ESTUDIO

JORGE AVENDAÑO V.
ABOGADOS INFORMATIVO
COMERCI@L

OPINIÓN

LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN DE

DERECHOS EN GARANTÍA
Por: Francisco Avendaño Arana

Los créditos pueden utilizarse como garantía para asegurar el

cumplimiento de obligaciones. En la legislación anterior esto se
llamaba “Prenda de Créditos” y estaba regulado en los artículos 1084º
y siguientes del Código Civil. Hoy se llama “Garantía Mobiliaria
sobre Créditos” y si bien no goza de un tratamiento ordenado,
encontramos varias normas sobre ella en los artículos 16º, 27º, 31º y
55º de la Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria (en adelante,
“LGM”).

Como se sabe, un acreedor puede transferir la propiedad de su crédito,

desprendiéndose de la titularidad, o puede darlo en garantía, concediendo el
derecho a cobrarse una obligación con cargo a la prestación del crédito
cedido. Al que transfiere un crédito se le llama “cedente”, al que lo recibe
“cesionario” y al que debe pagar “cedido”.

En este sentido, la LGM señala que un crédito puede ser cedido bajo dos
modalidades: (i) en propiedad, operación en la que el cesionario se
convierte en el nuevo titular del crédito cedido, desplazando al cedente de
dicha posición; y, (ii) en garantía mobiliaria, donde el cesionario recibe del
cedente un crédito en respaldo de la ejecución de ciertas obligaciones.

Recogiendo estas dos categorías en las que puede operar la cesión de

derechos, el artículo 27º de la LGM establece que “La inscripción de la cesión
de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorga
preferencia para su pago al cesionario desde la fecha de tal inscripción”. La primera
forma de cesión que enuncia la norma es la ordinaria (en propiedad),
mientras que la segunda se refiere a la Garantía Mobiliaria.
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Cabe preguntarse si el artículo 27º de la LGM admite que la cesión en

garantía pueda entenderse también como la transferencia de créditos
(cesión ordinaria) y que ésta sirva como garantía para el cumplimiento de
una obligación, acordándose que los derechos cedidos retornaran a la esfera
jurídica del cedente si es que éste ejecuta la obligación garantizada a
satisfacción del acreedor.

El tema es debatible, pero en cualquier caso nada impide para que las partes
acuerden este mecanismo de garantía, que reposa en la propiedad de los
créditos cedidos, y que se conoce en doctrina como “cesión fiduciaria”.

Valencia Zea explica esta figura en los siguientes términos: “Cuando se cede el
crédito para suministrar al cesionario una garantía, nos hallamos ante la denominada
‘cesión fiduciaria’ (…) en la cesión fiduciaria el crédito se trasmite realmente al
cesionario, quien puede disponer del crédito, o sea realizarlo cobrándolo, pero tiene que
dar cuenta al cedente de los mencionados actos de disposición. Esto sucede cuando el
comerciante trasmite al banco los créditos que tiene por cobrar en garantía de un
préstamo. Si el banco presta a un comerciante diez mil pesos, y le exige como garantía la
cesión de algunos créditos, en primer término el comerciante se obliga personalmente a
pagarlos firmando un pagaré o documento y en segundo lugar trasmite, da en garantía de
pago, créditos por valor de diez mil pesos, mediante una trasmisión fiduciaria. En
verdad, el banco se convierte en cesionario de los créditos, pues ha adquirido un poder de
disposición sobre ellos; pero no ha existido una permuta, ya que la suma de diez mil
pesos no se ha recibido a cambio de los créditos, pues si ello hubiera sucedido, estaríamos
ante la cesión común de créditos; lo que ha ocurrido simplemente es que esos créditos los
ha recibido el banco como garantía, y si bien es cierto que este adquiere plena disposición
sobre ellos, adquiere también la obligación de imputar los pagos que se le hagan a la
deuda de diez mil pesos. Si no obtiene la efectividad de los créditos, puede ejecutar al
deudor por su respectiva obligación, y si obtiene de este pago, contrae la obligación de
retrasmitirle los créditos recibidos en garantía (…)”12.

