DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
CURSO 2021/2022

1PP TEMAS DEL 1 AL 13

Óscar Agudo
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LECCIÓN 1
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Página | 1

I. INTRODUCCIÓN
1. Noción general y presupuestos del Derecho internacional privado
A. Noción general
La mayoría de las disciplinas que integran los estudios del Grado en Derecho se refieren de forma
casi exclusiva al Derecho español, es decir, a los principios y normas que lo integran y que son
aplicables a los hechos y relaciones jurídicas que se crean, desarrollan y extinguen dentro de su
esfera territorial y personal. Pues bien, el DIPr —como, en distintos planos, el Derecho
internacional público y el Derecho de la UE—, parte de otro aspecto de la realidad, la que nos
muestra que el nuestro no es el único ordenamiento jurídico existente en la sociedad internacional,
y que junto a él coexisten los ordenamientos jurídicos propios de los cerca de doscientos Estados
que hoy la integran, con sus propias normas y una organización judicial que resuelve los litigios
y asegura la efectiva aplicación de las mismas. Igualmente, esa misma realidad nos enseña que la
actividad de los particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que con
frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos extranjeros. Ambos datos
constituyen los presupuestos generales que justifican la existencia del DIPr, como con más
detenimiento examinaremos a continuación.
B. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta disciplina
En primer lugar, puede decirse que la principal causa de que existan diversos ordenamientos se
encuentra en la pluralidad de Estados que integran la sociedad internacional, pues cada uno de
ellos posee un sistema jurídico y un sistema judicial propio.
Ahora bien, sería erróneo, por simplificador, identificar ordenamiento jurídico con ordenamiento
estatal. Y es que la existencia de ordenamientos plurilegislativos prueba que en un Estado pueden
existir varios sistemas jurídicos. Tal es, por ejemplo, el caso de España en el que el Derecho civil
general coexiste con el de algunas Comunidades autónomas, o del Reino Unido y de ciertos
Estados federales (Estados Unidos, Canadá) que cuentan con ordenamientos propios de los
Estados federados. Todavía en el interior del ámbito estatal existen ordenaciones jurídicas de
ciertas confesiones religiosas que, dentro de su ámbito personal (determinado por la professio
religionis), regulan, cuando así lo admite el Estado, ciertas relaciones jurídicas como la
celebración del matrimonio (p. ej. en España en cuanto al matrimonio celebrado en una “forma
religiosa legalmente prevista”, según los arts. 49, 59 y 60 Cc).
Por otra parte, el desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en Europa
la Unión Europea, en el que España participa, puede ir acompañado del establecimiento de normas
más o menos necesarias para el logro de sus fines, que pueden llegar a integrar un ordenamiento
jurídico que, en unas ocasiones, desplazará las regulaciones de los Estados miembros en una
determinada materia y, en otras, convivirá con ellas, según veremos en la Lección 2.
Puede concluirse, pues, en la existencia de un fraccionamiento del Derecho entre diferentes
ordenamientos jurídicos. Diversidad formal a la que se une otra aún más relevante, de carácter
sustancial, ya que las soluciones jurídicas de los distintos ordenamientos a un mismo problema
son, con frecuencia, diferentes.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En efecto, aunque resulta claro que la esencial unidad del género humano hace que su actividad
(casarse, tener hijos, comerciar, testar, etc…) sea básicamente igual, cualquiera que sea el grado
de desarrollo de la sociedad en que se integra y el Estado en que se organice, es igualmente
evidente que la regulación que de ella se hace difiere de un ordenamiento jurídico a otro. De
hecho, incluso la comparación más superficial pondrá de relieve que, a veces, los presupuestos
para establecer o extinguir una relación son distintos (p. ej., los requisitos relativos a la edad o a
Página | 2
los impedimentos para celebrar el matrimonio); que la misma institución difiere en sus principios
rectores (así, en el ámbito del derecho de familia, igualdad de los cónyuges o primacía del varón);
e incluso que unos ordenamientos admiten una determinada institución jurídica y otros la
desconocen (pensemos en la adopción en los países árabes o en el trust del Derecho anglosajón,
desconocido en los ordenamientos de muchos países del continente europeo) o incluso la rechazan
(así, el divorcio, en ciertos ordenamientos).
Como consecuencia de lo anterior, los particulares cuya vida jurídica está vinculada con dos o
más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente. En primer lugar, porque los criterios
por los que los tribunales de un Estado se declararán competentes para conocer de un determinado
litigio, varían de un Estado a otro. Del mismo modo, respecto al Derecho que debe aplicar un
Tribunal, las divergencias pueden conducir, tanto a respuestas que son contradictorias de un
ordenamiento a otro (la validez o la nulidad de un contrato) como a posibles lagunas en la
regulación de los supuestos.
C. La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto
Sin la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos, a las que nos acabamos de referir,
el DIPr no tendría razón de ser; no obstante, por sí sola, esta circunstancia tampoco justificaría la
existencia de nuestra disciplina, en la medida en que los hombres desarrollaran toda su actividad
en una misma esfera jurídica. En efecto, si las personas no traspasaran las fronteras, ni formaran
familias con nacionales de otros países, ni al morir dieran lugar a sucesiones vinculadas con más
de una legislación; si esas mismas personas no tuvieran propiedades situadas en el extranjero, ni
celebrasen nunca contratos en que uno o varios elementos se conectasen con ordenamientos
foráneos, no existirían las situaciones y relaciones de las que se ocupa el Derecho internacional
privado.
De este modo, el segundo presupuesto para la existencia del DIPr lo constituye la actividad
jurídica de los particulares, más allá del ámbito de aplicación de su propio ordenamiento. Así, es
la existencia de relaciones y situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico
(situaciones o relaciones jurídicamente heterogéneas, en contraste con las que podrían calificarse
como homogéneas al desarrollarse íntegramente en el seno de un único ordenamiento) las que
plantean todos los problemas que intenta resolver nuestra disciplina, determinando el tribunal que
puede tutelar los derechos en cuestión, el ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá el
tema litigioso y, en su caso, el modo de ejecución en un Estado de la resolución adoptada en otro.
Ejemplo. En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y brasileña existe el riesgo de que uno de los dos
ordenamientos, el español o el brasileño, atribuya competencia a sus órganos jurisdiccionales para conocer del
mismo; que la guarda y custodia de los hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el
Derecho español o el Derecho brasileño; y que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga eficacia jurídica en el
otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la expareja.

En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de relaciones privadas por
encima de las fronteras jurídicas, hunde sus raíces en la propia naturaleza humana, también lo es
que el desarrollo actual de los medios de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios
(por razones económicas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos fenómenos que
han contribuido a multiplicar las relaciones privadas internacionales (o relaciones de tráfico
jurídico externo). Así, en contraste con lo que ocurría hace sólo unas décadas, el fenómeno de la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
“globalización económica” (que no jurídica, como venimos poniendo de relieve) se ha traducido
en el incremento de la actividad de las empresas más allá de las fronteras, ha multiplicado los
desplazamientos de personas a otros Estados; al mismo tiempo, los avances tecnológicos
permiten, sin necesidad de desplazamientos, el contacto frecuente entre residentes en Estados
distintos, a través de diferentes medios de comunicación, incluido Internet.
A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España) de trabajadores con Página | 3
distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una “sociedad multicultural”, cuyos
miembros al relacionarse pueden plantear conflictos en los que, no sólo entran en contacto
ordenamientos con soluciones sustantivas propias, sino que además responden a concepciones
culturales diferentes.
Los denominados “conflictos de civilizaciones” son especialmente agudos en el ámbito del Derecho de familia en
relación con el Derecho musulmán en el que prima una concepción jerarquizada y “patriarcal” de la familia que se
proyecta sobre las relaciones familiares. El tema se ha suscitado ante nuestros Tribunales que han tenido que pronun-
ciarse, por ejemplo, sobre el problema de la pensión de viudedad de dos solicitantes unidas en matrimonio poligámico
a un mismo causante, o sobre los efectos de la disolución unilateral del matrimonio por tala —decisión unilateral, no
causal— reservada sólo al cónyuge varón por el Derecho coránico.

2. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico jurídico externo
A. La extranjería de los supuestos
Así pues, la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos en el seno de la
sociedad internacional, unida a una actividad de las personas que trasciende el ámbito de
aplicación de uno sólo de tales ordenamientos, son los elementos que configuran una particular
categoría jurídica de supuestos: los del tráfico jurídico externo (noción que entraña, como causa
y como efecto, el intercurso de personas, objetos e intereses por encima de las fronteras jurídicas)
que constituyen el objeto o la materia regulada por las normas del DIPr. Los supuestos de los que
esta disciplina se ocupa están, pues, conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros, a
través de uno o más elementos de extranjería.
En este orden de consideraciones ha de señalarse el carácter eminentemente relativo de la noción de extranjería, ya
que, concebido lo “extranjero” como lo que queda fuera de la esfera personal o espacial de un determinado
ordenamiento, su concreción dependerá de cuál sea el ordenamiento desde el que se aprecia este carácter. Así para
un Juez español, son extranjeros, por ejemplo, las personas y los hechos o relaciones comprendidas en la esfera del
ordenamiento francés; mientras que para el Juez francés serán extranjeras las personas y los hechos o relaciones que
pertenecen a la esfera del ordenamiento español.

B. Las relaciones de tráfico jurídico externo

Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión de los supuestos
que engloba debe tomar en consideración diversos extremos. En primer lugar, hay que tener en
cuenta que la conexión del supuesto con un ordenamiento extranjero puede producirse por la
presencia en el mismo de elementos o circunstancias tanto personales (distinta nacionalidad,
domicilio o residencia habitual en diferentes Estados), como territoriales, bien por el objeto de la
relación (un inmueble situado en otro Estado, el contrato de trabajo a desempeñar en otro país),
bien por el lugar donde se produce el hecho (accidente de circulación) o se establece la relación
(contrato celebrado en el extranjero).
En segundo término, el factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una relación. Así, el
régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan su residencia en España constituye, en
principio, un ejemplo típico de tráfico jurídico interno en contraste con la situación planteada por
el matrimonio de un español y una francesa, cualquiera que fuese su lugar de residencia (supuesto
de tráfico jurídico externo). Pero pensemos ahora en una posible evolución de ambos supuestos,
en la que la primera pareja de españoles traslada su residencia a Argentina en donde fallece

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
dejando una cuantiosa herencia en bienes inmuebles sitos en aquel país; por su parte, el
matrimonio mixto hispano-francés termina estableciéndose en España, en donde la mujer
adquiere la nacionalidad española. ¿Cuál de ambas sería, desde la óptica del ordenamiento
español, la relación de tráfico externo?
Llegados a este extremo hay que señalar que el examen de la extranjería del supuesto ha de ser
actual, de tal modo que han de tomarse en consideración las transformaciones sufridas por la Página | 4
relación o situación considerada en el transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las
situaciones jurídicas consolidadas de conformidad con el ordenamiento que les resultara aplicable
con anterioridad. Por hipótesis, en los ejemplos manejados, el régimen económico matrimonial
determinado por el Derecho español (al que correspondía la relación interna inicial) en el primer
supuesto; o, por el Derecho francés, si Francia hubiera sido el lugar del domicilio o de la primera
residencia habitual del matrimonio.
Otro aspecto que considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el grado de
“internacionalidad” del supuesto considerado que aumentará a medida que se multipliquen los
elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y que, asimismo, puede verse matizado
por su carácter ocasional o duradero. Con un sector de la doctrina he mantenido que para que un
único elemento de extranjería “tiña” de internacionalidad un supuesto del tráfico jurídico es
necesario que resulte relevante. Para ilustrar esta idea tomaba un ejemplo, utilizado por el profesor
CARRILLO SALCEDO, cuando señalaba que la compra en España por un turista francés de una
botella de vino no configura, por sí sola, un supuesto de compraventa internacional; supuesto que
se daría indudablemente si estuviéramos ante un contrato de suministro del mismo vino concluido
entre una empresa española y otra francesa. Ahora bien, el que la nacionalidad francesa del
comprador no baste para configurar una compraventa internacional no implica que el supuesto
resulte en todo caso ajeno al DIPr, ya que, de tal venta en establecimiento mercantil español, en
principio interna, podría derivarse una responsabilidad extracontractual que, si el hecho dañoso
se produjo en Francia, suscitaría un problema de tráfico jurídico externo. En suma, aunque la
existencia de un elemento extranjero en el supuesto genera una presunción favorable a su
calificación como de tráfico externo (por lo que debe ser examinada desde la perspectiva del
DIPr), la misma habrá de confirmarse o rechazarse examinando si dicho elemento se considera
“relevante” desde la óptica del concreto ordenamiento jurídico desde el que se aborda.

II. CONTENIDO Y PROBLEMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
1. Introducción
Una vez establecido el objeto del DIPr, hay que precisar qué problemas de los que suscita el
tráfico externo son objeto de estudio por esta rama del Derecho; delimitados los problemas, el
contenido de la disciplina se concretará, de modo paralelo, en los distintos conjuntos normativos
que, en cada ordenamiento jurídico intentan solucionarlos.
En este punto, entendemos que el DIPr debe ofrecer una respuesta global a las situaciones
jurídicas de las personas inmersas en una relación privada internacional. Así pues, sin desconocer
los argumentos de quienes sostienen posiciones más restrictivas de esta disciplina, nos
adscribimos a una concepción amplia de su contenido que tiene en cuenta las relaciones y
condicionamientos existentes entre las diferentes materias que la integran. Por consiguiente, debe
atender a precisar en un sistema jurídico dado: quiénes son considerados nacionales, así como los
derechos y deberes de los extranjeros; cuando los propios tribunales podrán dar respuesta a las
cuestiones planteadas por tener competencia judicial internacional; cual deber ser la ley (propia o
extranjera) que resulte aplicable; igualmente, debe abordar los problemas suscitados por el
reconocimiento y ejecución en el orden interno de las resoluciones dictadas en el extranjero. De

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
este modo, dentro de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe distinguir, al menos,
tres grandes grupos de problemas.
De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas
internacionales. Aspecto en el que hemos de partir de la distinción tradicional entre “nacionales”
y “extranjeros” respecto a un determinado Estado, en nuestro caso España. Pues bien, tanto en la
determinación de quienes son sus nacionales como en el establecimiento del régimen jurídico de Página | 5
los extranjeros en España la competencia del legislador español es, según veremos, muy amplia,
de conformidad con el Derecho internacional público.
La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse afectada por los procesos de integración
regional. Así ha ocurrido, de forma señalada, en el marco de la UE en que dicha distinción se ha matizado hasta tal
extremo que resulta cuestionable su misma vigencia. En efecto, no se trata sólo de la regulación específica de las
“relaciones transfronterizas” en su seno, sino de forma destacada del establecimiento de una Ciudadanía de la Unión
(arts. 20 a 25 del TFUE). Asimismo, respecto a los derechos de los particulares reconocidos por el Derecho de la
Unión, este ordenamiento prohíbe cualquier discriminación por razón de la nacionalidad (art. 18 TFUE); al igual que
se ha establecido, mediante normas de la UE y normas internas de ejecución, un régimen especial de entrada y
residencia para los nacionales de los Estados miembros. De este modo los ciudadanos de la Unión se presentan en
nuestro ordenamiento jurídico como un tertium genus entre los españoles y los extranjeros de países terceros a la UE,
como con más detenimiento se expondrá en la Lección 11.

De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de las concretas
situaciones o relaciones jurídicas va a depender del ordenamiento jurídico desde el que se
examinen. Es el denominado problema de la determinación del Derecho aplicable.
Ejemplo. Así, saber si los hijos de un español domiciliado en Inglaterra tienen derechos como parte de una “legítima”
en la herencia paterna dependerá del ordenamiento jurídico desde el que se busque la respuesta a la cuestión planteada.
Si fuera desde el Derecho español, que como Derecho nacional del causante debería regir la relación, los hijos tendrían
los derechos pretendidos; derechos que, por el contrario, no tendrían si el tema se viera desde la perspectiva del Derecho
inglés que se considera competente para regular la sucesión de todos los domiciliados en Inglaterra.

En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a la tutela judicial y
el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. Este
epígrafe abarca un aspecto esencial del DIPr que, en primer lugar, ha de determinar si los
tribunales propios tienen o no competencia juridicial internacional para conocer de un
determinado supuesto, y ello incluso antes de que éste se materialice en términos litigiosos, ya
que de que tengan o no competencia dependerá el que los particulares puedan plantear ante ellos
sus pretensiones. En segundo término, la presencia de un elemento de extranjería en el proceso
determinará la necesidad de adaptar algunas de las normas del proceso en el orden puramente
interno, así como articular los medios para atender las exigencias de la asistencia judicial
internacional, reflejo en el DIPr del principio de la cooperación internacional consagrado por el
Derecho Internacional público. Por último, también le corresponde a esta disciplina determinar
cuál es la eficacia en España de una resolución extranjera, a efectos de que el ejercicio de los
derechos reconocidos en ella se haga efectivo.
2. Contenido y problemas
A. Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionalidad y
extranjería
1) Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona a una
determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado establecer las normas que regulan su
adquisición, conservación, pérdida y recuperación, como ha declarado reiterada jurisprudencia
internacional. Ello determina que las normas sobre nacionalidad sean normas directas que se
limitan, en principio, a disciplinar la nacionalidad del Estado que las dicta. Ciertamente, no han
faltado ejemplos, incluso en el ordenamiento español, de lo que podríamos calificar como excesos

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
del legislador estatal (p. ej. cuando el art. 22 de nuestro Cc establecía que “la mujer casada sigue
la condición y nacionalidad de su marido”), cuya aplicación práctica puso de relieve la inutilidad
de intentar condicionar a los legisladores de otros Estados soberanos.
La regulación de la nacionalidad española estuvo incluida en las Constituciones españolas, desde la de 1812. Pero en
la de 1978, salvo las disposiciones de su artículo 11, apartados 2 y 3, la materia se remite a “lo establecido por la
ley” (apartado 1). Una referencia que se concreta en los artículos 17 a 26 del Cc respecto a las personas físicas y en Página | 6
el artículo 28 y en varias disposiciones de leyes especiales para las personas jurídicas.

Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble nacionalidad, que se
plantean cuando una persona ostenta no sólo la española sino la de otro Estado, ha de aplicarse
por los Jueces y Autoridades españolas tanto en respuesta a la pretensión directa de un particular
sobre uno de los aspectos a que se refiere, como al tratar de otros problemas, cuando la
nacionalidad sea el punto de conexión de una norma de DIPr que determina el Derecho que ha de
aplicarse a una relación jurídica.
Ejemplo. Si el tema debatido, ante los Tribunales españoles, es la sucesión de un español domiciliado y con bienes en
Francia, la determinación de que nunca perdió su nacionalidad española puede ser decisiva a los efectos del art. 9.8 Cc
que establece que la sucesión se rige por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento; norma, en
principio, aplicable hasta la entrada en vigor del R. 650/2012, en materia de sucesiones. Vid. Lección 22).

Por otra parte, la estructura compleja del Estado español, consagrada por la Constitución de 1978
no ha afectado a la competencia estatal en materia de nacionalidad; en efecto, según el artículo
149.1.2 CE ésta corresponde exclusivamente al Estado; y otro tanto cabe decir de la regulación
de la “vecindad civil” (arts. 14 a 15 Cc), que determina la sujeción al Derecho civil general o al
propio de una Comunidad autónoma que tenga un Derecho civil, foral o especial, propio (en esta
ocasión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 149.1.8 CE). Por otra parte, la vinculación con las
Comunidades Autónomas, a efectos políticos y administrativos, se determina mediante la
condición de residente en esa Comunidad.
2) Por su parte, el que podríamos denominar derecho de extranjería, destinado a regular el
régimen jurídico de los no nacionales, también está integrado por normas directas y unilaterales,
en cuya formulación, sin embargo, el legislador interno suele estar condicionado, como ocurre en
España, por previsiones constitucionales y obligaciones internacionales.
Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto carácter. De un lado, los
requisitos que han de cumplirse para la entrada, la permanencia y la salida de los no nacionales
(extranjeros o apátridas) del territorio español; de otro, los derechos de que gozan los extranjeros
en España. La regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la
doctrina del TC (por todas, STC 72/2005, de 4 de abril), de que los extranjeros no gozan del
derecho fundamental de acceso al territorio español (art. 19 CE), por lo que el legislador puede
exigirle el cumplimiento de determinados requisitos que, de no satisfacerse, determinarán que
tales extranjeros se hallen en España en situación “irregular” (esta normativa se recoge
actualmente en la LOEx 4/2000, de 11 de enero, que ha sufrido varias modificaciones, así como
en su Reglamento de ejecución). El estudio de esta problemática se aborda en la Lección 10.
Ahora bien, la pertenencia de España a la UE, y más en concreto al “espacio Schengen”, condiciona, como veremos
en la Lección citada, al legislador interno (aquí, de nuevo, como en materia de nacionalidad, el legislador estatal, a
tenor del art. 149.1.2 CE) por el Derecho de la UE. Así, en materia de asilo o en relación con la situación de los
ciudadanos de la Unión, como se recoge en la normativa interna específica que les es aplicable.

De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro país
(políticos, civiles, mercantiles, económicos, laborales o de la seguridad social), el legislador tiene
distintas opciones. Puede establecer, por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles (así, en el artículo 27 Cc, salvo lo

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
dispuesto “en las leyes especiales o los tratados”); pero también puede restringirles el goce de
ciertos derechos: por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de trato; exigiendo una
autorización previa para que el extranjero pueda realizar determinadas actividades en España
(permiso de trabajo, por ejemplo) o incluso excluyendo que el extranjero sea titular de un
determinado derecho.
No obstante, la libertad del legislador no es de ningún modo absoluta, en atención a dos datos. En Página | 7
primer lugar, respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución,
pues su artículo 13.1 reconoce el goce por los extranjeros de tales derechos y libertades.
Ciertamente, este precepto se remite en cuanto al “contenido” del derecho a lo que establezcan
“los tratados y la ley”, que sin embargo no puede suprimir ninguno, ya que se trata, también para
los extranjeros, de derechos constitucionales. Por lo demás no hay que olvidar que tal modulación
legal no es posible en todos los casos, pues “existen derechos que corresponden por igual a
españoles y extranjeros y cuya regulación ha de ser igual para ambos”, como es el caso de aquellos
derechos fundamentales “que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano”, por
ser imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona (por todas, STC 236/2007, de 7 de
noviembre). Lo que se refuerza si se tiene en cuenta que el artículo 10.2 CE dispone que las
normas relativas a los derechos y libertades que ésta reconoce han de ser interpretados de
conformidad con las normas internacionales sobre Derechos humanos en vigor para España.
En segundo término, debe recordarse una vez más que, también en este aspecto, la situación de
los ciudadanos de la Unión es peculiar y más favorable que la del resto de los extranjeros.
B. La tutela judicial y el ejercicio de los derechos
La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las situaciones y
relaciones privadas internacionales se encuentra encomendada básicamente a la organización
judicial de cada Estado. En su regulación son tres los problemas a que ha de atender el DIPr.
1) En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la jurisdicción estatal, es decir
las que determinan la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales
españoles respecto de los litigios que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. En efecto,
por hipótesis, en el tráfico jurídico externo los supuestos se encuentran vinculados con dos o más
ordenamientos, lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan conocer del mismo los
órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. En el Derecho español el punto de partida ha de
ser el artículo 24.1 CE que declara el derecho a la tutela judicial efectiva, aunque, como precisa
el texto constitucional más adelante (art. 117.3 CE), la jurisdicción se ejerce “según las normas
de competencia y procedimiento” establecidas en las leyes.
Ejemplo. El fallecimiento de una nacional portuguesa, con residencia habitual en el Reino Unido, y bienes inmuebles
en España, plantearía una sucesión de la que los Tribunales de tres Estados distintos podrían conocer, en principio, en
atención a la nacionalidad, la residencia habitual de las partes, o, la situación de los bienes. Pues bien, si la parte actora
quiere plantearlo ante los órganos jurisdiccionales españoles, habrá de determinarse si nuestro sistema de DIPr les
atribuye o no competencia, dadas las circunstancias del caso.

El legislador ha determinado “la extensión y límites” de la jurisdicción de los Juzgados y

Tribunales españoles en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, concretando aquellos litigios o grupos
de litigios, derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento corresponde a los órganos
jurisdiccionales españoles. Atribución de competencia judicial que se fundamenta, en general, en
la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o proximidad de los
elementos esenciales del litigio (las partes y su objeto) con la esfera personal o territorial de
nuestro ordenamiento; pero también, bajo ciertos límites, en la voluntad de las partes de someter
el litigio a los Tribunales españoles. Todo ello en los términos que se examinarán en el Lección
4.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Como en tantos otros aspectos de nuestra disciplina la participación de España en la UE incide decisivamente en la
normativa aplicable. Así hay que destacar que el R. 1215/21012, de 12 de diciembre de 2012, establece el domicilio
del demandado como presupuesto general de aplicación, como verán en los Lecciones 3 y 4.

2) De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean competentes, el
legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso que atienden a la presencia en el
mismo de un elemento extranjero. Cuestiones esencialmente reguladas por la Ley 29/2015, de 30 Página | 8
de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil, como en normas dispersas en la
propia LEC, aunque sobre toda ella se proyectan las garantías del proceso recogidas en el artículo
24.2 CE, especialmente en materia de comunicación de actos procesales, utilización de los medios
de prueba y derecho de defensa, junto al derecho de acceso a la justicia gratuita.
Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos procesales (p. ej., de
notificación o de práctica de pruebas) que deben ser realizados en un Estado extranjero (o en
España, si el proceso se sigue en el extranjero). En este aspecto de la asistencia o cooperación
judicial internacional el legislador debe tener presente que el deber de cooperar es un principio
estructural del Derecho internacional público. La vinculación de estos aspectos con la
determinación de los supuestos en que los Tribunales españoles son competentes resulta evidente.
Pues bien, al igual que en tal materia, la regulación contenida en la LOPJ (arts. 276 a 278) ha de
completarse con la LCJI y con la de los convenios internacionales de los que España es parte y
con el Derecho de la UE, según estudiarán en la Lección 5.
3) Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y laudos
arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva (art. 24.1 CE), requiere que las
resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos (por todas, SSTC 96/2005, de 18 de
abril y 9/2005, de 17 de enero, esta última referida a un laudo arbitral); así pues, que las
resoluciones judiciales dictadas por los órganos jurisdiccionales españoles desplieguen sus
efectos jurídicos en España (cosa juzgada en sentido formal y material y fuerza ejecutiva),
responde a un mandato constitucional. Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto
cuando se trata de resoluciones emanadas de una autoridad extranjera, como si lo que se pretende
es la ejecución en otro Estado de una resolución procedente de un Tribunal español. Y es que en
ambos casos estamos ante resoluciones emanadas de un poder público ajeno a aquél que ha de
ejecutarlas.
En esta problemática, que en el ordenamiento español se contiene en la LCJI (arts. 41 y ss.), existe una importante
normativa de la UE y una abundante regulación convencional, como verán en la lección 6.

En todo caso lo que nos interesa destacar en este momento inicial del estudio de la disciplina es
que la problemática planteada por el reconocimiento y ejecución en un Estado de las decisiones
dictadas por un tribunal extranjero resulta de importancia vital en la configuración de un sistema
de DIPr: en efecto, la mayor o menor receptividad de un ordenamiento respecto de las decisiones
adoptadas por los tribunales de otro Estado, no sólo puede resultar decisiva para las pretensiones
de los particulares, sino una prueba clave del internacionalismo del sistema de que se trate.
C. La determinación del Derecho aplicable
Como hemos apuntado más arriba la determinación del Derecho aplicable a las situaciones y
relaciones jurídicas de tráfico externo se conoce tradicionalmente por la doctrina como el
problema del “conflicto de leyes”. La expresión, sin embargo, resulta especialmente
desafortunada. De una parte, porque hace pensar en un inexistente “conflicto de soberanías”; de
otra, porque describe mal la actitud con la que los operadores jurídicos han de hacer frente a la
problemática que plantea el tráfico jurídico externo. En efecto, todo operador jurídico (juez,
abogado, notario, registrador…) al actuar en el marco de un ordenamiento ha de atender, en
principio, a sus prescripciones; por tanto, sólo cuando éstas se lo ordenen, mediante sus normas

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de conflicto, habrá de elegir o seleccionar la ley, propia o extranjera, que el legislador considera
que se encuentra mejor situada para regular el supuesto en cuestión. Dicho, en otros términos, la
aplicación por los Tribunales y Autoridades españoles de un Derecho extranjero sólo es posible
si media un mandato del legislador español, que así lo ha dispuesto en atención a la extranjería
del supuesto.
Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca contendrá toda la respuesta Página | 9
jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de articularse con el propio Derecho en
aspectos, como los procesales o registrales, indeclinablemente regidos por el Derecho del foro
(vid. p. ej. art. 3 LEC).
Pese a las críticas que, por lo expuesto, pueden hacerse a la terminología conflictual, tanto el Derecho de la UE (art.
81.2 c) TFUE), como la CE la recogen (art. 149.1.8), atribuyendo la última al Estado la competencia exclusiva para
legislar sobre los “conflictos de leyes”, que quedan así vedados a las Comunidades Autónomas. Competencia exclusiva
que, por lo demás, ha de entenderse referida tanto a los “conflictos de leyes internacionales” como a los “conflictos
de leyes internos”, es decir, aquellos que pueden generarse por la coexistencia del Derecho civil común con los
Derechos especiales o forales.

3. Planteamiento de los problemas

Aunque la riqueza de la vida jurídica hace estéril toda tentativa de sistematizar en abstracto el
modo y el orden en que surgen los problemas de que se ocupa cualquier rama del Derecho, en el
caso de DIPr este epígrafe se justifica por la necesidad de que desde el primer momento tomen
conciencia del carácter prioritario que en él tiene la determinación del ordenamiento jurídico
desde el que se buscan las soluciones a los problemas de tráfico externo. En este punto hay que
destacar que hablamos de ordenamiento jurídico y no de tribunales; y es que, pese a la frecuencia
con que nos referimos a ellos, lo cierto es que la práctica nos muestra una frecuente aplicación
extrajudicial del DIPr, la que se realiza, por ejemplo, en el bufete del abogado, del notario, del
registrador o ante las autoridades administrativas. En todos estos supuestos se produce una
aplicación prospectiva de las normas de DIPr encaminada a establecer si los tribunales españoles
podrán conocer del caso planteado y, si así fuera, cuál sería el Derecho a aplicar.
Ahora bien, cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o extrajudicial), la cuestión
que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional (o de
la Autoridad) para conocer del litigio o resolver la pretensión. Es esta competencia la que nos
permitirá determinar el ordenamiento desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso
prospectivamente, el régimen jurídico del tema debatido, ya que, en la búsqueda de la resolución
de cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de DIPr del Juez o Autoridad ante el que
puede plantearse un litigio o formular una pretensión.
Por una parte, será ese ordenamiento el que resuelva las interrogantes sobre la nacionalidad o el
régimen de los extranjeros —cuya respuesta interna resulta obligada, dada la naturaleza unilateral
de las normas que regulan estas materias en cada sistema jurídico—, así como la determinación
del o de los derechos aplicables. Y es que, la justificación técnico-jurídica de la existencia del
DIPr reside en la imposibilidad de que los tribunales apliquen siempre su propio Derecho
prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes en la relación o situación
considerada. De este modo, la distinción entre foro (forum) o tribunal competente y Derecho
aplicable (ius) constituye una diferente clave de esta disciplina.
Como dijera el Tribunal Supremo español, “si se llevara a sus últimas consecuencias el principio
de la soberanía territorial del Estado, nunca surgiría la posibilidad de aplicar en él leyes
promulgadas en otros Estados, o de ejecutar o dar eficacia a sentencias no dictadas por sus
Tribunales; más como este se opone a las exigencias de la realidad y vendría a suprimir el
comercio jurídico internacional y las relaciones entre súbditos de distintos países, surgió la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
necesidad de que el extranjero no sea sustraído a sus propias leyes en determinadas materias”
(STS, Sala 1ª, de 5 de abril de 1966. Rep. Aranzadi 1966, núm. 1684).
Por otra parte, serán también las normas del foro rectoras del proceso con elementos extranjeros
las que entren en funcionamiento cuando el tema debatido conduzca a un litigio ante los
tribunales. Del mismo modo, son las normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras las que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión Página | 10
dictada en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro.
De este modo, aunque la distinción entre forum e ius resulte esencial para la correcta comprensión del DIPr, no cabe
olvidar que el ordenamiento jurídico del foro tiene un juego prioritario en la organización de las respuestas articuladas
a los problemas suscitados por el tráfico externo.

III. NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
1. Naturaleza del Derecho internacional privado
La expresión “Derecho internacional privado” es relativamente reciente. Fue acuñada en 1834
por un gran jurista norteamericano, J. STORY, como alternativa a la tradicional de “conflicto de
leyes”. Curiosamente esta expresión que gozó pronto de una general aceptación en la doctrina
europeo-continental no consiguió desplazar a la denominación de “conflicto de leyes” con que en
el mundo anglosajón se sigue designando a esta disciplina. Pues bien, pese a hallarse plenamente
asentada, esta denominación engloba dos términos —internacional y privado— que han de ser
clarificados, en la medida en que pueden afectar a la correcta comprensión de su naturaleza
jurídica.
Así, la aplicación del término “internacional”, referido al DIPr, no puede entenderse en el sentido
de que sus normas se integran en el Derecho internacional público, que regula las relaciones entre
Estados y otros sujetos en la sociedad internacional, puesto que las fuentes de nuestra disciplina
son básicamente internas, estatales. Ciertamente existen normas reguladoras del tráfico externo
contenidas en tratados internacionales que vinculen al Estado del foro (y, en los de los Estados
miembros de la UE, también en normas del Derecho de la Unión), siendo además evidente el
fortalecimiento de las costumbres y prácticas de la comunidad comercial internacional; ahora
bien, ninguno de estos datos ponen en cuestión la naturaleza esencialmente interna del DIPr, ya
que la sanción jurídica de estas normas de origen internacional se encuentra también en manos
del Estado. En consecuencia, el apelativo de internacional sólo se justifica en atención a la
realidad que se intenta regular que no es otra que la actividad de los particulares que se conecta
con más de un ordenamiento jurídico; aunque conviene precisar que sólo serán “internacionales”,
en sentido estricto, las relaciones de tráfico externo conectadas con los ordenamientos de dos o
más Estados, con exclusión de las que se vinculan con dos de los ordenamientos que coexisten
dentro de un mismo Estado.
En cuanto a la caracterización de esta disciplina como Derecho “privado”, de nuevo sólo resulta
correcta si la referimos a los sujetos intervinientes en las relaciones de tráfico externo que, como
señalara J. STORY, son los particulares. Noción esta última que engloba tanto a personas físicas
como jurídicas, así como a los entes públicos, cuando éstos no actúan desde una posición de
imperio, sino en relaciones de Derecho privado (p. ej. en operaciones de compraventa de edificios
o en las relaciones laborales de las legaciones diplomáticas o consulares en el extranjero). La otra
interpretación posible que refiera el calificativo “privado” al tipo de normas (las de Derecho
privado) que regulan las relaciones de tráfico jurídico externo, posiblemente haya sido siempre
inexacta, por parcial, pero hoy resulta insostenible. En efecto, la realidad actual nos muestra una
importante presencia del Estado en el que las fronteras entre Derecho público y Derecho privado
tienden a difuminarse en el seno de cada ordenamiento jurídico. Con tales coordenadas sostener

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
que el DIPr sólo se ocupa de las relaciones jurídico-privadas internacionales regidas por normas
de Derecho privado, como sostienen algunos autores, cercenaría de su ámbito de acción los
sectores más dinámicos del tráfico externo (p. ej. el Derecho económico internacional), aparte de
hacer estériles sus respuestas incluso en planos tradicionales, como el Derecho de familia o la
protección de menores.
2. Concepto de Derecho internacional privado Página | 11

Con todas las matizaciones anteriores, el DIPr puede definirse como el sector del Derecho que,
en cada sistema jurídico estatal, regula aquellas relaciones o situaciones de los particulares que,
en su formación, desarrollo o extinción, trascienden de la esfera personal y espacial de un solo
ordenamiento, al estar conectadas con otro u otros sistemas por la presencia de uno o varios
elementos de extranjería.
De esta caracterización se desprende la autonomía científica del DIPr cuyas normas, al mismo
tiempo que determinan su grado de internacionalismo (de apertura a otros ordenamientos
extranjeros), expresan la concreta concepción de la Justicia que informa a dicho ordenamiento en
la regulación de los supuestos de tráfico externo (GONZÁLEZ CAMPOS).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 2
EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO

Página | 12
I. EL SISTEMA ESPAÑOL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Introducción
El DIPr tiene por objeto resolver los problemas derivados de la discontinuidad de las relaciones
jurídicas de los particulares como consecuencia de la vinculación de las situaciones con dos o más
ordenamientos jurídicos. La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas
concepciones de la Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e
incluso contradictoria según donde se plantee. Puede mantenerse que el DIPr tendría como
función principal asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una
cierta estabilidad de las relaciones privadas internacionales dadas las divergencias e incluso las
contradicciones entre las soluciones materiales para un mismo problema de un estado a otro.
Tomemos por ejemplo el matrimonio entre personas del mismo sexo. Dos rumanos domiciliados en España podrían
contraerlo conforme a la Ley 13/2005, de 13 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia del derecho a
contraer matrimonio (art. 40 Cc). Si deciden inscribirlo posteriormente en el registro civil de su país de origen se
pueden encontrar con que la autoridad registral aplique la ley nacional para decidir si el matrimonio es válido y
deniegue la inscripción dada la prohibición vigente en Rumanía. Otro ejemplo sería el de la pareja de marroquíes
residentes en España que deciden contraer matrimonio; como quiera que la capacidad para contraer matrimonio
queda sujeta a la ley nacional (art. 9.1 Cc), el encargado del Registro contrastará este extremo conforme a derecho
marroquí; y ocurre que en dicho ordenamiento el vínculo matrimonial se disuelve por repudio, contrario a nuestro
orden público; de donde deducirá que el interesado está vinculado por matrimonio islámico anterior dato que cierra
el paso, en principio, a que el interesado contraiga matrimonio en España.

Estos ejemplos evidencian el drama del DIPr: en una situación ideal los problemas derivados de
las situaciones (privadas) internacionales deberían contar con un régimen jurídico internacional
que atendiera a las dificultades inherentes a la discontinuidad de las relaciones de tráfico externo,
de modo que pudieran resolverse de modo uniforme.
Pero el DIPr es prioritariamente nacional, dato que explica (históricamente) la necesidad de
proceder a la unificación internacional. La incidencia de instrumentos extranacionales (DIPr
convencional y de DIPr de la UE) es cada vez más acusada. Dejando a un lado el Derecho
internacional general, muy escaso y disperso, existe una plataforma convencional amplia
resultante de una incesante cooperación intergubernamental (tratados bilaterales y multilaterales)
en ciertos ámbitos. Un lugar preponderante corresponde a la Unión Europea a partir de 1998, por
la acción normativa emprendida en materia de DIPr. Lo que nos sitúa de entrada en un panorama
caracterizado por la diversificación del origen de sus normas (GONZÁLEZ CAMPOS).
Esta Lección tiene por objeto enseñar cuáles son las principales instancias de producción de
normas de DIPr (o procedimientos de producción normativa) y algunos de los problemas que
plantean su identificación y correcta aplicación.
Fuentes en sentido formal son los modos de creación de las normas jurídicas. El artículo 1 Cc al
disponer que son fuentes de Derecho, la ley la costumbre y los principios generales, indica que
en la estructura normativa estatal estas serían las principales fuentes formales de creación de
normas de DIPr. También lo son los tratados internacionales en los que España es parte (art. 1.5
Cc).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Esta declaración tan sencilla se proyecta hoy sobre una realidad compleja marcada por existencia
de una pluralidad de estructuras normativas en correspondencia con la estructura policéntrica de
la sociedad internacional contemporánea. La presencia de una pluralidad de centros de poder o
cuando menos de actores con capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a
nuestros fines, condicionando los procesos de formación del Derecho. No es lo mismo una
sociedad internacional en la que el sujeto exclusivo es/era el Estado que una sociedad
Página | 13
internacional en la que el poder (e incluso la soberanía) es compartido por el Estado con otros
sujetos de Derecho internacional. De este dato cabría deducir dos elementos.
1) El primer elemento a retener es el protagonismo creciente de sujetos y actores internacionales
que intervienen en la regulación de las relaciones privadas internacionales, bien estableciendo
límites respecto a la capacidad normativa del Estado (p. ej. normativa sobre Derechos Humanos),
bien como verdaderos autores de normas de DIPr (desde 1998, señaladamente, la Unión Europea).
2) El segundo elemento a tener en cuenta es que al tratarse el ordenamiento español de un
ordenamiento jurídicamente complejo resultan inevitables los conflictos internos, derivados de la
coexistencia de diversos derechos civiles forales o especiales en ciertas materias junto al Derecho
civil común. Luego el Derecho privado dictado por las CCAA, adoptado en desarrollo de los
distintos Estatutos de Autonomía, también genera conflictos internos.
Unos y otros actores al dictar normas aplicables a las relaciones jurídico privadas vinculadas con
dos o más ordenamientos, sobre la base de una competencia más o menos amplia, provocan que
correlativamente se vaya resquebrajando la (supuesta) exclusividad de la competencia normativa
estatal en materia de DIPr. El corolario de estos procesos es la aparición de subsistemas
normativos. Ello trae aparejado una consecuencia teórica, y es la imposibilidad de hablar de
sistema de DIPr (FERNÁNDEZ ROZAS); y otra de orden práctico, y es el incremento de las
dificultades en las fases de identificación, selección e interpretación del derecho aplicable en cada
caso.
Así, la situación contemporánea conduce a abandonar la imagen vertical del ordenamiento, la pirámide de KELSEN,
dado que lo que se presenta es un panorama horizontal, o en red, de normas procedentes de distintas estructuras
normativas. Es un proceso que afecta en mayor o menor medida a todas las ramas del Derecho; por lo que se refiere
al DIPr supone un incremento de la complejidad pues se opera con distintas técnicas de reglamentación y desde
diversas instancias de producción.

