que entiende por bien jurídico solo una síntesis del pensamiento respeto del
“sentido y fin de las normas concretas del Derecho penal” y por ello la “ratio legis” (razón de la
ley) de los diversos tipos penales. Pero de este modo se habría renunciado totalmente al
significado del bien jurídico como el concepto material de delito ya que naturalmente el
legislador persigue con cada precepto un fin cualquiera, siempre se daría eo ipso (por si mismo)
un bien jurídico. Dicho concepto sólo sigue teniendo una función como medio de interpretación
teológica y para la estructuración sistemática de la Parte especial, pero políticocriminalmente
carece de importancia.
Ahora bien, el abandono de un concepto políticocriminal en favor de un concepto puramente

hermenéutico de bien jurídico sería insatisfactorio: por una parte tal formación conceptual no lleva

mas allá del principio de la interpretación teológica; y por otra parte los problemas materiales que
hay tras la discusión políticocriminal justifican proseguir los esfuerzos por lograr un concepto de
bien jurídico expresivo en su contenido y limitador del Derecho penal.
IV. La derivación del bien jurídico de la Constitución.
El punto de partida correcto consiste en reconocer que la única restricción previamente dada
para el legislador se encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de
bien jurídico vinculante políticocriminalmente solo se puede derivar de los cometidos, llamados
en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho basado en la libertad del individuo, a
través de los cuales se le mercan sus límites a la potestad punitiva del Estado.
En consecuencia se puede decir que: “Los bienes jurídicos son: circunstancias o finalidades
que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
OM
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines para el funcionamiento del propio
sistema”.
Esta definición, al atender a “circunstancias dadas y finalidades” en vez de a “intereses” de

modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca tanto los estados
previamente hallados por el Derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo
por el mismo. De tal concepto de bien jurídico pueden derivarse una serie de tesis concretas:
1.
.C
Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos.
Las conminaciones penales arbitrarias no protegen bienes jurídicos y son inadmisibles. pues ello
DD
no sirve a la libertad del individuo en un Estado liberal ni tampoco para la capacidad funcional de
un sistema social basado en tales principios. Ej. exigir que los ciudadanos usen el luto cuando
falleció Maria Eva Duarte de Perón.
2. Las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos.

LA
Por la misma razón del punto anterior estaría vedado proteger finalidades ideológicas mediante
normas jurídicopenales. Ej. mantenimiento de la pureza de la sangre alemana.
FI
3. Las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.
Las meras inmoralidades no lesionan ningún bien jurídico y por ello deben quedar impunes. Así,
por ejemplo, la punición de relaciones homosexuales mantenidas entre adultos, solo restringe la
libertad del individuo, pero además no sólo es superflua, sino incluso nociva para la capacidad

funcional del sistema social, por crear conflictos sociales innecesarios al estigmatizar a personas
socialmente integradas.
4. Otras consecuencias.
Preceptos que crearan o aseguraran la desigualdad entre los seres humanos no protegerían
ningún bien jurídico; y lo mismo ocurriría con una punición de la expresión de opiniones, que
infringiría el Art 5 de la Ley Fundamental de Alemania.
De ese modo es cierto que del concepto de bien jurídico no se extrae nada que no pudiera
extraerse ya de los cometidos del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto;
pero el mismo anuda los múltiples resultados de aquéllos y obliga a someter de antemano todo
precepto penal a la luz de las limitaciones constitucionales.

5. También las contravenciones lesionan bienes jurídicos.
No es posible delimitar delitos y contravenciones según el criterio de su una acción lesiona

