SEMANA 7.

 Contenidos.

SUJETOS PROCESALES: Ministerio Público - Fiscal- el Juez –el imputado y el abogado

defensor- Las personas jurídicas-La víctima: agraviado y actor civil - Querellante particular
- Tercero Civil – La Policía: Funciones y atribuciones.

6. LOS SUJETOS PROCESALES INTERVINIENTES EN EL PROCESO PENAL.

Remontándonos a épocas antiguas, en los colectivos primitivistas, regía una especie de

reacción inmediata de sus pobladores, basada en el ius talionis, la reacción era una especie
de compensación a la conducta realizada por su autor, un resorte de impulsos autómatas.
Era pues la propia víctima que de propia mano ejercía la violencia de vindicta, acometiendo
una conducta, proporcional a la ofensa recibida. Tomaba lugar una relación binal: -
víctimavictimario. Expresión de un ejercicio puro de violencia.

Con la aparición del Derecho Canónico, surge la necesidad y el interés en la persecución y

en la sanción del delito. Es el Estado en esta diatriba, quien representa y ejerce el poder
punitivo, a través de su órgano estatal encargado de ello, constituyendo una relación
trilateral: - la víctima, el agresor y el Estado. Como bien dice Ferrajoli, esta nueva estructura
nace como negación de la venganza privada y como evolución de un Derecho penal
humanizado. El Estado por medio de sus órganos competentes, conforman el poder
soberano de administrar justicia. Como la vía arbitrada, que la sociedad ha configurado
mancomunadamente, para que los presuntos infractores de la ley, sean sometidos a una
persecución penal y así materializar la imposición del castigo.

La organización democrática de un Estado de Derecho, define ciertos roles, según ámbitos

de actuación estatal, si la reacción ante el delito, ya no es pues atribución de la víctima,
dicha reacción se regula por vías estatuariamente definidas.

La administración de justicia corresponde de forma exclusiva, en a los miembros del Poder

Judicial, tal como se desprende del artículo 138º de la Ley Fundamental, a dichos
magistrados se les reconoce la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Según dicha
proclama, se prohíbe que los ciudadanos hagan justicia de propia mano, como derivado de
la razón y el Derecho. La imposición de la sanción punitiva, presupone una serie de
exigencias, entre ellas, que el Tribunal de instancia, se encuentre convencido de la
comisión del hecho punible y de la responsabilidad penal del imputado, si las pruebas –
legal y válidamente-, incorporadas al expediente, así lo demuestran (principio de
presunción de inocencia y de suficiente actividad probatoria).
 La acusación no es facultad de los Tribunales, la adopción del modelo mixto supuso de
entrada, la incorporación de otro funcionario público, ajeno a las funciones de administrar
justicia, que en reemplazo de la víctima y en representación de la sociedad, asume la
potestad persecutoria, investigando el hecho punible y acusando a los presuntos culpables
de la infracción criminal. El Proceso Penal ya no constituye un binomio (juez-inculpado),
sino una relación triangular, donde el juzgador se ubica en una posición imparcial con
respecto a las partes, pues al fiscal le corresponde la carga de la prueba, como
emblemático guardián de la legalidad; por lo que el persecutor, excita la incidencia
acusatoria de la fase preliminar del procedimiento. No hay posibilidad legal alguna, que el
juzgador abra el proceso sin denuncia penal previa, formulada por el persecutor público.
Rige, entonces, el brocardo nemo iudex sine actore. En términos normativos del NCPP, la
activación del proceso; por tanto, la actuación de la judicatura, requiere de la decisión de
disposición de formalización de IP, por parte del fiscal.

El Proceso Penal, refunde dos acciones (pretensiones), la penal y la civil; mientras que la
primera de ellas, su legitimidad la tiene el persecutor público; la segunda de ellas, como
consecuencia de la conducta lesiva, se produce un daño resarcible y compensable, cuya
legitimidad activa es de la víctima. No asume la pretensión punitiva, pero sí puede impulsar
el proceso, presentando pruebas (proposición probatoria), impugnando resoluciones,
formulando tachas y otras actuaciones procesales, así resguardar su pretensión
indemnizatoria, siempre y cuando se constituya como parte civil, en caso del NCPP, como
«actor civil». Para ello, las instancias jurisdiccionales, deben garantizarle, una serie de
derechos y garantías, así hacer uso de la tutela jurisdiccional.1 Resulta una visión reductiva
de la Justicia Penal, pretender enfocarla sólo en la realización del ius puniendi estatal; su
materialidad, importa también satisfacer oportunamente las legítimas expectativas de la
víctima. En el caso de que el agraviado sea el Estado, su defensa estará cargo de los
Procuradores, quienes se encuentran repartidos en los diversos estamentos de la
Administración Pública.

El imputado, por último, es sobre quien recae el requerimiento formal, en cuanto se le

hace –sospechadamente- responsable de haber cometido una conducta constitutiva de un
tipo penal, habiendo lesionado y/o puesto en peligro un bien jurídico tutelado por la ley
pena. Se convierte en todo un receptáculo de estados de coercibilidad procesal, a ser
dictados por el juzgador, a la luz de los principios de legalidad, proporcionalidad,
razonabilidad y necesidad.

1 Así, se pronuncia el Numeral 1 del Título Preliminar del NCPP.

 El Proceso Penal importa una descarga incesante de coacción, sobre quien se le formula la
imputación delictiva; en tal medida, se le debe rodear de una serie de derechos y garantías,
a fin de balancear los derechos individuales –que pueden verse afectados-, con los
intereses estrictamente de la sociedad, que legitiman la coercibilidad estatal. Una tensión
a veces muy difícil de balancear, de ponderar.

La presunción de inocencia, el in dubio pro reo, la prueba prohibida, el nemo tenetur sea
ipso accusare, al prohibición de la reforma peyorativa, constituyen un glosado de garantías
que revisten al imputado en todo el desarrollo del procedimiento, sin interesar la
naturaleza del delito cometido así como el grado de su participación en el evento. De no
ser así, estaríamos legitimando prácticas que degradan el substrato ontológico la persona
humana, en estatus jurídicos y ontológicos, que no pueden ser admitidos en un orden
democrático de derecho. Cuestión aparte, importa dilucidar una serie de distinciones, para
ajustar una investigación penal acorde a los intereses en juego; lo que resulta intolerable
es ejercer degradaciones, propios de prácticas inquisitivas.

El NCPP, consolida y fortalece la calidad de sujeto de derecho al «imputado», reglando en

todas sus manifestaciones, las limitaciones de los órganos de persecución en la búsqueda
de la verdad.

La proscripción de las pruebas –directa e indirectamente-, obtenidas con afectación al

contenido esencial de los derechos fundamentales (prueba prohibida), la incorporación de
pruebas en franca contravención a la Ley y a la Constitución (prueba irregular)2, la
interdicción de una persecución penal múltiple (non bis in idem procesal)3, el derecho
irrestricto de defensa (material y técnico)4, que incluye la igualdad de armas, la posibilidad
de contradecir, refutar y enervar la imputación delictiva en su contra5, derecho a la
aplicación de la ley procesal penal en forma retroactiva6, de hacer uso de mecanismos de
alternatividad procesal (proceso inmediato) y de conformidad, cuando media la
declaración de culpabilidad por parte del imputado (criterios de oportunidad, terminación
anticipada del proceso, colaboración eficaz, la conformidad en el juicio)7, de no ser tratado
como culpable, hasta que no se demuestre judicialmente la culpabilidad y en respeto a su

2 Ambas contenidas en el Numeral VIII del Título Preliminar.

3 Numeral III del Título Preliminar.

4 Numeral IX del Título Preliminar; Artículo 71.2, inc. c).

5 Numeral 1.1 del Título Preliminar.

6 Numeral VII del Título Preliminar.

7 Todos ellos enmarcados en el Libro sobre los Procesos Penales Especiales (V), menos los criterios de

oportunidad se encuentran contemplados en el artículo 2º (in fine).

 dignidad8, de guardar silencio si así lo estima conveniente265, de no tener el deber de
aportar prueba en su contra, de conocer en toda su amplitud, los términos de la
imputación delictiva266, de que no se vea más perjudicada su situación jurídica a causa de
su propio recurso impugnativo9, de que su libertad pueda ser reivindicada en cualquier
etapa del proceso penal, a partir del proceso constitucional del hábeas corpus 10 y la así
como de los recursos ordinarios que la Ley reconoce, de impugnar cualquier resolución
que le cause agravio (doble instancia)11, de hacer uso de mecanismos de impugnación
excepcionales, cuando se contravengan las normas del debido proceso y la integridad
procedimental12, (correcta aplicación e interrpretación de las normas del derecho
sustantivo (recurso de casación13) y, cuando haya de reivindicarse la inocencia de quien
fue injustamente condenado (acción de revisión14).

Finalmente, que todas aquellas medidas de coerción procesal así como las medidas
limitativas de derecho, que importen injerencia en derechos fundamentales, obedezcan a
una sospecha vehemente de criminalidad (principio de intervención indiciaria15) y que seas
dispuestos por la autoridad jurisdiccional competente16.

El Proceso Penal importa un conducto formal y procedimental a la vez, en el cual

intervienen activamente una persona, que son conocidos bajo el rotulo de «sujetos
procesales». Binder, indica que los sujetos que intervienen en el proceso penal se pueden
agrupar en tres grandes sectores: el juez y sus auxiliares, quienes acusan y llevan adelante
la pretensión penal, y quienes se defienden –el imputado y el defensor como asistente
suyo-. Junto a ellos encontramos a los demandados civiles (tercero civil responsable). A
esta lista debemos añadir a la víctima (sujeto pasivo) que en el trayecto procesal, se podrá
constituir en Parte Civil. En ese mismo nivel, identificamos a los abogados del Estado, que
son los Procuradores públicos y finalmente el órgano auxiliar encargado de ejercer la
investigación del delito bajo la dirección del Ministerio Público, los efectivos policiales. Los
primeros de ellos (Juez y Fiscal), vienen a constituirse en los funcionarios públicos
encargados de la persecución penal (investigación) y de juzgar la causa, respectivamente.

8 Artículo 71.2, incs. e) y f). 265 Artículo 71.2, inc. d)

266 Artículo 71.2, inc. a).
9 Artículo 409.3.
10 Ley Nº 28237, arts. 25º y ss.

11 Libro IV.

12 Así, los artículos 149° al 151° - nulidad absoluta y relativa.

13 Arts. 427º-436º, Sección V.

14 Arts. 439º-445, Sección VII.

15 Resulta vulnerado en mérito a las facultades, que los artículos, 205º bis 210º atribuyen a los efectivos de la
PNP.
16 Así, el artículo 203.1, concordante con el 253.2.
 La división funcional entre la fiscalía y la judicatura, evita ampliamente -como argumenta
Tiedemann, el peligro de prejuicio en la obtención de la sentencia; con ello en otras
palabras dicho: garantizar la imparcialidad de los funcionarios estatales, como principio
rector de un Debido Proceso, que debe procurar la aplicación objetiva e independiente de
la ley material por parte de los representantes de la judicatura.

Separación funcional que obedece a la esencia del principio acusatorio, que se robustece
en las ordenaciones legales del NCPP, cuando las funciones investigativas del delito son
monopolizadas por el persecutor público. Mientras que los segundos, (imputado y víctima)
dan cuerpo a la adversación del sistema acusatorio.

1. JUEZ.

El Estado ejerce la misión de administrar justicia, a través de la función jurisdiccional y

esta labor de primer es conferida a los órganos jurisdiccionales. Potestad que según la
Constitución emana del pueblo y se ejerce por medio de sus órganos jerárquicamente
organizados.

Para Manzini, el juez, como sujeto preeminente de la relación procesal penal, es el

representante monocrático o colegial del órgano jurisdiccional del Estado, encargado
de ejercer la función soberana de jurisdicción en un determinado proceso penal. En un
Estado de Derecho el monopolio de la jurisdicción penal pertenece al Poder Judicial,
según su estructura organizacional.

El Poder Judicial cuenta con una serie de ramas o materias y una de las más importantes
es la Justicia Penal, considerando la descripción criminológica actual de nuestras
sociedades. Para Binder, el juez es un funcionario del Estado con poder para solucionar
un litigio que otras personas llevan a su consideración. Por otra parte no se trata de
cualquier solución, sino de aquella solución prevista por el orden jurídico para ese
conflicto.

Siendo finalidades preeminentes de la jurisdicción servir de última garantía de los

intereses individuales y colectivos, no menos que posibilitar el imperio del Derecho en
la comunidad, es existencia de la protección jurídica; lo que todos sienten cuando se
verifican, es una oscilación que amenaza las garantías fundamentales, que constituyen
la esencia de esta institución.17
El derecho a la tutela judicial efectiva, en su triple vertiente: acceso a la jurisdicción,
proceso debido y efectividad de las sentencias, constituye la base sustentadora del
ejercicio de la potestad jurisdiccional18.

17 Guzmán Dalbora, J.L.; La Administración de Justicia como…, cit., p. 248.

18 Güidi Clas, E.M.; La Prevaricación Judicial en España y en el Derecho Comparado, cit., p. 101.
 En síntesis, por función jurisdiccional, entendemos, anota DROMI, aquella actividad del
Estado comisionada para dirimir controversias entre partes con fuerza de verdad legal
y ejercida por un órgano constitucional, imparcial, exclusivo e independiente, que se
manifiesta a través de una norma jurídica individual, producida por un procedimiento
reglado19.

Es entonces como dice Tiedemann, el órgano central en el proceso penal, sólo él decide
si se impone una pena. A él le corresponde admitir las pruebas como fuentes de
conocimiento, de actuarlas y de valorarlas según su libre apreciación, de someter a las
partes sus consideraciones y resoluciones, de imponer las medidas coercitivas
(personales y reales) que sean necesarias para que el proceso penal llegue a sus fines
esenciales. El poder jurisdiccional le atribuye al juzgador, dictar una serie de medidas,
que en su estructura y contenido suponen cierta dosis de coercibilidad procesal en las
libertades fundamentales de los justiciables.

Entonces, la doctrina tradicional, como nos relata Vasquez Rossi, señaló como
elementos de la jurisdicción cinco aspectos predominantes, a saber: la notio, la coertio,
el iudicium y la executio. La notio es la capacidad de conocer la materia objeto de
prueba, es la facultad cognitiva como primera función esencial del juzgador, que en
concreto sería la Instrucción al cual corresponde reunir la prueba de la realización del
delito, llegar al descubrimiento de los sujetos delictivos protagonistas del evento
delictivo (principio de individualización delictiva), de los móviles, medios y formas de
ejecución, circunstancias que darán paso siguiente al juzgamiento. En esa labor, deberá
ejecutarse una serie de medidas coactivas que se extraen de una potestad coercitiva,
potestad que se deriva del carácter público de la norma procesal penal.

Finalmente, el iudicium es la facultad decisoria (ius decidere) que se plasma

principalmente en el pronunciamiento final sometida a la ley que se pronuncia sobre la
existencia del delito y sobre la responsabilidad penal del imputado.

El poder decisorio del juez, se manifiesta en una serie de resoluciones: - auto de

apertura de instrucción, auto de sobreseimiento, admisión de pruebas, ampliación de
instrucción, testimoniales, etc. Estas atribuciones del órgano jurisdiccional, se
encuentran comprendidas y regladas en la Constitución y en las demás normas de
menor jerarquía: - ley orgánica del Poder Judicial, ley de la carrera judicial, Código Penal,
C de PP y NCPP.

Sujetados a los dictados de la ley procesal, el Juez en el Proceso Penal ordinario asume
la dirección de la fase instructora y en la etapa del juzgamiento es la Sala Penal
competente la facultada por ley a ejercer la facultad decisoria. En un Proceso Penal
sujeto a trámite sumario, el Juez penal ejerce una función dual, la de dirigir la instrucción
y la de ejercer el poder decisorio; ambas funciones son incompatibles entre sí y

19 Dromi, R.; Derecho Administrativo, Parte 1, cit., p. 105.

 germinan el procedimiento penal de parcialidad y de un matiz antigarantista. En ese
sentido, Binder, al señalar que la tarea de investigar, por ejemplo, es incompatible con
la de juzgar, por más que una y otra sean ejecutadas por jueces diferentes. En tanto que
ambas funciones sean ejercidas por el Juez, el proceso penal será calificado de
inquisitorial, al vulnerar las garantías esenciales del Debido Proceso Penal.

En el marco del NCPP, el Juez asume una posición distinta, si se quiere decir de otro
modo: pierde la potestad de dirección material del proceso, puesto que según las
regulaciones del nuevo corpus adjetivo, es sustraído de las facultades de dirección de la
investigación penal, ni bien asumía jurisdicción, cuando dictaba el auto de
procesamiento, esto es, en la instrucción. A pesar de que las Constituciones de 1979 y
de 1993, ya le reconocían al persecutor público, el rol directriz de la Investigación
criminal, según las normas del C de PP, se produce un quiebre en la unidad de dicha
actuación, pues ni bien el titular de la acción penal formula denuncia penal ante la
jurisdicción penal, quien ejerce y desarrolla la investigación, es en realidad el juzgador -
poderes de dirección material del proceso. Desde la perspectiva del principio acusatorio,
deben entenderse que la titularidad en el ejercicio de la acción penal se corresponde
plenamente con la dirección de la investigación en todas las fases del proceso.

Si al Fiscal se le atribuye la carga de la prueba, de recolectar un acervo probatorio de

cargo mínimo, con capacidad de desvirtuar el principio de presunción de inocencia,
resulta lógico que éste mismo funcionario sea el encargado de dirigir la investigación;
en los hechos, la praxis demuestra, que el papel del Fiscal se reduce en la etapa
instructiva a la de mera dictaminador, lo que distorsiona los papeles que deben
desarrollar, tanto el persecutor público como el juzgador.

Con el NCPP, cambia esta situación de forma trascendental, en coherencia con el

principio acusatorio, en correspondencia con la inclinación adversarial (de partes), que
asume el nuevo modelo procesal. El persecutor público asume la conducción de la
Investigación criminal desde sus inicios, desde la realización de las diligencias
preliminares, como etapa previa (sumarial), a la Investigación Preparatoria –que es
formalizada por el Fiscal-20, la cual se extiende hasta la culminación de dicha etapa, que
da entrada a la Etapa Intermedia, fase de especial relevancia en orden a decidir la suerte
de la persecución penal (acusación y/o sobreseimiento), donde el persecutor público
deberá formular su acusación o en su defecto, solicitar el sobreseimiento de la causa,
cuando concurran las cualesquiera de las causales comprendidas en el artículo 344.2.

El desarrollo y ejecución de toda la actividad probatoria, ya no constituye atribución

decisoria del juzgador, de acuerdo a un modelo inquisitivo, donde el Juez de oficio,
dispone la realización de una serie de medios de prueba, perdiendo con ello, cierta dosis
de imparcialidad y objetividad en su función. En el NCPP, rige la proposición probatoria

20 El Juez de la IP, carece de competencia funcional para formalizarla, distinción sustancial con lo previsto en el
C de PP.
 a instancia de las partes, son los sujetos procesales, quienes dinamizan toda la actividad
probatoria, donde el Juez de la IP, se limita a admitirlos o de rechazarlos, a la luz de los
principios de relevancia, suficiencia, pertinencia e idoneidad. Podrá, disponer la
realización de ciertos medio de prueba de oficio, -de forma excepcional-, ante una
eminente inactividad de las partes21.

Con lo expuesto, no se quiere decir, que las funciones del juzgador en la IP, se reducen
a una mera posición decorativa, al instituirse un Garante de la legalidad, y fiel guardián
de los derechos fundamentales.

Un Juez de Garantías, que preserve el orden público y, la vigencia irrestricta de los

derechos fundamentales, como un tercero imparcial que no puede inclinarse ni a favor
de la persecución pública ni a favor de la defensa; se deja atrás, la imagen anacrónica y
desgarradora, de que los jueces tienen por misión el descubrimiento de la verdad.

Recapitulando, la excelsa misión de la administración de justicia en el NCPP, importa

sujetar su actuación a los dictados de orden constitucional, de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado, que supone a su vez, adoptar, mediando resolución debidamente motivada,
las medidas de coerción que las partes le soliciten (principio de rogación), ejerciendo el
control de la legalidad y cautelando la vigencia del principio de igualdad de armas en el
proceso.