1 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, De Las Obligaciones; Op. cit.; pp. 472 y 473.
2 La cesión fiduciaria es una especie de los denominados “negocios fiduciarios”. Si bien la
utilización de estos negocios es frecuente en el tráfico mercantil, debemos destacar que un
sector de la doctrina los considera ineficaces por la desproporción entre los medios y el fin
realmente perseguido por las partes, así como por el uso de mecanismos indirectos para
conseguir un resultado. Al respecto, véase: DURÁN RIVACOBA, Ramón. La Propiedad en
Garantía. Prohibición del Pacto Comisorio, Editorial Aranzadi, Navarra, 1998, pp. 150 y 168. El
autor señala que a pesar que los negocios fiduciarios son empleados con frecuencia, dichos
contratos tienen un componente simulatorio.
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Por su parte, Cubides Camacho sostiene: “Formalmente la cesión fiduciaria no es

diferente de la cesión general (…) Frente al deudor y a los terceros la cesión fiduciaria es
una cesión corriente: transfiere el derecho de un acreedor a otro, el cual, por tanto, puede
hacerlo exigible frente al deudor. Pero bajo el ropaje de la cesión ordinaria se esconde un
propósito especial – obviamente con objeto lícito pues de lo contrario estaría afectado de
nulidad – solamente conocido y convenido por las partes, cedentes y cesionario. Así, puede
convenirse que la cesión se haga en garantía, esto es transfiriendo el cedente al cesionario
un derecho como respaldo de una obligación que adquiere el primero en favor del segundo
(…) aunque formalmente se trata de una cesión ordinaria, las relaciones entre el cedente
y el cesionario están gobernadas por propósitos, normas y reglas especiales, que no
aparecen frente a terceros”3.

Al igual que otros negocios de naturaleza fiduciaria recogidos por nuestra

legislación (por ejemplo, el fideicomiso4), la garantía basada en la propiedad
de los créditos puede ser inscrita en el Registro Mobiliario de Contratos. En
efecto, conforme al artículo 32º de la LGM: “Son inscribibles sobre los bienes
muebles a que se refiere el artículo de esta Ley los siguientes actos: (…) 3. Los actos
jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos de su prelación, oponibilidad y
publicidad, cualquiera que sea su forma, denominación o naturaleza, destinados a afectar
bienes muebles o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o
determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo: (…) i. otros actos jurídicos en los
que se afecten bienes muebles”5 (el subrayado es agregado).

Este mecanismo de garantía no convencional basado en la titularidad de los

créditos, podría implementarse con la utilización de ciertas instituciones
jurídicas, como por ejemplo mediante una cesión de derechos sujeta a
condición resolutoria, donde la ejecución de la prestación por parte del
deudor supone la terminación definitiva de los efectos traslativos del
negocio; o a través de una opción de compra a favor del cedente de los

3 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Quinta Edición Completada y Actualizada,

Pontifica Universidad Javeriana, 1999, p. 408 y 409.
4 Debe precisarse que la “cesión fiduciaria” y el “fideicomiso en garantía” son figuras distintas.
En la primera se da en garantía la titularidad de los créditos, mientras que la segunda implica la
conformación de un patrimonio autónomo con fines de garantía.
5 Cabe precisar que según el último párrafo del artículo 23º del Reglamento del Registro
Mobiliario de Contratos, aprobado por Resolución Nº 142-2006-SUNARP-SN, “No resulta
inscribible en este registro actos traslativos de dominio de bienes muebles no inscritos, con excepción del dominio
fiduciario”. En nuestra opinión, consideramos que este precepto reglamentario es ilegal, pues
contraviene de forma directa el tratamiento amplio y abierto que otorga la LMG a los “actos
inscribibles”. Por tanto, no existe ningún impedimento normativo para que la garantía basada
en la propiedad de los créditos puede ser inscrita en el Registro Mobiliario de Contratos.
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créditos, derecho potestativo que sólo se activará una vez que aquél cumpla
de forma debida con la obligación garantizada.

En conclusión, la LGM establece que un crédito puede ser cedido en

propiedad o en Garantía Mobiliaria. Sin embargo, las partes pueden pactar
una cesión fiduciaria en la que la transferencia de los créditos sirva como
garantía para el cumplimiento de una obligación, acordándose que los
derechos cedidos retornaran a la esfera jurídica del cedente si es que éste
ejecuta la obligación garantizada a satisfacción del acreedor.