bienes jurídicos preexistentes o solamente infringe normas creadas por el Estado. En efecto,
también las contravenciones lesionan bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo o son
perjudiciales para el bien común.
Sólo sucede algo distinto cuando una regulación estatal sancionadora no permita reconocer
ninguna referencia a los cometidos estatales de protección y orden. Pero entonces se tratará de
un precepto arbitrario y no del problema de la delimitación de hechos punibles y contravenciones.
V. La mutabilidad del concepto de bien jurídico.
La concepción del bien jurídico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática,
OM
sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales está abierta al cambio social y a
los progresos del conocimiento científico.
VI. Cuestiones límite de la protección de bienes jurídicos.
El concepto de bien jurídico solo proporciona un criterio de enjuiciamiento que hay que
desarrollar en la materia jurídica y que el legislador y el aplicador del Derecho tiene que consultar
.C
en la creación e interpretación de cada precepto concreto. El concepto de bien jurídico ha de
ser puesto a prueba por tanto en la Parte especial y aquí no puede ser tratado en todas sus
consecuencias.
DD
Baste con aludir a que por las dificultades de delimitación en el caso concreto no se puede poner
en tela de juicio la capacidad práctica de rendimiento del concepto de bien jurídico, sino que ésta
se demuestra precisamente en que el principio del bien jurídico hace visibles los problemas del
límite del “ius puniendi” estatal y puede llevar a una solución raciona de los mismos.
LA
2.- PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, DE MÍNIMA SUFICIENCIA Y DE ÚLTIMA RATIO.
Principio de “última ratio”. (Hilgendorf)

FI
Preferentemente el legislador tiene que considerar que el Derecho Penal debe ser siempre solo
la “ultima ratio” (“el último medio”) para la solución de un problema social. Pues el Derecho
Penal, en tanto interviene en la libertad de los ciudadanos, representa el arma más drástica del
Estado.
Del Principio de Proporcionalidad se deriva que sólo se puede recurrir a medios penales
cuando todas las otras posibilidades estén agotadas, sin perspectivas de éxito.
Por consiguiente, el Derecho Penal sólo se “emplea cuando una conducta determinada, más
allá de su carácter prohibido, resulta socialmente dañosa de un modo especial e insoportable
para la convivencia humana ordenada y de ahí que el impedirla sea especialmente
urgente” (Decisión del Tribunal Constitucional Federal de Alemania).
Por tanto, el Derecho Penal se destaca por su carácter fragmentario, en el sentido de que sólo
sanciona formas de conducta especialmente dañosas para la sociedad. Sin embargo, le
corresponde al legislador un margen de discrecionalidad en la evaluación, que no ha de ser
pasado por alto, para establecer de modo vinculante el ámbito de comportamientos prohibidos.

Complementación a través del principio de mínima suficiencia, subsidiaridad y
proporcionalidad.
Una segunda fase limitadora del derecho penal, mas allá de la afectación de un bien (no se
refiere específicamente al bien jurídico, sino a los límites del sistema penal), ha surgido a partir de
las discusiones de tipos penales que respetan los limites aceptados. Ej: adulterio, tenencia de
estupefaciente, etc. Con esta segunda fase limitadora se intenta asignar al derecho penal una
función mínima o indispensable o reductora de la represión.
Estas concepciones partes del presupuesto de que el Derecho penal es imprescindible,

desechando toda posición abolicionista. Así, el derecho penal mínimo o derecho penal
subsidiario, apunta a poner un límite al poder del legislador con un argumento de necesidad:
no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales los otros medios de control
OM
social son insuficientes. Como dijimos, estas posiciones no se refieren específicamente al bien
jurídico, sino a los limites del sistema penal, pero por reflejo repercuten en la entidad del bien
afectado por el delito.
Pero la vastedad de mecanismos de prevención y control social y su diversa y relativa eficacia