Estos órganos de justicia deben ser siempre independientes y objetivos, procurando

que sus decisiones sean fruto de una estricta intelección y lectura de la Ley Fundamental
y dispositivos legales pertinentes. En el Fundamento 19°, el Tribunal Constitucional, en
la sentencia recaída en el Exp. 000052007-PI/TC, sostiene que: “Como tal, la
Constitución de 1993 lo ha acogido como principio fundamental, consignándolo
expresamente en el artículo 43° del Título II: Del Estado y la Nación, al establecer que el
gobierno de la República del Perú “(...) se organiza según el principio de separación de
poderes (...)”. Dentro de esta forma de concebir la organización del Estado, la función
jurisdiccional merece una especial atención, toda vez que constituye la garantía última
para la protección de la libertad de las personas frente a una actuación arbitraria del
Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que: “(...) uno de los objetivos principales que tiene la separación
de los poderes públicos, es la garantía de la independencia de los jueces (...)”22.

En el ejercicio de la función jurisdiccional el Juez aparece exclusivamente vinculado a la

Ley, de modo que ha de operar con independencia de otros poderes, con objetividad,
de acuerdo a los principios que inspiran el ordenamiento y no siguiendo sus personales
convicciones y con imparcialidad, es decir, sin el deseo de favorecer a una de las partes

21 Así, el artículo 155º incs. 2 y 3.

22 Véase el parágrafo 73 de la STC N°00005-2007-PI/TC.
 con perjuicio de la otra23. Como es sabido, en un Estado social y democrático de
Derecho, son características de los órganos judiciales y del ejercicio de la potestad
jurisdiccional, la independencia, la responsabilidad y el único sometimiento a la ley24.

Si bien deben existir mecanismos constitucionales y legales, para el peso y contrapeso

de los poderes del Estado, dicha actuación funcional debe operar en estricta sujeción a
la Carta Política. Como lo ha dejado expuesto el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el Exp. 00005-2007PI/TC: “(...)en el Estado Constitucional la soberanía del
pueblo –y por tanto de su principal representante, el Parlamento– no es absoluta sino
relativa pues se encuentra limitada por la Constitución en tanto norma jurídica suprema,
de modo que las mayorías parlamentarias no pueden desconocer las competencias y los
límites formales y materiales establecidos en dicha norma”25.

Definir la visión reseñada, importa una tarea a realizar en el marco formal y material de
la Ley Fundamental, considerando que el modelo Republicano se funda y opera a partir
de la concepción del Estado Social y Democrático de Derecho. No en vano, el TC -en la
sentencia antes recogida-, sobre el principio de separación de poderes, indica en el
Fundamento 22, que: “(...) exige que, pese a compartir determinadas funciones, los
poderes del Estado u órganos estatales se encuentren prohibidos de desnaturalizar las
competencias de otros poderes u órganos”.

2. EL MINISTERIO PÚBLICO.

La aparición de la institución del Ministerio Fiscal, –denominado en viarias legislaciones

como el «Ministerio Público»-, obedece fundamentalmente a la vigencia del principio
acusatorio en el proceso penal. Cuando el cambio de viraje, propuesto por el modelo
mixto, supuso desarraigar al juez de las tareas investigativas, introduciéndose así, una
funcionario estatal, independiente y ajeno del judicial, cuyas labores tienen que ver con
su posición, como titular de la acción penal, por lo que sólo él le compete ahora,
promover la persecución penal ante la jurisdicción, no en representación de la víctima
–como acusador privado-, sino de la sociedad.

El Fiscal acoge la figura del prosecutor o attorney26, como órgano que desarrolla y
ejecuta sus funciones, en fiel reflejo con los principios de legalidad procesal, oficialidad
y obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal.

El Ministerio Público, que en otras legislaciones denominan Ministerio Fiscal, decía

VILLAVICENCIO, es una institución especial, que colabora en los fines de la
administración de justicia, siendo relevante la misión que le concierne como es la de

23 Monterde Ferrer, F.; Comentarios al Código Penal, 5, cit., p. 3217.

24 Ferrer Barquero, Ramón; El delito de Prevaricación Judicial, cit., p. 39-40.
25 Véase el Fundamento 15 del Exp. 00005-2007-PI/TC.
26 Vide, al respecto, Florian, E.; Elementos de Derecho Procesal Penal, cit., p. 185.
 procurar que se cumplan las normas legales que afectan a los intereses generales. La
figura del representante del Ministerio Público –apunta Del Valle Randich-, en el
derecho procesal penal, tiene una importancia tal, que no puede ser igualada en ningún
otro procedimiento y su participación es de tal magnitud que constituye una institución
imprescindible y con caracteres propios (…); el Ministerio Público puede ser
considerado como una magistratura latu sensu, siempre que no se identifique este
término con órgano jurisdiccional –afirma ALCALÁ ZAMORA-.

Si dentro del proceso contraponemos la actividad del juez y de las partes, es evidente
que la del Ministerio Fiscal se encuentra, como regla, más cerca de las de éstas que la
de aquél. Cabe precisar, que el Ministerio Público, al constituirse en el promotor de la
acción penal pública, asumiendo la posición acusadora –en representación de la
sociedad-, debe permanecer independiente de la función jurisdiccional, de no ser así,
ambas funciones –acusadoras y decisorias- se confundirían, distorsionando la pureza
del proceso.

Vuelve a decir, que la posición que ejerce el Ministerio Público es por no menos decirlo
“dual”, en el proceso penal; pues, mientras en la Investigación Preliminar (diligencias
preliminares), se constituye en el órgano investigador, -como titular del ejercicio de la
acción penal pública-, de quien depende el inicio formal del proceso27.

Nuevo sistema procesal-penal que -tiene como principal figura al Fiscal-, al asumir un
mayor ámbito de operatividad funcional–, que si bien la Constitución le reconocía- no
fueron objeto de desarrollo legal en el estatuto procesal; de tal manera, que la
adaptación normativa del NCPP se adscribe perfectamente a las previsiones
constitucionales sobre la materia: - de consolidar la función directriz del persecutor
público en la investigación, en cuanto a la promoción y/o ejercicio de la acción penal;
como órgano estatal, sobre él cual recae la carga de la prueba (onus probandi), por lo
que la asunción de las labores investigativas de forma monopólica, se corresponde
plenamente con su posición en el orden jurídico-constitucional.

Dicho de otro modo: la adscripción y entendimiento conceptual del modelo acusatorio-

garantista, tiene que ver fundamentalmente con las nuevas tareas que asume el Fiscal
en el ámbito de la investigación; labores que han de tomar lugar, bajo el auspicio de los
principios de imparcialidad, objetividad e independencia.

El Ministerio Público es el órgano estatal encargado de promover la acción penal ante

las instancias jurisdiccionales y de ejercer la función acusatoria en el procedimiento
penal. Al respecto Maier, escribe que el presupuesto lógico de la existencia de órganos
estatales encargados de la persecución penal es, precisamente, el nacimiento de

27 Denunciando formalmente a los presuntos responsables de la comisión del hecho punible, según el C de PP;
y, formalizando la Investigación Preparatoria en el caso del NCPP; pero en ambos casos, se deberán tomar
en consideración los mismos elementos a saber.
aquello que concebimos, culturalmente, como Derecho penal y sus institutos
característicos, la pena estatal y la persecución penal pública. Para Moreno Catena, las
partes acusadoras son aquellas que en el proceso ocupan una posición activa, es decir,
quienes intervienen en él, durante las distintas fases en que el proceso penal se
desarrolla para lograr una sentencia condenatoria.

El Fiscal, es el órgano legitimado por ley, para dar inicio a una investigación preliminar
y de ser el caso denunciar ante la judicatura, ante la hipótesis de la comisión de un
delito.

El interés en la persecución penal es público, por lo que resulta indispensable que dicha
función la ejerza un órgano estatal distinto a la judicatura, pues los efectos nocivos del
delito producen una alarma social justificada entre los miembros de una sociedad. Es
esta misma, la que demanda la actuación persecutora e indagatoria, ante el repudio
que provoca las agresiones a los bienes jurídicos de mayor relevancia en sociedad.

El fiscal, entonces, dirige su actuación funcional de acuerdo con las finalidades de la

justicia, como dice Tiedemann, sirve su actividad a la realización y al cumplimiento del
Derecho. La salvaguardia del ordenamiento jurídico no es –como con otras autoridades-
condición externa de su ocupación, sino de su meta.

La aparición de la figura del Fiscal se remonta al siglo XIII como el Procurador. Este sujeto
se presenta como representante del señor ante la persecución de un delito, de esta
forma el poder político se apodera de los procedimientos judiciales. En tanto que en
Inglaterra no se plantea la persecución penal pública hasta el siglo XIX, cuando se crea
el cargo de Director of Publicum Prosecution y más profundamente a partir de 1985 con
el Crown Prosecution Service.

En Francia, con la Constitución del año VIII y después con el Código de Procedimientos
de 1808 y el ordenamiento judicial de 1810, dando lugar al monopolio de la acción penal
atribuyéndose a un Ministerio Público de designación gubernativa, reproducido
después más o menos íntegramente en Italia. Mientras que en Alemania surge das
Fiskalat, que ocupó el lugar de los procureurs du roi en el derecho franco, con el mismo
origen y función. La figura del Fiscal irrumpe en la historia política como una necesidad
para solucionar los defectos que se habían advertido en el sistema acusatorio antiguo.

En el Perú, como nos relata García Rada, al instalarse la Corte Suprema de la República
en febrero de 1825 junto con los vocales se nombra al Fiscal. Sus contornos aparecen
en el Reglamento de Tribunales de 1854 y con más precisión en la Ley Orgánica de 1912,
su nombre era Ministerio Fiscal convertido en la actualidad en Ministerio Público. Con
la entrada en vigencia de su Ley Orgánica (Decreto Legislativo N° 052) y con la sanción
de la Constitución Política de 1979, el Ministerio Público adquiere autonomía funcional,
administrativa y política, deja de ser entonces un órgano estatal adscrito al Poder
Judicial, no una magistratura judicante como el Poder Judicial, sino una magistratura
requirente que asume nuevas responsabilidades y abarca nuevas áreas de poder
discrecional.

El tránsito de un proceso inquisitivo a un modelo mixto, cada vez más acentuado en el

principio acusatorio encaja perfectamente en la institución del Ministerio Público.
Como bien señala Roxin, la reforma del procedimiento penal no sólo se llamó oralidad,
publicidad y participación ciudadana en los tribunales que administran justicia penal,
sino también, creación del Ministerio Público: - el Ministerio Público está ligado a la
abolición del proceso inquisitivo histórico, que reunía en una sola mano, la del
inquisidor, la actividad persecutoria y de decisión; su introducción permitió el comienzo
de separación de ambas funciones y que, en la aplicación del poder penal del Estado,
dos funcionarios, independientes el uno del otro, se controlaran mutuamente al hacer
uso de esa herramienta estatal; por lo demás aseguró –aún con reserva- la objetividad
e imparcialidad del tribunal.

Bajo la remisión histórica descrita, la aparición del Fiscal se correlaciona directamente

con un modelo procesal acusatorio. Refiere Gimeno Sendra, (...) que el principio
acusatorio rige un determinado proceso penal cuando las fases de instrucción y de juicio
oral se encomiendan a dos distintos órganos jurisdiccionales, prohibiéndose al órgano
decisor realizar las funciones de parte acusadora. En un sistema procesal acusatorio no
puede haber juicio sin acusación previa. Así Binder, al sostener que dentro de un
sistema acusatorio no podría realizarse un juicio sin dictar, en primer lugar, una
apertura a juicio que admita una acusación formal.

Fue el Sistema Mixto que permitió la aparición del Ministerio Público o Ministerio Fiscal,
como órgano requirente de la acción penal. Empero, su aparición en la vida pública no
manifiesta una posición constitucional homogénea, en la medida, que su creación y
acogimiento en las Constituciones Latinoamericanas y de Europa Continental, da lugar
a posiciones distintas, en cuanto a posició autónoma institucional, en relación con los
poderes del Estado. En nuestro caso, la Constitución Política de 1979 y luego la de 1993,
consagraron la independencia funcional y dirección autonómica del Ministerio Público,
pero, no como un poder del Estado, a diferencia del Poder Judicial.

Actualmente, en el artículo 158º de la Constitución Política de 1993 se establece que:

“El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido por la
Junta de Fiscales Supremos. Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos
derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder
Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades (...)”.

El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa peruano, en la STC N° 05811-

2015-PHC, (Fundamento 40), sostuvo que: “De acuerdo con el artículo 159 de la
Constitución, corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación
del delito, así como ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. El contenido
normativo de esta disposición en el marco del Estado Constitucional alude a la existencia
de una verdadera obligación constitucional de los representantes del Ministerio Público,
(…) de asumir desde el inicio la conducción y/o dirección de la investigación del delito, y
ejercitar la acción penal pública de oficio o a petición de parte. Esta exigencia
constitucional debe ser realizada, como es evidente, con la debida diligencia y
responsabilidad, a fin de que las conductas ilícitas no queden impunes. En efecto, siendo
el Ministerio Público el que por mandato constitucional posee la prerrogativa de la
investigación, le corresponde practicar o hacer practicar todas las diligencias y
actuaciones que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos delictivos, es
decir, le corresponde reunir y examinar los elementos de juicio que revelen la existencia
del delito y la vinculación de los imputados con los hechos delictivos, y esta actividad
termina cuando la causa está tan aclarada que el fiscal puede decidir si debe o no
formalizar la denuncia o la investigación preparatoria. Lo aquí señalado permite además
cumplir con la disposición constitucional que exige la protección de los bienes jurídicos
de los ciudadanos y de la sociedad (artículo 44 de la Constitución), en los plazos
señalados por ley”.

Renglón seguido, específicamente en el artículo 159º incs. 4 y 5, se establece que

corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del
Ministerio Público en el ámbito de su función y de ejercitar la acción penal de oficio o a
petición de parte. Delimitación constitucional que es desarrollada legalmente en el
marco de la Ley Orgánica del Ministerio Público – Decreto Legislativo Nº 052,
disponiéndose en su artículo 1º, que el Ministerio Público es el organismo autónomo
del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos
ciudadanos y los intereses públicos (...); de común idea con lo previsto en el artículo
11º, que reconoce al Ministerio Público la titularidad del ejercicio de la acción penal
pública.

El Tribunal Constitucional, define las funciones del Ministerio Público, en la STC Nº 0023-
2003-AI/TC, de la siguiente forma: “Al respecto, cabe mencionar que el artículo 158° de
la Constitución consagra la autonomía del Ministerio Público, estableciendo, en el
artículo 159°, sus atribuciones, dentro las cuales se encuentran la de promover de oficio,
o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses
públicos tutelados por el Derecho (inciso 1); la de velar por la independencia de los
órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia (inciso 2); la de conducir
desde su inicio la investigación de delito (inciso 4); la de ejercitar la acción penal de oficio
o a pedido de parte (inciso 5); y la de ejercer iniciativa en la formación de leyes (inciso
7), entre otras”. En consecuencia, el Ministerio Público es una institución, autónoma e
independiente, apolítica, es decir, sus funciones son de naturaleza esencialmente
«técnica», lo que garantiza su actuación frente a los investigados y frente a la sociedad.

Los estudios recientes que se han elaborado sobre el Ministerio Público, se han dirigido
a establecer la pertinencia de que esta institución sea la encargada de investigar el
delito en todo del Proceso Penal, claro está incluyendo la etapa pre-procesal, que en el
 caso del NCPP comprende a la IP y las DP. Dichos estudios doctrinales han sido
enfocados desde diversas aristas, pues, la posición del Ministerio Público o Ministerio
Fiscal en las diversas Constituciones de la legislación comparada, no siempre es
reconocida como una institución pública independiente. En algunos países es un
apéndice del Poder Judicial28 y, en otros, sus miembros más representativos, son
elegidos por el Poder Ejecutivo, con cierta participación del Poder Legislativo.

La opción deseada, se sostiene sobre la estructuración constitucional del Ministerio

público, así garantizar una persecución e investigación objetiva. La posición que acá se
adopta, acorde al caso peruano, es de consolidar al Fiscal -como órgano directriz de la
investigación-, a fin con su posición oficial acusadora.

1.1. El rol del fiscal en la investigación preparatoria.

El principio acusatorio, presupone en esencia, la separación de funciones entre los

órganos públicos encargados de acusar y de decidir la causa penal, esto es, el fiscal
es quien detenta la persecución penal pública, y, el Juez que se encarga de juzgar y
de hacer ejecutar lo juzgado. La adopción del principio acusatorio, importa más que
esto, exige que quien investiga sea aquel que cuente con la función acusadora.

El sistema adoptado en el NCPP, pretende reducir de forma considerable, las

facultades discrecionales del juzgador, limitando su actuación a una función
juzgadora y garantista, de ahí que se diga con corrección un Juez de Garantías29, claro
está reservando en el principio de jusridiccionalidad la imposición de medidas
coercitivas y medidas limitativas u restrictivas de derecho.

Dicho de otro modo: un sistema procesal que se sostiene fundamentalmente en la

imparcialidad, objetividad e independencia del órgano jurisdiccional, debe despojar
al juzgador de cualquier atribución que importe poner en riesgo dichos principios
fundamentales. En tal medida, resulta adecuada y pertinente, la atribución directriz
de la Investigación Preparatoria a la figura del fiscal. Esta configuración la asume el
NCPP, en el inciso 1) artículo IV de su Título Preliminar, cuando establece lo siguiente
“El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y
tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde
su inicio”.

28 Así, el caso de Costa Rica, Colombia, México y Paraguay.

29 Así, Horvitz Lennon, M.I.; Derecho Procesal Penal Chileno, cit., p. 120.
 La investigación del delito en su fase preliminar, constituye la estructura basilar del
proceso, pues, a partir de su activa realización, el persecutor público está en
posibilidad de acopIar todo el materia probatorio de cargo, destinado a la probanza
del delito y de la responsabilidad penal del imputado, o en su defecto, promover la
abstención de dicho poder, cuando de dicha investigación se demuestra la no
relevancia jurídico-penal de la conducta, o ante una inminente insuficiencia de
pruebas. Se puede postular con propiedad, que la IP prepara el camino para el Juicio
Oral y delimita el objeto del juzgamiento, pues lo ejecutado y realizado en esta fase
por el fiscal, sienta las bases de una ulterior acusación. Es en la investigación
preparatoria donde el persecutor oficial deberá adquirir u obtener las evidencias
incriminatorias. Adquisición probatoria que se materializa con las medidas limitativas
y restrictivas de derecho que el NCPP ha regulado en el Título III del Libro Segundo.

Podemos definir a la Investigación Preparatoria, como la etapa del proceso, en la cual

se realizan y ejecutan una serie de actos de coercibilidad y de restricción,
encaminados al recojo y acopio de evidencias e indicios, que puedan sostener en la
etapa intermedia, la pertinencia de llevar a juzgamiento un caso en particular. Así,
pues lo actos de investigación son aquellos que se realizan en la fase sumarial o con
anterioridad a la misma pero con carácter preventivo con el fin de verificar las
específicas funciones de esta fase del procedimiento penal30.

El inciso 1) del artículo 321º del NCPP, dispone que la Investigación Preparatoria
persigue reunir los elementos de convicción, de cargo o de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no acusación y, en su caso, al imputado preparar su
defensa. Tiene por finalidad determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las
circunstancias o móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe, de la
víctima, así como la magnitud del daño causado al agraviado. Por esta razón, la
investigación se dirige a establecer exhaustivamente la materialidad del hecho
imputado, con todas las circunstancias de personas, cosas o lugares, identificar a los
testigos del hecho investigado y consignar sus declaraciones, y, en general, recoger
todos los antecedentes que puedan servir para tomar la decisión acerca del curso de
la persecución penal31.

La investigación, tiene entonces, por finalidad reconstruir el hecho punible desde sus
diversas aristas, en cuanto a los elementos componedores de tipicidad, autoría y
participación, contenido del desvalor de la acción y del resultado, circunstancias
modificativas de responsabilidad (atenuantes y agravantes, etc.). Si bien el éxito del

30 Asencio Mellado, J.M.; Derecho Procesal Penal. Tirant lo blanch, Valencia, 2003, cit., p. 145.
31 Carocca Pérez; Alex; El nuevo Sistema Procesal Penal. 1era. Edición, La Ley, Santiago, Chile, 2003, cit., p. 109.
proceso está condicionada a la eficacia de la investigación, no por ello se podrá
desconocer los derechos fundamentales del imputado.