2. Fuentes de origen interno

En el ordenamiento español formalmente el lugar preponderante lo ocupa la ley y, en primer
término, la CE de 1978. En este sentido cabe afirmar que el sistema español de DIPr es un sistema
de base legal. O, por lo menos las normas legales presentan una importancia destacada, aunque
no sean las únicas. La jurisprudencia nacional y la de ciertas instancias judiciales supranacionales
y la costumbre, constituyen también fuente de derecho.
A. La Constitución de 1978
La CE se sitúa en el vértice de todo el ordenamiento jurídico. A los fines del DIPr ha sido
importante, en el pasado y tras su entrada en vigor, es el marco dentro del cual deben moverse 1º)
el proceso de elaboración de las normas, 2º) la interpretación; y, finalmente, 3º) establece los
mecanismos de incorporación en el orden interno de las normas de origen internacional (tratados
internacionales).
1) En cuanto a la elaboración o creación de normas la CE es relevante para el DIPr al diseñar un
modelo de Estado singular en lo que a la competencia normativa se refiere. Por una parte, el
Estado ostenta la competencia exclusiva para “resolver los conflictos de leyes” (art. 149.1.8 CE).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
No obstante, se permite que subsistan las diferencias normativas en materia civil, conformando
un Estado plurilegislativo.
2) Por lo que se refiere a la interpretación, algunos de sus preceptos constituyen el canon
hermenéutico tanto para la solución de los problemas de las situaciones con elemento extranjero
que se plantean en España como para la recepción de situaciones creadas en el extranjero. Dicho
de otro modo, es impensable que Jueces y Autoridades resuelvan vulnerando los derechos y Página | 14
libertades fundamentales contenidos en el Capítulo Primero, Título I CE (arts. 11 a 38). Pero dada
la proliferación de normas de origen convencional y europeo, no hay que olvidar que las normas
deben interpretarse en su “contexto” y éste difiere según que procedan del ámbito interno o
extranacional.
3) La CE establece los mecanismos de recepción de normas internacionales, siendo éstas muy
relevantes en esta materia, y desde esta perspectiva son relevantes los artículos 93 y 96 CE. De
hecho, buena parte del sistema español de DIPr procede de Convenios internacionales —
señaladamente de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado— o de
Reglamentos elaborados por la Unión Europea.
B. La Ley
Las normas de origen legal han sido el eje sobre el que históricamente se construyó el sistema
español de DIPr.
1) En origen, pero, sobre todo, tras la reforma del Título preliminar del Código civil por Decreto
1836/1974, prácticamente toda la regulación era la contenida en los artículos 8 a 12 del Título
preliminar. No fue ésta una regulación completa pues al incorporar únicamente “normas de
conflicto” se detenía en resolver los problemas derivados del conflicto de leyes. Era por tanto un
modelo muy esquemático (ESPLUGUES MOTA).
2) Los rasgos predominantes del sistema legal son su enorme dispersión y fragmentación. Se ha
ido conformando un sistema de DIPr por aluvión (p. ej. la regulación de la adopción internacional
de 1987 a 2007) y al mismo tiempo disperso en distintos cuerpos legales y leyes especiales que
hacen difícil en muchos supuestos la identificación de la norma a aplicar.
Además de las normas reguladoras del derecho aplicable contenidas en el Código civil, otras se alojan en Leyes
especiales (por poner solo algunos ejemplos, la ley de Adopción internacional de 2007, Cambiaria y del cheque de
1984 o la de Propiedad Intelectual de 1986).

Este rasgo tan perturbador se ha visto acentuado si cabe, tras las reformas publicadas en el verano
del año 2015. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, contiene disposiciones
de DIPr en las materias pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, modificando el
Código civil, el Código de Comercio y otras leyes especiales. Además, la LO 8/2015, de 22 de
julio y la LO 26/2015, de 28 de julio, ambas relativas a la Modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, cambian muchos aspectos del tratamiento de los problemas
abordados desde el DIPr y no solo desde la perspectiva de los supuestos internos.
Particularmente relevante es la segunda, al modificar el Cc en el artículo 9 (apartados 4, 6 y 7) y la Ley de Adopción
Internacional de 2007 en múltiples aspectos.

Los problemas procesales reciben un tratamiento fraccionado entre la competencia judicial

internacional, prevista en los artículos 21 a 25 de la LOPJ —modificada por LO 7/2015, de 21 de
julio—. El reconocimiento de decisiones judiciales y no judiciales, ha sido objeto de una radical
reforma por la Ley 29/2015, de 30 de julio, sobre Cooperación jurídica internacional en materia
civil, que además comprende cuestiones tan relevantes como el régimen de cooperación jurídica
internacional, en materia de la notificación internacional o la prueba del Derecho extranjero. A

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
este panorama se suman normas dispersas en la legislación notarial y registral, parcialmente
modificadas por la LRC 2011.
Finalmente, el derecho de la nacionalidad permanece estable en lo esencial desde la reforma de
los artículos 17 a 25 Cc operada en 1982, salvo cambios puntuales. En cambio, el derecho
extranjería está sujeto a un permanente proceso de revisión, que tiene mucho que ver con
estrategias políticas, tanto en España como en el ámbito de la UE; un sector de problemas sobre Página | 15
el que además la propia jurisprudencia, constitucional y de la jurisdicción ordinaria, tienen un
peso enorme.
Es cierto que algunas de estas reformas llevaban muchos años pendientes (p. ej. la Ley de
Jurisdicción Voluntaria). Es cierto también que se han dado respuestas nuevas a problemas nuevos
(p. ej. la competencia de los notarios para disolver matrimonios en determinadas circunstancias,
con la finalidad de descargar a los juzgados), o se han corregido soluciones que se habían
mostrado inadecuadas en la práctica (p. ej. en adopción internacional). Sin prejuzgar acerca de la
bondad de las soluciones lo cierto es que el sistema español de DIPr se ha vuelto enormemente
disperso impidiendo una consideración unitaria de los problemas y sus soluciones (FERNÁNDEZ
ROZAS).
3) Por último, otro rasgo de nuestro sistema de DIPr reside en el impulso renovador que ha
supuesto el DIPr producido en el ámbito extranacional. A falta de una codificación interna de las
normas de DIPr que habría sido útil, el DIPr convencional y sobre todo el DIPr europeo han sido
el factor determinante de la modernización del DIPr español.
Así, el criterio de los vínculos más estrechos (p. ej. art. 4.3 R. Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales), la reducción del juego de la conexión nacionalidad (p. ej. art. 5 R. 1259/2010 sobre ley aplicable al
divorcio) o la admisión de la autonomía de la voluntad en materia de sucesiones (p. ej. art. 22 R. 650/2012 sobre ley
aplicable a las sucesiones), son opciones del legislador extranacional que han contribuido a la transformación de las
viejas normas de conflicto de origen interno.

Y es que, finalmente, el sistema interno de DIPr se halla literalmente atravesado por un importante
número de Convenios internacionales y actos normativos de organizaciones internacionales que
acentúan la tendencia a la dispersión apuntada. Hasta tal punto esta nota es cierta que resulta poco
preciso hablar de sistema español de DIPr, para designar al conjunto de normas que forman parte
del DIPr español, pues precisamente lo que se echa en falta es el carácter sistemático de la
normativa que lo integra.
C. La costumbre
Conforme al artículo 1.3 Cc la costumbre interviene únicamente en defecto de ley. Por ello
tradicionalmente tiene escasa repercusión como mecanismo creador de normas de DIPr. Lo tuvo,
eso sí, con anterioridad al Cc de 1889 pues es en éste en el que por vez primera se codifican
normas de DIPr de origen legal. Sí cabe identificar dos ámbitos de intervención muy reducidos.
1) Uno, como fundamento de ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción; la costumbre
impone que el Estado extranjero o sus representantes sólo pueden ser juzgados con su
consentimiento. Pese a su papel residual, superado por las Convenciones internacionales en la
materia (en particular, Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961 y Convenio de
Viena sobre relaciones consulares, de 1963, la Convención de las Naciones Unidas sobre
inmunidad del Estado, concluida en 2005), sí ha sido utilizada en la fundamentación de ciertas
decisiones judiciales españolas (STC 17/1992, de 1 de julio, entre otras muchas).
2)Otra manifestación se hallaría en la llamada Lex mercatoria una vez admitido que se pueda
caracterizar como fuente de derecho en tanto que uso o costumbre del comercio internacional. Tal
caracterización respondería al entendimiento de que en el tráfico comercial (y financiero)

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
internacional la insuficiencia de las soluciones normativas estatales ha provocado la emergencia
de usos, prácticas, códigos de conducta, que tiene como elemento aglutinador el dato de que los
autores son al tiempo destinatarios de las “normas” y se expanden por el obrar continuado de los
sujetos intervinientes en el tráfico internacional. Así, parece incontestable que en el actual
contexto mundial de globalización económica se viene gestando un derecho material uniforme
para el comercio internacional del que son autores los propios participantes en el tráfico. Hay por
Página | 16
tanto una acción “normativa” que desarrollan los operadores (p. ej. Cámara de Comercio
Internacional) y sus mecanismos sancionadores discurren básicamente por la vía arbitral y por
tanto bastante alejados de los controles estatales (como se verá en el Tema relativo a obligaciones
contractuales).
3. Fuentes de origen internacional
El objeto de este epígrafe es presentar muy sumariamente las distintas instancias de producción
del DIPr en el espacio extranacional o desde fuera del Estado, lo que no significa que el Estado
no tenga participación en la gestación y recepción. El tiempo actual se caracteriza por un
incremento extraordinario de las normas producidas fuera del ámbito estatal.
A. El Derecho Internacional público
El Derecho Internacional público ante todo opera como límite a la competencia normativa del
legislador estatal, de suerte que el legislador puede configurar normas de DIPr para su concreto
ámbito territorial y personal para el que se ve atribuida a competencia. Pero más allá de ese límite
consustancial a la soberanía, el DIPr se ve afectado por el Derecho Internacional público general
en tres frentes concretos:
1) En primer lugar, siendo raras sí existen normas de Derecho internacional público general
dispersas y susceptibles de incidir en la regulación de los supuestos de tráfico externo. Así, en el
ámbito relativo a los privilegios e inmunidades de jurisdicción de las que gozan los Estados y sus
órganos de representación en el exterior (diplomáticos, cónsules), hay normas de Derecho
internacional público que las autoridades nacionales deberán respetar, como lo recuerda el artículo
21.2 LOPJ al limitar la intervención de los órganos judiciales españoles en los litigios
internacionales, respecto de las personas que gocen de inmunidad de jurisdicción.
2) En segundo lugar, la normativa mundial y regional sobre Derechos Humanos marca los límites
dentro de los que puede moverse el legislador y la práctica nacional, a tenor de lo dispuesto por
el artículo 10.2 CE.
España es parte en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948; también en los
Pactos sobre Derechos Civiles y Políticos, de 1966 y en la Convención de las NU sobre los Derechos del Niño, hecha
en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 o en la Convención de las UN sobre Derechos de las personas con
discapacidad. Con carácter específico para el ámbito europeo, hay que tener en cuenta el Convenio Europeo para la
salvaguarda de los derechos humanos y las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950
(CEDH); la vulneración de los derechos allí recogidos puede sustentar un recurso efectivo ante una instancia nacional
y en última instancia ante el TEDH. A ello se agrega la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea,
adoptada en 2000 y en vigor desde 2009 (CDF), que permite el contraste del ordenamiento de la UE respecto del
propio texto del que se ha querido dotar la UE.

Estos instrumentos internacionales establecen el parámetro de adecuación de las normas

nacionales de DIPr pero deben informar también su interpretación y aplicación. Despliegan un
especial impacto en materia de nacionalidad y extranjería, pues aunque la acción normativa en
ambas materias se guíe por el principio de la exclusividad estatal, los instrumentos internacionales
en materia de derechos humanos, marcan los límites al Estado en cuanto a que definen la posición
de la persona en el interior de cada Estado. Pero también en lo relativo al proceso civil

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
internacional y en el relativo a la determinación del derecho aplicable a las situaciones privadas
internacionales.
La jurisprudencia del TEDH ha puesto de manifiesto en reiteradas ocasiones la infracción del
CEDH 1º) por las normas nacionales relativas a los derechos de los extranjeros en un Estado; 2º)
por infracción de las garantías procesales del CEDH (art. 6) en aplicación de las normas sobre el
reconocimiento de decisiones extranjeras (p. ej. STEDH as. nº 30882, Pellegrini, de 20 de julio Página | 17
de 2001); 3º) o por infracción del derecho fundamental a la vida privada y familiar (art. 8 CEDH).
Sobre la base de la infracción del derecho a la vida privada y familiar el TEDH viene forjando en
los últimos tiempos una polémica línea jurisprudencial que reconoce el derecho fundamental a la
continuidad del estado civil, de la mano de un hipotético derecho del individuo a gozar de una
situación única pese a la diversidad de sistemas jurídicos; de tal modo que la relación jurídica
constituida en un Estado A debe poder ser efectiva en un Estado B, pese a que en el país de
acogida exista una prohibición; así se ha afirmado en el as. Wagner c. Luxemburgo, relativo a una
adopción constituida en Perú contra la prohibición expresa de adoptar por persona sola; o las más
recientes en supuestos de filiación constituida por maternidad subrogada, como Labasse c.
Francia.
3) El tercer frente de incidencia del Derecho internacional público y de mayor calado se deriva
de los Convenios internacionales que unifican normas de DIPr. De hecho, entre las fuentes de
origen internacional en materia de DIPr son fundamentales los Tratados o convenios
internacionales y ciertos actos normativos de la Unión Europea (reglamentos y directivas
europeas).
B. El Derecho internacional privado convencional
La creación de normas de DIPr por vía de tratados o convenios internacionales, bilaterales o
multilaterales, tiene por objeto avanzar en la seguridad jurídica de los particulares. Si la norma
con la que se opera es uniforme y común para un grupo de Estados, la solución final también será
uniforme en ese grupo de Estados. Corregir la relatividad de las soluciones y suministrar
previsibilidad a los particulares en el tráfico internacional, son los objetivos de la unificación
convencional de las normas de DIPr.
Esta idea es central en el ámbito de los conflictos de leyes y de los conflictos de jurisdicciones,
dado que es esencial aportar una dosis de certeza en torno a qué tribunal va a conocer, conforme
a qué derecho va a resolver y bajo qué condiciones se va a dar eficacia a la sentencia o documento
otorgado en el extranjero. En suma, conseguir que la solución va a ser idéntica o muy similar si
la demanda se plantea ante un Estado A o un Estado B.
a) Alcance de la unificación convencional en materias de DIPr
Al igual que en cualquier otra materia, en función del número de Estados participantes, los
tratados pueden ser bilaterales o multilaterales. El tratado bilateral es instrumento clásico de la
cooperación jurídica interestatal.
España tiene suscrita una amplia red de tratados bilaterales en materia de nacionalidad, extranjería, así como en
materia procesal y, más exactamente, en relación con la asistencia judicial internacional y el reconocimiento de
decisiones judiciales y no judiciales extranjeras.

En cambio, la realización de objetivos más ambiciosos se potencia por la cooperación

multilateral. En DIPr existe una red muy consolidada en cuanto al derecho aplicable a relaciones
personales y familiares, por obra de la Conferencia de La Haya de DIPr, así como en algunos
sectores del Derecho procesal civil internacional.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Un segundo condicionante tiene que ver con el objetivo que se propongan los autores, pero sobre
todo con la materia que se pretende regular. Este dato afecta por igual cuando se emprende la
unificación en el ámbito intergubernamental y en el ámbito de integración de la Unión Europea.
Los métodos son numerosos y pueden ir desde la unificación pura y simple del derecho material
interno a partir de leyes uniformes, bien resultar un mandato o directriz para el legislador interno
(p. ej. las directivas europeas). En el extremo opuesto se hallarían las simples recomendaciones
Página | 18
(por las que el autor u organización internacional sugiere unos estándares mínimos a seguir). Entre
uno y otro polo existen fórmulas de cooperación más ceñidas al objetivo estricto del DIPr, como
la unificación de normas de conflicto de leyes o de jurisdicciones en convenios internacionales.
Pero en general se ha entendido (GONZÁLEZ CAMPOS) que la técnica de los convenios
internacionales se presta más a materias en las que existe una fuerte presencia de intereses
estatales (p. ej. en Derecho de familia); mientras que en el ámbito mercantil y financiero ese
interés estatal se debilita y caben, por tanto, aproximaciones más flexibles como son las leyes
modelo.
De lo anterior cabe afirmar que los grandes objetivos que pueden perseguir los Convenios
internacionales de DIPr cabría identificar los siguientes tipos de Convenios:
1) Unos establecen normas materiales uniformes. Entre éstas habría que distinguir por el número
de Estados participantes, los que pueden gestarse en el contexto de Tratados multilaterales (ej.
típico la Convención de Viena de 1980, sobre venta internacional de mercaderías) o bilaterales
(p. ej. en materia de extranjería, normas reconocimiento de derechos de seguridad social entre
dos o más Estados). El espectro es enorme y muy variado. Si se atiende al autor, en función de la
participación estatal en el marco de ciertas Organizaciones internacionales, destacarían los
resultados alcanzados por UNCITRAL (en el marco de las NU) con las llamadas “Leyes-modelo”
(Ley modelo sobre arbitraje, de 1985 o la Ley modelo sobre Comercio electrónico, aprobada por
Res. AG de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1996).
Otro tipo de Convenios establecen normas uniformes de DIPr (1º) Unas, relativas a problemas
procesales, bien limitadas a la determinación del tribunal competente, bien comprendiendo
además lo relativo al reconocimiento de la eficacia extrajudicial de la decisión judicial dictada en
un Estado más allá de las fronteras del mismo (p. ej. R. 1215/2012).
2) Otros instrumentos unifican normas para resolver los conflictos de leyes (p. ej. para resolver
un divorcio de un matrimonio mixto de modo que resulte indiferente plantear la demanda en un
Estado o en otro, pues el divorcio se resolverá finalmente conforme a un mismo ordenamiento);
ahora bien, que el objetivo de un convenio sea la unificación de normas de conflicto no excluye,
en cambio, que dentro de un mismo instrumento puedan coexistir éstas con normas materiales.
3) La solución a los problemas que plantean las situaciones privadas internacionales no se agota
por la unificación supranacional de normas materiales o de competencia judicial internacional y/o
normas de conflicto de leyes. Como método alternativo se expanden instrumentos basados en la
llamada cooperación internacional entre autoridades de diferentes Estados. Dicha cooperación
puede ser de índole administrativa o también judicial. Experimenta un desarrollo significativo en
los últimos años en la medida en que da respuesta al contexto fuertemente internacional de la
materia objeto de regulación (p. ej. la adopción internacional). Al no requerir necesariamente la
unificación de los sistemas de DIPr (p. ej. Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción
internacional), pueden facilitar la negociación, pero también la efectividad práctica.
4) Nosotros nos vamos a centrar en los que hemos identificado en el apart. 2º) al ser los
dominantes. Parece útil mencionar algunas organizaciones internacionales de las que España es
Estado miembro y trabajan específicamente en materia de DIPr.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
– En primer lugar, la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, ya centenaria y
de ámbito mundial (con más de sesenta Estados miembros y otros tantos que participan de forma
desigual en los diferentes convenios internacionales). En ese marco se han elaborado numerosos
Convenios, de los cuales, al menos veinte están en vigor y algunos de entre ellos con notable éxito
si se atiende a su grado de aplicación práctica (p. ej. Convenio de la Haya de 1980, sobre secuestro
internacional de menores). Como Organización internacional, en América tiene su equivalente
Página | 19
para los países de América latina en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional
Privado (CIDIP), en la que España ostenta solo la posición de observador.
– Por el impacto y la trascendencia práctica, destaca la Unión Europea como organización
internacional de integración de los Estados miembros y tendencialmente orientada hacia la Unión
política. Desde el Tratado de Ámsterdam (1996) ha dado un giro radical a su planteamiento inicial.
Se trabaja en la supresión de obstáculos derivados de las divergencias normativas, así como en
un fortalecimiento de la posición de las personas en su esfera personal y familiar en los
desplazamientos intra europeos. Por la variedad de actos normativos e importancia actual,
dedicaremos al tema un apartado separado.
– En lo que concierne al ámbito estricto del estado civil, la Comisión Internacional del Estado
Civil, creada en los años cuarenta del pasado siglo, desempeña una labor tan discreta como
efectiva, habiendo adoptado más de treinta Convenios en los que España es parte. Durante años
ha contado con una participación europea y Turquía; en tiempos recientes se ha incorporado
México y cuenta con Argentina y Chile como observadores lo que abre importantes perspectivas
de cooperación transatlántica.
b) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado convencional
En esencia todo el Derecho convencional suscita unos problemas de recepción y aplicación que
no difieren por el hecho de que se trate de convenios relativos al DIPr. Las condiciones de
aplicación vienen establecidas prioritariamente por los propios instrumentos internacionales, y
dentro de los parámetros que fija nuestro marco constitucional.
1) En el ordenamiento español la unidad en la recepción del Derecho convencional se asegura
mediante las cláusulas generales de apertura hacia el Derecho internacional, a saber, además del
artículo 1.5 Cc los artículos 10.2 y 96 CE para los Tratados internacionales. La recepción viene
determinada por la publicación en el Boletín Oficial del Estado (arts. 96.1 CE, 1.5 Cc y 23.3 Ley
25/2014). El artículo 93 CE establece la apertura del ordenamiento español al Derecho de la UE,
aunque éste cuente con mecanismos adicionales para asegurar su aplicación, como se verá más
abajo. La Ley 25/2014 de 27 de noviembre, de Tratados y otros acuerdos internacionales1 asegura
la prevalencia de Derecho convencional sobre el Derecho interno al disponer que “Las normas
jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados
oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de
conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional” (art. 31).
Ahora bien, el conocimiento exacto del DIPr convencional a aplicar depende de los mecanismos de información
previstos en un determinado ordenamiento acerca del Derecho convencional vigente. En este sentido las reservas que
puedan formular los Estados (de las que es depositario bien el MAEC, bien la secretaría general de la organización
internacional autora del instrumento) son fundamentales para tener un conocimiento cabal del ámbito de aplicación
de un convenio internacional. Cuestión ésta que a su vez depende del método de incorporación del Tratado en el orden
interno.

2) La incorporación de un Convenio en el orden interno puede efectuarse bien por vía de remisión
al Derecho convencional, a través de cláusulas generales (p. ej. art. 1.5 Cc) o especiales, de
reserva o de paridad, dispersas en las leyes especiales; así, en una materia concreta se recuerda al
intérprete la prioridad del Derecho convencional (p. ej. art. 22.1 LOPJ en materia de competencia

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
judicial internacional). Bien por incorporación directa o material del Convenio en su práctica
totalidad en el orden interno, que no se sigue en el ordenamiento español. Dichas cláusulas poseen
pues una clara función pedagógica (FERNÁNDEZ ROZAS) a la vista del incremento del DIPr
extranacional: recuerdan al operador jurídico que en la materia en que se insertan pueden existir
normas extranacionales que se superpongan a la regulación interna.
3) Una dificultad mayor deriva de la ausencia de una norma general de derecho transitorio para Página | 20
las normas de DIPr. El incremento de normas internacionales cobra un especial relieve y con él
la insuficiencia o inadecuación de normas especiales de derecho transitorio para el DIPr se hace
más patente. Son los llamados supuestos de sucesión de tratados sobre una misma materia. Cierto
es que las normas están llamadas a regular conductas futuras y que en el ordenamiento español la
regla general del artículo 2. 3 Cc consagra el principio de irretroactividad, que sigue siendo
válido.
4) La coexistencia entre distintas normas de DIPr de origen convencional generalmente viene
organizada a través de las cláusulas de compatibilidad. Son pautas o guías que permiten a los
operadores afianzar la previsión del derecho aplicable a sus relaciones.
Un examen de las más frecuentes revela la utilización de distintos criterios de ordenación de las relaciones
internormativas. (1º) Hay cláusulas de cortesía en las que a partir del términos vagos (“no afectará…”, “no debe
afectar…”, “sin perjuicio de…”) dejan al intérprete y en último caso al juez la libertad suficiente para decidir cuál es
el instrumento aplicable. (2º) Otras declaran la prioridad del texto en que se insertan excluyendo la aplicabilidad de
cualquier otro en la materia; en ese sentido, responden al esquema del principio de la jerarquía normativa. Al
contrario, pueden ser cláusulas de neutralización porque dispongan que el instrumento en cuestión cede ante otros.
(3º) Por último, en ciertos Convenios que unifican normas de DIPr, cabe que la cláusula de compatibilidad opere como
una facultad de elección para el demandante, pudiendo optar entre dos instrumentos concurrentes.

Pero, en última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, resultará insoslayable

proceder a una delimitación estricta de los ámbitos de aplicación respectivos de las normas que
se pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una localización previa del supuesto
y delimitar el ámbito espacial, material y temporal es una operación fundamental para decidir,
por ejemplo, en un supuesto en el que se solicite la ejecución de una sentencia extranjera con-
denatoria al pago de alimentos hacia un menor extranjero residente en España, cuál de entre los
múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su cumplimiento (vid. lección 21).
5) Los datos anteriores plantean, en definitiva, problemas de interpretación, asunto que por su
importancia en la regulación de los problemas de tráfico externo tratamos en un epígrafe separado.
C. El Derecho internacional privado de la Unión Europea
La Unión Europea viene operando como un decisivo factor de modernización del sistema español
de DIPr, bien por haber gestado un importante número de Reglamentos que han sido incorporados
a nuestro ordenamiento, bien por haber sido un elemento de inspiración del legislador nacional
cuando ha tenido que intervenir en ámbitos ya regulados por la UE para proyectar una
determinada regulación hacia países terceros (p. ej. las normas sobre reconocimiento y ejecución
de sentencias previstas en la LCJI 2015). Hasta el punto de que cabe afirmar que el sistema
español hoy es de fuente europea o institucional —como algunos autores lo denominan—, mucho
más que interno o autónomo, dada la amplitud de materias que comprende y el carácter universal
de las soluciones.
a) Fundamento jurídico y alcance
El DIPr y sus técnicas de regulación constituyen un instrumento central en una Europa
jurídicamente plural. Sirve para la coordinación de la diversidad y el pluralismo jurídico. Mientras
subsistan los Estados y las divergencias normativas materiales, un sistema uniforme y común a

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
los Estados miembros que permita localizar las relaciones jurídicas bajo el ámbito de uno u otro
Estado, dota a los operadores de previsibilidad y sirve para atenuar los efectos de la diversidad
jurídica. Ese es el sentido del artículo 81.1 TFUE sobre el que se fundamenta la intervención de
la UE en la adopción de normas de DIPr en el marco del Espacio de Libertad seguridad y justicia.
La evolución puede resumirse como sigue. En los orígenes de la Comunidad Económica Europea
(1957) solo el artículo 220 TCE mostraba el interés por el DIPr y preveía la conclusión de tratados Página | 21
internacionales en ciertas materias (p.ej Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, sobre
competencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil).
Excepcionalmente se utilizó el artículo 235 TCE que permitía la celebración de convenios en
ámbitos que no estuvieran específicamente previstos por los Tratados constitutivos (así se adoptó
el Convenio de Roma, de 19 de junio de 1980, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales). La primera reforma de los Tratados constitutivos, por el Acta Única Europea
(1986) provocó la supresión de todas las fronteras interiores y supuso el impulso definitivo de la
Libre circulación de las personas, entre otros efectos buscados. Esta se consolidaría a través de la
Ciudadanía Europea con el Tratado de Maastricht (1992) iniciándose una nueva etapa en el
proceso de integración europeo, en la que se colocaba a la persona en el centro del sistema; y
entre otros derechos se reforzaba la libertad de circulación.
La expansión y profundización en las Libertades que son la esencia del Mercado Único Europeo
(mercancías, personas, servicios y capitales), tuvo dos consecuencias que han sido el factor de
impulso para la conformación de un DIPr de la Unión Europea —o DIPr institucional como
prefieren denominarlo algunos autores—.
– En primer lugar, la necesidad de proceder a la supresión de obstáculos jurídicos, si se prefiere,
una razón técnica. A principios de los años 90, la supresión de las fronteras interiores con la
finalidad de agilizar la circulación de personas, bienes y servicios (art. 26.2 TFUE) contrastaba
paradójicamente con la pervivencia de las fronteras jurídicas nacionales y con la diversidad
normativa; o como se ha dicho, se aspiraba a un mercado único, pero faltaba la unidad en el
Derecho (GARCIMARTIN). Las divergencias jurídicas (materiales) emergen como obstáculos a
la Libre circulación. Disuaden a los operadores, cuando éstos demandan justamente una mayor
seguridad jurídica como “condición” para incrementar las transacciones intraeuropeas.
Por ejemplo, el fabricante de azulejos español puede optar entre vender su producto dentro de España o buscar
compradores en los demás Estados miembros. Para asumir el riesgo de comerciar fuera el fabricante español quiere
saber cómo y sobre todo dónde reclamar el pago en caso de impago, que garantías (p. ej. embargo), en caso de triunfo
en el litigio en el extranjero como podrá hacer efectivo el pago, etc. Esta necesidad explica, por ejemplo, toda la
intervención europea en el ámbito procesal ya desde sus orígenes (por el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre
de 1968, citado) y que desde los años noventa ha experimentado un crecimiento espectacular (por citar algunos, R.
44/2001, o Bruselas I bis (modificado en diciembre 2012), R. 1348/2000, relativo a la notificación y traslado de
documentos judiciales y extrajudiciales; o el R. 805/2004, por el que se crea un título ejecutivo europeo para créditos
no impugnados).

– La unificación ha resultado asimismo necesaria en todos aquello ámbitos en los que la Unión
no tiene competencia para proceder a la unificación material, esto es, en el ámbito personal y
familiar. P. ej. no tiene competencia para dictar una ley de divorcio común a todos los Estados
miembros. A lo que se agrega una razón material (que traduce una exigencia política). La libre
circulación de las personas como un derecho consustancial a la Ciudadanía (art. 21 TFUE) y
simultáneamente la supresión de fronteras interiores, implica que más personas se desplazan de
un Estado miembro a otro y como resultado van a cambiar de residencia, van a adquirir bienes en
distintos Estados miembros, se van a casar, eventualmente se van a divorciar o van a tener una
pareja de hecho. De donde se sigue la necesidad de articular una base competencial que permita
a la UE una acción normativa orientada a facilitar la continuidad de las relaciones jurídicas
personales y familiares dentro de este ámbito geográfico.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Así, aunque la base competencial para dictar normas de DIPr originariamente era mínima y por
lo tanto insuficiente para proceder a la coordinación de normas de DIPr relativas a la persona y la
familia, la revisión de los Tratados constitutivos, primero por el Tratado de Ámsterdam de 1996,
(art. 65 TCE) y definitivamente con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007, en vigor
desde 2009, (art. 81 TFUE), dio lugar a un cambio de óptica radical en los planteamientos
originarios.
Página | 22
b) La situación actual
1) Se ha renunciado a la uniformidad material. Al contrario, las diferencias materiales deben
subsistir (art. 67.1 TFUE, p. ej. al no definirse el matrimonio subsisten las distintas concepciones
de los Estados miembros). Para superar la diversidad son necesarias normas de DIPr uniformes y
comunes a los Estados miembros que permitan resolver los conflictos derivados de la vinculación
de las situaciones jurídico-privadas con dos o más ordenamientos. Esto es, el problema de la
diversidad material en el interior de la Unión Europea se está solventando con un DIPr uniforme
(PICONE). La idea es promover la Cooperación judicial en materia civil (art. 81. 2 TFUE) como
uno de los ámbitos del Espacio de Libertad, seguridad y justicia (art. 67 TFUE).
2) Este subsistema de DIPr de la UE, que tiene su base competencial en el artículo 81 TFUE,
exige del legislador europeo la adopción de “medidas para garantizar… la compatibilidad de las
normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción”.
O lo que es igual, exige adoptar normas de DIPr que permitan a los particulares predecir bien cuál
es el tribunal ante el que cabe interponer la demanda, bien conforme a qué normas va a resolver
aquel tribunal. Y de ese modo, evitar que sobre un mismo caso intervengan dos o más
jurisdicciones nacionales y al tiempo se asegure el reconocimiento y la ejecución de sentencias.
De ese modo, en la materia objeto de unificación, resultará indiferente plantear la cuestión litigiosa en el Estado A o
en el Estado B dado que todas las autoridades nacionales de los Estados miembros van a resolver conforme a idénticos
criterios de solución, corrigiendo en buena medida uno de los efectos más perversos de las situaciones privadas de
tráfico externo: el forum shopping, o la posibilidad de elección por las partes de los tribunales que previsiblemente
vayan a aplicar el derecho más favorable a sus pretensiones.

3) No obstante, hay que señalar que se trata de un proceso de unificación fragmentado y

progresivamente más, por la desigual participación de los propios Estados miembros en el marco
de la Cooperación judicial civil.
En primer término, Gran Bretaña, Irlanda y Dinamarca ostentan, desde el Tratado de Ámsterdam, una posición
especial que mantienen en el Tratado de Lisboa, conforme a los Protocolos anejos nºs 21 y 22: los dos primeros ejercen
cuando y como les parece su derecho a entrar (opt in) en los instrumentos normativos que les resultan interesantes,
mientras que Dinamarca permanece al margen y su “entrada” en un instrumento normativo que pueda ser de interés
a dicho Estado ha de pasar por la celebración de acuerdos puntuales. Fragmentación que se ha visto acentuada por
la salida del Reino Unido; aunque al cierre de estas páginas esté por definir su posición final en sus futuras relaciones
con la Unión Europea, es previsible que quede como un país tercero con una posición privilegiada en ciertos ámbitos.
Este dato es esencial para nuestro país, donde residen de forma permanente más de 500.000 británicos con bienes
radicados en España.

En esta misma tendencia a la fragmentación se inscribe el mecanismo de la cooperación reforzada en la adopción de

las decisiones —estrenado con el Tratado de Lisboa de 2009—. La cooperación reforzada significa que, ante una
propuesta normativa de la Comisión, basta con que la asuman un número mínimo de Estados miembros para que salga
adelante, cristalizando por tanto en un mecanismo de integración desigual o diferenciada: los que se comprometan
desde un principio con la adopción de la medida, avanzan. Lo cierto es que tres de los cinco Reglamentos relativos al
Derecho de familia han sido adoptados por el procedimiento de cooperación reforzada (ley aplicable a la separación
y al divorcio, regímenes económicos matrimoniales y regímenes económicos de las parejas no casadas), de modo que
no vinculan a todos los Estados miembros de la Unión Europea.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
4) Finalmente, por la amplitud de las materias afectadas por la intervención de la Unión lleva a
pensar que la UE camina hacia un sistema general de DIPr que valdría tanto para las situaciones
intraeuropeas como para las situaciones vinculadas con el resto del mundo.
Además de ser muy extensa la unificación de normas procesales (competencia judicial internacional, reconocimiento
y ejecución de resoluciones judiciales, notificación y obtención de pruebas), en cuanto a la regulación de las relaciones
jurídicas en el ámbito patrimonial destacan los Reglamentos en materia de obligaciones contractuales, no con- Página | 23
tractuales, así como el Reglamento de insolvencia; en el ámbito personal y familiar son cinco los Reglamentos por los
que se regulan de modo separado las crisis familiares y sus consecuencias en relación con los hijos y los efectos
económicos, así como las obligaciones alimenticias y las sucesiones. Abarca por tanto prácticamente todo el Derecho
de familia. Faltarían por regular algunos sectores en los que la contraposición valorativa es más radical: el
establecimiento de la filiación en todas sus variantes —sobre todo en cuanto a la maternidad subrogada pero también
en adopción—; las condiciones de entrada en la institución matrimonial —parejas del mismo sexo—; los efectos
personales del matrimonio o el derecho al nombre —aunque sobre esto el TJUE haya forjado una significativa
jurisprudencia adecuada a los objetivos de la Unión—.

c) Problemas generales de aplicación del Derecho internacional privado de la Unión Europea

1) En cuanto a los instrumentos utilizados, entre los posibles actos normativos a utilizar
(reglamentos, directivas, convenios), se ha impuesto el Reglamento europeo, obligatorio en todos
sus elementos (art. 288 TFUE) desde el momento de su entrada en vigor y tras publicación en el
Diario Oficial UE. El recurso a este instrumento se ha vuelto habitual en la coordinación de los
sistemas nacionales de DIPr en la resolución de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
2) En cuanto a las técnicas de reglamentación utilizadas, después de unos años de inestabilidad,
hoy parece posible afirmar que coexisten dos grandes opciones técnicas (PICONE).
– Una primera opera con la dualidad de unificar por separado normas de competencia judicial
internacional (p. ej. R. Bruselas I bis) y normas de conflicto de leyes (R. 593/2009 o Roma I,
sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales y R. 864/2007 o Roma II, sobre ley aplicable
a las obligaciones extracontractuales). Posteriormente, la orientación que se ha implantado es la
de incluir dentro de un mismo instrumento todos los problemas: reglas de competencia judicial
internacional, normas de conflicto y las relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones
judiciales, agregando, además, en ciertas materias, mecanismos de cooperación entre autoridades
administrativas de los Estados miembros. A ese esquema responde, por ejemplo, el R. 650/2012
sobre sucesiones o el R. 2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales.
– La segunda técnica es la derivada del mandato de reconocimiento mutuo de ciertas decisiones
judiciales y documentos públicos o reconocimiento sin intervención de mecanismos de control en
el país de ejecución, acompañada de una mayor o menor unificación procesal material, está
reservada para problemas o sectores muy concretos (p. ej. para asegurar la restitución de menores
en supuestos de sustracción internacional en el marco del R. 2019/1111; R. 805/2004, sobre Título
Ejecutivo Europeo, para asegurar rápidamente el pago de pequeñas cantidades de un Estado
miembro a otro). Y en rigor, como se ha puesto de relieve (ESPINIELLA), sólo ha triunfado en
materia de reconocimiento de decisiones sobre obligación de alimentos.
3) La recepción del Derecho de la Unión Europea, además de estar prevista en el artículo 93 CE,
cuenta con sus propios mecanismos de aseguramiento vinculados con la singularidad de esta
Organización internacional. En primer término, el principio de la eficacia directa (as. Van Gend
en Loos, STJCE, de 5 febrero 1967), conforme al cual, las normas europeas pueden desplegar por
sí mismas la totalidad de sus efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros a partir
de su entrada en vigor. En segundo lugar, el principio de la primacía (STJCE as. Costa Enel de
15 de julio de 1964). De éste se infiere la prevalencia del Derecho europeo sobre el derecho
interno, hasta el punto de que, en caso de choque en cuanto al contenido entre la norma europea

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
y la norma interna, las autoridades nacionales deberán buscar la vía de acomodo y, de no hallarse,
descartar la aplicación de la norma interna.
4) Normalmente en todos los instrumentos normativos aparecen cláusulas por las que se asegura
la primacía del DIPr europeo sobre el DIPr interno y sobre otras obligaciones derivadas de
Convenios internacionales procedentes de otras instancias que vinculen a los Estados miembros.
Se organizan así las obligaciones convencionales asumidas en la materia regulada por el Página | 24
Reglamento (p. ej. art. 25 R. 593/2008, Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales).
5) Pero pese a la primacía del Derecho de la UE y la fuerza normativa inmediata del Reglamento,
la decisión entre aplicar el DIPr interno o el DIPr europeo puede no ser fácil. La cuestión resulta
casi irrelevante en el ámbito de la determinación del derecho aplicable, dado que las normas de
conflicto unificadas suelen ser de alcance universal; esto es, se aplican con independencia de que
designen aplicable la ley de un Estado miembro o de país tercero (p. ej. art. 2 R. Roma I). Por su
alcance universal, desplazan a la norma de conflicto interna.
Así ocurre en los Reglamentos relativos a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones contractuales,
extracontractuales, a la separación judicial y al divorcio, a la obligación de alimentos o a los efectos económicos del
matrimonio y de las parejas no casadas, así como a las sucesiones. Pero el reglamento puede no contemplar todos los
aspectos, por ejemplo, de una crisis matrimonial; así las acciones de nulidad matrimonial (civil) están excluidas del
ámbito del Reglamento 1259/2010, sobre ley aplicable a la separación judicial y al divorcio y en tal caso es preciso
acudir a la norma de conflicto interna (art. 107 Cc).