deriva a especulaciones y pronósticos que difícilmente puedan apoyarse en la certeza.
Pareciera que el debate a este respecto se desplaza a una valoración de carácter ético. No surge
.C
de las normas jurídicas una regla de limitación clara, pero sí un presupuesto ético en orden a la
libertad: el Estado democrático debe limitar su accionar con la menor mengua de la libertad, lo
que resulta lícito incluso para los ciudadanos autores de ilícitos. Se resiente la libertad si las
consecuencias negativas para el individuo, por el uso excesivo de su libertad (comisión de ilícitos)
DD
van más allá de lo necesario o de lo razonable en el castigo del hecho.
La insignificancia, esto es, admitir que un hecho lesiona un bien pero de modo insignificante (Ej,
hurtar un fósforo) es una cuestión que se vincula a la tipicidad o a la antijuridicidad. De todos
modos, está vinculada al derecho penal mínimo. (Principio de mínima suficiencia).
LA
El mismo argumento informa el sistema del derecho penal democrático en orden a la valoración
diferente del castigo según el grado del ilícito (escalas penales). Un legislador que a todo ilícito le
impusiera la misma pena, desbordaría el presupuesto ético de un Estado democrático. El
argumento de la racionalidad puede ser de utilidad para detectar contradicciones
intrasistemáticas (por error legislativo se castiga mas gravemente un hecho que en las propias
valoraciones del sistema normativo es más leve. Ej. entre nosotros, tenia mayor pena el robo de
FI
automotor en ciertos casos que el homicidio.
Cuestión distinta es el examen de la medida o proporcionalidad del castigo. Más allá de los
limites constitucionales y del control intrasistemático, la desproporción de la consecuencia penal
puede tener repercusión en el sistema normativo en orden a la invalidez de la norma.
Adviértase, por fin, que es erróneo concebir que la sociedad actual en el Estado democrático
utilice el sistema penal en forma particularmente restringida. Desde que el ciudadano sale a la
calle, y aún antes de hacerlo, está cubierto por un sistema de amenazas penales, no solo del
Derecho penal común, sino del universo de normas penales administrativas. La amenaza lo
persigue si no pagó sus impuestos, si estacionó mal el auto, etc. (Subsidiariedad)

3. Garantismo y derecho penal mínimo.
Texto Silva Sanchez. “La propuesta garantista”.
a) Introducción. El “neoclasicismo” político-criminal.
El fracaso de la “ideología del tratamiento” ha propiciado la aparición de opciones alternativas,

cuyo propósito fundamental es acentuar el papel de las garantías formales.
El punto de partida del “neoclasicismo” es la crítica de la “ideología del tratamiento y sus

manifestaciones más sobresalientes (Ideología del tratamiento: el fin de la prisión es la
resocializacion, al punto de dictar sentencias indeterminadas. Estas estaban a cargo de
comisiones especiales (“parole boards”) las cuales realizaban el seguimiento del reo a fin de
OM
determinar cuando este se encontraba resocializado). Sentado el fracaso de aquella corriente,
el neoclasicismo se sitúa en el marco de un renacimiento de la prevención general de delitos
como legitimación del Derecho penal, siempre que ésta tenga lugar respetando las garantías
del Estado de Derecho.
El neoclasicismo pretende someter a control al poder punitivo del Estado, exigiendo del
mismo una estricta vinculación a los principio de previsibilidad, seguridad jurídica, igualdad y
.C
estricta proporcionalidad
b) El garantismo y los límites materiales de la intervención penal.

DD
Una de las críticas más fundadas al neoclasicismo es su limitación a los aspectos
exclusivamente formales, dejando de lado la cuestión de una efectiva disminución de la
intervención penal, de su reducción a lo estrictamente necesario. En efecto, se ha demostrado
empíricamente que la abolición de la “sentencia indeterminada” y de los “parole board” en
USA no ha traído consigo una disminución de la duración de las penas efectivamente
impuestas, sino más bien, al contrario, un aumento de la misma.
LA
A la vez, se constata en la ideología del neoclasicismo un rechazo frontal de todas las

instituciones político-criminales de nuevo cuño que han producido una cierta flexibilizaron en
la ejecución de la pena privativa de libertad.
Por todo ello una reacción a la ideología del tratamiento que se limite a resaltar la necesidad
de observar las garantías formales, aun siendo imprescindible, no es suficiente. Además,
FI
se trata de introducir nuevas exigencias de contenido, que traten de conciliar el principio

preventivo-general de protección de la sociedad mediante la disuasión del delincuente, con
los principios de proporcionalidad y humanidad, por un lado, y de resocializacion, por
otro.

Sin embargo, otras instituciones tratan de corresponder al ideal resocializador ya antes,

concretamente en el momento legislativo: así, mediante la reducción de la pena privativa
de libertad al mínimo imprescindible (eliminación de las penas cortas y excesivamente
largas) mediante la instauración de nuevas formas de reacción punitiva, y a través de la
formulación de alternativas a la pena (ej. especialmente, la responsabilidad civil).
Es ésta vía la que ha tratado de abrirse por la concepción del llamado “Derecho penal
mínimo” (Ferrajoli). Solo son legítimas las penas necesarias. Pero, ¿cuál es la referencia
de ese “mínimo necesario”? ¿El mínimo necesario para qué? Según Ferrajoli debe ser el
mínimo necesario para evitar la “violencia social informal” (justicia por mano propia).
La función preventiva por tanto es doble: prevención de los delitos y de las penas
privadas, o arbitrarias o desproporcionadas. En definitiva lo que legitima al Derecho penal
es la minimalización de la violencia en la sociedad.