Fue la Constitución Política de 1979, texto ius fundamental que atribuyo facultades
investigativas al Ministerio Público, reconociéndose en sus propios preceptos, su
institucionalidad autonómica, como órgano requirente de la acción penal.
Concretamente, el inciso 5) del artículo 250º estableció que: el Ministerio Público
“vigila e interviene en la investigación del delito desde la etapa policial”. Luego, con
la dación del Decreto Legislativo Nº 052 de 1981 – Ley Orgánica del Ministerio
Público, se trasladó dicha función investigadora en su estructura organizacional,
determinándose que el MP vigila e interviene en la investigación del delito desde la
etapa policial. Con ese objeto las Fuerzas Policiales realizan la investigación.

Fue la Carta Política de 1993, que desarrollo de una forma depurada las diversas
funciones atribuidas al fiscal, estableciendo que corresponde al Ministerio Público,
conducir desde sus inicios la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de
su función.

Por lo tanto, de dicho precepto constitucional se puede inferir las siguientes notas:

1.- Es el Ministerio Público –como titular de la acción penal-, quien asume la

conducción de la investigación desde su inicio.

2. - El Ministerio Público es la institución encargada de programar y de delinear la

estrategia de investigativa (dependiendo del grado de complejidad y
especialidad), y para tal fin se sirve de los órganos especializados en criminalística
de la Policía Nacional, por consiguiente, el órgano policial se somete a dichos
mandatos, sin que ello suponga una inconsecuente subordinación; y,

3.- El Fiscal no sólo es el funcionario público encargado de promocionar la

persecución penal, sino también de garantizar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales, controlando y vigilando la actuación policial.

La Constitución Política del Estado sólo se encarga en diseñar y direccionar, los

principios a ser valorados en la formulación político criminal en la persecución penal.
La Ley Fundamental no contiene en su seno una Política Criminal concreta ni, por
tanto, establece unos criterios fijos; si así lo hiciera dejaría de ser el instrumento
 básico regulador de la convivencia democrática y pluralista para convertirse en un
programa político partidista; pero sí marca unas líneas programáticas generales y
contiene un sistema de valores, que no puede ser contradicho32.

Es de verse, que el legislador, se quedó en medio camino, no adecuó

normativamente el C de PP de 1940 al modelo de persecución penal recogido en la
Ley Fundamental. No olvidemos, que el cuerpo adjetivo consagra un procedimiento
penal nítidamente inquisitivo en la fase de instrucción (investigación). Dicho en otras
palabras: si bien el marco constitucional, le había conferido al Ministerio Público la
dirección de la investigativa, existía un vacío legal, en cuanto a los instrumentos,
herramientas y elementos, que debía contar esta institución para poder
desempeñarse con eficiencia, eficacia y debida oportunidad.

Fueron razones estrictamente político criminales, las que encausaron la respuesta

del legislador en el ámbito de la investigación criminal. Respuesta política criminal
que obedeció a un contexto de especial conmoción criminológica, expresada en la
existencia de una organización delictiva para-estatal, cuyos tentáculos habían
copado todos los estamentos de la Administración Pública; habiéndose cometido
delitos de variada especie. De tal manera, que urgía una reforma procesal penal, así
de incorporar mecanismos e instrumentos legales, capaces de enfrentar
eficazmente, a una criminalidad de harta complejidad.

En tal sentido, se sancionaron dos leyes Nos., 27378 - Ley de Colaboración Eficaz
(derecho penal premial) y la 27379 – Ley de Medidas Limitativas de derecho a nivel
de Investigación Preliminar. La primera de ellas, manifiesta una institución de raíces
anglosajones (plea bargaining), más llevado al consenso y a la negociación de las
partes, destinada a la obtención de evidencias de incriminación y la identificación de
los jefes, dirigentes y cabecillas; mientras, que la segunda, destinada al
aseguramiento a los objetivos prioritarios del proceso penal, la efectiva realización
de la justicia y la satisfacción de la pretensión civil, mediante la adopción de una serie
de medidas de coerción (personal y real), que limitan y restringen derechos
fundamentales291.

1.2. La imparcialidad y objetividad en la función fiscal.

El diseño constitucional en nuestro país ha adoptado el sistema acusatorio,

atribuyendo al agente fiscal la función acusadora e investigadora. Sin duda, el
principio acusatorio se manifiesta en toda su magnitud y esplendor, cuando las

32 Carbonell Mateu, J.C.; Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo blanch, Valencia, 1999, cit., ps.
84-85; Así, Díez Ripollés, J.L.; La racionalidad de las
 funciones acusadoras y juzgadoras son encomendadas a órganos públicos distintos.
De esta forma, se garantiza la imparcialidad y objetividad de los órganos públicos
predispuestos. Empero, se ha puesto en tela de juicio en un sector de la doctrina,
que el ejercicio de la investigación por parte del fiscal en la etapa sumarial no
presupone necesariamente la consolidación del principio acusatorio y que las
funciones de investigación por parte del juzgador, se ajusta a los parámetros
constitucionales. En la jurisprudencia constitucional española –en concreto la STC
32/1994 (Sala 2.ª), de 31 de enero-, ha declarado la constitucionalidad de la
instrucción judicial, al destacar que el principio acusatorio “no implica que la
dirección de la investigación en los procedimientos penales no corresponda ya al Juez
de Instrucción33”. Entonces, siguiendo esta orientación, la sospecha de no
imparcialidad sólo se produce cuando el mismo juez que instruye la causa, es
finalmente el que la juzga y decide, es decir, cuando coincide en una misma persona
la función investigadora y sentenciadora. Afirmación que no carece de validez, a
partir de una lectura amplia que se haga sobre el artículo 117 de la Constitución
Española.

Nuestro modelo «ius fundamental» consagra definitivamente un modelo procesal

penal “acusatorio”, en la medida que los incisos 1, 4 y 5, atribuyen al Ministerio
Público respectivamente: - la defensa de la legalidad y de los intereses públicos
tutelados por el derecho, conducir desde sus inicios la investigación del delito y
ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte. El principio acusatorio,
significa en una de sus expresiones, la atribución de la función acusadora a un órgano
distinto al jurisdiccional.

Ahora bien, no sólo se debe cautelar la imparcialidad e objetividad de los órganos

públicos, sino también, velar por los derechos fundamentales de los justiciables. La
función del juzgador es juzgar y de ejecutar lo juzgado, y de velar por los derechos
fundamentales, de que la actuación de los órganos de persecución penal, se realice
en estricta observancia de los principios procesales básicos. Por consiguiente,
cuando al juzgador se le encomienda funciones de investigación (instrucción), se le
sustrae de cierta manera, en su función cautelar, por ende, los justiciables quedan
desprotegidos.

El principio acusatorio se manifiesta de manera latente, cuando atribuye la

titularidad de la acción penal al Ministerio Público, sin un órgano público o privado
que promueva la acción no habrá posibilidad de que se active la tutela judicial
efectiva. ¿No es acaso entonces que el ejercicio de la acción penal está condicionada
a la realización de la investigación? Dicho de otro modo: para que el fiscal pueda
ejercitar la acción penal y realizar la pretensión persecutoria estatal, resulta

33 Martín Pastor, José; El Ministerio Fiscal como Director de la Investigación Oficial en el Proceso Penal. Publicaciones del
Real Colegio de España, Bolonia, 2005, cit., p.197.
 necesario que este mismo funcionario realice actos de investigación, así poder contar
con los elementos de convicción, que le sirvan para sustentar válidamente su
pretensión ante el Poder Judicial.

De todos modos, -valga aclarar-, que la actuación del fiscal en la investigación

preliminar (investigación preparatoria) no es de naturaleza jurisdiccional, por lo que,
cualquier decisión que suponga afectación o restricción de derechos fundamentales
necesita de una decisión jurisdiccional, así como la convalidación judicial de actos de
coerción que se imponen por iniciativa del fiscal en la investigación sumarial. En
consecuencia, según esta orientación el legislador ordinario no podría encomendar
al Ministerio Fiscal la adopción de resoluciones –básicamente sobre actos de
investigación y medidas cautelares como la prisión provisional- que impliquen una
limitación o una restricción de derechos fundamentales34, las cuales se someten al
principio de jurisdiccionalidad.

Así, el artículo VI del Título Preliminar del NCPP, al establecer que las medidas que
limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución,
sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías
previstas en la Ley, en concordancias las facultades que la ley le confieren al Juez de
la Investigación Preparatoria. La normatividad acotada, da lugar a un Juez decisorio
y tutelar de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el modelo de Justicia
Penal adoptado en nuestro texto «ius-fundamental», supone la atribución de la
investigación al fiscal. Función que es consolidada y extendida normativamente a la
etapa de Investigación Preparatoria (Instrucción) en el NCPP, tal como se regula en
el artículo IV del Título Preliminar en concordancia con el artículo 321° (in fine).

Modelo de Justicia Penal que ha sido adoptado también en el nuevo CPP Chileno.
Escribiendo al respecto, Horvitz Lennon señala que con la atribución de esta función
(exclusiva de investigación de los delitos35) se optó por el diseño de la investigación
preparatoria más compatible con el principio acusatorio y con el respeto a las
garantías del debido proceso. En consecuencia, se desechó el modelo del juez
instructor propuesto en anteriores proyectos de reformas, el último de los cuales
remonta sólo a 199236.

Por otro lado, no queda claro cómo puede garantizarse la imparcialidad y objetividad
del persecutor público, cuando el NCPP le autoriza a actuar con objetividad,
indagando los elementos u hechos constitutivos de delito, los que determinen y
acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. El órgano persecutor público

34 Martín Pastor, J.; El Ministerio Público como Director de la Investigación Oficial..., cit., p. 203
35 Lo subrayado es mío.
36 Horvitz Lennon, M.; Derecho Procesal Penal Chileno, cit., sp. 143-144.
 asume una dual posición, que a primera vista parece ser incompatible entre si: - la
de fungir de órgano acusador –a fin de cautelar los intereses públicos amparados en
la persecución penal-, y, por otro lado, asumir la defensa del imputado. Por lo demás,
la representación de intereses en conflicto, resulta contraria a los principios
generales de todo el ordenamiento jurídico, pues se supone que toda regla de
representación parte del presupuesto de que nadie debe representar al mismo
tiempo intereses contrapuestos37.

El principio de legalidad ciñe la actuación funcional del Ministerio Público al marco

estricto de la ley, debe promover una investigación preliminar, en la procura de que
el agente delictivo sea sancionado por la justicia.

El principio de legalidad en su manifestación procesal penal atiende, desde esta

perspectiva, a la ideología del Estado de Derecho, en cuanto pretende el
sometimiento de los poderes públicos a la Ley38. Como ha afirmado el Tribunal
Constitucional (Exp. Nº 6167-2005-PHC/TC), el respeto a este principio implica que
el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los
caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la
justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley. No podemos olvidar
que la realización de la ley penal sustantiva, está condicionada a la persecución penal
que se materializa en el procedimiento. Sin embargo, el principio de legalidad o de
estricta legalidad, no debe ser entendido o interpretado de forma vertical, por lo que
el persecutor público debe buscar la culpabilidad del imputado a toda consecuencia.
Definitivamente, pareciese que esto no puede conllevar ello, el principio de legalidad
no debe ser comprendido de una forma unilateral, al significar el pleno respeto a los
principios legitimadores del Derecho penal material (lesividad, culpabilidad,
proporcionalidad, resocialización, etc.).

Entonces, si las primeras indagaciones o investigaciones, arrojan elementos de

convicción, que el hecho imputado no se adecua formalmente al tipo penal
formulado, sea por cuestiones de atipicidad subjetiva o objetiva, o existiendo
preceptos permisivos (causas de justificación) u causas supresoras legales de
punibilidad, el fiscal deberá decidir por no formalizar la denuncia penal y, en caso del
NCPP no formalizará la Investigación Preparatoria39. De manera, que si producto de

37 Bovino, Alberto; El Ministerio público en el proceso de reforma. En: Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporáneo. Editores del puerto s.r.l., Buenos-Aires, 1998, cit., p. 37.
38 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.,

Barcelona-Madrid, cit., p. 39.

39 Una manifestación concreta de la flexibilización del principio de legalidad, es definitivamente el principio de

oportunidad, él cual no supone una incompatibilidad con el primero. El uso reglado de los criterios de
oportunidad pueden ser entendidos con una concepción del principio de legalidad que se condice con el
entendimiento de un injusto penal definido por elementos materiales (merecimiento y necesidad de pena),
que importan un uso racional del ius puniendi estatal.
 las diligencias investigativas, realizadas en las indagaciones correspondientes, no se
advierte indicios razonables de criminalidad o de que el imputado sea su autor o
partícipe, el Fiscal cuenta con plena legitimidad para archivar la denuncia, lo cual no
puede ser subsumido bajo los alcances normativos de este delito.

En el actual sistema procesal-penal, determinados preceptos legales garantizan la

imparcialidad y objetividad del persecutor público, descartando una ciega labor
persecutora. Como se sostuvo en el apartado anterior, si es que de las diligencias e
investigaciones preliminares no se advierten suficientes indicios de sospecha intensa
de criminalidad, el fiscal no debe formalizar la denuncia penal respectiva. Decisión
que puede ser apelada por el agraviado al Fiscal Superior Penal, quien con su decisión
pondrá fin al asunto40. Luego, según eñ trámite establecido en el artículo 90º del C
de PP modificado por el Decreto Legislativo Nº 959, los medios de defensa técnica
(cuestiones previas y excepciones), antes de ser resueltas por el órgano
jurisdiccional, deberán ser objeto de dictamen fiscal. El fiscal podrá estar de acuerdo
con la pretensión de la defensa del imputado, y opinar por su procedencia;
ilustración que no es vinculante para el juzgador.

Seguidamente, el estatuto procesal, el artículo 220º, confiere al Fiscal la facultad de

dar por terminada la persecución penal, opinando por el no mérito para pasar a Juicio
Oral. Dicha facultad se condice con el principio acusatorio, con la máxima sin
acusación no hay derecho de juzgamiento (nullum acusatione sine iudicium). El
juzgamiento, verdadero núcleo del mismo, no puede tener lugar sin una parte
pública o privada, que formule la acusación41. Como consecuencia de esta
disponibilidad sobre el bien litigioso, wo kein Klager, da kein Richter (donde no hay
actor, que no haya ningún juez), ne procedat iudex ex offficio)42.

El Juez o Tribunal no puede hacer suya la acusación, pues, esta facultad sólo es
conferida al órgano persecutor público. De no ser así, la imparcialidad del juzgador
quedaría profundamente debilitada, al ejercer funciones sincompatibles entre si,
que sólo pueden tener validez mas no legitimidad, en un sistema inquisitivo-
autoritario. Por consiguiente, si el persecutor público decide no acusar y el Tribunal
no está de acuerdo en principio, con lo resuelto por el Fiscal Supremo, quedará
terminada la incidencia. Quiere decir, en caso positivo, que si el Fiscal Supremo
coincide con la resuelto por el Fiscal Superior, la causa deberá ser sobreseída
definitivamente, pues, no cabe impugnación alguna, ni menos, que el Tribunal pueda

40 Artículo 12º de la LOMP – Consentida la resolución del Fiscal Provincial o con la decisión del Superior, en su
caso, termina el procedimiento.
41 Picó I Junoy, Joan; Las Garantías Constitucionales del Proceso. José María Bosch – Editor. Barcelona, 1997, cit., p.

112; Así, Armenta Deu, T.; Lecciones de Derechos Procesal Penal, cit., p. 56.
42 Moreno Catena, Víctor/ Cortés Domínguez, Valentín/ Gimeno Sendra, Vicente; Introducción al Derecho Procesal.

Tirant lo blanch, Valencia, 1995, cit., p. 246.

 abrir la causa a juzgamiento. El principio acusatorio se manifiesta en toda su
magnitud, cuando la decisión de pasar a Juicio Oral queda en manos del persecutor
público. Sobre este importante punto, lo retomaremos más adelante, cuando
examinemos una sentencia del Tribunal Constitucional.

El artículo 274º del C de PP, faculta al fiscal, al retiro de la acusación, para lo cual se
requiere que se hayan producido en la audiencia, nuevas pruebas modificatorias de
la condición jurídica anteriormente apreciada. Las razones que motivan el retiro de
la acusación deberán presentarse en conclusiones escritas. En palabras de Sánchez
Velarde, se trata de un acto de desprendimiento del Fiscal de su función acusadora
poniendo por encima la defensa de la legalidad y hasta resulta más apreciada esta
decisión que mantener la persecución penal en espera que la Sala resuelva la
absolución del acusado43. No es propiamente un acto de desprendimiento por parte
del acusador oficial, sino la correspondencia de su actuación funcional al principio de
legalidad; ello consolida su posición imparcial en el proceso penal -a ser entendido
según los matices que la secunda- y, por otro lado, se deja de lado, la imagen
funcional de acusador inquisidor.

Si es que a nivel de juzgamiento se incorporan nuevas pruebas de descargo44, que

desvirtúan la propiedad delictiva de los hechos imputados o que acreditan
fehacientemente la inocencia del acusado, el fiscal debe hacer uso de esta facultad,
para que cese definitivamente la actividad persecutoria.

En todo caso, la decisión final sobre la materia la tiene la Sala Penal Superior, la cual
de encontrarla fundada, dictará un auto de sobreseimiento, o en caso contrario,
podrá disponer que se amplíe la instrucción o que pasen los autos a otro Fiscal para
que formule nueva acusación. Si el nuevo Fiscal es de la misma opinión del Fiscal
anterior, la Sala no tendrá más camino que sobreseer la causa, pues, si sigue con el
juzgamiento sin una acusación previa, estaría vulnerando el principio acusatorio
Cuando se atribuye a los órganos del poder judicial el control del deber fiscal de
cumplir la función persecutoria, se coloca al tribunal en una posición requirente,
comprometida con el interés acusatorio y, por ende, se imposibilita su actuación
imparcial45.

Sobre la imparcialidad del fiscal, existe un punto muy importante, acerca de la

«objetividad» que debe seguir en la persecución penal pública. La (...) ficción persiste
–apunta BOVINO- cuando la investigación preparatoria se coloca en manos del

43 Sánchez Velarde, Pablo; Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo del 2004, cit., p. 598.
44 El artículo 237º del C de PP, confiere a las partes, la posibilidad de presentar a la instancia algún perito o
testigo nuevo, que puedan aportar conocimientos esclarecedores sobre el objeto principal del proceso.
45 Bovino, A.; El ministerio público en el proceso de reforma, cit., p. 39.
 ministerio público, en un modelo de mayor contenido acusatorio y, sin embargo, se
define la función de ejercer la acción penal como deber objetivo de aplicación de la
ley penal.

Según la normatividad descrita en el NCPP, el Fiscal no sólo asume la potestad

persecutoria del Estado, pues a su vez, se constituye en garante de los derechos
fundamentales de los justiciables (sujetos procesales).

El inciso 2) del artículo IV del Título Preliminar del NCPP, va más lejos, estableciendo
lo siguiente: “El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando
los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad
o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los
actos de investigación que realiza la Policía Nacional”46. A partir de una primera
lectura, nos preguntaríamos ¿cómo es posible que las funciones del Fiscal puedan
desdoblarse en dos actuaciones, realmente ambivalentes entre sí, no es qué acaso,
el persecutor público debe cautelar únicamente la pretensión punitiva? Claro está,
que en principio es así, y de cierta forma, esta función que le atribuye el texto ius
fundamental no le permite actuar con objetividad, buscando en la investigación no
sólo indicios de criminalidad, sino también de inocencia.

De recibo, el Fiscal no puede constituirse en el abogado defensor del imputado, pues,

éste cuenta ya con uno de su elección (defensa técnica). Sin embargo, no debemos
confundir dicha objetividad, en el sentido de aferrarse a una investigación sumida en
la única finalidad de conseguir indicios de criminalidad.

El NCPP da lugar a una actividad probatoria, que se dinamiza y desarrolla a partir de

la actuación permanente de los sujetos procesales (inter-partes), donde se supone
no debe intervenir el juzgador. Su propia investigación puede llevar al Fiscal, a
determinar que no existen indicios reveladores de criminalidad, sea por una cuestión
de atipicidad o de concurrencia de un precepto permisivo o de otros elementos que
cuestionen el contenido material del delito atribuido (principio de «lesividad»).