Tampoco se plantean serias dificultades en el ámbito del reconocimiento y ejecución de

sentencias, dado que los instrumentos de DIPr europeo requieren como condición que las
decisiones a reconocer procedan de los órganos judiciales o no judiciales de Estados miembros
(p. ej. art. 36.1 R. 1215/2012); de modo que, de no concurrir este elemento se aplicará el sistema
interno (arts. 41 ss LCJI).
Sin embargo, en la determinación de la competencia judicial internacional la relación norma
europea vs. norma interna no es tan fácil. En ocasiones se ignoran los Reglamentos de la UE, en
particular, cuando no aparecen signos de vinculación de la situación con Estados miembros de la
UE. Así en materia de divorcio, el R. 2019/1111 carece de un presupuesto general de aplicación,
dado que se limita a asignar la competencia a ciertos tribunales en función de que exista una
determinada vinculación; por ejemplo, que la demanda se interponga ante los tribunales del lugar
de residencia habitual de los cónyuges. El R. 2019/1111 prevalece sobre los foros del artículo 22
LOPJ y es aplicable de oficio por el juez incluso en las causas litigiosas que enfrentan a nacionales
de terceros Estados residentes en España, como se pone de manifiesto en la SAP de Barcelona,
Sección 18, de 12 diciembre 2018, tratándose de un divorcio de dos uruguayos. La nacionalidad
es (casi) irrelevante para la aplicación del R. 2019/1111. Lo que cuenta es que tenga lugar la
vinculación divorcio vs. Órgano judicial español.
Las decisiones judiciales de los tribunales españoles no siempre son coincidentes. En la SAP de Murcia de 12 mayo
2003, pese la nacionalidad (marroquí) común de los litigantes es la residencia habitual (en Murcia) el dato
determinante de la aplicación del R. 2201/2003 para las causas matrimoniales; en cambio en la SAP de Málaga de 10
febrero 2005 la nacionalidad marroquí de las partes conduce al juez a la inaplicación del Reglamento.

6) En suma, la operación de identificar y decidir la norma aplicable es delicada. En última

instancia, se impone proceder a un examen para establecer los ámbitos de aplicación (espacial,
material, temporal y personal) de las normas.
4. La posición de la jurisprudencia
El ordenamiento español se incardina dentro del modelo continental que hace de la ley la principal
fuente de derecho, por contraposición al modelo del common law basado en la creación judicial

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
del Derecho. En el sistema de fuentes el Cc asigna a los tribunales la función de colmar las lagunas
(art. 1.6 Cc). En DIPr la jurisprudencia no desempeña una función muy distinta de la que asume
en la aplicación de otras ramas del Derecho. Dicho esto, conviene destacar algunos datos que
marcan la actividad judicial y de otras autoridades en la aplicación de las normas de DIPr
partiendo de la premisa de que la aplicación de las normas de DIPr convencionales y del Derecho
de la Unión Europea, al igual que cualquier otra norma, deben ser invocadas por los particulares
Página | 25
en cada litigio concreto (ver Lección 13).
1) En primer lugar destaca una cierta tendencia expansiva de la intervención judicial
(CAZORLA) que es común a todas las ramas del Derecho y obedece a distintas causas:
incremento de la litigiosidad, variedad y complejidad de las relaciones sociales y correlativo
incremento de las llamadas cláusulas generales ante la imposibilidad de prever en la norma todos
los casos. En DIPr dicha expansión obedece a unas razones específicas de esta rama del
ordenamiento.
– La intervención judicial es importante en todo el proceso de identificación y aplicación del DIPr
extranacional (convencional y europeo). Los Convenios internacionales y otras normas de DIPr
de origen europeo tienen una mayor presencia en la regulación de las situaciones privadas
internacionales que en otras parcelas del Derecho, precisamente por la naturaleza “internacional”
de las relaciones que está llamado a regular.
– La intervención judicial es esencial en la fase de su correcta aplicación pues obliga al juez a
emplear criterios de interpretación diferentes (GONZÁLEZ CAMPOS), en particular en lo
relativo a la norma de conflicto, técnica de reglamentación típica del DIPr. Por ejemplo, cuando
la norma de conflicto utiliza conexiones con escaso potencial localizador (CARRASCOSA) como
sería el art. 9.1 Cc, porque no se adecúa en muchos supuestos de los comprendidos dentro de la
norma.
Así, la capacidad para contraer matrimonio queda sujeta a la ley nacional del interesado (art. 9.1 Cc), pero constituye
un mandato modulado por toda una práctica que ha impedido en reiteradas ocasiones la aplicación de leyes
extranjeras que permitían contraer matrimonio en España a personas vinculadas por matrimonio anterior o a menores
de edad; al mismo tiempo que la propia DGRN ha facilitado que extranjeros del mismo sexo puedan contraer
matrimonio en España aunque su ley nacional lo prohíba (Resolución-Circular de 29 de julio 2005).

– Es relevante finalmente respecto de aquellas normas de conflicto abiertas o que utilizan

conexiones flexibles (p. ej. criterio de los vínculos más estrechos) cada vez más extendidas, dado
que en realidad desplazan al juez la búsqueda de la solución final. A lo que se agrega, por último,
su papel en la resolución de los problemas típicos de la norma de conflicto, en la concreción de
cláusulas generales (art. 12 Cc) como las relativas al orden público o al fraude de ley, que hacen
ineludible la intervención judicial en su concreción.
2) Desde una perspectiva institucional, debe destacarse que a falta de una instancia supranacional
que interprete el significado y alcance de las normas convencionales de DIPr, corresponde a
nuestros órganos judiciales y no judiciales su interpretación. Esta actividad tiene ciertos
contrapesos.
– En primer término, el TEDH interviene como límite ante eventuales infracciones de derechos fundamentales. El
TEDH órgano judicial es la última instancia para decidir si las normas internas de los Estados miembros del Consejo
de Europa vulneran los derechos fundamentales recogidos en el CEDH y las normas de DIPr también están sujetas a
interpretación, como ya hemos puesto de manifiesto.

– En segundo lugar, la pertenencia de España a la UE condiciona la aplicación del DIPr de la UE, dado que en el
ámbito estricto de la UE y de su ordenamiento, la instancia más relevante por su efectividad es el TJ a través del
recurso prejudicial (art. 267 TFUE). Está abierto únicamente a órganos judiciales, permitiendo a éstos plantear el
significado de una norma del ordenamiento europeo o que se pronuncie acerca de la validez de la norma nacional en
contraste con el ordenamiento de la UE.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3) La labor interpretativa del TJ resulta preciosa a la hora de establecer el significado y alcance
común a todos los Estados miembros de los conceptos y categorías jurídicas utilizadas en los
distintos instrumentos de DIPr (o principio de la unidad en la interpretación). La jurisprudencia
del TJ se proyecta en tres direcciones. En primer término, se ocupa de establecer conceptos
autónomos remitiéndose al sistema y objetivos del acto normativo del que formen parte (p. ej. as.
C-198/08 o as. C-509/09 y C-161/10), de modo que las divergencias en cuanto al significado y
Página | 26
alcance no pongan en peligro la uniformidad que se pretende. Por otra parte, cuando se trate de
aplicar conceptos que cuentan con un significado propio dentro de esta estructura normativa de
la UE, será preciso acudir a éstos aunque se hallen en otros instrumentos; así, por ejemplo, para
aplicar la regla de competencia judicial internacional relativa a contrato individual de trabajo a
un “trabajador transfronterizo” (R. 1215/2012), hay que tener en cuenta que este concepto está
definido en el ordenamiento de la UE (R. 883/2004, de 29 abril 2004 sobre coordinación de los
sistemas de seguridad social). Por último, son reiteradas las sentencias en las que el TJ ha
afirmado que las normas internas no pueden “frustrar mediante requisitos adicionales los
objetivos y fines pretendidos por las normas europeas” (así ass. C-119/84 o C-185/07), de modo
que el TJ busca asegurar el efecto útil de la norma europea.
4) Por último, la Ley 25/2014, de 27 de noviembre 2014, de Tratados internacionales, incorpora
en su artículo 35 un mandato de remisión a los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados de 1969, que establece las reglas generales en materia de interpretación
de los Tratados internacionales además de otras reglas para problemas especiales.
En suma, resulta difícil hablar hoy con rigor de sistema español de DIPr dada la diversidad de
instancias de producción que intervienen en la conformación de las normas. La ley es
determinante al establecer la apertura al Derecho extranacional mediante cláusulas especiales
recordatorias de la existencia en una determinada materia de normas internacionales. Pero la ley
es hoy una fuente residual de creación del DIPr por la amplitud y diversidad de materias reguladas
por Convenios internacionales multilaterales e instrumentos de la Unión Europea. Aunque el
derecho deba ser invocado por los particulares, a la jurisprudencia le corresponde una función
clave en la interpretación de las normas.

II. LA ESTRUCTURA DEL ESTADO ESPAÑOL Y SU RELEVANCIA EN LOS

CONFLICTOS DE LEYES: LOS CONFLICTOS INTERNOS
1. Presupuestos generales
A. Los Estados plurilegislativos y los conflictos internos
Los ordenamientos estatales pueden ser clasificados en dos grandes grupos en atención al grado
de uniformidad de sus normas: unitarios y complejos. Los primeros poseen un único sistema de
fuentes de producción jurídica y una sola organización judicial, de manera que sus normas
establecen soluciones uniformes en los distintos sectores del Derecho y poseen una general
vigencia en el territorio del Estado. Los segundos, en cambio, se caracterizan por la coexistencia
dentro de un mismo ordenamiento estatal de diversos sistemas jurídicos autónomos. Sistemas que
poseen su propio ámbito de vigencia, bien espacial o personal y, en muchos supuestos, sus propias
organizaciones judiciales, en correspondencia con las distintas entidades que integran el Estado.
En este último caso nos encontramos ante Estados plurilegislativos o, dicho de otro modo, Estados
que poseen un ordenamiento jurídico complejo. Esta categoría es relevante para España tras la
CE de 1978 que consagra “una estructura interna no uniforme, sino plural y compuesta desde el
punto de vista de su organización territorial” (STC 1/1982).
Pues bien, en los Estados plurilegislativos no existe uniformidad sino una posible diversidad de
respuestas jurídicas respecto a una misma materia. Diversidad que puede producirse en todos los

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
sectores del Derecho o únicamente en alguno de ellos. En el caso de España esa diversidad sólo
ha existido históricamente, hasta la CE de 1978, en materia civil, y a esto vamos a reducir nuestro
examen.
Los llamados “conflictos internos” son pues fruto de esa diversidad normativa. La noción designa
la eventual contradicción en las respuestas jurídicas que para un mismo problema prevén las
unidades legislativas coexistentes en un mismo. Se califican como “internos” por contraposición Página | 27
con los “conflictos internacionales” que surgen entre dos o más ordenamientos estatales, aunque
pueda darse una identidad en los sustratos fácticos.
Ejemplo. Determinar el ordenamiento que rige el régimen económico de un matrimonio entre cónyuges de vecindad
civil catalana y vasca, respectivamente, plantea la misma cuestión que puede formularse respecto al matrimonio entre
una nacional española y un nacional francés.

B. Clasificación de supuestos y diversidad de soluciones

En atención al criterio utilizado para delimitar el ámbito de aplicación de los distintos
ordenamientos jurídicos, cabe distinguir dos grandes grupos de conflictos internos: los
interterritoriales tienen lugar por la contradicción normativa entre lo dispuesto para un mismo
problema y los interpersonales. Los distintos ordenamientos coexistentes en España poseen un
concreto ámbito de vigencia territorial. Lo que se expresa tanto en las vigentes Compilaciones
de1 Derecho civil, en gran parte modificadas tras la entrada en vigor de la CE, como en los
Estatutos de Autonomía de las CCAA. Por lo que ha de tenerse presente que los “conflictos
internos” de legislación civil existentes en España son “conflictos interterritoriales”, y no
“interpersonales, aunque la utilización de la vecindad civil como punto de conexión pueda
conducir a su aplicación fuera del territorio de la CA de que se trate.
Por otra parte, dado que la CE configura una organización judicial única, los conflictos internos
en España sólo se suscitan respecto al derecho aplicable a las relaciones civiles (“conflictos de
leyes”), excluyéndose así los problemas propios de la dimensión judicial del DIPr.
2. Los conflictos internos en el ordenamiento español
A. El artículo 149.1 8 de la CE
La coexistencia de diferentes Derechos civiles en España posee unas raíces históricas que se
remontan a la Edad Media. Manteniéndose la diferenciación durante la Modernidad bajo la
Monarquía española, aunque la pervivencia de un Derecho civil propio entra en crisis en los
Reinos de la Corona de Aragón tras los Decretos de Nueva Planta de 1704 y 1711.
La norma básica es el artículo 149.1.8. CE, precepto que atribuye al Estado competencia exclusiva
para dictar normas en materia de “legislación civil”. Aunque seguidamente introduce una
importante excepción al establecer que corresponde a las Comunidades Autónomas “la
conservación modificación y desarrollo (…) de los derechos civiles forales o especiales, allí
donde existan”. De lo que resulta, según la STC 88/1993, que la CE configura una “garantía de
la foralidad civil además de la autonomía política” de las CCAA donde exista un Derecho civil
propio.
El artículo 149.1.8. CE suscita no obstante varios problemas interpretativos.
1) En primer lugar, el precepto no concreta cuáles son los ordenamientos a los que se extiende la
garantía constitucional del artículo 149.1.8. CE, ya que sólo se refiere a la conservación,
modificación y desarrollo por las CCAA de los derechos civiles “allí donde existan”. Sin
embargo, la existencia de un derecho civil especial o foral en el momento de aprobarse la CE
1978 se evidencia, de un lado, por la vigencia en el territorio de una CA de una de las

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Compilaciones de Derecho civil que fueron aprobadas por ley bajo el régimen político anterior.
De otro, por la vigencia de las instituciones civiles de carácter consuetudinario, pues también
están comprendidas en la garantía constitucional, como se ha dicho en la STC 121/1992, de 28 de
septiembre, en relación con los arrendamientos históricos en la Comunidad de Valencia.
2) Las CCAA no poseen una competencia general en materia de Derecho civil, sino sólo para la
“conservación, modificación y desarrollo” de los ordenamientos civiles “forales o especiales” en Página | 28
sus territorios. Ahora bien, si la “conservación” o la “modificación” no suscitan mayores
problemas, pues supone operar dentro de una realidad normativa preexistente, sí los ha planteado
el “desarrollo” de los Derechos civiles. Según la STC 88/1993, de 12 de marzo, se trata de una
“acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico”, de modo que la Constitución avala
no sólo su existencia histórica y actual “sino también la vitalidad hacia el futuro de tales
ordenamientos”. Aunque se ha introducido una importante limitación al exigir que el desarrollo
legislativo por las CCAA se lleve a cabo solo respecto a “instituciones conexas ya reguladas en
la Compilación dentro de una actualización o innovación de los contenidos de ésta según los
principios informadores peculiares del Derecho foral”.
El criterio utilizado por el TC para establecer tal límite está abierto, tanto en relación con el grado de conexidad
exigido (mediata o inmediata), como por la dificultad de establecer la separación o no de una concreta institución
respecto de otras, por lo que, en la práctica, la apreciación de la existencia o no de la conexión requerida exigirá a
menudo del pronunciamiento del propio TC (así, SSTC 156/1993; 47/2004; 31/2010 (FJ 76), y, 236/2012).

B. La reglamentación de los conflictos internos en el ámbito del Derecho civil

Veamos a continuación los principios que han guiado la acción del legislador español en el
tratamiento de los conflictos interno y la evolución que está experimentando de la mano de la
irrupción del Derecho convencional y sobre todo del Derecho de la UE.
1) La acción legislativa ha estado marcada por el principio de exclusividad estatal para resolver
los conflictos de leyes previsto por el artículo 149.1.8º de la CE, tanto internacionales como
internos. De suerte que solo el legislador estatal, puede reglamentar, mediante normas de DIPr,
los conflictos internos derivados de la coexistencia de diferentes ordenamientos civiles y, en
concreto, establecer los puntos de conexión de las normas de conflicto.
Esta solución fue también la adoptada por la Constitución de 1931. Respecto a la hoy vigente, la STC 156/1993, de 6
de mayo, declararía que la CE “optó, inequívocamente, por un sistema estatal y, por tanto legal, uniforme de Derecho
civil interregional y excluyó, en la misma medida, que pudieran las Comunidades Autónomas establecer regímenes
particulares para la resolución de conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión diversos a los
dispuestos en la legislación general ya, en otra hipótesis, por medio de la redefinición, alteración o manipulación de
tales puntos de conexión”.

2) En segundo lugar el principio de paridad entre los derechos civiles forales o especiales y el
Derecho civil común, del que cabe inferir que las normas de conflicto deben dar igual ámbito de
aplicación para todos ellos.
La STC 226/1993, de 8 de julio, se han indicado, además, otros de los límites constitucionales. De un lado, se ha
afirmado que el artículo 149.1.8 de la CE “viene a posibilitar una posición de paridad entre le derechos especiales o
forales y entre ellos y el Derecho civil general común” y, por tanto, el legislador debe garantizar “la aplicación
indistinta de los varios ordenamientos civiles coexistentes”.

3) Principio de unidad e identidad en las soluciones conflictuales. Al regular los conflictos entre
los ordenamientos civiles coexistentes en España, el legislador dispone de una amplia libertad de
configuración normativa, sólo sujeta a los límites que se derivan de la CE. El artículo 149.1.8 CE
deja en libertad al legislador para determinar si los conflictos internos han de ser resueltos bien
mediante reglas específicas, bien remitiéndose, en todo o en parte, a las normas de DIPr que
regulan los conflictos internacionales. Y aunque la primera opción fue defendida por la doctrina

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
con base en la peculiaridad de los conflictos internos, el peso de la tradición, sin embargo, ha
hecho que sea la segunda la que se haya mantenido, aunque con matizaciones, en el artículo 16
Código civil.
Pero a continuación limita el alcance de esta remisión a las normas contenidas en los artículos 8
a 12 Código civil al establecer ciertas “particularidades” o excepciones. En efecto, el apartado 1º
del artículo 16 Código civil, dispone inicialmente que, “los conflictos de leyes que puedan surgir Página | 29
por la coexistencia de las distintas legislaciones civiles en territorio nacional se resolverán según
las normas contenidas en el capítulo IV…”.
La primera particularidad radica en que la “ley personal” del interesado (aplicable entre otras
materias a la capacidad y el estado civil, las relaciones de familiares y de las sucesiones) no se
determinará mediante la “nacionalidad” como se establece en el artículo 9.1 Cc, sino mediante
una conexión propia para los conflictos internos, la “vecindad civil” (art. 14 Cc).
Sustitución de la nacionalidad por la vecindad civil que es obligada, ya que las relaciones en las que se suscitan los
conflictos internos sólo se establecen entre personas que poseen la nacionalidad española. El Código civil regula el
régimen aplicable a la adquisición y modificación de la vecindad civil, así como la que corresponde a los extranjeros
que adquieren la nacionalidad española (arts. 14 y 15). Por razones sistemáticas y de proximidad en las soluciones,
su estudio se realiza en el tema 9, tras exponer el régimen aplicable a la nacionalidad española.

La segunda se refiere a tres problemas que pueden surgir en el proceso de aplicación de las normas
de conflicto: los conflictos de calificaciones, el reenvío y el orden público. Así, el artículo 16.1.2
Código civil excluye que el Juez aplique en los conflictos internos lo dispuesto para dichos
problemas en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 12 del Código civil.
Tal inaplicación resulta obligada, si se considera, por una parte, que estamos ante una sola organización judicial,
para la que los diferentes derechos civiles en conflicto son por igual lex fori; por otra, que las conexiones son las
mismas para cada una de las materias reguladas, por ser aplicables las mismas normas de conflicto, por lo que tampo-
co es posible el reenvío; del mismo modo, al estar informados todos los ordenamientos civiles por los valores
materiales de la CE, resulta difícil que pueda operar el orden público frente al Derecho civil designado por la norma
de conflicto.

Por último, ha de tenerse presente que junto a las dos particularidades o excepciones expresamente
enunciadas por el legislador que se acaban de señalar, existen otras implícitas, en atención al
contenido y finalidad de algunas de las normas incluidas en el Capítulo IV del Título preliminar
Código civil a1 que inicialmente se remite el artículo 16.1 Código civil. En primer término,
algunos preceptos son específicos de los conflictos internacionales y, por tanto, no resultan
aplicables a los internos (así ocurre, p. ej., con el art. 9, aps. 9 y 10). En segundo lugar, ciertos
preceptos del Capítulo IV no son aplicables a los conflictos internos (por regular materias que
quedan fuera del ámbito de los Derechos civiles coexistentes en España (como es el caso, p. ej.,
del art. 10, aps. 2, 3 y 4).
4) Situación actual. La situación y el marco de regulación descritos se complican enormemente
(ZABALO), por una parte, porque los legisladores autonómicos no han tenido empacho en dictar
normas unilaterales en las legislaciones autonómicas expandiendo el ámbito de aplicación de
ciertas leyes más allá de su ámbito territorio al, intervenciones que no siempre han sido corregidas
en sede constitucional como hubiera sido de esperar.
El dato que más altera la situación tiene que ver con la irrupción de Convenios internacionales y
sobre todo de Reglamentos de la UE. Al unificar normas de conflictos de leyes en ciertas materias
y al prevalecer, como es obvio, sobre el derecho interno, formalmente se pone en tela de juicio la
exclusividad del legislador estatal en la configuración de las soluciones para los conflictos
internos. La consecuencia principal es que muchas de las normas a las que se remite el artículo
16 Código civil ya no se aplican añadiendo una dosis de complejidad. El problema no se plantea

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
si el instrumento internacional no interviene en la regulación de los conflictos internos (p. ej.
Protocolo de La Haya de 2007 sobre ley aplicable a la obligación de alimentos), en cuyo caso el
esquema de solución es el descrito. En cambio, son numerosos los instrumentos internacionales
que sí los regulan y por tanto prevalecen sobre el artículo 16 Código civil. Centrándonos en
materias muy propicias para que en España se generan conflictos internos derivados de la pluri-
legislación, por ejemplo, en materia de sucesiones incide el R. 650/2012 (art. 36); en materia de
Página | 30
regímenes económicos matrimoniales incide el R. 2016/1103 (art. 36) o en materia de contratos
el R. Roma I (art. 22.2).
De modo que la idea de exclusividad en la competencia del legislador estatal se erosiona, al
tiempo que tampoco ha tenido lugar una intervención legislativa dirigida a revisar esta materia.
Son normas reguladoras de los conflictos internos, de muy diversa factura entre sí, generando una
situación sumamente equívoca o cuando menos contraria a la idea de “preservar también la
certeza en el tráfico privado interregional” como valor constitucional.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 3
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL: ASPECTOS
GENERALES

Página | 31
I. INTRODUCCIÓN
La expresión Derecho procesal civil internacional hace referencia al conjunto de normas que
regulan los problemas procesales que se plantean en supuestos privados de tráfico jurídico
externo. En efecto, cada vez con mayor frecuencia, los litigios que se plantean ante la jurisdicción
presentan vínculos con más de un Estado (por ejemplo, distinta nacionalidad o residencia habitual
de las partes, distinta ubicación de los bienes objeto de la controversia). Esta circunstancia plantea
una serie de cuestiones que, precisamente por esa conexión con otros Estados, exigen una
regulación específica: una regulación que se caracteriza por dar una solución diferenciada a estos
supuestos respecto de los supuestos internos.
Como ya fuera adelantado en el Tema I, las cuestiones procesales que el Derecho procesal civil
internacional regula se agrupan en tres grandes ámbitos o sectores. El primer ámbito es el relativo
a la competencia judicial internacional. El segundo ámbito es el relativo al proceso civil con
elemento extranjero. Y el tercer ámbito es el relativo al reconocimiento y ejecución de sentencias
y laudos arbitrales extranjeros.
A lo largo de este y del siguiente tema nos ocuparemos únicamente del estudio del primer ámbito
anunciado: el ámbito de la competencia judicial internacional.

II. LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Objeto y caracteres de la competencia judicial internacional
El conjunto de normas que regulan la competencia judicial internacional tiene por objeto
determinar cuándo son competentes los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto de
tráfico jurídico externo. Desde esta perspectiva, las normas de competencia judicial internacional
establecen los criterios que justifican la competencia de los tribunales de un Estado en este tipo
de supuestos.
Ejemplo: Un matrimonio formado por dos nacionales alemanes con residencia habitual en Palma de Mallorca pretende
presentar una demanda de divorcio ante los Juzgados de esta ciudad. Las normas de competencia judicial internacional
determinan si el Juzgado de Palma es o no competente para conocer de ese divorcio a partir de ciertos criterios o
conexiones que la misma norma prevé (por ejemplo, domicilio en España).

Puede afirmarse, en consecuencia, que las normas de competencia judicial internacional otorgan
competencia a los tribunales de un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando éste
presenta una conexión relevante con ese Estado. El criterio o conexión relevante establecido por
el legislador varía en función del supuesto controvertido.
Ejemplo: Art. 22 quáter LOPJ: En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes: a)
En materia de declaración de ausencia o fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en
territorio español o tuviera nacionalidad española. Los criterios relevantes a efectos de otorgar la competencia a los
tribunales españoles en supuestos de declaración de ausencia son el último domicilio del ausente o fallecido en territorio
español y la nacionalidad española. Basta con que en el supuesto concurra una de estas conexiones para que los
tribunales españoles se declaren competentes.

Ejemplo: Cláusula de un contrato de compraventa: Las partes acuerdan someter las disputas que surjan de este contrato
a los tribunales españoles. En este supuesto, la autonomía de la voluntad es, para el legislador europeo, el criterio
relevante para otorgar competencia a los tribunales españoles (art. 25 Reglamento Bruselas I refundido).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Las normas de competencia judicial internacional, consideradas en su conjunto, presentan una
serie de caracteres que pueden sintetizarse del siguiente modo (GONZÁLEZ CAMPOS; CALVO
CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).
a) Aplicación previa de las normas de competencia judicial internacional: Sólo en el caso de que
el juez fuera competente en virtud de las normas de competencia judicial internacional para
conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo, podrá plantearse —a continuación— la Página | 32
cuestión relativa al derecho aplicable al fondo de la controversia.
En el ejemplo anterior (divorcio de dos nacionales alemanes domiciliados en Palma), el juez de instancia debe
determinar, con carácter previo, si tiene o no competencia para conocer del asunto. Una vez constatada su
competencia —en aplicación de la norma de competencia correspondiente— el juez se planteará qué derecho debe
aplicar al fondo de la controversia: el derecho alemán o el derecho español.

b) Carácter global de la competencia judicial internacional: La noción de competencia judicial

internacional engloba todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, laboral y contencioso). Las
normas de competencia regulan, por tanto, la competencia judicial internacional de los tribunales
españoles en todos los ámbitos jurisdiccionales (véase, a este respecto, los artículos 22 a 25
LOPJ).
Lo anterior no implica, sin embargo, que el acceso a la jurisdicción —española— para conocer
de supuestos de tráfico jurídico externo sea absoluto. En efecto, la imposición de límites —
razonables y proporcionados— en este ámbito, además de ser compatible con la tutela judicial
efectiva consagrada en el artículo 24 CE (STC 140/1995 de 28 de septiembre), tiene todo su
sentido, habida cuenta del interés de otros Estados por proteger también los legítimos derechos
de las partes.
c) Libertad de configuración del legislador estatal: En principio, y con los límites que
posteriormente se estudiarán, el legislador configura el sistema de normas de competencia judicial
internacional como estime oportuno, atendiendo a sus propios intereses de política legislativa. No
obstante, esta libertad para configurar el sistema de competencia judicial internacional, es cierto
que, en general, el legislador busca una proximidad razonable del litigio con su Estado para
otorgar competencia judicial internacional a sus tribunales.
El hecho de que esta libertad de configuración sea un denominador común entre los distintos
legisladores produce, indirectamente, una consecuencia de indudable relevancia práctica. Y es
que, es muy posible que, a la luz de las circunstancias del caso concreto, esa proximidad razonable
se manifieste —por distintos vínculos— con más de un Estado; de tal suerte que, para un mismo
supuesto, puedan declararse competentes los tribunales de varios Estados.
Ejemplo: Divorcio de un matrimonio formado por dos argentinos con domicilio en España. El legislador español puede
considerar como criterio de proximidad razonable —y, por tanto, otorgar competencia en la materia a los tribunales
españoles— al hecho de que el matrimonio tenga domicilio continuado en España. Del mismo modo, el legislador
argentino puede considerar como criterio de proximidad razonable —y, por tanto, otorgar competencia en la materia a
los tribunales argentinos— al hecho de que ambos cónyuges tengan nacionalidad argentina, con independencia del país
en que residan.

Esta circunstancia —frecuente en la práctica— ha dado lugar a un fenómeno comúnmente

denominado forum shopping: el futuro demandante puede, en virtud de sus intereses, elegir los
tribunales de un Estado en el que plantear su demanda, lo que indirectamente condicionará tanto
el derecho aplicable al fondo de la controversia (en el ejemplo, derecho argentino o derecho
español) como la eficacia de la sentencia dictada.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. Competencia judicial internacional y competencia territorial interna
De ordinario, las normas de competencia judicial internacional se limitan a determinar cuándo los
tribunales de un Estado son competentes para conocer de un supuesto internacional. No suelen
designar, sin embargo, el concreto tribunal de ese Estado que debe resolver la controversia. Por
ello, cuando en aplicación de una norma de competencia judicial internacional quede establecida
la competencia —genérica— de los Tribunales españoles para conocer del litigio, debe pro- Página | 33
cederse, a continuación, a concretar el tribunal que por razón del territorio tiene competencia para
conocer del asunto. Pues bien, la localización de ese concreto tribunal se lleva a cabo aplicando
las normas de competencia territorial, recogidas en nuestro ordenamiento procesal en los artículos
50 y ss. LEC 2000.

III. LA REGULACIÓN DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

1. Principios informadores
Hemos dicho ya que las normas de competencia judicial internacional otorgan competencia a los
tribunales de un Estado para conocer de un supuesto internacional cuando éste presenta una
conexión relevante con ese Estado. Y hemos dicho también que el criterio o conexión relevante
establecido por el legislador varía en función del supuesto controvertido. Pues bien, tanto el
legislador español como el legislador europeo se valen de dos principios informadores para
diseñar, a la luz de ese criterio relevante, la norma de competencia judicial internacional
(VIRGÓS SORIANO/GARCIMARTÍN ALFÉREZ).
El primer principio se concreta en la autonomía de la voluntad. Como más adelante se verá,
excepto para casos excepcionales, el legislador ha creado un sistema de competencia judicial
internacional formado por un amplio número de normas dispositivas. Baste recordar, a estos
efectos, que la sumisión expresa a los tribunales de un determinado Estado (vía cláusula de
atribución de competencia inserta en el contrato) es la forma más común de designar, en el tráfico
comercial internacional, el tribunal competente.
El segundo principio se concreta, tal y como hemos destacado ya, en el principio de proximidad
razonable. Este principio opera en defecto de la autonomía de la voluntad. En su virtud, el
legislador fija la competencia de los tribunales cuando la vinculación del supuesto con el Estado
sea lo suficientemente intensa como para entender que esa competencia está justificada.
2. Límites en la regulación de la competencia judicial internacional
La libertad de configuración del legislador estatal para regular la competencia judicial
internacional no es absoluta. En este sentido, si bien es cierto que la CE no delimita expresamente
el ámbito de la competencia judicial internacional (en tanto que materia de configuración legal),
no lo es menos que el TC sí ha trazado ciertos límites en la regulación de esta competencia. Así,
el TC ha señalado, por un lado, que el legislador no ha querido “atribuir una ilimitada extensión
a la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles, sino sólo un volumen razonable en
atención a la proximidad o vinculación de los supuestos con nuestro ordenamiento” (STC
140/1995 ya citada). Por otro, ha señalado también que “el demandado en el proceso civil sólo
podrá ser sometido a una determinada jurisdicción si las circunstancias del caso permiten
considerar que el ejercicio del derecho de defensa no se verá sometido a costes
desproporcionados” (STC 61/2000 de 13 de marzo).
Tampoco el Derecho internacional público impone, en general, criterios de competencia judicial
internacional. En este sentido, ya en el año 1927, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional
(TPIJ) señaló expresamente que el Derecho internacional público no sólo no limita la potestad
jurisdiccional que el Estado ejerce en su propio territorio, sino que, además, tampoco limita, en

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
principio, la extensión de su jurisdicción respecto de personas y bienes situados y actos acaecidos
fuera de su territorio (STPIJ, 7.9.1927, Francia v. Turquía, as. Lotus). Lo anterior, claro está, sin
perjuicio de que los Estados, ya sea de forma bilateral, ya sea de forma multilateral, acuerden
regular (armonizar) criterios de competencia judicial internacional en materias específicas.
Por fin, debe señalarse que el artículo 21.2 LOPJ establece un límite específico a la competencia
judicial internacional de los tribunales españoles, cual es el relativo a la inmunidad de jurisdicción Página | 34
y ejecución. En efecto, el párrafo 1 de este precepto proclama, con carácter general que: Los
Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español
con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea
parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas. Por su parte el párrafo 2
precisa que: No obstante, no conocerán de las pretensiones formuladas respecto de sujetos o
bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción y de ejecución de conformidad con la legislación
española y las normas de Derecho Internacional Público.
El límite que impone la inmunidad de jurisdicción supone que un tribunal español competente
para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo no podrá incoar el procedimiento en
cuestión si el demandado hace valer su condición de titular de inmunidad de jurisdicción. Por su
parte, el límite que impone la inmunidad de ejecución se hace valer frente a una sentencia que
pone fin a un proceso, impidiendo la ejecución forzosa de la misma. Ambas inmunidades se
aceptan como límites al acceso de la jurisdicción y ejecución de sentencia en consideración a los
principios de igualdad soberana, cooperación y reciprocidad entre Estados (par im parem
imperium non habet).
Las normas de Derecho internacional público a las que se refiere el artículo 21.2 LOPJ y que regulan ambas
inmunidades son, básicamente, la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 18 de abril de 1961, la
Convención de Viena sobre relaciones consulares de 24 de abril de 1963 y la LO 16/2015, de 27 de octubre, sobre
privilegios e inmunidades de los Estados extranjeros, las Organizaciones Internacionales con sede u oficina en España
y las Conferencias y Reuniones internacionales celebradas en España (en adelante, LO 16/2015). Los textos
convencionales citados limitan su ámbito de aplicación a las misiones diplomáticas y consulares. Por su parte, la LO
16/2015 regula en su Título I las Inmunidades del Estado extranjero en España (tanto de jurisdicción como de
ejecución). Estas cuestiones también están reguladas en la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades
jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de 16 de diciembre de 2004 (no en vigor, pese a que España se haya
adherido a la misma [2011]).

La jurisprudencia del TC en materia de inmunidad —tanto de jurisdicción como de ejecución—

anterior a la entrada en vigor de la LO 16/2015, sigue siendo, con carácter general, válida. Parte
de la distinción —al igual que la LO 16/2015— entre actos iure gestionis (el Estado como
operador jurídico en el tráfico internacional) y actos iure imperii (el Estado como titular de la
potestad estatal). De tal modo que ambas inmunidades operan como límites de la competencia
judicial internacional sólo cuando el Estado actúa en el tráfico realizando actos iure imperii y no
cuando actúa en el tráfico internacional como un operador jurídico más. Además, la interpretación
estricta que el TC ha hecho sobre el alcance de ambas inmunidades restringe notablemente su
eficacia como límite a la competencia judicial internacional de nuestros tribunales.
Un ejemplo ilustrativo de esta jurisprudencia lo constituye la STC 176/2001 de 17 de septiembre, en interpretación de
la inmunidad de ejecución: “el art. 21.1 LOPJ y las normas de Derecho Internacional público a la que tal precepto
remite, no imponen una regla de inmunidad absoluta de ejecución de los Estados extranjeros, sino que permiten
afirmar la relatividad de dicha inmunidad, conclusión que se ve reforzada por la propia exigencia de la efectividad de
los derechos que contienen el art. 24 CE y por la ratio de la inmunidad, que no es la de otorgar a los Estados una
protección indiscriminada, sino la de salvaguardar su igualdad e independencia. Por consiguiente, la delimitación del
alcance de tal inmunidad debe partir de la premisa de que, con carácter general, cuando en una determinada actividad
o cuando en la afectación de determinados bienes no esté empeñada la soberanía del Estado extranjero, tanto el
ordenamiento internacional como, por remisión, el ordenamiento interno, desautorizan que se inejecute una Sentencia;
en consecuencia, una decisión de inejecución supondría en tales casos una vulneración del art. 24 CE”.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Repárese, además, que la LO 16/2015 admite la renuncia tanto expresa como tácita del Estado
extranjero a su inmunidad de ejecución (art. 17).
3. El cauce de la regulación de la competencia judicial internacional: los foros de
competencia
Con la expresión foro de competencia se hace alusión a aquella circunstancia concreta a cuya Página | 35
luz los tribunales de un Estado determinado se declaran competentes para conocer de un
supuesto de tráfico jurídico externo.
Ejemplo. El artículo 22 ter LOPJ establece: 1. En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies
y 22 septies y si no mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán
competentes cuando el demandado tenga su domicilio en España…

Como puede apreciarse, el domicilio en España del demandado es la circunstancia o factor que,
con carácter general, determina la competencia judicial internacional de los tribunales españoles.
Tradicionalmente, los foros de competencia han sido encuadrados en dos grupos: los foros de
carácter objetivo y los foros de carácter subjetivo. Los primeros operan con independencia de la
voluntad de las partes y se sirven de criterios tanto personales como territoriales para localizar el
tribunal competente: nacionalidad o domicilio de alguna de las partes; lugar donde se firma el
contrato; lugar donde se encuentra el bien; o, lugar donde se produce el daño. Los segundos son
aquellos que son designados por las partes en el uso de su autonomía de la voluntad (infra IV.2.B).
La anterior clasificación no impide que, en virtud de otras circunstancias, se hable también de
foros usuales y foros exorbitantes. Los primeros son todos aquellos foros que otorgan
competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado concreto en razón de un criterio
razonable: entre otros muchos, residencia habitual de alguna de las partes en ese Estado; o, lugar
donde se encuentra el bien. Se consideran foros exorbitantes, por el contrario, aquellos foros que
atribuyen competencia judicial internacional en razón de un criterio desproporcionado o excesivo.
De ordinario, estos foros se establecen para satisfacer los intereses particulares de un Estado o en
beneficio de sus nacionales.

IV. EL SISTEMA ESPAÑOL DE COMPETENCIA JUDICIAL

INTERNACIONAL
1. Pluralidad de regímenes legales
Una de las características más importantes del sistema de normas de Derecho internacional
privado, en general, y del sistema de normas de competencia judicial internacional, en particular,
es la relativa a su pluralidad de fuentes. En efecto, el amplio abanico de normas que regulan el
sistema español de competencia judicial internacional está compuesto tanto por normas de fuente
interna (arts. 22 y 25 LOPJ), como por normas de fuente europea (Reglamentos) y por normas de
fuente internacional (distintos convenios internacionales).
Las normas de competencia judicial internacional previstas en la LOPJ son de aplicación
subsidiaria a las normas de fuente europea o fuente internacional; es decir, sólo se aplicarán en
defecto de aplicación de los Reglamentos europeos o Convenios internacionales. Los
Reglamentos europeos y Convenios internacionales más importantes en este ámbito, así como la
relación de aplicación entre unos —Reglamentos— y otros —Convenios— se estudia en el
siguiente epígrafe. Los Convenios internacionales que, para materias especiales, contienen
normas de competencia judicial internacional son, básicamente, convenios relativos al transporte
de mercancías —carretera, ferrocarril, vía aérea y marítima—.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En concreto: Convenio de Ginebra de 19 de mayo de 1956, relativo al transporte internacional de mercancías por
carretera (CMR); Convenio de Berna de 9 de mayo de 1980, relativo a los transportes internacionales por ferrocarril
(COTIF 1980); y, Convenio de Montreal de 28 de mayo de 1999, para la unificación de ciertas reglas para el transporte
aéreo internacional. Debe tenerse en cuenta también en este contexto el Convenio NU sobre el contrato de transporte
internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, hecho en Nueva York el 11 de diciembre de 2008 (Reglas
de Rotterdam), ratificado por España [2011] pero todavía no en vigor.