Dice Ferrajoli “Un sistema penal esta justificado únicamente si la suma de las violencias que
él puede prevenir, es superior a la de las violencias constituidas por los delitos no prevenidos
y por las penas para ellos conminadas”. minimizar
La propuesta de un Derecho penal mínimo, que se define en el triple sentido de “la máxima
reducción cuantitativa de la intervención penal, de la más amplia extension de sus vínculos y
límites garantizas y de la rígida exclusión de otros método s de intervenir coercitiva” marca
según Silva Sanchez, el camino a seguir.
El problema de la expansión del derecho penal.
1. Las tensiones en la sociedad actual con el derecho penal liberal
OM
En razón de la constante expansión del derecho penal, un grupo de autores abogan por la
vuelta al derecho penal liberal de estricta protección de bienes jurídicos personales y del
patrimonio con fuerte vinculación a los principios de garantías constitucionales. Sin embargo,
debemos recordar que aquel derecho penal liberal nunca existió como tal, pues en el siglo
XIX había una organización social diferente, con una rígida protección del estado y unas
.C
fuertes garantías formales como contrapeso a las crueles sanciones. Otro grupo de autores
proponen, que la mayor parte del fenómeno expansivo del derecho penal se debería
reconducir al derecho administrativo sancionatorio.
Frente a esa situación, el profesor Silva Sánchez entiende que en un sistema de imputación
DD
jurídico existe una directa relación de dependencia entre las garantías que contiene y las
sanciones que aplica.
Aquí, el problema de la expansión más que del derecho penal es de la expansión de la

pena privativa de la libertad. Es la pena de prisión la que debe ser contenida. No habría
inconveniente en admitir un modelo de menor intensidad con relaciona a las garantías dentro
LA
del derecho penal siempre y cuando las penas para los ilícitos no fueran de prisión.
Es difícil frenar la expansión del derecho penal debido a la configuración de las sociedades
actuales, Silva Sanchez postula la distinción en el derecho penal moderno según los hechos
y sus consecuencias jurídicas, por una parte los hechos conminados con prisión y por
otra los hechos que se vinculan a otro género de sanciones. Se trata de conservar un
FI
modelo clásico de imputación y de principios para el núcleo duro de delitos que tiene
asignada la pena de prisión, mientras que en derecho penal económicos podría haber
una flexibilización de las reglas de imputación y de los principios político criminales (principio
de legalidad, o principio de culpabilidad).

La sociedad actual no está dispuesta a aceptar un derecho penal mínimo pero tampoco ello
nos debe conducir a un derecho penal máximo. La solución puede estar en un punto medio
de configuración dualista, de dos velocidades, ello sería un producto funcional y garantista.
Hoy la expansión se produce en dos direcciones, por un lado una expansión razonable
de la pena de prisión por las conductas que lesionan o ponen en peligro real bienes
individuales incluso bienes jurídicos supraindividuales siempre que sean conductas del sujeto
concreto que lesione o ponga en peligro real. En esa zona se acepta la razonabilidad de la
expansión y los presupuestos de imputación y principios de garantías. Por otro, se admite
con resignación la expansión del derecho penal a los ilícitos de acumulación o peligro
presunto tanto para bienes individuales y como supraindividuales siempre que la
razonabilidad venga dada por los rasgos de flexibilización y sin penas de prisión.

