UNIDAD XVII

“DEL EJERCICIO Y EXTINCION DE ACCIONES Y PENAS”

1) Concepto de la acción penal. La acción penal pública. La acción privada. La acción dependiente de
instancia privada. Enumeración y caracteres de cada una de ellas, delitos que comprenden.

2) Extinción de las acciones. Enumeración y concepto: a) La muerte del imputado; b) La amnistía,

diferencias con el Indulto; c) La Prescripción de la acción penal. Término (arts. 62 y 63 del C.P.). Causas de
suspensión e interrupción; d) Renuncia del agraviado en los delitos de acción privada; e) Suspensión de
Juicio a Prueba, art. 76 bis. Del C.P.

3) Causas de extinción de la pena: La prescripción-Indulto-Muerte del Condenado. Perdón de la parte

ofendida-Extinción de la pena de multa. 4) La Acción Civil. Naturaleza y Fundamentación. Formas de
reparación. El ejercicio de la acción civil.

1.- ACCION PENAL. Concepto. La acción penal pública. La acción privada. La acción dependiente de
instancia privada. Enumeración y caracteres de cada una de ellas, delitos que comprenden.

1.1.- Acción: Concepto

Eduardo J. Couture dice que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto
de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una
pretensión.

Tenemos tres acepciones distintas de acción, según el autor uruguayo: a) como

sinónimo de derecho b) como sinónimo de pretensión, es éste el sentido más usual del vocablo, en
doctrina y en legislación; se habla, entonces de "la acción fundada y de la acción infundada" "de la
acción real y acción personal" de "acción civil y acción penal", de "acción triunfante y acción
desechada". Manifiesta Couture que con estos vocablos la acción es la pretensión de que se tiene un
derecho válido y en nombre del cual se promueve la demanda respectiva. En cierto modo, esta
acepción de la acción como pretensión se proyectó como la demanda en sentido sustancial;
c) como sinónimo facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla
entonces, de un poder jurídico que tienen todo individuo como tal, y en nombre del cual es
posible acudir ante los jueces ante demanda de amparo a su pretensión. El hecho de que esta
pretensión, sea fundada o infundada, no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar;
pueden promover sus acciones en justicia aún aquellos que erróneamente se consideran
asistidos de razón", según palabras de Couture.

La primitiva represalia y la instintiva tendencia de hacerse justicia por su mano

desaparecen del escenario social para dar entrada a un elemento sustitutivo inspirado en el propósito
de tener la justa reacción con un acto racional y reflexivo de los órganos de la colectividad
jurídicamente ordenados.

1.2.- Acción civil y acción penal.

Es muy difícil trasladar el concepto de la acción, del proceso civil al proceso

penal, porque el proceso civil se desarrolla alrededor de una acción, real o hipotética, de
derechos y obligaciones recíprocos entre autor y demandado, mientas que en el proceso penal no
tiene sentido hablar de derechos y obligaciones recíprocos entre dos partes. El Código Penal
no regula relaciones personales entre dos o más sujetos, sino que contiene mandamientos y
prohibiciones sancionados con una pena en caso de incumplimiento. Ni siquiera puede decirse
que exista una relación penal entre el autor y la víctima del delito; lo que hay es una relación entre
el Estado y el imputado. No hay una relación privada entre dos, sino una relación pública entre toda la
sociedad de un lado, y el inculpado del otro lado. Cuándo se pone en movimiento la jurisdicción penal
no se reclama el reconocimiento de un derecho sustantivo sino un pronunciamiento judicial
de culpabilidad o inocencia.
 La acción penal es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas o
al Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el
proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida 1

1.3.- ¿Es lo mismo acción Penal y pretensión penal?

Diremos que definitivamente no es lo mismo, toda vez que la acción penal no es parte
del proceso penal. La acción penal es lo que mueve al juez para iniciar el proceso penal.
Algunos autores confunden acción con pretensión penal. Manzini manifiesta que
la acción penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva del Estado resultante o
derivada de un delito, criterio que un sector doctrinario considera erróneo, en virtud de que la
finalidad sustancial de la acción penal es coadyuvar para que se active el órgano jurisdiccional
penal, y nada más.

En consecuencia, la acción penal tiene una sola finalidad: estimular al órgano

jurisdiccional penal, activar dicho órgano para la iniciación del proceso penal, pero ejercida la acción,
según algunos autores, fenece la acción.

Para ese sector doctrinario la acción no vive en el proceso, no se traslada al proceso. La

acción, como poder jurídico capaz de estimular al órgano jurisdiccional, existe hasta tanto
cumpla su finalidad, es decir, hasta el momento en que es ejercida.

No obstante, debemos señalar, desde nuestro punto de vista que la acción penal
persiste durante el tiempo previsto para la prescripción de la acción penal. Por ende, no
compartimos el criterio que sostiene que la acción penal en el momento que se inicia fenece. La acción
penal se inicia con el objeto de impulsar un proceso para que se investigue y luego, se juzgue un hecho
que se considera delito. La pretensión punitiva del Fiscal podría ser, la absolución o la condena a una
determinada pena. Esta pretensión punitiva del fiscal se manifiesta en la requisitoria fiscal –pedido al
juez durante la instrucción penal preparatoria IPP para que de por concluida la investigación y eleve la
causa a juicio oral; o, en los alegatos de apertura o alegatos finales durante el juicio oral- No obstante,
hasta tanto no prescriba la acción penal ‘ésta no fenece.

1.4.- El ejercicio de las acciones.

El titulo XI de nuestro Código Penal lleva por rubrica “Del ejercicio de las acciones”. Se
refiere a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman “acciones
penales” y que consisten en “el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que el
juzgador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivos
del delito”.

En palabras menos técnicas y más corrientes, es el poder de poner en funcionamiento la

actividad del órgano que dice el derecho (el tribunal, el juez) para lograr que se pronuncie sobre
hechos que el que tiene ese poder estima que son delito.

1.4.1.- Acciones penales: Clases.

Existen tres clases de acciones penales. Son estas, la acción pública, acción
dependiente de instancia privada y acción privada. El principio es que todas las acciones son
públicas excepto las dependientes de instancia privada y la acción privada. En reciente reforma al
Código Penal se promulgó la Ley N° 27.147 en fecha 17/6/2015 quedando redactado los textos
legales de la siguiente manera:

Artículo 71.- Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas
en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las
siguientes:

1) Las que dependieren de instancia privada;

2) Las acciones privadas.

(Artículo sustituido por art. 2° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

1
Zavala Baquerizo En su "Tratado de Derecho Procesal Penal" Tomo I (edición Edino-2004) pag 12.
 Artículo 72.- Son acciones dependientes de instancia privada las que nacen de los
siguientes delitos:

1. Los previstos en los artículos 119 –abuso sexual-, 120 –estupro- y 130 –rapto- del
Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el
artículo 91 –lesiones graves-.

2. Lesiones leves, sean dolosas o culposas.

3. Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.

En los casos de este artículo, no se procederá a formar causa sino por acusación o
denuncia del agraviado, de su tutor, guardador o representantes legales. Sin embargo, se procederá
de oficio:

a) En los casos del inciso 1, cuando la víctima fuere menor de 18 años de edad o
haya sido declarada incapaz;

b) En los casos del inciso 2, cuando mediaren razones de seguridad o interés

público;

c) En los casos de los incisos 2 y 3, cuando el delito fuere cometido contra un menor
que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador, o cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre éstos y el menor ,
siempre que resultare más conveniente para el interés superior de aquél.

(Artículo sustituido por Ley N° 27.455 B.O. 25/10/2018)

Artículo 73.- Son acciones privadas las que nacen de los siguientes delitos:

1) Calumnias e injurias;

2) Violación de secretos, salvo en los casos de los artículos 154 y 157;

3) Concurrencia desleal, prevista en el artículo 159;

4) Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere el

cónyuge.

Asimismo, son acciones privadas las que de conformidad con lo dispuesto por las leyes
procesales correspondientes, surgen de la conversión de la acción pública en privada o de la
prosecución de la acción penal por parte de la víctima.

La acción por calumnia e injuria, podrá ser ejercitada sólo por el ofendido y después de
su muerte por el cónyuge, hijos, nietos o padres sobrevivientes.

En los demás casos, se procederá únicamente por querella del agraviado o de sus
guardadores o representantes legales.

(Artículo sustituido por art. 3° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

Artículo 74.- (Artículo derogado por art. 2° de la Ley N°24.453 B.O. 7/3/1995)

Artículo 75.- (Artículo derogado por art. 5° de la Ley N° 27.147 B.O. 18/06/2015)

1.4.2.- Veamos ahora cuales son las excepciones al principio general:

Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales públicas que se

hallan sometidas a la condición de que el agraviado o su representa formule la correspondiente
denuncia.
 Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o
representantes legales. En tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al juez o a la
autoridad preventora, la querella es la acción misma que se lleva adelante en el proceso (que mueve el
proceso).

No pueden ser
Iniciarse de oficio y se detenidas por el
Públicas siguen por un órgano particular damnificado
publico ni por el mismo órgano
público, que tiene el
deber de promoverla.
Hay acciones
Se inician por denuncia Una vez iniciada las
Dependientes de
del damnificado o de su sigue el órgano público
instancia privada
representante y funcionan como
acciones publicas
Que se inician y se siguen por el particular
Privadas
(querella), quien puede desistirla en cualquier
momento.

2) EXTINCION DE LA ACCION PENAL

2.2.- La extinción de la acción penal.

La extinción de la acción penal, es entonces, la pérdida del derecho del Estado para
ejercer su poder punitivo contra quien ha cometido un delito que agravia a la sociedad. En estos casos
cesa el derecho de imponer la pena, hacerla efectiva o continuar exigiendo su cumplimiento; para el
sujeto desaparece la obligación de sufrir la pena. Las causales de extinción de la acción penal se
recogen en el Art. 59 del Código Penal Argentino. Siendo las siguientes:

La acción penal se extingue por diversos motivos establecidos en el artículo 59 del

CP que dice:

La acción penal se extinguirá:

1) Por la muerte del imputado;

2) Por la amnistía;

3) Por la prescripción;

4) Por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada;

5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las

leyes procesales correspondientes;

6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo

previsto en las leyes procesales correspondientes;

7) Por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del

proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales
correspondientes.
 2.2.1.- La muerte del imputado;

El artículo 59 del CP enumera las causales extintivas de la pretensión punitiva (o acción

penal), que producen su efecto tanto sobre la acción en curso (dentro de un proceso), como sobre
aquella que habiendo nacido a raíz del hecho delictivo, no ha sido ejercitada aún ante el organismo
jurisdiccional correspondiente. Otras causales están previstas en el artículo 64 CP (oblación voluntaria
de la multa) y en el artículo 76 ter (suspensión del juicio a prueba).

De esta forma se advierte que la persecución penal puede cerrarse anticipadamente por
el acaecimiento de un hecho que impida su conclusión normal. Lo normal sería que el proceso
concluya con una decisión que, expidiéndose sobre el fondo del asunto, condene o absuelva. Pero
diferentes circunstancias, como por ejemplo la muerte del imputado, la amnistía, la prescripción, la
renuncia del agraviado y la suspensión del juicio a prueba, deslegitiman un pronunciamiento
semejante.

Es así que la extinción de la acción penal difiere de su conclusión, pues mientras ésta
implica el logro de la finalidad jurídica de la acción, aquella significa la terminación de su curso sin
haber alcanzado su finalidad.

Por su parte, las causales de extinción de la pena están previstas en el titulo X del libro I
del CP, que se refiere sucesivamente a la amnistía (art 61), a los plazos en que se prescriben tanto las
penas privativas de libertad cuanto las pecuniarias (art 65 CP); en cuanto a la pena de inhabilitación
la ley guarda silencio, y esto ha dado lugar a distintas especulaciones doctrinarias sobre las que se
volverá más adelante, al indulto (art 68 CP) y al perdón del ofendido por delitos de persecución
privada (art 69 CP).

Sin embargo, algunas causales originariamente previstas como exclusivamente

extintivas de la acción penal o de la pena, juegan indiferentemente en uno y otro sentido, por ejemplo,
tal es el caso de la muerte del imputado, que torna inejecutable cualquier especie de pena. Aun cuando
no esté previsto en el CP expresamente se deriva del principio de culpabilidad que en este aspecto
tiene raigambre constitucional, pues aunque el artículo 119 aluda exclusivamente al delito de
traición a la patria, allí se consagra la regla de la intransmisibilidad de las penas. La cuestión
adquiere relevancia frene a lo prescripto por el artículo 70 del CP, cuyo alcance es excluir de las
responsabilidades pecuniarias post mortem a la pena de multa.

Se ha señalado con razón que no provoca los mismos efectos la simple ausencia con
presunción de fallecimiento de la legislación civil. El efecto del deceso del imputado es de carácter
estrictamente personal.

2.2.1.1.- Fallos rectores de la CSJN

En esta materia la producción jurisprudencial es escasa y sus directivas se han ocupado

de puntualizar el carácter de orden público que reviste esta causal extintiva, así como el imperativo de
su declaración de oficio. Y también se ha señalado, según se comprende con claridad que el efecto
extintivo en modo alguno alcanza a las consecuencias puramente patrimoniales del hecho ilícito.

Extinción de la acción penal: La muerte del imputado es una causal de extinción de la

acción penal de orden público, que por ello debe declararse de oficio TS Córdoba, sala penal 03-05-
2004 Pompas Jaime DJ 2004-3-514: LLC 2004-1164; La Ley Online). En igual sentido TS Córdoba
sala penal 29-06-1993 Cappa Eduardo LLC 1993-983.

Efecto sobre la indemnización civil. La extinción de la acción penal por muerte del
imputado no tiene efecto sobre los presupuestos que condicionan la indemnización civil emergente de
un delito. CSJN 28-02-1974 PJS (Fallos 288:122)

2.3.- La amnistía, diferencias con el Indulto;

La amnistía es una atribución del Congreso Nacional consagrada por el artículo 75

inciso 20 de la CN. Constituye un acto político de carácter general que encuentra su razón en la
preservación de la paz social frente a aquellos casos donde no es conveniente la total derogación de la
ley penal, sino su restricción con respecto a situaciones determinadas.
 Tiene por efecto extinguir la acción que se encuentra en curso e impedir su promoción o
prosecución. En caso de que mediare condena borra la pena y todos los efectos.

Sin embargo, la circunstancia de que el artículo 61 del Código Penal excluya el olvido
las consecuencias patrimoniales de orden civil, permite concluir que el hecho amnistiado no deja de
ser antijurídico, aunque se torne inviable el ejercicio de la pretensión punitiva y, en su caso, se borre
la condenación del causante.

Constituye el olvido de una infracción punible, generalmente teniendo en miras el

restablecimiento de la calma y la concordia social, aunque pueda obedecer a otras motivaciones como
por ejemplo razones de política económica (por ejemplo amnistías tributarias).

No se limita, entonces, a los delitos de naturaleza política y reclama, por exigencia

constitucional, que su alcance sea general, requisito que “equivale a la exclusión de la personalización
de la ley, pero no se pierde por abarcar a grupos de personas individualizados por características
objetivas, en cuyo caso se trataría de leyes desincriminatorias con sujeto calificado o leyes o tipos de
amnistía propio.

Es irrenunciable por el beneficiario, aunque no puede excluírsele la posibilidad de

discutir su inclusión en el precepto, toda vez que la propia generalidad impide conocer de antemano a
quién le será aplicable.

Desde la incorporación a la Constitución Nacional de los Tratados de Derechos

Humanos (art 75 inciso 22), se ha puesto un límite a la facultad del Congreso Nacional en la materia
que se trata, en tanto no resultan amnistiables los delitos de lesa humanidad (art 1.1, 2, 8 y 25 de la
CADH; artículos 2 y 9 del PIDCP; artículo 2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles Inhumanas o Degradantes.

2.3.1.- La jurisprudencia ha marcado rumbos en la materia.

Consagró, haciendo suya la letra de la Constitución, el carácter general que reclaman las
leyes del olvido, así como su naturaleza de orden público y por tanto su irrenunciabilidad. Asimismo
se expidió sobre la imposibilidad de amnistiar el delito de traición a la patria. En los últimos tiempos,
y en relación a las llamadas leyes de “obediencia debida” y “punto final” -verdaderas leyes de
amnistía-, la mayoría, se ha expedido sosteniendo su inconstitucionalidad en base a los principios
emergentes del derecho consuetudinario internacional.

2.3.2.- Recaudos especiales para su otorgamiento.

Entre los fallos que la CSJN ha realizado en este tópico podemos señalar: Pomar
Gregorio 07-04-1947 señalando que la ley puede limitar los efectos de la amnistía.

2.3.3.- Alcance.

Por otro lado se ha expedido en el caso Toranzo Severo fallo 178:377 del año 1937
señalando que la amnistía extingue la acción y la pena si antes hubiese sido impuesta y borra la
criminalidad del hecho.

2.3.4.- Efectos.

También ha dicho la Corte que la amnistía tiene por efecto suprimir las consecuencias
jurídicas de concretas conductas delictuosas en miras a consideraciones circunstanciales de orden
interno en el caso Jackson Robert fallo 287:475 de fecha 27-12-1973.

2.3.5.- Carácter General. Potestad del Poder Legislativo.

También ha dicho la Corte, en el caso Solís Julio Alfredo, fallos 308:1298 de fecha 26-
08-1986, que la amnistía es esencialmente general, abraca a todos los supuestos comprometidos en una
clase de delitos, y es resorte del Poder Legislativo, único poder que tiene la potestad de declarar la
criminalidad de los actos, de crear sanciones y de borras sus efectos… La conmutación individual de
pena es una medida de carácter administrativo, y por el contrario, la conmutación general de penas es
una medida de carácter legislativo.
 2.3.6.- Concepto y características.

La Corte en la causa originariamente instruida por el Consejo Supremo de las

Fuerzas Armadas en cumplimiento del Decreto 158/83 del PEN de fecha 30 de Diciembre de
1986 ha dicho que la amnistía es un acto de gobierno y de soberanía que forma parte del sistema
constitucional y la única autoridad facultada para dictarla con carácter general, es el Congreso de la
Nación, conforme lo establece el artículo 67 inciso 17 de la CN, en razón de constituir el ejercicio de
una potestad por la cual el Estado renuncia circunstanciadamente a la represión de determinados
delitos, disponiendo la extinción de la acción penal y haciendo cesar la condena y sus efectos, con la
excepción de las indemnizaciones debidas a los particulares –voto Dr. Fayt-.

2.3.7.- Carácter político.

Las leyes de amnistía son de carácter político y como tales insusceptibles de revisión
judicial, ya que es propio de la política y no de la ciencia jurídica, decidir sobre la concesión de
amnistías y sus respectivos alcances, así como resolver derogaciones de las leyes que las
instrumentaron. Suprema Corte de BA Argañaráz Alberto de fecha 24-06-1980.

2.3.8.- Expresiones de soberanía:

Las leyes de amnistía configuran expresiones de soberanía política tendientes a la

pacificación social, lo que descarta una interpretación restrictiva de sus preceptos y no deben
convalidarse interpretaciones susceptibles de traer el riesgo de frustrar el objeto que aquellas
persiguen de lograr el encauzamiento de la armónica convivencia. CSJN Lucero Franklin 153:68 de
fecha 21-11-1973.

2.3.9.- Causal extintiva de la acción y de la pena.

La amnistía, como causa extintiva de la acción o de la pena, solo puede enervar la

primera cuando aún puede ejercerse o se encuentra en ejercicio por parte de su legítimo titular y
alcanza a la segunda cuando se encuentra efectivamente en vigencia. Importaría una decisión
abstracta, al margen del agravio concreto, extinguir por amnistía condenas ya extinguidas por otros
motivos –en el caso por prescripción de la condenación condicional-. C N Apelaciones en lo Federal
05-10-1973 Knobel Carlos y otros La Ley 155-691

2.3.10.- Lesa humanidad.

Los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan para justificar el instituto de la

cosa juzgada y “ne bis in ídem” no resultan aplicables respecto de los delitos contra la humanidad,
porque los instrumentos internacionales que establecer esta categoría de delitos, así como el
consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no contemplan y,
por ende, no admiten que esta obligación cese por transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro
tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche. (De la sentencia de la Corte según doctrina
sentada en Mazzeo el 13-07-2007 . CSJN 16-06-2008 Menéndez Luciano Benjamín.

Tratándose de la investigación de delitos de lesa humanidad, resulta inocuo analizar si la

facultad de indultar prevista en el artículo 99 de la CN abarca a los procesados o si tiene
características similares a la amnistía, pues, en definitiva, dicha potestad del Poder Ejecutivo, así
como las amnistías, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza. CSJN 13-07-2007 Mazzeo
Julio.

2.3.11.- Traición a la patria.

Los beneficios de la ley de amnistía –en este caso la ley 14436- son extensivos al delito
de traición a la patria, ya que el artículo 29 de la CN, -que categóricamente lo contempla- representa
un límite infranqueable que el Congreso no puede desconocer o sortear mediante el ejercicio de su
facultad de conceder amnistías. La inexistencia del derecho a amnistía por el delito de traición a la
patria deriva del artículo 29 de la CN, razón por lo cual, no es admisible para alterar esa conclusión
que el apelante cite –con en el caso- otras cláusulas constitucionales -artículos 16, 18 y 31-, ya que
éstas, en todo caso, deben armonizarse con lo que aquella prescribe especialmente sobre el punto
cuestionado. CSJN 25-07-1960 Perón Juan Domingo y otros s traición a la patria.
El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena. Es una situación
diferente a la amnistía, que supone el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero
se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.
El indulto puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular.

 El indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que
aún no hubieren sido cumplidas.
 El indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación
por otras menos graves.

Diferencias entre indulto y amnistía

 El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone el perdón del delito. Por eso
solo se puede indultar respecto de la parte de la pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la
amnistía puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al cumplir la pena impuesta.

 El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la amnistía sí lo hace.

 En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo ; para la amnistía es necesaria
una ley.

 La amnistía extingue los antecedentes penales , mientras que el indulto no lo hace necesariamente.

 Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme; para la amnistía no es necesario.

 La amnistía, por lo general, se aplica a los delitos políticos.

2.4.- La prescripción de las acciones.

El instituto de la prescripción constituye una limitación en el tiempo al ejercicio del

poder punitivo del Estado y opera tanto sobre la acción cuanto sobre la pena. En ambos supuestos,
expresa la renuncia estatal para perseguir ya sea la aplicación de una pena –prescripción de la acción-
o bien, la ejecución de una que ya hubiese sido impuesta –prescripción de la pena- Las reglas que
gobiernan la prescripción se encuentran previstas en la parte general del Código Penal, a través de sus
arts. 59 y 62 a 67.

Con excepción de aquellos delitos declarados imprescriptibles –como sucede con los
crímenes de lesa humanidad-, es regla general que la acción penal pierde su vigor cuando, transcurrido
un cierto plazo –que no podrá superar los quince años, con la salvedad mencionada anteriormente-,
las agencias estatales encargadas de la persecución y juzgamiento no han podido arribar a una
resolución definitiva en el caso de que se trate.

El paso del tiempo tiene efectos similares en lo que concierne a la pena, pues, operados
los términos establecidos sin que el condenado hubiese comenzado a cumplirla o desde que hubiese
quebrantado su cumplimiento, aquella prescribirá.

La frontera entre la prescripción de la acción y la prescripción de la pena la

encontraremos, por ende, en la sentencia firme.

Son numerosas las razones que sirven de fundamentos al respecto a) la necesidad de que
medie el tiempo más breve que resulte posible entre el hecho y el castigo b) la ausencia de voluntad de
perseguir penalmente al autor de un delito circunstancia que se pondría en evidencia con el simple
transcurso de un lapso considerable sin que el Estado hubiese conseguido juzgarlo y c) la relación
entre tiempo y error, sobre la base de que cuanto mayor sea la distancia temporal entre el suceso y su
juzgamiento, se incrementaría también el margen de posibles equivocaciones judiciales.

2.4.1.- La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tratado la cuestión de la

prescripción en numerosos precedentes:

2.4.1.1.- Sobre la oportunidad para declarar la prescripción.

En el caso Dillon, Rodríguez, Caballero y Sanz –se sostuvo que la prescripción es de

orden público, pues se produce de pleno derecho y debe ser declarada de oficio por el tribunal. En el
caso Corach reconocen aquellos postulados pero añaden que si bien la prescripción opera de pleno
derecho –ello es una verdad a medias- porque el transcurso del tiempo no es un único requisito sino
también si dicho plazo no está suspendido e interrumpido circunstancias éstas complejas y lenta.

2.4.1.2.- La prescripción y la comisión de nuevo delito

En el caso Reggi sostuvo que solo la condena por delito a través de un fallo firme puede
interrumpir el curso de la prescripción.

2.4.1.3.- La prescripción y el llamado a prestar declaración indagatoria.