Por otro lado, la defensa del imputado puede dar a conocer al acusador, elementos
de descargo u contra-indicios, que a partir de ellos pueda llevar al fiscal un
razonamiento de inocencia o de no punibilidad, (...) cabe exigir que los fiscales

46 Así, el artículo 61.2, al establecer que el Fiscal en el curso de la Investigación Preparatoria, practicará u ordenará

practicar los actos de investigación que correspondan., indagando no sólo las circunstancias que permitan
comprobar la imputación, sino también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del
imputado; En el derecho comparado, países como Chile adoptan esta posición normativa, concretamente
el artículo 80-A de la Constitución Chilena, y el artículo 77 inciso 1) del CPP, al establecer que en el ejercicio
de la acción penal pública, los fiscales actuaran con estricta sujeción al principio de objetividad consagrado
en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público.
 verifiquen la plausibilidad de las alegaciones de inocencia del imputado o de aquellas
encaminadas a eximir o atenuar la responsabilidad penal cuando las mismas se
encuentren suficiente y seriamente respaldadas o sean en su propio beneficio o
interés47.

El deber de actuación objetiva del ministerio público exige, la realización de

actuaciones, no sólo a favor de la persecución penal, sino también a favor del
imputado. Uno de los instrumentos que, paradójicamente, sirve a la ficción de la
persecución objetiva, y que favorece las posibilidades de triunfo de la hipótesis
acusatoria, consiste en la atribución de facultades defensivas al representante del
ministerio público- v.gr., la facultad de recurrir a favor del imputado48. Esta tesis es
acogida positivamente en el NCPP, específicamente en el artículo 405.1 a), que
faculta al Ministerio Público a recurrir incluso a favor del imputado. Por lo tanto,
podrá impugnar, por ejemplo, la sentencia condenatoria, cuando no esté de acuerdo
con el quantum de pena impuesto, siendo para el acusador público una sanción
excesiva, dado la existencia de circunstancias atenuantes privilegiadas, o en el caso
de un medio de defensa técnica que ha sido desestimado por el Juez de la IP.

En el ámbito de las investigaciones policiales que se realizan en el ámbito de la

criminalidad más grave, v.gr., terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos
(crimen organizado), etc., el Ministerio Público realiza una función categórica, en la
medida, que la Constitución Política (art. 2º, inc. 24 lit. f), permite una detención
policial por un plazo no mayor de quince días, al margen de las modificaciones
producidas, tanto en el texto constitucional y en la ley procesal. En vía de interdicción
a la arbitrariedad pública (policial), los fiscales tutelan los derechos y garantías
fundamentales de los detenidos, disponiendo su inmediata puesta en libertad,
cuando la detención es constitutiva de un acto arbitrario o ilegal.

El Tribunal Constitucional ha resuelto (Exp. Nº 2032-2005-PHC/ TC), que habiéndose

acreditado que la detención policial se efectuó sin que al momento de su ejecución
exista situación de flagrante delito o mandato judicial que la ordene según lo previsto
en el artículo 2º, numeral 24, literal “f”, de la Constitución Política del Perú, se ha
verificado una agresión a la libertad personal de contenido irreparable. Señalándose
en el apartado 4.4., que “(...) el fiscal (...) no obstante ser el garante de la legalidad,
cohonestó la arbitraria detención, resultando de aplicación el artículo 1º del Código
Procesal Constitucional, debiendo ser estimada la demanda (...)”.

Debe entenderse, entonces, que la imparcialidad y objetividad de la función

persecutora del Fiscal se deriva básicamente del mismo texto iusfundamental,

47 Horvitz Lennon, M.I.; Derecho Procesal Penal Chileno, T. I., cit., p. 134.
48 Bovino, A.; El ministerio público en el proceso de reforma, cit., p. 38.
 cuando precisamente aquella establece que la actuación del Ministerio Público se
sujeta al principio de legalidad49.

Es el miso manto de legalidad que a abona a favor de esta tesis (lo cual no es ninguna
ficción), pues, la garantía de un debido proceso penal (fair trail), implica que el Fiscal
no sólo busque elementos reveladores de criminalidad, sino también que decline de
dicha función, cuando en el ámbito de dicha función, advierta que el hecho imputado
no es constitutivo de un tipo penal, o invocando principios de la Justicia Material,
recurrir a favor del imputado, cuando la pena impuesta por el Tribunal vulnere los
principios de proporcionalidad, culpabilidad, humanidad, etc.

De todos modos, la actuación del Fiscal debe ser controlada y fiscalizada, a fin de
tutelar los derechos y garantías de los justiciables, por lo cual, la posición funcional
del Juez de Garantías es una necesidad impostergable.

Las principales funciones del Ministerio Público50, son las siguientes:

1. Promover y ejercitar de oficio, o a petición de parte, la acción penal y la acción

judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
derecho. - La ofensa provocada por la comisión del delito se extiende a toda la
sociedad, por lo tanto, su persecución es una reacción funcional obligatoria, en
sujeción a la legalidad, como una garantía que genera seguridad jurídica en un Estado
de Derecho. Si bien es cierto que este derecho subjetivo es potestad monopólica del
Estado, aquella potestad es objeto de una delegación a una institución autonómica
e independiente en el ejercicio de su función discrecional que es el Ministerio
Público.

Según lo descrito, -el Fiscal como representante de la sociedad-, ejerce el monopolio

de la titularidad de la acción penal público. De oficio, cuando llega a su conocimiento
la notitia criminis o de parte a instancia del ofendido, en ambas hipótesis estará en
la obligación de abrir una Investigación Preliminar, y de existir indicios razonables de
la comisión de delito, formalizar denuncia penal ante el Juez Penal, siempre y ciando
se revelen los mismos elementos que debe tomar en consideración el juzgador,
según lo previsto en el artículo 77º del C de PP o artículo 336° del NCPP. El ejercicio
público de la acción penal viene sustentada por dos principios: - el de oficialidad, y el
de obligatoriedad, por el cual el Fiscal se encuentra legalmente obligado a ejercer la

49 Así, Alcala-Zamora y Castillo, N.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., ps. 383-384.
50 En el NCPP, sus funciones se encuentran comprendidas en los artículos 60º bis 66º; en concordancia, con los
artículos 321º-341º (in fine).
 acción penal conforme los intereses públicos que éste representa; en el caso de
omitir sus funciones persecutorias, será pasible de ser denunciado por el ilícito penal
previsto y penado en el artículo 407° del Código Penal (Omisión de Denuncia), pues
ha rehusado realizar funciones de naturaleza indisponibles.

Ahora bien, debemos dejar sentado, que las funciones persecutoras del Fiscal, se
sujetan estrictamente al ámbito de la legalidad, que las funciones calificadoras, en
cuanto al juicio de adecuación normativa (jurídico-penal), debe someterlo a los
contendidos objetivos y subjetivos de la ley penal; en tal medida, si no se arrojan
suficientes indicios de criminalidad o, éstos no se adecuan a los elementos
constitutivos de un tipo penal, deberá declinar en su función acusadora. Debe, pues,
dejarse de lado, la imagen desgarradora de un persecutor público “inquisidor”, de
denunciar todas las causas que llegan a su conocimiento, sin mayor grado de
discernimiento.

2. Representar en los procesos judiciales a la sociedad. - Al ser el Derecho penal

público, la función que ejercita el Fiscal, es a nombre de la sociedad. Ni bien se
declara judicialmente el auto de procesamiento penal51, el representante del
Ministerio Público asume la carga de la prueba y de formular la hipótesis
incriminatoria (teoría del caso). Hace el papel de sujeto procesal –como parte-, pero
no lo hace en nombre propio, sino a nombre de la sociedad. La pretensión punitiva,
se encuentra condicionada a la persecución penal, por lo que la facultad
sancionadora del juzgador, requiere previamente del requerimiento del persecutor
público. Lo podemos graficar de la siguiente forma: nullum acusatione sine iudicium,
nulla poena sine iudicium.

3. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía
Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de
su función.- Ni bien el Fiscal toma conocimiento de la notitia criminis –de oficio o a
instancia del ofendido-, se encuentra en la obligación de iniciar una Investigación
Preliminar (sumarial), con el propósito de realizar una serie de diligencias
investigativas, así establecer si existen suficientes indicios de la comisión de delito y
de la consiguiente responsabilidad penal del imputado. Al convertirse el Fiscal en el
director de la Investigación Preliminar, se apoya en órganos y entidades estatales
auxiliares, para contar con información –tanto técnica como logística-, en las diversas
áreas de la criminalística.

51 En el caso del NCPP, cuando el persecutor público formaliza la Investigación Preparatoria.

 En esa labor investigativa, la Policía Nacional se constituye en un órgano auxiliar, de
apoyo, orientada a realizar todas las diligencias que sean necesarias, a criterio del
Fiscal. A fin de garantizar la legalidad de las actuaciones que realice la policía, se exige
la presencia física del persecutor, como defensor de la legalidad, poniendo coto a
cualquier atisbo de arbitrariedad policial.

Como toda Institución estatal autónoma, su funcionamiento orgánico se encuentra

estructurado acorde a los principios de jerarquía y de subordinación. Según el
artículo 36° de la LOMP, su división jerárquica es la siguiente:

1. El Fiscal de la Nación.
2. Los Fiscales Supremos Penales.
3. Los Fiscales Superiores Penales.
4. Los Fiscales Provinciales Penales; y,
5. Los Fiscales Adjuntos.

2. EL IMPUTADO.

Es aquel sujeto procesal, a quien se le atribuye la presunta comisión de un hecho

punible, no cualquier clase de conducta, solo aquella que puede ser imputada personal
y normativamente al inculpado. Vendría a ser aquel que, mediante su conducta
penalmente antijurídica, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos protegidos por la ley
penal. El sujeto infractor de la normatividad penal, en términos sustantivos.

Los preceptos jurídico-penales, así como la pena se encuentran conminadas en

abstracto, se orientan a motivar a la generalidad a fin que adecúen su conducta
conforme a Derecho; para que la sanción punitiva recaiga sobre el culpable, se necesita
del impulso de la pretensión punitiva, que da inicio al Proceso Penal.

En otras palabras, dicho: el autor (sujeto activo), es quien con su comportamiento ha

desobedecido el mandato normativo, mediante un hacer o un no hacer (omisión), quien
se encuentra incurso en la adecuación típica, según los alcances normativos de un tipo
penal en cuestión, más dicha propiedad “jurídica” es privativa del Derecho penal
material cuya definición es importante a efectos de establecer la imputación delictiva,
en términos normativos y fácticos a la vez. Cuestión distinta ha de verse en el Derecho
procesal penal, pues a dicho individuo (autor o partícipe), se le somete a un proceso
penal, mediando una dosis de coercibilidad. «Imputar» significa atribuir a alguien, –
persona física-, la probable comisión de un delito; pero atribuir no corresponde
necesariamente a establecer la condición de autor de delito, asevera VILLAVICENCIO,
pues dicha calidad jurídico-penal sólo puede adquirir concreción en el pronunciamiento
final del juzgador, cuando dirime la cuestión controversial del proceso.

Producido el delito, afirma DEL VALLE RANDICH, existe el derecho de la persona

ofendida para reclamar al Estado la acción punitiva correspondiente, pero para el autor
del hecho delictuoso aparece desde el mismo momento de su comisión un deber, éste
no es otro que la sumisión a los efectos que se han producido o puedan producirse con
el hecho incriminado i en torno a todo ello van surgiendo deberes i derechos dentro del
proceso, producto de la relación jurídico penal.

En el plano del Derecho penal material, según la valoración dogmática, atribuimos al

autor la calidad de sujeto activo (autor y/o partícipe. Por su parte, en el proceso penal,
el individuo que sufre la persecución, sobre quien recae una imputación jurídico-penal,
sobre la cual recae toda la descarga de coercibilidad estatal. Mediando la
materialización del principio de «imputación necesaria», en el plano de una atribución
precisa, concretada, detallada y especificada, debe entenderse que el relato fáctico, los
hechos que construyen la imputación delictiva deben estar correctamente explicitados,
pues cada uno de los insumos que la comprende, define -qué duda cabe-, los elementos
accidentales modificativos de responsabilidad penal, que de recibo incide en el proceso
de subsunción típica, dando lugar a tipos penales agravados o atenuados.

Se le denomina imputado desde el momento en que es objeto de una imputación de

naturaleza criminal, y este status lo conserva hasta antes de la sentencia condenatoria.
A partir de que adquiere dicha condición, se encuentra amparado y revestido, de todas
las garantías procesales y constitucionales. En palabras de Binder, imputado es aquella
persona contra quien se dirige la pretensión penal, es contra quien se dirige la
persecución penal. Ello no niega como escribe Maier, que también sean utilizadas otras
voces genéricas –inculpado, encartado, sindicado, etc. El imputado es el transgresor de
la norma jurídico-penal y esta situación amerita la inmediata reacción persecutoria del
Estado mediante sus órganos predispuestos, pero como señala Vasquez Rossi, tal
pretensión punitiva se da dentro de los carriles de legalidad que a la vez que someten y
constriñen a quien se imputa la comisión de un ilícito, hacen actuar derechos específicos
que le corresponden en cuanto ciudadano sometido a la amenaza de una pena.

Conforme el sistema procesal «inquisitivo», el imputado era considerado un objeto del

proceso, receptáculo de una serie de tormentos, castigos y graves aflicciones, llevado a
admitir la culpabilidad del delito que se le atribuía haber cometido. La vigencia del
sistema procesal mixto, renovado por el ideario filosófico de la Ilustración, trajo a
colación el respeto por la dignidad humana y sus derechos conexos. En este nuevo
 paradigma, el imputado únicamente puede ser sujeto del proceso y como tal debe ser
tratado con todos sus derechos.

Binder, escribe que si el imputado es sujeto del proceso, su declaración constituirá,

fundamentalmente, un medio de defensa. Si el imputado opta por declarar en el
procedimiento, su declaración sólo puede ser valorada como un argumento de defensa,
no como fuente de carga incriminatoria. Así Moreno Catena, al sostener que el
imputado es parte procesal, y a este propósito existen menos dudas en la doctrina, en
cuanto actúa en el proceso por un derecho propio: en defensa de sus derechos
subjetivos, sea a la libertad o se trate de derechos de contenido diferente, y es parte
pasiva porque ocupa la posición contraria a quienes ejercitan la acción penal.

El tránsito a un procedimiento penal visado de acusatorio, ha permitido que el

imputado se sitúe en un plano de igualdad con respecto al acusador, quien tiene
derecho a conocer de la acusación formulada, y en uso irrestricto de su derecho de
defensa, puede contradecir la acusación, refutándola y rebatiéndola. Ofreciendo para
ello pruebas de descargo.

El imputado es una parte procesal imprescindible para que el procedimiento penal

pueda realizarse a plenitud, su iniciación formal depende de una imputación fáctica y
normativa a la vez, para que éste pueda defenderse a partir del inicio de las primeras
diligencias investigativas. Si en un comienzo el imputado comparece en el proceso y
luego se sustrae de la jurisdicción penal, no se le puede condenar en ausencia, tal como
lo establece el artículo 139° inc. 10 de la Constitución Política del Estado. Otra cosa
distinta, es que haya acudido a todas las sesiones del juicio oral, y al momento de la
lectura de sentencia no acuda ante el Tribunal, bastará la presencia del abogado
defensor, para que el órgano jurisdiccional pueda extender conocimiento de la
resolución de condena.

La imputación penal debe recaer sobre una persona debidamente individualizada52,

identificada con un nombre, probando su identidad; para la formalización de la
denuncia (de la IP), bastará con su individualización, para la Acusación si es
indispensable su identificación. Únicamente la persona física es sujeto de imputación
jurídico-penal, a las personas jurídicas no les alcanza responsabilidad penal, pues ellas
no poseen capacidad de acción y de culpabilidad (societas delinquere non potest;
artículo 27° del CP – actuar en nombre de otro); no posee los presupuestos esenciales
en que se basa la imputación delictiva53.

52 Así, Asencio Mellado, J.M.; Derecho Procesal Penal, cit., p. 158.

53 Sin embargo, sí resulta pasible de las consecuencias accesorias al delito, que se comprenden en los artículos
104º, 105º y 105-A del CP, tal como se ha recogido de forma expresa en el artículo 90º del nuevo CPP,
que regula su incorporación al proceso; así como sus derechos y garantías.
 Como dice DEL VALLE RANDICH, la responsabilidad penal está orientada hacia la libertad
que tiene el sujeto para dirigir su conducta en determinado sentido; capacidad de
autodeterminación conductiva que carece evidentemente la sociedad. Asimismo, la
imputación penal no es extensible a los fallecidos, la muerte del imputado es una causal
de extinción de la acción penal (art. 78° del CP).

Para ser sujeto de imputación penal no interesa para ello, el grado de participación
delictiva del interviniente (sujeto participante). Nuestro Sistema Penal basa el modelo
de precisión delictiva, bajo el principio de accesoriedad en la participación (principio de
participación en lo ilícito personal). Se distinguen los sujetos protagonistas del evento
delictivo, acorde al grado de relevancia participativa (autor o partícipe), siguiendo en
estrictos criterios de orden material (dominio del hecho). Cuestión a saber, es lo
riesgoso procesalmente hablándose, que se pretenda someter a la persecución penal al
cómplice y/o instigador, sin tener a la persona del autor, en el proceso penal.

Finalmente, esta imputación deberá realizarse por/ante los órganos estatales

competentes, mediando actuación funcional del Ministerio Público (acción penal
pública) o ante el mismo órgano judicante (acción penal privada).

En síntesis, el imputado es definido por Vélez Mariconde, como supuesto partícipe de

un delito contra el cual se ejerce la acción penal, y que por eso ocupa la posición de
sujeto de la relación procesal; de aquella relación procesal que se constituye ni bien se
da por iniciado el proceso penal, se dice que es la parte más débil en razón de la serie
de medidas coactivas que pueden afectar sus bienes jurídicos más preciados, como la
libertad personal, la intimidad y el patrimonio, son medidas portadoras de un alto
contenido de aflicción, por lo que su aplicación debe sujetarse a los principios de
urgencia, de necesidad y de proporcionalidad.

Fluyen del sistema acusatorio, una serie de derechos del imputado, entre los más
importantes tenemos:

2.1. Derecho de defensa.

Es un principio y una garantía de la función jurisdiccional, el principio de no caer en

un estado de indefensión en ningún estado del proceso. Desde el momento en que
recae sobre un individuo una imputación de naturaleza, rige el irrestricto derecho de
defensa. Desde una interpretación extendida, tanto en la Investigación Preliminar54
como en el proceso penal propiamente dicho. El derecho de defensa en sentido
amplio señala Vasquez Rossi, comprende ser legalmente procesado en un proceso

54 En el caso del NCPP, desde las diligencias preliminares.

regular y racional, con las oportunidades y medios para hacer valer sus posiciones,
el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas.

Parafraseando, a Beloff y Perel, el derecho de defensa implica: 1.- que el imputado

elija a un graduado en derecho habilitado para ejercer la profesión que lo asesore y
defienda –si acepta el cargo-, desde el comienzo mismo del proceso seguido en su
contra o desde que tiene noticia de que existe imputación contra su persona; y 2.-
que si no puede hacerlo, el Estado lo provea de uno.

El derecho de defensa se le reconoce, como una garantía esencial del debido

proceso, de resistirse y de contradecir, la imputación delictiva que recae sobre el
imputado; por tales motivos, su interpretación debe ser amplia en su efecto
regulador, pudiendo desencadenar en la afirmación de su irrenunciabilidad. Siendo
así, el Estado, o mejor dicho, los órganos de persecución penal y de administración
de justicia, deben procurar que el imputado, en todas las diligencias y actos
procesales, esté siempre asistido por un Abogado defensor. No basta entonces con
procurar la defensa material.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. 50852006-PA/TC, ha

sostenido que: “el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el
cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho
fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier
indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran
repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o
procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

El derecho de defensa constituye uno de los pilares del NCPP, pues ya no puede ser
considerado como una garantía formal, sino como una garantía material, cuya
materialidad es tarea fundamental, de los funcionarios encargados de la persecución
delictiva en el proceso penal. Así, los jueces, fiscales o policía, deberán hacer saber
al imputado, de manera indubitable y comprensible que cuenta con dichos derechos.
La cultura acusatoria supone colocar en primer plano el derecho de defensa, y las
garantías que se derivan de ella.