Las diferentes “velocidades” del derecho penal nuclear, el derecho penal económico y
la criminalidad organizada.
Para Silva Sánchez en el derecho penal existen distintas velocidades.
La primera velocidad representa el derecho penal de la cárcel, aquí se mantienen los

principios políticos criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales.
La segunda velocidad es para los casos de penas privativas de derechos y penas

pecuniarias, en este ámbito los principios y reglas se pueden flexibilizar en proporción a la
menor intensidad de la sanción.
Y surge un derecho penal de tercera velocidad sería el espacio para el derecho penal de
OM
la pena de cárcel y con reglas de imputación y procesales menos estrictas que el
derecho penal de primera velocidad. Aquí se ubicarían los fenómenos de la criminalidad
organizada, terrorismo, delincuencia patrimonial profesionalizada, delincuencia sexual violenta
y reiterada, este ámbito debe ser reducido a la mínima expresión, incluso excepcional y por
tiempo limitado. Es un derecho penal de emergencia.
Esta última cuestión tiene vinculación con la idea derecho penal de enemigo, expresada por
Jakobs. El enemigo es lo opuesto al ciudadano, es el individuo que mediante su
.C
comportamiento, su ocupación profesional, por su vinculación a una organización ha
abandonado el derecho de forma duradera. Las características del derecho penal del
enemigo son: la anticipación de la protección penal (ex ante); ausencia de reducción de pena
frente a la anticipación; el paso de una legislación jurídico penal a una legislación de lucha; se
DD
liman las garantías constitucionales. Lo propio del enemigo es el abandono del derecho, por
su reincidencia, habitualidad, profesionalidad, integración en organizaciones criminales, en
razón de ello lo adecuado no es la pena sino que debido a que se trata de un sujeto
peligroso es conveniente un derecho penal de medidas de seguridad.
6. Límites a la atribución de responsabilidad.

LA
Limites derivados de una combinación de principios según los cuales solo el hombre que
realiza una conducta externa que afecta un bien protegido por el derecho puede ser
castigado.
La consideración de esta temática comprende dos grandes temas:

1. El resguardo de las acciones privadas;
FI
2. Derecho penal como protección de bienes.
6.1. Principio de exterioridad

Art 19 CN. “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a
la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la
autoridad de los magistrados..”
Esta norma surge como resguardo de la intimidad. Se determinan categorías de acciones
diferenciadas: privadas y no privadas.
La cuestión reside en determinar una clara categoría de acciones privadas las cuales por ser
tales se encuentran excluidas del castigo porque, por ser parte del ámbito de privacidad, el
juicio del orden y la moral pública es restringido o, incluso, excluido; la única excepción es le
lesión, pero cede frente a la libertad civil.
En las acciones no privadas m no hay un juicio de privacidad, sino, simplemente de lesión y

consecuente racionalidad. Esto es, que la decisión sobre su castigo de hace por los efectos y
no por la esencia de las acciones.
Ni nuestros teóricos ni la jurisprudencia se han ocupado suficientemente de dar un concepto

de acción privada como basamento de un concepto firme de libertad civil.

Un método coherente debe buscar el concepto examinando en profundidad el contenido de la
norma constitucional, en su referencia a las acciones privadas.
1) Como primera consecuencia, la regla, en combinación con la referencia al hecho que

efectúa el art 18 de la CN, se excluye el castigo a los pensamientos.
Esta exclusión supone dos aspectos:

a) No castigar el pensamiento en sí mismo.
b) No castigar la pura expresión del pensamiento. Sin embargo, la sociedad puede
imponer limitaciones e, incluso , sanciones, cuando a la expresión del pensamiento, por su
modalidad o circunstancia, se agrega la incitación a la violencia, o la deshonra o deshonor
de terceros, etc.
OM
2) La exigencia de una acción humana, excluye el castigo de lo que el hombre es, no de lo
que el hombre hace (derecho penal de autor y de acto).
3) Puede hacerse una distinción entre la libertad de pensamiento y su expresión y el

resguardo de la identidad o calidad personal de un ámbito que también forma parte de las
aciones privadas. Es la categoría de las costumbres o hábitos privados, como la higiene,
sexualidad, adicciones y vicios, relaciones familiares, etc.
.C
4) Ambito de las conductas que integran el ámbito personalísimo de libertad, esto es, el
despliegue de la voluntad o de la propia personalidad del hombre.
Dicho de otro modo, el margen de un individuo de diseñar su proyecto de vida y
ejecutarlo con libertad.
DD
La acción privada puede ser en publico, desplegarse externamente, en tanto sea el
ejercicio de libertades constitucionales que integran la personalidad individual.
El limite no debe tomarse en las expresiones “moral publica” en un sentido etizante de lo