En el caso Cuatrín sostuvo que debía ser considerado el primer llamado a indagatoria,
aquel auto en virtud del cual el juez expresó que existía mérito para escuchar al imputado en esos
términos, sin atender que la realización del acto en cuestión tuvo lugar mucho tiempo después.

2.4.1.4.- La prescripción ante un pedido de extradición

En el caso Machado sostuvo la Corte que el pedido de extradición reviste entidad

interruptiva.

2.4.1.5.- La prescripción y la ley penal más benigna e interrupción.

En el caso Guillermo Mirás sostuvo que el instituto de la prescripción debe considerarse

incluido en el concepto de ley penal y, por tanto, la aplicación retroactiva de una norma posterior más
gravosa en materia de prescripción para el acusado constituye una violación al artículo 18 de la
Constitución Nacional.

En el caso Revello se expidió al respecto por aplicación de la ley 25990 y las causales
de suspensión de la prescripción.

2.4.1.6.- Defensa en juicio y actividad de las partes

En el caso Amadeo de Roth sostuvo que no tiene ninguna trascendencia la negligencia

que podría haber tenido la encausada en comparecer en la causa provocando su consecuente dilación,
pues, como es obvio, no está en aquella instar la prosecución del proceso instruido en su contra ni su
conducta –sujeta a las normas del procedimiento- puede incidir en la objetiva aplicación del instituto
de la prescripción.

En el caso Martínez de Hoz la Corte, con cita de un fallo de EEUU (United vs Marion)
dijo que el instituto de la prescripción cumple un relevante papel en la preservación de la defensa en
juicio, al impedir que los individuos tengan que defenderse respecto de acusaciones en las cuales los
hechos básicos han quedado oscurecidos por el paso del tiempo…

2.4.1.6.- La prescripción en relación a la frontera que divide los plazos de

prescripción de la acción y de la pena en orden a la procedencia o improcedencia del recurso de
queja.

Según el artículo 66 CP el término de prescripción de la pena se inicia a partir de la

notificación de la sentencia firme al condenado o bien desde que éste hubiese quebrantado su
cumplimiento, una vez iniciado. De manera que con la sentencia firme, la prescripción de la acción
deja de operar para dar paso a la prescripción de la pena. Sobre este punto se ha pronunciado la Corte
en el caso Sanz. También se ha expedido en el caso Chacoma y Vaira.

2.4.1.7.- La prescripción en función de la pena aplicable en el caso concreto.

En el fallo Pranzetti la Corte, adhiriendo al Procurador Fiscal, sostuvo que para efectuar
un juicio de prescripción de la acción penal, debe considerarse el hecho particular y su calificación
penal en relación a cada partícipe del delito (principio de personalidad del artículo 67, parág. 3 del
CP) incluido el tipo de autoría, por lo que debe efectuarse un nuevo estudio de la cuestión. En el caso
Reggi –ya señalado- la Corte recordó que la prescripción corre y se opera en relación a cada delito aun
cuando exista concurso de ellos (fallos 186:28; 201:63; 202:168; 212:324; y 305:990)
 2.4.1.8.- La prescripción y el principio de legalidad y crímenes contra la
humanidad.

En el fallo Priebke la Corte ha señalado que la calificación de los delitos contra la

humanidad no depende de la voluntad de los estados requirente o requerido en el proceso de
extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional. Que en tales condiciones
no hay prescripción de los delitos de esa laya y corresponde hacer lugar sin más trámite a la
extradición solicitada. A partir de entonces, merced a la doctrina de los fallos Arancibia Clavel,
Simón y Mazeo, entre otros, se ha señalado que para la Corte el principio de legalidad no rige con el
mismo alcance que en el ámbito interno cuando se trata de aplica principios del derecho penal
internacional

2.4.1.9.- La prescripción y responsabilidad internacional por violación a los

derechos humanos.

En el caso Espósito la Corte revocó la sentencia que había confirmado la declaración de

prescripción de la acción y el consecuente sobreseimiento de Miguel Ángel Espósito en la que se
investigaba los hechos cometidos en perjuicio de Walter David Bulacio . Este fue quien presentó
demanda contra nuestro país en el caso Bulacio vs Argentina) ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos donde nuestro país fue declarado responsable por la deficiente tramitación del
expediente. En ese sentido el Dr. Fayt –disidencia- sostuvo que la prescripción, como presupuesto de
la perseguibilidad penal, sólo puede ser decidida por los jueces de la causa, quienes de ningún modo
pueden ver subordinada su decisión a imposición alguna. La función contenciosa de la Co IDH no
constituye una instancia de revisión de la jurisdicción interna (cf. Fallo 321:3555, ídem en Cardona
Lorens p 339- o lo que es lo mismo, una instancia en la que se puede indicar de qué manera los jueces
competentes en el ámbito interno deben resolver una cuestión judicial…

2.4.1.10.- La prescripción de la acción y plazo razonable.

La Corte sostiene la doctrina que las decisiones cuya consecuencia sea la obligación de
continuar sometido a un proceso penal no reúnen la calidad de sentencia definitiva en los términos del
artículo 14 de la ley 48 (caso Cejas y Fiscalía Nacional de Investigaciones administrativas, entre
otros), siendo de esta naturaleza aquellas que rechazan la prescripción de la acción penal (casos
Ramanello y Manuele, entre otros) en la medida en que no resuelven de modo definitivo la cuestión,
que puede ser planteada nuevamente durante el proceso.

Sin embargo, la Corte se ha apartado en ciertos casos de ese criterio, por ejemplo ,
ante supuestos de arbitrariedad de sentencias o bien, cuando se observa la prolongación injustificada
de un proceso (caso Casifaghi y Yacimiento Petrolíferos Fiscales”, entre otros). En este sentido ha
señalado que resoluciones tales pueden equipararse, en cuanto a sus efectos, a las definitivas , así lo ha
hecho por ejemplo en el caso Baliarde al decidir que tras 18 años –tiempo que llevaba la
tramitación del expediente bajo examen –podía presumirse que hasta el dictado de una sentencia
definitiva bien podría transcurrir un lapso tan prolongado que, por sí solo, entrañase un perjuicio para
el justiciable no susceptible de ser reparado ulteriormente. Por lo demás, expresamente ha declarado la
corte en Mazzotti que el remedio más adecuado para garantizar una rápida y eficaz decisión judicial,
en un caso de irrazonable duración del proceso podía hallarse en el instituto de la prescripción. Esta
posición sería recordada por la Corte en otros precedentes , tales como el dictado caso Cuatrin, donde
se indicó que … en diversas oportunidades el tribunal ha señalado que el instituto de la prescripción
de la acción penal tiene estrecha vinculación con el derecho del imputado a un pronunciamiento sin
dilaciones indebidas (fallos 322:360 esp. disidencia de los jueces Fay, Bossert, Petrachi, Boggiano
y 323:982) y que dicha excepción constituye el instrumento jurídico adecuado para salvaguardar el
derecho en cuestión)

2.4.1.11.- Plano normativo. Art. 62 CP

Para concluir, podemos decir, que el más importante y complejo de los impedimentos de
perseguibilidad del delito es la prescripción de la acción procesal. Los plazos de la prescripción de la
acción procesal se establecen en el Art. 62 del CP: La acción penal se prescribirá durante el tiempo
fijado a continuación:

1. A los quince años, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusión o
prisión perpetua ;
 2. Después de transcurrido el máximo de duración de la pena señalada para el delito, si
se tratare de hechos reprimidos con reclusión o prisión, no pudiendo, en ningún caso, el término de la
prescripción exceder de doce años ni bajar de dos años.

3. A los cinco años, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con

inhabilitación perpetua ;

4. Al año, cuando se tratare de un hecho reprimido únicamente con inhabilitación

temporal;

5. A los dos años, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa .

La suspensión y la interrupción de la prescripción de las acciones.

2.4.1.12.- Suspensión e Interrupción de la prescripción de la acción penal

Debemos recordar que por suspensión de la prescripción debe entenderse el siguiente

fenómeno: el plazo comienza a corres por ejemplo, desde el 13 de junio de 2019; un acontecimiento X
lo suspende el 24 de diciembre de 2019 y cesa la suspensión el 31 de enero de 2020; el plazo de
prescripción se cuenta computando el que corre desde el 13 de junio hasta el 24 de diciembre y
sumándole el que corre desde el 31 de enero. Por interrupción de la prescripción debe entenderse el
siguiente fenómeno: en el mismo caso anterior, un acontecimiento X interrumpe la prescripción el 24
de diciembre de 2019. El plazo de prescripción se cuenta a partir del 24 de diciembre de 2019, sin
poder computar el anteriormente interrumpido.

La prescripción de la acción penal se suspende en los casos de delitos para cuyo

juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultas
en otro juicio.

La ley 21.338 introdujo un segundo párrafo en el Art. 67 CP, según el cual la

prescripción también se suspende en los casos de delitos de cohecho, malversación de caudales,
negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales,
enriquecimiento ilícito de funcionarios y prevaricato, que permanece mientras permanezcan en el
ejercicio de sus funciones.

El Art. 9 de la ley 23.077 establece que en los delitos previstos en los Arts. 226 y 227
bis CP, la prescripción de la acción penal se suspenderé hasta el restablecimiento del orden
constitucional. La disposición resulta lógica, puesto que en tales tipicidades, cuando la conducta se
agota, es decir, que alcanza el fin ultra-típico propuesto, el poder queda en las manos de los
delincuentes y, por ende, resulta ilógico que estos se beneficien con el resultado del delito que impide
el ejercicio de la acción.

El cuarto párrafo del Art. 67 CP establece: la prescripción se interrumpe por la comisión

de otro delito o por la secuela del juicio.

2.4.1.13.- Reforma al artículo 67. Interrupción de la prescripción.

Antes de la reforma del CP en el año 2005 la prescripción se interrumpía, es decir que

cae todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie
una nueva cuenta “por la comisión de otro delito o por secuela del juicio”. Este término “secuela de
juicio” trajo innumerables problemas doctrinarios y jurisprudenciales. Podía ser un acto procesal como
ser la requisitoria fiscal o auto de elevación a juicio como también podría serlo un diligenciamiento de
un oficio o cédula de ley.

La Ley N° 25.990 (B.O. 11-01-05), modificó los párrafos cuarto y quinto del artículo 67
del Código Penal. Esta norma es más específica dado que establece cuáles son las causales de
prescripción en forma expresa. En otras palabras, el legislador estableció “números clausus” de
interrupción de la prescripción de la acción penal, es decir, enumeró en forma taxativa las causales
dejando de lado el desorden que había generado la anterior redacción.

La nueva disposición dice:

"La prescripción se interrumpe solamente por:

 - 1) La comisión de otro delito;

- 2) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el

objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado;

- 3) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que

lo establezca la legislación procesal correspondiente;

- 4) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y

- 5) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito

y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo."

Es importante tener presente ésta última parte del Art. 67 del CP cuando dice que la
prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partícipes
del delito. Por participes debe entenderse aquí (en sentido amplio) a los coautores tanto como a los
cómplices e instigadores. Es decir, que en el caso de coautoría, partícipes en la comisión de un delito
la prescripción opera individualmente para cada uno de ellos.

2.5.- Renuncia del agraviado en los delitos de acción privada;

La renuncia, como causal extintiva de la acción penal, procede solo en los delitos de
acción privada (art 73 CP) y esto es así porque en estos casos no rige el principio de oficialidad (art
71 CP) y la acción se torna disponible para su titular. Como lo establece el artículo 60 del CP, la
renuncia sólo perjudica al denunciante y sus herederos, por lo que no puede ser opuesta a la
acción de otro agraviado.

La renuncia debe ser expresa aunque, sin embargo, tanto la doctrina como la
jurisprudencia se han inclinado mayoritariamente por admitir su modalidad tácita en los supuestos
previstos por el artículo 1097 del Código Civil, con arreglo al cual se entiende renunciada la acción
penal si se renuncia a la acción civil o se hacen convenios sobre el pago del daño generado por el
delito.

Por fin, importa señalar que es irretractable por el renunciante e irrenunciable por el
beneficiario, como así también que sólo beneficia a la persona en cuyo favor se hizo, de lo que se
infiere que no puede extenderse a los coimputados.

Aunque no se desconocen opiniones adversas, es prevaleciente en doctrina y

jurisprudencia la opinión que sitúa en el marco del derecho sustantivo todo lo concerniente al ejercicio
de la acción penal, cuanto lo atinente a las causas que provocan su extinción. Así se explica que se
hayan descalificado, en el marco de la jurisprudencia constitucional, aquellas disposiciones contenidas
en algunos ordenamientos procesales provinciales que consagran en materia de delitos de acción
privada la extinción de la persecución por abandono o inactividad de la querella.

2.5.1.- Naturaleza sustancial

Es inconstitucional el desistimiento tácito y el efecto extintivo de la acción penal,

previstos por el inciso 1 del artículo 422 y 423 del Código Procesal Penal en tanto se trata de materia
de fondo excluida de la legislación procesal local.

Lo dispuesto por una norma procesal local dictada para la Capital Federal no puede
prevalecer frente a lo mandado en contrario por una ley nacional que regula sobre la materia del
derecho de fondo., conforme lo prescripto por el artículo 31 de la CN.

El artículo 67 inciso 11 –hoy 75 inciso 12- de la CN estableció el principio de unidad de

la legislación común para todo el país, por lo que las leyes derogatorias de otras comunes deben ser
de aplicación general en todo el país. CN Casación Penal sala I 14-08-1995 Balza Martín.
 2.6.- Suspensión de Juicio a Prueba, art. 76 bis. Del C.P.

La suspensión del juicio a prueba regulada por los artículos 76 bis y siguientes del CP,
es una clara manifestación del criterio de oportunidad penal, impuesta por razones de política
criminal, en cuya virtud el órgano estatal requirente, en beneficio del individuo imputado –y en rigor
en favor de todo el sistema penal absolutamente impotente para atender la totalidad de los casos que le
son sometidos a juzgamiento-, renuncia condicionalmente a la acción penal a cambio del sometimiento
del procesado a un régimen de puesta a prueba, transcurrido el cual la acción penal se extingue de
manera definitiva, sin consecuencias jurídico penales, sin perjuicio desde luego, de las ulteriores
ajenas al ámbito represivo que el hecho pueda generar.

Justamente por su vinculación con el denominado principio de oportunidad, se reserva

este instituto a los procesos seguidos por delitos de acción pública (art 76 bis), reprimidos con pena
privativa de libertad como pena principal.

Durante algunos años la jurisprudencia y la doctrina mostraron discrepancia en punto a

si el instituto está orientado exclusivamente a los delitos leves o si, por el contrario, también alcanzaba
a infracciones medianamente graves en las que la penalidad máxima con que se conminara en
abstracto la conducta, superase los tres años de prisión.

La discrepancia tuvo su raíz en particular instrumentación de nuestra probation, porque

por un lado pareciera haberse previsto para los supuestos de delitos de acción pública (medie o no
concurso de ellos) conminados con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años
(art 76 bis párrafo 1 CP) y porque, por el otro, el beneficio resultaría aún procedente, según la
liberalidad del precepto en las hipótesis en que las circunstancias del caso permitieran dejar en
suspenso el cumplimiento de la condena aplicable y hubiere consentimiento fiscal (art cit párrafo 4)
sin que en tal caso importase que el máximo de la escala penal superarse el tope más arriba señalado.

En el ámbito de la justicia nacional, se pretendió unificar el criterio jurisprudencial

mediante un plenario de la Cámara Nacional de Casación Penal (Teresa Kosuta) que sentó como
doctrina obligatoria que la suspensión del juicio a prueba sólo era aplicable a supuestos comprendidos
en el primer párrafo del artículo 76 bis del CP .

La doctrina legal obligatoria, sin embargo, distó de ser acatada por los tribunales
inferiores que, con distintos argumentos, renegaron de la obligatoriedad interpretativa impuesta por
ley 24050 hasta que finalmente la CSJN en el caso Acosta se inclinó por un criterio amplio .

Según esta posición el límite máximo de tres años de prisión o reclusión –pena esta
última que nunca puede ser de ejecución en suspenso, lo que más refuerza la hipótesis -de la
respectiva escala, solo importa cuando la sentencia que se espera como probable y que quiere evitar,
podría llegar a infligir una sanción de privación de libertad en efectivo cumplimiento; pero cuando la
pena de esta naturaleza que se aguarda podría admitir la modalidad que instituye el artículo 26 del CP
, ya que no importa el límite ad quem de la escala con que se conmina la infracción en abstracto; aquí,
en efecto, lo que define la admisibilidad de la probation es que el término a quo de esa escala tolere
aquel beneficio. En este segundo supuesto, la oposición fundada del fiscal impide el otorgamiento.

Con el pedido de suspensión del juicio a prueba, el imputado tiene que ofrecer reparar el
daño causado por el delito. El juicio de razonabilidad del ofrecimiento está a cargo del tribunal, que
no puede soslayar las posibles limitaciones del oferente. La opinión de la víctima –sea o no acusador
particular- no será vinculante para el tribunal e, en caso de no aceptar lo ofrecido, tendrá habilitada la
vía judicial correspondiente, donde no regirán las reglas de la prejudicialidad de los artículos 1101 y
1102 del Código Civil (artículo 76 quater del CP).

En el quinto párrafo del artículo 76 bis del CP se establece que si el delito estuviera
reprimido con pena de multa aplicable en forma conjunta o alternativa con la de prisión, será
condición, además, que se pague el mínimo de la multa correspondiente. La circunstancia de que solo
e haga referencia a la pena de prisión, como conjunta o alternativa de la multa, omitiendo la reclusión
-a la que sí se hace referencia en el primer párrafo del mismo artículo-, parece limitar este requisito
pecuniario a los supuestos contemplados en el cuarto párrafo; pues como se sabe, solo la prisión –y no
la reclusión- habilita la condenación condicional. En cualquier caso, queda claro que cuando la multa
es accesoria no se impone la oblación.

Una consecuencia de la concesión de la suspensión del juicio a prueba es la pérdida de

los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso de que recayere condena.
 Finalmente el artículo 76 bis del CP contiene dos restricciones a la procedencia de
la suspensión del juicio a prueba a) cuando un funcionario en ejercicio haya tomado participación
en el delito y b) cuando el delito esté reprimido con pena de inhabilitación. En éste último punto
reviste particular interés la opinión del Dr. Zaffaroni que, en su condición de ministro de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y en al menos dos precedentes en los que votó en disidencia (la
mayoría rechazó los recursos por razones meramente formales) se pronunció por la irrazonabilidad de
la restricción cuando el propio imputado ofrece autoinhabilitarse, sea en un delito correccional
culposo como en un contrabando doloso. (Delillo Karina Claudia y Rosenblatt Víctor. También
importa destacar que la Procuración General de la Nación tiene opinión formada en el mismo sentido
(ver dictamen emitido en Tripputi Juan Pablo CSJN 11-08-2009.

En lo que atañe al funcionario público la restricción sólo opera cuando el delito se

relaciona con el ejercicio del cargo.

Una vez otorgada la suspensión del juicio a prueba (por un plazo que puede ser fijado
entre uno y tres años, según la gravedad del delito), el tribunal establecerá alguna de las reglas de
conducta de aquellas que están previstas en el artículo 27 del CP. El incumplimiento de estas últimas
o la comisión de un nuevo delito son causales de revocación de la suspensión, si recayera condena, no
procede su ejecución condicional.

2.6.1.- Fallos rectores.

El precedente Acosta de la CSJN ha cerrado la discusión atinente a la interpretación

amplia o restrictiva del instituto. Aun cuando algunos otros precedentes de nuestro superior tribunal
parecen admitir la suspensión del juicio a prueba en otros casos en los que jurisprudencialmente o
doctrinariamente no hay acuerdo, como es el caso por ejemplo de los delitos reprimidos con pena de
inhabilitación, aún subsiste en el orden nacional y federal el criterio sentado por la Cámara Nacional
de Casación Penal en el plenario Kosuta que en algún aspecto fue ratificado por la anterior
conformación de la CSJN . El capítulo del análisis jurisprudencial aportará el criterio que cada tribunal
adopta en esas y otras cuestiones. Vale aclarar que optamos por incluir la jurisprudencia vinculada
con la suspensión del proceso a prueba en caso de contravenciones en la CABA, por su valor práctico
y su influencia teórica en el similar instituto regulado por el CP.

2.6.2.- Criterio amplio.

El criterio que limita el alcance del beneficio del artículo 76 bis del CP a los delitos que
tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una
exégesis irrazonable que no armoniza con el principio de legalidad, con el principio político criminal
que caracteriza al derecho penal como la última ratio del ordenamiento jurídico y con el principio pro
homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente
al poder estatal, pues consagra una interpretación extensiva de punibilidad que niega un derecho que la
norma reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto, al
que deja totalmente inoperante. CSJN Acota Alejandro Esteban de fecha 23-04-2008. En igual sentido
CSJN Lorenzo Amalia 23-04-2008

2.6.3.- Pena en abstracto cuyo máximo no supere los tres años. Criterio
restringido.

La pena sobre la que debe examinarse la procedencia del instituto previsto en el artículo
76 bis y siguientes del CP es la de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto no exceda de tres
años. CN Casación Penal en Pleno 17-08-1999 Kosuta Teresa.

2.6.4.- Inhabilitación principal, conjunta o alternativa. Improcedencia.

No procede la suspensión del juicio a prueba cuando el delito tiene prevista pena de
inhabilitación como principal, conjunta o alternativa. CN Casación Penal en Pleno 17-08-1999 Kosuta
Teresa.}
 2.6.5.- Oposición fiscal vinculante. Control jurisdiccional de logicidad y
fundamentación.

La oposición del Ministerio Público fiscal, sujeta a control de logicidad y

fundamentación por parte del órgano jurisdiccional es vinculante para otorgar la suspensión del juicio
a prueba. CN Casación Penal en Pleno 17-08-1999 Kosuta Teresa.

2.7.- Criterio de Oportunidad

El principio de oportunidad es un instituto conciliatorio del Derecho Procesal

Penal que permite a los sujetos activos y pasivos de determinados delitos arribar a un
acuerdo sobre la reparación civil a efectos que el Fiscal se abstenga del ejercicio de la
acción penal o el Juez dicte auto de sobreseimiento.

I. Sistema inquisitivo y legalidad procesal

1. Un aspecto que creemos característico del sistema inquisitivo es la

expropiación del poder de los sujetos involucrados, especialmente el poder de la víctima, 2 en
la resolución de sus conflictos, desvirtuando una aspiración central del derecho penal
moderno, esto es que el poder penal del Estado se ejerza como ultima ratio. Y una de las
formas para concretar esta “expropiación” es mediante el llamado “principio de legalidad
procesal” que, al decir de CAFFERATTA NORES, “se emparenta con la visión del delito
como infracción (que requiere control estatal coactivo directo) y con las teorías absolutas
sobre la pena (retribución, mal por mal)”. 3 El “paternalismo estatal” no sólo implica el
monopolio legítimo de la fuerza sino la posición de “garante de las condiciones de vida
pacífica elementales” 4; y el concepto de “bien jurídico tutelado” 5 termina sirviendo para la
anonimidad de la víctima y para llevar la tutela penal más allá del daño real provocado a los
titulares de tales bienes jurídicos. 6

La idea de bien jurídico tutelado, “deglute y neutraliza el efecto limitante de la

de bien jurídico afectado o lesionado” 7 Por otra parte, la escasa relevancia de la voluntad de
la víctima en el proceso penal, que es sustituida por la voluntad de diversos órganos
estatales, “contrasta también con el papel enorme que la voluntad de la víctima
(consentimiento) juega en el derecho penal material para establecer si un comportamiento es
un ilícito penal o no lo es” 8 El sostén argumental principal utilizado a su favor gira alrededor

2
Sostiene Maier que la víctima, que otrora ocupara un plano sobresaliente de la reflexión penal, “fue
desalojada de ese pedestal, abruptamente, por la inquisición, que expropió todas sus facultades , al crear la
persecución penal pública, desplazando por completo la eficacia de su voluntad en el enjuiciamiento penal, y
al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos” (Maier,
Julio B, “La víctima y el sistema penal”, en De los Delitos y las Penas, pág. 186).
3
Cafferatta Nores, José “El Principio de Oportunidad en el Derecho Penal Argentino. Teoría, realidad y
perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal, t. 1996/A, pág. 3. En igual sentido Jorge Vázquez Rossi: “El delito
deja de ser entendido como daño y es fundamentalmente valorado como desobediencia y, por ello, como una
suerte de ataque al soberano quien, consecuentemente, tenía la facultad de castigar para restablecer la
autoridad vulnerada y disuadir ejemplarmente la posible comisión de conductas semejantes” (Vázquez Rossi,
Jorge, “Derecho Procesal Penal”, T I 304).
4
Maier, Julio B., ob. cit., pág. 187.
5
Explican Zaffaroni – Alagia - Slokar que según el principio de lesividad “ningún derecho puede legitimar una
intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un
bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo (...) El concepto de bien jurídico es nuclear en el
derecho penal para la realización de este principio, pero inmediatamente se procede a equiparar bien jurídico
lesionado o afectado con bien jurídico tutelado , identificando dos conceptos sustancialmente diferentes, dado
que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo lesiona o pone en peligro “ (Derecho Penal .Parte
General, pág. 128).
6
Alberto Bovino destaca que el “bien jurídico no es otra cosa que la víctima objetivada en el tipo penal. Y está
objetivada porque, luego de ser constituida y de permitir la intervención penal, debe ser excluida. Este
particular mecanismo de inclusión-exclusión permite que el Estado actúe en su nombre, ocupe su lugar, es
decir como si fuera la víctima” (Bovino, Alberto, “Sobre el consentimiento del no ofendido”, en Rev. Derecho
Penal, , 2, pág. 3).
7
Zaffaroni – Alagia - Slokar, “Derecho Penal. Parte General”, pág.128. Refieren que “El principio de que todo
delito presupone la lesión de un bien jurídico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que todo bien
jurídico lesionado por el delito está tutelado, y de allí se pasa rápidamente a que todo bien jurídico demanda
una tutela, lo que instiga a la penalización sin lagunas (...) Detrás de esto queda un único bien jurídico, que es
la voluntad del estado”.
8
Maier, Julio. B. “El sistema penal hoy: entre la inquisición y la composición ”, en Rev. Derecho Penal, 2, pág.
48).
del principio de igualdad ante la ley, pero curiosamente es en la desigual aplicación de la
ley penal donde se hacen fuertes sus críticos. 9

El principio de legalidad, afirman DUCE y RIEGO, “constituye una de las

herencias centrales del sistema inquisitivo” 10, y el mismo resulta coherente con su ideología
“que pone énfasis en la lucha sin tregua en contra del pecado (en su formulación canónica) o
en contra del delito (en su formación laica), o sea, en la que no se puede dejar de perseguir
y sancionar todo delito cometido” 11. Durante mucho tiempo las negativas consecuencias de
la aplicación del principio de legalidad resultaban menos visibles o aparecían disimuladas,
quizás porque la sociedad se veía a sí misma más homogénea de lo que realmente era o
porque se mantenía un nivel de conflictividad más manejable.