2. Delimitación de los regímenes legales: fuente europea, fuente internacional y fuente Página | 36
interna
A. El régimen de normas de fuente europea: los reglamentos europeos
La comunitarización del Derecho internacional privado en general y del Derecho procesal civil
en particular ha supuesto la promulgación de una serie de Reglamentos de particular relevancia
en el ámbito de la competencia judicial internacional. (Sobre este proceso, vid., Tema II)
Tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam (1.5.1999), la cooperación judicial en materia civil (ámbito del
que dimanan los reglamentos objeto de estudio) se comunitariza; esto es, la Comunidad asumía competencias
legislativas en esta materia. La base jurídica de esta competencia se residenció entonces en los artículos 61 y 65 TCE.
La entrada en vigor del Tratado de Lisboa (1.12.2009) abunda en este proceso de comunitarización del Derecho
procesal civil, si bien la base jurídica de los actos legislativos adoptados en este ámbito reside ahora en el artículo 81
TFUE.

Dentro del amplio abanico de textos normativos promulgados en este ámbito, cabe destacar, por
su importancia, los siguientes: (i) Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I
refundido), por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 44/2001, del Consejo, de 22 de
diciembre de 2000; (ii) Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo de 25 de junio de 2019 relativo
a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de
responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (versión refundida)
(Reglamento Bruselas II bis refundido); (iii) Reglamento (CE) núm. 4/2009 del Consejo, de 18
de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución
de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (Reglamento de
alimentos); (iv) Reglamento (UE) núm. 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de
julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las
resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones
mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (Reglamento de sucesiones); (v)
Reglamento (UE) núm. 2016/1103 del Consejo, de 24 de junio de 2016, por el que se establece
una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y
la ejecución de sentencias en materia de regímenes económicos matrimoniales (Reglamento de
regímenes matrimoniales); y, (vi) Reglamento (UE) núm. 2016/1104 del Consejo, de 24 de junio
de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la
ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos
patrimoniales de las uniones registradas (Reglamento de uniones).
(i) El R. 1215/2012 o R. Bruselas I refundido: es, sin duda, el instrumento de mayor relevancia
en este ámbito. De aplicación en todos los Estados miembros1, este Reglamento es el resultado
de un proceso de revisión del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de
2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia civil y mercantil o Reglamento Bruselas I, al que deroga (art. 80). Lo anterior
permite afirmar que el R. Bruselas I refundido no es, ni mucho menos, un texto de nueva planta.
Antes, al contrario, este instrumento constituye un texto que, básicamente, se limita a recoger una
serie de modificaciones hechas al articulado del Reglamento Bruselas I (de ahí también su
denominación como texto refundido). Persigue, por tanto, los mismos objetivos que persiguiera

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
su antecesor: uniformar las normas de competencia judicial internacional entre los Estados
miembros y simplificar el reconocimiento de las resoluciones judiciales europeas.
Por otro lado, debe recordarse que el R. Bruselas I sustituyó en su momento al Convenio de Bruselas de 1968, relativo
a la competencia judicial, al reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (CB
1968). Desde esta perspectiva, podría afirmarse —a los meros efectos gráficos— que el R. Bruselas I refundido supone
tanto como una “segunda evolución” del Convenio de Bruselas.
Página | 37
El R. Bruselas I refundido preserva en su totalidad las características básicas del derogado R.
Bruselas I2. Así, con carácter general, debe destacarse que el Reglamento refundido es un
Reglamento “doble”, en la medida en que regula dos ámbitos distintos: la competencia judicial
internacional por un lado y el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras por otro.
Además, en tanto que Reglamento europeo, es directamente aplicable por todas las autoridades
de los Estados miembros desde el momento en que entra en vigor y sus normas prevalecen sobre
las normas de fuente interna. De tal forma que, en su aplicación, los Reglamentos desplazarán la
aplicación de las normas de fuente interna (infra c)). Por fin, es importante señalar que las normas
de competencia judicial internacional previstas en el Reglamento distribuyen la competencia entre
los tribunales de los Estados miembros; es decir, las normas de competencia del Reglamento
designan los tribunales del Estado miembro que pueden o deben ser competentes para conocer de
un determinado litigio.
Ejemplo. Un empresario español firma un contrato de compraventa con un empresario alemán. Surgidas desavenencias
en la interpretación del mismo, se plantea la cuestión del tribunal que debe conocer del asunto: ¿debe conocer el
Tribunal español o, por el contrario, debe conocer el Tribunal alemán? Pues bien, las normas de competencia del
Reglamento determinarán qué Tribunal (alemán, español o ambos) puede o debe conocer de esa disputa. Es desde esta
perspectiva desde la que se afirma que las normas de competencia judicial internacional del Reglamento distribuyen la
competencia entre los distintos tribunales de los Estados miembros.

Con el objeto de que los preceptos del R. Bruselas I refundido se interpreten de forma uniforme,
los Tribunales de los Estados miembros que duden sobre su interpretación podrán plantear una
cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos previstos en el artículo 267 TFUE. Este cauce
procesal no supone ninguna novedad, por cuanto ya fue utilizado en numerosas ocasiones para
interpretar los preceptos tanto del Convenio de Bruselas de 1968 como del R. Bruselas I. De
hecho, la jurisprudencia entonces dictada sigue estando vigente, en tanto que el mismo R. Bruselas
I refundido garantiza su continuidad (considerando 34 del Reglamento).
La característica más importante de la jurisprudencia del TJUE en interpretación de estos
instrumentos es que, además de valerse de los criterios hermenéuticos clásicos (criterios literal,
sistemático, teleológico e histórico), ha desarrollado con particular intensidad el criterio de la
interpretación o definición autónoma de los términos o conceptos incluidos en su articulado. En
su virtud, determinados conceptos deben interpretarse de un modo propio, desvinculado del
Derecho de cualquier Estado miembro. Esta opción hermenéutica debe realizarse en atención al
sentido y fin del propio Reglamento, garantizando —en palabras del TJUE— “la igualdad y la
uniformidad de los derechos y obligaciones que resultan del [Reglamento] para los Estados
contratantes y las personas interesadas” (STJCE de 8.3.1988, 9/87). El principio de confianza
mutua entre los Estados miembros también inspira la interpretación del texto.
El cauce hermenéutico de la interpretación autónoma no es exclusivo de los Reglamentos europeos en materia de
Derecho procesal civil, sino que alcanza a todo el Derecho de la Unión. En palabras del TJUE: “En efecto, de las
exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como del principio de igualdad se desprende que
el tenor de una disposición del Derecho de la Unión que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados
miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto en toda la Unión de una interpretación
autónoma y uniforme que debe buscarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo que la normativa
de que se trate pretende alcanzar” (STJCE de 17.7.2008, Kotztowski, C-66/08).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La aplicación de las normas de competencia judicial internacional que prevé el R. Bruselas I
refundido depende de que se cumpla el criterio de aplicación material.
El criterio o ámbito de aplicación material del Reglamento está regulado en su artículo 1. El texto
se aplica, con carácter general, en materia civil y mercantil, si bien —como a continuación
desarrollamos— quedan excluidas de este ámbito ciertas materias que también tienen tal
consideración. Página | 38

El Reglamento, por tanto, se aplica a los litigios derivados de relaciones de Derecho privado. No
se aplica, por el contrario, a los litigios derivados de relaciones de Derecho público. Tampoco se
aplica a los litigios en los que la autoridad de un Estado actúe en ejercicio del poder público (iure
imperii).
La noción “materia civil y mercantil” debe ser objeto de una interpretación autónoma, atendiendo tanto a los objetivos
y el sistema del Reglamento como a los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas de Derecho
nacionales (como primer referente, STJCE, 14.10.1976, Eurocontrol, 29/76). En principio, los litigios surgidos entre
una autoridad pública y una persona de Derecho privado solo están excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento
cuando la autoridad pública actúa en ejercicio del poder público; de tal forma que la manifestación de prerrogativas
de poder público por una de las partes en el litigio, en virtud de su ejercicio de poderes exorbitantes en relación con
las normas aplicables a las relaciones entre particulares, excluye tal litigio del concepto de “materia civil y mercantil”
del Reglamento. Asumida esta perspectiva, se considera materia civil y mercantil a los efectos de la aplicación del
Reglamento: una acción de daños y perjuicios ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal contra el profesor de un
centro escolar público que causó un daño a un alumno como consecuencia del incumplimiento culposo e ilegal de su
deber de vigilancia, y ello aun en caso de cobertura por un régimen de Seguridad Social público (STJCE, 21.4.1993,
Volker Sonntag, C-172/91); una acción mediante la cual un organismo público reclama a una persona de Derecho
privado el reembolso de las cantidades que abonó en concepto de asistencia social al cónyuge divorciado y al hijo de
dicha persona, en la medida en que el fundamento y las modalidades de ejercicio de dicha acción estén regulados por
las normas de Derecho común aplicables a la obligación de alimentos (STJCE, 14.11.2002, Steenbergen, C-271/00);
una acción mediante la cual un Estado contratante insta, frente a una persona de Derecho privado, la ejecución de un
contrato de fianza de Derecho privado, siempre que la relación jurídica entre el acreedor y el fiador no responda al
ejercicio, por parte del Estado, de facultades exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones
entre particulares (STJCE, 15.5.2003, Tiard, C-266/01); una demanda presentada contra un tercero por un
demandante que fundamenta su acción en la cesión de un derecho de crédito efectuada por un síndico designado en el
marco de un procedimiento de insolvencia (STJUE, 19.4.2012, F-Tex, C-213/10); una acción de repetición de lo
indebido en el supuesto de que un organismo público hubiese abonado a dicha persona por error un determinado
importe y, posteriormente, demandase el cobro de lo indebido (STJUE, 11.4.2013, Land Berlín, C-645/11); una acción
en la que una autoridad pública de un Estado miembro reclama una indemnización de daños y perjuicios a unas
personas físicas y jurídicas residentes en otro Estado miembro a fin de reparar el perjuicio causado por una
conspiración para defraudar el IVA adeudado en otro Estado miembro (STJUE, 12.9.2013, Commissioners, C-49/12);
una acción que tiene por objeto obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de supuestas violaciones
del Derecho de la Unión en materia de competencia (STJUE, 23.10.2014, FlyLAL, C-302/13); una denuncia con
personación como actor civil que tiene por objeto la indemnización de un perjuicio, aunque tal denuncia pretenda
desencadenar la acción penal y pese a que la instrucción llevada a cabo por el órgano jurisdiccional belga que conoce
del asunto revista carácter penal (STJUE, 22.10.2015, Aertssen, C-523/14); una demanda de indemnización
interpuesta contra personas jurídicas de Derecho privado que ejercen una actividad de clasificación y de certificación
de buques por cuenta y por delegación de un Estado tercero en tanto la referida actividad no se ejerza en virtud de
prerrogativas de poder público en el sentido del Derecho de la Unión (STJUE, 7.5.2020, LG, C-641/18); una acción
ejercitada por las autoridades de un Estado miembro (en una posición procesal comparable a la de una organización
de protección de los consumidores) contra profesionales establecidos en otro Estado miembro, mediante la cual dichas
autoridades solicitan, con carácter principal, que se declare la existencia de infracciones consistentes en prácticas
comerciales desleales supuestamente ilegales y que se ordene su cesación (STJUE, 16.7.2020, Belgische Staat, C-
73/19); una acción para el cobro de una tasa relativa a un tique de estacionamiento en una plaza de aparcamiento,
que está delimitada y situada en la vía pública, ejercitada por una sociedad que ha recibido de una entidad territorial
el mandato para la gestión de tales plazas de aparcamiento (STJUE, 25.3.2021, Obala, C-307/17). Sin embargo, tiene
consideración de materia “administrativa” (y por tanto excluida del ámbito de aplicación material del Reglamento)
una sanción impuesta por una autoridad administrativa en el ejercicio de su potestad normativa atribuida en virtud de
la legislación nacional. De tal forma que no podrán aplicarse las disposiciones del Reglamento para obtener el cobro
de las multas aplicadas por infracción de disposiciones de Derecho nacional que prohíben las restricciones de la
competencia (STJUE, 28.7.2016, Gazdasági, C-102/15).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
No obstante, la aplicación del Reglamento a las materias civil y mercantil, el párrafo segundo del
artículo 1 del texto enumera una serie de materias que, aun tratándose de materias propias de los
ámbitos civil y mercantil, quedan excluidas del ámbito de aplicación del texto europeo por
distintos motivos. Se trata, en concreto, de las siguientes materias: a) El estado y capacidad de
las personas físicas (entre otras, filiación, adopción, ausencia y fallecimiento), los regímenes
matrimoniales o los que regulen relaciones con efectos comparables al matrimonio según la ley
Página | 39
aplicable. Su exclusión del ámbito de aplicación material del R. Bruselas I refundido se debe,
básicamente, a que algunas de estas cuestiones quedan reguladas en Reglamentos específicos. b)
La quiebra, los convenios entre quebrado y acreedores, y demás procedimientos análogos.
Materias que, de igual modo que ocurre en el ámbito de los regímenes matrimoniales, quedan
reguladas en un Reglamento específico: el Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia (refundido). En
consecuencia, las acciones que deriven directamente de un procedimiento de insolvencia y que
guarde inmediata relación con el mismo, quedan excluidas del ámbito de aplicación material del
R. Bruselas I refundido (STJCE, 2.7.2009, SCT, C-111/08). c) La seguridad social. Materia
regulada en el ámbito del Derecho público. d) El arbitraje. Su exclusión del ámbito de aplicación
material del Reglamento debe entenderse en sentido amplio. Así, queda excluido cualquier
proceso judicial relativo a la validez del convenio arbitral, nombramiento del árbitro o anulación
del laudo (STJCE, 25.7.1991, Marc Rich, C-190/89). Tampoco son aplicables las disposiciones
del Reglamento para reconocer un laudo arbitral extranjero; y, en este sentido, no es aplicable
para reconocer un laudo arbitral que prohíba a una parte formular determinadas pretensiones ante
un órgano jurisdiccional de un Estado miembro —anti suit injunction— (STJUE, 13.5.2015,
Gazprom, C-536/13). No obstante, el Reglamento sí es aplicable cuando la validez de un convenio
arbitral se plantea de forma incidental (típicamente, cuando se impugna la competencia judicial
por estimarse que existe un convenio arbitral válido y el juez resuelve sobre el fondo por estimar
que el convenio arbitral es inválido —STJCE, 10.2.2009, West Tankers, C-185/07—). Por fin,
tanto las obligaciones de alimentos derivadas de relaciones de familia, de parentesco, de
matrimonio o de afinidad, como los testamentos y sucesiones, incluidas las obligaciones de
alimentos por causa de muerte (e) y f), respectivamente, quedan excluidas del ámbito de
aplicación del R. Bruselas I refundido por tratarse de materias reguladas en los reglamentos
específicos ya citados: el Reglamento en materia de alimentos y el Reglamento de sucesiones.
Por otro lado, para la aplicación de ciertos foros de competencia (general y especiales por razón
de la materia —infra 3—) el Reglamento exige que el demandado esté domiciliado en un Estado
miembro de la UE (art. 4), de tal forma que, si el demandado no está domiciliado en un Estado
miembro, el demandante no podrá invocar la aplicación de estos foros. Este dato es especialmente
importante, por cuanto los foros especiales por razón de la materia (foros aplicables, entre otros,
en materia contractual y extracontractual) son foros habitualmente invocados por el demandante.
Con todo, lo anterior no implica que los tribunales del Estado de la UE donde el demandante
pretende presentar su demanda sean incompetentes para conocer del asunto. Lo anterior
únicamente implica que, ante la inaplicación de los foros citados por no tener el demandado su
domicilio en un Estado miembro de la UE, la competencia del tribunal donde se presenta la
demanda vendrá, en su caso, determinada por los foros de competencia previstos en la norma
interna (en España, art. 22 y ss. LOPJ básicamente).
Según jurisprudencia del TJUE, en aquellos supuestos en los que el demandado —probablemente ciudadano de la
Unión— se halle en paradero desconocido, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios
probatorios que le permitan llegar a la conclusión de que dicho demandado está efectivamente domiciliado fuera del
territorio de la Unión, las normas de competencia judicial internacional del Reglamento deben ser aplicadas (STJUE,
15.3.2012, G, C-292/10).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por fin, debe advertirse también que el criterio de referencia —domicilio del demandado en la
UE para aplicar los foros general y especiales— no constituye un criterio que deba cumplirse para
aplicar los foros exclusivos de competencia (art. 24); las cláusulas de sumisión expresa a
tribunales (art. 25); y, los foros en materia de contrato de consumo y contrato de trabajo que son
de aplicación cuando el demandado es el empresario (arts. 18 y 21 respectivamente).
Respecto de la relación del R. Bruselas I refundido con otros instrumentos internacionales habrá Página | 40
de estarse a lo establecido en el Capítulo VII del texto (arts. 67-73). En virtud de estas normas, el
Reglamento no prejuzga la aplicación de las disposiciones que, en materias particulares, regulan
la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de las resoluciones contenidas en los
actos de la Unión o en las legislaciones nacionales armonizadas en ejecución de dichos actos (art.
67). Además, el Reglamento sustituye, para los Estados miembros, a los convenios que regulan
las mismas materias a las que se aplica el Reglamento en cuestión. Sin embargo, el texto no afecta
a los convenios en que los Estados miembros sean parte y que, en materias particulares, regulan
la competencia judicial, el reconocimiento o la ejecución de resoluciones (art. 71). No obstante,
esta última regla queda supeditada a que el Convenio en cuestión presente un alto grado de
previsibilidad, facilite una buena administración de justicia y permita reducir al máximo el riesgo
de procedimientos paralelos y, además, garantice, en condiciones al menos tan favorables como
las previstas en el Reglamento, la libre circulación de las resoluciones en materia civil y mercantil
y la confianza recíproca en la justicia en el seno de la Unión (STJUE, 4.5.2010, TNT Express, C-
533/08). O, dicho de otro modo, mediante su jurisprudencia, el TJUE ha establecido que el
régimen bilateral no debe aplicarse si es menos favorable que el cauce previsto en el Reglamento
Bruselas I refundido.
(ii) El R. 2019/1111 o R. Bruselas II bis refundido: comparte objetivos y características comunes
con el R. Bruselas I refundido. En efecto, los objetivos del texto se concretan en uniformar las
normas de competencia judicial internacional entre los Estados miembros y simplificar el
reconocimiento de las resoluciones judiciales en materia matrimonial. En cuanto a sus
características, importa señalar que se trata también de un Reglamento “doble”, en la medida en
que regula tanto la competencia judicial internacional como el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras. Además, en tanto que Reglamento europeo, es directamente aplicable por
todas las autoridades de los Estados miembros; sus normas prevalecen sobre las normas de fuente
interna; y, la interpretación de sus preceptos recae en el TJUE.
Tanto su ámbito de aplicación material (mucho más restringido) como su relación con otros
instrumentos internacionales será objeto de estudio en las lecciones o temas correspondientes al
Derecho de familia. Nos remitimos, por tanto, a lo allí dicho. Baste ahora con apuntar que, a
diferencia de lo que ocurre en la aplicación del R. Bruselas I refundido, el R. Bruselas II bis
refundido no contempla ningún criterio de aplicación personal; esto es, el domicilio del
demandado en un Estado de la UE es una circunstancia irrelevante a los efectos de su aplicación.
(iii) Reglamento de alimentos, Reglamento de sucesiones, Reglamento de regímenes
económicos matrimoniales y Reglamento de uniones registradas. En tanto que reglamentos
europeos, estos textos son directamente aplicables por todas las autoridades de los Estados
miembros; sus normas prevalecen sobre las normas de fuente interna; y la interpretación de sus
preceptos recae sobre el Tribunal de Justicia. Sin embargo, a diferencia de los Reglamentos
Bruselas I refundido y Bruselas II bis, los textos en cuestión desbordan los concretos ámbitos de
la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales
extranjeras, incluyendo en su ámbito de aplicación tanto cuestiones de ley aplicable como, en el
caso del Reglamento de alimentos, cuestiones de cooperación entre autoridades. En la medida en
que el estudio de ambos textos se realiza en los Temas correspondientes, nos remitimos a lo allí
dicho.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
B. El régimen de normas de fuente internacional: el Convenio de Lugano II
Entre los convenios internacionales que prevén en su articulado normas específicas de
competencia judicial internacional destaca por su importancia el Convenio relativo a la
competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil
y mercantil, firmado en Lugano el 30 de octubre de 2007 (comúnmente denominado Convenio
Lugano II3). El Convenio Lugano II sustituye al Convenio Lugano I de 1988 y está en vigor desde Página | 41
el 1 de enero de 2010 entre los Estados miembros de la UE, Noruega, Suiza e Islandia (Estados
miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio —AELC—).
La competencia para celebrar este Convenio recayó en exclusiva sobre la Comunidad Europea
(hoy Unión Europea) y no sobre los Estados miembros. Así lo estableció el Tribunal de Justicia
en su Dictamen de 7.2.2006, al interpretar que las competencias exclusivas de la Unión para
regular ciertas materias previstas en los Tratados (entre ellas, el Derecho procesal civil europeo)
comprende tanto los actos legislativos de los Estados miembros como los acuerdos con terceros
Estados.
El Convenio Lugano II se caracteriza por adoptar en términos prácticamente idénticos el
articulado del R. Bruselas I (recuérdese, hoy derogado por el R. Bruselas I refundido). Su razón
de ser es, por tanto, evidente: el Convenio Lugano II pretende ampliar —y amplía— a los tres
Estados citados el marco normativo en materia de competencia judicial internacional que preveía
el R. Bruselas I. En consecuencia, este instrumento se aplica, por un lado, para determinar la
competencia judicial internacional de los tribunales de Noruega, Suiza e Islandia entre sí; y por
otro, para determinar la competencia judicial internacional entre los tribunales de los Estados
miembros de la UE y los tribunales de los tres Estados citados. Tanto el ámbito de aplicación
material como los criterios de aplicación de este texto son idénticos a los criterios de aplicación
del hoy derogado R. Bruselas I: sólo se aplica cuando —cumulativamente— la materia objeto de
la controversia esté incluida en su ámbito de aplicación (ex art. 1) y cuando el demandado tenga
su residencia habitual en uno de los Estados parte. Puede afirmarse, por tanto, que, si el
demandado tiene su residencia habitual en un Estado miembro de la UE, los tribunales de un
Estado miembro sólo podrán declararse competentes en aplicación de las normas de competencias
previstas en el R. Bruselas I refundido. Si, por el contrario, el demandado tiene su residencia
habitual en Noruega, Suiza o Islandia, los tribunales de un Estado miembro de la UE sólo podrán
declararse competentes en aplicación de las normas de competencia previstas en el Convenio
Lugano II.
En la medida en que el Convenio Lugano II es un Convenio firmado con terceros Estados (no
miembros de la UE), su interpretación uniforme no queda garantizada por el Tribunal de Justicia.
En su lugar, el Protocolo 2 del Convenio crea un Comité permanente que asume este cometido.
C. El régimen de normas de fuente interna: los artículos 22 ss. y 25 LOPJ
El régimen de normas de fuente interna está conformado por los artículos 22 ss. y 25 LOPJ.
Constituye el régimen general en el sistema español de competencia judicial internacional y es de
aplicación subsidiaria respecto de las normas europeas o internacionales. Es decir, estos preceptos
sólo serán de aplicación cuando al supuesto controvertido no le sea de aplicación ninguna norma
de fuente europea o internacional. Pese a su carácter subsidiario, el régimen de competencia
judicial internacional previsto en los artículos 22 ss. y 25 LOPJ es —insistimos— un régimen
completo, por cuanto regula todos los supuestos de competencia judicial internacional que puedan
suscitarse.
Por otro lado, y a diferencia de las normas de competencia judicial internacional previstas en los
Reglamentos europeos y convenios internacionales, los artículos de la LOPJ sólo regulan la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
competencia judicial internacional de los tribunales españoles. Y en la medida en que sólo regula
la competencia de los tribunales españoles, el régimen de competencia judicial internacional que
contempla la LOPJ es un régimen unilateral.
El sistema de competencia judicial internacional previsto en la LOPJ se inspira profundamente en
el sistema de competencia judicial internacional previsto en las normas de fuente europea
(concretamente, en el R. Bruselas I refundido). De este dato se deriva una importante Página | 42
consecuencia, cual es que la interpretación de los preceptos de la LOPJ debe hacerse a la luz de
las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en interpretación de los instrumentos europeos.
De tal modo que los Convenios internacionales, pero sobre todo los Reglamentos europeos,
constituyen un referente hermenéutico obligado de cara a la interpretación de las normas de fuente
interna. En efecto, como dice la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio,
por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, “resulta
conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales españoles al Derecho
de la Unión, en la interpretación que hace el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea”.
Por fin, debe destacarse también que el artículo 9.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV)
establece, con carácter general, la aplicación de las normas de competencia judicial internacional
previstas en los textos supranacionales (Reglamentos europeos, convenios bilaterales) y, en
defecto de éstos, las disposiciones citadas de la LOPJ.
Artículo 9.1 LJV:

Los órganos judiciales españoles serán competentes para conocer los expedientes de jurisdicción voluntaria suscitados
en los casos internacionales, cuando concurran los foros de competencia internacional recogidos en los Tratados y
otras normas internacionales en vigor para España.

En los supuestos no regulados por tales Tratados y otras normas internacionales, la competencia vendrá determinada
por la concurrencia de los foros de competencia internacional recogidos en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

3. Esquema general del sistema español de competencia judicial internacional

El amplio abanico de normas que regulan la competencia judicial internacional no impide que
éstas puedan esquematizarse en un concreto cuadro en virtud del criterio de atribución de
competencia. Este cuadro se estructura en torno a cuatro tipos de foros de competencia, que son:
el foro general, los foros especiales, los foros exclusivos y el foro de la autonomía de la voluntad.
Advertencia. La clasificación así hecha responde al esquema de competencia que inspira en diferente medida tanto al
R. Bruselas I refundido como a la LOPJ. No es extrapolable, sin embargo, ni a las normas de competencia judicial
internacional previstas en el R. Bruselas II bis, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas en el
R. de alimentos, ni a las normas de competencia judicial internacional previstas en el R. de sucesiones. En cualquier
caso, esta circunstancia no desvirtúa en absoluto la importancia del esquema propuesto, pues tanto la LOPJ como el
R. Bruselas I refundido tienen un ámbito de aplicación mucho más amplio que los Reglamentos citados, que constriñen
su aplicación a los supuestos concretos a que se refiere su enunciado.

El foro general es el domicilio del demandado (art. 22 ter 1 LOPJ; art. 4 R. Bruselas I refundido).
Salvo contadas excepciones (ad ex. sumisión expresa a otros tribunales), siempre que el
demandado tenga su domicilio en España (o el domicilio en la UE, en aplicación del Reglamento)
los tribunales españoles tendrán competencia para conocer de un litigio internacional. Y ello, con
independencia de la materia sobre la que éste verse. Ahora bien, el hecho de que los Tribunales
españoles puedan ser competentes para conocer del litigio no obsta para que los tribunales de
otros Estados también puedan declararse competentes para conocer del mismo litigio (en
aplicación, básicamente, de los foros especiales de competencia).
Los foros especiales por razón de la materia se configuran en atención al objeto del litigio.
Considerados de forma individual, cada foro especial regula la competencia judicial internacional
de los tribunales españoles para una materia concreta (ad ex. obligaciones contractuales;

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
obligaciones extracontractuales). Desde esta perspectiva, cada foro especial determina la
circunstancia o conjunto de circunstancias que, por su estrecha vinculación con España, justifica
la competencia de sus Tribunales aun cuando el demandado no tenga su residencia en el país.
Ejemplo: El artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido establece: Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las
personas domiciliadas en un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos
jurisdiccionales de dicho Estado. Dicho con otras palabras: con carácter general, los órganos jurisdiccionales del Estado Página | 43
donde reside una persona son los órganos competentes para conocer de los litigios que se sustancien contra esa persona.

No obstante, esta regla general, el artículo 7 del mismo instrumento establece con carácter concurrente otro foro de
competencia (especial por razón de la materia). Así, este precepto establece: Una persona domiciliada en un Estado
miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro: 1) a) en materia contractual, ante el órgano jurisdiccional del
lugar en el que se haya cumplido o deba cumplirse la obligación que sirve de base a la demanda.

Debe tenerse muy presente, por tanto, que los foros especiales por razón de la materia son foros
concurrentes con el foro general del domicilio del demandado; de tal suerte que si estos foros
prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el demandado
tiene su domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda o bien ante los
tribunales del Estado del domicilio del demandado o bien ante los tribunales del Estado designado
por el foro especial.
Una categoría particular de los foros especiales podrían considerarse los denominados foros de
protección —propios del R. Bruselas I refundido—. Estos foros se establecen en atención a la
parte más débil en una relación jurídica. Y tienen la consideración de parte más débil en una
relación jurídica el asegurado, el consumidor y el trabajador. En términos de competencia judicial
internacional, su protección se consigue restringiendo el juego de la autonomía de la voluntad de
las partes, por un lado, y designando como tribunales competentes los tribunales del lugar de
residencia habitual de la parte débil, por otro.
Ejemplo: En cuanto al juego de la autonomía de la voluntad, el artículo 15 del R. Bruselas I refundido establece.

Únicamente prevalecerán sobre las disposiciones de la presente sección los acuerdos: 1) posteriores al nacimiento del
litigio; 2) que permitan al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario formular demandas ante órganos
jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección…

En cuanto a la designación de los tribunales del lugar de residencia habitual de la parte débil, el artículo 14.1 del R.
Bruselas I refundido establece:

1. Salvo lo dispuesto en el artículo 13, apartado 3, la acción del asegurador sólo podrá ser ejercitada ante los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio esté domiciliado el demandado, ya sea tomador del seguro,
asegurado o beneficiario.

Los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro general, los foros especiales y el foro de la
autonomía de la voluntad; de tal modo que su aplicación al supuesto excluye el posible juego de
estos foros. Su razón de ser radica en el especial interés del legislador por preservar la jurisdicción
de los tribunales de un Estado concreto en determinados supuestos, siendo que la vinculación con
el Estado cuyos tribunales se declaran exclusivamente competentes es especialmente intensa.
Hasta tal punto es intensa que los tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no
reconocerán ninguna resolución judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
Ejemplo: El artículo 24 del R. Bruselas I refundido establece:

Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes, los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros que se indican a continuación:

En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las partes
pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta
sumisión suele pactarse de forma expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible
que se manifieste de forma tácita: la parte demandada ante la jurisdicción comparece ante los
tribunales sin impugnar su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser
objetivamente competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general
Página | 44
o del foro especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten su sumisión a los
tribunales de otro Estado (efecto negativo de la autonomía de la voluntad o derogatio fori). Ello
es posible, además, porque los foros general y especial por razón de la materia son foros de
carácter dispositivo (frente a los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa). En
consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado
determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o
por el foro especial por razón de la materia. El límite más importante de la autonomía de la
voluntad en este ámbito radica en el respeto a los foros exclusivos: las partes no pueden acordar
la sumisión a tribunales cuando la materia objeto de la controversia está en el ámbito de aplicación
de un foro exclusivo.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 4
LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS
TRIBUNALES ESPAÑOLES

Página | 45
I. INTRODUCCIÓN
Finalizábamos la Lección anterior esbozando un esquema general del sistema español de
competencia judicial internacional; un esquema que se estructuraba en torno a cuatro tipos de
foros de competencia: el foro general, los foros especiales, los foros exclusivos y el foro de la
autonomía de la voluntad.
En línea con este esquema, hubiera sido coherente dedicar en este Tema un epígrafe concreto a
cada uno de estos foros de competencia, desarrollando en profundidad su relevancia y alcance.
Sin embargo, habida cuenta de la nueva forma de legislar que, en definitiva, constituyen los
nuevos Reglamentos europeos en materia de alimentos y sucesiones (donde se aúnan en un solo
texto tanto las cuestiones de competencia judicial internacional como de ley aplicable), hemos
optado por tratar en los distintos Temas que conforman esta obra las cuestiones de competencia
judicial internacional propias de cada materia. De tal forma que, tras realizar un apunte
meramente gráfico, remitimos al tema correspondiente el estudio particularizado de cada foro de
competencia especial por razón de la materia (III), así como de cada foro de competencia
exclusiva (V).
En consecuencia, el núcleo duro de este Tema lo conforman los foros de competencia judicial
internacional y las cuestiones procesales que no están directamente vinculadas con una materia
concreta. En particular, estos foros son: el foro general (II), los foros de conexidad procesal (VI),
el foro de la autonomía de la voluntad (VII) y el foro de la tutela cautelar internacional (VIII).
También se incluyen en este núcleo determinadas cuestiones vinculadas con la aplicación de las
normas de competencia judicial internacional, como son la litispendencia y la conexidad (IX).

II. FORO GENERAL: DOMICILIO DEL DEMANDADO

Como apuntáramos en el tema anterior, el foro general es el del domicilio del demandado. Así lo
establecen tanto el artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 ter LOPJ.
Artículo 4.1 del R. Bruselas I refundido: Salvo lo dispuesto en el presente Reglamento, las personas domiciliadas en
un Estado miembro estarán sometidas, sea cual sea su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado.

Artículo 22 ter LOPJ: En materias distintas a las contempladas en los artículos 22, 22 sexies y 22 septies y si no
mediare sumisión a los Tribunales españoles de conformidad con el artículo 22 bis, éstos resultarán competentes
cuando el demandado tenga su domicilio en España…

Cuando la materia objeto de la controversia esté incluida en el ámbito de aplicación del R.

Bruselas I refundido, el foro general aplicable será el previsto en el artículo 4 del Reglamento.
Sólo en defecto de aplicación de éste u otros instrumentos internacionales (Reglamentos Bruselas
II bis, alimentos o sucesiones, o Convenio de Lugano II), será de aplicación el foro general
previsto en el artículo 22 ter LOPJ. A los efectos de su aplicación es irrelevante el objeto del
litigio y el tipo de procedimiento que se incoe (monitorio, declarativo o ejecutivo).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el marco del R. Bruselas I refundido, el foro general tiene carácter imperativo (STJUE, 9.12.2003, Gasser, C-
116/02). El término imperativo en este contexto tiene un significado específico. Quiere decir, por un lado, que las
únicas excepciones a este foro son las expresamente previstas en el mismo Reglamento, en forma de foros especiales,
exclusivos, o cláusulas de sumisión expresa a tribunales. Y, por otro, que excepciones, como la basada en la teoría del
forum non conveniens (en cuya virtud, el juez que conoce del asunto puede decidir que existe un foro extranjero más
adecuado para conocer del supuesto), son incompatibles con su aplicación (STJCE, 1.3.2005, Owusu, C-281/02). El
Considerando 15 del Reglamento lo explica así: “Las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado
de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el Página | 46
domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos
muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de la voluntad de las partes justifique otro criterio de
conexión”.

El foro general se justifica teóricamente con varios argumentos. En primer lugar, porque
constituye un foro altamente previsible tanto para el demandante como para el demandado. En
segundo lugar, porque concede a la parte que, en principio, debe soportar la carga del proceso
(demandado) la mayor proximidad posible con el sistema judicial que mejor conoce o puede
conocer. Y en tercer lugar, porque es el foro que, al menos teóricamente, mejor garantiza al
demandante la ejecución de una sentencia favorable (de ordinario, los bienes del demandado se
hallan en el lugar de su domicilio).
En aplicación del Reglamento, la concreción del domicilio de las personas físicas se consigue a
partir de una remisión al Derecho interno de cada Estado miembro. El artículo 62 del Reglamento
así lo establece: Para determinar si una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos
órganos jurisdiccionales conozcan del asunto, el órgano jurisdiccional aplicará su ley interna.
Sin embargo, para la concreción del domicilio de las personas jurídicas, el artículo 63 del Reglamento prevé una serie
de criterios uniformes. En el tema correspondiente a las “Personas Jurídicas” se hace precisa referencia a ello. Nos
remitimos, por tanto, a lo allí dicho.

Esta circunstancia —remisión al Derecho de cada Estado— puede ocasionar conflictos tanto
positivos como negativos de competencia. Positivos, en cuanto puede darse la circunstancia de
que los tribunales de dos o más Estados miembros distintos se declaren competentes por entender
que el demandado tiene el domicilio en su Estado. Y negativos, en cuanto puede darse la
circunstancia de que los tribunales de dos o más Estados miembros distintos se declaren
incompetentes por entender que el demandado no tiene su domicilio en ninguno de ellos.
Ejemplo: Puede darse la circunstancia de que el Derecho interno de un Estado miembro exija unos requisitos
determinados para otorgar el domicilio; requisitos que pueden ser distintos de los requisitos que exija otro Derecho
interno de otro Estado miembro. Si el demandado cumple cumulativamente con esos requisitos, habrá un conflicto
positivo de competencia, pues podrá considerarse domiciliado tanto en uno como en otro Estado. Si, por el contrario,
el demandado no cumple con ninguno de esos requisitos, habrá un conflicto negativo de competencia, pues no podrá
considerarse domiciliado en ninguno de ellos.

En los supuestos de conflictos positivos de competencia, el demandante podrá presentar la

demanda en cualquiera de los Estados miembros en que se cumpla el requisito del domicilio del
demandado. En los supuestos de conflictos negativos de competencia, habrá de tenerse en cuenta
la jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud: “los tribunales del Estado miembro en el que se
encuentre el último domicilio conocido del consumidor son competentes… en caso de que no
logren determinar, con arreglo al artículo [62]1 del mismo Reglamento, el domicilio actual del
demandado ni dispongan tampoco de indicios probatorios que les permitan llegar a la conclusión
de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del territorio de la Unión Europea”
(STJUE, 17.11.2011, Hypotecni banka, C-327/10).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La aplicación de la jurisprudencia del TJUE en supuestos de conflictos negativos de competencia es muy ilustrativa
de la importancia que tiene aplicar correctamente la norma que determina el foro general (Reglamento europeo o
LOPJ). Y es que, en la medida en que el foro general es el mismo tanto en el Reglamento europeo como en la LOPJ,
podría deducirse que la aplicación de una u otra norma al supuesto concreto es irrelevante: como ambos foros
designan el mismo tribunal, aplicando una u otra norma se llegaría a la misma solución. Pues bien, además de la
incorrección técnica en que tal razonamiento incurre, resulta que de aplicar una u otra norma para la concreción del
foro general pueden derivarse consecuencias distintas. Así, por ejemplo, si de la aplicación del foro general al supuesto
deriva un conflicto negativo de competencias (ningún tribunal se declara competente porque entiende que en Página | 47
aplicación del Derecho interno no puede deducirse que el demandado tenga allí su domicilio), la solución al supuesto
puede variar según se aplique el Reglamento europeo o la LOPJ. Si se aplica el Reglamento europeo, la solución a tal
conflicto viene, como hemos visto, de la mano de la jurisprudencia del TJUE, en cuya virtud habrá de estarse al último
domicilio conocido del demandado. Si se aplica la LOPJ, “Se entenderá… que una persona física está domiciliada en
España cuando tenga en ella su residencia habitual” (art. 22.2 ter LOPJ).

III. FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA (remisión)

Como también quedara apuntado en el tema anterior, los foros especiales por razón de la materia
son foros concurrentes con el foro general del domicilio del demandado; de tal suerte que si estos
foros prevén la competencia de los tribunales de un Estado distinto de aquel en el que el
demandado tiene su domicilio, el demandante podrá, en principio, plantear su demanda, bien ante
los tribunales del Estado del domicilio del demandado, bien ante los tribunales del Estado
designado por el foro en cuestión. No obstante, lo anterior, es obligado precisar que los foros
especiales se prevén únicamente con carácter de excepción al principio fundamental de la
competencia de los órganos jurisdiccionales del domicilio del demandado (foro general). De ahí
que los foros especiales estén claramente tipificados.
Los foros especiales encuentran su razón de ser en la estrecha vinculación del supuesto con los
tribunales del Estado designado por estos foros. Tan estrecha es esa vinculación con el supuesto
de hecho que, en palabras del TJUE, deben permitir “al demandado normalmente informado
prever razonablemente cuál es el órgano jurisdiccional distinto al del Estado de su domicilio ante
el que pudiera ser demandado” (STJCE, 28.9.1999, GIE Group, C-440/97). Además, los foros
especiales deben interpretarse de modo estricto, sin que quepa una interpretación de los mismos
que vaya más allá de los supuestos explícitamente contemplados en la norma (STJCE, 10.6.2004,
Kronhofer, C-168/02).
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales (incluyendo los foros de protección) se
encuentran regulados en los artículos 5 a 23 del texto. En la LOPJ, los foros especiales se
encuentran regulados en los artículos 22 quáter y 22 quinquies. Ambas regulaciones presentan
leves divergencias, que serán explicadas en los temas correspondientes a la materia cuya
competencia judicial internacional regulan (persona física, persona jurídica, familia, sucesiones,
alimentos…), por lo que nos remitimos a lo allí expuesto.