La adecuada comprensión de un debido proceso penal, tiene como una de sus

máximas garantías el derecho de defensa. En un Proceso Penal es el órgano
acusador, sobre quien recae la carga de la prueba, es el Fiscal quien por medio de las
pruebas que se adjunten y valoren en el proceso, el encargado de formular la
hipótesis incriminatoria. En ese sentido, el imputado no está obligado a ofrecer
prueba en su contra ni a auto-incriminarse. Por lo tanto, como señala Roxin, existe
un derecho a guardar silencio – nemo tenetur se ipsum accusare, el silencio no puede
tener efectos desfavorables para el imputado. Este derecho se deriva del principio
de presunción de inocencia, el artículo 127° del C de PP, en su antigua redacción
hacía alusión a que el silencio del imputado podía ser valorado como un indicio de
culpabilidad, por ende, se vulneraba flagrantemente el nemo tenetur se ipsum
accusare, luego de los debates correspondientes de lege ferenda se modificó dicho
articulado mediante la Ley N° 27834 del 21/09/02, que suprimió dicha previsión
antigarantista.

La sujeción estricta a las reglas que informan el Debido Proceso, exigen negar valor
probatorio, al silencio del imputado, como indicio de culpabilidad.

2.2. Derecho de contradicción.

El derecho de «contradicción» se deriva del derecho de defensa, que hace alusión al

derecho de conocer de la acusación formulada, para hacer uso de la correspondiente
contradicción. Se tiene, que el derecho de contradicción, supone en primer término
la conocimiento certero y detallado de la imputación delictiva. No existe posibilidad
de ejercer una debida contradicción, si previamente no se cuenta con los
instrumentos que la hacen viable, los fundamentos en que se basa la incriminación.

Tener conocimiento de lo que se atribuye es esencial para poder plantear de la mejor

manera la estrategia de defensa, si no se sabe de la acusación no podrá responderse
coherentemente. Por consiguiente, al imputado se le deberá correr traslado de todas
las diligencias y resoluciones que acontezcan en el transcurso desarrollativo del
proceso penal. Es un derecho esencial conocer sobre la naturaleza de los hechos
imputados, de sus implicancias y de sus efectos, en razón de ejercer eficazmente el
derecho de defensa que se expresará en la posibilidad de refutar y de desvirtuar las
pruebas de cargo destinadas a desbaratar el sustento de la acusación formulada por
el ente pretensor.

El derecho de contradicción significa también, proveer al imputado y, con ello a las

partes, de todos los mecanismos que prevé la Ley, para poder refutar y/o desvirtuar
lo alegado por la parte contraria. Concediendo la interposición de recursos
impugnativos, de tachar y cuestionar la prueba propuesta por el contrario, de hacer
uso de la palabra a fin de cuestionar y rebatir lo alegado por la parte adversaria, etc.
Dicho así: la contradicción implica el derecho a ser oído por los Tribunales, de refutar
las tesis contrarias, de hacer uso de los recursos y mecanismos previsto en la Ley, de
articular los medios de defensa para cuestionar la validez misma de la acción penal
(excepciones). El principio según el cual existe el derecho de ser oído legalmente ante
los tribunales –escribe Baumann-, significa que en el procedimiento penal, y
especialmente en el debate, el acusado, precisamente, debe ser oído siempre y que
pueda defenderse siempre y en la forma que parezca adecuada.

El derecho de contradicción se corresponde con el principio de igualdad de armas,

de formular su propia Teoría del Caso, sea esta positiva o negativa.

2.3. Ser juzgado según el Debido Proceso, derecho a un juicio sin dilaciones
indebidas.

A un primer nivel de entendimiento, diremos que el imputado únicamente puede ser

sometido a un proceso penal, por hechos (acción u omisión) que al tiempo de su
comisión se encontraban tipificados como delito o falta en la ley penal
correspondiente. Aquella máxima del nullum crimen sine lege, importa el principio
de legalidad, visto tanto desde un plano de la política criminal, como de orden
dogmático. Sólo aquellos comportamientos portadores de relevancia jurídico-penal
(en base a indicios), pueden ser objeto de persecución penal.

Asimismo, el imputado debe ser sometido a la jurisdicción del Juez Natural –

predeterminado por ley-, de conocer de la acusación formulada en su contra, así
garantizar su derecho de defensa. No puede ser desviado de la jurisdicción legal,
predeterminada, así lo estatuye la CPE.

En algunas ocasiones, el imputado será privado, limitado y/o restringido en su

capacidad ambulatoria. Privación y/o limitación de un bien jurídico, que generador
una serie de presiones y de frustraciones, de esta forma para evitar una
criminalización prolongada se exige como indica Vásquez Rossi, que la causa sea
tramitada no sólo dentro de la regularidad del cumplimiento del sistema
garantizador sino también en los plazos razonables.

El imputado tiene el derecho a que se resuelva su situación jurídica, en el menor

tiempo posible, en un plazo razonable; máxime, si se encuentra privado de su
libertad. Derecho que también es extensible a la víctima, sabedores que en el
 proceso penal se encuentra en juego, la expectativa de ser indemnizada de forma
proporcional, al daño causado por el delito. Tal cumplimiento se extiende a todos los
actos procesales que se desarrollan en todo el decurso del procedimiento.

En el caso de que el imputado esté sufriendo prisión preventiva y no siendo aún,

objeto de un pronunciamiento judicial, en los términos previstos en la ley procesal,
podrá solicitar su libertad inmediata por exceso de carcelería según los artículos 202°
del C de PP y 137° del CPP55 de 1991, y con arreglo a los artículos 272° y 274° del
NCPP, vía proceso constitucional de habeas corpus.

2.4. El principio de presunción de inocencia.

El artículo 2° inc. 24 lit. e de la Constitución Política, consagra normativamente que

toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad. La cual constituye una máxima ética-jurídica, que se extiende sobre
todo imputado, que es sometido a una persecución penal. Principio de presunción
de inocencia, supone a la vez, que las consecuencias jurídicas del Derecho penal,
únicamente pueden adquirir materialidad, con la sentencia condenatoria. Entonces,
las finalidades de prevención-general y de prevención-especial, no pueden estar
desplegar sus efectos, producto de las medidas de coerción, que de forma
provisional afectan, limitan y restringen derechos fundamentales.

Debe indicarse que una presunción es una norma que regula la relación entre ciertos
hechos respecto a las inferencias que puede o debe hacer el juzgador. En apretada
síntesis, las presunciones regulan la relación inferencial entre ciertos hechos 56.

Los fines de las medidas de coerción procesal, y con ello, de las medidas restrictivas
de derechos fundamentales, apuntan a asegurar el objeto principal y accesorio del
proceso: la pena y la reparación civil; asimismo, la comparecencia (presencia) del
imputado a las primeras investigaciones, con ello la adquisición de las evidencias que
serán incorporada a la causa. Cuando la prisión preventiva, se extiende más allá del
plazo razonable, pierde su carácter instrumental y, se convierte en una pena
anticipada, ilegítimo desde los valores del Estado de Derecho.

Principio de presunción de inocencia implica también, la vigencia de la necesidad de

una mínima actividad probatoria y, de que el acervo probatorio de cargo, sea

55 Modificado por el Decreto Legislativo Nº 983 del 22 de julio del 2007.

56 Chiesa, E.L.; Tratado de Derecho Probatorio, T. II, cit., p. 999.
 incumbencia exclusiva del órgano persecutor público, pues el imputado no tiene la
obligación de ofrecer prueba en su contra, mas si tiene el derecho de ofrecer prueba
que demuestre su inocencia. Así, el artículo II.1 del NCPP, cuando dispone que toda
persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y
debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado
su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos
efectos se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales. Con ello, se fortalece el respeto hacia
los derechos fundamentales así, como el respeto hacia la dignidad humana, pues no
existe un libre arbitro hacia el descubrimiento de la verdad; las pruebas, como fuente
cognitiva del fallo judicial, debe expresar una obtención sujeta a las formas previstas
por la Ley. Toda aquella prueba que se ha sido adquirida, con afectación (directa e
indirecta), de un derecho fundamental, es reputada “prohibida”, por tanto no puede
ser objeto de valoración, a efectos de la decisión final del juzgador57.

En un proceso penal democrático y garantista, el imputado no está en la obligación

de probar su inocencia, es el órgano acusador el preterido por ley para probar con
una mínima prueba de cargo su responsabilidad penal. Esta garantía constitucional
reviste a la persona del imputado desde el momento en que es objeto de una
imputación criminal, que le asiste en toda la secuencia del procedimiento y que
finalmente sólo puede enervarse con una prueba de cargo suficiente que a criterio
del juzgador se acredite fehacientemente la responsabilidad penal. La condición
jurídica de inocencia, significa que sólo puede ser sometido a determinadas medidas
judiciales que se consideren indispensables para que el proceso penal arribe a sus
fines esenciales, los cuales deberán sujetarse a los principios de excepcionalidad, de
necesidad y de proporcionalidad.

En un proceso penal democrático y garantista, el imputado no está en la obligación

de probar su inocencia, es el órgano acusador el preterido por ley para probar con
una mínima prueba de cargo su responsabilidad penal. Esta garantía constitucional
reviste a la persona del imputado desde el momento en que es objeto de una
imputación criminal, que le asiste en toda la secuencia del procedimiento y que
finalmente sólo puede enervarse con una prueba de cargo suficiente que a criterio
del juzgador se acredite fehacientemente la responsabilidad penal. La condición
jurídica de inocencia, significa que sólo puede ser sometido a determinadas medidas
judiciales que se consideren indispensables para que el proceso penal arribe a sus
fines esenciales, los cuales deberán sujetarse a los principios de excepcionalidad, de
necesidad y de proporcionalidad.

57 Artículo VIII.2 del Título Preliminar.

 El principio de «presunción de inocencia» constituye una garantía jurídico-
constitucional de primer orden, que determina una serie de consecuencias en el
ámbito de la persecución penal: primero, que para condenar al imputado, se
requiere una mínima actividad probatoria de cargo58, que se haya obtenido en
respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales, con arreglo a los
procedimientos previstos en la Ley y en la Constitución; segundo, que el imputado
no tiene la obligación de aportar prueba en su contra, el denominado derecho de
«no auto-incriminación» (nemo tenetur sea ipso accusare), por ende, tiene el
legítimo derecho de mantenerse en silencio.

El TC peruano, en la STC N° 00156-2012-PHC/TC (Fundamento 43), sobre este

principio, toma en referencia que: “Para la Corte Interamericana, este derecho
también “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba
plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si
obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino
absolverla” (Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000).
De la jurisprudencia citada, puede concluirse que el derecho a la presunción de
inocencia se configura como una regla de tratamiento del imputado y como una regla
de juicio. Sobre la extensión de este derecho, conviene tener presente que el
Tribunal Europeo ha precisado que “no se limita a una simple garantía procesal en
materia penal. Su alcance es más amplio y exige que ningún representante del Estado
o de la autoridad pública declare que una persona es culpable de una infracción antes
de que su culpabilidad haya sido establecida [en forma definitiva] por un tribunal”
(Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de junio de 2011). Por dicha
razón, el Tribunal Europeo ha precisado que la violación del derecho a la presunción
de inocencia puede emanar no solo de un juez o de un tribunal sino también de otros
agentes del Estado y personalidades públicas (Cfr. Caso Allenet de Ribemont c.
Francia, sentencia del 10 de febrero de 1995, Caso Daktaras c. Lituania, sentencia
del 10 de octubre de 2000 y Caso Lizaso Azconobieta c. España, sentencia del 28 de
junio de 2011)”.

Del principio de presunción de inocencia se deriva el in dubio pro reo, que como
señala Huertas Martin, constituye una regla interpretativa en virtud del cual, una vez
examinado todo el material probatorio, si el órgano judicial duda del sentido del
mismo, ha de resolver sin vacilación a favor del acusado, procediendo a dictar una
sentencia absolutoria o una sentencia, conforme a la tesis más favorable para la

58 Para Miranda Estrampes, la presunción de inocencia actúa también como regla probatoria, esto es, como regla
que contribuye a diseñar la actividad probatoria en el proceso penal sometiéndola a una serie de condiciones
y requisitos jurídicos cuya concurrencia es necesaria para poder estimar destruida esta presunción y, por
tanto, para poder dictar sentencia condenatoria; Notas Preliminares, cit., p. 15.
 defensa. El principio del in dubio pro reo se encuentra consagrado
constitucionalmente en el artículo 139° inc. 11, que señala: “La aplicación de la ley
más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”,
interpretando sistemáticamente su aplicación procede cuando las pruebas de cargo
no son suficientes para alcanzar un lato grado de certeza y de convicción al Juzgador,
sobre la materialidad del delito y la responsabilidad penal del imputado.

Ante las grietas y/o claroscuros que pueden presentarse ante la objetivación
probatoria, sobre el grado de solvencia cognitiva del material informativo expuesto
ante el órgano judicial, en cuanto a la materialidad del delito y la responsabilidad del
imputado, la consecuencia jurídico-procesal natural es la absolución. Así, al afirmarse
que la “impotencia” convencional de la prueba de cargo para justificar racionalmente
la íntima convicción del juzgador sobre la culpabilidad del imputado, es equiparable
a la duda en sus efectos benéficos para éste59.

Por consiguiente, la prohibición de condena en los casos de duda acerca de la

responsabilidad penal del imputado, importan un convencimiento parcial o una
insuficiencia probatoria incriminatoria capaz de otorgar la certeza que se necesita
para condenar o en su defecto la aplicación de aquella tesis más favorable a los
intereses jurídicos del imputado (favor rei). La sujeción estricta al Estado de Derecho
a veces demanda sacrificios y a veces uno de ellos es de absolver al culpable por falta
de pruebas o por no detentar aquellas un convencimiento firme acerca del thema
probandi.

2.5. Derecho a un intérprete.

Armenta Deu, escribe que se encuentra ligado con el derecho a la asistencia letrada;
la adecuada defensa y asistencia exige el previo requisito de la comunicación
inteligiblemente. El derecho a un intérprete se colige directamente del derecho de
defensa y de conocer la acusación formulada, en tanto que si el imputado no conoce
de la lengua oficial, con la finalidad de garantizar la optimización de dicho derecho,
el Juez Penal deberá nombrar uno de oficio (art. 134° del C de PP).

El artículo 115° del NCPP - Declaraciones e interrogatorios con intérpretes, establece

que las personas serán interrogadas en castellano o por intermedio de un traductor
o intérprete, cuando corresponda. El Juez podrá permitir, expresamente, el

59 Cafferata Nores, J.; La Prueba en el Proceso Penal, cit., p. 8.

interrogatorio directo en otro idioma o forma de comunicación. En tal caso, la
traducción o la interpretación precederán a las respuestas.

2.6. Derecho a un abogado defensor (defensa técnica).

En principio, el imputado tiene la facultad de asistirse personalmente (autodefensa),

como apunta Moreno Catena, realizando actividades encaminadas a preservar su
libertad: impedir la condena u obtener la mínima sanción penal posible. Sin embargo,
la culminación del proceso penal por medio del pronunciamiento judicial final implica
la aplicación de una norma jurídico-penal. Entonces sólo aquellos que cuenten con
un conocimiento especializado estarán en posibilidad de ejercer una defensa óptima,
oportuna y eficiente, a este actor se le denomina «Abogado Defensor».

Para Carnelutti, la figura del defensor es la de un intérprete, un intercesor llamado

por (ad-vocat) el imputado para que evite o mitigue el castigo. Aquella necesidad de
contar con una asistencia letrada emana de garantizar la igualdad con la acusación,
sabedores que el imputado se encuentra en plano de desventaja en relación al resto
de sujetos procesales.

El Abogado Defensor actúa en representación del imputado y sólo actúa en defensa

de sus legítimos intereses, por lo que el abogado se somete a una dialéctica con la
parte adversa –que es la fiscalía-, con el afán de refutar y contradecir la tesis de la
acusación, de desvirtuar la hipótesis incriminatoria con pruebas de descargo (contra-
indicios). Para Tiedemann, el defensor es, en primer lugar, ayudante del inculpado y
ha de defender sus derechos. Puede por ello actuar en principio sólo a favor del
inculpado, y está obligado especialmente ante las autoridades investigadoras a ser
discreto, el defensor asume un deber de confidencia en el plano de las relaciones
profesionales con su patrocinado.

En palabras de Manzini, defensor es el que interviene en el proceso penal para

desplegar en él una función de asistencia jurídica a favor de los derechos y demás
intereses legítimos de un sujeto procesal en la aplicación de una finalidad de
intereses público y no solamente para el patrocinio del interés particular. En efecto,
el defensor si bien actúa en defensa de los mejores intereses de su patrocinado, en
tal función no podrá socavar y vulnerar legítimos intereses públicos en razón de una
ponderación de intereses jurídicos en conflicto; en ese sentido se pronuncia Manzini,
al hacer hincapié que el defensor penal no es patrocinador de la delincuencia, sino
del derecho y de la justicia en cuanto pueden estar lesionados en la persona del
 imputado. La defensa ejercida personalmente por el imputado (autodefensa) es
denominada defensa material y la resultante del patrocinio del defensor es
denominada defensa formal.

Respecto al derecho a la defensa, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída

en el Exp. 5085-2006-PA/TC, ha sostenido que: “el derecho de defensa constituye un
derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del
debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por
ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para
afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes,
sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

En segundo lugar, el derecho de defensa es una garantía que resta posibilidad para
que el acusado o procesado quede en estado de indefensión en cualquier etapa del
proceso judicial o del procedimiento administrativo sancionador. El estado de
indefensión se configura cuando, pese a atribuírsele la comisión de un acto u omisión
antijurídico a un proceso o acusado, se le sanciona al agente, sin haberle permitido
ejercer un mínimo de defensa, de ser oído, de poder refutar y/o desvirtuar la
imputación normativa atribuible a su persona, a todo lo largo de las etapas del
proceso y frente a cualquier tipo de articulaciones que se puedan promover en su
contra. Punto en cuestión, que genera en el ámbito probatorio la inversión de la
carga de la prueba, esto es, corresponde al órgano administrativo sancionador,
acreditar con prueba suficiente y relevante, que el sujeto infractor ha cometido la
contravención administrativa y, ello, ha de repercutir también, en el derecho a
conocer con exactitud los términos de la imputación infractora, pues de no ser así,
se produce un estado de indefensión, por ende, una lesión a las garantías esenciales
del debido proceso.

Al igual que el actor –se dice-, el accionado podrá postular, acreditar y alegar60. Se
ha discutido mucho como escribe Binder, de si el defensor es o no un órgano de la
administración de justicia, optando el autor argentino por inclinarse por considerarlo
como un asistente técnico del imputado. El defensor actúa únicamente en
representación y a nombre de su patrocinado, no a nombre propio, por ende no
puede ser considerado como parte ni como sujeto procesal, pues este derecho
subjetivo es inherente a la condición jurídica del imputado. La asistencia legal en
sentido lato implica la presencia material del defensor en todas las diligencias y actos
procesales que se sucedan a lo largo del procedimiento en aras de asegurar el

60 Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 197.

 contradictorio y el debate –como presupuestos imprescindibles del principio
acusatorio-. De esta manera se pronuncia el artículo 72° del C de PP al prescribir que
aquellas diligencias realizadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio
Público y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor,
que no fueran cuestionadas mantendrán su valor probatorio para los efectos del
juzgamiento61. Su presencia resulta indispensable, para controlar la legalidad de las
actuaciones de los órganos encargados de la persecución penal.

Entre los defensores podemos distinguir, aquello que suele denominarse como
señala Binder “defensor de confianza” o defensor privado, cuando es elegido por el
propio imputado, y “defensor de oficio”; cuando el imputado carece de capacidad
económica para contratar uno, el Estado le proporciona uno de oficio. Los artículos
67°-71° del C de PP norman su actuación funcional, así como el DS N° 023-83-JUS y
el Reglamento del Servicio Nacional de Defensa de Oficio. Luego, se emite la Ley N°
29360 - “Ley del servicio de defensa pública”, de mayo de 2009. En materia de delitos
de terrorismo, con la declaratoria de Nulidad de los procesos por delito de traición a
la Patria, mediante el Decreto Legislativo N° 922 de marzo de 2003, se sancionó una
serie de disposicion drásticas, en relación con la actuación del abogado defensor en
razón de una serie de medidas disciplinarias susceptibles de aplicación por el Juez
Penal o por la Sala Penal competentes, quien podrá ser excluido de la defensa bajo
determinadas circunstancias inexcusables, dándosele la posibilidad al imputado, de
designar a otro abogado de su confianza bajo apercibimiento de designarle uno de
oficio.