Con el correr del tiempo el sistema penal mostró su incapacidad para

hacer frente a la inmensa demanda de decisiones que se vuelca en las agencias del
sistema penal.

2. Frente a la imposibilidad de procesar todos los casos opera algún

mecanismo de selección. La estructura de cualquier sistema penal -expresa ZAFFARONI-
“hace que jamás pueda respetar la legalidad procesal. El discurso jurídico-penal programa
un número increíble de hipótesis en que, a estar al ‘deber ser’, el sistema interviene
represivamente de un modo ‘natural’ (o mecánico), pero las agencias del sistema penal
disponen apenas de una capacidad operativa ridículamente inferior en comparación con la
magnitud de lo planificado” 12

La imposibilidad material de las agencias judiciales de intervenir eficazmente

frente a todos los asuntos que llegan al sistema trae aparejada una “selectividad
estructural del sistema penal”, es decir un ámbito donde se puede ejercer con alto grado
de arbitrariedad el poder penal. 13

Por esta razón la selección se produce de los modos más diversos,

dependiendo de la estructura de la agencia judicial y aún de las características del
funcionario o empleado en quien se ha delegado (legal o ilegalmente) la función, siempre de
un modo ajeno a cualquier política criminal razonable. Mientras unas causas avanzan con
cierta celeridad, otras quedan estancadas, prescriben, o llegan a juicio con insuficiente
andamiaje probatorio .14

La priorización suele responder a la existencia de personas detenidas, lo cual

puede parecer muy razonable pero deja de serlo si se observa la vocación del sistema por
privar de libertad a los miembros más vulnerables de la sociedad. Otras veces responde a la
simplicidad de la investigación, de modo que aquellas cuestiones relacionadas con prueba
compleja (estafas, malversaciones, asociaciones ilícitas) o dificultadas por la cantidad de
imputados o el número de delitos (reiteración de hechos menores, bandas, etc.) quedan en
el camino rumbo a la prescripción o a demoras de tal magnitud que desvirtúan por completo
el sentido de la reacción punitiva estatal.

9
Confr.: Horvitz Lennon, M.I. “Ministerio Público y Selectividad ”, en Pena y Estado, t. 2, pág. 112 y sigs.;
Cafferatta Nores, José, ob.cit.pág. 8,...; Maier, Julio B. “El sistema penal hoy :..”, pág. 47).
10
Duce, Mauricio, Riego R., Cristian, “ Introducción al nuevo sistema Procesal Penal”, año 2002, pág. 175.
11
Ibidem. Y agregan: “El principio de legalidad descansa, en una buena medida, en una creencia empírica o
fáctica que podríamos denominar el mito de la no impunidad, esto es, la creencia de que ese principio puede
ser cumplido en la práctica, es decir, que todos los delitos pueden ser investigados y eventualmente
sancionados en el funcionamiento concreto de los sistemas de justicia criminal”.
12
Zaffaroni, Eugenio R. “En Busca de las Penas Perdidas”, pág. 30. Y añaden: “la disparidad entre el ejercicio
del poder programado y la capacidad operativa de las agencias es abismal y, por otra parte, si se diese la
inconcebible circunstancia de que su poder se incrementase hasta llegar a corresponder a todo el ejercicio
programado legislativamente, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a la población”
13
Zaffaroni, ibidem.; “La selectividad estructural del sistema penal –que solo puede ejercer su poder represivo
legal en un número casi despreciable de las hipótesis de intervención planificada- es la máselemental
demostración de la falsedad de la legalidad procesal proclamada por el discurso jurídico-penal” (pag. 31).
También Couso Salas, Jaime, “Oportunidad versus Legalidad: entre economía político criminal,
despenalización, prevención y principios garantistas”, en Primer Congreso Nacional sobre la Reforma del
Proceso Penal, Cuadernos de Análisis Jurídico 39, pag. 189.
14
Diversos autores –explica Duce- grafican el funcionamiento del sistema penal “a través de la figura de un
embudo, en el que la parte ancha corresponde al total de los delitos en una sociedad determinada y la parte
angosta al número final de casos que llegan a las instancias finales del proceso penal, con una inmensa
cantidad de escalas intermedias en donde se van descartando casos por las más diversas razones”. Los
mismos sistemas desarrollan “ya sea a través de instrumentos formalizados en la ley en algunos casos o en
otros creados de manera informal por los propios operadores del sistema, diversos mecanismos tendentes a
dar curso a esa selectividad necesaria para el funcionamiento del mismo” (Duce, Mauricio, en “ Las Salidas
Alternativas y la Reforma Procesal Penal Chilena”, Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 38, Univ. Diego
Portales, pág. 186.)
 3. La realidad entonces muestra una situación curiosa y perversa, pues
como lo que llega al sistema no puede ser totalmente investigado, juzgado y
sancionado, como hay una impotencia de los órganos públicos para dar abasto frente
a este número de delitos, el proceso de selección se orienta hacia una priorización
inversa15; se hace en forma “caótica, informal e irracional”16

Frente a la aludida disparidad existente entre el programa legislativo y la

capacidad operativa de las agencias, explica BINDER, caben sólo dos respuestas posibles:
“o bien una respuesta caótica –que oculta, en realidad, el problema y deja, por lo tanto, que
el sistema ejerza su propia selectividad sin ninguna orientación de tipo político-, o bien
responder estableciendo líneas de política procesal que permitan orientar la selectividad del
sistema conforme a ciertos valores” 17

II. Modelo Acusatorio, acción pública y principio de Oportunidad

1. Si bien bajo la etiqueta de sistema acusatorio se engloban una amplia

gama de modelos procesales, y sus contornos no son claros” 18, en nuestro País y en la
región latinoamericana se alude a un proceso penal que reconoce como pilares la
centralidad del juicio oral, público y contradictorio, la separación de ciertos roles o funciones
(investigar, acusar, defender, juzgar) y cierto estándar de vigencia concreta de garantías a
favor del imputado.

Sin embargo, la discusión actual también se traslada al terreno de la acción

penal, pues “el concepto de acción penal pública se convierte en uno de los elementos
fundamentales de soporte de la legitimación de la acción del Estado en el proceso penal”. 19
BINDER advierte con preocupación que “los llamados sistemas acusatorios formales, es
decir aquellos que adoptan la dinámica de los sistemas acusatorios, pero le entregan la
parte que le corresponde a la víctima al Ministerio Público para que la ejerza en nombre del
Estado, reafirman la participación estatal y en el fondo son profundamente inquisitivos”. 20 En
ese orden de ideas, propone la necesidad de invertir el planteo que comúnmente se hace, en
el sentido de definir cuál debe ser la participación de la víctima, para reclamar una
definición acerca de cuál y en qué casos debe concretarse la intervención del Ministerio
Fiscal21.

2. Cuando se habla del principio de oportunidad se alude a “la posibilidad

que tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en
razones diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender
provisionalmente la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva o subjetiva, o de
hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aún cuando concurran las condiciones
ordinarias para perseguir y castigar” .22

15
Cafferata Nores lo explica en estos términos: “en lugar de afectar los recursos –insuficientes pero
existentes- a la investigación, juzgamiento y eventual castigo de los delitos más graves o de mayor interés
público, el sistema judicial afecta la mayor parte de sus esfuerzos a tratar los más leves” (ob.cit. pág. 11)
16
Guariglia, Fabricio, “Facultades discrecionales del Ministerio Público e investigación preparatoria: el principio
de oportunidad” , en Doctrina Penal, Año 1993, pág. 185.
17
Citado por Horvitz Lennon, ob. cit. , pág. 113.
18
Duce, Mauricio y Riego R, Cristian, “Introducción al nuevo Sistema Procesal Penal”, Año 2002, pág. 42. Así,
destacan los autores, “una buena parte de la literatura procesal continental más tradicional suele identificar
como sistemas acusatorios (con el apellido de puros, en algunas ocasiones) a los modelos de justicia penal
preestatales, cuya característica central era que el poder de decisión del inicio del proceso y su continuación
se encontraba en manos de los directamente ofendidos por el delito o personas cercanas a ellos. Por otra
parte, sectores comparativistas del mundo anglosajón suelen identificar a los sistemas acusatorios –
adversarial systems, en ingles) como el arquetipo de los procesos penales de tipo angloamericano”. Véase
también, Alliaud, Alejandra M. “Principio Acusatorio. Estudio histórico-comparado de su génesis y evolución”, y
Langer, Máximo “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de la
tradición jurídica anglosajona. Algunas reflexiones a partir del procedimiento abreviado”, en la obra colectiva
“Las Garantías Penales y Procesales. Enfoque histórico-comparado” Facultad de Derecho (UBA) – Del Puerto,
2001, págs. 211 y 239)
19
Binder, A., “Introducción al Derecho Procesal Penal”, pág. 213.Y agrega: “un Estado que por un lado asume
el poder de requerir y por el otro el poder de juzgar (poder requirente y poder jurisdiccional en manos del
estado), se garantiza el monopolio de la persecución penal.
20
Ibídem. Véase también Ferrajoli, L. “Derecho y Razón”, pag. 569: “Diré incluso que si el proceso mixto de
tipo francés o italiano, nacido de la yuxtaposición de una instrucción inquisitiva y un juicio acusatorio, es un
‘monstruo’, no lo es menos el proceso anglosajón, también fruto de una unión híbrida entre el carácter público
de la acusación y de los órganos a los que está asignada, de derivación inquisitiva, y la discrecionalidad de su
ejercicio, que es de ascendencia acusatoria” (pág. 569).
21
Ibidem.
22
Cafferatta Nores, of. Cit., pag. 12. Aunque resulta más preciso hablar de “discrecionalidad en la
persecución fundada en razones de oportunidad” en lugar de “principio de oportunidad”, parece difícil
 Las excepciones a la obligación de perseguir el delito, por lo general, suelen
justificarse en razones de índole utilitarista (descongestionar el sistema judicial, optimizar
recursos, procurar la punición de la criminalidad organizada, etc.); pero también en la
necesidad de re-legitimar el sistema penal evitando las desigualdades en contra de los más
vulnerables (orientar la selectividad, reducir la aplicación de instrumentos de violencia
estatal, favorecer la reparación a la víctima) o en otros intereses. 23

3. La adopción de formas compositivas del conflicto penal (ej. la mediación

o conciliación), presenta un doble atractivo: por una parte, posiciona el conflicto penal como
la controversia entre dos individuos (víctima y victimario) que el Estado procura encausar;
por otra, reduce los efectos nocivos de las penas, especialmente las penas privativas de
libertad y, por último, le proporciona a la víctima una alternativa para obtener la reparación
de los perjuicios sufridos como consecuencia del delito. En algunos Códigos y proyectos
modernos se recepta este criterio para los delitos menos graves, consagrando una suerte de
repliegue del Estado cuando la víctima y el ofensor acuerdan sobre la solución del
conflicto.24

Una solución satisfactoria para los protagonistas suele asegurar en mejor

medida la convivencia social que una solución impuesta por un Juez, y no debe perderse de
vista que el derecho y la organización judicial deben procurar establecer o restablecer la paz
social afectada por el delito. 25 Esta alternativa ofrece un interesante punto de encuentro con
la idea de profundizar el modelo acusatorio y reconsiderar el problema de la acción penal,
pues la intervención del Ministerio Público solo encontraría legitimación cuando el hecho
trasciende los intereses de las personas afectadas y afecta un interés público, vale decir
cuando se puede reconocer un “plus de injusto” de esa naturaleza. 26

4. La Reforma Procesal Penal latinoamericana plantea entre sus ejes

principales la inclusión de criterios de oportunidad para la persecución penal, con alcances
amplios.27 Se procura así la sustitución de prácticas arbitrarias, irracionales o viciosas, por
decisiones controlables, razonablemente fundadas en motivos establecidos en la ley
procesal. Con ello se tiende a “canalizar jurídicamente la selección y excluir una selección
irregular y deformante” 28 Pero también se pretende dar sustento normativo a ciertos
procedimientos de resolución de conflictos que se producen en la realidad al “margen” de la
ley (conciliación extraprocesal, acuerdos de reparación, etc.) y, fundamentalmente,
devolverle a la víctima el protagonismo en la solución del conflicto. 29

El fundamento para las salidas alternativas, como destacan DUCE y RIEGO ̧ “no radica solo
en la necesidad de regularlas porque la selectividad del sistema penal es un hecho
incontrarrestable, sino que, además, porque las finalidades y características del sistema
penal (subsidiariedad o última ratio) le imponen la obligación de diversificar sus respuestas

sobreponerse al arraigo de la última expresión.

23
Cafferata Nores, José ob. cit. pág. 12/13.
24
A través de la conciliación –comenta el autor español Giménez Salinas- “se busca conseguir una mejora del
clima social. No es pues la simple y mera compensación del daño. La mediación y la conciliación son aspectos
importantes de un proceso dinámico entre víctima y delincuente. Es la discusión activa del problema. Es
abordarlo directamente. Es decir que se forma parte de ese conflicto” (“La Victima: entre la Justicia y la
Delincuencia”, pág. 153).
25
Expresa Maihofer que “en un derecho penal entre libres e iguales, la reparación debe ser la sanción
primera, la terminación del conflicto por composición y por compensación del daño, el procedimiento preferido”
(cit. por Roxin en la obra colectiva De los Delitos y las Víctimas, pág. 141).
26
Es muy interesante el desarrollo que hace Carrara, en el Programa de Derecho Criminal, vol. 2, parág. 861
y siguientes. E interesante la siguiente reflexión: “Siempre me ha parecido que uno de los más elocuentes
criterios para juzgar el mayor o menor grado de libertad civil que los rectores de los pueblos dejan a los
ciudadanos, es el que se deduce de la mayor o menor facultad que tengan los particulares para ejercer la
acción penal que debe promoverse contra los culpables del algún delito”. En contraposición,dice Manzini:
“puesto que la función penal tiene índole eminentemente pública, la pretensión punitiva del Estado derivada de
un delito debe hacerla valer un órgano público, el cuál debe accionar por propia iniciativa, sin necesidad de
excitación exterior alguna para el cumplimiento de su deber funcional” (“Tratado de Derecho Procesal Penal”,
t.I , pág. 287).
27
Véase Stippel, Jörg y Marchisio, Adrián, “Principio de Oportunidad y salidas alternativas al juicio oral en
América Latina”, Ad-hoc, 2002.
28
Zipf, Heinz, “Introducción a la Política Criminal ”, pág. 123.
29
Horvitz Lennon, M.I. , “Ministerio Público y Selectividad ”, pág. 115; Nils Christie expresa que el elemento
clave en el proceso penal es que se convierte aquello que era algo entre las partes concretas, en un conflicto
entre una de las partes y el Estado (...) La víctima es una especie de perdedora por partida doble, primero,
frente al delincuente, y segundo –y a menudo de una manera más brutal- al serle denegado el derecho a la
plena participación en lo que podría haber sido uno de los encuentros rituales más importantes de su vida. La
víctima ha perdido su caso en manos del Estado” (“Los conflictos como pertenencia”, en De los Delitos y las
Víctimas, pág. 162)
frente a los casos en que sea posible el logro de una solución que evite su intervención o
que, al menos, genere una menos intensa por parte del mismo” 30

III. Ejercicio de la acción penal: ¿cuestión del derecho procesal o penal?

1. El ejercicio de la acción penal y, especialmente, el papel de la víctima es

uno de los temas más importantes de la política-criminal, pues atañe al sistema penal en su
conjunto.31 Por tal circunstancia, quizás, no deba sorprender que en la Argentina la discusión
en torno al principio de oportunidad se ha ido profundizando recién en los últimos tiempos. Si
bien se reconoce casi unánimemente que la pretensión de persecución total es uno de los
factores de congestión del sistema penal, la polémica gira hoy en orden a la naturaleza
procesal o sustantiva de las normas que deben regular la persecución penal, lo que tiene
crucial importancia en nuestro país, con un régimen federal, para establecer la del órgano
legislativo que debe aportar la regulación normativa. La cuestión se plantea en virtud del art.
71 del código penal, pues para algunos ofrece un obstáculo constitucional para que las
provincias establezcan supuestos de disponibilidad de la acción penal. Dicha norma
establece la persecución penal de oficio en todos los casos y se entiende que excluye la
posibilidad de que los funcionarios ejecutores de la ley puedan renunciar a su ejercicio.
Tomar una postura u otra, en definitiva, significa en la práctica asumir o renunciar al diseño
de una administración de justicia criminal adecuada a las necesidades locales, que es una
de las responsabilidades que el art. 5º de la Constitución Nacional impone a las provincias.
Por este motivo, el movimiento reformista en Argentina ha instalado esta cuestión en el
centro del análisis y la controversia, pues los objetivos planteados en los distintos procesos
de transformación del proceso penal (racionabilidad, eficacia, trasparencia y justicia en las
decisiones), no resultarán accesibles si no se prevé y reglamenta la disponibilidad de la
persecución penal de un modo racional, reemplazando los actuales mecanismos de
selección, que rigen de hecho, que se prestan a la extrema arbitrariedad y que son los que
hoy conducen la práctica concreta y real de la justicia penal.

2. La imposición de perseguir todos los delitos que se cometen, incluida

en el código actual sancionado en 1921, carece de antecedentes en los códigos penales
nacionales anteriores, para los cuales las modalidades y oportunidad de ejercicio de la
acción penal constituían materia propia de los ordenamientos procesales, tal como es la
regla en los ordenamientos de Europa continental de los que abrevó nuestra legislación 32.

Las normas relativas al ejercicio de la acción establecidas en el código penal,

sancionado en una época caracterizada por un fuerte empuje hacia la centralización de
atribuciones en el Estado Nacional, no adquieren carácter sustantivo por esa sola
circunstancia. La Constitución Nacional impide a los códigos de fondo alterar “las
jurisdicciones locales” (art. 75 inc. 12 C.N). El criterio para establecer lo uno y lo otro en el
tema que consideramos, no puede ser otro que la naturaleza sustancial o procesal de las
normas, que competen respectivamente a la Nación o a las provincias, y no por la
denominación de la ley en que se hallen. La regulación del ejercicio de las acciones dentro
del código penal implicó un exceso legislativo de las facultades delegadas, que siempre son
expresas, desvirtuando el Congreso Nacional la concepción federal que exige la fórmula
constitucional. 33

30
Y añaden: “la subsidiariedad del sistema penal impone la introducción de alternativas en todas sus etapas,
incluido el proceso, con el objetivo de ofrecer respuestas que eliminen o morigeren su intervención en todos
los casos en que ello sea posible y aparezca conveniente a los fines de la pacificación social”. (ob.cit. pág.
290).
31
Maier, Julio, ob.cit. pág. 190.
32
Confr. Vázquez Rossi, Jorge, ob. cit, pág. 317 a 320.
33
La ley 49, que podría considerarse nuestra primera codificación penal, no contempla el ejercicio de las
acciones. Tejedor, en su “Curso de Derecho Criminal”, trata sobre el ejercicio de las mismas; pero
considerándolas leyes de forma, no las incluye en su Proyecto de 1866, para cuya redacción contara congran
cantidad de antecedentes del derecho comparado, como los códigos boliviano, español, brasileño, peruano,
francés, napolitano, de Lousiana, influyendo sobre todos el de Baviera. Recordemos que como bien ha
señalado Rivarola, el libro de Tejedor era una exposición del derecho positivo entonces vigente, “ya que no se
podía hacer una sentencia sin acudir a sus leyes de fondo, y no se podía tramitar un proceso criminal sin tener
a la vista sus leyes de forma”, abarcando este último el ejercicio de las acciones.
 El código penal de 1887 no incluía el ejercicio de las acciones sino
eventualmente en la parte especial, al referirse a determinados delitos, quedando librada
esta materia exclusivamente a las leyes procesales. 34

En la misma línea se inscribe el Proyecto de 1881 (VILLEGAS, UGARRIZA Y

GARCÍA) que no contempla el ejercicio de las acciones, consignando expresamente sus
redactores que fue suprimida toda disposición relativa a los procedimientos, ya que no era
conciliable con las disposiciones constitucionales. También el Proyecto de Peco, posterior al
código vigente. En cambio, el Código vigente reconoce como antecedente el Proyecto de
1906, que a su vez reprodujo en parte el contenido del de 1891, produciendo además un
cambio sustancial (“pueden” por “deben iniciarse de oficio las acciones....”), que condicionó
toda la interpretación posterior del art. 71.

La regulación del ejercicio de las acciones en el código penal –como destaca

ZVILLING-35 no fue consecuencia de una supuesta naturaleza sustancial, como lo sostiene la
tesis tradicional; tampoco porque la Constitución Nacional otorgue algunas facultades
procesales al Congreso de la Nación; mucho menos puede sostenerse que se trate de un
error legislativo. Ha sido sin más el resultado directo de una concepción ideológica unitaria,
contraria al espíritu y a la estructura federal que expresa la Constitución Nacional, que se
objetivó por desconocimiento histórico en una mayoritaria y errónea interpretación del art. 71
del código de fondo. Se trata de un clarísimo error histórico que algunos quieren presentar
curiosamente como “verdad jurídica”.