IV. FOROS DE PROTECCIÓN (remisión)

Los foros de protección se establecen en atención a la parte más débil en una relación jurídica.
Tal y como avanzamos en el tema anterior, tienen la consideración de parte más débil en una
relación jurídica el asegurado, el consumidor y el trabajador. En términos de competencia
judicial internacional, su protección se consigue, por un lado, restringiendo el juego de la
autonomía de la voluntad de las partes, y por otro, designando como tribunales competentes los
tribunales del lugar de residencia habitual de aquella parte.
En el R. Bruselas I refundido, los foros especiales (incluyendo los foros de protección) se
encuentran regulados en los artículos 10 a 23 del texto. En la LOPJ, los foros de protección se
encuentran regulados en los artículos 22 quinquies —d/y e/y 25. Ambas regulaciones presentan
leves divergencias, que serán explicadas en los temas correspondientes a la materia cuya

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
competencia judicial internacional regulan (básicamente, obligaciones contractuales), por lo que
nos remitimos a lo allí expuesto.

V. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EXCLUSIVA

(remisión)
Como adelantáramos en el tema anterior, los foros exclusivos tienen primacía sobre el foro Página | 48
general, los foros especiales y el foro de la autonomía de la voluntad; de tal modo que su
aplicación al supuesto excluye el posible juego de estos foros. Su razón de ser radica en el especial
interés del legislador por preservar la jurisdicción de los tribunales de un Estado concreto en
determinados supuestos, ya que la vinculación con el Estado cuyos tribunales se declaran
exclusivamente competentes es especialmente intensa. Hasta tal punto es intensa que los
tribunales del Estado que tengan atribuida esa competencia no reconocerán ninguna resolución
judicial extranjera que resuelva sobre alguna de estas materias.
“si el tribunal ante el que se formuló la primera demanda dicta una resolución con desconocimiento del artículo [hoy
24], núm. 1 del Reglamento, esta resolución no podrá ser reconocida en el Estado miembro del tribunal ante el que se
formuló la segunda demanda” (STJUE, 3.4.2014, Weber, C-438/12).

Tanto el artículo 24 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 LOPJ establecen una serie de
foros exclusivos. El tenor de ambas normas es muy similar. No obstante, los foros exclusivos del
Reglamento se establecen “sin consideración del domicilio”, es decir, su aplicación no requiere
del domicilio del demandado en un Estado miembro. Esta circunstancia supone tanto como una
derogación material del artículo 22 LOPJ y, por ello, no incidiremos en el estudio de este precepto.
La norma que, en consecuencia, regula los foros exclusivos de competencia judicial internacional
es el artículo 24 del R. Bruselas I refundido, a cuyo tenor:
Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio de las partes, los órganos
jurisdiccionales de los Estados miembros que se indican a continuación:
1) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes
inmuebles, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde el inmueble se halle sito.
No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para un
uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán igualmente
competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde esté domiciliado el
demandado, siempre que el arrendatario sea una persona física y que propietario y arrendatario
estén domiciliados en el mismo Estado miembro;
2) en materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en
materia de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro en que la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho
domicilio, el órgano jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado.
3) en materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los órganos
jurisdiccionales del Estado miembro en que se encuentre el registro;
4) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y demás
derechos análogos sometidos a depósito o registro, independientemente de que la cuestión se
haya suscitado por vía de acción o por vía de excepción, los órganos jurisdiccionales del Estado
en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro en virtud de lo
dispuesto en algún instrumento de la Unión o en algún convenio internacional.
Sin perjuicio de la competencia de la Oficina Europea de Patentes según el Convenio sobre la
Patente Europea…los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro serán los únicos

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
competentes en materia de registro o validez de una patente europea expedida por dicho Estado
miembro;
5) en materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro del lugar de ejecución.
En la Lección relativa a “Las cosas en el tráfico jurídico externo” se hará debida referencia tanto Página | 49
al foro exclusivo en materia de inmuebles como al foro exclusivo en materia de bienes sujetos a
inscripción registral; en la Lección relativa a la “Persona Jurídica” se hará debida referencia al
foro exclusivo en materia de personas jurídicas; y, en las Lecciones relativas al “Reconocimiento
y ejecución de las resoluciones extranjeras en España” se hará debida referencia al foro en materia
de ejecución. Nos remitimos, por lo tanto, a lo allí dicho.

VI. FOROS POR CONEXIDAD PROCESAL

El artículo 8 del R. Bruselas I refundido prevé cuatro supuestos en los que la conexidad procesal
(existencia de elementos comunes entre dos o más acciones) justifica por sí misma la competencia
de los tribunales de un Estado distinto de los tribunales designados por el foro general o por los
foros especiales por razón de la materia. El objetivo de este foro de competencia es triple: (i)
facilitar una buena administración de justicia; (ii), reducir al máximo la posibilidad de proce-
dimientos paralelos; y, (iii) evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren
juzgados separadamente.
No obstante, lo anterior, esta regla de competencia debe ser objeto de una interpretación estricta, en la medida en que
constituye una excepción al principio de competencia judicial del foro del domicilio del demandado. En este sentido,
para valorar el riesgo de que las resoluciones sean inconciliables, no basta con que exista una mera divergencia en la
solución del litigio, sino que hace falta también que tal divergencia se inscriba en el marco de una misma situación de
hecho y de Derecho (STJUE, 20.4.2016, Profit, C-366/13).

Los cuatro supuestos de conexidad procesal son:

La pluralidad de demandados (art. 8.1): Si hubiere varios demandados, una persona domiciliada
en la Unión también podrá ser demandada ante los tribunales del domicilio de cualquiera de ellos,
siempre que las demandas estén vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que resulte
oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser
contradictorias si se juzgasen los asuntos separadamente.
Este foro es de aplicación, por ejemplo, en el supuesto de una acción por la que se pretenda la condena solidaria al
pago de una indemnización contra empresas que han participado en un cártel (STJUE, 21.5.2005, CDC, C-352/13).

El artículo 22 ter 3 LOPJ prevé una norma similar que será de aplicación —en defecto de convenio internacional
(como el Convenio de Lugano)— cuando los codemandados no tengan su domicilio en la UE. En virtud de este
precepto: En caso de pluralidad de demandados, serán competentes los Tribunales españoles cuando al menos uno de
ellos tenga su domicilio en España, siempre que se ejercite una sola acción o varias entre las que exista un nexo por
razón del título o causa de pedir que aconsejen su acumulación.

Demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros: Si se trata de una

demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, una
persona domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante el órgano jurisdiccional que
esté conociendo de la demanda principal, salvo que ésta se haya formulado con el único objeto de
provocar la intervención de un órgano jurisdiccional distinto del correspondiente al domicilio del
demandado (abuso de derecho).
Corresponde a los tribunales de los Estados miembros determinar, a la luz de las circunstancias, si existe o no abuso
de derecho. No obstante, el TJUE ha matizado que, siempre que exista un vínculo entre la demanda principal y la
demanda sobre obligaciones de garantía, no se aprecia tal abuso (STJUE, 26.5.2005, GIE, C-77/04).

La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Reconvención: Si se trata de una reconvención derivada del contrato o hecho en que se
fundamente la demanda inicial, una persona domiciliada en la Unión también podrá ser
demandada ante el órgano jurisdiccional que esté conociendo de la demanda inicial.
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

Materia contractual en relación con derechos reales: En materia contractual, si la acción puede Página | 50
acumularse con otra referida a derechos reales inmobiliarios, dirigida contra el mismo
demandado, una persona domiciliada en la Unión también podrá ser demandada ante el órgano
jurisdiccional del Estado miembro en el que esté sito el inmueble.
La LOPJ no prevé un foro por conexidad procesal para estos supuestos.

VII. FORO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El foro de la autonomía de la voluntad opera de forma expresa o tácita. En su virtud, las partes
pueden acordar someter una disputa presente o futura a una jurisdicción determinada. Esta
sumisión —habitual en la práctica por la seguridad jurídica que aporta— suele pactarse de forma
expresa en una cláusula del contrato, pero también es posible que se manifieste de forma tácita:
la parte demandada comparece ante los tribunales donde el demandante presentó la demanda sin
impugnar su competencia. El hecho de que los tribunales de un Estado puedan ser objetivamente
competentes para conocer del supuesto (por darse las conexiones del foro general o de un foro
especial por razón de la materia) no impide que las partes pacten la sumisión a los tribunales de
otro Estado. Ello es posible, además, porque los foros general y especial por razón de la materia
son foros de carácter dispositivo (frente a los foros exclusivos, que son de aplicación imperativa).
En consecuencia, las partes pueden pactar libremente la sumisión a los tribunales de un Estado
determinado; tribunales que no tienen por qué ser los tribunales designados por el foro general o
por el foro especial por razón de la materia. Los límites más importantes de la autonomía de la
voluntad radican, por un lado, en el respeto a los foros exclusivos (las partes no pueden acordar
la sumisión a tribunales cuando la materia objeto de la controversia esté comprendida en el ámbito
de aplicación de un foro exclusivo) y, por otro, en el respeto a los particulares límites impuestos
por los foros de protección, cuando las cláusulas pretendan hacerse valer en este ámbito.
1. La sumisión expresa: cláusulas de sumisión a tribunales
El régimen jurídico de las cláusulas de sumisión expresa está previsto, tanto en el artículo 25 del
R. Bruselas I refundido, como en el artículo 22 bis 2 LOPJ.
Artículo 25 del R. Bruselas I refundido: 1. Si las partes, con independencia de su domicilio, han
acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro
sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con
ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos
jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto
a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será
exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo deberá celebrarse:
a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita;
b) en la forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o
c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o
deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados
por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que
proporcione un registro duradero del acuerdo.
2. El órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro a los que el
documento constitutivo de un trust haya atribuido competencia serán exclusivamente
competentes para conocer de una acción contra el fundador, el trustee o el beneficiario de un
trust si se trata de relaciones entre estas personas o de sus derechos u obligaciones en el marco Página | 51
del trust.
3. No surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de
documentos constitutivos de un trust si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19
o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en
virtud del artículo 24.
4. Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como
un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato.
La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la
invalidez del contrato.
Artículo 22 bis 2 LOPJ: Se entenderá por acuerdo de sumisión expresa aquel pacto por el cual
las partes deciden atribuir a los Tribunales españoles el conocimiento de ciertas o todas las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual. La competencia establecida por sumisión expresa
se extenderá a la propia validez del acuerdo de sumisión.
El acuerdo de sumisión expresa deberá constar por escrito, en una cláusula incluida en un
contrato o en un acuerdo independiente, o verbalmente con confirmación escrita, así como en
alguna forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecidos entre ellas, o en
comercio internacional sea conforme a los usos que las partes conozcan o deben conocer y que,
en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los
contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado. Se entenderá que media acuerdo
escrito cuando resulte de una transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un
registro duradero.
Se considerará igualmente que hay acuerdo escrito cuando esté consignado en un intercambio
de escritos de demanda y contestación dentro del proceso iniciado en España, en los cuales la
existencia del acuerdo sea afirmada por una parte y no negada por la otra.
El ámbito de aplicación personal del artículo 25 del R. Bruselas I refundido es especialmente
amplio, pues el mismo es de aplicación con independencia del domicilio de las partes. Es decir,
su aplicación no queda supeditada —como ocurría en aplicación del R. Bruselas I— a que alguna
de las partes esté domiciliada en un Estado miembro. Tan amplio ámbito de aplicación personal
provoca, por otro lado, que la aplicación de la norma de fuente interna a estos supuestos sea
residual.
La cláusula de sumisión —o acuerdo atributivo de competencia, en la terminología del Tribunal
de Justicia— regulada en este precepto debe interpretarse como un concepto autónomo,
desvinculado del Derecho de un Estado miembro (como última referencia, STJUE, 7.2.2013,
Refcom, C-543/10). Con carácter general, la cláusula sólo obliga a las partes firmantes del
contrato. En palabras del TJUE:
Para que esa cláusula sea oponible a un tercero, es necesario, en principio, que éste haya
prestado su consentimiento a este efecto (como última referencia, STJUE, 21.5.2015, CDC, C-
352/13).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La aceptación por las partes de la cláusula puede otorgarse en un documento separado y posterior
al contrato; si bien ese documento separado debe contener una remisión expresa a las condiciones
generales donde se inserta la cláusula de sumisión (STJCE, 14.12.1976, Salotti, 24/7). Del mismo
modo, un acuerdo posterior, expreso o tácito, puede derogar la sumisión expresa hecha en un
acuerdo anterior (STJCE, 24.6.1981, Elefanten Schuh, 150/80).
Para que la cláusula de sumisión se considere válida a los efectos del artículo 25 del Reglamento, Página | 52
debe cumplir una serie de requisitos, tanto materiales como formales. Los requisitos materiales
que debe cumplir la cláusula son los previstos en la ley del Estado cuyos tribunales designa la
misma cláusula. Así lo establece la norma de conflicto uniforme que incorpora el precepto: “A
menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho
de dicho Estado miembro”.
La cuestión de la validez material de la cláusula se refiere, básicamente, a la cuestión relativa al consentimiento en
una sucesión de contratos. De hecho, se entiende mejor a partir de la jurisprudencia del TJUE referida a los
conocimientos de embarque (básicamente, STJCE, 9.11.2000, Coreck, C-387/98). En virtud de esta jurisprudencia, se
plantean dos supuestos con distintas soluciones. Así, si el Derecho del Estado cuyos tribunales han sido designados en
la cláusula de sumisión determina que el tercero respecto del contrato inicial contra el que se invoca una cláusula
atributiva de competencia sucede en sus derechos y obligaciones a una de las partes originarias, no ha de verificarse
—conforme a los usos previstos en el artículo 25 del Reglamento— si el tercero dio o no su consentimiento a la cláusula
incluida en el contrato: en la medida en que el tercero sucede en sus derechos a una parte originaria, pasa a convertirse
en titular de todos y cada uno de los derechos y obligaciones que figuran en el contrato. Ahora bien, si el Derecho
designado por la norma de conflicto determina que el tercero respecto del contrato inicial no sucede a una de las
partes originarias en sus derechos y obligaciones, corresponderá al órgano jurisdiccional que conoce del litigio
verificar si el tercero ha dado efectivamente su consentimiento a la cláusula atributiva de competencia conforme a los
usos comerciales a los que se aluden en los apartados b) y c) del artículo 25.1.

Lo anterior no es extrapolable a supuestos en los que los efectos de la cláusula se plantea en el contexto de una cadena
de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados miembros, pues,
como argumenta el TJUE, la relación de sucesión entre el adquirente inicial y el subadquirente no puede reconducirse
a la transmisión de un contrato único, sino al conjunto de derechos y obligaciones que se prevén. En consecuencia, en
el contexto de una cadena de contratos de transmisión de la propiedad, el artículo 25 del R. Bruselas I refundido “debe
interpretarse en el sentido de que una cláusula atributiva de competencia pactada en el contrato celebrado entre el
fabricante de un bien y el adquirente de éste no puede ser invocada frente al tercero subadquirente que, al término de
una sucesión de contratos de transmisión de propiedad celebrados entre partes establecidas en distintos Estados
miembros, ha adquirido ese bien y quiere interponer una acción de responsabilidad contra el fabricante, salvo si
consta que ese tercero prestó su consentimiento efectivo en relación con esa cláusula en las condiciones mencionadas
en dicho artículo” (STJUE, 7.2.2013, Refcom, C-543/10).

En contratos de transporte marítimo, y debido a la “naturaleza muy particular” del conocimiento de embarque (un
instrumento del comercio internacional destinado a regir una relación que implica al menos a tres personas), la
cláusula atributiva de competencia incluida en un conocimiento de embarque puede ser invocada frente a un tercero
a ese contrato siempre que haya sido reconocida su validez por el cargador y por el porteador y que, en virtud del
Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento, al adquirirlo, se haya subrogado en los derechos y
obligaciones del cargador (STJUE, 7.2.2013, Refcom, C-543/10).

En el ámbito de la contratación electrónica, la técnica de aceptación mediante un “clic” de las condiciones generales,
que incluyen una cláusula atributiva de competencia, de un contrato de compraventa celebrado por vía electrónica,
constituye una transmisión por medios electrónicos que proporciona un registro duradero de dicha cláusula si permite
imprimir y guardar el texto de las citadas condiciones antes de la celebración del contrato (STJUE, 21.5.2015, El
Majdoub, C-322/14).

Por fin, en el ámbito financiero, una cláusula atributiva de competencia inserta en un folleto de emisión de bonos
únicamente cumple el requisito de forma escrita si el contrato firmado por las partes al emitir los títulos en el mercado
primario menciona la aceptación de dicha cláusula o contiene una remisión expresa a dicho folleto (STJUE, 20.4.2016,
Profit, C-366/13).

Los requisitos formales se concretan en: acuerdo escrito o acuerdo verbal con confirmación escrita
(art. 25.1 a)); acuerdo en una forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieran

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
establecidas entre ellas (art. 25.1 b)); y, acuerdo en una forma conforme a los usos comerciales
(art. 25.1 c)).
Sobre este último aspecto, merece particular mención la sentencia Castelleti (STJCE, 16.3.1999, C-159/97) pues en
ella se hace una detallada interpretación sobre el sentido y alcance de la expresión usos del comercio internacional.
En su virtud:

“La existencia de un uso, que debe comprobarse en el sector comercial en el que las partes contratantes ejercen su Página | 53
actividad, queda acreditada cuando los operadores de dicho sector siguen un comportamiento determinado de modo
general y regular al celebrar cierta clase de contratos. No es necesario que dicho comportamiento esté acreditado en
determinados países ni, en particular, en todos los Estados contratantes. No cabe exigir sistemáticamente una forma
de publicidad específica. La impugnación ante los Tribunales de un comportamiento que constituye un uso no basta
para hacer que pierda su condición de uso”.

“Las exigencias concretas que engloba el concepto de «forma conforme a los usos» deben valorarse exclusivamente a
la luz de los usos comerciales del sector del comercio internacional de que se trate, sin tener en cuenta las exigencias
particulares que pudieran establecer las disposiciones nacionales”.

“El conocimiento del uso debe apreciarse en relación con las partes originarias del convenio atributivo de
competencia, sin que la nacionalidad de las mismas tenga repercusión alguna a este respecto. La existencia de dicho
conocimiento quedará acreditada, con independencia de toda forma de publicidad específica, cuando en el sector
comercial en el que operan las partes se siga de modo general y regular un determinado comportamiento al celebrar
cierta clase de contratos, de modo que pueda considerarse como una práctica consolidada”.

En el particular ámbito financiero, la inserción de una cláusula atributiva de competencia en un folleto de emisión de
bonos puede ser considerada una forma admitida por un uso del comercio internacional (si, por ejemplo, dicho folleto
fue aprobado por una autoridad bursátil y fue puesto a disposición del público en un sitio de Internet, y si la empresa
afectada —que impugna la validez de la cláusula— es una empresa que opera en el ámbito de las inversiones
financieras; STJUE, 20.4.2016, Profit, C-366/13).

Las cláusulas de sumisión asimétricas se consideran incluidas en el ámbito de aplicación del

artículo y, por tanto, para considerarse válidas deberán reunir los requisitos materiales y formales
anteriormente expuestos. Se considera que una cláusula de sumisión es asimétrica cuando una de
las partes se reserva, frente a la otra, la posibilidad de demandar en otros foros además del foro
expresamente designado en la cláusula.
Ejemplo: STJUE, 24.10.2018, Apple Sales International, C-595/17.

El presente contrato y las relaciones derivadas del mismo entre las partes se regirán e interpretarán de conformidad
con el Derecho de la República de Irlanda, y las partes se someten a la competencia de los tribunales de la República
de Irlanda. Apple [Sales International] se reserva el derecho de iniciar acciones contra el revendedor ante los tri-
bunales de la demarcación en el que esté situado el domicilio del revendedor o bien en cualquier país en el que Apple
[Sales International] sufra un perjuicio.

Todavía en relación con este precepto, importa destacar que la cláusula atributiva de competencia
que forma parte de un contrato se considera una cláusula independiente de las demás cláusulas
del contrato (art. 25.5), lo que supone que la nulidad del contrato principal no lleva
automáticamente aparejada la nulidad de la cláusula de atribución de competencia. Por ello, la
validez de la cláusula no puede ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato (art.
25 in fine).
Por otro lado, fuera ya del contexto de la UE, debe repararse en que el Convenio de Lugano II
(cuyo artículo 23 regula esta cuestión en términos similares a los previstos en el artículo 25 del
R. Bruselas I refundido) será aplicable cuando se hayan escogido como tribunales competentes
los tribunales de Suiza, Islandia o Noruega y, además, una de las partes tenga su domicilio en un
Estado parte de este Convenio.
El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro (2005) también regula la eficacia de cláusulas de elección
de foro. Al respecto vid. el epígrafe correspondiente en la Lección 6.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La norma de fuente interna (artículo 22 bis LOPJ), como norma unilateral que es, sólo regula
el efecto positivo (prorrogatio fori) de las cláusulas de sumisión a tribunales españoles. Para su
interpretación, tanto en lo referente a la forma, como a sus efectos y alcance, puede tomarse como
referencia la jurisprudencia del TJUE en interpretación del hoy artículo 25 R. Bruselas I refundido
(artículo 23 del R. Bruselas I). Y debe tenerse en cuenta, además, que el incumplimiento de lo
establecido en las cláusulas de sumisión (presentando la demanda ante un Tribunal extranjero en
Página | 54
vez de ante el Tribunal español, tal y como estaba previsto en la cláusula de sumisión) es un hecho
generador de responsabilidad por incumplimiento contractual (STS (Civil) de 12.1.2009, RJ
2009\544).
Por su parte, la posible derogación de la competencia de los tribunales españoles por expresa
sumisión a tribunales extranjeros (derogatio fori) está expresamente consentida en el artículo 22
bis 4 LOPJ. En consecuencia, de existir una cláusula en este sentido, los tribunales españoles ante
los que se presenten una demanda deben suspender el procedimiento, y sólo podrán conocer de la
pretensión en el supuesto de que los tribunales extranjeros designados hubieran declinado su
competencia.
2. La sumisión tácita
Tanto el artículo 26 del R. Bruselas I refundido como el artículo 22 bis 3 LOPJ regulan la sumisión
tácita. Se considera que la sumisión tácita es una manifestación más de la autonomía de la
voluntad, en tanto que se produce cuando el demandado comparece en juicio sin impugnar la
competencia del órgano jurisdiccional. Si se da esta circunstancia (de sumisión tácita), el órgano
jurisdiccional ante el que se ha planteado la demanda se declarará competente.
La regla de la sumisión tácita tiene un límite, cual es que el objeto del litigio constituya una
materia prevista en alguno de los foros de competencia judicial exclusiva previstos en el artículo
24 del Reglamento. Dicho límite opera tanto en aplicación del artículo 26 del Reglamento como
en aplicación del artículo 22 bis 3 LOPJ.
En el marco del R. Bruselas I refundido, la sumisión tácita es posible aun cuando exista una
cláusula anterior de sumisión expresa a tribunales (STJCE, 24.6.1981, Elefanten Schuh, as.
150/80). Además, en los supuestos en los que el demandado sea el tomador de un seguro, el
asegurado, un beneficiario del contrato de seguro, la persona perjudicada, el consumidor o el
trabajador (en definitiva, las partes débiles en una relación jurídica objeto de los foros de
protección), el órgano jurisdiccional ante el que se plantee la demanda deberá asegurarse, antes
de asumir su competencia, que tal demandado ha sido informado de su derecho a impugnar la
competencia del órgano jurisdiccional y de las consecuencias de comparecer o no (art. 26.2 del
Reglamento).
En el marco del artículo 22 bis 3 LOPJ, existe sumisión tácita cuando la comparecencia del
demandado no tenga por objeto impugnar la competencia —mediante declinatoria—.

VIII. EL FORO DE NECESIDAD

El artículo 22 octies 3 LOPJ, establece en su segundo párrafo:
Los Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando el supuesto
litigioso presente vinculación con España y los Tribunales de los distintos Estados conectados
con el supuesto hayan declinado su competencia.
Este foro de competencia se denomina doctrinalmente foro de necesidad. El foro de necesidad
tiene, al menos teóricamente, la vocación de declarar competentes los tribunales del Estado cuyo
ordenamiento procesal regula esta figura cuando el supuesto de hecho tenga una vinculación con

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ese Estado y, por los motivos que fueren, no pueda obtenerse la tutela judicial efectiva ante los
tribunales de otro Estado también competente para conocer del asunto.
Ejemplo: Un empresario español firma un contrato con cláusula de sumisión a los tribunales de un Estado determinado.
Surge la controversia y ocurre que los tribunales de ese Estado están totalmente colapsados o, que, debido a las
circunstancias del supuesto, no pueden ser imparciales.

La idea así expuesta no se deduce del tenor literal del artículo 22 octies 3 LOPJ transcrito, por lo Página | 55
que se impone una interpretación teleológica del mismo, de acuerdo con la ratio de este foro. De
hecho, puede seguirse la redacción dada para este particular foro en los distintos Reglamentos
europeos que lo prevén (ad ex. sucesiones), mucho más acorde con la realidad que pretenden
regular.

IX. LA TUTELA CAUTELAR INTERNACIONAL

En el plano internacional, la tutela cautelar se caracteriza por desplegarse en dos foros. Por un
lado, se despliega en el foro principal; esto es, en el foro donde se sustancia o sustanciará el
proceso principal. Será en este foro donde, de ordinario, se soliciten —y en su caso, otorguen—
las cautelas pertinentes. Pero, por otro lado, junto con el foro principal, el legislador prevé el
juego de un foro especial; un foro distinto del principal donde pueden solicitarse directamente
medidas cautelares en relación con el procedimiento que se sustancia —o sustanciará— ante los
tribunales de otro Estado; un foro que se caracteriza, básicamente, por ser el foro donde las
medidas cautelares pueden ejecutarse directamente (por tratarse, p.ej., de los tribunales del Estado
donde el demandado es titular de una cuenta corriente).
A este esquema de regulación de la tutela cautelar internacional responden tanto el artículo 35 del
R. Bruselas I refundido, como el artículo 22 sexies LOPJ, en relación con el artículo 722 LEC
2000.
El artículo 35 del R. Bruselas I refundido establece:

Podrán solicitarse a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro medidas provisionales o cautelares previstas
por la ley de dicho Estado miembro, incluso si un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro es competente para
conocer del fondo del asunto.

El artículo 22 sexies LOPJ establece:

Los Tribunales españoles serán competentes cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España. Serán también
competentes para adoptar estas medidas si lo son para conocer del asunto principal.

El segundo párrafo del artículo 722 LEC 2000 establece:

Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de
aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional
o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente
previstos salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales
españoles.

A la luz de del régimen legal enunciado, desde la perspectiva del juez español pueden plantearse
los siguientes supuestos:
(i) Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales españoles (supuesta su
competencia) y se pretenda el exequátur de las cautelas obtenidas ante los tribunales de otro
Estado miembro, se aplicará el régimen de reconocimiento y ejecución previsto en el R. Bruselas
I refundido si la materia objeto del litigio está incluida en el ámbito de aplicación de este texto.
Si, por el contrario, la materia no entra dentro del ámbito de aplicación material del Reglamento

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(ni de otro Reglamento o texto internacional), será de aplicación el régimen de fuente interna del
Estado donde pretendan hacerse valer.
(ii) Cuando el procedimiento principal se sustancie ante los tribunales de Estado extranjero, los
tribunales españoles podrán actuar como foro especial para adoptar medidas cautelares respecto
de personas o bienes que se hallen en territorio español. Estas medidas podrán ser adoptadas, bien
por requerimiento del tribunal extranjero que conoce del procedimiento principal, bien Página | 56
directamente por el demandante ante el Tribunal español.
Pese al paralelismo de los regímenes previstos tanto en el Reglamento europeo como en la LOPJ,
es necesario señalar que el régimen del R. Bruselas I refundido presenta unos matices propios que
condicionan su misma aplicabilidad.
Así, debe destacarse, en primer lugar, que sólo debe tenerse en cuenta la compatibilidad de la
medida con el sistema del Reglamento si: (a) la medida en cuestión se solicita ante un tribunal
distinto del que está conociendo de la controversia a título principal; o, (b) si la medida en cuestión
pretende beneficiarse del régimen de exequátur previsto en el Reglamento. Y es que, si la medida
es otorgada por el tribunal de un Estado miembro que está conociendo sobre el fondo y
únicamente va a desplegar efectos en el foro, el Reglamento no impone ninguna restricción —
ningún requisito adicional— para que esa medida pueda considerarse medida cautelar a los
efectos del Reglamento.
Esto último se deduce de la jurisprudencia del TJUE: “el tribunal competente para conocer del fondo de un asunto en
virtud de uno de los criterios de competencia previstos en el [Reglamento] sigue siendo también competente para
adoptar medidas provisionales o cautelares, sin que esta última competencia esté supeditada al cumplimiento de otros
requisitos” (STJCE, 17.11.1998, Van Uden, C-391/95).

El tribunal que conozca sobre el fondo de la controversia podrá adoptar cualquier medida prevista
en su ordenamiento de acuerdo con los requisitos que este imponga (entre los que podrá estar o
no, por ejemplo, el periculum in mora). Cuestión distinta es que la medida así adoptada pueda
beneficiarse sin más del sistema de reconocimiento y ejecución del Reglamento.
Por otro lado, el concepto de medida cautelar a los efectos del R. Bruselas I refundido debe ser
objeto de una interpretación autónoma. La doctrina distingue hasta cuatro elementos que la
medida debe reunir a los efectos de su inclusión en el Reglamento: Periculum in mora,
subordinación respecto de un proceso principal, provisionalidad en el tiempo e instrumentalidad
de su contenido (GASCÓN INCHAUSTI).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia procede considerar medidas cautelares a efectos del Reglamento a
aquellas medidas que “van dirigidas a mantener una situación de hecho o de Derecho para salvaguardar los derechos
cuyo reconocimiento se solicita”. Pero, además, deben reunir como condiciones, por un lado, “la existencia de un
vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitadas y la competencia territorial del Estado contratante
del juez que conoce del asunto”, pues requiere de este juez “una circunspección particular y un conocimiento profundo
de las circunstancias concretas en las que deben producir sus efectos las medidas solicitadas”. Y, de otro, debe
“imponer condiciones o exigencias destinadas a garantizar el carácter provisional o cautelar de las medidas”, de tal
forma que, “según el caso, y en especial según los usos mercantiles, debe poder limitar su autorización en el tiempo
o, respecto a la naturaleza de los bienes o mercancías que son objeto de las medidas solicitadas, exigir garantías
bancarias o designar un depósito judicial y, de manera general, supeditar su autorización a todos los requisitos que
garanticen el carácter provisional o cautelar de la medida que ordena” (STJCE de 17.11.1998, Van Uden, C-391/95).

Debe tenerse en cuenta, además, que no todo tipo de medida cautelar o provisional tiene cabida
en el sistema del R. Bruselas I refundido. Primero, porque no todo tipo de medida prevista en los
ordenamientos de los Estados miembros tiene naturaleza estrictamente cautelar; y, segundo,
porque aun teniéndola, puede quedar excluida del ámbito del Reglamento por razón de la materia.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Así, por ejemplo, son incompatibles con el sistema del Reglamento tanto una medida que tenga por objeto ordenar el
examen de un testigo con el fin de permitir al solicitante evaluar la oportunidad de una acción eventual, determinar el
fundamento de tal acción y apreciar la pertinencia de los motivos que pueden invocarse en ese contexto2; como una
medida que tenga por objeto el pago en concepto de entrega a cuenta de una contraprestación contractual; así como
una orden conminatoria consistente en prohibir a una persona entablar un procedimiento ante los órganos judiciales
de otro Estado miembro —anti-suit injunctions— (STJCE, 28.4.2005, St. Paul Dairy, C-104/3; STJCE, 17.11.1998,
Van Uden, C-391/95; y, STJUE, 10.2.2009, West Tankers, C-185/07).
Página | 57
En consecuencia, la posibilidad de que el juez de un Estado miembro —que ni conoce ni va a
conocer del fondo— otorgue una medida cautelar relacionada con la controversia principal (que
se sustancia ante los tribunales de otro Estado miembro) dependerá de que esa medida sea
compatible con el sistema del Reglamento.
Esta afirmación se entiende mejor si atendemos al supuesto de hecho que dio origen a la STJCE en el asunto St. Paul
Dairy (STJCE, 28.4.2005, C-104/03). Se solicita ante un juez holandés una medida cautelar prevista en el
ordenamiento procesal holandés. Estaba conociendo sobre el fondo de la cuestión un juez belga, en un asunto en el
que ambas partes eran belgas y el derecho aplicable al fondo también era el belga. La —particular— medida solicitada
consistía en realizar un examen provisional de testigos. El Tribunal negó la compatibilidad de la medida con el sistema
del Reglamento Bruselas I y, por consiguiente, la posibilidad de llevarla a cabo.

En cualquier caso, cuando las medidas provisionales y cautelares sean ordenadas por el órgano
jurisdiccional de un Estado miembro que no es competente en cuanto al fondo del asunto, su
efecto se circunscribe al territorio de ese Estado miembro. Por el contrario, la medida cautelar
dictada por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del asunto podrá —si cumple los
requisitos que ha ido imponiendo el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia—, ser reconocida y
ejecutada en otro Estado miembro en virtud del cauce previsto en el Capítulo III del mismo.
Sin perjuicio de lo que al respecto se diga en el tema correspondiente (Tema V, una medida cautelar dictada en un
Estado no miembro de la UE (supuesto extra-UE) sólo será susceptible de reconocimiento y ejecución en España
cuando su denegación suponga una vulneración de la tutela judicial efectiva, y siempre que se hubieran adoptado
previa audiencia de la parte contraria (art. 41.4 Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil —LCJI—
).

También como instrumento cautelar “de aplicación alternativa a las medidas cautelares previstas
en el Derecho nacional” (art. 1.2) y al Reglamento Bruselas I refundido, el Reglamento (UE) núm.
655/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014 por el que se establece
el procedimiento relativo a la orden europea de retención de cuentas a fin de simplificar el cobro
transfronterizo de deudas en materia civil y mercantil —en adelante, Orden europea de retención
de cuentas (OERC)— permite al acreedor obtener una OERC para evitar que el deudor pueda
retirar o transferir fondos depositados en una cuenta bancaria mantenida en un Estado miembro.
El Reglamento en cuestión sólo puede aplicarse a deudas pecuniarias en materia civil y mercantil
y en asuntos transfronterizos (asunto transfronterizo es aquel en el que la cuenta o cuentas
bancarias se mantienen en un Estado miembro que no sea ni el Estado miembro del órgano
jurisdiccional ante el que se solicite la orden, ni el Estado miembro del domicilio del acreedor).
La OERC puede solicitarse en cualquier momento; esto es: antes de incoar el procedimiento
contra el deudor sobre el fondo del asunto; mientras se incoa el procedimiento; y después de que
se haya obtenido sentencia, transacción o documento público con fuerza ejecutiva. A este
respecto, son competentes para dictar una OERC antes de incoar un procedimiento los tribunales
que, en aplicación de las normas de competencia (Reglamento Bruselas I refundido), sean
competentes para conocer del fondo (art. 6). Dicho procedimiento es inaudita parte: al deudor ni
se le notifica la solicitud de OERC, ni se le oye antes de dictarla. La solicitud se hace, en cualquier
caso, mediante un formulario estandarizado (art. 8). Como medida cautelar que es, para dictar una
OERC los tribunales tienen que apreciar que concurre tanto una apariencia de buen derecho
(fumus bonis iuris) como un peligro por la mora procesal (periculum in mora). Por ello, el
acreedor debe presentar pruebas suficientes para convencer al juez de la urgencia y riesgo

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
existentes (art. 7). Deberá, además, prestar caución suficiente para garantizar la indemnización de
cualquier daño que se le pueda ocasionar al deudor. Constatados estos extremos, el órgano
jurisdiccional adoptará su resolución mediante procedimiento escrito (art. 9). Dictada la OERC
con arreglo al Reglamento, se reconocerá en los Estados miembros sin necesidad de
procedimiento alguno. También tendrá fuerza ejecutiva sin necesidad de declaración de fuerza
ejecutiva (art. 22). Por fin, la OERC se ejecutará con arreglo a los procedimientos aplicables a la
Página | 58
ejecución de órdenes nacionales equivalentes en el Estado miembro de ejecución.
Por fin, en el contexto extra europeo (medidas otorgadas en terceros Estados) debe destacarse que
su reconocimiento/ejecución en España solo es posible con carácter excepcional. Así, el artículo
41.3 LCJI establece que únicamente podrá solicitarse el reconocimiento y ejecución de aquellas
medidas cautelares adoptadas previa audiencia de la parte contraria. Además, se condiciona el
reconocimiento de las mismas al hecho de que su denegación suponga una vulneración de la tutela
judicial efectiva.

X. CUESTIONES RELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE

COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL
1. Litispendencia y conexidad
a. Se produce una situación de litispendencia internacional cuando se formulan demandas con el
mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos
Estados. La litispendencia internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o más
Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos
jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados en el R. Bruselas I refundi-
do (arts. 29, 31, 32 y 33). En el ordenamiento jurídico interno, la litispendencia internacional está
regulada en el artículo 39 LCJI.
La regulación de la litispendencia intra europea (cuando el supuesto se plantea ante los tribunales
de dos Estados miembros) parte del principio de prioridad temporal. En su virtud, el tribunal ante
el que se formule la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se
pronuncie sobre su competencia el tribunal ante el que se interpuso la primera (art. 29).
En reiterada jurisprudencia, el TJUE ha establecido que, para alcanzar los objetivos de las normas que regulan la
litispendencia (reducir al máximo la posibilidad de procedimientos paralelos y evitar que se dicten resoluciones
inconciliables), debe hacerse una interpretación autónoma y amplia de los preceptos que la regulan. Así, estos pre-
ceptos serán de aplicación cuando las partes en los asuntos pendientes sean las mismas y las demandas tengan el
mismo objeto y la misma causa. No son necesarios requisitos adicionales.

Respecto del momento temporal que debe tomarse como referencia para entender que puede producirse una situación
de litispendencia, el TJUE ha establecido que, salvo en el supuesto en que el tribunal ante el que se presentó la segunda
demanda disponga de competencia exclusiva en virtud del Reglamento, deberá considerarse que el tribunal ante el
que se presentó la primera demanda se ha declarado competente cuando no haya declinado su competencia con
anterioridad a la actuación procesal que el Derecho procesal nacional considere como el primer medio de defensa
sobre el fondo invocado ante ese tribunal (STJUE, 27.2.2014, Cartier, C-1/13). Del mismo modo, se entiende que una
demanda ha sido efectivamente formulada cuando se ha presentado una denuncia con personación como actor civil
ante un juez de instrucción, aunque no se haya completado todavía la fase de instrucción del asunto controvertido
(STJUE, 22.10.2015, Aertssen, C-523/14).