bueno y lo malo, limitando a lo primero la acción privada sino que son expresiones que,
relacionadas con el “orden”, significan un límite a la impunidad de las acciones privadas.
LA
La Constitución no habla de acciones morales, o acciones buenas, sino de acciones

privadas. Por ello, también están cubiertas por la garantía acciones que, aún éticamente
reprochables, son conductas u omisiones antisolidarias o egoístas. Son situaciones en las
que el orden y moral pública no existen ni pueden exigir un comportamiento determinado,
porque, en una sociedad abierta, el primer principio de la libertad civil es el derecho a ser,
FI
simplemente, inmoral.
No es acción privada el derecho a ejercer el comercio, a ejercer industria lícita, a navegar

los ríos interiores, etc, en tanto en estos ámbitos el derecho regulas las relaciones
interpersonales.

6.2. Principio de culpabilidad
(nulla piena sine culpa).
Libro Hilgendorf:
Este es uno de los pilares fundamentales del Derecho penal en cuanto solo puede imponerse
una pena si el hecho puede serle reprochado personalmente al autor.
El concepto de culpabilidad sigue siendo discutido. Es verdad que, sin un comportamiento
culpable puede ser impuestas determinadas medidas de seguridad y corrección a fin de tomar
en cuenta la especial peligrosidad del autor. Pero no es posible condenarlo a una pena de
multa o una pena privativa de su liberad.

La responsabilidad penal solo puede serle atribuida a las personas físicas.
Libro Tarditti (solo posición de los autores):
La posición de De la Rua - Tarditti se sitúa dentro de la concepción normativa y dentro de ella

a favor de una culpabilidad individual por el acto.
La esencia de la culpabilidad es la atribución del injusto al autor si obró en ejercicio de su

autonomía o libertad, en otras palabras, culpable es quien ha obrado con libertad
decidiéndose por el injusto.
En torno al eje de la libertad giran las condiciones positivas como las negativas, la falta de
cualquiera de las primeras o la concurrencia de cualquiera de las segundas, implica la
inexistencia de la culpabilidad.
OM
En las condiciones positivas se sitúa la capacidad de culpabilidad o imputabilidad y la
cognoscibilidad del injusto. La primera implica por lo menos una capacidad para
conducirse con una racionalidad mínima y ésta es la condición preliminar para considerar que
alguien es libre para decidirse a favor del injusto. La segunda tiene vinculación con la
libertad, porque quien cuenta con esa posibilidad puede o no decidirse por el injusto.
Las condiciones negativas atienden a las causas de inculpabilidad . Entre ellas se sitúan la
.C
inimputabilidad, el error de prohibición y las que consideren ciertos contextos situaciones
extremos que suponen que pese a existir la imputabilidad y la cognoscibilidad el injusto, esos
contextos han influido constriñendo el ámbito de autodeterminación con tal entidad que impide
una decisión libre a favor del injusto.
DD
6.3. Derecho penal de acto.
Libro Hilgendorf.
Principio del hecho.

LA
En teoría, el Derecho Penal puede ser diseñado tanto como un “Derecho penal de hecho”,
cuento como un “Derecho penal de autor”. En un sistema respetuoso del Estado de Derecho,
el Derecho Penal vincula solamente a acciones individuales, descritas de modo preciso en la
ley, y por tanto puede ser clasificado como “Derecho penal de acto”. Le pena es, por
consiguiente, siempre sólo la respuesta a un hecho concreto y no incluye ningún juicio
FI
general sobre la personalidad o el carácter del autor. Por tanto a diferencia de lo que
ocurre en el llamado Derecho Penal de autor no se penan la mala actitud interna del autor
como tal, sino que, antes bien, ésta tiene que manifestarse siempre en un hecho. No
obstante, por otra parte está discutida la cuestión de qué requisitos se deben presentar como
una manifestación indispensable y especialmente si acciones neutrales y nada sospechosas
en sí mismas pueden bastar para cumplir con ellos.