3. Si las provincias no pueden organizar sus recursos judiciales y la

política criminal depende del Estado nacional como consecuencia del “principio de
legalidad” que condiciona al sistema, no se advierte cómo podrían aquéllas cumplir con
su obligación de asegurar la “administración de justicia”, requisito básico del reconocimiento
y respeto de su soberanía (art. 5 de la Constitución Nacional). Acción o poder requirente,
proceso penal, política criminal y autonomías provinciales son conceptos que no pueden
analizarse en forma aislada, sino dinámica y dialécticamente, contemplando los cambios
sociales y las diversidades culturales –que no fueron ajenos a las ideas del constituyente-,
construyendo un nuevo concepto de acción penal que parta de la Constitución Nacional en
función de las facultades legislativas nacionales y provinciales en los distintos ámbitos. La
introducción del principio de oportunidad representa un cambio paradigmático en el “sistema
penal”, por la diferente consideración del conflicto penal, y constituye una imprescindible
medida saneadora de los defectos e hipocresías formales que han llevado al sistema penal
al estado crítico en que hoy se halla, pero tiene un valor que no es menos importante como
reasunción provincial de facultades legislativas propias. Hoy que la política criminal y de
seguridad se encuentran entre los temas más destacados de la agenda pública, es menester
que uno de sus más importantes instrumentos, cual es la potestad de instar la acción penal,
sea recuperado por las provincias tal como le fue reconocido por la Constitución Nacional. 36

La recuperación de las potestades provinciales empieza a notarse en nuestro

País, no sólo en el plano académico, sino también en la legislación y en las prácticas
judiciales. La provincia del Neuquén ha consagrado legislativamente el principio de
oportunidad y la posibilidad de solucionar algunos delitos juveniles a través de la mediación
(ley 2302); mantiene un Programa de Mediación en la órbita de la Agencia para Delitos
34
En su prólogo se señala que se prescindió, entre otras, de las cuestiones de procedimiento, que son del
resorte de las autonomías locales.
35
Zvilling, Fernando, trabajo inédito presentado a la Comisión Redactora de la Reforma Procesal de la
Provincia del Neuquén, en el que aporta diversos antecedentes históricos y trae a colación la base ideológica
a través del pensamiento de Rivarola, que participó en los proyectos de 1891 y 1906. Así explica que, a poco
de presentado el Proyecto de 1906, se publica “Del Régimen Federativo al Unitario” (título que ya es una
tesis), donde afirma estar convencido que la justicia podría estar mejor afianzada por la Nación que por las
Provincias; que sin la enmienda constitucional de 1860 – “sin alterar las jurisdicciones locales....” - habría sido
fácil el progreso judicial en todo el país; y que a su pesar, con la reforma y las leyes de organización de la
justicia federal fue ineludible el mantenimiento de las justicias provinciales. La conclusión unitaria y
antifederalista de su tesis fue ésta: “el afianzamiento de la justicia, prometido en el Preámbulo de la
Constitución, requiere que toda la justicia del país sea nacional, y desaparezca para siempre esta distinción,
que se cree necesaria al sistema federal, de los múltiples órdenes de tribunales que impiden la justicia en vez
de realizarla ”. Matienzo -redactor de 1891-, en esa línea de pensamiento se preguntaba qué pasaría en las
Provincias más alejadas de la “inspección de esta gran vigilante que se llama la ciudad de Buenos Aires”.
36
Esta posición, a favor del reconocimiento de las potestades de las provincias, es parte de las conclusiones
del “Congreso Internacional sobre Principio de Oportunidad en Materia Penal”, reunido en La Plata, en
septiembre de 2002. Entre las ponencias presentadas a favor de esa tesis cabe mencionar –junto a la de
quien hace esta nota- la de Rosalía Sánchez y María Laura Gregorio “Principio de oportunidad: existencia de
falsas antinomias”); María José Lescano (“La impostergable necesidad de perfilar criminalmente el principio de
oportunidad, a la luz del texto constitucional”); Roberto Campo (“Principio de oportunidad: perspectivas
conforme a la regulación nacional del principio de legalidad”).
Juveniles 37 y ha receptado una gama de soluciones alternativas en el Proyecto de Código
Procesal Penal presentado en la Legislatura (año 2001); Mendoza incluyó el principio de
oportunidad en el nuevo Código (ley 6.730, art. 26); el Chaco previó en la ley 4989 (art. 1) la
mediación penal como forma de resolución de conflictos; en la provincia de Buenos Aires, al
amparo de algunas facultades reconocidas en la ley del Ministerio Público (ley 12.061, arts.
38 y 45) se vienen desarrollando también experiencias en materia de mediación o
conciliación penal. 38

IV. Conclusiones

1. Una mirada actualizada del conflicto penal obliga a reconocer que la

víctima es más que un denunciante o que un testigo; es ante todo una persona que ha
soportado un daño en su persona o en sus derechos; es una persona que “siente” la acción
del delincuente y también la de los órganos de la justicia penal; es una persona que tiene
derechos y alimenta expectativas. El procedimiento inquisitivo en el que hemos sido
educados tiene por objetivo político fundamental el realzar el poder y la presencia del Estado
soberano como protagonista ineludible de la vida social; la solución de los conflictos reales
de convivencia se subordina al cumplimiento de aquel fin superior y la objetividad de la
decisión estatal se piensa básicamente como la imposición de reglas generales. Una
legislación procesal que pretenda recuperar el principio de subsidiariedad del derecho penal
(última ratio del control social) y atienda primordialmente a las posibilidades de que el
conflicto tenga carriles de resolución socialmente más razonables (y también menos
costosos) que la aplicación de la violencia estatal, deberá ser especialmente sensible a las
particularidades en que se desarrolló el específico actuar humano tenido en mira, pues serán
éstas las que señalen las condiciones para su tratamiento.

2. La supresión del procedimiento inquisitivo y el respeto por la diversidad

e individualidad de los hechos sociales van de la mano, desde que estas últimas
constituyen el rasgo propio en que se basa la autonomía de las personas y grupos sociales
que aquel procedimiento tendió a suprimir. Un proceso penal más justo, que a su vez
responda a las aspiraciones de eficiencia que reclama la sociedad, debe ser en
consecuencia un proceso que preste una especial atención a las personas reales
involucradas en el conflicto. 39 Debe permitir la expresión en el proceso e la voz que la
víctima alza en la vida real. Durante mucho tiempo el procedimiento inquisitivo se ha
desentendido de ella y expropiado su poder a través de una maquinaria de jerarquías
funcionales. También, debe hacer posible que el imputado actúe como un ciudadano
responsable, consciente de sus derechos pero también de sus responsabilidades frente a los
otros conciudadanos. El sistema inquisitivo y el monopolio del ejercicio de la acción
penal por el Estado no sólo ha logrado deshumanizar a muchos funcionarios
encargados de la aplicación de la ley penal; también ha favorecido la deshumanización
e irresponsabilidad de muchas personas que cometen delitos. La historia de la
legislación penal, se ha dicho, “es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los
conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador, y
del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de
confiscación proporciona”. 40

37
Véase Finochietti, María D. “Mediación, Conciliación y sistema penal”, en la publicación de las XVI Jornadas
Nacionales de los Ministerios Públicos, La Rioja 2003, pág.108.
38
Es interesante la experiencia de Mercedes, que posee un centro de mediación, logrado mediante un
convenio de cooperación institucional suscripto entre la Procuración y el Colegio de Abogados de ese
departamento Judicial, a fines de 1999. Véase el comentario sobre la experiencia en el trabajo de Marcelo G.
Mendiola “Mediación Penal: una experiencia en marcha sobre un medio de resolución de conflictos que
merece una legislación procesal específica”, en la Publicación Oficial de las XVI Jornadas Nacionales de los
Ministerios Públicos, La Rioja 2003, pág.87.
39
“En el modelo de partes hay dos personas que protagonizan un conflicto (el que lesiona y el que sufre la
lesión), y se busca una solución. En el modelo punitivo quien sufre la lesión queda de lado, es decir que no es
considerado como persona lesionada, sino como signo de la posibilidad de intervención del poder de las
agencias del sistema penal (que interviene cuando quiere y obrando sin tener en cuenta la voluntad del
lesionado). El pretexto de limitar la venganza de la víctima o de suplir su debilidad sirve para descartar su
condición de persona, para restarle humanidad. (...) Al degradar a la víctima a un puro signo habilitante del
poder, el autor de una acción lesiva también queda reducido a un objeto sobre el cual se puede ejercer poder”
(Zaffaroni – Alagia – Slokar, ob. cit., pág. 230).
40
Zaffaroni – Alagia –Slokar , ob. cit., pág. 230, expresan: “De alguna manera es la historia del avance y del
retroceso de la organización corporativa de la sociedad sobre la comunitaria, de las relaciones de verticalidad
(autoridad) sobre las de horizontalidad (simpatía), y en esa historia la posición de la víctima y el grado de
confiscación de su derecho (de su carácter de persona) constituyeron siempre el barómetro definitorio”.
 3. Pensamos por ello, que el reconocimiento de la importancia del principio
acusatorio, debe encontrar debido correlato en la consagración de los criterios de
oportunidad en sentido amplio, comprendiendo las formas de autocomposición de
aquellos conflictos en los que el delito afecta primordialmente los intereses particulares de
los protagonistas o afectados. La adopción del sistema acusatorio, por ende, debe conducir
necesariamente a un replanteo sobre la persecución penal pública, para que ésta contribuya
y no interfiera negativamente con las formas de solución que las partes definan para zanjar
el conflicto. Para esto también resulta necesario que la persecución pública pueda actuar
con autonomía, vale decir prescindiendo de la voluntad del ofendido, sólo cuando aparezca
un plus de injusto que trasciende a el mero interés privado de los protagonistas. Todo esto
es camino por hacer y, para decirlo con palabras de ELIAS NEUMAN, “habrá que hacer girar
molinos y romper la dependencia placentaria hacia la acción pública. Se trata de un cambio
ideológico y, por ende, de la mentalidad jurídica y social” 41

2.8.- Conciliación o reparación integral del perjuicio

Tal como advierte Daniel Erbetta “…en el marco del paquete de leyes de
implementación del nuevo Código Procesal Penal, se introduce una reforma al Código Penal
(ley 27147, promulgada el 17-06-2015) y se modifican distintos dispositivos vinculados al
ejercicio y extinción de la acción (…) En cualquier caso, como ha dicho Binder, el régimen de
la acción proporciona una herramienta de política criminal por exclusión para la
autolimitación en la persecución penal en razón del uso de mejores instrumentos y de una
concepción restrictiva del uso de instrumentos violentos, tanto que última ratio y mínima
intervención juegan como fundamentos de los criterios de oportunidad y es en ese sentido
que lejos de una excepción que se explicita por la relación regla/ excepción tienen un
sustento autónomo y representan un modelo de comprensión diverso sobre la tarea y las
misiones de la justicia penal….” 42.

A grandes rasgos, el desarrollo expositivo de los temas será tratado desde tres
ejes o perspectivas de análisis: 1. La regulación del régimen de la acción penal conforme al
modelo o sistema federal. Tensiones en torno a las facultades del legislador local y el
nacional; 2. El nuevo código procesal penal de la nación y la transición hacia un modelo de
corte acusatorio, su vigencia y operatividad; y 3. La inclusión de alternativas a la pena y
mecanismos de abordaje de la conflictividad penal. La participación de la víctima y la
civilización del proceso bajo el paradigma de la reparación, el principio de oportunidad
reglado, y la morigeración de la respuesta punitiva como afirmación de los principios de
subsidiariedad, mínima intervención y última ratio.

El repaso de los temas y las reflexiones apuntadas en cada uno de ellos será
tratado desde una compilación de material bibliográfico actual y diverso, de autores que
reflejan diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales.

Sobre el final, serán apuntadas algunas conclusiones tomando como eje la

vigencia y operatividad de las nuevas formas de extinción de la acción, entendidas como
respuestas alternativas al derecho penal tradicional, que pueden aplicarse a un considerable
segmento de casos (de baja y mediana criminalidad), y son consecuentes con una visión
superadora del conflicto, afines a la realización de la justicia del caso, de índole
composicional, reparadora y no retributiva.

2.8.1.- Contexto local y nacional. Facultades legislativas de las provincias

y poderes no delegados. La Ley 27.147 ¿Fin de una discusión?

El debate doctrinario acerca de la facultad de legislar en materia de regulación

de la acción es una constante de nuestro derecho interno, pues “no existe acuerdo
doctrinario sobre si el de las acciones penales es un asunto del derecho penal o de
derecho procesal. Apoyados en esas dudas, varias provincias han dictado leyes
“procesales” que regulan –el ejercicio de– las acciones penales. Sobre el punto, deben

41
Neuman, E. “Mediación y Conciliación Penal”, pág. 51.
42
ERBETTA, Daniel, “La Reforma Penal (Ley 27.147) y Procesal Penal (Ley 27.063). El Régimen de la Acción
y la Política de Persecución Penal”, en Revista de Derecho Procesal Penal, “El Nuevo Código Procesal Penal
de la Nación”, Nro. 2, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, p. 64, 65 y 69.
advertirse dos cuestiones: a) una es que la Corte Suprema considera que el nacimiento,
ejercicio y extinción de las acciones penales, es asunto del derecho de fondo, reservado a la
Nación. b) La otra, es que si se lograse la consagración de tales disposiciones en la ley
nacional o federal, ello satisfaría mucho mejor el postulado de igualdad ante la ley (art. 16
CN), es decir, ante la misma ley penal, que predica el criterio de uniformidad de la
legislación de fondo. Hoy en día, dos personas que cometen un delito reprimido por la misma
ley en diferentes provincias o jurisdicciones, no pueden acceder a las mismas consecuencias
sobre la extinción de las acciones penales ”.43

Por un lado, hay quienes sostienen que el ejercicio y extinción de las acciones
penales son aspectos sustantivos que hacen al derecho de fondo y por lo tanto competen al
legislador nacional (art. 75 inc. 12 CN); 44 por el otro, se enrolan quienes consideran que la
regulación de la acción hace a la organización de la administración de justicia, 45 es cuestión
de naturaleza eminentemente procesal y como tal, constituye una facultad del legislador
local no delegada al gobierno central (art. 121 C.N.). 46

En ese sentido, se ha dicho que “…El problema de la potestad constitucional de

legislar acerca de la disponibilidad de la acción penal no tiene respuesta unánime en la
doctrina y jurisprudencia. Puntualmente, si las cuestiones sobre el nacimiento, vida y
extinción de las acciones penales públicas son cuestiones de fondo o de forma. De inclinarse
por la primer postura, es potestad del legislador nacional y no de los provinciales y de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ahora bien, en varias provincias y en la C.A.B.A. se ha
avanzado en la idea de legislar asuntos atingentes a las acciones penales, por haber
interpretado que son cuestiones reservadas a las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. El Código Procesal Penal aquí en estudio se enrola en dicha posición. Sin
embargo, los penalistas siguen manteniendo esa potestad en el Código Penal, es decir, en el
Congreso Nacional…” 47.

Sin embargo, considero que debe atenderse a la implicancia práctica de asumir

una u otra postura; principalmente su impacto sobre el principio de igualdad (art. 16 CN), la
uniformidad de criterios de la respuesta punitiva como política criminal y la adecuación de las
legislaciones procesales a estándares constitucionales y convencionales mínimos.

Tal como señala Zaffaroni, “…La clave de la respuesta a estas cuestiones está
en el principio federal de gobierno. La CN prefiere sacrificar cierta medida de igualdad para
preservar el principio federal, o sea, el derecho de los habitantes a tener sus gobiernos
locales. No obstante, este sacrificio tiene límites y, por complicado que sea, éstos se
establecen en algunas reglas procesales de vigencia nacional que se hallan en el CP y en la
misma legislación procesal penal federal. En efecto: no puede sostenerse que el arbitrio
provincial en materia legislativa procesal sea absoluto; la legislación procesal penal federal
debe operar como un mínimo de garantías que las provincias pueden aumentar pero no
disminuir”. 48

En síntesis, tal como lo expuso uno de los miembros informantes en el debate

parlamentario previo a la sanción de la ley 27.147, la inclusión de criterios de oportunidad,
conciliación y reparación del daño en el Código Penal viene a dar cuenta de un proceso de
reforma ya iniciado en varias provincias, a legitimar esas modificaciones y a establecer un
piso mínimo de garantías. 49 Marcelo Solimine es categórico al decir que “…frente a la
parsimonia del legislador federal para introducir tales criterios, las provincias decidieron
avanzar con normas locales”. 50

A partir de ello se puede afirmar que existe un horizonte claro al respecto: sean
de naturaleza penal o procesal -según la tesis que se adopte-, las pautas y criterios fijados
43
DE LUCA, Javier Augusto, “Principio de Oportunidad en el ejercicio de las acciones penales. Proyecto de ley
de inclusión en el Código Penal”, Buenos Aires, 2010, consultado en
[www.catedradeluca.com.ar/wp-content/uploads/2015/01/javier-a.-de-luca.-principio-de oportunidad –en el
ejercicio de las acciones penales. doc]
44
En este sentido, autores clásicos como Sebastián Soler y Germán Bidart Campos, y más contemporáneos
como Daniel Pastor, Roberto Daray, Javier De Luca, y Daniel Erbetta.
45
BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, 2º ed. , Buenos Aires, Ad Hoc, 2004.
46
Posición asumida, entre otros, por Alberto Binder y Gustavo Herbel.
47
DE LUCA, Javier Augusto et al., “Principios fundamentales en el nuevo ordenamiento Procesal Penal”,
publicado por elDial, Cita DC1F54, consultado en [https://www.eldial.com/nuevo/ediciones-penal-
detalle_ee.asp?Edicion=15/07/2015]
48
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al., Manual de Derecho Penal. Parte General, 1º Ed., Buenos Aires, Ediar,
2005, p. 132.
49
Cfr. Fallo “Villalobos”, CFCP, Sala IV, Reg. Nro. 1119/17, voto del doctor Gustavo M. Hornos, p. 11.
50
SOLIMINE, Marcelo A., Bases del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Ley 27.063, Editorial Ad Hoc,
Buenos Aires, 2015, p. 124.
en el art. 59 del CP constituyen un límite mínimo a la fijación de alternativas a la respuesta
tradicional y su base constitucional se inspira en garantizar igualdad de respuestas punitivas
ante similitud de conflictos.

En esa línea, la Dra. Magdalena Laíño sostuvo que “…pese a la vigencia de

estos dos institutos -dada su inserción en el código sustantivo- la postergada
implementación de la nueva ley procesal suspendida por el decreto de necesidad y urgencia
(DNU) 257/2015, fundado en que no se encontraban reunidas “…las condiciones básicas
para asegurar la implementación proyectada en el plazo establecido…”, lo que ponía, a juicio
del Poder Ejecutivo, en grave riesgo la correcta administración de justicia, estableciendo un
cronograma de implementación progresiva que establezca la Comisión Bicameral de
Monitoreo e Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación, ha provocado
poco menos que soluciones inequitativas a lo largo del país, de acuerdo a la diferente
jurisdicción en que el suceso resulte investigado. Desatendiendo la finalidad constitucional
que propone el Preámbulo de nuestra Carta Magna “de constituir la unión nacional, afianzar
la justicia, consolidar la paz interior.” 51

Es de notar que pese a las encontradas y dispares posiciones que hay al

respecto, a la fecha existen varios precedentes 52 que han tratado, tanto en el ámbito
nacional como federal, las cuestiones relativas a la vigencia, operatividad y efectiva
implementación del Código Procesal Penal aprobado por la ley 27.063, recientemente
renombrado y modificado en forma parcial por la ley 27.432, con la denominación de “Código
Procesal Penal Federal”.

2.8.2.- Alternativas a la pena, disponibilidad de la acción y principio de

oportunidad: una mirada en torno a los principios de mínima intervención,
subsidiariedad y última ratio.

Dado el estado actual del sistema judicial y del servicio de administración de

justicia (la demora de procesos penales por razones múltiples, colapso de actuaciones, falta
de recursos y dispositivos adecuados, excesivo rigorismo formal, sacralización del
expediente, preeminencia de una práctica judicial de corte inquisitivo y poca oralidad,
reticencia a la implementación de la reforma judicial, entre tantas otras) los métodos
alternativos de resolución de la conflictividad penal y las alternativas al derecho penal
tradicional, surgen como herramientas subsidiarias para dar respuesta a casos de
criminalidad leve, que representan sin embargo, un gran caudal de causas judiciales.

En palabras de Maier “…la propuesta política que afirma la oportunidad en el

ejercicio de la persecución penal no es más que una de las herramientas para racionalizar el
sistema (…) Entre nosotros, la regulación legislativa de los criterios de selección puede
servir de auxilio efectivo para corregir disfunciones del sistema penal. En primer lugar, puede
ser una herramienta eficiente del principio de igualdad, al corregir el efecto selectivo clasista
de un sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por completo su propia
selectividad real. En segundo lugar, contribuirá a la transparencia del sistema y de la forma,
modo y efecto con los cuales se opera la selección (…)”. 53

Tal como fue señalado en el acápite anterior, este tipo de institutos se viene
implementando desde hace algún tiempo en varios ordenamientos procesales locales. Entre
ellos se destacan, por un lado, el principio de oportunidad como uno de los modos que
asume la disponibilidad de la acción –por oposición a la regla de oficialidad (art. 71 CP)–
que, bajo ciertas circunstancias de carácter reglado, faculta al fiscal en tanto titular de la

51
Cfr. Considerando 2º del voto de la Dra. Magdalena Laíño en la causa CCC 15121/2018/CA2, rta. el
24/08/2018.
52
Cfr. Sala II de la Cámara Nacional de Casación Criminal y Correccional en los autos CCC
25872/2015/TO1/CNC1“Verde Alva, Brian Antoni” (Reg. 399/2017 del 22/05/2017 voto del juez
Sarrabayrouse); la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal causa CCC 25020/2015/TO1/CFC1
“Villalobos, Gabriela Paola y otro” (Reg. 1119/17 del 29/08/2017, voto del juez Hornos); la Sala A de la
Cámara Penal Económico causa CPE 1475/2012/5/CA4 rta. el 24/05/2018; los Tribunales Orales en lo
Criminal de la Capital Federal 1, 2, 7, 15, 20, 26 y 30 (CCC 53654/2016/TO1 “González”, rta. el 06/03/2017;
CCC 13264/2014/TO1 “Palmiotti”, rta. el 18/4/2016; causa n° 4658 “Fernández”, rta. el 26/11/2015 voto del
juez Vega; causa n° 41.258/2012 “González” rta. el 30/11/2015 voto del juez Valle; causa n° 4674 “Ruiz” rta. el
11/02/2016; entre otros, citado en la causa CCC 15121/2018/CA2, rta. el 24/08/2018.
53
MAIER, Julio B., Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, 1º ed., Buenos Aires, Ed. Ad Hoc, 2016, Tomo I,
p. 797.
acción penal pública a no instarla, interrumpirla, suspenderla o cesar en su ejercicio; 54 tales
son, por ejemplo, los supuestos de bagatela o insignificancia, pena natural, mínima
culpabilidad e irrelevancia de la repuesta punitiva. Por otro lado, se hallan los supuestos de
mediación en hipótesis delictiva, 55 casos de conciliación o reparación integral del daño, que
implican civilizar el conflicto, poner fin al proceso penal y extinguir la acción penal.

Ahora bien, qué implica el principio de oportunidad, a qué casos resulta

aplicable y a cuáles no. En breves líneas, Alberto Bovino señala que “Se trata de la
posibilidad de disponer de la acción penal pública, sólo en los casos y bajo las condiciones
previstas por la ley. Por fuera de ella, no hay facultades discrecionales por parte de los
fiscales para suspender, interrumpir o hacer cesar la persecución penal… ”.56

En general, las soluciones de derecho penal mínimo tienen un marco

conceptual de delimitación que traza las fronteras de su aplicación, la inclusión de un
universo de casos mediables y la exclusión de los que no pueden ser abordados mediante
tales institutos.

Como rasgos distintivos, se exige para su aplicación que se trate de delitos

menores, de mediana o leve conflictividad, que no exorbite ni trascienda el interés de las
partes, es decir que no se afecte un interés público, colectivo o supraindividual; prima el
carácter patrimonial de la lesión y de adverso, no se aplican en casos de violencia o grave
daño en las personas ni homicidio, tampoco cuando el imputado revista la calidad de
funcionario público e intervenga en el hecho delictivo en razón o con motivo de su cargo. 57

La idea de estas reflexiones dista de asumir a los institutos en estudio con un

criterio meramente utilitarista en términos de costo-beneficio, o de gestión de la conflictividad
penal bajo el baremo de la eficiencia administrativa, pues “…la mediación en cuestiones
penales no debería desvincularse de su justificación teórica, como tampoco debería servir
exclusivamente –ni siquiera primariamente- a efectos utilitarios…”. 58

Sin embargo, su implementación como práctica efectiva podría lograr como

efecto secundario una descongestión de la burocratización judicial, con un impacto positivo
hacia las partes del conflicto, 59 ya que “Al limitarse la persecución penal mediante criterios
de oportunidad se contribuye de manera útil a la solución de problemas actuales del sistema
penal (…) A su vez, permite a los fiscales (con el control judicial y/o de la víctima) limitar la
violencia estatal (a través de la imposición de penas) a sólo aquellos casos donde sea
estrictamente necesario y donde no haya otra vía alternativa a la pena, con especial apego a
los principios de subsidiariedad y mínima intervención penal. Es la máxima expresión de la
política criminal de un estado y la demostración de la vigencia de un estado democrático de
derecho”.60

Finalmente, sólo enunciaré que algunos ordenamientos prevén que frente a la

eventual aplicación de un criterio de oportunidad (el fiscal prescinde de la persecución), la
víctima pueda proseguir el curso mediante la conversión de la acción pública en privada
(entre ellos, el CPPCABA y el CPPN según ley 27063, art. 219 y ss.).