Esta regla de prioridad temporal encuentra una excepción en aquellos supuestos en los que exista
una cláusula de sumisión a tribunales. En efecto, si se presenta una demanda ante un tribunal de
un Estado miembro que tenga competencia exclusiva en virtud de una cláusula de sumisión,
cualquier tribunal de otro Estado miembro suspenderá el procedimiento hasta que el tribunal ante
el que se presentó la demanda en virtud de la cláusula se declare incompetente. Si, por el contrario,
este último tribunal se declara competente, los tribunales de los demás Estados miembros deberán
abstenerse en favor de aquél (art. 31).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La regulación de la litispendencia entre tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros
Estados (“extra europea”) prevista en el R. Bruselas I refundido no se basa en el principio de
prioridad temporal. Se basa, antes bien, en criterios —ponderables por el juez— que toman en
consideración el hecho de que las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y
ejecutadas en el Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena
administración de justicia. Se trata, por tanto, de una regulación que permite al juez cierto margen
Página | 59
de apreciación: a la luz de esas circunstancias, el juez podrá suspender el procedimiento. Este
régimen de litispendencia “extra europea” sólo es aplicable en la medida en que el tribunal del
Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del foro general o de los foros
especiales por razón de la materia. No opera, por tanto, cuando el tribunal del Estado miembro es
competente en virtud de un foro exclusivo o de un foro de protección (art. 33).
Por fin, cuando las normas de litispendencia internacional del R. Bruselas I refundido no sean
aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto de otra norma convencional o
reglamento europeo, será aplicable el artículo 39 LCJI. Este precepto concede al juez capacidad
para decidir (carácter facultativo) sobre la suspensión del procedimiento; de tal forma que éste
podrá o no suspender el procedimiento si en el supuesto concurren una serie de requisitos: (i) que
la competencia del órgano jurisdiccional extranjero obedezca a una conexión razonable con el
litigio; (ii) que sea previsible que el órgano jurisdiccional extranjero dicte una resolución
susceptible de ser reconocida en España; y, (iii) que el órgano jurisdiccional español considere
necesaria la suspensión del procedimiento en aras a la buena administración de justicia. Con todo,
el juez español podrá acordar la continuación del proceso en cualquier momento, a instancia de
parte y previo informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran alguna de las siguientes
circunstancias: (i) que el tribunal extranjero se hubiere declarado incompetente, o si, requerido
por cualquiera de las partes, no se hubiera pronunciado sobre su propia competencia; (ii) que el
proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o haya sido sobreseído; (iii)
que se estime poco probable que el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya
en un tiempo razonable; (iv) que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena
administración de justicia; y (v) que se entienda que la sentencia definitiva que eventualmente
pueda llegar a dictarse no será susceptible de ser reconocida y, en su caso, ejecutada en España.
b. Se produce una situación de conexidad internacional cuando existe una vinculación estrecha
entre dos litigios pendientes, de tal modo que, al estar las demandas que originan ambos litigios
vinculadas entre sí por una relación estrecha, sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo
tiempo, a fin de evitar resoluciones que pudieran ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados
separadamente. La conexidad internacional puede darse entre órganos jurisdiccionales de dos o
más Estados miembros de la UE o entre órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y órganos
jurisdiccionales de un tercer Estado. Ambos supuestos están regulados en el R. Bruselas I
refundido (arts. 30 y 34). En el ordenamiento jurídico interno, la conexidad internacional está
regulada en el artículo 40 LCJI.
En el ámbito de la conexidad “europea”, el tribunal ante el que se haya presentado la demanda
posterior podrá suspender el procedimiento. De igual modo, cuando la demanda presentada en
primer lugar esté pendiente en primera instancia, cualquier otro órgano jurisdiccional podrá, a
instancia de una de las partes, declinar su competencia. No obstante, esta opción exige que el
tribunal ante el que se haya presentado la primera demanda sea competente para conocer de las
demandas de que se trate y de que su ley permita la acumulación. Además, a los efectos de la
aplicación de esta regla, las demandas se considerarán conexas cuando estén vinculadas entre sí
por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de
evitar resoluciones que podrían ser contradictorias si los asuntos fueran juzgados separadamente
(art. 30).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La regulación de la conexidad entre tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros
Estados se basa en los mismos criterios en los que se basa la regulación de la litispendencia entre
tribunales de Estados miembros y tribunales de terceros Estados; esto es, toma en consideración
el hecho de que las resoluciones de un tercer Estado puedan ser reconocidas y ejecutadas en el
Estado miembro de que se trate con arreglo a su legislación nacional y a la buena administración
de justicia. Además, este régimen de conexidad sólo es aplicable en la medida en que el tribunal
Página | 60
del Estado miembro se haya declarado competente en aplicación del foro general o de los foros
especiales por razón de la materia. Tampoco opera, por tanto, cuando el tribunal del Estado
miembro es competente en virtud de un foro exclusivo o de un foro de protección (art. 34).
Por fin, cuando las normas de conexidad internacional del R. Bruselas I refundido no sean
aplicables (por razón de la materia, por ejemplo), en defecto de otra norma convencional o
reglamento europeo, será aplicable el artículo 40 LCJI. Esta norma se inspira profundamente en
la norma correspondiente del Reglamento citado. En consecuencia, el artículo 40 LCJI parte de
la misma premisa para ser aplicado: la existencia de demandas vinculadas entre sí por una relación
tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones
inconciliables. Del mismo modo que ocurre en el ámbito de la litispendencia, la apreciación de la
conexidad faculta —no obliga— al juez español a suspender el procedimiento iniciado si en el
supuesto concurren una serie de requisitos: (i) que sea conveniente oír y resolver conjuntamente
las demandas conexas para evitar el riesgo de resoluciones inconciliables; (ii) que sea previsible
que el órgano jurisdiccional del Estado extranjero dicte una resolución susceptible de ser
reconocida en España; y, (iii) que el órgano jurisdiccional español considere necesaria la
suspensión del procedimiento en aras a la buena administración de justicia. No obstante también,
el juez español podrá continuar con el proceso en cualquier momento, a instancia de parte y previo
informe del Ministerio Fiscal, cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: (i) que
se considere que no existe riesgo de resoluciones contradictorias; (ii) que el proceso ante el órgano
jurisdiccional del otro Estado sea suspendido o concluido; (iii) que se estime poco probable que
el proceso ante el órgano jurisdiccional del otro Estado concluya en un tiempo razonable; y, (iv)
que se considere necesaria la continuación del proceso para la buena administración de justicia.
2. Control de la competencia judicial internacional
Con objeto de proteger la eficacia de los foros exclusivos de competencia judicial internacional,
el R. Bruselas I refundido impone a los tribunales de los Estados miembros la obligación de
declararse de oficio incompetentes si se suscita ante ellos, a título principal, un litigio para el que
los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro son exclusivamente competentes (art. 27).
Del mismo modo, y con el fin de proteger los derechos de defensa del demandado, el Reglamento
establece (art. 28) que cuando una persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada
ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional estará obligado
a suspender el procedimiento en tanto no se acredite que el demandado ha podido recibir el escrito
de demanda o documento equivalente para defenderse. A partir de aquí, si el demandado no
comparece, el órgano jurisdiccional verificará de oficio su competencia según los foros (general,
especial por razón de la materia…) previstos en el Reglamento. De tal modo que, si no puede
justificar su competencia en aplicación de estos foros, se declarará —también de oficio—
incompetente. Si por el contrario, el demandado comparece, el control de la competencia judicial
internacional recae sobre la actuación del mismo demandado. De tal modo que, si no la impugna,
el órgano jurisdiccional se declarará competente (supuesto de sumisión tácita).
Cuando el Reglamento europeo no sea de aplicación, el control de la competencia judicial
internacional se lleva a cabo en virtud de los previsto en los artículos 36, 38 y 39 LEC 2000. Así,
el control de oficio de la competencia judicial internacional se prevé en tres supuestos (art. 36 en
relación con el art. 38): (i) cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
sujetos o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución, conforme a las normas
de Derecho internacional público; (ii) cuando en virtud de texto internacional en el que España
sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado;
y, (iii) cuando no comparezca el demandado y la competencia judicial internacional de los
tribunales españoles se funde, únicamente, en la sumisión tácita de las partes. Si, por el contrario,
el demandado comparece, será él quien deba denunciar mediante declinatoria la falta de
Página | 61
competencia judicial internacional del tribunal español (art. 39).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 5
PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO Y
ASISTENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Página | 62
I. INTRODUCCIÓN
En los supuestos de tráfico jurídico externo, una vez establecida la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles para entrar a conocer sobre el fondo del asunto, se inicia
ante los mismos un procedimiento con una particularidad concreta, cual es que una de las partes
—o incluso ambas— sean nacionales de un Estado extranjero o tengan su residencia habitual o
domicilio en un Estado extranjero. Tan particulares circunstancias plantean, en perspectiva de
Derecho internacional privado, una serie de cuestiones concretas. Entre las más importantes
pueden enumerarse las siguientes: (i) la concreción de la ley que regula la capacidad procesal de
las partes; (ii) la concreción de la norma a cuya luz deben realizarse las notificaciones a un
demandado en el extranjero; y, (iii) la concreción de la norma a cuya luz deben practicarse pruebas
en el extranjero.
El estudio de cada una de estas cuestiones constituye el objeto fundamental de este tema y, por
consiguiente, a cada una de ellas dedicamos un epígrafe en particular. Sin embargo, con carácter
previo debemos fijar brevemente la atención en las bases teóricas que configuran o están en el
origen del régimen normativo del proceso civil con elemento extranjero: las garantías
constitucionales, la regla lex fori regit processum y las normas que están en el origen de la
cooperación jurídica internacional.

II. BASES DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO

1. Garantías constitucionales
Tal y como establece el artículo 13.1 CE, los extranjeros gozan en España de las libertades
públicas que garantiza el Título I CE (De los deberes y derechos fundamentales) en los términos
que establezcan los tratados y la ley. Por su parte, el TC ha reconocido desde muy temprano el
derecho fundamental de españoles y extranjeros a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (STC 99/1985, de 30 de
septiembre).
Por lo que respecta al derecho de acceso a la jurisdicción de los extranjeros, ya sea como
demandantes o demandados, el punto de partida lo constituye el artículo 24 CE, en cuya virtud
se parte de la cláusula general de prohibición de la indefensión (apartado 1) y se enumeran los
derechos de carácter procesal aplicables tanto a nacionales españoles como extranjeros. Dichos
derechos son los siguientes:
(i) derecho a ser juzgado por un juez imparcial y legalmente predeterminado;
(ii) derecho a que se comunique al demandado, en tiempo y forma, la apertura del proceso y la
demanda, para no producirle indefensión;
(iii) derecho a la defensa y asistencia letrada;
(iv) derecho a un proceso con todas las garantías y plena “igualdad de armas” entre demandante
y demandado;
(v) derecho de defensa y a la asistencia letrada;

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(vi) derecho a un proceso sin dilaciones indebidas;
(vii) derecho a una resolución judicial congruente con las pretensiones de las partes,
suficientemente motivada y fundada en Derecho; y,
(viii) derecho a los recursos legalmente previstos contra las resoluciones judiciales.
Y por lo que respecta a la aplicación de los instrumentos procesales europeos, el TC ha reconocido Página | 63
una “doble filiación de los derechos de audiencia y de defensa” de tal forma que, cuando al
supuesto concreto le sea de aplicación un reglamento procesal europeo —como el Reglamento
Bruselas I refundido o cualquier otro de los que vamos a estudiar en estas Lecciones—, el órgano
jurisdiccional no solo actúa como garante del artículo 24.1 CE, también actúa como garante del
artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE). En
consecuencia, no basta con que el juzgador constate que en el supuesto controvertido se cumplen
los requisitos que, en interpretación del TC, exige el artículo 24 CE; también debe constatar que
se cumplen con los requisitos que, en interpretación del TJUE, exige el artículo 47 CDFUE (STC,
26/2020 de 24 de febrero).
Esta afirmación es de importancia capital en la práctica. Así, por ejemplo, cuando el demandado resida en el
extranjero, es posible —dependiendo del tipo de pleito— que el plazo de 20 días para contestar a la demanda que
prevé la LEC constituya, en el contexto de aplicación de un reglamento europeo, un plazo insuficiente a la luz del
artículo 47 CDFUE.

2. La regla lex fori regit processum

Con independencia de que el proceso que se sustancie ante los tribunales españoles reúna un
factor de internacionalidad relevante (ad ex. domicilio de una de las partes en el extranjero;
aplicación al fondo de la controversia de un derecho extranjero), la regulación del mismo proceso
se rige, en principio, por la norma procesal española; es decir, los tribunales españoles aplican el
Derecho procesal español para regular el proceso con elemento extranjero. Esta regla,
ampliamente aceptada a nivel comparado, está prevista en el artículo 3 de la LEC.
Artículo 3 LEC: Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios internacionales, los procesos
civiles que se sigan en territorio nacional se regirán únicamente por las normas procesales españolas.

Existen, sin embargo, excepciones a la aplicación de esta regla. Así, por ejemplo, el Reglamento
Bruselas I refundido regula determinados aspectos del procedimiento de reconocimiento y
ejecución de sentencias dictadas por tribunales miembros de la UE. En consecuencia, son las
disposiciones del Reglamento y no las disposiciones procesales españolas las que regulan dicho
procedimiento. Cuestión distinta, y compatible con lo anteriormente dicho, es que esas normas
procesales europeas se puedan complementar con normas procesales internas.
Para determinar qué debe calificarse como Derecho procesal (que rige el proceso) o qué debe
calificarse como Derecho material (que rige el fondo del asunto) habrá de estarse, en principio, al
Derecho español (art. 12.1 Cc): será, por tanto, con carácter general, el Derecho español el que
califique si la cuestión controvertida es materia procesal o materia sometida al Derecho material
o sustantivo. No obstante, también habrá de tenerse en cuenta en este supuesto la posible aplica-
ción de textos internacionales o reglamentos europeos.
Cuestiones típicas que regula el Derecho procesal del Estado cuyos tribunales conocen del asunto
(lex fori) son los presupuestos procesales; tipos de procedimientos que deben seguirse para cada
supuesto; formas de terminación del proceso y las costas procesales. La caducidad y prescripción,
por el contrario, se rigen por la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) —art. 12 Reglamento
Roma I—.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3. Cooperación jurídica internacional
Tanto el Derecho de la Unión Europea (UE) como nuestro Derecho interno regulan, en sus
distintas formas, la cooperación jurídica internacional en el ámbito del Derecho internacional
privado. La base jurídica de dicha regulación se encuentra, en el Derecho de la UE, en el artículo
81.1 del Tratado para el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y, en el Derecho interno
en el artículo 3 de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LCJI). Página | 64

Artículo 81.1 TFUE

La Unión desarrollará una cooperación judicial en asuntos civiles con repercusión transfronteriza, basada en el
reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y extrajudiciales. Esta cooperación podrá incluir la adopción de
medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros.

Artículo 3 LCJI. Principio general favorable de cooperación.

1. Las autoridades españolas cooperarán con las autoridades extranjeras en las materias objeto de esta ley conforme
a lo establecido en el artículo anterior.

2. Pese a no exigirse reciprocidad, el Gobierno podrá, mediante real decreto, establecer que las autoridades españolas
no cooperarán con las autoridades de un Estado extranjero cuando exista una denegación reiterada de cooperación o
prohibición legal de prestarla por las autoridades de dicho Estado.

3. En la interpretación y aplicación de la presente ley se procurará asegurar una tutela judicial internacionalmente
efectiva de los derechos e intereses legítimos de los particulares.

4. Todas las solicitudes de cooperación jurídica internacional se llevarán a cabo y ejecutarán sin dilación, de acuerdo
con los principios de flexibilidad y coordinación.

Por su parte, los artículos 276 LOPJ y 177.1 LEC sientan las bases de la cooperación judicial ad
extra (cuando el tribunal español solicita la cooperación a tribunales o autoridades extranjeras),
mientras que los artículos 277, 278 LOPJ y 177.2 LEC sientan las bases de la cooperación judicial
ad intra (cuando los tribunales extranjeros solicitan la cooperación a los tribunales españoles).
Un análisis conjunto de este marco normativo primario permite deducir que la cooperación
internacional se erige en un auténtico deber de nuestros tribunales, en tanto que manifestación de
la tutela judicial internacional. En consecuencia, las solicitudes de cooperación judicial
internacional solo podrán denegarse si concurren en el supuesto en concreto alguno de los motivos
previstos en la Ley, a saber: (i) cuando el objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea
contraria al orden público español; (ii) cuando la cooperación dimane de un proceso que sea de la
exclusiva competencia de la jurisdicción española; (iii) cuando el contenido del acto a realizar no
corresponda a las atribuciones propias de la autoridad judicial española requerida; (iv) cuando la
solicitud de cooperación no reúna el contenido y requisitos mínimos exigidos por la ley para su
tramitación; y, (v) cuando se constate que la cooperación es solicitada por autoridades extranjeras
que reiteradamente hayan denegado la cooperación a las autoridades españolas (arts. 14 LCJI y
278 LOPJ).
El sistema general de cooperación judicial internacional está regulado, con carácter general, en
los artículos 5 a 19 LCJI. Este régimen es de aplicación subsidiaria a los regímenes especiales
previstos en los distintos reglamentos europeos o convenios internacionales de los que España es
parte. Los regímenes especiales de mayor relevancia práctica son la notificación y la prueba
internacional (vid. los epígrafes siguientes). En consecuencia, solo cuando no sea de aplicación
un régimen especial (ya sea de notificación, prueba o información sobre derecho extranjero) se
aplicarán las disposiciones previstas en el Título primero de la LCJI (titulado, Régimen general
de cooperación jurídica internacional —arts. 5 a 19 LCJI—).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Los convenios internacionales. España ha ratificado un amplio número de convenios internacionales —tanto
multilaterales como bilaterales— en materia de cooperación jurídica internacional. En los epígrafes siguientes o en
los temas correspondientes iremos haciendo sucesiva alusión a los textos más relevantes, sin insistir en la posible
aplicación de los convenios bilaterales (Gran Bretaña, Italia, Checoslovaquia —sucesores República Checa y
Eslovaquia—, Brasil, China, Bulgaria, URSS —sucesora, Rusia—, Marruecos, Portugal, Uruguay, Tailandia, Túnez,
República Dominicana, Argelia y Mauritania). Como regla general, cuando al supuesto controvertido puedan serle de
aplicación dos convenios simultáneamente (multilateral o bilateral), el demandante de la cooperación podrá optar
entre uno u otro atendiendo a sus intereses, siguiendo lo que el TS ha denominado la “regla de eficacia máxima”. Página | 65

El régimen general de cooperación se aplica a los actos de cooperación jurídica internacional y,

en particular, a los actos de comunicación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales,
tales como notificaciones, citaciones y requerimientos, así como a las comisiones rogatorias que
tengan por objeto los actos relativos a la obtención y práctica de pruebas (art. 5 LCJI).
La transmisión de las solicitudes de cooperación se puede hacer por cuatro vías distintas: (i) por
la vía consular o diplomática; (ii) a través de las autoridades centrales, (iii) directamente entre los
órganos jurisdiccionales; o, (iv) por conducto notarial si es compatible con la naturaleza del acto
de cooperación (art. 9 LCJI).
La autoridad central española en materia de cooperación jurídica internacional en materia civil
es el Ministerio de Justicia (art. 7 LCJI). Entre las funciones de la esta autoridad central están: (i)
prestar auxilio y colaboración que las autoridades judiciales requieran en materia de cooperación;
(ii) garantizar la correcta tramitación de las solicitudes de cooperación; (iii) promover el uso de
redes internas e internacionales de cooperación; (iv) proporcionar información sobre Derecho
español cuando proceda; (v) solventar las dificultades que puedan suscitarse en el cumplimento
de las solicitudes de cooperación; (vi) colaborar con las autoridades centrales de otros Estados; y,
(vii) verificar la adecuación de contenido e idioma de la solicitudes de cooperación (art. 8 LCJI).
Las solicitudes de cooperación que se emitan conforme a cualquiera de las vías enumeradas
deberán especificar: (i) la autoridad requirente y, en su caso, la autoridad requerida; (ii) nombre
y dirección de las partes y, en su caso, de sus representantes legales; (iii) nombre y dirección de
la persona a quien se refiera la diligencia y cuantos datos adicionales de identificación fueren
conocidos; (iv) el proceso judicial, su objeto y una sucinta exposición de los hechos; y, (v) una
descripción detallada de la diligencia solicitada y de las resoluciones en que se fundamente (art.
10 LCJI).
Tanto las solicitudes de cooperación que se dirijan a una autoridad extranjera como sus
documentos adjuntos deberán acompañarse de una traducción a una lengua oficial del Estado
requerido. Y tanto las solicitudes que se dirijan a una autoridad española como sus documentos
adjuntos deberán acompañarse de una traducción privada al castellano o, en su caso, a la lengua
oficial de la Comunidad Autónoma de que se trate (arts. 11 LCJI y 144 LEC).
Por fin, por lo que respecta a la tramitación de las solicitudes de cooperación, debe distinguirse
entre el trámite a seguir cuando sean las autoridades españolas las que soliciten la cooperación y
el trámite a seguir cuando sean las autoridades extranjeras las que soliciten la cooperación ante
las autoridades españolas.
Las solicitudes de cooperación acordadas por autoridades españolas para tramitar ante autoridad
extranjera (cooperación ad extra) se enviarán mediante oficio a la autoridad central española para
que las tramite a las autoridades competentes del Estado requerido, bien por vía diplomática o
consular, bien a través de la autoridad central de dicho Estado si existiere y a ello no se opusiere
su legislación. No obstante, lo anterior, la remisión directa por las autoridades españolas a las
autoridades competentes del Estado requerido será posible si en la legislación del Estado
requerido tal forma de remisión estuviera prevista.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por su parte, las solicitudes de cooperación acordadas por autoridades extranjeras (cooperación
ad intra) se transmitirán a la autoridad central española, que, a su vez, las remitirá a las autoridades
españolas competentes para su ejecución.

III. LAS PARTES: CAPACIDAD, LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

JUSTICIA GRATUITA
Página | 66
1. Capacidad
La concreción de quién puede ser parte ante los tribunales civiles españoles se rige por la lex fori
y, en concreto, por el artículo 6 LEC. En su virtud, podrán ser parte en el proceso: las personas
físicas; el concebido no nacido para los efectos que le sean favorables; las personas jurídicas; las
masas patrimoniales; las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad
para ser parte; el Ministerio Fiscal; y los grupos de consumidores. También las entidades que, sin
haber cumplido los requisitos legales para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por
pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado.
Por el contrario, la capacidad procesal de las partes se rige por su ley personal (ley nacional),
pues el artículo 7.1 LEC establece que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno
ejercicio de sus derechos civiles. En efecto, esta vinculación de la capacidad procesal de las partes
con sus derechos civiles supone tanto como una remisión a la capacidad de obrar. Y la capacidad
de obrar de los nacionales extranjeros se rige, por su parte, por su ley personal (ley nacional). Lo
anterior, tanto para las personas físicas (art. 9.1 Cc) como para las personas jurídicas (art. 9.11
Cc).
2. Legitimación
Distinta a la capacidad, que constituye un presupuesto del derecho al proceso en general, la
legitimación es un elemento necesario para tener derecho a una tutela judicial concreta —un
presupuesto de la acción—. En perspectiva del proceso civil con elemento extranjero, se estima
que la ley que determina quién está o no legitimado para ejercer una acción concreta es la lex
causae (ley aplicable al fondo del asunto) y no la lex fori (ley procesal del tribunal que conoce).
Ello es así porque el artículo 10.1 LEC considera partes legítimas a quienes comparezcan y actúen
en juicio como titulares de una relación jurídica (material); es decir, considera partes legítimas
quienes sean titulares del derecho discutido en el fondo del asunto. Esa vinculación de la
legitimación con la titularidad del derecho discutido en el fondo constituye la razón por la que se
estima que la lex causae debe regir la legitimación.
El tratamiento procesal de la legitimación, por el contrario, se rige por la lex fori (ley procesal
del tribunal que conoce). Y así, por ejemplo, en caso de que se tramite la controversia ante un
tribunal español, será la ley procesal española la que determine, entre otras cosas, la necesidad o
no de acreditar tal legitimación.
3. Representación procesal y defensa
Las cuestiones relativas a la representación y defensa se rigen, en principio, por la lex fori. No
obstante, en este contexto —al igual que en el contexto de la cooperación— deben tenerse en
cuenta las posibles excepciones que o bien prevea el Derecho de la UE o bien reconozca la
jurisprudencia del TJUE en interpretación del Derecho de la UE. De hecho, la jurisprudencia del
TJUE ha reconocido en su jurisprudencia formas de representación distintas a las previstas en el
ordenamiento procesal del foro.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La representación limitada (I. QUINTANA AGUIRRE): Supone una clara excepción a la aplicación de la regla de la
lex fori. En efecto, aunque la LEC no lo prevea expresamente, el TJUE ha aceptado la representación limitada del
demandado extranjero para denunciar defectos o vicios en la notificación o la falta de competencia judicial internacio-
nal de los tribunales (sentencias TJUE de 14.10.2004, C-39/02, Maersk y de 16.9.2015, C-519/13, Alpha Bank). En
consecuencia, en el contexto de la litigación europea, el demandado con residencia en el extranjero puede comparecer
ante los tribunales españoles de forma limitada a los solos efectos de impugnar vicios en la notificación o la falta de
competencia judicial internacional de los mismos (Auto JM núm. 7 de Barcelona, 29.5.2019). Esta forma limitada de
comparecer supone, a su vez, que el procurador del demandado con domicilio en el extranjero —que consecuentemente Página | 67
tendrá un poder limitado ex artículo 25 LEC— no puede representar al demandado en cualquier acto procesal que no
sea alguno para los cuales está expresa y limitadamente autorizado.

En consecuencia, excepción hecha de las especialidades que imponga el Derecho europeo y la

jurisprudencia del TJUE, la representación procesal y la defensa técnica en el proceso civil con
elemento extranjero se rigen por lo previsto en los artículos 25 a 35 LEC. Este conjunto de normas
establecen, con carácter general, que la actuación procesal de las partes se realice necesariamente
mediante la representación de procurador de los tribunales y defensa del abogado.
Como es sabido, la representación procesal requiere de un mandato de representación expreso:
el poder para pleitos. Dicho poder debe otorgarse o bien ante notario o bien mediante
apoderamiento apud acta (arts. 24 y 25 LEC). Cuando el poderdante es extranjero, la capacidad
para otorgarlo se rige por su ley nacional (art. 9.1 Cc). Por otro lado, son concebibles dos vías
para otorgar poder en el extranjero: bien ante autoridad consular española, bien ante notario
extranjero. La validez del poder en España emitido por esta segunda vía queda condicionada a
que el notario extranjero que lo otorgue cumpla funciones equivalentes a las del notario español
(notariado latino) y tenga una formación y función (dación en fe) también equivalentes a la del
notario español (entre otras, Resolución DGRN de 18.12.2018; BOE núm. 24, 28.1.2019). Por fin,
el poder así otorgado debe cumplir con los requisitos formales que exige el artículo 323 LEC:
básicamente, que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país
donde se hayan otorgado; y, que el documento contenga legalización o apostilla y demás
requisitos para su autenticidad.
4. Justicia gratuita
La justicia gratuita está regulada en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita,
modificada por Ley 16/2005, de 18 de julio, para regular las especialidades de los litigios
transfronterizos civiles y mercantiles en la UE. Esta última Ley tiene por objeto, sobre todo,
transponer la Directiva 2003/8/CE del Consejo, de 27 de enero de 2003, destinada a mejorar el
acceso a la justicia en los litigios transfronterizos mediante el establecimiento de reglas mínimas
comunes relativas a la justicia gratuita. En el proceso civil con elemento extranjero, la Ley
16/2005 será de aplicación en defecto de convenio internacional. Por fin, la citada Ley de
Asistencia Jurídica Gratuita se desarrolla en un Reglamento específico (véase el Real Decreto
141/2021, de 9 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de asistencia jurídica gratuita).
Con carácter general, la asistencia jurídica gratuita comprende las siguientes prestaciones (art. 6):
(i) asesoramiento y orientación gratuitos previos al proceso; (ii) defensa y representación gratuitas
por abogado y procurador en el procedimiento judicial; (iii) inserción gratuita de anuncios o
edictos, en el curso del proceso, que preceptivamente deban publicarse en periódicos oficiales;
(iv) exención del pago de tasas judiciales, así como del pago de depósitos necesarios para la
interposición de recursos; (v) asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico
adscrito a los órganos jurisdiccionales; (vi) obtención gratuita de copias, testimonios,
instrumentos y actas notariales; (vii) reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que
correspondan por el otorgamiento de escrituras públicas y por la obtención de copias y testimonios
notariales cuando tengan relación directa con el proceso y sean requeridos por el órgano judicial
en el curso del mismo; y, (viii) reducción del 80 por 100 de los derechos arancelarios que

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
correspondan por la obtención de notas, certificaciones, anotaciones, asientos e inscripciones en
los Registros de la Propiedad y Mercantil, cuando tengan relación directa con el proceso y sean
requeridos por el órgano judicial en el curso del mismo.
Pues bien, la asistencia jurídica gratuita al amparo de la citada Ley es extensiva a los litigios
transfronterizos de la UE, teniendo tal condición el litigio en el que la parte que solicita la
asistencia jurídica gratuita resida habitualmente o esté domiciliada en un Estado miembro de la Página | 68
UE distinto de aquel otro donde se halle el tribunal que conozca o vaya a conocer del asunto. En
estos supuestos, el contenido material del derecho alcanza, además de las prestaciones arriba
citadas, las siguientes: (i) servicios de interpretación; (ii) traducción de documentos; y, (iii) gastos
de desplazamiento (art. 50).
Por fin, la solicitud del derecho de asistencia jurídica gratuita que provenga de otro Estado
miembro de la UE debe presentarse ante el Colegio de Abogados del lugar donde se halle el
tribunal que haya de conocer del proceso principal. Repárese, en efecto, que los Colegios de
Abogados actúan como autoridades expedidoras y receptoras de estas solicitudes (art. 48).
En interpretación de la citada Directiva 2008/3/CE a la luz del artículo 47 de la Carta, el TJUE ha establecido que no
excluye que pueda ser invocada por personas jurídicas y que la asistencia concedida en aplicación de este principio
pueda incluir, en particular, la dispensa del pago anticipado de las costas del procedimiento y/o de la asistencia
letrada. Corresponde a este respecto al juez nacional comprobar si los requisitos para la concesión de la asistencia
jurídica gratuita constituyen una limitación del derecho de acceso a los tribunales que pueda afectar a la propia
esencia de este derecho, si persiguen un fin legítimo y si existe una relación razonable de proporcionalidad entre los
medios empleados y el fin perseguido. Al realizar esta apreciación, el juez nacional puede tomar en consideración el
objeto del litigio, la existencia de posibilidades razonables de que el demandante salga vencedor del proceso, la
importancia que para éste tiene el objeto del proceso, la complejidad del Derecho y del procedimiento, así como la
capacidad del demandante de defender eficazmente su causa. Para valorar la proporcionalidad, el juez nacional puede
también tener en cuenta el importe de las costas de procedimiento que deben abonarse por anticipado y si éstas pueden
representar o no un obstáculo insuperable al acceso a la justicia. Por lo que respecta más concretamente a las personas
jurídicas, el juez nacional puede tomar en consideración la situación de las mismas. De este modo, puede tener en
cuenta, en particular, la forma de la persona jurídica en cuestión y si ésta tiene o no ánimo de lucro, los recursos
económicos de sus socios o accionistas y la posibilidad de éstos de conseguir las cantidades necesarias para ejercitar
la acción (STJUE, 22.12.2010, C-279/09, DEB).

IV. LA NOTIFICACIÓN INTERNACIONAL

Elemento clave en todo procedimiento judicial y también en todo procedimiento civil con
elemento extranjero es el relativo a la notificación. La notificación —también la notificación
internacional— es el cauce a partir del cual el demandado conoce de la existencia de un proceso
judicial abierto contra él. En virtud de la misma, al demandado se le abre la posibilidad de
intervenir en el proceso, ser oído y ejercer en él la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
De ahí que la notificación pueda considerarse piedra angular del proceso con las debidas garantías.
En interpretación de las garantías que la notificación protege, el TC ha sido particularmente
estricto, precisando que los órganos judiciales no solo tienen el deber de velar por la correcta
ejecución de los actos de comunicación procesal, sino también el de asegurarse de que dichos
actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Lo cual comporta, a
su vez, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados.
Esta férrea doctrina se mantiene también en aquellos supuestos en los que el domicilio del
demandado se encuentre en el extranjero, pues el TC ha otorgado el amparo en aquellos supuestos
en los que el órgano judicial no practicó el emplazamiento de aquél en el domicilio situado en el
extranjero, como en aquellos otros en los que el demandado había sido emplazado por edictos,
sin haber agotado previamente el uso de los instrumentos de búsqueda que el órgano judicial tiene
a su alcance. Y en este sentido, el TC ha insistido expresamente en la necesidad de aplicar los

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
mecanismos de cooperación judicial previstos en el reglamento europeo de notificación (STC
50/2017, de 8 de mayo).
Partiendo entonces de la relevancia fundamental que para el respeto de las garantías
constitucionales tiene la notificación correctamente librada, procede ahora analizar los
instrumentos internacionales que la regulan, así como las disposiciones del Derecho interno que
son de aplicación en defecto de norma europea o internacional. Página | 69

Los instrumentos internacionales más relevantes son, fundamentalmente, dos: el Reglamento

(UE) 2020/1784 del PE y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la notificación y
traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
mercantil (“notificación y traslado de documentos”) (versión refundida) (en adelante, el
Reglamento de notificaciones) y el Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero
de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 15
de noviembre de 1965 (en adelante, CLH 1965-Notificación). El primero de ellos es de aplicación
restringida al espacio judicial europeo; es decir, entre Estados miembros de la UE. El segundo es
de aplicación entre terceros Estados que lo hayan ratificado. En defecto de aplicación del
Reglamento o cualquier convenio internacional serán de aplicación las disposiciones de la LCJI
(artículos 20-27).
1. La notificación entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de notificaciones
El Reglamento de notificaciones se aplica en materia civil y mercantil cuando un documento
judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o
trasladado en este último. El Reglamento es de aplicación obligatoria cuando haya de realizarse
una notificación en un Estado miembro y prevalece, además, sobre Convenios internacionales
que regulen la misma materia. Únicos dos supuestos en los que el Reglamento no es de aplicación
son: (i) aquél en el que el domicilio de la persona a la que haya de notificarse el documento sea
desconocido; y, (ii) aquél en el que la parte a la que deba notificarse en un Estado miembro distinto
al Estado donde se sustancie el procedimiento haya designado o deba tener un representante
autorizado en este último Estado.
Concepto de documento extrajudicial: El TJUE ha establecido que, para reforzar el buen funcionamiento del mercado
interior, procede interpretar el concepto de “documento extrajudicial” en sentido amplio. En consecuencia, el texto
es de aplicación para notificar tanto documentos que emanan de una autoridad pública o de un funcionario público
como documentos privados que tengan una importancia específica en el ordenamiento jurídico del que se trate (STJUE,
11.11.2015, C-223/14, Tecom). Asumiendo esta interpretación del TJUE, los considerandos del Reglamento (posterior
en el tiempo) establecen: “por los términos «documentos extrajudiciales» deben entenderse los documentos que han
sido elaborados o certificados por una autoridad pública o funcionario, y otros documentos cuya transmisión formal
a un destinatario que resida en otro Estado miembro sea necesaria a efectos de ejercer, probar o preservar un derecho
o una acción civil o mercantil. Por los términos «documentos extrajudiciales» no deben entenderse los documentos
expedidos por las autoridades administrativas a efectos de procedimientos administrativos”.

Domicilio desconocido: A este respecto, los considerandos del Reglamento matizan el alcance de tal exclusión,
puntualizando lo siguiente: “Cuando un destinatario carezca de dirección conocida a los efectos de notificación o
traslado en el Estado miembro del foro, pero sí haya designado una o varias direcciones conocidas en uno o más
Estados miembros a los efectos de notificación o traslado, el documento debe transmitirse a dicho Estado miembro
para su notificación o traslado al amparo del presente Reglamento”.

Además, cuando se desconozca la dirección de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento en
otro Estado miembro, este último Estado miembro debe proporcionar asistencia para determinar la dirección de la
persona a notificar: a) designando autoridades a las que los organismos transmisores puedan dirigir solicitudes para
determinar la dirección de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento; b) permitiendo que
personas de otros Estados miembros presenten solicitudes de información, incluso por vía electrónica, sobre
direcciones de las personas a las que haya de notificarse o trasladarse el documento, bien directamente a registros
con información domiciliaria, bien a otras bases de datos de consulta pública mediante un formulario normalizado
disponible en el Portal Europeo de e-Justicia; o, c) proporcionando información detallada, a través del Portal Europeo

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de e-Justicia, sobre cómo encontrar las direcciones de las personas a las que haya de notificarse o trasladarse el
documento (art. 7).

Concepto de representante autorizado: Por representante autorizado puede entenderse, por ejemplo, al abogado de
la parte que tiene su domicilio en el Estado miembro distinto al Estado donde se sustancia el procedimiento. Sin
embargo, a diferencia de lo que estima algún Juzgado de lo Mercantil, no parece que puedan considerarse como tal a
las filiales que una multinacional con sede en otro Estado miembro tenga en el Estado en que se sustancie el
procedimiento. Por fin, el TJUE ha establecido con relación al sector de los seguros “que la designación por una Página | 70
empresa de seguros distintos del seguro de vida de un representante en el Estado miembro de acogida incluye también
la habilitación de ese representante para recibir un escrito de interposición en materia de indemnización por un
accidente de tráfico” (STJUE, 27.2.2020, C-25/19, Corporis).

El Reglamento contempla diferentes modos de notificación sin ninguna jerarquía entre ellos. Es
decir, pueden utilizarse indistintamente cualquiera de las vías previstas tanto para la notificación
de documentos judiciales como extrajudiciales (art. 21). Estas vías son:
(I) A través de organismos transmisores y organismos receptores designados por cada Estado
miembro (art. 3). La transmisión de documentos entre estos organismos podrá realizarse por
cualquier medio adecuado, siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme
al del documento expedido. Junto con los documentos a notificar, el órgano transmisor debe
adjuntar siempre un anexo en el idioma del Estado miembro requerido (Anexo I, conformado por
los Formularios A hasta L1) en el que se precisan, entre otras muchas cosas, los datos tanto de los
organismos transmisor y receptor como del requirente y destinatario. La solicitud se envía al
órgano receptor, quien informará al destinatario adjuntando siempre el Formulario L del Anexo I
en el que, básicamente, se le informa que puede negarse a recibir la notificación si la ha recibido
en un idioma que no entienda o no sea el idioma oficial del Estado requerido. Si el destinatario se
niega a aceptar el documento por no estar debidamente traducido, podrá subsanarse la
notificación.
Los documentos que deban ser objeto de notificación o traslado, solicitudes, certificaciones,
resguardos, fes públicas y comunicaciones efectuadas con arreglo a los formularios del anexo I
entre organismos transmisores y organismos receptores, entre dichos organismos y los órganos
centrales (infra), o entre los órganos centrales de los distintos Estados miembros, se transmitirán
a través de un sistema informático descentralizado. Este sistema estará operativo a partir de mayo
de 2025.
(II) Por medio de agentes diplomáticos o consulares (arts. 16 y 17). En virtud de estos
preceptos, cada Estado miembro podrá utilizar la vía diplomática o consular para transmitir
documentos judiciales con fines de notificación o traslado a los organismos receptores o a los
órganos centrales de otro Estado miembro. Del mismo modo, por medio de sus agentes diplomá-
ticos o funcionarios consulares podrá notificar o dar traslado de documentos judiciales a las
personas que residan en otro Estado miembro. No obstante, un Estado miembro podrá comunicar
a la Comisión que se opone a la notificación o el traslado en su territorio de documentos judiciales
dirigidos a personas, a menos que los documentos vayan a notificarse o trasladarse a nacionales
del Estado miembro de origen.
(III) Por medio de correo certificado (art. 18). Dicha notificación podrá hacerse directamente
al destinatario mediante carta certificada con acuse de recibo o equivalente.
(IV) Por notificación y traslado electrónico (art. 19). Esta notificación está supeditada a que la
persona a notificar haya prestado previamente consentimiento expreso a la utilización de medios
electrónicos a los efectos de notificar. En concreto, se podrá notificar o trasladar documentos
judiciales directamente a las personas con dirección conocida de traslado o notificación en otro
Estado miembro por cualquier medio electrónico de notificación o traslado disponible con arreglo
al Derecho del Estado miembro del foro, siempre que: (a) los documentos se envíen y se reciban

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
por medios electrónicos mediante servicios cualificados de entrega electrónica certificada; y —
cumulativamente— (b) el destinatario haya prestado previamente consentimiento expreso a la
utilización de medios electrónicos de notificación o traslado para notificar o trasladar documentos
en el transcurso de procedimientos judiciales.
Del mismo modo, también podrá recurrirse a este cauce si: (a) el destinatario ha prestado
previamente consentimiento expreso al órgano o autoridad jurisdiccional que conozca del asunto Página | 71
o a la parte encargada de trasladar o notificar documentos en ese asunto para que se valga de
correos electrónicos enviados a una dirección de correo electrónico específica a efectos de
notificación y traslado de documentos en el transcurso de dicho procedimiento y; (b) el
destinatario confirme la recepción del documento con un acuse de recibo en el que conste la fecha
de recepción.
(V) Mediante solicitud directa de notificación (art. 20). Cualquier persona interesada en el
proceso judicial abierto en el Estado de origen puede efectuar notificación de documentos
judiciales directamente por medio de agentes judiciales, funcionarios u otras personas
competentes del Estado miembro requerido cuando tal notificación esté permitida conforme al
Derecho interno de ese Estado miembro.
En cualquier caso, para la aplicación de esta última vía, así como para la aplicación práctica del Reglamento
(direcciones, personal e idiomas de trabajo, entre otras) debe consultarse el Atlas Jurídico Europeo en materia civil
(www.e-justice.europa.eu).