Finalmente, resaltamos que la actuación del abogado defensor como señala Moreno
Catena, no puede entrar en colisión con la voluntad del ofendido, ya que el abogado
que asume la defensa es un alter ego procesal, algo así como el oído y la boca
jurídicas del imputado. El defensor debe actuar en estricta consonancia con los
derechos de su patrocinado y para cumplir a cabalidad dicha función deberá contar
con toda la información que los órganos jurisdiccionales deben proporcionarle sin
ninguna clase de restricciones. Asimismo, como afirma Guarneri, la defensa es
autónoma, porque el defensor está autorizado a desenvolverse libremente y de
gozar de total autonomía frente al Juez. Entonces debe coexistir una
complementación entre el abogado y el imputado, de este modo como afirma Vélez
Mariconde, el defensor integra la personalidad de parte del imputado en relación a
la actividad defensiva.

61 Así, el artículo 71.4 del NCPP.

 En resumidas cuentas, los ámbitos cognitivos, de incidencia de la materia jurídico-
penal del abogado, deben depositarse al servicio de los intereses legítimos del
imputado.

2.7. Derecho a la formulación de una imputación concreta y concisa («imputación

necesaria»).

La obligación de definir con suficiente precisión y exhaustividad los términos exactos

de la imputación jurídico-penal, comporta una garantía fundamental de toda
actuación jurisdiccional y/o fiscal; en conexión con la debida motivación de las
decisiones judiciales. La atribución de la conducta punible, que es sustentada en la
formulación de la denuncia penal y en el escrito de Acusación Fiscal, han de ser
respetadas por el órgano jurisdiccional en su decisión final (principio de correlación
entre la acusación y la sentencia), sabedores que según el modelo procesal vigente
rige el principio del nemo iudex sine actore. Con mayor intensidad en el modelo
procesal acusatorio del NCPP.

La imputación produce el efecto de delimitar el objeto de la instrucción impidiendo

investigaciones generalizadas de la conducta del acusado (inquisitio generalis)62; el
juzgador no puede aperturar la causa por imputaciones delictivas ajenas a las
contenidas en el escrito de denuncia fiscal, ciñiéndose a los principios acusatorio y
de defensa.

Así, cuando se postula que la descripción de los hechos denunciados por la Fiscalía
en ese acto es vinculante para el juez por cuanto demarca el único objeto
investigable, estableciendo el límite fáctico para el órgano jurisdiccional63.

En la doctrina especializada, se indica, que el proceso acusatorio comienza con el

acto formal y concreto de la acusación, que es aquel en el cual el actor dirige una
imputación concreta y determinada en contra del acusado.

Esta atribución implica definir los hechos y el derecho, como así también la
responsabilidad que, se postula, tuvo el imputado64.

62 Cortés Domínguez, V. y otro; Derecho Procesal Penal, cit., p. 145.

63 Jauchen, E.M.; Derechos del Imputado, cit., p. 169.
64 Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 198.
 Precisamente, la acción, como apertura o promoción investigativa, tiende a que se
lleven a cabo las indagaciones necesarias que permitan, si hay mérito para ello,
instaurar la acusación pública. Obviamente, esta acusación debe encontrarse
debidamente fundad y, para ello, es preciso una actividad preliminar65.

La atribución al imputado de un acto u omisión presuntivamente típica y antijurídica,

debe ser cierta, detallada, precisa y concreta, según las diversas aristas que se
compaginan en la teoría del delito, y que cumplen un rol esencial en una Teoría del
Caso, -propio de modelos acusatorios-, que comprende la necesidad de que se
explique en rigor la subsunción de los hechos en un tipo penal en particular. Ello
requiere que la descripción fáctica que sostiene la imputación jurídico-penal,
describa claramente cada uno de los elementos constitutivos de la figura delictiva
atribuida al imputado, según las evidencias que se tengan a la vista; de manera, que
se proscribe una imputación imprecisa, genérica, vaga o capciosa, que no cumpla con
los presupuestos mínimos que garanticen que el justiciable sepa con toda exactitud
qué es lo que se le imputa, lo que no se satisface con una mera enumeración de los
artículos del Código Penal, sino tiene que darse respuesta de porqué los hechos
serían subsumibles al delito formulado por el denunciante, que son recogidos por el
representante del Ministerio Público. De no ser así, se contraviene la institución del
debido proceso, en cuanto a los principios de defensa y contradicción, sumado a la
exigencia de la debida motivación como de la garantía formal y material del principio
de legalidad.

4.7.1. El derecho a conocer en toda su amplitud los términos de la imputación.

Este haz de derechos se comprende en una concepción amplia, de lo que debemos

concebir por la debida tutela, de que el imputado (investigado), conozca con toda
precisión y detalle, los cargos que sustentan el hecho delictivo, el cual toma lugar,
con dos aspectos a saber: - primero, mediando una descripción clara y precisa del
supuesto de hecho que se le atribuye haber cometido y, segundo, un detallado juicio
de adecuación típica (título de la imputación), en lo que se refiere al silogismo
intelectivo, de que la premisa menor (hechos) encaje formalmente en la premisa
mayor (derecho).

Estamos en presencia de un derecho fundamental, cuyo ámbito de aplicación se

extiende únicamente en el proceso penal, y consiste en asegurar el conocimiento del
acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se

65 Vásquez Rossi, J.E.; Derecho Procesal Penal, T. I, cit., p. 349.

 formulan penalmente, para poder así defenderse de forma contradictoria. En
consecuencia, siempre la pretensión punitiva debe exteriorizarse, sin que sea posible
admitir una acusación táctica o implícita66.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº 3390-2005-HC7TC,

sostiene en el Fundamento 14, que: “En el caso de autos, el juez penal cuando
instaura instrucción por el delito por falsificación de documentos en general,
omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente
habría incurrido la imputada, y al no precisar si la presunta falsificación de
documentos que se imputa a la favorecida está referida a instrumentos públicos o
privados, lesiona su derecho a la defensa, toda vez que, al no estar informada con
certeza de los cargos imputados, se le restringe la posibilidad de declarar y
defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y,
con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce.

Esta omisión ha generado un estado de indefensión que incidirá en la pena a

imponerse y en la condición jurídica de la procesada, lo cual demuestra que el proceso
se ha tornado en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que
integran el debido proceso, esto es, el derecho de defensa; ello, a su vez, ha
determinado la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la
Norma Constitucional”.

Mientras que en el Fundamento 17 –de la misma sentencia-, declara lo siguiente:

“Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha transgredido el Principio
Acusatorio, pues la beneficiaria no tiene la ocasión de defenderse de todos y cada
uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas
para el delito que se le instruye, las mismas, que no pueden convalidarse por la
circunstancia que la favorecida está asistida por un abogado defensor. En tanto que,
a nivel procesal, al prever el Código penalidades distintas para ambas modalidades,
la prognosis de pena a evaluar para el dictado de la medida cautelar también será
diferente, como también lo será la situación jurídica del procesado; irregularidad que,
a su vez, transgrede el principio de legalidad procesal. Ello exige que las
irregularidades sean subsanadas, en aras de la tramitación de un proceso regular”.

Así también, el TC, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 08125-2005-HC7TC, señaló

que: “ (…) la obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma

66 Picó I Junio, J.; Las Garantías Constitucionales del Proceso, cit., ps. 109-110.
 únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se
le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta,
no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente
detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material
probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte
una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un
pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa”.

Si la citada obligación resulta exigible al juzgador, en igual medida ha de recaer sobre

el representante del Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, cuya
imputación jurídico-penal es vinculante para el órgano judicial, cuando éste último
decide aperturar la causa a proceso.

3. LA VÍCTIMA.

La víctima es el sujeto ofendido por el delito, es aquella persona sobre la cual recaen los
efectos nocivos del delito, como titular del bien jurídico protegido, expresado en una
lesión cuantificable o una concreta aptitud de lesión (estado de peligro).

El estudio de la posición del ofendido o de la víctima, importa una concepción político

criminal, que en los últimos años ha traído el interés de los estudiosos del Derecho penal
y como no, de la criminología. Dicha tendencia del saber penal, se afinca en la legítima
demanda de algunos sectores de la sociedad de reivindicar los derechos de la víctima,
quien ha sido relegada en una posición marginal con respecto a los demás sujetos el
proceso penal, sobre todo con respecto a la persona del imputado. Con ello, se hace
mención a una parcela particular de la ciencia criminológica, a la Victimología
propiamente, aquel ámbito de la ciencia penal, que estudia de forma detallada la forma
de aparición de la víctima, sus relaciones con el sujeto agresor, su incidencia en la
aparición de la conducta delictiva, los procesos de victimización, etc.

En el campo estrictamente procesal, nos interesa su posición en el proceso, pero no

desde un punto formal, pues con la palabra «víctima», se hace alusión a un contenido,
que va más allá de una mera pretensión indemnizatoria.

El artículo 94.1 del NCPP, estima que se considera agraviado a todo aquél que resulte
directamente ofendido por el delito o perjudicado por las consecuencias del mismo.
Tratándose de incapaces de personas jurídicas o del Estado, su representación
corresponde a quienes la Ley designe.
El agraviado, en principio es una persona física, viva, quien se ha visto perjudicada por
las consecuencias nocivas de la conducta delictiva; en un bien jurídico, del cual es titular.

Existen delitos, que suponen la eliminación del sujeto pasivo, de la persona humana, su
extinción definitiva sobre la faz de la tierra: - el homicidio y sus derivados, desaparición
forzada de personas y genocidio. En tales casos, la víctima natural del delito, no podrá
apersonarse a la instancia jurisdiccional, por lo que en su lugar lo hará sus sucesores
(descendientes o ascendientes), adquiriendo el nombre de “agraviados”.

Hemos sostenido, que el imputado sólo puede ser una persona que cuenta con
capacidades psico-físicas, pues las calidades de acción y de culpabilidad sólo se
corresponden con la persona humana; atribuciones que no cuenta la persona jurídica.
No obstante, estas propiedades no son trasladables a la víctima, a quien no se le
atribuye imputación delictiva alguna, todo lo contrario, es quien se ve perjudicada por
la conducta delictiva. En tales casos, la persona jurídica puede ser estafada, defraudada,
objeto de una desapropiación dineraria, etc., así también, por conductas atribuibles a
sus órganos representantes (fraude en la administración de personas jurídicas).

Siglos atrás, cuando se no se hablaba formalmente de Derecho penal y Derecho procesal

penal, el ofendido de la conducta punible, aquella que sufre los costes de la agresión
ilegítima, quien reaccionaba directamente contra el agresor. Las consecuencias de la
formación de un Estado Nacional y, de una organización social reglada bajo
prescripciones legales, dieron lugar a la sustracción de dichas atribuciones a la víctima,
pues el Estado, como titular de la pretensión punitiva es el único legitimado para
imponer penas y/o medidas de seguridad a los infractores de la norma penal. Dicho
despojo, no puede significar, -de ninguna manera-, que la víctima sea reducida a un
mero protagonista de un hecho causal.

Hoy en día, no se puede postular una Justicia Penal marcadamente retributiva, de que
los derroteros punitivos cobren vigencia a partir de la sanción punitiva; aquello no se
condice con lo que debemos entender por tutela jurisdiccional efectiva. Siendo así, la
Justicia Penal y, así lo concibe el NCCP, debe dirigirse también a cautelar el derecho
resarcitorio de la víctima, cautelando sus facultades procesales (actor civil), de que se
le reconozca sus posibilidades de contradicción y, que no sea sometida a una segunda
victimización (principio de tutela). Por último, que se vea favorecida con un conjunto de
medidas de protección.

Como nos relata Maier, por mucho tiempo la víctima pasó a ser el convidado de piedra
del sistema penal, sobre todo inquisitorial, donde la reparación desapareció y quedo
sólo como objeto de la disputa entre intereses privados, el Derecho penal no incluyó a
la víctima ni a la restitución al status quo ante –o a la reparación del daño- entre sus
fines y tareas, y el Derecho procesal penal sólo le reservó al ofendido, en la materia, un
papel secundario y penoso, el de informar para conocimiento de la verdad. Su
participación se limitaba a una fuente de información necesaria para obtener la
condena del imputado, situándose en un plano marginal.

El nuevo alcance discursivo en el debate, de la víctima viene argumentada y sustentada

dogmáticamente con la Victimología, pretendiendo constituir una rama independiente
del Derecho penal, proponiéndose nuevos enfoques en relación con la reparación.

En fin, el problema de la víctima como bien dice Maier, no es privativo del Derecho
penal o del Derecho procesal penal, sino de todo el sistema penal en su conjunto en
relación con los fines que persigue el derecho material y de las tareas (labores) que debe
cumplir complementariamente el derecho procedimental. De ahí, la solución debe
implicar toda una perspectiva política criminal, de hacer efectivos, instrumentos
normativos idóneos capaces de paliar los márgenes de abandono que padece la víctima,
pues dentro del proceso penal el ofendido persigue el amparo jurisdiccional de sus
legítimos intereses indemnizatorios. Urge un acercamiento con la víctima en términos
de integración social que tenga como contenido identificador el resarcimiento de los
daños causados por el delito, que en algunos casos lamentablemente serán de
imposible realización.

En el marco de esta estrategia punitiva, mediante la dación de la Ley N° 27115 de 1999,

todos los delitos sexuales comprendidos en el Título IV – Cap. IX del Código Penal pasan
a ser perseguibles de oficio, es decir, serán susceptibles de persecución vía acción penal
pública. La ratio essendi de la norma, radicó en la necesidad de otorgar a la víctima de
estos delitos una protección postdelictum mediante una serie de medidas orientadas a
evitar una segunda criminalización. La perpetración de estos delitos, producen una serie
de afectaciones –tanto fisiológicas, psicológicas emotivas y conductivas-, producto de
la intensa violencia que se manifiesta en estos execrables hechos, en mayor medida,
cuando la víctima es menor de edad o sufre perturbaciones mentales. Violencia que se
ve recrudecida, cuando se reproducen los actos que dieron lugar a la conducta luctuosa.

La realidad social mostraba que el grueso de estos delitos, no eran denunciados ante
las autoridades competentes (cifra negra de la criminalidad, ósea por vergüenza, sea
por presión familiar o por ignorancia; situación que ha cambiado enormemente en los
últimos hechos, dado la forma de como se exhiben estas situaciones por los medios de
comunicación social, dando lugar a la concientización del público y de las víctimas, de
que estos actos deben ser inmediatamente denunciados. En estos hechos criminosos,
subyace una relación de parentesco, muy estrecha entre la víctima y el victimario, lo
que en algunos casos, hacía que víctimas no acudiesen a denunciar al agresor.
En la descripción dogmática del delito, la víctima es identificada como el sujeto pasivo,
aquella persona que posee la titularidad del bien jurídico objeto de tutela por el
Derecho penal, el cual puede ser de naturaleza “disponible” por aquella.

Algunos delitos comprendidos en la Parte Especial del Código Penal poseen un valor
pluriofensivo, en el decurso de su realización típica se vulneran varios bienes jurídicos,
como el robo, la extorsión, etc. Bajo dicha clasificación dogmática (típica y antijurídica),
podemos identificar al sujeto pasivo de la acción, sobre quien recae la violencia física o
la grave amenaza en el robo y el sujeto pasivo del objeto jurídico de tutela, que será el
propietario del bien mueble en el caso del robo. Así, en el delito de estafa, solo su
representante legal, puede ser objeto de un engaño, fraude o ardid, que propicia el
error en su esfera decisoria, y así entrega la ventaja patriomonial al sujeto activo, al
timador, pero, sujeto pasivo del delito será -que duda cabe-, la empresa.

Asimismo, puede considerarse como víctima o perjudicado, quien tiene un legítimo

derecho con el bien vulnerado (legítimo interés) o aquel que ostenta una relación de
parentesco, con el directo ofendido, el caso del aborto no consentido será la madre, y
en los delitos de homicidio serán los parientes co-sanguíneos o por afinidad.
Observamos también, que en la vulneración de bienes jurídicos de naturaleza
institucional, como sujeto pasivo es considerado siempre el Estado, pues aquel es el
titular de los servicios públicos, que los estamentos públicos prestan o ejecutan,
materializados pr los funcionarios y/o servidores públicos. Sería el caso, de delitos
contra la administración pública, administración de justicia y contra la fe pública. No
obstante, en su materialidad típica, pueden vulnerarse también, bienes jurídicos de
particulares, quienes legítimamente tendrán derecho a pretender un resarcimiento
económico, en cuanto afectaciones estrictamente patrimoniales (Concusión, Abuso de
autoridad, omisión de actos funcionales, etc.).

Perjudicado, entonces como anota Manzini, es el que sufrió la lesión jurídica producida
por el hecho constitutivo de delito y todo aquel que tenga legítimo y actual interés en
obtener un resarcimiento del daño o una restitución. Este legítimo interés debe ser
probado en aras de impedir que la acción civil se convierta en una vindicta privada. La
acción civil se encuentra insita en la acción penal, como reseña Vasquez Rossi, se ha
arbitrado una regulación a través de la cual quien ha sido perjudicado por los resultados
dañosos de un hecho presuntamente delictivo se encuentra legitimado para intervenir
en la causa y demandar la reparación de los daños. Aquella potestad de ser pretensor
civil, es facultativa por parte del agraviado, lo que no imlica, a que la judicatura al
momento de sentenciar fije una reparación civil a favor del agraviado por haberse
constituido en Parte Civil; quiere decir, entonces, que la efectiva concreción de la
reparación indemnizatoria no se encuentra condicionada a que la víctima adquiera
personería procesal (actor civil).
 La consecuencia jurídica inmediata del delito es la pena, sin embargo, para procurar que
se amparen los intereses reparatorios de la víctima, se comprende en el proceso penal,
el pago de una reparación civil, de acuerdo con el artículo 92° del CP, al estipular, que
la reparación civil se determina conjuntamente con la pena; por razones de economía
procesal y de seguridad jurídica. Por consiguiente, la reparación civil es accesoria a la
acción penal, pues si la acción penal se extingue, igual suerte corre la acción civil67. Para
Moreno Catena, el ejercicio de la pretensión civil acumulada a la pretensión punitiva no
supone que existan dos procesos paralelos o simultáneos, uno civil y uno penal, sino
que aquélla es accesoria al objeto principal del proceso penal que sigue siendo la
pretensión punitiva.

La Reparación Civil viene a comprender: - la restitución del bien o, si no es posible el

pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios. La restitución únicamente
será posible, en bienes susceptibles de sustitución, los bienes materiales muebles, pero
el bien vida humana asi como sus intereses inherentes a tal propiedad, no son pasibles
de sustitución, en tal caso lo dificultad será cuantificar económicamente
(patrimonialmente) el valor de un substrato material, de alto grado de abstracción. En
tanto, que la indemnización por daños y perjuicios comprende el lucro cesante, el daño
emergente y el daño moral.

Ahora bien, cabe añadir, que la reparación civil no se encuentra condicionada a la

acreditación del injusto penal, se deja de lado, la teoría de la unidad del ordenamiento
jurídico, para dar paso a una posición diferenciadora, de los ámbitos de actuación de las
diversas disciplinas del orden jurídico. La responsabilidad penal se construye, a partir
de criterios de imputación, muy rígidos e inflexibles, que no son predicables a la
responsabilidad civil (culpabilidad, acción, lesividad, etc.). Por lo que si concurren,
causas de extinción de la acción penal (prescripción), o causas que eliminan la
naturaleza antijurídica de la conducta, por aparecer la necesidad de cautelar intereses
jurídicos superiores (causas de justificación), el juzgador, igual, estará en posibilidad de
determinar el monto de indemnización resarcitoria que corresponda, en uso de los
criterios que se articulan para fijar la responsabilidad civil. Así, el artículo 12.3, al
establecer que la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al
órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible
válidamente ejercida, cuando proceda. La responsabilidad penal y la responsabilidad
civil, por tanto, atienden a fines diferentes, pues mientras que con la pena el
responsable penal responde frente al Estado y la colectividad, con la responsabilidad
civil se pretende, a grandes rasgos, reparar o compensar los efectos que el delito ha

67 Aquello da lugar a la acción civil en el marco del proceso penal, pues de forma autónoma, la acción
indemnizatoria se regula por los plazos prescriptorios comprendidos en el Código Civil.
 tenido sobre la víctima o los perjudicados por el mismo68. En efecto, la pena no se
impone para reparar el daño que se ha ocasionado a la víctima, sino para confirmar la
presencia del Derecho Penal como un instrumento utilizado por el Estado para la
protección de los bienes jurídicos69.