Libro De la Rua - Tarditti.
Culpabilidad por acto o por autor.
El derecho penal liberar armoniza con el “derecho penal de acto” y resulta incompatible con el
llamado “derecho penal de autor”. Como consecuencia de ello la culpabilidad está acotada al
acto (injusto) y, por tanto, es inadmisible que su objeto fuese lo que el autor es.
También son rechazados otros intentos supervivencia del derecho penal de autor conforme a
los que el injusto sería un mero síntoma que permitiría ampliar el contenido de la culpabilidad
al enjuiciamiento de la conducta social del autor o a su personalidad fuera de lo requerido
para determinar lo relevante para la culpabilidad por el acto o inclusive su magnitud con
repercusiones en el monto de la pena.

Resumen Juan - Penal I

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Penal I.

Unidad I: Concepto, ciencia, ideología y crítica de, derecho penal.

1. Ciencia, ideología y crítica del derecho penal.

1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.

2. La tradición anglosajona: ﬁlosofía del derecho penal.

Objetivos especíﬁcos de la unidad:

⚖ Identiﬁcar las disciplinas que se ocupan de la crítica al Derecho Penal vigente.

1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal.

Texto Silva Sanchez.

La aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de cultivar su disciplina por amor al arte

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Momentos críticos de la Dogmática Penal:

Hubieron momentos históricos en los que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmática,

diferenciar entre un método explicativo propio de las ciencias de la naturaleza, y otro

La perspectiva crítica se manifestó en dos frentes distintos:

b) Se objetó a la dogmática su reticencia a considerar los avances habidos en las ciencias

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.C Filosofía del Derecho penal. Tradición anglosajona.

Retributivistas contemporáneos: Michael Moore, Leo Katz.

El castigo es aceptado cuando la consecuencia de la aplicación del mismo es un daño menor a él

Consecuencionalista: Jeremy Bentham.

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generales de la responsabilidad penal. El estudio de la responsabilidad penal no se agota en el

La noción de merecimiento es ambigua:

Es posible distinguir entre dos conceptos de merecimiento:

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Ej propio: A merece X si hace B. A hace B entonces A merece X.

genuinamente responsable o culpable. El aporte de Welzel es la tesis de que el modelo

descripta en el sentido del tipo penal.?

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En el ejemplo “A mató a B” la acción representaría una acción en sentido fuerte si y solo si en el

El último paso consiste en la elucidación del objeto de la norma de conducta a travez de la

la responsabilidad penal. La pregunta que se pretende responder Welzel no es de naturaleza

Es posible distinguir dos grandes líneas de investigación:

La primera es la que se concentra en los rasgos que ha de observar el proceso de creación o

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conexión necesario entre la clase de comportamiento criminalizado y el daño cuya

Problemas normativos del Principio del daño.

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La segunda línea de investigación es la que dirige su atención principalmente a la

dirigida a caracterizar categorías discretas de incorrección o ilicitud moral.

Ahora bien, capturar categorías morales en reglas generales, y en particular en reglas

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En este terreno, la investigación de carácter ﬁlosóﬁco se ha concentrado especialmente en la

Unidad I. Punto 3. Derecho penal y teorías políticas:

Hay dos formas corrientes de presentar la cuestión que es objeto de debate.

Según NINO la pregunta interesante y compleja subyacente a esta controversia es:

¿Qué dimensiones o aspectos de una concepción moral considerada valida pueden

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Dworkin menciona dos acusaciones a la concepción liberal de la sociedad que son

1. El liberalismo es escéptico respecto de concepciones de lo bueno

El liberalismo descansa en una concepción de lo bueno, o de lo que es socialmente bueno,

Es opuesto al principio de autonomía tal como se lo ha presentado. Esta concepción sostiene

Defensores del perfeccionismo:

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2. Presupuesto metafísico: involucran un punto de vista simple de la identidad personal, junto

La visión de Haksar es relevantemente similar a la que deﬁende Joseph Raz.

completamente como razones para la acción política por dos razones:

1. Es imposible distinguir entre la “moral intersubjetiva” y la “moral autorreferente” ya que los

individuos está atado a formas de organización social).

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Implicaciones mas relevantes del principio de autonomía de la persona, y de su combinación con

El perfeccionismo debe ser cuidadosamente distinguido del paternalismo estatal, que no

Un paternalismo no perfeccionista estaría destinado a proteger a los individuos contra actos