Tal y como ha establecido el TJUE, la notificación por servicio postal con arreglo al Reglamento
se considerarán válidamente practicados, incluso cuando el documento no haya sido entregado
personalmente a su destinatario, siempre que lo haya sido a una persona adulta que viva con el
destinatario o que esté empleada por este en ese mismo lugar y que pueda y quiera aceptar el
documento, a menos que el Derecho del Estado miembro del foro solo permita la notificación o
el traslado del documento al propio destinatario (STJUE, 2.3.2017, C-354/15, Henderson).
Por otro lado, y sea cual fuere la vía utilizada para efectuar la notificación, los objetivos del
Reglamento no pueden alcanzarse debilitando, de ninguna manera, el derecho de defensa de sus
destinatarios. En consecuencia, no solo es preciso procurar que el destinatario de un documento
lo reciba realmente, sino también que se le permita conocer y comprender de forma efectiva y
completa el sentido y alcance de la acción ejercitada contra él en el extranjero (STJUE, 8.11.2015,
C-384/14, Alta Realitat). En línea con lo anterior, el TJUE ha precisado también que el envío del
hoy Formulario L del Anexo I (que informa al notificado de su derecho a rechazar la notificación
si no está convenientemente traducida) es obligado sea cual fuere la vía utilizada para notificar
(STJUE, 8.11.2015, C-384/14, Alta Realitat). Es por ello que en los considerandos del
Reglamento se dice expresamente: “En todos los casos en que el documento no se notifique o
traslade en la lengua oficial o en una de las lenguas oficiales del lugar de notificación o traslado,
el organismo receptor debe informar al destinatario, por escrito mediante el formulario L del
anexo I, de que el destinatario puede negarse a aceptar el documento que se notifica o traslada
si no está redactado en una lengua que el destinatario entienda ni en la lengua oficial o una de
las lenguas oficiales del lugar en que deba efectuarse la notificación o el traslado. Esta norma
debe aplicarse asimismo a las notificaciones o traslados posteriores una vez que el destinatario
haya ejercido el derecho a negarse a aceptar documentos. El derecho a negarse a aceptar
documentos debe aplicarse también a la notificación o el traslado directos, electrónicos, mediante
agentes diplomáticos o funcionarios consulares o mediante servicios postales. Debe ser posible
subsanar la notificación o el traslado no aceptados enviando una traducción del documento al
destinatario”. En un primer momento, el requirente debe cargar con los costes de la traducción.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El principio de equivalencia. La jurisprudencia del TJUE en interpretación de este Reglamento hace constante alusión
a la relevancia del principio de equivalencia en este concreto ámbito (entre otras, STJUE, 8.11.2005, C-443/03,
Leffler; STJUE, 8.11.2015, C-384/14, Alta Realitat). Este principio implica que un órgano jurisdiccional nacional no
puede dar a una persona domiciliada en otro Estado miembro un trato menos favorable que el que daría a un nacional
en un supuesto interno semejante. Lo anterior, en sede de notificación, implica que si en un pleito puramente interno
un demandado español tiene derecho —como tiene— a que le sean traducidos a su idioma todos los documentos que
acompañan a la demanda (por ejemplo, del catalán al castellano), deberá darse a un demandado en otro Estado
miembro un trato equivalente y, en consecuencia, se le deben traducir también a él todos los documentos adjuntos a Página | 72
la demanda (I. QUINTANA AGUIRRE).

Los derechos de defensa del notificado (en caso de ser también demandado) son objeto de especial
protección por el Reglamento. Así, si notificado el demandado conforme al Reglamento, éste no
comparece, el tribunal que conoce del asunto debe aguardar para proveer hasta que pueda
establecerse que: (i) el demandado ha sido notificado conforme a una forma prescrita por el
Derecho interno del Estado miembro requerido; o, (ii) que el documento ha sido efectivamente
entregado al demandado conforme a alguna de las formas previstas en el Reglamento (art. 22).
Por fin, cabe destacar que el Reglamento de Notificaciones prevé que cada Estado miembro
designe un Órgano central encargado, por un lado, de facilitar información a los organismos
transmisores y, por otro, de buscar soluciones a las dificultades que puedan surgir en la
transmisión de documentos. Excepcionalmente, este Órgano central también puede realizar
funciones de notificación (art. 4).
2. La notificación con terceros Estados
En el contexto de la notificación extra europea (con terceros Estados no miembros de la UE), es
de particular importancia el Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado de
documentos en el extranjero de documentación judicial y extrajudicial, hecho de 15 de noviembre
de 1965 (CLH 1965-Notificación). Al igual que el Reglamento de Notificaciones es aplicable en
materia civil y mercantil y solo cuando se conozca la dirección del demandado.
A diferencia del Reglamento de Notificaciones (cuya interpretación uniforme asegura el TJUE),
el CHL 1965-Notificación no es objeto de interpretación por un Tribunal común a todos los
Estados que lo han ratificado. Ello supone que, en la práctica, existen distintas interpretaciones
sobre las distintas cuestiones que se suscitan en su interpretación. Así, por ejemplo, a diferencia
de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento de Notificaciones, el idioma no se considera un
elemento digno de protección especial, pues el texto no establece una obligación general de
traducir todos los elementos que deban notificarse o trasladarse. Ello se traduce en que los
tribunales de los Estados parte pueden hacer interpretaciones divergentes sobre este particular.
La notificación electrónica. Una divergencia puede encontrarse, por ejemplo, en la interpretación relativa a la validez
de la notificación electrónica. Así, el TS de EEUU ha establecido que esta notificación es válida en el contexto del
CLH 1965-Notificación (Certiorari, Supreme Court US, 22.5.2017). Dicha interpretación, sin embargo, no es
aceptable desde la perspectiva del artículo 24 CE (STC 47/2019, de 8 de abril).

El traslado de la notificación se articula, principalmente, a través de las autoridades centrales que

cada Estado designa (en España, el Ministerio de Justicia). Estas autoridades envían a la autoridad
requerida la petición de notificación (o certificación) conforme a un modelo que anexa el
Convenio. Junto a este cauce de notificación, el Convenio también permite la notificación por
medio de agentes consulares y diplomáticos del Estado de origen directamente a las personas que
se encuentren en el extranjero (art. 8) o autoridades de otro Estado contratante (art. 9). Solo podrá
denegarse el cumplimiento de una petición de notificación si el Estado requerido juzga que
cumplir con tal petición supondría un atentado a su soberanía o seguridad.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Un cauce muy similar estable la Convención interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecho en Panamá el
30 de enero de 1975. De aplicación en el espacio iberoamericano, tanto España como un número importante de países
de Latinoamérica son parte.

Si la notificación no pudiera realizarse en aplicación de ningún convenio internacional, debe

procederse a la tramitación de la misma a partir del cauce previsto para la cooperación jurídica
internacional en los artículos 5 a 19 LCJI (supra II.3). Página | 73
V. LA PRUEBA INTERNACIONAL
Aunque no de tanta relevancia como la cuestión relativa a la notificación, en algunos supuestos
es necesario practicar alguna prueba en el extranjero (ad ex. tomar declaración a un testigo que
reside en el extranjero) para que el proceso pueda resolverse eficazmente.
Pues bien, de la misma forma que ocurre en el ámbito de la notificación, para practicar dicha
prueba existen dos textos internacionales fundamentales. Así, de aplicación restringida en el
espacio judicial europeo (excepto Dinamarca) es el Reglamento (UE) 2020/1783 del PE y del
Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales
de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil
(obtención de pruebas) (versión refundida). Para la solicitud de práctica de prueba con terceros
Estados no miembros de la UE que lo hayan ratificado, es de aplicación el Convenio relativo a la
obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya, el 18 de
marzo de 1970 (CLH 1970-Prueba). Por fin, para practicar prueba en terceros Estados no
miembros de la UE y que no hayan ratificado el CLH 1970-Prueba será de aplicación el régimen
previsto en el ordenamiento jurídico interno (artículos 29-32 LCJI).
1. La prueba entre Estados miembros de la UE: el Reglamento de prueba
El Reglamento de obtención de prueba se aplica en materia civil y mercantil cuando un órgano
jurisdiccional de un Estado miembro, de conformidad con su ordenamiento jurídico, solicite: (i)
la práctica de diligencias de obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido (órgano
judicial del lugar donde debe practicarse la prueba) —arts. 12 a 18 del Reglamento—; y, (ii) la
obtención de pruebas directamente por el órgano jurisdiccional requirente (art. 19 del
Reglamento). A estos efectos, por órgano jurisdiccional deben entenderse también otras
autoridades que ejerzan funciones jurisdiccionales, o actúen conforme a poderes delegados por
una autoridad jurisdiccional o bajo el control de una autoridad jurisdiccional, y que sean
competentes en virtud del Derecho nacional para obtener pruebas a efectos de procedimientos
judiciales en materia civil y mercantil.
Del mismo modo que prevé el Reglamento de Notificaciones, el Reglamento de obtención de
prueba prevé también que cada Estado miembro designe un Órgano central encargado, por un
lado, de facilitar información a los órganos jurisdiccionales y, por otro, de buscar soluciones en
caso de que una solicitud plantee dificultades. Excepcionalmente, este Órgano central también
puede trasladar solicitud de prueba al órgano jurisdiccional requerido y es, en todo caso, el órgano
encargo de gestionar las solicitudes de obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional
requirente.
La solicitud tanto para la práctica de diligencias de obtención de pruebas por el órgano
jurisdiccional requerido (i), como para la obtención de pruebas directamente por el órgano
jurisdiccional requirente (ii) es muy similar. La solicitud se presenta mediante formulario que
incluye el Anexo I del Reglamento (Formularios A hasta L2; en caso de solicitud, formulario A
o L, según corresponda [i o ii]) y debe especificar: el órgano jurisdiccional requirente y, en su
caso, el órgano jurisdiccional requerido; nombre y dirección de las partes; tipo de causa judicial
y objeto de la misma; descripción de diligencias; y, en caso de que la solicitud tenga por objeto

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
tomar declaración a una persona, nombre de la misma y preguntas que deben formulársele. La
solicitud se redactará en la lengua oficial del Estado miembro requerido y se tramitará —al igual
que el resto de comunicaciones— a través de un sistema descentralizado seguro (el mismo que
debe operar en el ámbito de la notificación). A su vez, el órgano jurisdiccional requerido expedirá
un acuse de recibo en un plazo de siete días desde la recepción de la solicitud. Este órgano deberá
informar al órgano jurisdiccional requirente se la solicitud no pudiera ejecutarse por no contener
Página | 74
todos los datos necesarios.
A. Obtención de pruebas por el órgano jurisdiccional requerido: ejecución
Este cauce se basa en la comunicación directa entre órganos jurisdiccionales. Así, el órgano
jurisdiccional ante el que se halle iniciada o se prevea invocar la causa (órgano requirente) debe
remitir directamente al órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro (órgano
requerido) una solicitud mediante el formulario A que incluye el Anexo I del Reglamento. El
órgano jurisdiccional requerido debe cumplir con dicha petición, a no ser que: (i) el procedimiento
en cuestión sea incompatible con el Derecho del Estado de ese órgano requerido; o (ii) existan
grandes dificultades de hecho. En caso de concurrir alguno de los citados impedimentos, el órgano
requerido debe informar al órgano requirente (art. 12).
Para la ejecución de la solicitud de obtención de prueba, el órgano jurisdiccional requerido tiene
un plazo de noventa días. La misma se hará de acuerdo con el Derecho interno del Estado
requerido; si bien el órgano jurisdiccional requirente podrá solicitar (siempre mediante
formulario) la ejecución conforme a algún procedimiento especial previsto en su Derecho interno.
Del mismo modo, el mismo órgano jurisdiccional requirente podrá solicitar el uso de una
tecnología de telecomunicación específica (por ejemplo, videoconferencia). En la ejecución de la
solicitud, tanto los mandatarios del órgano jurisdiccional requirente (personal judicial designado)
como las partes y sus representantes tendrán derecho a estar presentes cuando el órgano
requerido realice las diligencias de obtención de prueba si así lo prevé el Derecho del Estado
miembro del órgano jurisdiccional requirente. No obstante, lo anterior, el Reglamento también
prevé ciertos supuestos de denegación de ejecución de la solicitud de obtención de prueba. Así,
una concreta solicitud para tomar declaración o interrogar a una persona no se ejecutará cuando
dicha persona invoque el derecho de negarse a declarar o la prohibición de declarar prevista en el
Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requerido o prevista en el Derecho del
Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente. Con carácter general, la ejecución de una
solicitud solo podrá denegarse, además de por los motivos relativos a la prueba consistente en la
toma de declaración, cuando: a) la solicitud no se inscriba en el ámbito de aplicación del
Reglamento; b) si según el Derecho del Estado del tribunal requerido la ejecución no entra en el
ámbito de las competencias judiciales; c) si el órgano jurisdiccional requirente no accede a
subsanar defectos lagunas existentes en la solicitud previa en un plazo de treinta días; o, d) no se
cumpla la provisión de fondos que en su caso sea necesaria.
B. Obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente
Los requisitos para la realización directa de diligencias de obtención de pruebas se regulan en el
artículo 19 del Reglamento. En aplicación de este precepto, si un órgano jurisdiccional solicita
obtener pruebas directamente en otro Estado miembro, presentará una solicitud al órgano central
o a la autoridad competente de dicho Estado miembro (Formulario L del Anexo I). Además,
únicamente podrá llevarse a cabo la obtención directa de prueba cuando pueda llevarse a cabo de
forma voluntaria; de tal forma que, si la obtención directa de pruebas implica que deba tomarse
declaración o interrogar a una persona, el órgano jurisdiccional requirente informará a dicha
persona de que la obtención de pruebas tendrá carácter voluntario. En su caso, la obtención de
pruebas será efectuada por un miembro del personal judicial o por cualquier otra persona, como,

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
por ejemplo, un perito, designado con arreglo al Derecho del Estado miembro del tribunal
requirente.
En un plazo de treinta días a partir de la recepción de la solicitud para la obtención directa de
pruebas, el órgano central o la autoridad competente del Estado miembro requerido informará al
órgano jurisdiccional requirente de si se ha aceptado la solicitud y, en su caso, informará a este
mismo órgano jurisdiccional de las condiciones con arreglo a las cuales la obtención directa de Página | 75
pruebas debe llevarse a cabo (Formulario M del Anexo I). En cualquier caso, el Órgano central
podrá denegar la obtención directa de prueba si: a) la solicitud no tiene cabida en el ámbito de
aplicación del Reglamento; b) la solicitud no contiene todos los datos necesarios; o, c) la
obtención directa de pruebas es contraria a los principios fundamentales del Derecho de su Estado
miembro.
Para llevar a cabo esta obtención directa de pruebas, el Reglamento prevé también que, con
carácter facultativo, los Estados miembros puedan prever en su Derecho nacional que sus órganos
jurisdiccionales puedan solicitar a sus agentes diplomáticos o funcionarios consulares, en el
territorio de otro Estado miembro y en la zona en que estén acreditados, la obtención de pruebas
en los locales de la misión diplomática o del consulado, sin que sea necesaria una solicitud previa,
de manera voluntaria y sin aplicación de medidas coercitivas, mediante la toma de declaración o
el interrogatorio de nacionales del Estado miembro al que representan (artículo 21).
Interpretación del Reglamento por el TJUE. El TJUE ha precisado que el texto en cuestión “no regula la obtención
transfronteriza de pruebas de un modo exhaustivo, sino que únicamente pretende facilitar dicha obtención, permitiendo
el recurso a otros instrumentos que persigan el mismo objetivo… siempre que sean compatibles con las disposiciones
de dicho Reglamento”. En consecuencia, el TJUE admite que, “en determinadas circunstancias, en particular si la
parte citada en calidad de testigo está dispuesta a comparecer voluntariamente, puede resultar más sencillo, más eficaz
y más rápido, para el órgano jurisdiccional competente, interrogarle según las disposiciones de su Derecho nacional
en lugar de recurrir a los procedimientos de obtención de pruebas previstos por el Reglamento nº 1206/2001” (STJUE,
6.9.2012, C-170/11, Lippens).

En sentido similar, el TJUE ha reconocido que “puede ocurrir que, en determinadas circunstancias, al tribunal que
ordena una prueba pericial de ese tipo le resulte más sencillo, eficaz y rápido proceder a tal obtención de pruebas
prescindiendo del citado Reglamento”. De tal forma que ha autorizado expresamente la prueba pericial encargada
por el tribunal de un Estado miembro a realizarse en el territorio de otro Estado miembro consistente en una inspección
ocular de una red e infraestructura ferroviaria gestionada por una empresa privada para pronunciarse sobre si dicha
infraestructura pudo haber contribuido a que se produjera un accidente y, en caso afirmativo, en qué medida. Es decir,
el TJUE ha afirmado “que un tribunal nacional que considere conveniente ordenar la práctica de una prueba pericial
en el territorio de otro Estado miembro no tiene necesariamente la obligación de recurrir al modo de obtención de
pruebas previsto en los artículos 1, apartado 1, letra b), y 17 del Reglamento nº 1206/2001”. Ahora bien, la realización
de pruebas en el territorio de otro Estado miembro reguladas por el derecho del Estado del tribunal que conoce sobre
el fondo del asunto tiene un límite: “Es necesario precisar, no obstante, que, en la medida en que el perito designado
por un tribunal de un Estado miembro debe trasladarse al territorio de otro Estado miembro a fin de desarrollar allí
la actividad pericial que se le ha encomendado, tal peritaje podría afectar, en determinadas circunstancias, al ejercicio
del poder público del Estado miembro en el que debe llevarse a cabo, especialmente cuando se trate de una pericia
efectuada en lugares relacionados con el ejercicio del poder público o en lugares en los que, en virtud del Derecho del
Estado miembro en que haya de realizarse, esté prohibido el acceso o la realización de determinadas actividades o
sólo se permitan a personas autorizadas” (STJUE, 21.2.2013, C-332/11, ProRail). Ante estas circunstancias, por tanto,
la prueba solo puede practicarse en aplicación del Reglamento y no conforme al derecho del Estado cuyo tribunal
conoce del fondo del asunto.

Por fin, debe tenerse en cuenta que el Reglamento de obtención de prueba prevalece sobre las
disposiciones contenidas en convenios o acuerdos bilaterales o multilaterales celebrados por los
Estados miembros que tengan el mismo ámbito de aplicación que el Reglamento en cuestión.
2. La prueba con terceros Estados
En el contexto de la prueba extra europea (con terceros Estados no miembros de la UE) es de
particular importancia el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
civil o mercantil, hecho en La Haya, el 18 de marzo de 1970 (CLH 1970-Prueba). Al igual que el
Reglamento de prueba es aplicable en materia civil y mercantil. Sin embargo, este Convenio es
de aplicación facultativa: “En materia civil o mercantil, la autoridad judicial de un Estado
contratante podrá… solicitar de la autoridad competente de otro Estado contratante…” (art. 1).
La solicitud de prueba se adopta en forma de comisión rogatoria y se articula, principalmente, a
través de las autoridades centrales que cada Estado designa (en España, esta autoridad es la Página | 76
Subdirección General de Cooperación Jurídica internacional). En consecuencia, el órgano
jurisdiccional de un Estado miembro que solicita la prueba se lo comunica a su autoridad central;
esta autoridad central, a su vez, transmite la comisión a la autoridad central del Estado donde
pretenda llevarse a cabo y, a su vez también, esta autoridad transmite la comisión rogatoria al
órgano jurisdiccional que deba practicarla.
La comisión rogatoria debe especificar: autoridad requirente, nombre y dirección de las partes;
tipo de causa judicial y objeto de la misma; descripción de las pruebas que hayan de obtenerse; y,
en caso de que la solicitud tenga por objeto tomar declaración a una persona, nombre de la misma
y preguntas que deben formulársele.
La comisión debe ir acompañada de una traducción a la lengua de la autoridad requerida o
redactarse directamente en dicha lengua. Por otro lado, dicha comisión no se ejecutará cuando la
persona designada en la misma alegare una prohibición o exención de prestar declaración
conforme a la ley del Estado requerido o conforme a la ley del Estado requirente (art. 11). Sin
embargo, no se podrá denegar la ejecución por el solo motivo de que la Ley del Estado requerido
reivindique una competencia judicial exclusiva en el asunto de que se trate (art. 12).
Por fin, el CLH 1970-Prueba prevé también la obtención de pruebas por funcionarios
diplomáticos. En concreto, un funcionario diplomático o consular de un Estado contratante podrá,
en el territorio de otro Estado contratante y dentro de una circunscripción en donde ejerza sus
funciones, proceder, sin compulsión, a la obtención de pruebas de nacionales de un Estado que
dicho funcionario represente y que se refieran a un procedimiento incoado ante un Tribunal de
dicho Estado.
Si la notificación no pudiera realizarse en aplicación de ningún convenio internacional, debe
procederse a la tramitación de la misma a partir del cauce previsto para la cooperación jurídica
internacional en los artículos 5 a 19 LCJI (supra II.3) en relación con los artículos 29 a 32 LCJI.
Estos últimos preceptos regulan el contenido y la descripción de las diligencias de obtención de
prueba.
Por lo que hace al contenido, deberá describirse la diligencia solicitada y, en su caso, solicitar la
asistencia de las partes y sus representantes. En concreto, la diligencia deberá describir: a) si
consiste en la declaración de una persona, su nombre, dirección y preguntas a formular; b) si se
trata de un examen de testigos, el nombre, datos para su identificación y localización y, en su
caso, preguntas a formular; y, c) si se trata de exhibición de documentos, deberán ser identificables
y, además, se tienen que especificar las circunstancias que permitan sostener que el documento
se encuentra bajo el control de la persona que se requiera.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 6
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EXTRANJERAS (I)

Página | 77
I. INTRODUCCIÓN
En las tres Lecciones anteriores hemos estudiado el esquema de normas que otorgan competencia
judicial internacional al juez español para conocer de un supuesto de tráfico jurídico externo, así
como las normas que regulan tanto las particularidades de ese proceso como la asistencia judicial
internacional.
Otra perspectiva distinta se abre, sin embargo, cuando ese litigio con elemento extranjero se ha
sustanciado ante tribunales extranjeros y la sentencia allí dictada se quiere hacer valer en España.
Se trata, en este contexto, de determinar qué efectos puede producir esa sentencia en otro Estado
y, en su caso, determinar el cauce legal aplicable para lograr que los mismos se desplieguen.
El cauce legal para lograr que una resolución extranjera despliegue efectos en el foro lo conforman
un conjunto de normas que regulan lo que técnicamente se denomina el reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros. Ese marco legal o conjunto
de normas es tan extraordinariamente amplio y complejo que justifica la división de esta materia
en dos Lecciones distintas. Así, en esta primera lección relativa al reconocimiento y ejecución de
resoluciones y laudos arbitrales extranjeros estudiaremos el marco legal europeo y el marco legal
convencional general; con la consiguiente remisión, por lo que a la regulación especial se refiere,
a los temas correspondientes. En el siguiente tema estudiaremos el marco legal aplicable en
defecto de reglamentos europeos o convenios internacionales; es decir, estudiaremos el marco
legal previsto en nuestro ordenamiento interno, cual es el recogido, con carácter general, en el
Título V de la Ley de cooperación jurídica internacional (LCJI) y en el artículo 12 de la Ley de
Jurisdicción Voluntaria (LJV).
Lo anterior sin perjuicio de señalar previamente las bases legales y concepciones teóricas que
subyacen a este específico ámbito.

II. MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO Y

EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES Y LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROS
Con carácter preliminar, es menester destacar que el marco normativo relativo al reconocimiento
y ejecución tanto de sentencias judiciales como de laudos arbitrales extranjeros constituye una
manifestación más de la tutela judicial internacionalmente efectiva en general (art. 3.3 LCJI) y
de la cooperación jurídica internacional en particular. De hecho, las bases jurídicas que están en
el origen de la cooperación internacional en sentido amplio (artículo 81.1 TFUE y artículo 3
LCJI, citados en la Lección anterior) constituyen también las bases jurídicas de este concreto
ámbito.
Además, del mismo modo que el justiciable español puede, en general, dirimir sus controversias
en el extranjero, las sentencias allí dictadas deben también desplegar sus efectos en España. Es,
por tanto, coherente, previsible y deseable que la tutela al justiciable se prolongue al
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
Como hemos avanzado ya, el marco normativo en materia de reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros es particularmente amplio y complejo.
Dicho marco lo conforman normas convencionales —tanto multilaterales como bilaterales (vid.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
los convenios citados en la Lección 5)—, reglamentos europeos y distintas normas de Derecho
interno (básicamente, Ley de cooperación jurídica internacional y Ley de Jurisdicción
Voluntaria). A lo largo de las siguientes líneas iremos haciendo alusión a cada uno de estos textos,
reparando especialmente en su rango jerárquico y en el ámbito de aplicación material y territorial
de cada uno de ellos. La delimitación de dichos ámbitos es especialmente relevante, pues, en
principio, ninguno de estos textos se aplica de forma cumulativa. Es decir, no puede invocarse la
Página | 78
aplicación de dos normas distintas para reconocer en España una misma resolución judicial. En
consecuencia, antes de instar ante los tribunales españoles una acción para solicitar el recono-
cimiento y ejecución de una resolución extranjera, debe procederse, en virtud de los ámbitos
descritos, a determinar de entre las distintas normas en vigor, cuál es la aplicable al concreto
supuesto.
Rango jerárquico. Tal y como destaca el artículo 2 LCJI (titulado, Fuentes), la cooperación jurídica internacional en
materia civil y mercantil se rige por:

a) Las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los que España sea parte.

b) Las normas especiales de Derecho interno [por ejemplo, LJV].

c) Subsidiariamente, por la presente ley [LCJI].

En concreto, las disposiciones en materia de reconocimiento y ejecución previstas en los

Reglamentos de la UE y Convenios internacionales que estudiaremos en este tema son: las
recogidas en el Reglamento Bruselas I refundido —en tanto que texto particularmente
relevante— (vid. Lección 3), las recogidas en el Convenio Lugano II (vid. Lección 3) así como
las disposiciones previstas en el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro. Del
mismo modo, haremos una breve referencia a las disposiciones pertinentes del Reglamento sobre
el Título Ejecutivo Europeo, del Reglamento por el que se establece un proceso monitorio
europeo, y del Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía. En
el ámbito del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales, estudiaremos el Convenio de
Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras.
El particular régimen de reconocimiento y ejecución previstos en los Reglamentos Bruselas II bis; alimentos,
sucesiones, regímenes económicos matrimoniales y uniones registradas serán abordados en los temas
correspondientes.

III. LOS EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES EXTRANJERAS

1. Significado de la expresión “resolución extranjera”
Con carácter general, puede afirmarse que el término “resolución” hace referencia a aquellas
decisiones que emanan de la jurisdicción. En este tema, sin embargo, nos referiremos únicamente
a aquellas resoluciones que por su objeto abordan materia civil, mercantil o laboral, con
independencia del órgano jurisdiccional que las dicte. No será objeto de estudio, por tanto, el
reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia penal, administrativa o fiscal.
Por otro lado, dependiendo de la naturaleza de la resolución, el cauce para proceder a su
reconocimiento y ejecución será uno u otro. Así, las que emanan de la jurisdicción contenciosa se
reconocen por un cauce y las que emanan de la jurisdicción voluntaria por otro (estas últimas, por
aplicación de la LJV en relación con la LCJI).
Por fin, se entiende por “extranjera” toda resolución que emana de la autoridad judicial de un
Estado distinto de aquél en el que se pide el reconocimiento.
2. Los efectos de las resoluciones extranjeras

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Una resolución judicial puede trascender de distintas formas en un Estado distinto al que se dicta.
Así, en tanto que documento público, puede desplegar en el foro (Estado donde se hace valer)
ciertos efectos probatorios: por ejemplo, hacer prueba sobre el estado civil de una persona en un
momento determinado (divorciado). Sin embargo, en la práctica, sus efectos más buscados en el
foro son los propios de una resolución judicial: efecto declarativo, constitutivo o de cosa juzgada
y efecto ejecutivo. En este contexto, pueden darse también distintos supuestos que, a nivel teórico,
Página | 79
pueden diferenciarse del siguiente modo: cuando únicamente se pretenda obtener en el foro el
efecto de cosa juzgada y no el efecto ejecutivo (por ejemplo, porque la misma sentencia no puede
ser ejecutable —sentencia de divorcio—), debe instarse ante los tribunales del foro el
reconocimiento de la misma. Si, además, se busca también que la sentencia extranjera despliegue
sus efectos ejecutivos (porque se trata de una sentencia que condena al pago de una cantidad de
dinero), debe instarse, en general, el execuátur de la misma: un procedimiento de homologación
de la sentencia extranjera en virtud del cual se obtiene una declaración de ejecutividad que
permite que la resolución extranjera despliegue su eficacia ejecutiva.
Como en la próxima Lección veremos, el legislador español utiliza el término execuátur en términos amplios, pues en
virtud de este mismo procedimiento se obtiene tanto el reconocimiento como la declaración de ejecutividad de la
resolución extranjera.

Por otro lado, en tanto que el reconocimiento de la sentencia extranjera supone que el Estado
donde el mismo se insta (Estado requerido) integra en su ordenamiento la situación jurídica que
esa decisión extranjera establece, debe determinarse a la luz de qué ordenamiento jurídico se
determinan los efectos que la resolución establece: en virtud del ordenamiento del Estado donde
se dicta la sentencia, o, por el contrario, en virtud del ordenamiento del Estado donde se reconoce
la sentencia (Estado requerido).
Teóricamente, los dos modelos principales en este ámbito son el modelo de extensión de los efectos y el modelo de
equiparación de los efectos. A la luz del modelo de extensión de los efectos, se entiende que los efectos que la decisión
despliega en el Estado donde se dictó se extienden también al Estado requerido. A la luz del modelo de equiparación
de los efectos, la decisión extranjera adopta en el Estado requerido los mismos efectos que tiene una decisión similar
dictada por los tribunales de este último Estado. Pues bien, tanto los Reglamentos europeos, como el Convenio de
Lugano II, como la LCJI optan por el modelo de extensión de los efectos. Respecto de los Reglamento europeos, porque
así lo ha interpretado el TJUE (4.2.1988, 145/86, Hoffmann). Respecto de la LCJI porque así lo establece su artículo
44.3. Repárese, no obstante, que la extensión de los efectos tiene, por lo menos, el límite del orden público: no se
admitirán en España efectos que vulneren el orden público español.

En cualquier caso, dependiendo del efecto pretendido para la resolución extranjera y del alcance
de esos efectos, tanto los instrumentos para su realización como los requisitos que se establecen,
varían significativamente. Así, en un contexto de confianza mutua (como es el espacio judicial
europeo), las formalidades y requisitos para reconocer y ejecutar una sentencia intra europea son
menos estrictos que los que se imponen en el contexto extra europeo. De tal forma, por ejemplo,
que el Reglamento Bruselas I refundido no exige del tribunal del foro una declaración de
ejecutividad para que ésta sea directamente ejecutable; declaración que, tal y como veremos en la
próxima Lección, sí exige la LCJI cuando sea de aplicación: en general, a las sentencias dictadas
en terceros Estados.
Del mismo modo, y como posteriormente desarrollaremos, dependiendo del tipo de
reconocimiento que se solicite, los requisitos para otorgarlo pueden variar: por ejemplo, si los
efectos que se pretende que despliegue la resolución extranjera se limitan al contexto de un juicio
que se está sustanciando ante los tribunales españoles (se quiere hacer valer el efecto de cosa
juzgada para que el juez español no entre a conocer sobre el fondo), estaremos ante un
reconocimiento incidental, en tanto que incidente en el proceso planteado a título principal ante
los tribunales españoles. La resolución extranjera produce en este contexto unos efectos limitados
al proceso en que se insta. En otras ocasiones, puede invocarse la resolución extranjera ante una

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Autoridad no judicial, para proceder, por ejemplo, a su inscripción registral. Tanto en este
contexto de reconocimiento registral como en el contexto del reconocimiento incidental, el
mismo se produce sin procedimiento alguno (reconocimiento automático). Sin embargo, los
efectos en ambos casos son limitados al contexto donde se insta.
Por fin, cuando se busque también la ejecución de la resolución extranjera (recuérdese, por
tratarse de un sentencia que condena al pago de una cantidad), será necesario, de ordinario, instar Página | 80
un procedimiento de execuátur. No obstante, determinados regímenes especiales (reglamentos
europeos) prescinden de este procedimiento, de tal forma que la sentencia extranjera (intra
europea) será ejecutable en España sin necesidad de que la misma se declare previamente
ejecutable.

IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL REGLAMENTO BRUSELAS I

refundido
1. Consideraciones generales
El Reglamento Bruselas I refundido constituye el instrumento de referencia en materia de
reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el contexto del espacio judicial europeo.
Es un instrumento “doble”, en la medida en que contiene, por un lado, disposiciones que regulan
la competencia judicial internacional (Capítulo II del mismo —vid. Lecciones 3 y 4—) y, por otro,
disposiciones que regulan el reconocimiento y ejecución (Capítulo III).
La finalidad del Capítulo III en particular es la de simplificar, en la medida de lo posible, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones europeas. Ello se consigue, por un lado, previendo
un reconocimiento automático para determinados supuestos y un procedimiento especial de
reconocimiento sencillo y rápido aplicable en supuestos en los que no proceda el reconocimiento
automático. Además, en la medida en que el Reglamento se concibe desde un principio de
confianza, son pocos los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución que prevé y en
ningún caso la resolución podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fondo en el Estado
miembro requerido (art. 52).
No obstante, el Reglamento también preserva los derechos de la persona contra la que se insta el
reconocimiento o la ejecución, previendo un procedimiento de denegación de la ejecución (arts.
46-51) también aplicable al ámbito de la denegación del reconocimiento (infra 3).
2. Ámbito de aplicación
El Capítulo III del Reglamento se aplica al reconocimiento y ejecución de “resoluciones”
judiciales. El término resolución debe interpretarse en sentido amplio. En este contexto, se
entiende por resolución cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional de un Estado
miembro en materia civil y mercantil (vid. Lección 3), ya sea firme o definitiva y con
independencia de la denominación que reciba. En particular, incluye también el acto por el que el
Secretario Judicial o Letrado de la Administración de Justicia liquida las costas (art. 2. a/), así
como las medidas cautelares dictadas por el órgano jurisdiccional que conoce del fondo del
asunto. No podrán reconocerse, sin embargo, las medidas cautelares dictadas por un tribunal que
no sea el que conoce o va a conocer sobre el fondo. Tampoco podrán reconocerse, en principio,
las medidas cautelares adoptadas inaudita parte.

3. Procedimiento de reconocimiento y ejecución

El Reglamento parte del principio de reconocimiento automático. No es necesario, por tanto,
iniciar en el Estado requerido un procedimiento de execuátur para que se emita una declaración

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de ejecutividad de la resolución intra europea (trámite que sí es necesario cuando sea de
aplicación la LCJI —vid. la siguiente Lección—). De hecho, consecuencia directa de este
principio de reconocimiento automático es que no puede iniciarse ante ningún otro órgano
jurisdiccional de un Estado miembro de la UE una acción nueva entre las mismas partes y con el
mismo objeto.
Art. 36.1 del RB I refundido Página | 81
Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de
procedimiento alguno.

Para invocar el reconocimiento de la resolución intra europea, el demandante solo debe presentar
una copia (en su caso, traducida —art. 47.3—) de la resolución dictada por el órgano
jurisdiccional del otro Estado miembro y un certificado en un modelo de formulario anexo al
Reglamento (art. 37). En dicho formulario (Anexo I), cumplimentado por el órgano jurisdiccional
que dicta la resolución, ha de reflejarse que la misma no ha sido dictada en rebeldía y que, además,
ya ha sido notificada a los demandados.
No obstante, dependiendo del tipo de reconocimiento que se solicite —incidental, a título
principal o declaración de no reconocimiento— la parte interesada puede oponer una serie de
motivos de denegación del mismo (vid. siguiente epígrafe).
El Reglamento contempla que cualquier parte interesada pueda solicitar el reconocimiento
incidental de una resolución extranjera en el contexto de un procedimiento judicial que se está
sustanciando ante los tribunales españoles.
Ejemplo. Un empresario español demanda a un empresario alemán por incumplimiento de contrato. El empresario
alemán considera que esa disputa ya ha sido resuelta en un pleito anterior celebrado en Alemania y, en consecuencia,
solicita el reconocimiento incidental dentro del procedimiento que se está celebrando en España de la sentencia
alemana. De reconocerse, la sentencia alemana desplegaría efectos de cosa juzgada y, por consiguiente, el pleito en
España no podría continuarse.

Este reconocimiento incidental tiene la particularidad de que solo produce efectos dentro del
procedimiento en el que se solicita. La DF 25ª LEC, en su apartado 1, lo establece así: “quedando
limitada la eficacia de dicho reconocimiento a lo resuelto en el proceso principal del que el
incidente trae causa, y sin que pueda impedirse que en procedimiento aparte se resuelva de forma
principal sobre el reconocimiento de la resolución”.
La Disposición Final 25ª LEC 2000
Esta disposición contiene una serie de medidas para facilitar la aplicación en España del
Reglamento Bruselas I refundido. Por ello, es muy importante para entender cómo se articulan
los procedimientos previstos en el Reglamento a través de la LEC.
El juez que conoce del mismo (juez que conoce del procedimiento principal) podrá denegar el
reconocimiento incidental si aprecia alguno de los motivos de denegación del mismo (vid.
siguiente epígrafe). Es decir, la parte frente a la que se alega podrá esgrimir en este particular
contexto los motivos de denegación que interese. Además, podrá suspender el procedimiento si
la parte que se oponga a este reconocimiento alega que la resolución cuyo reconocimiento
incidental se solicita está impugnada ante los tribunales del Estado de origen o si se ha solicitado,
a título principal, o el reconocimiento de la misma o una resolución declarativa de que debe
denegarse el reconocimiento de la misma (art. 38).
El reconocimiento incidental se sustanciará ante los tribunales españoles por el cauce previsto para las cuestiones
incidentales en los artículos 388 LEC y ss. No específica la DF 25ª LC 2000 si el cauce concreto debe ser el incidental
de especial pronunciamiento (art. 389 LEC) o el incidental de previo pronunciamiento (art. 390 LEC), por lo que, en
principio, los tribunales pueden optar por cualquiera de los dos cauces.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por otro lado, la parte interesada en el reconocimiento de la resolución intra europea puede
solicitar ante los tribunales del Estado requerido un reconocimiento a título principal de la
misma. Por su parte, la parte interesada en el no reconocimiento de la resolución, puede instar
ante los tribunales del Estado requerido una declaración en cuya virtud se establezca que no
procede el reconocimiento de la misma; es decir, también puede instarse el no reconocimiento de
la resolución europea. En cualquiera de estos dos contextos, la sentencia obtenida (otorgando o
Página | 82
negando el reconocimiento) tiene, a diferencia de lo que ocurre en el contexto del reconocimiento
incidental, un valor erga omnes en el foro.
Tanto el procedimiento de reconocimiento a título principal, como de no reconocimiento es el
mismo que el procedimiento de denegación de la ejecución (art. 46-51, con las especialidades
previstas en la DF 25ª. 4 LEC, infra).
En relación con la ejecución, cabe destacar que las resoluciones dictadas en un Estado miembro
que tengan fuerza ejecutiva la tendrán también en los demás Estados miembros, sin necesidad de
una “declaración de fuerza ejecutiva” (declaración de ejecutividad). El procedimiento de
ejecución se rige por el Derecho del Estado miembro en el que ésta se pretenda y serán ejecutadas
como si hubieran sido dictadas en dicho Estado miembro. El solicitante solo debe aportar una
copia de la resolución que reúna los requisitos para ser considerada auténtica y el certificado
expedido utilizando el Anexo I del Reglamento. Este certificado debe acreditar que la resolución
tiene fuerza ejecutiva (arts. 37, 42 y 53).
Medidas cautelares en el procedimiento de ejecución. Toda resolución con fuerza ejecutiva conllevará la facultad de
aplicar las medidas cautelares previstas en la legislación del Estado miembro requerido (art. 40). Es decir, es
concebible que con carácter previo a la demanda de ejecución o al mismo tiempo que se presenta, se insten las per-
tinentes medidas cautelares. En España, esas medidas son las previstas en los artículos 721 LEC ss. Ahora bien, habida
cuenta del concreto marco de ejecución de sentencia ya dictada desde el que se solicitan, parece lógico interpretar
que no es necesario la concurrencia de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) o del peligro en la mora
(periculum in mora) para otorgar tales medidas. Es decir, existiendo ya título ejecutivo (la sentencia extranjera
ejecutable), la concesión de tales medidas debería hacerse de forma automática.