Como apuntan MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, la reparación no tiene un sentido penal
sino que integra el derecho de daños pues su naturaleza es esencialmente
indemnizatoria70. El NCPP, determina, pues, que el Juez de la IP, puede dictar un auto
de sobreseimiento y, en uno de sus extremos, fijar el quantum de Reparación Civil así
como el Juez de Juzgamiento. En palabras de Peña Cabrera, el hecho de que la
reparación civil se determine conjuntamente con la pena no significa en modo alguno
que a toda pena haya que anexársele una reparación civil, pues, no toda persona
responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente71.

En cuanto al modelo adversarial, traído a más por el NCPP, pueden resaltarse las
siguiente: - los efectos nocivos de la conducta criminal inciden de forma negativa sobre
los bienes jurídicos de la víctima. Sin embargo, las reglas y principios de una persecución
penal pública despojan a la víctima de su pretensión punitiva, reduciéndola a una mera
pretensión indemnizatoria, así evitar la venganza privada y como manifestación más
pura del poder soberano del Estado. Tal como se sostuvo, la relación procesal-
adversarial en el Proceso Penal la ocupan el persecutor público y el imputado, el
primero como encargado de ejercer la función acusadora y, el segundo como sujeto
pasivo de la relación jurídico-procesal. En dicha dialéctica, pareciese que la víctima no
ocupa lugar alguno, como mera convidada de piedra, a quien sólo se le reconoce una
pretensión privada.

El redescubrimiento de la víctima -como resultado del estudio criminológico

contemporáneo-, ha supuesto una redefinición de la víctima en todo el Sistema Penal.
Debiendo precisarse, que la Reparación no es una finalidad de la pena y del ejercicio
concreto del ius puniendi. Nuestra consideración, apunta hacia otras coordenadas.

En el plano de una Justicia Penal humanista, no se puede concebir que el papel de la

víctima en el Proceso Penal se reduzca a una mera pretensión reparatoria. De hecho,
hoy en día se habla de un plano de igualdad de lo sujetos procesales, que alcanza de
todos modos a la víctima (actor civil), a fin de dotarla de una serie de derechos, de

68 Berdugo Gómez de la Torre, I. y otros; cita de Marón de Espinosa Ceballos, E.B. y otros; Derecho Penal. Parte
General, cit., p. 938.
69 STS (español) de 29 se septiembre de 2001, citada por Marín de Espinosa Ceballos, E.B. y otros; Derecho Penal.

Parte General, cit., p. 938.

70 Muñoz Conde, F./ García Arán, M.; Derecho Penal. Parte General, cit.

71 Peña Cabrera, R.; Tratado de Derecho Penal…, cit., p. 692.

 potestades en el ámbito probatorio y en las facultades impugnativas (Arts. 104-105 in
fine).

Por otro lado, un sistema garantista debe evitar una segunda victimización. Quiere
decir, que en el ámbito de la criminalidad violenta, se cubra a la víctima (agraviado) de
una serie de medidas de protección y de tutela, a fin de que no sea victimizada por
segunda vez (Título V del Libro II – Medidas de Protección). Un sistema de protección
que no se oriente a propósitos exclusivamente utilitaristas, de resguardar la eficacia de
la investigación, sino sobre todo, a fin de cautelar la intangibilidad de la víctima, como
individuo que merece ser reivindicada por la justicia y por la sociedad. Mucho se ha
hecho en estas últimas décadas a favor del imputado, en cambio a favor de la víctima
sólo se han realizado esfuerzos mínimos, que no han podido calar hondo en el espíritu
de ellas.

El proceso penal escribe GARCIA-PABLOS de Molina, garantiza escrupulosamente la

vigencia efectiva de los derechos del acusado reconocidos por las leyes. Por el contrario,
la víctima inocente del delito solo inspira, en el mejor de los casos, compasión: a
menudo desconfianza, recelo, sospechas72. Todo lo cual redunda en un debilitamiento
significativo de lo que debe significar la tutela judicial en un Estado de Derecho.

La victima ingresa entonces al procedimiento penal, constituyendo una relación

triangular, conjuntamente con el imputado y el fiscal, no como acusador público, sino
como sujeto procesal que dirige su actuación a garantizar la efectiva tutela judicial de
su pretensión indemnizatoria. Por su parte, la administración de justicia debe procurar
que el ofendido no sufra de una segunda victimización y de rodearlo de una serie de
derechos y garantías que lo reafirmen como “víctima” y no como un mero protagonista
de un hecho casual y natural.

La personalización del conflicto social -producido por el delito-, importa una

redefinición político criminal que se adscribe en una tendencia reductora de la violencia
punitiva, más llevada al consenso y a la reparación.

El NCPP, introduce la figura del Querellante particular, a quien se le atribuye la potestad

de promover la acción penal en el caso de aquellos delitos perseguibles por acción penal
privada, tal como se desprende del tenor literal del artículo 107º. A quienes se le
conceden una serie de facultades, como es de advertirse en el caso del actor civil; a ello
debe sumarse la posibilidad de desistirse de la querella, en cualquier estado del

72 García-Pablos de Molina, Antonio; Tratado de Criminología. (Introducción. Modelos teóricos explicativos de la

criminalidad. Prevención del delito. Sistemas de respuesta al crimen). 2da. Edición. Tirant lo blanch,
Valencia, cit., p. 164.
 procedimiento, sin perjuicio del pago de costas. El desistimiento podrá ser expreso o
tácito73.

3.1. Parte (Actor) Civil.

La parte civil constituye un sujeto legitimado en el proceso, -que al momento de

adquirir personería-, se le faculta para interponer los recursos que sean necesarios
para asegurar el pago de una reparación civil, proporcional a los daños causados por
la comisión del delito.

Actor civil es aquel que se apersona ante la jurisdicción, como agraviado o, como
directo perjudicado por la comisión del delito, quien pretende obtener un
resarcimiento económico por parte del imputado o de terceros responsables. Puede
o no coincidir con el ofendido según el delito y los efectos que haya producido,
apunta ASENCIO MELLADO.

La propia persona interesada escoge la reparación civil en el proceso penal, escribe

Del Valle Randich, pues con ella espera el resarcimiento o la indemnización, para lo
cual requiere de una sentencia favorable. El NCPP, prevé en el artículo 98.1, que la
acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte
perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para
reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.

La legitimidad para constituirse en Parte Civil, la tiene el agraviado, sus ascendientes

o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo
grado, sus padres o hijos adoptivos o su tutor o curador74. La persona que no ejerza
por sí sus derechos, será representada por sus personeros legales (art. 54° del C de
PP).

Los requisitos para constituirse en Parte Civil son los siguientes:

a) Que se haya promovido la acción penal en la jurisdicción penal.

b) La existencia de un daño efectivo o una probabilidad potencial de lesión, aunque

en el caso de los delitos de peligro abstracto bastará con la verificación de una

73 Artículo 110º.
74 Así, el artículo 99º del NCPP.
 conducta que construido conforme a un juicio apriorístico, se presuma con aptitud
de peligro para un bien jurídico.

c) Legítimo interés y actual en su accionar; y,

d) Que no haya accionado en la vía civil por los mismos hechos. La petición de
constitución en Parte Civil por parte del legitimado hacerlo, podrá formularse
verbalmente o por escrito ante el Juez Penal; la primera alternativa deberá hacerse
constar en un acta especial. Ante esta petición el Juez Penal tiene dos opciones: -
accede a la petición o la deniega mediante auto motivado. Contra esta última
resolución, el pretensor podrá interponer recurso de apelación, incidente que será
finalmente resuelto por la Sala Penal competente. El auto que dicte el Juez
constituyendo en parte civil al agraviado, tanto el Fiscal como el imputado podrán
oponerse por escrito -debidamente fundamentado-, dentro del tercer día de
notificado por escrito. Dicha oposición será tramitada vía incidental, contra lo
resuelto por el Juez Penal cabe el recurso de apelación ante la Sala Penal.

El C de PP, no lo dice, pero la posibilidad de apersonarse como parte civil, puede

darse hasta antes de la acusación, ehasta antes de culminada la etapa de Instrucción,
coherente con el artículo 101º del NCPP. Cuestión importante, que se tiene del nuevo
corpus adjetivo, es que se delimita normativamente las repercusiones jurídicas, en
cuanto a la constitución en actor civil, pues, dicha calidad procesal, impide que se
pueda presentar demanda indemnizatoria en la vía civil; a menos que se desista
como tal, antes de la acusación fiscal75.

3.2. Facultades de la Parte Civil.

El actor civil podrá ofrecer todas las pruebas que juzgue conveniente para esclarecer
el delito, todas aquellas pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de
inocencia y que sirvan para demostrar la vinculación subjetiva del imputado con el
hecho punible. No podemos olvidar que la pretensión civil está subordinada -en
principio-, a una sentencia condenatoria. Con una sentencia absolutoria o con un
auto de sobreseimiento el actor civil verá frustrados sus intereses resarcitorios, con
las salvedades descritas en el NCPP. Aquello no es impedimento, a que el Fiscal -en
su función acusadora-, decline en su labor de demandar ante la judicatura, el pago
de una reparación civil proporcional al daño irrogado.

75 Artículo 106º.
 Con el propósito de promover su derecho reparador, el actor civil podrá designar
abogado, tanto en la instrucción como en el juzgamiento. En algunos casos, su
concurrencia podrá ser calificada como obligatoria por la Sala Penal.

Al adquirir personería, el actor civil podrá promover una serie de incidentes y de

recursos ante la instancia jurisdiccional, sobre cuestiones que afecten su derecho, e
intervenir en los que hayan sido originados por el Ministerio Público o el inculpado.
En consecuencia, todos los incidentes y resoluciones que recaigan en el proceso,
deberán ser debidamente notificados en su domicilio procesal, paa ejercitar a
plenitud tal derecho. Asimismo, tiene la facultad de interponer los recursos
impugnativos de apelación y de nulidad, conforme a la vía procedimental respectiva.

El artículo 290° del C de PP, prescribe que la parte civil puede interponer recurso de
nulidad, remitiéndose únicamente al monto de la reparación civil, salvo el caso de
sentencia absolutoria; sin embargo, ante una sentencia condenatoria que hubiese
condenado por un delito ajeno al instruido o por haber tipificado erróneamente, no
habrá impedimento para que el actor civil se refiera en el recurso impugnativo al
respecto. Entonces, tratándose de una sentencia absolutoria, no existirá
impedimento alguno, para que el actor civil, haga referencia a las variables que
sostienen la imputación delictiva, así como a las que refieren a la responsabilidad
civil.

En el caso del NCPP, al tomar lugar, un proceso de partes (adversarial), la facultad de

proponer pruebas, importa también un derecho del actor civil así, como el
cuestionamiento de las partes ofrecidas por sus contrincantes. Así, como participar
en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los
recursos impugnativos que comprende la Ley, así como solicitar la imposición de
medidas de coerción de naturaleza real76. Finalmente, de acudir al Juez de la IP,
cuando se presuma la comisión de ciertas irregularidades en el proceso.

3.3. El procurador como abogado del Estado.

Según lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo Nº 1068 – Sistema

de Defensa Jurídica del Estado, que deroga el DL Nº 17537, e dispone lo siguiente:

76 Artículo 104º.
 “El presente Decreto Legislativo tiene por objeto la creación del Sistema de Defensa
Jurídica del Estado con la finalidad de fortalecer, unificar y modernizar la defensa
jurídica del Estado en el ámbito local, regional, nacional, supranacional e
internacional, en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos
administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitrajes y conciliaciones, la que
está a cargo de los Procuradores Públicos, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia
y está representado por el Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado.
Cuando se mencione el vocablo Sistema se entenderá referido al Sistema de Defensa
Jurídica del Estado.

El Sistema de Defensa Jurídica del Estado es el conjunto de principios, normas,

procedimientos, técnicas e instrumentos, estructurados e integrados funcionalmente
mediante los cuales los Procuradores Públicos ejercen la defensa jurídica del Estado”.

Cada estamento o repartición pública, se encuentra representado por una

Procuraduría Pública, sin embargo, el Estado ha considerado pertinente designar
Procuradores (ad hoc) en determinados casos punibles de relevancia pública en
razón de la naturaleza jurídica del delito cometido, del status funcional del autor del
delito (intraneu), así como la conformación y engranaje de asociaciones delictivas
(ámbito de la criminalidad organizada).

Los Procuradores Públicos para ser considerados parte en el proceso penal, deberán
primero adquirir personería civil según lo prescrito por el artículo 54° y ss., del C de
PP. Antes de la dación de la Ley N° 26781, los jueces y magistrados estaban en la
obligación de conceder de oficio los medios impugnativos; en las sentencias que
fueran desfavorables para el Estado. Su derogación vino argumentada por la
necesidad de garantizar un plano de igualdad a todos los sujetos procesales
involucrados.

4. EL TERCERO CIVIL RESPONSABLE.

Los factores que inciden en la imputación delictiva, son de naturaleza estrictamente

personal, acorde a las categorías dogmáticas de la capacidad de acción, la imputación
individual (responsabilidad), así como la necesidad de pena, en armonía con lo glosado
en el artículo 26º del CP, no pueden trasladarse sin más a sujetos ajenos a la
participación delictiva. En el caso de los partícipes, las incidencias jurídicas de las causas
de justificación que concurren en el autor, sí les resulta aplicable, en mérito al principio
de «Accesoriedad Limitada».
 En el caso de la responsabilidad civil, la situación corre una suerte distinta. Puede
también extenderse la responsabilidad civil a terceras personas, que no han participado
mediante aportación delictiva alguna en la comisión del hecho punible objeto de
persecución penal, sin que ello suponga vulnerar el principio penal de la responsabilidad
individual.

La responsabilidad directa del pago de la indemnización pecuniaria corre a cargo del

imputado y, la indirecta a cargo del tercero civilmente responsable.

DEL VALLE RANDICH, apunta que el que responde por la reparación civil es el mismo
autor del delito se la llama a este tipo de responsabilidad: directa; pero no siempre son
ellos los que pagan el monto de la reparación, sino que existen terceras personas
quienes, sin haber participado en el hecho criminoso, están obligados al pago de la
reparación civil por el daño que se ocasione, sea porque el delito o la culpa, han sido
producidos, por incapaz (art. 1142 i 1143 del C.C.) en cuyo caso el padre, en su defecto
madre, tutor o el curador, son responsables por los daños que causen sus hijos menores
o personas sujetas a su guarda o dependencia, en todos estos responden por los daños
que irroguen (culpa in vigilando, in eligendo) o por responsabilidad por riesgo (culpa in
custodio), art. 1145 i 1146 del C.C., a este sistema de responsabilidad se le llama:
indirecta.

Escribe VILLAVICENCIO, civilmente responsable es la persona –tercero- llamado a

responder por el delito cometido por el imputado.

El NCPP, establece en el artículo 111º, que las personas que conjuntamente con el
imputado tengan responsabilidad civil por las consecuencias del delito, podrán ser
incorporadas como parte en el proceso penal a solicitud del Ministerio Público o del actor
civil.

Sin duda, será el actor civil, el más interesado, en hacer ingresar al proceso, al tercero
civil, a fin de que se garantice la efectiva prestación de la obligación indemnizatoria.
Máxime, si el imputado no cuenta con recursos económicos suficiente. Debiéndose
precisar al respecto, que el tercero civil, cuente también con ciertos derechos y
garantías, a efectos de defender sus intereses patrimoniales. Así, también, que la
obligación resarcitoria en contra el tercero civil, contendía en la sentencia condenatoria,
pude efectivizarse aun estando aquel en un rebeldía o falta de apersonamiento77.

77 Artículo 113º.
Como señala Manzini, la responsabilidad civil puede gravar también sobre otra persona,
por el hecho ajeno, o sea por responsabilidad indirecta. Al respecto el artículo 95° del
Código Penal, prescribe que la reparación civil es solidaria entre los responsables del
hecho punible y los terceros civilmente obligados. Entonces, como escribe Vasquez
Rossi, se trata de personas ajenas a la relación procesal civil anexa, ya que de acuerdo
con la ley civil sustantiva responden patrimonialmente por actos del accionado directo;
son los denominados -terceros civil responsables-, que vendrían a integrar la relación
civil en virtud de una responsabilidad indirecta. Estas terceras personas se encuentran
relacionadas con el imputado en razón de determinados vínculos ora legales ora
parentales ora laborales. Así el padre o el tutor de un inimputable, deberá responder
con su patrimonio por los daños causados por el delito. Fenech, afirma que tiene
legitimación para ser responsable civil el que por título lucrativo hubiere participado en
los efectos de un delito.

García Rada, clasifica la responsabilidad nacida de la ley civil de la siguiente manera: a)

la responsabilidad de los padres, tutores y curadores por los actos que cometan sus
hijos menores, sus pupilos o los mayores sometidos a curatela; b) la responsabilidad de
los patronos por los actos ilícitos cometidos por quienes se encuentran bajo su
inmediata dependencia como son sus servidores; c) responsabilidad del propietario del
vehículo por los hechos practicados por el conductor al conducir el vehículo que le ha
entregado. A esta clasificación habría que agregar la responsabilidad de la persona
jurídica -ante hechos punibles cometidos por sus órganos representantes-; si bien es
claro que la responsabilidad penal exige la presencia de un sujeto con capacidad de
acción y con culpabilidad, aquello no es extensible al campo jurídico-civil que construye
la responsabilidad en base a categorías conceptuales marcadamente diferentes a la
jurídico-penal.

En síntesis, para adquirir esta cualidad procesal se necesita únicamente poseer

capacidad civil. Un ejemplo sería la responsabilidad civil de las personas naturales o
jurídicas, propietarios de vehículos, susceptibles de generar riesgos no permitidos
(estados de lesión), en el ámbito del tráfico vario, donde en muchas oportunidades
toman lugar los accidentes de tránsito que pueden llevar consigo resultados fatales: -
muerte o graves lesiones en las personas. Si bien sus dependientes son los que con su
acción pueden generar riesgos no permitidos en franca inobservancia de las reglas de
tránsito, ellos son los autores directos, estos terceros serán responsables civiles
subsidiarios.

El tercero civil responsable debe ser llamado por la justicia penal, para apersonarse al
proceso de la forma prevista por la ley procesal. Para tal efecto, debe ser debidamente
notificado por el juzgador para que pueda hacer uso del derecho irrestricto de defensa
 que constitucionalmente le asiste; así también, la contradicción de la imputación que
se le atribuye, para presentar pruebas a su favor y asistiendo a las diligencias
investigatorias dirigidas a refutar su condición de tal. Al tercero civil responsable le
alcanza en cuanto los bienes del imputado no sean suficientes para el pago de la
reparación civil, primero se gravan los bienes del imputado y si estos no son suficientes
se procede a gravar (embargo) los del tercero civil responsable, quedando siempre el
derecho de repetir por lo pagado. En palabras de Armenta Deu, el responsable civil
subsidiario es la persona, diferente del responsable directo, que ante la insolvencia de
éste, responde de las consecuencias civiles del hecho delictivo.

El Tercero Civil Responsable, puede ser también una persona jurídica, la empresa,
cuando aquélla fue instrumentalizada para la perpetración del hecho punible, por
quienes ejercen el dominio de sus órganos de representación; pudiéndose presentar, -
también-, la figura de la persona jurídica como «sujeto de imputación» de las
Consecuencias Accesorias, contenidas en el artículo 105º y 105-A del CP, asumiendo
una posición de naturaleza dual, para lo cual se le deberá garantizar a la persona
jurídica, el debido proceso y los alcances de la tutela judicial efectiva, a partir de los
criterios adoptados por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 7-2009/CJ-11678.

5. LA POLICÍA NACIONAL.

Maier, nos relata que la palabra “policía” proviene del griego antiguo (en caracteres
latinos= polis), cuyo significado equivale a la organización social ática, el Estado-ciudad,
y, más directamente, de la palabra politeia, que designa la cualidad de una persona de
ser gregaria y convivir con otros bajo una organización social, en ese entonces, ser
ciudadano de un Estado-ciudad.

La aparición del Estado Republicano, instituido por varios poderes públicos, demandó
la creación de entidades estatales represoras, investigadoras y persecutorias,
destinadas a realizar una labor de contacto directo con el delito; así, la policía realiza
toda una tarea en suma relevante, mediante una serie de actos investigativos,
conducentes a acreditar la materialidad del delito e identificar a los presuntos autores
del hecho punible.

En palabras de Tiedemann, la policía tiene dos esferas de acción claramente delimitadas

entre sí. En primer lugar, ha de prevenir los peligros que amenazan a la seguridad
pública o al orden público. Aquí sigue diciendo el autor, tiene su actividad carácter
conjurador (preventivo). Además, participa también en la persecución penal. En esta

78 Vide, Peña Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. II, 5ta. edición, IDEMSA, Lima, 2017.
cualidad es un órgano para la investigación y esclarecimiento de delitos, con funciones
represivas y coercitivas.