54
La habilitación debe provenir de una ley formal y el principio de oportunidad es de carácter reglado, ello
quiere decir que la actuación del fiscal siempre debe ceñirse a un mandato legal, aun en los casos donde se
encuentre facultado para disponer de la acción. Por otro lado, la regla general del art. 5 del CPPN reconoce
otras limitaciones al ejercicio de la acción; tan sólo por citar un ejemplo, la ley 27.260 y sus antecesoras
26.476 y 26.860, de regularización de obligaciones tributarias y blanqueo de capitales, preveían que si el
contribuyente cumplimentaba determinados recaudos formales y sustanciales, una vez homologado por la
AFIP el acuerdo transaccional, se debía suspender la acción, y en caso de verificarse el cumplimiento total de
dicho acuerdo, se debería declarar la extinción de la acción.
55
DEVOTO, Eleonora, Reflexiones acerca de la disponibilidad de la acción penal en el Código Procesal penal
de Santa Fe, Ed. Rubinzal Culzoni, Cita: RC D 310/15, p. 5.
56
Citado en SOLIMINE, Marcelo A., Bases del Nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Ley 27.063,
Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2015, p. 123.
57
HERBEL, Gustavo A., El Alcance de la Ley Procesal para regular la Acción Penal (La Reforma Penal y
Procesal Penal), en “El Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, Nro. 2, Revista de Derecho Procesal
Penal, Buenos Aires, Ed. Rubinzal Culzoni, 2015, p. 232/234.
58
DEVOTO, Eleonora, op. cit.
59
Dos son los objetivos que se persiguen con la aplicación de estos criterios. Uno, de utilidad, a través de la
descriminalización de algunos hechos punibles al evitar la aplicación del poder punitivo allí donde otras formas
de reacción frente al mismo comportamiento dañoso pueden alcanzar mejores resultados o donde,
directamente, no sea aconsejable su aplicación porque se producirían más perjuicios que resultados positivos
para la sociedad toda. El otro, la eficiencia del sistema penal en aquellos casos donde resulta indispensable o
inexorable su actuación como método de control social, en procura de un descongestionamiento del sistema
penal y el tratamiento preferencial de aquellos casos que deben ser solucionados por esta vía para revertir la
desigualdad”, DE LUCA, Javier Augusto et al., op.cit.
60
DE LUCA, Javier Augusto et al., op.cit.
 Más allá de las opiniones –a favor y en contra– que ello pueda merecer, lo
destacable es que este tipo de disposiciones habilitan al órgano acusador a la selectividad
de casos atendiendo a directrices de política criminal (de modo que no se exacerbe el
aparato represivo estatal en forma indiscriminada) y a la vez no cercena el derecho de la
presunta víctima como acusador de carácter privado, a participar activamente del proceso.
Este tipo de herramientas legitima a las verdaderas partes, promueve la participación activa
dentro del proceso y devuelve a la víctima el rol expropiado por el modelo inquisitivo
tradicional. 61

Asimismo, la ley 27.148 (Ley Orgánica del Ministerio Publico Fiscal) establece
en el texto del art. 9, inc. e) y f) como principios rectores de actuación para la gestión de
conflictos, que se “(…) procurará la solución de los conflictos con la finalidad de restablecer
la armonía entre sus protagonistas y la paz social. Orientación a la víctima: deberá́ dirigir sus
acciones tomando en cuenta los intereses de la víctima, a quien deberá́ brindar amplia
asistencia y respeto. Informará́ a ésta acerca del resultado de las investigaciones y le
notificará la resolución que pone fin al caso, aun cuando no se haya constituido como
querellante, conforme a las normas procesales vigentes. Procurará la máxima cooperación
con los querellantes”.

De tal modo, el Código Procesal Penal de la Nación (ahora denominado “Código

Procesal Penal Federal”) participa en forma central de un elenco de normas que
reposicionan a la víctima frente al proceso y propone mediante nuevos modos de gestión de
la conflictividad, soluciones alternativas al tradicional modelo inquisitivo.

2.8.3.- Conciliación y reparación integral: la participación de la víctima y la

civilización del proceso penal. Vigencia y operatividad.

Una de las cuestiones medulares que gira en torno a la conciliación y a la

reparación integral del daño, es si se encuentran vigentes y por lo tanto, resultan operativos
como institutos o formas alternativas de resolución de la conflictividad penal, o si por el
contrario requieren de la implementación o instrumentación a través de una ley procesal. La
otra es si se encuentran supeditadas al cumplimiento de requisitos de procedencia.

Siguiendo a Marina Soberano, puede decirse que “…la interpretación contraria a

la aplicación del Inc. 6 del Art.59, CP, directamente, desconoce su vigencia en forma
contraria al principio de legalidad sustantivo (Art.18, CN) y a su operatividad en todo el país
conforme Art.5, CN. En efecto, pese al texto expreso de la ley que establece como causal de
extinción de la acción penal, la reparación integral (y la conciliación), la interpretación
efectuada por los magistrados borra directamente su letra (…)”, y, “… tal exégesis no sólo es
contraria a las normas que regulan la aplicación de la ley en el tiempo (Arts. 2, CP y 18, CN)
sino que además es contradictoria pues, luego de reconocer la vigencia actual de una norma
penal sustantiva, niega su operatividad a través de una interpretación que desconoce un
modo de extinción de la acción penal, regulado en la ley de fondo, que mejor se adecua al
restablecimiento de la armonía entre los protagonistas del conflicto y la paz social (Art.22,
CPPN según ley 27.063)”. 62

Al estar previstas en la legislación penal nacional, tales alternativas constituyen

el piso mínimo para la regulación en los ordenamientos locales y por ello adquiere sentido el
final de la frase “de conformidad con lo establecido en las legislaciones procesales
pertinentes”; pero sería un sin sentido que el legislador hubiera sancionado una norma para
dejarla en suspenso o a condición de la aprobación de otra norma. De modo que es posible
sostener que tales institutos se encuentran vigentes y plenamente operativos en el orden
federal y nacional.

61
“Es indudable que la tradición del sistema inquisitivo que proviene de los tiempos de la colonia no ha sido
del todo superada. A los jueces y funcionarios que se formaron y que heredaron aquella tradición les resulta
difícil incorporar la filosofía que inspira un sistema que se caracteriza por ser ‘adversarial’, es decir por
basarse en los planteos de las partes en controversia más que en las averiguaciones oficiosas de la
autoridad”, HENDLER, Edmundo, “Comentarios sobre el nuevo Código Procesal Penal Nacional”, en “El Nuevo
Código Procesal Penal de la Nación”, Nro. 1, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ed. Rubinzal
Culzoni, 2015, p. 12/13.
62
SOBERANO, Marina, Reparación Integral y Conciliación en la jurisprudencia actual, en Jurisprudencia de
Casación Penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2016, Tomo 1, p. 3.
 En la misma posición, a favor de la operatividad de la norma, se enrola el
doctor Gustavo M. Hornos en su voto en el precedente “Villalobos” (Sala IV, CFCP), al
señalar “Nótese que no fue suspendida la ley 27.147, con lo cual se encuentra vigente, pero
tampoco lo fueron en forma absoluta las leyes 27.063, 27.148, 27.149 y 27.150, sino
únicamente en lo concerniente a la puesta en funcionamiento de dicho Código. Esto trajo
aparejado la discusión acerca de si en la actualidad era posible aplicar las causales de
extinción de la acción penal por reparación integral del daño y conciliación, sin que estuviera
plenamente operativa la ley procesal a la cual expresamente se remite (…) Descripto
brevemente el estado actual del debate, adelanto mi opinión en el sentido de la vigencia y
operatividad de la ley 27.147. Ello así, primeramente, porque se trata de una ley sancionada
y promulgada por el Congreso Nacional plenamente vigente -que no fue suspendida-, y, por
tanto, rige de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Código Penal (…)”. 63

Como la mayoría de los casos del derecho, existen posiciones a favor y otras en
contra. Asumiendo que se trata de criterios de oportunidad reglados previstos en la parte
general del ordenamiento penal, es plausible sostener que se encuentran vigentes, que no
dependen de otra norma para su implementación y que a falta de una reglamentación
precisa, el juez puede integrar la norma conforme a los principios de legalidad, in dubio pro
imputado (según la terminología del Nuevo Código), mínima intervención, proporcionalidad y
subsidiariedad, contestes a una idea de morigeración de la respuesta punitiva.

Esta interpretación ha sido adoptada por la Dra. Laíño en el precedente “Sosa,

Luis Alberto s/ extinción de la acción penal”, al señalar que “La doctrina de la Corte Suprema
ha sido favorable a la plena operatividad de las clausulas constitucionales e, inclusive de
aquellos derechos que surgían de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, as í́
como de las acciones que emergían tácitamente de su amparo, aunque no tuvieran una faz
procesal por medio de la cual se articularan (CSJN “Siri” Fallos: 239:459; “Samuel, Kot
S.R.L.” Fallos: 241:291; «Ekmekdjian c/Sofovich» Fallos: 315:1492; “Halabi” Fallos:
332:111). Los jueces no podemos dejar de decidir aduciendo falencias normativas, cuando
existe un precepto legal cuyo texto es claro y preciso (“Bertoli” Fallos: 248:33). Frente a este
panorama, adoptar una solución contraria afecta a no dudarlo el carácter de ultima ratio del
derecho penal, los principios de legalidad, ley penal más benigna y pro homine y la garantía
de igualdad ante la ley”. 64

En esta misma dirección, el voto del Dr. Eugenio C. Sarrabayrouse en el

precedente “Verde Alva 65 afirma que“…Sin embargo, lo que define cuál es la interpretación
adecuada es que la reforma del art. 59, CP, ha sido consecuencia de una competencia del
legislador nacional en la materia; la practicó atento el carácter sustantivo del ejercicio y la
extinción de la acción penal. El fundamento de esta facultad se encuentra en la necesidad de
establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio nacional e instrumentar los
medios necesarios para que aquel objetivo no se torne ilusorio como consecuencia del
régimen federal de nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordenamientos
procesales como provincias componen el Estado argentino, fundamento que también se
encuentra en la base del art. 58, CP (tal como se analizó en el precedente “Seballos”). Con
ello, también se garantiza la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley
penal…”.66

Tal como se señaló más arriba en referencia al principio de oportunidad, ahora

se repasará una breve síntesis de los requisitos de procedencia, luego se tratarán de
postular las razones de su implementación, los principios involucrados y la respuesta estatal
de mínima intervención. Pensar en la aplicación de esas herramientas como medidas
sustitutivas a la pena, implica reconocer que las partes intentarán por un lado la resolución
del conflicto en vistas a la reparación, entendida ésta como el intento de volver al estado
anterior a la lesión del bien jurídico.

En esa línea, es pertinente traer a colación las palabras de Maier en cuanto a

que “…resulta necesario repensar la reacción estatal desde el lado de la víctima…al punto
de que la solución correcta del caso impide en muchas ocasiones una reparación adecuada;
más aún, ignora la necesidad de esta reparación, y coloca a la pena estatal como interés
prevaleciente. Pensando en la reparación a la víctima, incluso por el método más correcto, el
regreso al statu quo ante, cuando es posible, se puede favorecer también ciertas formas de

63
Fallo “Villalobos, Paola y otro. “, Reg. 1119/17, Sala IV, CFCP.
64
Cfr. Causa CCC 15121/2018/CA2, “Sosa, L.A. s/ extinción de la acción penal”, rta. el 24/08/2018.
65
Fallo “Verde Alva, Brian”, Reg. 399/17, Sala II, CNCF.
66
SOBERANO, Marina, op. cit.
solución del conflicto social que no significan, culturalmente, aplicación del Derecho Penal
(…)”.67

Por otro, tal como lo ha sostenido el Máximo Tribunal en el precedente “Padula”,

“…existe un derecho del procesado a poner fin a la acción y evitar la imposición de una pena
(decisión arribada para el rechazo de la suspensión del proceso a prueba, mutatis mutandi,
utilizable para ambos institutos pues de la aplicación de ellos, se derivan los mismos
efectos)”68. Es que, aquí también el imputado tiene como norte que una vez ofrecida a
reparación integral a la víctima, satisfecho el acuerdo entre las partes y su homologación, se
encuentre en condiciones de que se extinga la acción penal a su respecto.

Además de acompañar esta posición en favor de la interpretación más amplia,

pro homine, es de destacar que la conciliación y reparación del daño en tanto resultan casos
de mediación en hipótesis delicitivas, constituyen herramientas afines a la idea de reducción
de la conflictividad penal y reparación del daño. 69

Como notas distintivas de los institutos de mención, tanto la reparación integral

como la conciliación, además de intentar resolver las cosas a su estado anterior, tiene
efectos positivos para todas las partes. En relación a la víctima porque en un tiempo acotado
y razonable, puede participar de la resolución del conflicto, expresar sus pretensiones, ser
oída y obtener una respuesta; de cara al imputado es innegable que este tipo de procesos
constituye una ley penal más benigna y debe ser aplicado siempre que no medie oposición
fundada de las partes. En ambos casos se trata de modos o formas de realización de la
tutela judicial efectiva.

2.8.4.- Conclusión

A lo largo de estas líneas hemos repasado algunas cuestiones que se pusieron

de manifiesto, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a partir del proceso de reforma
que tuvo inicio con la sanción de la ley 27.063, que aprobó el nuevo Código Procesal Penal
de la Nación. Ese programa estuvo acompañado por la sanción de otras normas 70 con un
mismo horizonte común: transitar hacia un modelo de proceso penal acusatorio y
adversarial, repensar el modo de abordar, gestionar y resolver los conflictos penales a partir
de la experiencia comparada de los ordenamientos locales, que vale recordar, desde hace
varios años emprendieron sus respectivas reformas procesales.

Esta coyuntura institucional y política, en términos de decisión, consenso y

voluntad legislativa, inmediatamente se vio paralizada por el DNU 257/15 que detuvo su
implementación tal y como estaba prevista. Nuestro escenario normativo venía en cierto
auge a través de la elaboración de codificaciones modernas, aptas para brindar respuestas a
las demandas actuales, y es dable destacar que esa impronta no es privativa del derecho
procesal penal, pues se modificó y sancionó un nuevo código civil y comercial, y entre 2006
y a la fecha, se crearon 3 comisiones para la elaboración del nuevo código penal.

Quizás el escenario actual de la práctica judicial y el deterioro que sufren las

instituciones – entre otras razones, a causa de las falencias de modelos obsoletos– generen
una sensación de frustración porque el paradigma de la reforma se suspendió antes de
iniciarse, y también porque la respuesta punitiva continua en ola de expansión,
contrariamente a los principios o postulados que la promovieron: el reposicionamiento de la
víctima, la civilización del conflicto y la subsidiariedad de la respuesta represiva limitada a
los casos estrictamente necesarios, lo que equivale a ratificar la vigencia de un derecho
penal mínimo.

Sin embargo, esos embates pueden servir para repensar desde una visión
crítica, pero no menos transformadora y constructiva, la realidad judicial e institucional.

67
MAIER, Julio B., op. cit., p. 796.
68
SOBERANO, Marina, op. cit.
69
El art. 22 del CPPF establece que “Los jueces y los representantes del ministerio Público procurarán
resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible, dando preferencia a las soluciones que mejor
se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social”.
70
La modificación de las leyes orgánicas del MPD y el MPF, la sanción de la ley de protección de víctimas, la
previsión de una ley especial que regule oportunamente el juicio por jurados, la creación de órganos como la
oficina judicial, que tenga por misión agilizar el trámite del proceso, la nueva estructuración de las
competencias de los magistrados en razón de sus funciones, entre algunas notas destacables.
Desde ése lugar, me atrevo a decir que el derecho es un objetivo de realización colectiva, de
respeto, convivencia y equidad, conceptos que mantienen actual y vigente aquella reforma.

2.8.5.- Criterio jurisprudencial. Resúmenes de fallos.

La ley 27.147 introdujo una nueva causal de extinción de la acción penal, a

través del inciso 6º del art. 59 del Código Penal en cuanto establece que tal extinción podrá
tener lugar “por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondiente”. La fórmula escogida por el legislador no
resultaba caprichosa ni errada, sino que tiene su razón de ser, en la diferenciación que debe
efectuarse entre aquello que hace al proceso penal en sí (y que por encontrarse
comprometidas allí garantías constitucionales constituye una materia delegada por las
provincias al Congreso Nacional) y las cuestiones meramente relativas al rito penal (que
permanecen en el ámbito provincial). Dado que el nuevo Código Procesal Penal de la Nación
(ley 27.063) no se encuentra vigente, la aplicación de las normas penales vinculadas a la ley
de forma se tornan, consiguientemente, de imposible aplicación (voto del juez Días). Cita de
“Almada, Emanuel y Rovera Pirozzi, Alan Agustín s/ reparación integral del perjuicio”,
CNCCC 30665/2016/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1204/2017, resuelta el 22 de noviembre
de 2017

La conciliación, como modo de extinción de la acción penal (art. 59, inc. 6º,
C.P.), se encuentra vigente y debe ser aplicada. Al respecto lo que define cuál es la
interpretación adecuada es que la reforma de la citada disposición, ha sido consecuencia de
una competencia del legislador nacional en la materia; la practicó atento el carácter
sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal. El fundamento de esta facultad se
encuentra en la necesidad de establecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio
nacional e instrumentar los medios necesarios para que aquel objetivo no se torne ilusorio
como consecuencia del régimen federal de nuestro país, que permite la convivencia de
tantos ordenamientos procesales como provincias componen el Estado argentino,
fundamento que también se encuentra en la base del art. 58 del Código Penal. Con esta
interpretación, se garantiza la vigencia del principio de igualdad en la aplicación de la ley
penal. De lo contrario, los criterios de oportunidad (dentro de los que se incluyen la
conciliación y la reparación integral) se aplicarían con mayor o menor extensión en casi todo
el territorio nacional, fruto de legislaciones provinciales anteriores a la decisión del legislador
nacional de ejercer su competencia pero no para algunos delitos cometidos en el ámbito de
la Ciudad de Buenos Aires (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin). Cita de
“Verde Alva”, CNCCC 25872/2015/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 399/2017, resuelta el 22 de
mayo de 2017; “Almada”, CNCCC 30665/2016/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1204/2017,
resuelta el 22 de noviembre de 2017 y “Seballos”; CNCCC 64476/2001/TO1/4/CNC1 - CFC3,
Sala 2, Reg. nro. 717/2016, resuelta el 16 de septiembre de 2016

En cuanto al carácter que reviste la participación del Ministerio Público Fiscal en

los acuerdos conciliatorios, es necesaria tanto su participación como su conformidad. Es
que, además de las obligaciones impuestas por la ley, tiene a su cargo el ejercicio de la
acción penal y las recientes reformas (ley 27.063, 27.148 y 27.2729, aunque la primera no
esté en vigencia) le han dado mayores facultades, sin perjuicio de que, en los supuestos
donde el fiscal manifieste su oposición, debe analizarse los fundamentos que esgrime,
puesto que la mera oposición de la fiscalía es insuficiente para rechazar un acuerdo de
conciliación (voto del juez Sarrabayrouse al que adhirió el juez Morin). Cita de “Verde Alva”,
CNCCC 25872/2015/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 399/2017, resuelta el 22 de mayo de
2017; “Olivera”, CNCCC 72809/2016/CNC1, Sala de Turno, Reg. 1631/2016, resuelta el 28
de diciembre de 2016; “Gómez Vera”, CNCCC 26065/2014/TO1/CNC1, Sala 2, Reg.
12/2015, resuelta el 10 de abril de 2015

Corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por el representante

del Ministerio Público Fiscal y revocar el sobreseimiento dispuesto en las actuaciones,
puesto que si bien el delito imputado no se encuentra abarcado en el art. 34 CPPN, según
ley 27.063, -lesiones leves dolosas, dependiente de instancia privada, arts. .72, inc. 2º y 89,
C.P.-, se observa la falta de análisis por parte del tribunal de mérito del argumento central
consistente en establecer si a los fines de aplicar el instituto de la conciliación, resulta
suficiente el consentimiento de la presunta víctima, frente a la oposición fiscal, y de ese
modo, considerar extinguida la acción penal. Tal circunstancia importa una errónea
interpretación de las reglas aplicables al caso (arts. 59, inc. 6; 72, inc. 2º, 89, del Código
Penal; 34, Código Procesal Penal de la Nación, ley 27.063) (voto del juez Sarrabayrouse al
que adhirió el juez Morin). Cita de “Olivera”, CNCCC 72809/2016/CNC1, Sala de Turno, Reg.
1631/2016, resuelta el 28 de diciembre de 2016. “Bustos, Roque s/ reparación integral del
perjuicio”, CNCCC 3559/2016/TO1/CNC1, Sala 2, Reg. nro. 1024/2018, resuelta el 29 e
agosto de 2018”

2.9) Cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del

proceso a prueba

ARTICULO 76 ter

El tiempo de la suspensión del juicio será fijado por el Tribunal entre uno y
tres años, según la gravedad del delito. El Tribunal establecerá las reglas de conducta
que deberá cumplir el imputado, conforme las previsiones del artículo 27 bis.

Durante ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal .

La suspensión del juicio será dejada sin efecto si con posterioridad se

conocieran circunstancias que modifiquen el máximo de la pena aplicable o la estimación
acerca de la condicionalidad de la ejecución de la posible condena.

Si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito,

repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguirá la acción penal . En caso contrario, se llevará a cabo el juicio y
si el imputado fuere absuelto se le devolverán los bienes abandonados en favor del Estado y
la multa pagada, pero no podrá pretender el reintegro de las reparaciones cumplidas.

Cuando la realización del juicio fuese determinada por la comisión de un nuevo

delito, la pena que se imponga no podrá ser dejada en suspenso.

La suspensión de un juicio a prueba podrá ser concedida por segunda vez si el

nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho años a partir de la fecha
de expiración del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el proceso anterior.

No se admitirá una nueva suspensión de juicio respecto de quien hubiese

incumplido las reglas impuestas en una suspensión anterior.

(Artículo incorporado por art. 4° de la Ley N° 24.316 B.O. 19/5/1994)

Como se puede apreciar en el cuarto párrafo del artículo 76 ter, cuando se

cumplen las condiciones establecidas para el otorgamiento de la suspensión del juicio a
prueba, esto es, cuando el imputado repara el daño, cumple con las reglas de conducta
durante el tiempo establecido y no comete nuevo delito, la consecuencia de ello es la
extinción de la acción penal.

3) EXTINCION DE LA PENA. Concepto

La extinción de la pena tiene como presupuestos específicos circunstancias que

sobrevienen después de cometida la infracción penal, y tiene como fundamento la anulación
de la ejecución de la pena.

En tales circunstancias se limita grandemente el derecho del Estado imponer la

pena hasta llegar a cesarse tal potestad. Para el sujeto que cometió el delito desaparece la
obligación de cumplir la pena consecuencia de su accionar.

3.1) Causales de la extinción de la pena.

 3.1.1) La prescripción de la pena.

Artículo 65.- Las penas se prescriben en los términos siguientes:

1º. La de reclusión perpetua, a los veinte años;

2º. La de prisión perpetua, a los veinte años;

3º. La de reclusión o prisión temporal, en un tiempo igual al de la condena;

4º. La de multa, a los dos años.

Artículo 66.- La prescripción de la pena empezará a correr desde la

medianoche del día en que se notificare al reo la sentencia firme o desde el quebrantamiento
de la condena, si ésta hubiese empezado a cumplirse.

El plazo de prescripción de la pena se empieza a contar desde la fecha de

la sentencia de término o de la fecha del quebrantamiento de la condena , si está
hubiese comenzado a cumplirse. Los plazos de prescripción de la pena son iguales que los
de la acción penal. Dada la normativa de la prescripción de la pena, no procede la
suspensión, sino que únicamente la interrupción por comisión de nuevo crimen o simple
delito.

La prescripción de la pena extingue la potestad punitiva después de haberse

impuesto una sanción que no ha llegado a efectivizarse o también, cuando su cumplimiento
se ha interrumpido por quebrantamiento del condenado. De tal forma, lo que se extingue es
el derecho de ejecución que nace con la sentencia condenatoria, que no se revoca ni se ven
afectados sus efectos inherentes.

A diferencia de lo que sucede en la vigencia de la acción penal, el plazo de

vigencia de la prescripción de la pena no viene determinada por la sanción abstractamente
considerada sino por la efectivamente impuesta (artículo 65 CP) dado que no parte de un
hecho aún por esclarecer sino de una sentencia que, pasa en autoridad de cosa juzgada, fija
el hecho y la culpa del autor. En ese fundamento radica la distinción entre la prescripción de
la acción de la pena, que estará dado por la efectiva notificación al condenado de la
sentencia que, sea por su inacción o porque no admite recurso, queda luego firme (art 66
CP)

El CP no regula separadamente las causales de suspensión e interrupción

de la prescripción de la acción penal y de la pena. La elaboración jurisprudencial lleva
a la conclusión de que solo opera como causal interruptiva del instituto del epígrafe la
comisión de un nuevo delito (causal de interrupción identificada con el literal “a” en el artículo
67 del CP). Es lógico que los actos de procedimiento allí señalados no operen respecto de la
ejecución de la pena, porque se trata de acontecimientos que preceden el momento en que
la sentencia condenatoria adquiere firmeza. Y las causales de suspensión que regula el
artículo 67 en sus tres primeros párrafos, corresponden únicamente a la prescripción de la
acción penal, lo que se reconoce expresamente en el tercer párrafo y se deduce en el caso
de los dos primeros, si tenemos en cuenta que las cuestiones previas o prejudiciales afectan
justamente el juzgamiento del delito y no la ejecución de la condena (art 67 primer párrafo) y
si atendemos al adverbio de modo (también) que vincula el supuesto de delitos cometidos en
ejercicio de la función pública con el párrafo anterior.

Como lo anticipamos, el término de la prescripción de la acción penal comienza

a computarse en la medianoche del día en que se notificó al condenado de la sentencia que,
por no ser recurrida o por no admitir impugnación, adquirió firmeza. No basta la notificación a
su defensor.

Si la condena comenzó a cumplirse y luego se quebrantó, el cómputo

comienza en la medianoche del día en que ocurrió el quebrantamiento.

El CP solo contempla plazos de prescripción de las penas privativas de libertad

y de la multa. La simple omisión de cancelar el importe de la multa no implica
quebrantamiento pero sí se considerará a los fines de un nuevo diez a quo la omisión de
pagar las cuotas que se le hayan acordado o el incumplimiento de la labor asumida para
amortizar la sanción de (artículo 21, tercero y cuarto párrafo del CP) Si, en cambio, el
incumplimiento determinó que la multa se convierta en prisión (artículo 21, segundo párrafo
del CP), la prescripción se rige por esta última pena.

La inhabilitación, en tanto pena principal, no prevé plazo de prescripción porque

–en tanto implica una abstención- se ejecuta inmediatamente a que la condena adquiere la
autoridad de cosa juzgada. Y, como lo dispone el último párrafo del artículo 20 ter del CP, en
el cómputo de los plazos de inhabilitación no se computará el tiempo en que el inhabilitado
haya estado prófugo , internado o privado de su libertad. Diferente es el caso de la
inhabilitación como accesoria de la pena de prisión (artículo 12 CP9 que sigue la suerte de lo
principal.

3.1.1.2) Fallos rectores.

Introducción. En esta materia cobra especial importancia el momento en que

se considera que operó la notificación requerida por el artículo 66 del CP. La cuestión fue
tratada en un plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
que, aunque carece ahora de fuerza vinculante, recepta la doctrina actualmente mayoritaria.

Comienzo del cómputo.

No es suficiente la notificación al defensor para que empiece a computarse el

plazo de prescripción de la pena una vez dictada la sentencia de segunda instancia. CN
Crim y Corr en pleno 23-03-1979 Barba Horacio D.

3.1.2) El indulto como causa de extinción de la pena.

Puede definirse al indulto y a la conmutación como la facultad otorgada a poderes

distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuida por razones de oportunidad.

En consonancia con lo dispuesto por la CN y las constituciones provinciales, el Art. 68

establece: el indulto del reo extinguirá la pena y sus efectos, con excepción de las indemnizaciones
debidas a particulares.

Cabe aclarar que lo único que elimina el indulto es la pena , pero no el delito, que
solo puede ser eliminado por amnistía.

El indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una

pena de multa que se ha obrado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se
ha ejecutado.

3.1.2.1) Indultos del presidente Carlos Saúl Menem

Decreto 1002/1989 indultó a todos los jefes militares PROCESADOS que no habían
sido beneficiados por las leyes de punto final y obediencia debida.

Decreto 1003/1989 indultó a líderes y miembros de los grupos guerrilleros y otras

personas ACUSADAS de subversión, entre ellas se encontraban personas muertas o desaparecidas.
También indultó a oficiales uruguayos.

Decreto 1004/1989 indultó a TODOS LOS PARTICIPANTES DE LAS REBELIONES

MILITARES de carapintadas, Semana Santa y Monte Caseros en 1987 y de Villa Martelli de 1988.

Decreto 1005/1989 indultó a ex miembros de la Junta de Comandantes Leopoldo

Galtieri, Jorge Isaac Rojas y Basilio Lami Dozo condenados por los delitos cometidos en la
conducción de la Guerra de las Malvinas.

El indulto es perdón otorgado por el Poder Ejecutivo (art 99 inciso 5 CP) con el fin
de atenuar el rigor de la ley. En particular, extingue la pena y se aplica a cualquier delito. Algún
sector jurisprudencial y doctrinario sostiene que puede incluso operar pendiente el proceso, es decir,
extinguiendo la acción penal.
 Con el indulto se busca reparar situaciones en que la aplicación rigurosa de la ley penal
puede llevar a situaciones de iniquidad y no está en los jueces morigerar sus efectos. De ahí entonces
la facultad que el constituyente le ha otorgado al gobierno de acudir a este arbitrio. Se reconoce que el
indulto pueda ser parcial, y en tal caso se denomina conmutación de penas.

Los delitos que puede indultar el Poder Ejecutivo Nacional son solo los de
jurisdicción federal o nacional; pues si se trata de penas impuestas por los tribunales provinciales, el
ejercicio de esta facultad incumbe a las administraciones locales .
A diferencia de la amnistía, con el indulto subsisten las consecuencias puramente penales –de
carácter mediato- que se derivan de la sentencia condenatoria (el indulto borra la pena pero no la
condena). En este sentido constituirá un obstáculo a los efectos del otorgamiento de una condena
condicional y podrá ser apta para generar el estado de reincidencia.

La constitucionalización de los Tratados de Derechos Humanos, así como imponen

limitaciones al Congreso Nacional en materia de amnistías, restringe igualmente las atribuciones
del ejecutivo para indultar delitos de lesa humanidad.
Igual restricción opera, tras la reforma constitucional del año 1994, respecto de quienes lleven a cabo
actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático (art 36 segundo párrafo de la
CN)

La CSJN y los tribunales federales han sentado doctrina uniforme respecto de los puntos
salientes del instituto. Con la reforma constitucional del año 1994 y más particularmente en los
últimos años se ha hecho hincapié en la incidencia que los Tratados de Derechos Humanos tiene
respecto del indulto en los delitos de lesa humanidad, aun cuando en el análisis jurisprudencial se
advertirá la existencia de precedentes en sentido contrario respecto del mismo tema.

3.1.2.2) Naturaleza y fines. El indulto no consiste en un acto de gracia privado, sino en

una potestad de carácter público instituida por la CN, que expresa una determinación de la autoridad
final en beneficio de la comunidad. CSJN 06-04-1993 Daleo Graciela.

3.1.2.3) No es renunciable por el beneficiario. No cabe otorgar al indultado la

facultad de negarse a aceptar la decisión presidencial. CSJN o6-04-1993 Daleo Graciela.

3.1.2.4) Antes de la condena. Resulta indudable la facultad del titular del PE para
indultar a personas sometidas a proceso.

El indulto antes de la condena requiere que el delito haya sido cometido previamente y
cuando menos existir semiplena prueba del mismo y elementos suficientes, a juicio del tribunal, para
creer al imputado responsable de hecho, toda vez que no se indulta a inocentes (voto Dr. Fayt)

El indulto a procesados tiene sus límites y restricciones en la propia Constitución

Nacional que condiciona su ejercicio al previo informe de los tribunales competentes y sujeta la
validez constitucional de su ejercicio, en última instancia, a la decisión de la CSJN (voto Dr Fayt)

De la simple lectura del artículo 86 inciso 6 de la CN surge que el ejercicio del derecho
de indultar acordado al Presidente de la Nación debe seguir un verdadero juzgamiento, donde se ha de
calificar primero el delito y designar al delincuente y la pena, para que en consecuencia se pueda
perdonar al culpable (voto disidente de los Dres. Levene y Belluscio) CSJN Aquino Mercedes de
fecha 14-10-1992)

3.1.2.5) Antes de la condena. Debe desecharse el argumento por el cual el indulto de

un procesado –en el caso, según los términos del decreto 1002/1989- violaría su derecho de defensa es
juicio, al impedirle demostrar en juicio su inculpabilidad, pues el indulto precede a la condena y si,
por ende, ésta no existe subsiste con total plenitud la presunción de inocencia que nace de la aludida
garantía constitucional (voto de los Dres. Petracchi y Oyhanarte) CSJN Rivero Santiago de fecha
11-12-1990).

3.1.2.6) Invalidez por omitir informe previo. Es inválido el indulto concedido a favor
de un procesado sin que fuera cumplido el informe judicial previo establecido en el artículo 86 inciso
6 de la CN (actual artículo 99 inciso 5)…. CSJN Ibáñez José y otro de fecha 02-06-1922.

3.1.2.7) No renunciables. Si bien el dictado de las leyes 23492 y 23521 y de los

indultos dispuestos por el Pen, cercenan la posibilidad de juzgamiento de las personas involucradas,
no implican la culminación del proceso, pues no existe resolución alguna que decrete tal extremo, y
por lo tanto, la labor jurisdiccional no ha culminado. Dado que el objeto del proceso está constituido
por la investigación de los hechos delictivos que ocurrieron en el ámbito de la Escuela de Mecánica de
la Armada, la obtención de las listas de las víctimas de tales hechos, no solo resulta una medida de
carácter humanitario respecto de los deudos sino por constituir un elemento íntimamente vinculado
con el marco procesal de la causa, y se erige como una diligencia que el tribunal tiene el deber de
realizar en ejercicio de su jurisdicción. CNFed en Pleno 20-03-1995 Méndez Carrera Horacio.

3.1.2.8) Lesa humanidad. Imposibilidad de indultar. El indulto resulta una potestad

inoponible en los procesos cuyo objetivo es investigar y castigar a los autores de crímenes de lesa
humanidad, pues ello implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar y
de establecer las responsabilidades y sanción.
Corresponde declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes
de delitos de lesa humanidad, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia
a la verdad, a la investigación, a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a
la desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad. CSJN 13-07-2007
Mazzeo Julio y otros.

3.1.2.9) Lesa humanidad. Invalidez de indulto. El indulto presidencial otorgado

mediante decreto 2741/90 contradice las disposiciones de la CADH y el PIDCP, así como el alcance
que de ellas efectuaron los organismos internacionales con relación al deber de penalizar o sancionar a
los autores de crímenes contra la humanidad, por cuanto las obligaciones que de allí se derivan
quedarían desvirtuadas si luego del dictado de la sentencia definitiva –una vez acreditado las graves
violaciones investigadas- se conceda el perdón.

La declaración de invalidez de los indultos presenciales concedidos mediante el decreto

2741/90 no importa una aplicación retroactiva de la CADH y el PIDCP –en cuanto imponen a los
Estados deberes de garantía respecto de las posibles violaciones de los derechos protegidos con
posterioridad al momento en que el Estado argentino se obligó a no perdonar crímenes de lesa
humanidad. CN Fed en Pleno 25-04-2007 incidente de inconstitucionalidad de los indultos dictados
por el decreto 2741/90 del PEN.

3.1.2.10) Traición a la patria. Imposibilidad de indultar. Las limitaciones de la

facultad legislativa de dictar amnistías, derivadas del artículo 29 de la CN, son trasladables a la
prerrogativa presidencial de indultar, pues ni el Congreso ni el Poder Ejecutivo pueden soslayar la
prohibición y el castigo que la Constitución impone para las conductas definidas por la norma
mencionada. CN Fed. en Pleno 25-04-2007 incidente de inconstitucionalidad de los indultos
dictados por el decreto 2741/90 del PEN

3.1.3) Muerte del Condenado.

La muerte del imputado extingue la acción penal en tanto que la muerte del
condenado extingue la pena. Esto es consecuencia del carácter personalísimo que tiene la
sanción en el derecho penal que impone pena en función del grado de culpabilidad de aquel
que ha cometido el delito como así también de sus instigadores y cómplices.

A diferencia de lo que ocurre con la acción (art. 59.1. C.P.), este modo no está
contemplado de modo explícito; surge, implícita pero no menos categóricamente, del
principio de personalidad de la pena.

3.1.4) Perdón de la parte ofendida

. El Art. 69 del CP establece que el perdón de la parte ofendida extinguirá la

pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. 73. si hubiere varios participes, el
perdón a favor de uno de ellos aprovechará a los demás.

Solo es admisible en los delitos de acción privada y es una causa personal de

cancelación de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es
una causa de extinción de la acción penal, ni con el perdón del cónyuge en el adulterio.

El perdón del ofendido en los delitos de acción privada (previstos en el artículo

73, esto es, calumnias e injurias; violación de secretos –salvo en los casos de los artículos
154 y 157-, concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia familiar,
cuando la víctima fuere el cónyuge) extingue la pena.
 La facultad de concederlo es, desde luego, de titularidad del ofendido y, si estos
son varios, la decisión debe provenir necesariamente de todos. Debe ser expresa y no puede
ser rechazada válidamente por el beneficiario.

A diferencia de la renuncia a la acción penal, el perdón del ofendido hacia uno

de los condenados se proyecta sobre los restantes (art 69, último párrafo, CP) sean
coautores, instigadores o cómplices, “ya que el perdón en favor de uno implica el perdón del
delito en sí mismo, que los otros habían concurrido a cometer. La cuestión empero, ha
suscitado discrepancias, pues no ha faltado quien ha visto en el instituto un paralelo con el
indulto que, como bien se sabe, no borra el delito sino la pena. Según una u otra postura, los
efectos del perdón frente a las consecuencias indirectas de una pena (por ejemplo: condena
condicional; reincidencia, etc) desde luego que serán muy diferentes.

Desde el ángulo de la víctima se entiende que la figura del perdón opere sobre
la pena, pues bien puede considerarse que quien ha sido ofendido por un delito de acción
privada se encuentre satisfecho con el solo pronunciamiento del título condenatorio y no
reclame necesariamente la reacción penal.

El precedente que se transcribe a continuación, aun cuando no se trata de

aquellos reconocido por su trascendencia, deja en claro la distinción que corresponde
efectuar a mérito de lo señalado en los últimos párrafos…

Alcance. Extinción de la pena. El artículo 69 del CP prevé un supuesto de

extinción de la pena y no de la acción. CN Crim y Corr sala V 24-02-1981.

3.1.5) Pena de multa. Extinción.

Artículo 64. La acción penal por delito reprimido con multa se extinguirá en cualquier
estado de la instrucción y mientras no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del
mínimo de la multa correspondiente y la reparación de los daños causados por el
delito.

Si se hubiese iniciado el juicio deberá pagarse el máximo de la multa correspondiente,

además de repararse los daños causados por el delito.

En ambos casos el imputado deberá abandonar en favor del estado, los objetos que
presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.

El modo de extinción de la acción penal previsto en este artículo podrá ser admitido
por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido después de haber transcurrido ocho
años a partir de la fecha de la resolución que hubiese declarado la extinción de la acción
penal en la causa anterior.

(Artículo sustituido por art. 6° de la Ley Nº 24.316 B.O. 19/5/1994)

3.1.5.1) Fallo del TSJ Córdoba

“OYOLA, Mónica Liliana p.s.a. de infracción al art. 17 de la ley 12.331 -

Recurso de Casación-” (Expte. “O", n° 60/11)

1- El art. 64 del C.P. contempla el pago voluntario de la multa como una

causa de extinción de la acción penal. El objetivo que se persiguió con la incorporación de
este instituto, fue lograr un menor desgaste procesal (economía procesal), pretendiendo con
ello un sistema penal más racional en el que la mayor concentración de esfuerzos se
oriente a la franja de delitos de mayor trascendencia penal.

2- La norma en cuestión utiliza dos términos diferentes para determinar la

oportunidad en que debe manifestar la voluntad de pago, dependiendo su monto en
cuál de ellas se concretó. Por tanto, “instrucción” y “juicio”, son dos expresiones que
refieren a dos fases perfectamente distinguibles del proceso penal.

3-En cuanto a la “instrucción” no cabe duda que alude a un sentido amplio, a la

etapa preparatoria del juicio. Ahora bien, con la expresión “mientras no se haya iniciado el
juicio”, la ley se encargó de definir negativamente el intervalo que transcurre desde la
clausura de la etapa preparatoria hasta el comienzo de los actos preliminares de la etapa
definitiva de conocimiento (plenario).La doctrina procesal, señala que la etapa del juicio
penal, está comprendida por tres fases, a saber: la preliminar, el debate y la sentencia. Si
bien, el debate constituye el núcleo del juicio, empero se encuentra precedido de una etapa
destinada a su preparación y seguido de otra destinada a la formación de la decisión que
debe emitirse como consecuencia de lo debatido.

4- Por lo tanto, si el propósito es lograr una mayor economía procesal, es

lógico que lo que se pretende es que el imputado opte por culminar lo antes posible
el proceso. Los argumentos desarrollados avalan la decisión arribada por el a quo en el
sentido de rechazar el pago del mínimo de la multa y exigir el máximo de ella. En el caso, la
imputada con el patrocinio del abogado defensor –ahora recurrente- compareció a
manifestar su voluntad de pagar un día antes al fijado para el inicio del debate. Por tanto a
esa altura del proceso, la etapa del juicio ya se había iniciado, correspondiendo entonces
en caso de perseguir la extinción de la acción acogerse al pago del máximo.

3.1.5.2) Párrafo de la sentencia. “OYOLA, Mónica Liliana”

a. La cuestión traída a estudio gira en torno al término ad quem previsto en el

art. 64 del C.P., para pagar el mínimo de la multa a los fines de que opere la extinción de la
acción penal.

b. El art. 64 del C.P. contempla el pago voluntario de la multa como

una causa de extinción de la acción penal.

El objetivo que se persiguió con la incorporación de este instituto, fue lograr un

menor desgaste procesal (economía procesal), pretendiendo con ello un sistema penal más
racional en el que la mayor concentración de esfuerzos se oriente a la franja de
delitos de mayor trascendencia penal.

El proceso legislativo de esta norma se inicia con el proyecto de 1891. El art.

105 de aquella propuesta, establecía que “La acción penal por hecho reprimido con pena de
multa se extingue en cualquier estado del juicio, por el pago voluntario del máximum
de la multa correspondiente al hecho y de las indemnizaciones a que hubiere lugar.

En la exposición de Motivos del Proyecto Nacional se decía: “Hemos

adoptado el nuevo Código italiano la extinción de la acción penal por oblación voluntaria
de la multa y de las indemnizaciones a que hubiere lugar, en los casos de hechos
reprimidos con pena pecuniaria. En tales casos la oblación voluntaria suprime el
motivo del juicio, en cualquier estado en que se halle, sometiéndose el inculpado a las
consecuencias penales de su acción, con ahorro de tiempo y de gastos para él, para su
víctima y para la autoridad. Tratándose de penas pecuniarias, no hay peligro en dejar a las
partes este medio de terminar los procesos. Las sucesivas reformas operadas (Proyecto de
1906, de 1917) tuvieron incidencia en términos empleados y en signos de puntación
(“hecho” por “delito”, “pena de”, “extingue por extinguirá”, desaparición de una coma).
A partir de 1937, entre decretos leyes y leyes, este dispositivo legal fue oscilando entre su
vigencia y derogación. Por último, la ley nacional 24.316, que es el texto vigente, introdujo
modificaciones significativas.

En la última reforma el legislador incorpora el pago del mínimo de la multa,

procurado de este modo una mayor aplicación de esta causal de extinción de la acción. Si se
analizan los antecedentes legislativos del precepto en cuestión, nada se dijo ni en el PE
(12/8/92), ni en la discusión parlamentaria, solo obra un informe de la Comisión de
Legislación Penal de la Cámara de Diputados, en el que su presidente señaló que “se
modifica el art. 64 del Código Penal para permitir una mayor aplicación de la extinción de la
acción penal por medio del pago de la multa”. El legislador ha procurado una mayor
aplicación de esta causal de extinción de la acción a partir del reconocimiento que “no es
posible llevar a juicio oral a todos los casos que diariamente ingresan en el sistema
penal” (informe de la Comisión sobre Legislación Penal, Cámara de Diputados de la
Nación, junio 2 de 1993, pág. 1288), de allí que sea necesario contar con instrumentos
que descompriman el volumen de casos justiciables, para permitir concentrar
esfuerzos en los de mayor trascendencia penal (Cfr. SPINKA, Roberto E., “Semanario
Jurídico”, Fallos y doctrina, T. 71, 1994-B, Cba.,
 “El artículo 64 del Código Penal según ley 24316”, pág. 650). Entonces, la
norma en cuestión utiliza dos términos diferentes para determinar la oportunidad en
que debe manifestar la voluntad de pago, dependiendo su monto en cuál de ellas se
concretó. Por tanto, “instrucción” y “juicio”, son dos expresiones que refieren a dos fases
perfectamente distinguibles del proceso penal. En cuanto a la “instrucción” no cabe duda
que alude a un sentido amplio, a la etapa preparatoria del juicio. Ahora bien, con la
expresión “mientras no se haya iniciado el juicio”, la ley se encargó de definir
negativamente el intervalo que transcurre desde la clausura de la etapa preparatoria
hasta el comienzo de los actos preliminares de la etapa definitiva de conocimiento –
plenario- (Cfrm. LASCANO, Carlos J. (h), en CÓDIGO PENAL comentado, AA.VV.,
dirigido por Baigún-Zaffaroni, T 2b, Ed. Hammurabi, 2da. Edición, 2007, comentario al art.
64, pág. 296).

Esta interpretación se impone desde una perspectiva sistemática, pues esta

Sala, ha definido "juicio" en el sentido técnico utilizado por la ley procesal por tratarse de un
concepto propio de esta rama jurídica, esto es la etapa del proceso que tiene por base una
acusación concreta y fundada en los hechos y en el derecho y en cuyo transcurso rige el
contradictorio pleno entre acusador y acusado, los que se encuentran en paridad de
condición jurídica ("Gómez, Juan Carlos", s. n° 29, 8/11/84).

La hermenéutica señalada fue mantenida en pronunciamientos posteriores,

delineando con claridad, en uno de ellos (S.T.J., "Karlen Guevara", S. N° 12, 22/09/88)
cuáles eran los actos constituyen "secuela". Si bien esta noción configuraba una de
las causales de interrupción de la prescripción en la regulación legal derogada, es
necesario acudir a ella porque allí se delimitó cuáles eran los actos que constituían esta
segunda etapa del proceso (juicio). Por tanto, una vez clausurada la instrucción, los
"actos preliminares del juicio" integran esta segunda etapa y cuyo objeto principal se
orienta a posibilitar el debate oral (clasificación de la causa, decreto de citación a juicio,
el de admisión de pruebas) (Cfrm. Sala Penal, T.S.J., S. n° 35, “Ferreyra”, 19/5/00; S. n°
133, “Defago”, 23/12/04; S. n° 74, “Ferreyra”, 5/8/05, entro muchos otros)

La doctrina procesal, señala que la etapa del juicio penal, está

comprendida por tres fases, a saber: la preliminar, el debate y la sentencia. Si bien, el
debate constituye el núcleo del juicio, empero se encuentra precedido de una etapa
destinada a su preparación y seguido de otra destinada a la formación de la decisión que
debe emitirse como consecuencia de lo debatido (Cfrm. MANUAL DE DERECHO
PROCESAL PENAL, Cátedras “A”, “B” y “C”, A.A.VV. Ed. Ciencia, Derecho y
Sociedad, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba,
Cba., pág. 490)

Por lo tanto, si el propósito es lograr una mayor economía procesal, es

lógico que lo que se pretende es que el imputado opte por culminar lo antes posible
el proceso. La tesis propugnada por el recurrente iría en sentido contrario al objetivo
perseguido, pues si fuera el inicio del debate el término ad quem, ya se habría tramitado
gran parte del proceso

Los argumentos desarrollados avalan la decisión arribada por el a quo en el

sentido de rechazar el pago del mínimo de la multa y exigir el máximo de ella. En el caso, la
imputada con el patrocinio del abogado defensor –ahora recurrente- compareció a
manifestar su voluntad de pagar, el día 10 de mayo de 2011, uno antes al fijado para el
inicio del debate. Por tanto a esa altura del proceso, la etapa del juicio ya se había
iniciado, correspondiendo entonces en caso de perseguir la extinción de la acción acogerse
al pago del máximo. Voto pues por la negativa

3.1.6) La Acción Civil. Naturaleza y Fundamentación. Formas de

reparación. El ejercicio de la acción civil.

Mientras que la acción penal procura satisfacer el interés de la sociedad

(interés público) a través de la imposición de una pena (pretensión punitiva) a quien comete
un delito, la acción civil es el derecho que asiste a la víctima (interés privado) a fin
de ser indemnizada por el daño causado por el delito (pretensión resarcitoria). Enfatiza
Núñez, que la acción civil siempre tiene carácter privado, cualquiera que sea su titular,
porque tiende a reparar un perjuicio que interesa de manera inmediata y principal al
damnificado.