De ambas cualidades se tendrían dos funciones complementarias: - de prevención,

evitando y previniendo la comisión de delitos, y de represión, en el uso de la fuerza
pública, así detener a los sospechosos de la notitia criminis y de ponerlos a disposición
en los órganos de justicia.

Finalmente, la policía tiene facultades investigativas como órgano coadyuvante de la

fiscalía, para esclarecer y averiguar los hechos materia de denuncia penal.

La persecución penal no es sólo tarea del persecutor público, pues tal como lo estipula
la Ley Fundamental, en su artículo 159º, la dirección de la investigación recae sobre el
Fiscal y, a tal efecto, los efectivos de la policía nacional se someten a sus mandatos, en
el ámbito estricto de dicha actuación. La policía, entonces, despliega funciones muy
importantes en el marco de la persecución penal; propiamente en el área de la
criminalística, en la prevención y combate de toda manifestación delictiva; deteniendo
a los presuntos autores, interviniendo sospechosos, persiguiendo fugitivos,
resguardando la seguridad pública, evitando, realizando operativos contra el crimen,
etc.

Dichas actuaciones, para ser legales y legítimas, deben desarrollarse y ejecutarse

conforme a los marcos de legalidad, en armonía con las previsiones de orden
constitucional.

En este afán investigativo, la policía nacional es la agencia estatal que toma el primer
contacto con la comisión de un hecho punible, en los denominados “delitos flagrantes”
y en esta primera identificación ejecuta una variedad de actos, destinados a asegurar la
finalidad probatoria en el proceso penal: - actos de aprehensión y adquisición de
pruebas (incautaciones, allanamientos en lugares sobre objetos referidos al corpus
delicti), detenciones personales únicamente en el caso de delito flagrante –en este caso
deberá inmediatamente oficiar al Fiscal y al Juez penal competente bajo
responsabilidad funcional-, o al amparo de una resolución judicial motivada.

Tanto a nivel de Investigación Preliminar como en el proceso penal propiamente dicho,

la policía nacional a través de sus dependencias especializadas, coadyuva al Ministerio
Público en una serie de actos procesales o de diligencias investigativas, que necesita de
personas especializadas en determinados campos del conocimiento, comprendidas la
ciencia criminalística, que vendrían a ser los peritos, sujetos que por su alto grado de
profesionalidad y de versación en una determinada materia, ilustran al juzgador sobre
 el thema probandi mediante dictámenes a fin de colaborar a que se esclarezcan los
temas fundamentales del proceso penal.

La Constitución Política del Estado atribuye a la policía nacional una serie de labores,
para el mantenimiento de la seguridad y el orden público interno, consagrados en el
artículo 166° y son los siguientes: a) Garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. b) Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. c) Garantizar el
cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. d) Vigilar y
controlar las fronteras; y, e) Prevenir, investigar y combatir la delincuencia.

Como bien anota Cubas Villanueva, lo dispuesto en este artículo con relación a la
prevención, investigación y lucha contra la delincuencia, tiene que ser interpretado en
concordancia con lo dispuesto por el artículo 159° inc. 4 del CPE, que concede al
Ministerio Público la facultad de “conducir desde su inicio la investigación del delito.
Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función”.

En un Estado Constitucional de Derecho, el representante del Ministerio Público es el

órgano persecutor, titular de la acción penal y director de la Investigación Preliminar,
en esta función primordial se sirve de la policía nacional como órgano estatal
coadyuvador a realizar todos los actos investigativos necesarios en la etapa pre-
procesal, que es el acopio de suficientes indicios razonables de la comisión de un delito.
Todas las diligencias que efectúe la policía nacional deberán ser asistidas por la
presencia física insustituible del representante del Ministerio Público; el Fiscal es el
sujeto que visa de legalidad dichas actuaciones, para que puedan tener valor probatorio
en el proceso penal.

La Ley N° 27934, atribuyó a la Policía Nacional la realización de determinadas diligencias

sin presencia del representante del Ministerio Público, cuando el Fiscal se encuentra
impedido de asumir de manera inmediata la dirección de la investigación, debido a
circunstancias de carácter geográfico o de cualquier otra naturaleza (art. 1°, in fine)79.
Todas las pruebas que ameriten diligencias policiales a excepción de las pruebas pre-
constituidas deberán ser actuadas en un Juicio Oral público, contradictorio y de amplia
inmediatez entre los sujetos procesales.

En palabras de Rives Seva, el atestado no ratificado en el juicio oral es un acto pre-

procesal inidóneo para desvirtuar la presunción de inocencia.

79 Modificada por el Decreto Legislativo Nº 989 del 22 de julio del 2007.

Aquellas diligencias que realice la policía (prueba prohibida o ilícitamente obtenida),
que signifiquen la vulneración de derechos fundamentales serán consideradas nulas,
como una confesión inducida, sin presencia del abogado defensor o aquella, producto
de violencia, tortura o intimidación.

En suma, como dice Maier, la Policía como institución cumple tareas importantísimas
en un sistema penal que parte, como regla de principio, de la persecución penal pública.
La policía como agencia estatal represora como afirmaba Weber, es un ente burocrático
legalmente legitimado para realizar procesos de criminalización secundaria a través de
un conjunto de actos de injerencia sobre bienes jurídicos estrictamente personalísimos.

Al final de los actos investigativos en la fase de Investigación Preliminar, la jurisdicción

policial encargada plasma sus conclusiones en un documento denominado “Atestado
Policial”. El artículo 62° del Decreto Legislativo N° 126, disponía que el Atestado
“constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad por los
Jueces y Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artículo 283 del Código”. Al respecto
García Rada, escribe, que el atestado actuado bajo la vigilancia del Ministerio Público
constituye una prueba importante, pues se ha actuado cuando el detenido no sufre las
influencias del medio ambiente y con las garantías que le proporciona la presencia de
su defensor y, en caso necesario, del Fiscal.

Nuestra posición, es que la presencia del Fiscal –como defensor de la legalidad-, resulta
imprescindible en cualquier diligencia investigativa, que va a significar un acto de
injerencia sobre los bienes del imputado, máxime si aquéllos podrían vulnerar derechos
fundamentales.

El atestado policial es un dictamen elaborado por una entidad administrativa, como tal
deberá ser valorado concienzudamente y no con carácter vinculante, pues si a criterio
del Fiscal estas diligencias no han sido llevadas de forma deficitaria, deberá actuar todas
las diligencias necesarias que le puedan otorgar un mayor nivel de convencimiento. El
NCPP es claro, al indicar que el representante del Ministerio Público, puede investigar
por si mismo los hechos -materia de imputación-, o encargar a la policía, las primeras
diligencias investigativas.

Al respecto, San Martín Castro escribe, que dichos actos no son prueba documental, ni
tampoco pueden, al no ser diligencias sumariales, acceder al juicio mediante la lectura
prevista por los artículos 262° del Código de 1940 y 283° del Código procesal de 1991,
basándose en que se refieren a actuaciones irrepetibles en el juicio oral (juzgamiento).
Para que dichos actos puedan ser tenidos en cuenta, han de entrar en el proceso,
siguiendo en estricto las formalidades procesales, aplicándose entonces las reglas que
disciplinan la eficacia probatoria de estos últimos, mediante declaraciones testificales
de los funcionarios, que los realizaron, a ser ratificados, en presencia judicial,

Las prácticas inquisitivas que dan dado lugar, durante años, que han supuesto,
situaciones intolerables, según los mandatos que se derivan del Estado de Derecho,
pues sólo el persecutor público (fiscal), está funcionalmente encargado de calificar
preliminarmente el hecho y, no el efectivo policial, como se daban contenido en las
Conclusiones finales del llamado “Atestado policial”, así como otras prácticas policiales
arbitrarias y carentes de toda razonabilidad. Situación que cambia, de forma tajante con
las previsiones del NCPP, cuando deja de lado, el documento en cuestión, limitándose
a indicar en el artículo 68.2, que de todas las diligencias específicas en el articulado, la
policía sentara actas detalladas las que entregará al Fiscal. Respetará las formalidades
previstas para la investigación.

El Fiscal durante la Investigación Preparatoria puede disponer lo conveniente en

relación al ejercicio de las atribuciones reconocidas a la Policía, por consiguiente, se
reconoce normativamente que el persecutor público es el real conductor de la
Investigación penal y, como tal garante de los derechos fundamentales de los
justiciables.

Según las previsiones constitucionales, resulta siendo el Fiscal, quien dirige la

Investigación Preliminar y quien decide las actuaciones de la misma; la policía debe
acatar las órdenes que en esta materia imparta el fiscal. Entonces, la policía nacional
sólo puede actuar unilateralmente en el caso de delito flagrante o de inminente peligro
de perpetración, variables de percepción inmediata por parte de sus efectivos. Es pues,
el afiscal quien asume constitucionalmente la función de perseguir el delito, tal como
se desprende del numeral IV del Título Preliminar del NCPP.

Entonces, la pregunta sale a la vista: ¿Por qué se le han conferido a la policía la

posibilidad de pronunciarse en el llamado «¿Atestado Policial», tanto sobre la
punibilidad de la conducta como por la consiguiente responsabilidad penal del
imputado? Dichas facultades se corresponden únicamente con un modelo procesal
penal inquisitorial anti-garantista, no podemos olvidar que nuestro modelo procesal se
guía aún por el vetusto C de PP de 1940, el cual en sus artículos 59º y ss., regula la
intervención de la Policía Judicial en la investigación del delito, disponiéndose en el
artículo 60º los detalles que deben consignarse en el Atestado Policial, como los datos
recogidos, las características físicas de los inculpados presentes o ausentes, apodo,
ocupación, domicilio real y antecedentes entre otros, y la modificación producida a este
articulado por el artículo 1º del Decreto Ley Nº 21895 del 03/08/77, cierra la posibilidad
de que la policía pueda pronunciarse en sus conclusiones, sobre la tipicidad de la
conducta y la culpabilidad del imputado.
Es menester relevar, que la RM Nº 0456-90-IN-PNP, data del año 90, por lo tanto, es
asistemático y preconstitucional, por ende, no se adecua a los principios y garantías que
deben fluir de un sistema procesal penal garantista. Asimismo, la LOMP data del año
1981, el cual hace mención al Atestado Policial. Toda esta desfasada situación, permitió
que se produzcan inconsecuentes arbitrariedades y deficientes investigaciones, toda
vez, que el ciudadano, en vez de denunciar el hecho punible al Ministerio Público lo
hace ante la policía.

La situación descrita, incidió, que el fiscal decline en su función directriz investigativa,

limitándose a transcribir los términos del Atestado Policial, para de formalizar la
denuncia penal respectiva, se constituyó en una suerte de mesa de partes, entre la
policía nacional y el Poder Judicial.

Según los alcances normativos del NCPP, el artículo IV en su Título Preliminar, dispone
que el Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos
constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del
imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de
investigación que realiza la Policía Nacional, concordante con el artículo 61 inciso 2, que
determina que el Fiscal conduce la Investigación Preparatoria, por lo que practicará u
ordenará a la Policía los actos de investigación que corresponda.

Asimismo, este nuevo Código Procesal Penal, destierra la figura anacrónica del Atestado
Policial, al prescribir en su artículo 332 inciso 2, que: el Informe Policial, contendrá los
antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y
el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de
imputar responsabilidades.

5.1. La actuación de la Policía Nacional en la investigación, según el NCPP.

El NCPP ha refundido la Investigación penal en una sola etapa y ha conferido su

dirección al persecutor público en un régimen de monopolio. En la ordenación
normativa del C de PP de 1940, se comprende dos etapas en las cuales se realiza la
misma función. En efecto, el sistema de investigación inquisitivo -aún vigente en
Lima-, supone primero la realización de una etapa de Investigación Preliminar
(Sumarial) a cargo de un Fiscal Provincial Penal y luego de abierto el procedimiento
penal, da lugar a la Instrucción, donde el Juez Especializado en lo Penal toma en sus
manos la investigación del delito.
Descripción del estado de las cosas, que implicaba una duplicidad y repetitividad
innecesaria de los actos investigativos, con la consiguiente pérdida de tiempo,
eficacia y validez probatoria, así como la ruptura de la unidad de la investigación.

El Sistema de Investigación acogido en el nuevo sistema procesal-penal, se sujeta a

los estándares mínimos, que se plasman en los Tratados y Convenios Internacionales
en rigor, que dan prioridad a principios procesales fundamentales, como el derecho
a un juicio sin dilaciones indebidas y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.
De esta forma el procedimiento obtiene celeridad, eficacia y un abanico de garantías
para los justiciables.

La investigación se determina a partir de la estrategia que para tal fin elabora el

Fiscal, quien como Director de la misma, deberá de ordenar la realización de una
serie de diligencias y solicitar al Juez la adopción de medidas restrictivas y limitativas
de derecho. El Título Preliminar del CPP, reconoce esta potestad, al órgano
requirente en su artículo IV. Función investigadora que desarrolla conjuntamente
con la Policía Nacional, institución que se somete a las directrices que el Fiscal
imparte en dicho ámbito del proceso. Empero, la conducción de los actos de
investigación por parte del persecutor oficial, no pueden medirse sólo en términos
de eficacia, sino sobre todo, en un orden de garantías para los justiciables. El último
párrafo del artículo IV.2 del Tít. Prel., establece que el Ministerio Público controla
jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. Potestad
sumamente importante que asume el Fiscal, en la medida, que es en esta etapa
donde se produce -por lo general-, la afectación a derechos fundamentales, en la
obtención de la evidencia de incriminación.

Para asegurar la eficacia de la Investigación Preparatoria, el NCPP ha conferido, a los

órganos de persecución penal, mecanismos e instrumentos de especial relevancia en
orden a la obtención de pruebas y, para cautelar las garantías fundamentales, se ha
revestido al Fiscal como el contralor de la legalidad de las actuaciones investigativas.

Dicho de otro modo: el modelo procesal penal ajustado al Estado Social y

Democrático de Derecho, supone afianzar la conducción de la investigación por parte
del Fiscal y minimizar las facultades de la Policía de forma individual y discrecional,
como el medio arbitrado de interdicción del aparato público. Contrario sensu, en el
marco de un Estado de Policía las facultades y potestades de los efectivos policiales,
se sobredimensionan, con la consiguiente merma de los derechos y libertades
individuales. Constituyendo en realidad un modelo de persecución más llevado a la
represión que a la prevención del delito.
 KAI AMBOS, analizando las funciones del ministerio fiscal de su país (Alemania), cita
al Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof), “garantizar el correcto transcurso
de las investigaciones y ejercer el permanente control jurídico de la actividad de
investigación policial...; está obligado a ejercer la función de control y dirección,... la
competencia exclusiva en la dirección material80. El artículo 322.1 del NCPP, estipula
que el Fiscal dirige la Investigación Preparatoria. A tal efecto podrá realizar por si
mismo o encomendar a la Policía las diligencias investigativas, que considere
conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a
solicitud de parte, siempre que no requieran autorización judicial ni tengan
contenido jurisdiccional.

En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65º. Este dispositivo

legal, consagra la conducción de la investigación por parte del Fiscal y su posición de
contralor jurídico de la actuación policial en dicho ámbito del proceso.

El Ministerio Público es una institución con autonomía e independencia

constitucional, órgano requirente ajeno al Poder Judicial. Mientras que la Policía
Nacional es una institución adscrita al Poder Ejecutivo – Ministerio del Interior. La
relación que existe entre ambas instituciones ha sido determinada
constitucionalmente, concretamente en el artículo 159º inciso 4) en el Capítulo X
(Del Ministerio Público).

Recién con la dación de este NCPP, se ha desarrollado legalmente la forma articulada

y coordinada, en que deben actuar ambos organismos en la investigación. Bajo la
premisa de la conducción de la investigación preparatoria por parte del fiscal. Lo que
significa que la policía nacional se sujeta a las directrices que imparta el órgano
persecutor, sin que ello implique una sumisión ciega. Es por ello que uno de los
principales inconvenientes que se han advertido en el proceso de reforma, es la
ausencia de compromiso compartido que debe existir entre ambos organismos
públicos. Coordinación y colaboración permanente conforme a intereses jurídicos
superiores, dejando de lado posturas unilaterales que no conducen a nada.

La lucha contra la criminalidad revela diversas aristas, desde el control policial en

lugares públicos hasta la actuación de los Tribunales que se plasma en las sentencia
de condena. El delito es una manifestación fenoménica que se presenta en diversos
lugares y tiempos. Siendo la policía, -que por su ubicación geográfica y operacional-,

80 Ambos, Kai; Control de la policía por el fiscal versus dominio policial de la instrucción. En: Derecho Penal
Contemporáneo. Revista Internacional. 1 – octubre-diciembre 2002, Bogotá-Colombia. LEGIS, cit., p.
151.
 está en condiciones de hacerse presente de inmediato en la escena del crimen. Es
pues fácticamente imposible, que el fiscal pueda hacer acto de presencia ni bien
conocida la noticia criminal; el persecutor no es un funcionario que pueda actuar de
forma abierta contra el crimen, esta facultad es de verse en el efectivo policial. No
obstante, es ahí donde pueden producirse las contradicciones, cuando en esa labor
“preventiva”, el efectivo policial, hace uso desmedido y desproporcional, de la
violencia coactiva o cuando las leyes equívocamente le confieren amplias facultades
de intromisión en los derechos y libertades individuales de los ciudadanos.

El cuadro resultante es claro: la lucha preventiva contra la criminalidad se ha

separado en gran medida del umbral procesal-penal de la sospecha inicial. De facto
tiene lugar un procedimiento de diligencias policiales previas, cuya finalidad principal
consiste en darle cuerpo de sospecha concreta a suposiciones criminalísticas de todo
punto subjetivas81.

Concretamente, el NCPP entra en franca contradicción con las funciones del

Ministerio Público en el nuevo modelo procesal-penal, cuando le reconoce amplios
poderes discrecionales a la Policía Nacional en el llamado “Control de Identidad”
(Arts. 205-210). De esta forma, el cuerpo adjetivo se aleja de la razonabilidad que
debe regir la intervención del poder público, y acoge concepciones inconsistentes y
vagas, que en un país como el Perú, a lo que va a conducir es irremediablemente a
un proceso de criminalización selectiva. De ahí las críticas formuladas contra estas
facultades de control ciudadano, desarrolladas en una monografía específica y
singular, respaldadas doctrinariamente por reconocidos juristas82.

En resumidas cuentas, la investigación penal debe esta revestida de una serie de

garantías para los justiciables, para que el poder de coacción estatal, no desborde el
plano axiológico, que sujeta su actuación funcional.

Acorde al sistema «Garantista», esto implica poner en manos del Fiscal la conducción
de la investigación del delito y el control de la actuación policial, así proteger los
derechos fundamentales del imputado. Intervención del órgano persecutor, que
debe tomar lugar de forma temprana, así evitar excesos de los agentes públicos y
cautelando la vigencia de los derechos procesales del imputado, ni bien es sometido
a un acto de coercibilidad estatal83.

81 Ambos, Kai; Control de la policía por el fiscal..., cit., p. 169.

82 Así, el profesor español Manuel Miranda Estrampes en el Prólogo de la obra en referencia.
83 Así, Ambos, Kai; Control de la policía por el fiscal..., cit., p. 176.
 En mérito a lo descrito, diremos que las funciones del órgano policial se ramifican en
dos vertientes: uno de naturaleza preventivo-represora que actúa directamente
sobre los bienes del imputado, impidiendo su realización típica y consumativa,
deteniendo a los presuntos autores y/o partícipes, dirigidos a la adquisición y
obtención de objetos y medios referidos al corpus delicti; y en una fase posterior a la
comisión del delito, dirige sus actos investigativos de una forma retrospectiva, de
reconstruir históricamente los hechos, para identificar a los responsables y para
acreditar la hipótesis delictiva, de acuerdo a las funciones que la ley procesal define.

Sintéticamente, Maier la define como una tarea de investigación de la verdad y de

auxilio a los funcionarios de la persecución penal que cumple la policía en relación a
hechos ilícitos ya sucedidos, conforme a la ley procesal penal, a las limitaciones que
ella le impone y mediante las facultades que esa misma ley le concede.

 Actividades.

Distingue los roles que cumple cada sujeto procesal y cueles son sus atribuciones, así como
sus deberes y derechos.

 Estrategias metodológicas.

Mediante lecturas seleccionadas y casos tipo.

SEMANA 8. - Examen parcial.