El Código Civil y Comercial en su art. 1774 establece la independencia

de tales acciones al afirmar “La acción civil y la acción penal resultantes del mismo
hecho puede ser ejecutadas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso
configure al mismo tiempo un delito del derecho criminal, la acción puede
interponerse ante los jueces penales, conforme las disposiciones de los códigos
procesales y las leyes especiales” Antiguamente el art. 1096 del código civil
derogado establecía “La indemnización del daño causado por el delito, solo puede ser
demandada por acción civil independiente de la acción criminal”. Lo primero que puede
observarse es la claridad de la redacción del nuevo articulado, puesto que se
concluye con la discusión doctrinal sobre la necesidad de determinar si la independencia
de la acción civil y la acción penal también refería a la independencia procesal. Esta
conclusión deviene de la lectura de la segunda parte del nuevo artículo ya que se
observa que la independencia procesal en la materia ha sido abandonada. 71

Ello tiene recepción en lo prescripto en el art. 29 del Código Penal al

establecer que “la sentencia condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño
material y moral y la restitución de la cosa obtenida por el delito o el pago del precio
corriente de ella.”, artículo que fuera incorporado en el año 1999 por la Ley 25.188, según
Boletín oficial de fecha 1/11/1999. Si bien este artículo fue duramente criticado puesto que
enmarca la competencia material del juez penal, lo que implica un exceso de
atribución del Congreso de la Nación en temas que están reservados a las Provincias. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Grigor c Larroca, J.A. tomo XLII -96.”
sostuvo que “el art. 29 de la legislación de fondo represiva, no resuelve una simple cuestión
de procedimientos, pues con ella se procura dar plena eficacia al castigo que se impone al
delincuente, debido a que el menoscabo y la violación del orden social solo
desaparece cuando se reparan todas las consecuencias del hecho delictuoso, a lo
que se añade el efecto intimidante que puede ejercer la obligación de reparar el daño
causado. Este criterio de la Corte Suprema de la Nación es coincidente con el
fundamento que la dogmática le otorga a la sanción penal pero desde la óptica civil, es
decir, la posibilidad de otorgarle a la pena un sentido de prevención general, en
cuanto el alto órgano Jurisprudencial afirma “añade el efecto intimidante que puede
ejercer la obligación de reparar el daño causado ”, y el fin resarcitorio que en cierto grado
tiene la pena.

Atento esta nueva competencia reconocida en los códigos de fondo, tanto

civil y comercial como penal, como a nivel jurisprudencial, si nos adentramos en los
códigos procesales penales, encontraremos distintas regulaciones según se trate del
código procesal provincial o el nuevo código procesal penal Federal que habilitan la instancia
civil en el proceso penal.

71
El artículo 1096 del Código Civil sienta la independencia de las acciones penal y civil cuando
dispone: "La indemnización del daño causado por delito, sólo puede ser demandada por acción
civil independiente de la acción criminal". La doctrina sostenía que, aunque la norma citada consagraba la
independencia sustancial entre la acción resarcitoria civil por daños y la acción penal, ello no implicaba la
necesaria independencia procesal entre ambas. Cuando el juez penal -agregaban- entiende en una acción
civil resarcitoria acumulada a la acción penal, tiene por imperio de las normas procesales idéntica competencia
por razón de la materia que el juez civil en cuanto a aquélla. De modo que aun cuando absolviere al imputado
debe pronunciarse respecto a la acción civil y deberá condenar en su caso, de acuerdo con los
principios que rigen la responsabilidad civil. (Despachos B, núm.13 y 14, en las Primeras Jornadas
Australes de Derecho, celebradas en Comodoro Rivadavia en 1980, bajo la coordinación del eminente
jurista Dr. Luis Moisset de Espanés y otros distinguidos civilistas argentinos, entre ellos, los Dres. Jorge
Mosset Iturraspe, Eduardo A. Zanonni y Mario Augusto Morello).
En las notas a los artículos 1102 y 1103, el codificador civil argentino afirmaba la imposibilidad de la identidad
de objeto entre la causa penal y la civil, como asimismo la misión que cabía a los tribunales criminales, a los
que no correspondía decidir si el hecho constituye o no un delito o un cuasidelito, "a no ser que la
persona perjudicada se haya presentado en el juicio". Es indudable, entonces, que Vélez Sarsfield
reconocía al damnificado la posibilidad del ejercicio de la acción civil en sede penal. La siguiente disposición
de igual normativa, en su artículo 1097 sentaba la regla de que: La acción civil no se juzgará renunciada por
no haber los ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por haber desistido de ella, ni se
entenderá que renunciaron a la acción criminal por no haber intentado la acción civil o por haber desistido
de ella [...]. Empero la renuncia a la acción civil o los convenios sobre el pago del daño implican la renuncia a
la acción penal, según lo dispone la parte final de la norma en análisis. Esta norma fue interpretada con
diferentes alcances por la doctrina. Así se concibió que en su primera parte, se estaba aludiendo a
los delitos que dan lugar a la acción pública y en la parte final de dicha disposición, se refería a los delitos
dependientes de acción privada acusados mediante querella de parte. No obstante, Borda sostuvo que la
norma en análisis no hace distinción entre ambas acciones
 3.1.6.1.- En el Código Procesal Penal de Santiago del Estero –Ley
6941/2009- sobre la acción civil y actor civil hacen referencia en los siguientes
artículos.

ACCION CIVIL

ART. 15º.- Ejercicio. La acción civil para la restitución de la cosa obtenida por
el delito y la pretensión resarcitoria podrá ser ejercida sólo por el damnificado, aún cuando
sea coimputado en el mismo proceso, o por sus herederos forzosos, o por los representantes
legales o mandatarios, contra los imputados y, en su caso, contra el tercero civilmente
responsable.

ART. 16º- Casos especiales. La acción civil será ejercida por la Fiscalía de
Estado cuando la Provincia resultare damnificada por el delito…

ART. 17º.- Oportunidad. La acción civil sólo podrá ser ejercida mientras esté
pendiente la acción penal, en los términos del artículo 77. La absolución del acusado no
impedirá al Juez o Tribunal pronunciarse sobre la acción civil en la sentencia, ni la ulterior
extinción de la acción penal impedirá que el Tribunal a cargo del recurso se pronuncie
respecto de la cuestión civil. Si la acción penal no puede proseguir e virtud de causa legal, la
acción civil podrá ser ejercida en la jurisdicción respectiva.

EL ACTOR CIVIL

ART. 76º.- Constitución. Para ejercer en el proceso penal la acción civil

emergente del delito, su titular deberá constituirse en actor civil…

ART. 86º.- Desistimiento. El actor civil podrá desistir del ejercicio de la acción
civil en cualquier estado del proceso, quedando obligado por las costas que su intervención
hubiere causado. El desistimiento del ejercicio en sede penal no obstará su deducción en
sede civil. Se lo tendrá por desistido cuando no demande en la oportunidad fijada en el
artículo anterior o no comparezca al debate o abandone la audiencia sin formular
conclusiones. La resolución que rechace o excluya al actor civil no impedirá el ejercicio
ulterior de la acción ante la jurisdicción respectiva.

ART. 87º.- Impugnaciones. El actor civil solo podrá recurrir cuando en este
Código se lo autoriza. Rige el artículo 453.

ART. 89º.- Nulidad y caducidad. Será nula la citación cuando adolezca de

omisiones o errores esenciales que perjudiquen la defensa del civilmente demandado,
restringiéndole la audiencia o la prueba. La nulidad no influirá en el trámite del proceso ni
impedirá el ejercicio ulterior de la acción civil ante la jurisdicción respectiva. El desistimiento
del actor civil hará caducar la intervención del civilmente demandado.

QUERELLA

ART. 408º.- Derecho. Toda persona con capacidad civil que se pretenda
ofendida por un delito de acción privada, tendrá derecho a presentar querella ante el órgano
judicial que corresponda y a ejercer conjuntamente la acción civil reparatoria, con arreglo
a lo dispuesto en el Capítulo IV, Título IV del Libro Primero. Igual derecho tendrá el
representante legal del incapaz, por los delitos de acción privada cometidos en su perjuicio.

ART. 412º.- Reserva de la acción civil. El desistimiento no puede supeditarse

a condiciones, pero podrá hacerse expresa reserva de la acción civil emergente del delito
cuando esta no haya sido promovida juntamente con la penal.

ART. 430º.- Acción civil. La acción civil también podrá ser resuelta en el
procedimiento por juicio abreviado, siempre que exista conformidad de todas las partes
civiles. Caso contrario, se deducirá y resolverá en la sede respectiva ante el órgano
jurisdiccional competente.

ART. 501º.- Reglas comunes. Se seguirá el proceso según las reglas comunes
cuando se trate de la aplicación exclusiva de una medida de seguridad.
 En casos de conexión, regirán las reglas comunes para todos los recursos
cuando cualquiera de los interpuestos habilite su aplicación.

El recurso relativo a la acción civil se regirá por el procedimiento

abreviado, salvo que se recurra la sentencia penal y ese recurso habilite la aplicación de las
reglas comunes.

3.1.6.2) ¿Prejudicialidad –principio absoluto o flexibilizado?

En el afán de evitar el escándalo jurídico y la inseguridad de los

justiciables ante la posibilidad del dictado de sentencias disímiles en área penal y
civiles que se decide legislar sobre la necesidad de la prejudicialidad. Al respecto,
surge el artículo 1775 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual
expresa “Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su
curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil
hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos: a) si
median causas de extinción de la acción penal. b. Si la dilación del procedimiento
penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado.
c. si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad.”

Previo desarrollar la crítica del presente artículo, se hace necesario

explicar los alcances del concepto de sentencia firme, o cosa juzgada , ya que la
normativa antes transcripta tiene su origen en el viejo artículo 1101 del Código Civil
cuyo fin inspirador fue asegurar el respeto de la cosa juzgada penal evitando el
escándalo jurídico factible de acaecer con el dictado de sentencias contradictorias.
Resultaba lógica la consecuencia que acarreaba dictar una sentencia civil antes de que
se concluya el conflicto penal, la sanción que recaía sobre la primera de ellas era su
nefasta nulidad, puesto que se omitía cumplir con la prejudicialidad, de este modo, la
instancia civil quedaba a la espera del dictado del fallo en materia penal. Sin embargo,
quienes han caminado los pasillos tribunalicios se enfrentan a diario con una cruda
realidad que de ninguna manera debe ser soslayada. Los casos penales pueden durar
años en resolverse, impidiéndose entonces que el justiciable en sede civil obtenga
respuesta alguna, máxime si se tiene en cuenta que incluso, con la reforma
constitucional del año 1994, la incorporación de los tratados de derechos humanos
habilitaron la instancia internacional para recurrir hasta la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en caso de existir una “aparente” violación a los derechos
fundamentales reconocidos en el Pacto de San José de Costa Rica y demás tratados
internacionales mencionados en el art. 75 inc 22 de nuestra carta constitucional,
herramienta que resulta ser muy utilizada en el fuero penal, y todos sabemos que hasta que
se expida la Corte Interamericana de Derecho Humanos pueden transcurrir muchos
años, incluso décadas. A los efectos de poder arrojar un pantallazo de la magnitud del
problema, he decidido elegir un caso resonante para nuestro país, con el motivo de
que el lector pueda entender cuáles son las peripecias que los jueces enfrentan
cuando se disponen a resolver planteos de prejudicialidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió dictar la siguiente

resolución, ubicando en perspectiva temporal, este caso fue resuelto antes de que operara
la reforma del año 1994. Es así que en el caso “Ataka c. González” en el año
1973, la Corte sostuvo que “la existencia de una dilación indefinida en el trámite y
decisión de este juicio que ocasiona agravios a la garantía constitucional de derecho
de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia...” 72 Es decir, que corría la
década del setenta y nuestro máximo tribunal ya advertía el problema que implicaba
para los jueces civiles el supeditar sus resoluciones a que en el fuero penal se
expidieran a través de sus sentencias, afectándose de esta manera los principios de
Defensa en juicio y produciéndose una efectiva privación de justicia. El doctor Bidart
Campos73, al comentar el mencionado fallo expresó “el derecho a la jurisdicción como
derecho del justiciable a acudir a un tribunal, se despliega necesariamente en la etapa
ulterior del proceso, y lo que ocurre en el proceso satisface o cohíbe aquel derecho según el

72
CSJN. Caso “ATAKA C. GONZALEZ”, noviembre 20-973, “Ataka Co. Ltda c. González, Ricardo y otros”, LA
LEY, 154-85.
73
Bidart Campos, Germán “La duración razonable del Proceso”, la LEY , 154 –85
modo como el proceso se desarrolla. Es inherente al derecho a la jurisdicción un
“debido” proceso y una sentencia oportuna, imparcial, justa, fundada, etc., de ahí que la
duración del proceso debe ser razonable, variable según la índole de la pretensión y
del proceso, pero siempre circunstancialmente rápido... Cada acto y cada etapa del
proceso deben cumplirse con rapidez, y mucho más el acto y la etapa de sentencia, como
broche final del proceso” Con la reforma constitucional del año 1994, al
incorporarse los Tratados internacionales a nuestro bloque constitucional, y de la
lectura de los mismos relacionados con este tema y en la misma dirección que la expuesta
por Bidart Campos, surge el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos
que expresa “... toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de
orden Civil, Laboral, Fiscal o de cualquier otro carácter...”

Al reconocerse expresamente, a nivel constitucional, el principio del “plazo

razonable”, la prejudicialidad y preeminencia de la sentencia penal sobre la civil ha
perdido fuerza, exigiéndose entonces una resolución rápida al conflicto civil, esto fue
sostenido en el VII Congreso Internacional de Derecho de Daños cuando se
consagró que “... el principio de prejudicialidad penal no es absoluto y debe ser
armonizado, en su aplicación con la exigencia constitucional de dictar sentencia civil en
plazo razonable. La dilación indefinida o demora injustificada del proceso penal agravia
la garantía constitucional del derecho de defensa al producir denegación de Justicia,
razón por la cual el Juez Civil se encuentra habilitado para dictar sentencia sin esperar el
pronunciamiento penal.... ”Sin embargo, esta situación que deberá ser evaluada por
los operadores del sistema civil no resulta de fácil aplicación en la práctica, traigo a
colación un resonante caso en donde la Argentina fue declarada Responsable ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso que no solo demuestra las
dificultades de aplicación del actual artículo 1775 en relación a la prejudicialidad
flexibilizada, sino que entra en colisión con el actual art. 1780 del Código Civil y Comercial
de la Nación.

Al respecto, el caso en cuestión es del denominado vulgarmente

“Caso Bulacio”74, en dicho caso y con fecha 18/09/2003 la Corte Interamericana de
Derechos Humanos declara que la Argentina violó, entre otros los art. 8 y 25 de la
Convención Americana, e intimó al Estado a proseguir y concluir con la investigación
del conjunto de los hechos de este caso y sancionar a los responsables. Recuérdese que
este caso se inició en fecha 19 de abril de 1991, donde la Policía Federal Argentina
realizó una detención masiva o “razzia” de más de 80 personas en Buenos Aires, durante
un concierto de Rock, en dicho operativo fue detenido Walter David Bulacio de 17 años de
edad. Fue trasladado a la Comisaría 35, sala de menores, y en ese lugar fue
golpeado por la policía, de dicha detención no se notificó al Juez de Menores ni
tampoco a la familia de Bulacio. El 20 de abril, tras presentar un cuadro de vómitos, Bulacio
fue llevado en ambulancia al Hospital Municipal Pirovano, nuevamente sin notificación al
Juez de menores y su familia. Los padres llegaron esa noche al hospital atento que se
enteraron de la detención de su hijo por un vecino. El 26 de abril del 1991 Bulacio
fallece producto de las lesiones proferidas. El 28 de mayo se decide procesar al
Comisario Miguel Ángel Espósito.

En resumidas cuentas, y luego de varias idas y vueltas en el caso, la

defensa logra en fecha noviembre del 1995 se dicta por el Juzgado Nro. 4 el
sobreseimiento del Comisario Espósito, esta sentencia fue anulada y llegó a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que no abrió el recurso extraordinario. Al regresar al fuero
ordinario la Sala VI de la Cámara de Apelaciones, con fecha 21 de noviembre del 2002
resolvió que había prescripto la acción penal. A manera informativa, y en consonancia
con el tema que estudiamos, un detalle de color en este caso es que la familia de
Walter Bulacio iniciaron demanda civil contra la Policía Federal Argentina y el
Comisario Miguel Ángel Espósito por $ 300.000 (trescientos mil pesos) en el año 1993 y
dicho proceso se suspendió hasta que se dicte sentencia. De acuerdo a este dato,
considerando que la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se
dictó el 18 de septiembre del año 2003, adviértase que desde la interposición de la
acción civil han pasado 10 años. Y si nos atenemos a la decisión de la Corte Internacional,

74
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de septiembre
del 2003,
la causa aún sigue abierta puesto que obliga a la Argentina a proseguir y concluir con la
investigación.

Es decir que, si nos atenemos al principio de prejudicialidad absoluta a

la espera de una sentencia penal que resuelva el caso, la familia aún estaría a la
espera de dicha resolución, es decir, 23 años después aún no tendrían respuesta en el
fuero civil por los daños y perjuicios ocasionados. Por otra parte, la decisión de
la Corte Interamericana resulta ser problemática, ya que aproximadamente un año
antes, para ser precisos el 21 de noviembre del 2002, la VI sala de la Cámara de
Apelaciones había resuelto la prescripción de la acción penal en favor del Crio
Espósito, y en consagración del principio de plazo razonable al favor del Imputado.
Sin embargo, según adelantara, llegado el caso a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, esta intima al Estado Argentino a proseguir y concluir con la
investigación. Esto es, si bien no decretó mal declarado el sobreseimiento del Crio
Espósito, lo cierto es que obliga al Estado a continuar con la investigación. Ahora,
debemos imaginarnos que sí, siguiéramos la doctrina de la prejudicialidad absoluta,
según los principios rectores del antiguo artículo 1101 que inspira el actual 1775,
aún la instancia civil no hubiese tenido sentencia. Una segunda teoría, y es la que
surge del actual artículo 1775 del Código Civil y Comercial de la Nación, es la de
la prejudicialidad flexibilizada. Como se podrá advertir de la simple lectura de dicho
artículo surgen las excepciones a la prejudicialidad absoluta. Esto es, la
posibilidad de que el Juez civil, consagrando el principio de plazo razonable,
pueda expedirse antes de que el Juez penal haya dictado sentencia. Si volvemos al
caso Bulacio, y si siguiéramos la teoría de la prejudicialidad flexibilizada, suponiendo
que el Juez Civil hubiese dictado sentencia previo a la declaración de sobreseimiento del
imputado Espósito (esto es antes del año 2002), la consecuencia habría sido,
posiblemente, que se le haya abonado algo de la suma que la familia reclamaba en
calidad de daños y perjuicios.

Y si advertimos que en el año 2002 la Sala VI de la Cámara de Apelaciones

dictó el sobreseimiento de Espósito –uno de los demandados civilmente-posiblemente
éste último habría interpuesto la acción de revisión de la sentencia civil y
repetición de las sumas abonadas en virtud de la vía reconocida en el art. 1780 inc.
b del nuevo Código Civil y Comercial. Supongamos que el fuero civil se hubiese expedido a
favor del Sr. Espósito, nuevamente nos hayamos en un problema, puesto que de
acuerdo a la sentencia del 18 de septiembre del 2003 dictada por la Corte Interamericana
de derechos humanos, Espósito no tendría derecho a tal repetición de las sumas
cuestionadas, y posiblemente los abogados de la familia Bulacio se vieran
obligados a impugnar la sentencia civil argumentando que aún no se ha concluido con
la causa penal, atento que Espósito no fue declarado responsable, y no se comprobó su
participación y el hecho porque prescribió antes la acción penal. Todas estas
peripecias jurídicas implican un escándalo jurídico. Este es un claro ejemplo de cómo
se desvirtúa al máximo el principio de prejudicialidad de las instancias. Pero
consideramos oportuno estudiar cada uno de los supuestos de excepción que
reconoce el art. 1776 al principio de prejudicialidad absoluta , esto es, el supuesto
de a) de la prescripción, y b) dilación o demora injustificada, c) la acción civil de
reparación del daño debido a un factor objetivo de responsabilidad. Previo a ello, se debe
advertir que, tal como se sostiene en el tomo V del Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, dirigido por Julio Cesar Rivera y Graciela Medina 75 “la preeminencia
de la sentencia penal es al solo de que esta adquiera firmeza, pero se puede
tramitar el juicio civil, producir prueba, alegar en forma independiente, lo único que no se
puede hacer en sede civil es dictar la sentencia.”

Volviendo a los supuestos mencionados en el art. 1775, y comenzando

por el último de ello, se trata de lo que en derecho civil se conoce como utilización
de una “cosa riesgosa”, donde el Juez civil se encuentra habilitado a dictar sentencia
atento que solo debe verificar que se ha acreditado el hecho y que la cosa riesgosa fue
utilizada en el mismo, determinando quien es el titular de la cosa riesgosa, en tal caso tiene
todos los elementos objetivos para dictar sentencia en sede civil, situaciones que no son
suficientes para dictar una sentencia en sede penal.

En última instancia, y en lo referente al principio de

prejudicialidad flexibilizada , nuestro código penal reconoce un supuesto de excepción que
75
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, Tomo
V pags....
se haya normado en el art. 76 quater del Código Penal donde se advierte otra
excepción al principio del artículo que venimos tratando ya que habilita a dictar sentencia
en la instancia civil en caso de someterse el imputado a la suspensión de juicio a
prueba, textualmente dice “La suspensión de Juicio a prueba hará inaplicables al caso las
reglas de prejudicialidad de los artículos 1.101 y 1.102 del Código Civil...”Ahora bien, se
hace necesario determinar cuál es el alcance del concepto jurídico “sentencia penal”
para poder continuar con la temática que venimos estudiando.

3.1.6.3) ¿Que entendemos por condena penal?

El artículo 1776 del nuevo código civil y comercial –reformado por Ley
26994/2014- establece que “La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye
el delito y de la culpa del condenado” Resulta claro que la sociedad necesita poner un
límite a los litigios y dar estabilidad a las relaciones jurídicas, por lo cual la sentencia es el
acto a través del cual el juez que entiende en la causa resuelve un litigio y le pone
fin al mismo dándole la solución a sus intervinientes. Cuando una sentencia
adquiere calidad de cosa Juzgada trae aparejado tres consecuencias : la
imperatividad, inimpugnabilidad e inmutabilidad . Es inmutable ya que ninguna
autoridad podrá modificar el alcance de la sentencia que hizo cosa juzgada, es
inimpugnable porque la ley impide que esta sentencia sea revisada y es imperativa
ya que puede compeler al vencido al cumplimiento de la misma.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Olariaga 76, de

fecha 26 de Junio del 2007, sostuvo que la sentencia de condena solo adquiere
firmeza al momento que es rechazado el recurso de queja por recurso extraordinario
denegado, interpuesto ante el mismo alto Tribunal. Julio Maier 77, en su libro Derecho
Procesal Penal, fundamentos ha sostenido que “la decisión alcanza tal fuerza definitiva
cuando, como se dice, queda firme o pasa en autoridad de cosa juzgada, es decir,
cuando ha sido agotados los medios de impugnación que el mismo reglamento procesal
prevé, obteniéndose la solución definitiva, supuesta la posibilidad de impugnación, o
cuando ha vencido el plazo para impugnar la decisión sin queja admisible del agraviado por
ella. Aclarado el alcance de sentencia firme, y volviendo al análisis armónico de los artículos
del nuevo Código Civil y Comercial antes citados, el Juez Civil no podrá dictar sentencia
hasta que la sentencia penal adquiera firmeza, y atento el ejemplo antes dado, caso
Bulacio, tenemos una dilación evidente con afectación notable al principio de
plazo razonable, máxime que desde el inicio del caso hasta la interposición del recurso
de queja por recurso extraordinario denegado generalmente pasan muchos años, incluyendo
el plazo en que sale el rechazo de dicha queja.

Sin embargo, el sentido del artículo es dejar claro que si el Juez penal
se ha expedido sobre la existencia del hecho principal y la culpa” del condenado,
esto no puede ser nuevamente tratado en sede civil. Lo llamativo aquí es justamente el
alcance que el legislador le da al concepto de “culpa”. 78 Por ejemplo puede observarse
que en el comentario a este artículo, del autor Herrera, extraído del tomo V del
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Julio Cesar Rivera y
Graciela Medina entiende al concepto de culpa de este artículo con el siguiente
alcance “La ley penal exige culpabilidad para que haya delito. Siempre debe existir
un juicio de reproche hacia los actos del delincuente. Por eso es que no se admite
que, si en sede penal se tuvo por culpable a alguien en sede civil se diga que es
inocente.”

Existe una evidente y notable confusión, parece ser que para este
autor el concepto “culpa” a que refiere el artículo mencionado es sinónimo del término
“culpabilidad” del derecho penal. Sin embargo, ambos términos refieren a distintas
acepciones en el derecho penal, e incluso se ubican en distintos estamentos de la teoría
del delito. Sabemos que el Delito se define técnicamente como Conducta –Típica –
Antijurídica y Culpable. La acepción de “Culpa” es propia de la tipicidad subjetiva y no de
la culpabilidad. La culpa en derecho penal refiere a una forma de estructura del tipo
76
CSJN, caso “Olariaga, Marcelo Andrés s/ causa 35/03 O.”, fallo del 26 de Junio del 2007
77
Julio B. Maier “Derecho Procesal Penal” I. Fundamentos, Ed. El puerto, Buenos Aires, año 2004, 2da
Edición, 3era reimpresión
78
XIII CSJN, caso “Olariaga, Marcelo Andrés s/ causa 35/03 O.”, fallo del 26 de Junio del 2007, Sentencia que
puede ser consultada en el link:
http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1835
penal, que es el tipo activo culposo, en el cual se diferencia del doloso debido a que
el autor de la acción típica comete el resultado no querido atento haber violentado
una norma de debido cuidado, ya sea a causa de la negligencia, impericia en su arte o
profesión o incumplimiento de los deberes a su cargo.

Mientras el concepto de Culpabilidad se encuentra ubicada en la parte final

de la teoría del delito y refiere al reproche jurídico que se le hace al autor por no haber
motivado en la norma al momento de producirse el hecho, es decir, que quien teniendo la
posibilidad de motivar su conducta en supuestos legales y actuar conforme a ellos
decide no hacerlo y comete el delito. La culpabilidad hace al juicio de
reprochabilidad, y dicho juicio de reproche se hace tanto en delitos culposos
como dolosos. Hecha esta aclaración , parece ser que el legislador del código civil y
comercial, al utilizar inadecuadamente el término “culpa” quiso referir a que la
sentencia de condena penal resulta ser firme no solo respecto de la existencia del
hecho sino del autor que ha sido declarado como tal respecto de ese hecho, es
decir, aquel que a quien se le ha dirigido ese juicio de reprochabilidad penal que
forma parte de la culpabilidad en la teoría del delito, y que sin estar motivado en la
norma o en una causa de inculpabilidad, fue declarado autor y responsable de tal
hecho delictivo. Es decir, el legislador quiso referirse a la culpabilidad y no a la culpa .

Sostener lo contrario implicaría caer en la absurda interpretación de

la que regulación del art. 1776 no se aplicaría para los delitos dolosos, y considerando
que en el foro penal éstos últimos no sólo son más graves desde el punto de vista de la
Responsabilidad de quien lo cometió, sino que la mayoría de los delitos penales numerados
en el código penal son dolosos.

En consecuencia el artículo debe interpretarse de la siguiente forma: la

sentencia penal firme (es decir, cuando haya alcanzado la calidad de inimpugnable o por
haber sido rechazado el recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación) transforma en cosa Juzgada la existencia del hecho y la autoría de dicho
hecho tanto en delitos culposos como en delitos dolosos, la que no podrá ser
discutida en sede civil. Sin embargo, podrá discutirse en sede civil circunstancias que no
fueron tenidas en cuenta por el Juez Penal, por ejemplo, la magnitud del daño
ocasionado en el hecho, citar a terceros responsables por la cosa riesgosa, verbigracia: la
aseguradora en caso de accidentes de tránsito .

3.1.6.4) Sentencia Absolutoria –Sobreseimiento-Salidas alternativas de

solución al conflicto.

El nuevo artículo 1777 establece: Inexistencia del hecho, autoría de

delito o de responsabilidad penal. “Si la sentencia penal decide que el hecho no
existió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no pueden ser
discutidas en el proceso civil. Si la sentencia penal que decide que un hecho no
constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad del agente, en el proceso
civil puede discutirse libremente ese mismo hecho en cuanto generador de responsabilidad
civil.”

El primer párrafo del presente artículo contempla dos supuestos desde el

ámbito penal, que son: La sentencia absolutoria y algunos tipos de
sobreseimiento por inexistencia del hecho o autoría. La sentencia absolutoria es
aquella que se dicta luego de concluido todo el procedimiento penal y que
necesariamente desvincula totalmente al imputado respecto del hecho juzgado, sea
porque el mismo hecho no existió, o porque no existió como fue acusado, o porque
necesariamente el imputado no participó en dicho hecho. El antiguo artículo 1103
limitaba este supuesto solo a la sentencia absolutoria puesto que expresamente decía
“Después de la absolución del acusado, no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la
existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído la absolución”. La nueva
redacción que otorga el art. 1777 , no limita los supuestos a la simple sentencia de
absolución, ya que podremos observar que además de dicha sentencia, existen otros
supuestos en sede penal que pueden ser incluidos en el mismo, y sobre el cual el
Juez civil no se encontraría habilitado a los efectos de introducirse en la existencia
del hecho y la responsabilidad civil del encartado, todo ello en base a los siguientes
parámetros: El primer supuesto es el sobreseimiento, el cual resulta ser una
sentencia por la que se desvincula definitivamente al imputado respecto del hecho
investigado, impide una nueva investigación penal por el mismo hecho y hace cesar
todas las medidas de coerción que pesaba contra el imputado, dicha sentencia
solamente puede ser dictada hasta momentos antes de iniciado el debate si es
introducido como cuestión previa. El instituto del sobreseimiento y sus efectos se
encuentran regulados en los arts. 347 a 353 del Código Procesal Penal de la
provincia de Sgo del Estero. La diferencia que existe con la sentencia absolutoria es que
no es necesario producir la instancia del debate para que se dicte el sobreseimiento,
pero tiene los mismos efectos que la sentencia absolutoria.

Ambas sentencias deben haber adquirido firmeza para impedir al juez

civil discutir sobre la existencia del hecho o responsabilidad de quien participó.
Sin embargo existen algunos supuestos de sobreseimiento que no impiden que el Juez
civil se incluya en estos temas, como lo sería, el sobreseimiento por orfandad
probatoria, el sobreseimiento porque el hecho no se subsume en una figura penal, pero si
puede ser considerado delito o cuasidelito en sede civil, si se dictó el sobreseimiento
por causales de extinción de la acción penal, si el sobreseimiento se dictó por haber
operado algún criterio de oportunidad (conciliación –reparación -art. 103 del C.P.P.
Sgo-)

3.1.6.5) Sobreseimiento por extinción de la acción penal.

Estos supuestos de sobreseimiento se encuentran regulados en distintas

normas, como lo es el art. 59 del código penal que expresa que “la acción penal se
extinguirá: 1. Por la muerte del imputado. 2. Por amnistía. 3. Por Prescripción. 4. Por
la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.” El sobreseimiento
por extinción de la acción penal, no solo refiere al transcurso del plazo razonable para
investigar según lo normado en los arts. 62 del código Penal y 347 a 353 del Código
Procesal Penal de la Provincia del Sgo del Estero, sino también por haberse cumplido
con la totalidad de las reglas de conductas impuestas en la Suspensión de Juicio a Prueba.

En el caso de la suspensión de Juicio a Prueba, entiéndase aquí, que

conforme el art. 76 bis del código penal, tercer párrafo, textualmente establece “Al
presentar la solicitud, el imputado deberá ofrecer hacerse cargo de la reparación del daño
en la medida de lo posible, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente... La parte damnificada podrá aceptar o no la
reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se
suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente.” Tanto en el
sobreseimiento por prescripción como el sobreseimiento por extinción de la acción
penal en una suspensión de Juicio a Prueba, el Juez Penal omite resolver sobre la
existencia del hecho y la responsabilidad del imputado, su sobreseimiento deviene
de cuestiones netamente formales que se vinculan con la consagración de garantías
judiciales o salidas alternativas para conclusión del proceso.

Por lo que el Juez civil, y conforme al segundo párrafo del art. 1777
puede expedirse sobre la responsabilidad civil del imputado y su participación en el hecho,
ya que en sede penal no se ha discutido la responsabilidad penal del imputado, sino que
obtuvo el sobreseimiento por otros fines. Otro claro ejemplo, es el sobreseimiento
dictado por las causales establecidas en el código procesal penal por insignificancia de
la afectación del bien jurídico lesionado, supuestos que no obstan a que se
discuta la responsabilidad civil del encartado o sus herederos en sede civil, ya que se ha
concluido con la persecución penal por una decisión de orden público proveniente del
Fiscal.

3.1.6.6.- Conciliación y reparación.

Por ultimo tenemos los supuestos de los artículos 103 del código procesal
penal en lo que refiere a los institutos de conciliación y reparación. Esta norma
procesal dispone: “Lo atinente a la situación de la víctima, y en especial la reparación
voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quién aparezca como autor, la solución o
morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas, será tenido
en cuenta en oportunidad de: 1) Ser ejercida la acción penal. 2) Seleccionar la coerción
personal. 3) Individualizar la pena en la sentencia. 4) Modificar, en su medida o en su forma
de cumplimiento, la pena en la etapa de ejecución.
. Respecto de estos institutos de conciliación y reparación se trata de
aquellos supuestos en los que en el hecho no ha habido grave violencia o
intimidación sobre las personas, el delito es culposo o necesariamente la pena en
abstracto del tipo penal no supera los tres años de prisión. En estos casos el Juez
puede homologar un acuerdo entre las partes directas, estos es, la víctima y el imputado.
En la mayoría de los casos se ofrece una suma por parte del imputado en
calidad de reparación de daño ocasionado a la víctima. Al respecto corresponde
diferenciar ambos institutos, puesto que en la Conciliación siempre se requiere
el consentimiento de la víctima para que el acuerdo proceda. Sin embargo, en
la reparación, aun oponiéndosela víctima se puede llegar a autorizar el cese de
la acción penal por esta vía. Atento que el Juez Penal, en caso de homologar un
acuerdo reparatorio o conciliatorio y dictar el sobreseimiento del imputado por
cumplimiento del mencionado acuerdo, no se expide respecto de la existencia del
hecho delictivo y su autoría, por lo que quedaría a cargo de los Jueces civiles analizar si se
encuentra habilitada la vía de la instancia civil para solicitar otra suma reparatoria acumulada
a la reparación que se haya otorgado en sede penal que podría ser procedente en virtud
del principio de reparación integral y suficiente.

Es conveniente aclarar que el criterio que tienen los jueces penales para
concluir que una reparación es integral y suficiente no resulta ser el mismo que el de los
jueces civiles. En última instancia, cabe afirmar que en caso de
incumplimiento de los acuerdos homologados o las medidas impuestas de carácter
reparatorio, ambos artículos prevén la facultad a los jueces civiles a los fines de la ejecución
de las sentencias penales.

Más allá de lo expresado, también es conveniente hacer una salvedad,

muchas veces la víctima no se identifica con el particular damnificado, y el imputado
a veces no será la única persona demandada civilmente, parece lógico que la
“reparación integral y suficiente” solo alcanzaría a la figura del imputado en estos
casos y no a la de la Aseguradora o terceros civilmente demandados, puesto que el
objeto de dicha reparación solo es concluir con la causa penal a favor del imputado y de
esta forma armonizar el conflicto penal, no que no incluye a terceros que pueden ser
declarados responsables civilmente.

En suma, tanto en el instituto de Reparación como de Conciliación no se

acredita con certeza que el hecho haya sucedido, ni la aceptación por parte del imputado
respecto de los términos de las reglas de conducta a imponer, no implica el
reconocimiento de responsabilidad penal o civil, puesto que la primera solo puede ser
acreditada a través de una sentencia de condena firme que en este caso no se verifica.

3.1.6.7.- Las excusas absolutorias.

En lo que respecta a las excusas absolutorias, el artículo 1778 del nuevo

Código Civil y Comercial establece “Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias
penales no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario .” Las
excusas absolutorias resultan ser uno de los obstáculos en el área penal que “excluyen
o cancelan la punibilidad” por lo que elimina cualquier posibilidad de que la acción
procesal se ponga en movimiento contra quien se halla en esa situación. Se trata de
causas que tienen como único efecto excluir la punibilidad , pero que para nada
afectan la existencia del delito, ni tienen que estar abarcadas por el
conocimiento efectivo del dolo ni por la posibilidad de conocimiento de
culpabilidad, la exclusión de la respuesta estatal opera desde el mismo momento en que
se produjo el hecho, por lo que el Juez Penal no trata en su sentencia lo referente a la
existencia del hecho o la responsabilidad de beneficiario por la excusa absolutoria .

Algunos delitos donde legislativamente se prevé la excusa absolutoria son: los

delitos la propiedad cometidos entre parientes próximos; la menor edad cuando no se
trata realmente de casos de inimputabilidad; la impunidad de la mujer que intenta su
propio aborto; la impunidad de las injurias recíprocas, cuando no se trata de una
legítima defensa; las injurias vertidas en juicio, no dadas a publicidad” 79

79
Eugenio Raúl Zaffaroni -Derecho Penal –Parte General, Ed. Ediar, 2da edición, primera reimpresión,
página 880.
 Es decir, el hecho existe y encuadra perfectamente como delito penal, a saber,
es una conducta típica-antijurídica –culpable-,pero no es punible debido a que el
legislador ha decidido eximir de pena al agente haciendo prevalecer otros bienes
jurídicos por interés netamente de orden público. En base a lo dicho, esta circunstancia no
obsta a que se inste la acción civil en forma independiente y se exija la responsabilidad civil
del agente beneficiado con la excusa absolutoria, salvo que exista una prohibición
expresa de la ley. Impedimento de la reparación del daño.

El artículo 1779 del nuevo régimen legal civil y comercial establece que
“Impiden la reparación del daño: a) La prueba de la verdad del hecho reputado
calumnioso. b) En los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber
impedido el hecho pudiendo hacerlo.” Esta regulación legal se encontraba contemplada
en el código civil anterior art. 1089 en cuanto regula “siempre que el delincuente no
probare la verdad de la imputación” y el 1085 que decía “no podrá pedir reparación de
los daños por un homicidio, quien había sido coautor o cómplice o no había impedido la
muerte pudiendo hacerlo”. El primer supuesto de la nueva normativa no trae mayores
inconvenientes de interpretación, parece lógico que no se podría habilitar la
posibilidad de exigir reparación a aquel que es víctima de calumnia, cuando resulta
que se probó la el hecho delictuoso por el cual se lo calumniaba “aparentemente”. Es
decir, si una persona B denuncia a “X” por el delito de calumnia, atento a que éste
último lo habría tildado de “estafador” ante terceros, parece ilógico que se le conceda la
legitimación para accionar civilmente a “B” contra “X” si resulta que posteriormente se
comprueba que realmente “B” fue autor del delito de estafa. Sin embargo el segundo
supuesto presenta algunas vertientes problemáticas. Recuérdese que el inciso impide la
reparación del daño a aquellos que, en los delitos contra la vida, hayan sido
coautores o cómplices, o porque los mismos no impidieron el hecho pudiendo hacerlo.

A diferencia del antiguo 1085, aquí se amplía el espectro de figuras

delictivas, puesto que no solo se refiere al “homicidio” sino que abarca a todas las figuras
delictivas de los “delitos contra la vida”, esto es: Homicidio simple, Homicidio agravado,
homicidio preterintencional, homicidio culposo, aborto, abortos agravados, aborto
preterintencional. Sin embargo quedan excluidos los homicidios en riña, atento que no
forman parte del capítulo de delitos contra la vida del código penal, exclusión a todas
luces cuestionable. Por otra parte, no queda claro porque el legislador eligió impedir la
reparación en los delitos contra la vida, y no en otros tipos delictivos, como serían
los delitos contra la integridad de las personas, tanto lesiones, abusos sexuales, etc.,
en los que quienes pretendan la reparación hayan sido declarados autores o partícipes
del hecho.

Otra discusión nos plantea la última parte del artículo que estudiamos toda
vez que impide la reparación del daño a quien “no haya impedido el hecho pudiendo
hacerlo”. No existen dudas que resulta injusto otorgarle el derecho a reparación del
daño a quien participó como autor o cómplice del delito contra la vida, sin embargo
esta última parte del artículo se torna, a mi entender, de una inaplicabilidad práctica
absoluta. Desde el ámbito penal, quien no haya impedido el hecho pudiendo hacerlo
se trata exclusivamente de quien se encuentra en la situación de “posición de garante”
propios de los tipos omisivos, en esto tipos la posibilidad física de realización de la
acción ordenada no es más que el presupuesto mínimo de la objetividad típica penal, es
decir para que se dé el delito de homicidio por omisión por ejemplo, requiere que con
la conducta ordenada (el agente debe actuar) es decir se haya tenido la posibilidad de
interferir en la causalidad evitando el resultado(la muerte), sin embargo el agente decidió no
actuar. Obviamente no debe existir riesgo para la vida o integridad física del agente al
momento de actuar y poder evitar el resultado. Bien, el agente en estos casos, no reúnen
otra calidad que de “autores” y, si son tales, el inciso resulta ser redundante, puesto que ya
impide en su primer parte la reparación a los coautores.

Debe considerarse, que la figura del coautor puede ser concomitante (sin
acuerdo previo) o coautoría funcional (con acuerdo) en la afectación del bien jurídico
vida. Parece claro que la norma le impide la legitimidad de la acción de reparación a aquel
no se encuentra en condiciones de interrumpir el resultado sin riesgos para su
integridad física, puesto que si tiene riesgos no parece lógico que se le exija que haga
correr riesgos a su vida para luego habilitar la acción civil, si es que logró sobrevivir
evitando la muerte de otra persona. En este orden de ideas, supongamos que varios
hermanos deciden salir a tomar algo a un bar que se encuentra con mucha de gente, en un
momento de la noche, uno de los hermanos protagoniza un pleito con otra persona del
lugar que se haya armada, y allí se arma un tumulto, falleciendo el hermano y
saliendo airoso el tercero, ¿parece lógico impedirle la reparación por el daño contra el
agresor de todos los demás hermanos que pudieron intervenir para evitar el resultado pero
sin embargo quedaron atónitos ante semejante reyerta? Todo indica que en este caso, será
cuestión de analizar cada caso concreto a fin de verificar si procede la aplicación de esta
última parte del artículo, que en la mayoría de las veces avizoro inaplicable.

3.1.6.8.- Sentencia penal posterior a la civil. Efectos.

El art. 1780 refiere a “La sentencia penal posterior a la sentencia civil no

produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La
revisión procede exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes
supuestos: a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones
resueltas por la sentencia penal y ésta es revisada respecto de esas cuestiones,
excepto que derive de un cambio de legislación; b) en el caso previsto en el artículo
1775 c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su autor;

3.1.6.9.- Otros casos previstos por la ley.”

Este artículo prevé excepciones que no se encontraban reguladas

en el antiguo código civil, ya que el art. 1.106 versaba “Cualquiera que sea la
sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil
pasada en cosa juzgada, conservará todos sus efectos. ”Es decir, según la vieja
normativa, aun cuando hubiese revisión de la sentencia penal y cambiara la realidad
de los hechos inicialmente comprobados por el Juez penal, cambiando sus efectos
jurídicos, a sentencia civil conservaba todos sus efectos.

La nueva normativa prevé excepciones en caso de que se dé el supuesto de

revisión de la condena penal, lo cual resulta lógico para una correcta solución en el área
civil. Basta con imaginarnos que producto de una revisión de la sentencia penal, debido a un
nuevo elemento probatorio incorporado al caso y que no fuera valorado en el debate que
trajo la posterior condena del imputado X, ahora arroja como resultado su absolución.
Si en sede Civil se condenó a X a pagar una reparación determinada en base a la
primer sentencia penal que lo condenaba, no parece injusto que ahora este señor X no
pueda reclamar ante el área civil la revisión de la sentencia que lo condena a reparar
económicamente el daño.

El supuesto de la nueva normativa requiere que previamente exista una

sentencia civil y una sentencia de condena penal que se encuentre firme, para que
posteriormente, por cuestiones excepcionales se habilita la revisión de ésta última y se
varían la realidad de los hechos juzgados, como así también las consecuencias
jurídicas respecto de la autoría del condenado.

Según el Dr. Herrera, expresa en el tomo V del Código Civil y Comercial

de la Nación Comentado, dirigido por Julio Cesar Rivera y Graciela Medina, que los
casos de revisión previstos en los códigos procesales penales son: 1) Los hechos
establecidos como fundamento de la condena fueron inconciliables con los fijados por otra
sentencia penal irrevocable. 2) La sentencia impugnada se hubiera fundado en prueba
documental o testifical cuya falsedad se hubiese declarado en fallo posterior
irrevocable; 3) La sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada a
consecuencia de prevaricato, cohecho u otro delito cuya existencia se hubiere
declarado en fallo posterior irrevocable. 4) Después de una condena sobrevengan o se
descubran nuevos hechos o elementos de prueba que, solos o unidos a los ya
examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existió, que el
condenado no lo cometió o que el hecho cometido encuadra en una norma penal más
favorable. 5) Corresponde aplicar retroactivamente una ley penal más benigna que al
aplicada en la sentencia.

Estos supuestos previstos en el art. 479 del CPPN citado por Herrera,
encuentra idéntica redacción en el artículo 510 del Código Procesal Penal del Santiago
del Estero.80 Queda claro que sólo procede la revisión de la sentencia civil en base a
que se haya impuesto una impugnación solicitando la revisión de la sentencia penal y la
consecuencia de dicha vía impugnativa implique la revocación de la sentencia penal, debido
a que se ha acreditado que los hechos que consideraba comprobados por aquella prístina
sentencia han quedado notablemente sensibilizados y mutados ya que existen nuevos
elementos probatorios que demuestran que el hecho no existió, o que el condenado
no fue el autor del hecho, o se probó que aquella sentencia se fundó en prueba documental
o testimonial falsa, o que el Juez de aquella sentencia la dictó a consecuencia del delito de
cohecho, prevaricato u otro delito, o aquellos hechos de aquella primera sentencia son
inconciliables con otra sentencia donde se juzga a otra persona con el mismo hecho. Es
decir, siempre que la revisión de la sentencia penal se refiera a la posibilidad
de mutar los hechos y verificar la falta de responsabilidad del condenado,
entonces parece lógico que ello afecte la sentencia civil que se haya dictado a
consecuencia de la sentencia penal revocada . Sin embargo, no podrá producir
efectos sobre la sentencia civil, aquella sentencia penal revocada, cuando el
fundamento de la revocación estribe en un cambio de legislación que implique que
aquello que era delito dejo de serlo en la actualidad, o porque disminuya la pena
para dicho delito, ya que el daño desde la órbita civil igualmente se produjo.

El inciso b del art. 1780 resulta claro el supuesto que refiere a la posibilidad
de dejar sin efecto la sentencia civil cuando la misma se hubiere fundado
exclusivamente en un factor objetivo de responsabilidad y posteriormente se dicta
sentencia penal declarando la absolución del imputado debido a la declaración de la
inexistencia del hecho que funda la condena civil, o declara que el imputado no es autor de
aquel hecho.

Por último, el inciso c) del art. 1780 verifica que si bien dicha normativa
reconoce dos excepciones al principio general de la cosa juzgada de la sentencia civil,
tales excepciones no son las únicas, ya que lejos de ser un números clausus, el inciso
c, deja abierta la puerta a la posibilidad de que las partes interesadas puedan presentar
otros supuestos de revisión de la sentencia civil si se encuentra previsto en alguna norma
del ordenamiento jurídico.

El código solo dice que la sentencia civil puede ser revisada pero
no dice cuáles son sus efectos. Un sector interpreta que el efecto de tal vía de
acción, no puede ser otro que la nulidad de la sentencia civil y la repetición de lo
pagado como el levantamiento de las medidas cautelares que se hubieren dictado en la
órbita civil.

A manera de conclusión: La seguridad jurídica de quienes deciden los

presentes casos tanto en sede civil como en sede penal, no se ve garantizada con la
reforma legislativa analizada. Sin embargo, se advierte el avance que ha hecho el
legislador al prever las excepciones enumeradas en varios de los artículos estudiados,
dejando un grado de discrecionalidad a los jueces, quienes deberán ser meticulosos y
con alto grado de recelo, analizarlos pormenores de cada caso, previo a decir resolver el
conflicto penal o civil, ya que, como se vio, dicho articulado invita a una amplia gama
de interpretaciones que pueden llevar a transformar el caso en un escándalo jurídico, con
decisiones disímiles en ambos fueros, o decisiones realmente injustas para los reclamantes
de sus derechos.

80
CPP Sgo del Estero Ley 6941. ART. 510º. “Efectos civiles. Cuando la sentencia sea absolutoria, además
de disponerse la inmediata libertad del condenado y el cese de toda interdicción, podrá ordenarse la
restitución de la suma pagada en concepto de pena y de indemnización; esta última siempre que haya sido
citado el actor civil”.