Como apuntáramos anteriormente, la protección de los derechos de la persona contra la que se

solicita la ejecución o el reconocimiento de la sentencia intra europea se preservan, por un lado,
exigiendo que al demandado se le notifique el Anexo I. Pero además, la persona afectada por el
reconocimiento o la ejecución de la resolución podrá iniciar en el Estado requerido un
procedimiento de denegación de la ejecución. Este procedimiento se sustancia por el cauce del
juicio verbal con las siguientes especialidades (vid. DF 25ª. 4 LEC). La competencia corresponde
al Jugado de Primera Instancia (JPI) que conozca de la ejecución. La demanda debe presentarse
conforme a lo establecido en el artículo 437 LEC, en el plazo de diez días a contar desde la fecha
de la notificación al demandado del despacho de ejecución, acompañado de una copia de la
resolución y, si es necesario, traducción de la misma. En este procedimiento, el actor —repárese,
persona contra la que se insta la ejecución— puede solicitar al órgano jurisdiccional que limite el
procedimiento de ejecución a medidas cautelares; que condicione la ejecución a la constitución
de garantías; o, que suspenda, en todo o en parte, el procedimiento de ejecución. Del mismo modo,
el actor podrá solicitar ante el JPI competente para la ejecución que suspenda el procedimiento en
caso de que se suspenda la fuerza ejecutiva de la resolución en el Estado miembro de origen (art.
44). Además, el JPI ante el que se solicite la denegación de la ejecución podrá suspender el
procedimiento si se ha presentado un recurso ordinario contra la resolución en el Estado miembro
de origen o si aún no ha expirado el plazo para interponerlo (art. 51).
En este procedimiento de denegación de la ejecución, el actor puede hacer valer tanto los motivos de denegación del
reconocimiento previstos en el artículo 45 del Reglamento (vid. infra el siguiente epígrafe) como los motivos de
denegación de la ejecución previstos en la LEC (Considerando 30 del Reglamento).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Con carácter general, tanto para el procedimiento de denegación de la ejecución, de
reconocimiento a título principal como de no reconocimiento, la DF 25ª. 4-6 LEC establece que,
una vez presentada la demanda, el secretario judicial dará traslado de la demanda al demandado,
para que conteste en plazo de 10 días. En la contestación, acompañada de los documentos
justificativos de su oposición, deberá proponer todos los medios de prueba de que intente valerse.
De este escrito, y de los documentos que lo acompañan, se dará traslado al actor. Contestada la
Página | 83
demanda o transcurrido el correspondiente plazo, el secretario judicial citará a las partes a la vista,
si así lo solicitan en sus escritos de demanda y contestación. Si en sus escritos no hubieran
solicitado la celebración de vista, o cuando la única propuesta sea la de documentos, y éstos ya se
hubieran aportado, el juez resolverá mediante auto, sin más trámite. Contra dicho auto cabe
recurso de apelación y contra la sentencia dictada en segunda instancia cabrá, en su caso, recurso
extraordinario por infracción procesal y recurso de casación en los términos previstos en la LEC.
4. Motivos de denegación del reconocimiento
El Reglamento parte de la presunción de que las decisiones han de ser reconocidas y, en su caso,
ejecutadas, en base al principio de confianza mutua entre los órganos jurisdiccionales de los países
miembros. Por ello, los motivos que prevé para rechazar el reconocimiento o la ejecución son
particularmente limitados. Están previstos en el artículo 45 del texto y constituyen una lista
cerrada. En consecuencia, un tribunal de un Estado miembro no podrá denegar el reconocimiento
o ejecución de una resolución intra europea basándose en un motivo que no esté previsto en el
citado artículo (STJUE, 13.10.2011, C-139/10, Prism Investments BV).
Los motivos de denegación del reconocimiento o ejecución pueden clasificarse según su
aplicación sea excepcional o general (ABARCA JUNCO).
Motivos de aplicación excepcional. Es de aplicación excepcional el control de la competencia
del juez de origen. En efecto, si bien en principio no puede procederse a la comprobación de la
competencia del tribunal del Estado miembro que dictó la resolución (art. 45.3), el Reglamento
contempla una importante excepción a esta regla. Y así, no se reconocerá la sentencia intra
europea en aquellos supuestos en los que el juez del Estado de origen debió tener en cuenta, para
declararse competente, los foros de protección (seguros, consumidores y trabajadores) o los foros
exclusivos (vid. además la particular excepción prevista en el artículo 72 respecto de acuerdos
con terceros Estados). Repárese, no obstante, que, aunque el juez del Estado requerido pueda
controlar en este contexto la competencia del juez del Estado de origen, está vinculado por las
apreciaciones de hecho en las que éste último basó su competencia (art. 45.2).
Motivos de aplicación general. Estos motivos son:
A) Si el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro
requerido (orden público español). Por orden público “han de estimarse aquel conjunto de
principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el
Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la
voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico (Sentencia del Tribunal
Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23.2)…” (STSJ de Madrid, 26.9.2017). En cualquier caso,
la apreciación de esta cláusula debe ser siempre muy restrictiva (de ahí el uso del adverbio
manifiestamente).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Interpretación por el TJUE. En interpretación de esta cláusula, el TJUE ha establecido que no le corresponde fijar el
contenido del orden público de los Estados miembros, pero sí fijar los límites dentro de los cuales el tribunal requerido
puede recurrir a este concepto para no reconocer una resolución intra europea. En este sentido, el TJUE ha establecido
que el orden público solo puede considerarse cuando la resolución viole manifiestamente una norma jurídica esencial
en el ordenamiento jurídico del Estado requerido o un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento
(entre otras muchas, STJCE, 4.2.1988, C-145/86, Hoffmann; STJUE, 16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands). Desde
esta perspectiva, la mera existencia de una divergencia entre la norma jurídica aplicada por el tribunal del Estado
miembro de origen y la que habría aplicado el tribunal del Estado miembro requerido si se le hubiera sometido a él el Página | 84
litigio no justifica la aplicación de la cláusula de orden público (STJUE, 25.5.2016, C 559/14, Meroni). Tampoco el
error en la aplicación o interpretación del derecho material aplicable al fondo de la controversia no justifica por sí
mismo la aplicación de esta cláusula, incluso en los supuestos en los que se trate de una incorrecta aplicación de
normas imperativas como el Derecho de la competencia (STJUE, 11.5.2000, C-38/98, Renault). Ello es así porque el
sistema de ejecución está basado en la confianza recíproca en la justicia dentro de la Unión. Esta confianza que los
Estados miembros otorgan mutuamente a sus sistemas jurídicos y a sus instituciones judiciales es la que permite
considerar que, en caso de aplicación errónea del Derecho nacional o del Derecho de la Unión, el sistema de recursos
establecido en cada Estado miembro, completado por el mecanismo de remisión prejudicial regulado en el artículo
267 TFUE, proporciona a los justiciables una garantía suficiente (STJUE, 16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands). De
tal forma que el hoy Reglamento Bruselas I refundido se basa en la idea fundamental de que los justiciables están
obligados, en principio, a utilizar todas las vías de recurso que el Derecho del Estado miembro de origen les brinda.
Salvo que concurran circunstancias particulares que dificulten o imposibiliten el ejercicio de los recursos en el Estado
miembro de origen, los justiciables deben utilizar en ese Estado miembro todas las vías de recurso disponibles para
impedir con anterioridad la violación del orden público (STJUE, 16.7.2015, C-681/13, Diageo Brands; STJUE,
25.5.2016, C 559/14, Meroni). Desde esta perspectiva, no cabe considerar manifiestamente contrarios al orden público
del Estado miembro requerido ni al derecho a un proceso equitativo… el reconocimiento y la ejecución de un auto
dictado por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro sin oír a un tercero cuyos derechos son susceptibles de
verse afectados por el referido auto, siempre que dicho tercero pueda invocar sus derechos ante ese órgano
jurisdiccional (STJUE, 26.5.2016, C-559/14, Meroni).

Como ejemplo ilustrativo de cómo el TJUE fija los límites dentro de los cuales el tribunal requerido puede recurrir al
orden público, cabe describir el supuesto de hecho que dio lugar a la sentencia Gambazzi (STJUE, 2.4.2009, C-
394/07): La High Court inglesa dictó una resolución mediante la cual, por un lado, se bloqueaba con carácter cautelar
parte del patrimonio del Sr. Gambazzi (“freezing order”) y, por otro, se le ordenaba que facilitase información sobre
parte de su patrimonio y que presentase determinados documentos que obraban en su poder relativos al asunto del
procedimiento principal (“disclosure order”). Dicha resolución fue notificada por las autoridades suizas al Sr.
Gambazzi, que se personó debidamente en el procedimiento ante la High Court. El Sr. Gambazzi no cumplió las
obligaciones derivadas de la “disclosure order”, o al menos no en su totalidad. Al no haber cumplido plenamente el
Sr. Gambazzi las obligaciones que se le impusieron mediante esta última resolución, el órgano jurisdiccional inglés
consideró su actitud como “contempt of Court” (desacato), por lo que fue excluido del procedimiento (“debarment”).
En consecuencia, la High Court trató al Sr. Gambazzi como un demandado en rebeldía y en su sentencia final acogió
las pretensiones del demandante. El demandante solicitó la ejecución de la sentencia inglesa ante un tribunal italiano.
A la luz de las particulares circunstancias del caso (demandado declarado en desacato), el tribunal italiano elevó una
cuestión prejudicial al TJUE, preguntando sobre la posibilidad de apreciar la cláusula de orden público para denegar
la ejecución de la resolución inglesa. El TJUE respondió que el juez del Estado requerido puede tener en cuenta, a la
luz de la cláusula de orden público contemplada en dicho artículo, el hecho de que el juez del Estado de origen se haya
pronunciado sobre las pretensiones del demandante sin oír al demandado, que compareció debidamente ante él pero
fue excluido del procedimiento mediante una resolución por no haber cumplido las obligaciones impuestas mediante
una resolución adoptada anteriormente en el marco del mismo procedimiento, cuando, a resultas de una apreciación
global del procedimiento y habida cuenta de todas las circunstancias, el juez del Estado requerido haya podido
concluir que la medida de exclusión constituyó un menoscabo manifiesto y desproporcionado del derecho del
demandado a ser oído.

B) Si la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa. Este
motivo de denegación solo es apreciable cuando la decisión se hubiere dictado en rebeldía del
demandado. Se entiende que no puede considerarse en rebeldía el demandado que,
cumulativamente, (i) recibió en forma regular la notificación de la cédula de emplazamiento o
documento equivalente, (ii) con tiempo suficiente para defenderse.
Interpretación del TJUE. El TJUE ha estimado que la recepción de la notificación en forma regular y el tiempo
suficiente para defenderse son dos garantías distintas y cumulativas. De tal forma que la regularidad de la decisión
ha de apreciarse conforme al derecho del Estado de origen, mientras que el criterio del tiempo suficiente para
defenderse debe interpretarse a partir de apreciaciones de naturaleza fáctica (STJUE, 16.6.1981, C-166/80, Klomps).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ahora bien, si el emplazamiento no fue hecho de forma regular y, sin embargo, el demandado
conoció la resolución en su contra y no la recurrió pudiendo haberlo hecho, el defecto de la
notificación queda subsanado. En este particular contexto, el TJUE ha matizado que un
demandado únicamente tiene la posibilidad de interponer un recurso contra una resolución dictada
en rebeldía si efectivamente ha conocido el contenido de la misma por medio de la entrega o
notificación efectuada con tiempo suficiente para poder defenderse ante el órgano jurisdiccional
Página | 85
del Estado de origen (STJUE, 14.12.2016, C-283/05, ASML Netherlands).
C) Si la resolución cuyo reconocimiento y ejecución es inconciliable con otras resoluciones
judiciales. La finalidad de este motivo de denegación es impedir que coexistan en el foro
decisiones contradictorias. En concreto, el Reglamento prevé dos niveles de inconciliabilidad de
decisiones, según ésta se predique, por un lado, respecto de una sentencia dictada en el foro; o,
por otro lado, de una sentencia dictada en otro Estado miembro de la UE o un tercer Estado.
Así, el artículo 45.1.c/deniega el reconocimiento de una resolución dictada por los tribunales de
un Estado miembro entre las mismas partes, cuando ésta sea inconciliable con otra dictada en el
Estado requerido. A estos efectos, es indiferente la fecha en que se dictaron; es decir, el factor
temporal es irrelevante. En este supuesto, prevalece la decisión dictada en el foro frente a la
dictada en otro Estado miembro. O dicho gráficamente: no puede reconocerse en España una
sentencia dictada en Alemania que sea inconciliable con una sentencia española; con
independencia de que la sentencia española se haya dictado con posterioridad a la alemana.
Por su parte, el artículo 45.1.d/deniega el reconocimiento de una resolución dictada por los
tribunales de un Estado miembro entre las mismas partes, en un litigio con el mismo objeto y la
misma causa y, además, haya sido dictada con anterioridad a otra resolución dictada por los
tribunales de otro Estado miembro o por los tribunales de un tercer Estado. Como puede
observarse, el hecho de que la inconciliabilidad se predique respecto de decisiones que no han
sido dictadas en el foro, implica que cobre especial relevancia el factor temporal. Y, en este
sentido, se deniega el reconocimiento de la sentencia dictada en último lugar.
5. Ejecución de documentos públicos y transacciones judiciales
Los documentos públicos que tengan fuerza ejecutiva, reúnan las condiciones para su
autenticidad conforme a lo establecido en el ordenamiento del Estado de origen y se hayan
expedido por autoridades de los Estados miembros de la UE, son título ejecutivos conforme a lo
dispuesto por el R. Bruselas I refundido (art. 58). Contra su ejecución solo podrá oponerse el
orden público del Estado requerido.
Concepto de documento público. Para el TJUE, para aplicar las disposiciones del Reglamento, el documento debe
acreditar su carácter público de forma incontestable. A estos efectos: (i) la fuerza ejecutiva del documento deberá
establecerla una autoridad pública; (ii) dicha fuerza ejecutiva deberá abarcar el contenido y no solo la firma; y, (iii)
el documento deberá ser ejecutivo en sí mismo en el Estado en el cual haya sido establecido (STJUE, 17.6.1999, C-
260/97, Unibank). En consecuencia, un documento de crédito con fuerza ejecutiva en virtud del Derecho del Estado
de origen, cuya autenticidad no ha sido establecida por una autoridad pública, no constituye documento público a los
efectos de la aplicación del Reglamento.

Las transacciones judiciales también son ejecutables en aplicación del Reglamento cuando
tengan carácter ejecutivo conforme al Derecho del Estado de origen. Contra su ejecución solo
podrá oponerse el orden público del Estado requerido.
Para probar el carácter ejecutivo tanto del documento público como de la transacción judicial, la
autoridad competente del Estado miembro de origen podrá emitir, si así lo solicitan cualquier
parte, un certificado (Anexo II del Reglamento) con un resumen de la obligación ejecutiva
consignada (art. 60).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN OTROS REGLAMENTOS
EUROPEOS
Basados en el principio de reconocimiento mutuo (vid. art. 81 TFUE citado en la Lección anterior)
y en un sistema de certificaciones uniformes (previstos en forma de anexos), los Reglamentos que
estudiamos a continuación se caracterizan también por prescindir de cualquier procedimiento de
control en el Estado de ejecución. De tal forma que una resolución certificada por los tribunales Página | 86
del Estado de origen circula libremente por el espacio judicial europeo con el único límite que
supone el procedimiento de ejecución previsto en el ordenamiento jurídico del Estado requerido.
Estos reglamentos son, en concreto: el Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE); el
Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME); y, el Reglamento por
el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía (RPEEC). Ninguno de estos tres textos
se aplica en Dinamarca y, en su aplicación en España, deben tenerse en cuenta las normas
complementarias previstas en las DF 21ª, 23ª y 24ª LEC.
1. Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE)
El Reglamento sobre el Título Ejecutivo Europeo (RTEE) se aplica en materia civil y mercantil
en supuestos transfronterizos y tiene por objeto crear un Título Ejecutivo Europeo (TEE) para
créditos no impugnados, que permita, mediante la fijación de normas mínimas, la libre circulación
en todos los Estados miembros de resoluciones, transacciones judiciales y documentos públicos
con fuerza ejecutiva, sin que deba llevarse a cabo ningún procedimiento intermedio en el Estado
miembro de ejecución. Este proceso constituye un medio complementario y opcional para el
demandante, que conserva plena libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su
Derecho nacional. Pueden ser objeto de TEE las resoluciones judiciales, transacciones judiciales
o documentos públicos (p. ej. notariales) otorgados en un Estado miembro.
En esencia, el Reglamento prevé un sistema de certificaciones (formularios en forma de anexos
al Reglamento) que expide la autoridad u órgano jurisdiccional del Estado de origen. Dicha
certificación se emite una vez que el órgano competente verifica que se dan los presupuestos
correspondientes. Así, se verifica que existe un crédito que no ha sido impugnado. Se entiende
por crédito no impugnado, (i) el crédito admitido expresamente por el deudor en el marco de un
procedimiento judicial, bien a través de una transacción judicial o en un documento público con
fuerza ejecutiva; o, (ii) el crédito no impugnado por el deudor en el procedimiento judicial en el
Estado de origen de la resolución; o (iii) el crédito que habiendo sido impugnado inicialmente, en
la vista correspondiente no comparece y se entiende que dicho comportamiento equivale a una
aceptación tácita conforme a la legislación del Estado miembro de origen (art. 3).
La autoridad que conoce del asunto en el Estado de origen debe respetar, por un lado, los foros
de competencia exclusivos previstos en el R. Bruselas I refundido; y, por otro, el mínimo material
uniforme, esto es, las normas relativas al procedimiento de notificación del escrito de incoación
(arts. 13-15) y las referentes al deber de información al deudor (arts. 16-17).
En interpretación de este instrumento, el TJUE ha establecido que en el supuesto de que a un órgano judicial le resulte
imposible conocer la dirección del demandado, dicho Reglamento no permite certificar como título ejecutivo europeo
una resolución judicial relativa a un crédito, dictada tras una vista en la que no hayan comparecido ni el demandado
ni el representante designado a los efectos del procedimiento (STJUE, 27.6.2019, C-518/18, RD). Y, a su vez, por no
tener en cuenta esta interpretación del TJUE, el TC ha declarado una vulneración del artículo 47 CDFUE y del artículo
24 CE (STC de 24 de febrero de 2020).

Una vez dictada la decisión, bien de condena al pago de la cantidad, bien reconocido el crédito
ante autoridad pública, procede la emisión del Certificado de Título Ejecutivo Europeo. Este
Certificado es título ejecutivo y, en consecuencia, puede ser objeto de ejecución en todos los

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
demás Estados miembros. La ejecución se desarrollará conforme a la ley del Estado miembro de
ejecución.
2. Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME)
El Reglamento por el que se establece un proceso monitorio europeo (RME) se aplica en materia
civil y mercantil en supuestos transfronterizos y tiene por objeto simplificar, acelerar y reducir Página | 87
los costes de la litigación en asuntos transfronterizos relativos a créditos pecuniarios no
impugnados. Este proceso monitorio constituye un medio complementario y opcional para el
demandante, que conserva plena libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su
Derecho nacional.
La competencia judicial internacional se determina conforme a las normas de competencia
judicial internacional previstas en el Reglamento Bruselas I refundido.
El procedimiento se inicia aportando un formulario en cuya virtud se hace la petición de
requerimiento de pago. Esta petición debe ir acompañada de la información necesaria para
acreditar la deuda. Si el órgano jurisdiccional deduce de esa información que existe un crédito de
importe determinado, vencido y exigible, expedirá un requerimiento europeo de pago. Este
requerimiento se notifica al demandado conforme a las normas nacionales que, en cualquier caso,
deben respetar las formas establecidas en el RME. Para preservar los derechos de defensa del
demandado, éste debe ser informado en esa notificación de las consecuencias que se derivan de
una eventual falta de oposición al requerimiento. Si no se opone, el tribunal que dictó la orden
declarará el requerimiento ejecutivo y éste será ya reconocido en cualquier Estado miembro sin
necesidad de ninguna declaración de ejecutividad posterior. Si, por el contrario, se opone
mediante escrito formalizado ante el tribunal que dictó el requerimiento, el procedimiento seguirá
sustanciándose conforme las normas procesal del procedimiento que corresponda.
3. Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía (RPEEC)
El Reglamento por el que se establece un proceso europeo de escasa cuantía (RPEEC) se aplica
en materia civil y mercantil en supuestos transfronterizos y tiene por objeto simplificar, acelerar
y reducir los costes de la litigación en asuntos transfronterizos cuya cuantía no supere los 5000€
(sin intereses, gastos o costas). No es necesario estar asistido por abogado o procurador y, al igual
que el proceso monitorio, constituye un medio complementario y opcional para el demandante,
que conserva plena libertad para recurrir a los procedimientos previstos en su Derecho nacional.
El proceso comienza cumplimentando un formulario de demanda (Anexo I del RPEEC) que debe
presentarse directamente ante el órgano jurisdiccional competente según las normas procesales
generales. Verificados los requisitos formales, se notifica al demandado una copia del formulario
de demanda, los documentos justificativos pertinentes y el formulario de contestación que, en
plazo de 30 días, aquél debe devolver al órgano jurisdiccional. A la luz de las respuestas del
demandado (en cuanto a cuantía y otros extremos) el órgano jurisdiccional determinará si la
demanda entra o no dentro del ámbito de aplicación del Reglamento y resolverá, siempre y cuando
no sea necesario practicar algún trámite adicional (prueba o documentación adicional) o celebrar
vista oral.
La sentencia que dicte el órgano jurisdiccional deberá reconocerse y ejecutarse en otro Estado
miembro sin que se precise una declaración de ejecutabilidad y sin que exista la posibilidad de
oponerse a su reconocimiento. El procedimiento de ejecución se regirá, por su parte, por la
legislación del Estado miembro de ejecución.

VI. EL CONVENIO LUGANO II Y EL CONVENIO DE LA HAYA SOBRE

ACUERDOS DE ELECCIÓN DE FORO

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por su particular relevancia, hemos de hacer una breve referencia a dos convenios multilaterales
en materia de reconocimiento y ejecución de sentencia extranjeras: el Convenio de Lugano II y
el Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro. El primero es importante por ser
aplicable entre los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Comercio —AELC—
(vid. Lección 3). El segundo, si bien no es un convenio que tenga por objeto principal regular el
reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras (sí lo tiene el Convenio de La Haya de 2
Página | 88
de julio de 2019 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y
mercantil —no en vigor—), prevé un particular régimen de reconocimiento y ejecución aplicable
a aquellas resoluciones que tengan su origen en una sentencia dictada como consecuencia de una
cláusula de sumisión a tribunales válida conforme a lo previsto en el mismo.
1. El Convenio de Lugano II
El reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras en virtud del Convenio de Lugano
difiere del Reglamento Bruselas I refundido, básicamente, en lo que se refiere al mismo
procedimiento de reconocimiento y ejecución. En efecto, mientras que el ámbito de aplicación
material es prácticamente idéntico y las resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución
tampoco pueden ser objeto de revisión en cuanto al fondo, el Convenio Lugano sí exige el paso
por el execuátur (procedimiento de homologación) a los efectos de obtener la preceptiva
declaración de ejecutividad. Este procedimiento es, en un primer momento, inaudita parte (la
parte contra la que se pide el reconocimiento o la ejecución no puede formular observaciones), si
bien, una vez concedida la declaración de ejecutividad, el demandado puede oponerse al
reconocimiento y ejecución mediante recurso de apelación y, en su caso, posterior recurso de
casación ante el Tribunal Supremo.
Los motivos de denegación del reconocimiento y ejecución son muy similares a los previstos en
el Reglamento citado, si bien hay un especial control de la norma de competencia judicial aplicada
por el tribunal del Estado de origen cuando ésta no sea una de las previstas en el Convenio (art.
64.3).
2. El Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro
El Convenio sobre acuerdos de elección de foro, hecho en La Haya el 30 de junio de 2005 regula,
con carácter general, la eficacia de las cláusulas de elección de foro. El Convenio tiene un ámbito
de aplicación material más restringido que el ámbito del Reglamento Bruselas I refundido. No se
aplica a acuerdos de elección de foro en que una parte es persona física actuando primordialmente
por razones personales, familiares o domésticas, ni a los acuerdos de elección de foro en materia
laboral. Tampoco se aplica a materias como el estado y la capacidad, las obligaciones
alimenticias, derecho de familia, testamentos, insolvencia, transportes de pasajeros y de
mercaderías, contaminación marina, obstáculos a la competencia, responsabilidad por daños
nucleares, demandas por daños corporales, demandas por responsabilidad extracontractual por
daños a bienes tangibles, derechos reales inmobiliarios y el arrendamiento de inmuebles, validez,
nulidad o disolución de personas morales, así como validez de los derechos de propiedad
intelectual.
El Convenio regula la forma del acuerdo de elección: en esencia, el acuerdo de elección de foro
debe constar por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que pueda hacer accesible
la información para su ulterior consulta. Es muy importante destacar que el Convenio solo se
aplica a los acuerdos exclusivos de elección de foro: se entiende por acuerdo exclusivo: (i) aquel
que designa a los tribunales de un Estado contratante; o (ii) aquel que designa a uno o más tribuna-
les específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal.
En cualquier caso, un acuerdo de elección de foro que designe a los tribunales de un Estado

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
contratante o uno o más tribunales específicos de un Estado contratante se reputará exclusivo,
salvo que las partes hayan dispuesto expresamente lo contrario.
El Convenio prevé que los tribunales de un Estado contratante distinto del Estado del tribunal
elegido deben suspender el reconocimiento o rechazar la demanda cuando constate que al litigio
se le aplica un foro exclusivo de elección de foro. Por otro lado, la sentencia que se dicte sobre la
base de un acuerdo de jurisdicción de foro es reconocible y ejecutable en los demás Estados Página | 89
contratantes conforme a lo dispuesto en este instrumento. En su aplicación, no puede procederse
a la revisión en cuanto al fondo. Además, la sentencia extranjera solo es reconocible si produce
efectos en el Estado de origen y solo es ejecutable si es ejecutoria en el Estado de origen. Lo
anterior —solo es ejecutable si es ejecutoria en el Estado de origen— supone tanto como que no
es necesario que la sentencia a reconocer sea firme: si la sentencia dictada en la instancia es
provisionalmente ejecutable conforme a su derecho procesal, puede solicitarse su reconocimiento
o ejecución en otro Estado parte del Convenio. Ahora bien, el juez del Estado requerido podrá
suspender el reconocimiento o la ejecución o supeditar el mismo a una caución hasta que la
sentencia sea firme en el Estado de origen.
El Convenio prevé como motivos de denegación del reconocimiento y ejecución: (i) la nulidad
del acuerdo de sumisión; (ii) la incapacidad de alguna de las partes; (iii) defectos en la notificación
del documento con el que se inició el procedimiento; (iv) contrariedad con el orden público; y,
(v) incompatibilidad con resoluciones dictadas en el Estado requerido o en un tercer Estado entre
las mismas partes.
El procedimiento de reconocimiento y ejecución se rige por la ley del Estado requerido (art. 14).
En España, esa remisión debe entenderse hecha al Título V de la LCJI.

VII. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

EXTRANJEROS
Del mismo modo que ocurre con las resoluciones judiciales, los laudos arbitrales extranjeros
también pueden ser reconocidos y ejecutados en España. Como ya apuntáramos al inicio de este
tema, tal posibilidad constituye una manifestación más de la tutela judicial internacionalmente
efectiva en general (art. 3.3 LCJI) y de la cooperación jurídica internacional en particular.
Además, idénticas razones de economía procesal, de seguridad jurídica, de armonía de decisiones
y de respeto a los derechos adquiridos que aconsejan a los Estados reconocer resoluciones judi-
ciales extranjeras son predicables respecto de los laudos arbitrales.
1. Las fuentes del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros
El marco legal que regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros es
relativamente complejo. Así, junto con las disposiciones propias del ordenamiento interno —
Título IX de la Ley de Arbitraje de 2003 (LA)—, existen una serie de convenios —tanto
multilaterales como bilaterales— ratificados por España que regulan esta cuestión.
En cuanto a los convenios multilaterales, es de capital importancia el Convenio sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de
junio de 1958 (CNY). Por otro lado, el Convenio europeo sobre arbitraje comercial
internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 (CG), concebido como complementario
del texto neoyorkino, también regula — al menos tangencialmente— algunos aspectos del
reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El Reglamento Bruselas I refundido no es aplicable al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros,
pues como hemos visto ya (Lección 3), el arbitraje está excluido de su ámbito de aplicación material (art. 1). Los
convenios bilaterales ratificados por España que extienden su ámbito de aplicación material al reconocimiento y eje-
cución de laudos arbitrales extranjeros son: el Convenio con Suiza (1986), el Convenio con Francia (1969), el
Convenio con Italia (1973), el Convenio con Checoslovaquia (1987, en vigor para la República Checa y Eslovaquia),
el Convenio con México (1989), el Convenio con Brasil (1989), el Convenio con Marruecos (1997) y el Convenio con
Uruguay (1987). En la medida en que el CNY es más favorable a los intereses del demandante, será este convenio
multilateral el que sea de aplicación antes que cualquiera de los convenios bilaterales citados (regla de “eficacia Página | 90
máxima” establecida por el TS).

La LA no regula directamente el execuátur del laudo extranjero. En efecto, su artículo 46 hace

dos remisiones: en primer lugar, remite al CNY —sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios
internacionales más favorables— para las cuestiones relativas a los requisitos formales y motivos
de denegación del execuátur (infra Ep. 2). En segundo lugar, para sustanciar el procedimiento de
execuátur remite al procedimiento establecido en el ordenamiento procesal civil para el execuátur
de sentencias judiciales dictadas por tribunales extranjeros; esto es, remite al procedimiento
previsto en el artículo 54 LCJI (infra Ep. 3).
El artículo I.3 CNY ofrece a los Estados contratantes la posibilidad de formular dos reservas: la denominada reserva
de reciprocidad, según la cual cada Estado podrá declarar que únicamente se aplicará el Convenio con Estados
contratantes; y, la denominada reserva comercial, en virtud de la cual cada Estado podrá declarar la aplicación del
Convenio únicamente a aquellos litigios que su derecho interno considere comerciales. España no ha hecho ninguna
de estas dos reservas y, en consecuencia, el texto será de aplicación para reconocer cualquier laudo arbitral
extranjero, con independencia de que se trate de un laudo que no resuelva sobre materia comercial y que haya sido
dictado en un Estado no contratante.

Pese al carácter erga omnes del CNY, debe tenerse en cuenta que el texto neoyorkino no impide el juego
de otras normas de reconocimiento y ejecución. En efecto, el artículo VII del Convenio recoge el
principio de aplicación de la norma más favorable. Se trata de una cláusula de compatibilidad en virtud
de la cual el demandante en el proceso de execuátur de un laudo arbitral podrá solicitar ante el tribunal
competente la aplicación de aquella norma —convenio bilateral— que considere más favorable a su
pretensión. Bien entendido, sin embargo, que no es posible la invocación de normas aisladas de cuerpos
legales diferentes. Y es que, la remisión que permite el artículo VII CNY es una remisión en bloque a un
sistema determinado.

2. El sistema de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros

El sistema de reconocimiento y ejecución más sencillo —esto es, el que impone menos condiciones para
otorgar el execuátur— es el regulado en el CNY. Por ello, centraremos nuestra atención en este
instrumento convencional.

El Convenio se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. El término

“extranjero” es interpretado por el propio Convenio de forma amplia, pues comprende tanto aquellos
laudos dictados en el territorio de un Estado distinto de aquél en que se pide el reconocimiento y
ejecución, como aquellos otros considerados no nacionales en el Estado en el que se pide su reco-
nocimiento y ejecución (art. I CNY).

Así, por ejemplo, hasta fechas relativamente recientes, el ordenamiento alemán consideraba que un laudo arbitral
era extranjero cuando la ley aplicable al procedimiento arbitral hubiera sido una ley extranjera, independientemente
de que el laudo hubiera sido dictado en Alemania.

A este respecto hay que señalar que el ordenamiento español, siguiendo un criterio territorial,
considera extranjero el laudo “pronunciado fuera del territorio español” (art. 46.1 LA).
A diferencia de los Reglamentos europeos estudiados en esta misma lección, el CNY no establece
un sistema de reconocimiento y ejecución, remitiéndose en este ámbito “a las normas de
procedimiento vigentes en el territorio donde el laudo sea invocado” (art. III CNY). Como hemos
advertido ya, el artículo 46 LA remite, a su vez, al artículo 54 LCJI (infra Ep. 3).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Tanto los documentos que debe presentar la parte demandante en el proceso de execuátur, como
las condiciones del reconocimiento y ejecución (motivos de denegación del reconocimiento)
serán, exclusivamente, las recogidas en el CNY. Los documentos que debe presentar el
demandante junto con la demanda de execuátur son: 1) el original debidamente autenticado del
laudo o una copia de ese original que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad; y, 2)
el original del convenio arbitral o copia que reúna las condiciones requeridas para su autenticidad.
Página | 91
Ambos documentos debe presentarse traducidos por un traductor jurado o por un agente
diplomático o consular.
Con carácter general, y en defecto de convenio bilateral aplicable, el órgano jurisdiccional
competente para conocer del procedimiento de execuátur de un laudo arbitral extranjero es el
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del domicilio o lugar de residencia de
la persona a quien se refieran los efectos del laudo (art. 8.6 LA).
Por su parte, los motivos de denegación del execuátur del laudo están enumerados en el artículo
V CNY. Constituyen una lista cerrada —lo que impide que los Estados parte puedan exigir
motivos adicionales previstos en su Derecho interno— y se dividen en dos grupos: (1) aquellos
que debe ser invocados por la parte demandada; y, (2) aquellos que son apreciables de oficio por
el tribunal.
Los primeros son: invalidez del convenio arbitral; vulneración de los derechos de defensa;
incongruencia entre el contenido del laudo y el del convenio arbitral; irregularidades en la
composición del tribunal arbitral y/o en el procedimiento arbitral; y, por último, respecto del
laudo, que no sea aún obligatorio para las partes o que haya sido anulado o suspendido por una
autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado.
Los segundos (motivos apreciables de oficio) son: la no arbitrabilidad de la controversia y la
contrariedad con el orden público español.
3. El procedimiento de execuátur del laudo arbitral extranjero
Una lectura del artículo 54 LCJI (que regula el procedimiento de execuátur) a la luz del artículo
8 LA y de los artículos IV y V CNY arroja el siguiente marco normativo:
1. El proceso de execuátur, en el que las partes deberán estar representadas por procurador y
asistidas de letrado, se iniciará mediante demanda a instancia de cualquier persona que acredite
un interés legítimo. La demanda de execuátur y la solicitud de ejecución no podrán acumularse
en el mismo escrito, por cuanto son distintos los órganos judiciales que conocen de esas
pretensiones (execuátur en el TSJ y ejecución en el JPI).
2. Mientras se sustancia el execuátur, podrá solicitarse ante el JPI territorialmente competente la
adopción de medidas cautelares, con arreglo a las previsiones de la LEC, que aseguren la
efectividad de la tutela judicial que se pretenda.
3. La demanda habrá de dirigirse contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer
valer el laudo arbitral extranjero.
4. La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la LEC y deberá ir acompañada de
todos los documentos detallados en el artículo IV CNY.
5. La demanda y documentos presentados conforme al artículo IV CNY serán examinados por el
secretario judicial, que dictará decreto admitiendo la misma y dando traslado de ella a la parte
demandada para que se oponga en el plazo de treinta días. El demandado podrá acompañar a su
escrito de oposición los documentos que permitan impugnar la autenticidad del laudo (ex artículo

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
IV CNY) así como poner de manifiesto cualquier circunstancia que permita demostrar la
concurrencia de alguno de los motivos de denegación del execuátur (ex artículo V CNY).
6. No obstante lo anterior, en el caso de que el secretario judicial apreciase la falta de subsanación
de un defecto procesal o de una posible causa de inadmisión, con arreglo a las leyes procesales
españolas y/o el CNY (art. IV), procederá a dar cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva
en plazo de diez días sobre la admisión en los casos en que estime falta de jurisdicción o de Página | 92
competencia o cuando la demanda adoleciese de defectos formales o la documentación fuese
incompleta y no se hubiesen subsanado por el actor en el plazo de cinco días concedido para ello
por el secretario judicial.
7. Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma se haya formalizado,
el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el plazo de diez días.
8. El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se le dará traslado de
todas las actuaciones.
9. Frente a la resolución del TSJ concediendo o denegando el execuátur no cabe recurso alguno.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 7
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES EXTRANJERAS (II)

Página | 93
I. INTRODUCCIÓN
En la Lección anterior hemos abordado el régimen especial del reconocimiento y ejecución de
resoluciones judiciales extranjeras; es decir, hemos estudiado las normas especiales que regulan
este particular régimen. En esta Lección corresponde, por tanto, estudiar el régimen aplicable en
defecto de aplicación del régimen especial; esto es, corresponde estudiar el régimen general.
En efecto, en la medida en que —como hemos visto ya—, el reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras forma parte de la tutela judicial internacionalmente efectiva, cualquier
resolución extranjera —con independencia del Estado en que haya sido dictada—, puede ser, en
principio, reconocida y ejecutada en España. De hecho, el artículo 22 LOPJ (en el mismo sentido
que el artículo 24 del R. Bruselas I refundido) establece que los tribunales españoles serán compe-
tentes con carácter exclusivo en materia de “reconocimiento y ejecución en territorio español de
sentencias y demás resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de mediación
dictados en el extranjero”. Por su parte, el artículo 22 octies 3 LOPJ establece que: “Los
Tribunales españoles no podrán abstenerse o declinar su competencia cuando… se trate del
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales, decisiones arbitrales y acuerdos de
mediación dictados por los Tribunales extranjeros”.
Pues bien, el régimen interno que encuentra aplicación en aquellos supuestos en los que no sea
de aplicación un régimen especial (art. 2 LCJI) es, con carácter general, el régimen previsto en el
Título V de la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJI) y, con carácter
especial, el previsto en el artículo 12 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) para los efectos
en España de los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades extran-
jeras. A continuación estudiaremos detenidamente las disposiciones que conforman este régimen
interno.

II. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN

LA LCJI
1. Ámbito de aplicación
Como del mismo título de la LCJI se desprende, su Título V es aplicable al reconocimiento y
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil con independencia de la
naturaleza del órgano jurisdiccional que las dicte, incluyendo la responsabilidad civil derivada de
delito y los contratos de trabajo (art. 1.2). El citado Título se aplica tanto al reconocimiento de
resoluciones dictadas en procesos contenciosos como en procesos de jurisdicción voluntaria (art.
42). Por resolución a estos efectos se entiende cualquier decisión adoptada por un órgano
jurisdiccional de un Estado, con independencia de su denominación, incluida la resolución por la
cual el secretario judicial o autoridad similar liquide las costas del proceso (art. 43).
Pese al carácter subsidiario que tiene respecto de los reglamentos europeos y convenios
internacionales (vid. Lección anterior), debe repararse en que el Título V de la LCJI tiene un
ámbito de aplicación espacial particularmente amplio, pues son muchos los Estados extranjeros
que no tienen régimen convencional ratificado con España (por ejemplo, ni EEUU ni Canadá).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En tanto que régimen general no se basa, como ocurre en el régimen europeo, en principios como
el de confianza mutua. Ello tiene una serie de consecuencias importantísimas respecto del tipo de
resoluciones judiciales que pueden ser susceptibles de reconocimiento y ejecución en España.
Así, en aplicación de la LCJI, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales se
limita a aquellas que sean firmes. A estos efectos se entiende por resolución firme aquella contra
la que no cabe recurso en el Estado de origen (art. 43). Sin embargo, si la resolución judicial a
Página | 94
reconocer es de jurisdicción voluntaria, basta con que, en principio, sea definitiva (no obstante,
vid. infra Ep. IV).
Conviene insistir en la importancia de este dato: una sentencia dictada en Europa puede reconocerse o ejecutarse en
España —o en cualquier otro Estado miembro— en aplicación de los Reglamentos europeos aun cuando contra la
misma pueda interponerse recurso o incluso esté recurrida ante los tribunales del Estado de origen. Basta, por tanto,
con que la resolución sea definitiva y ejecutable conforme a su derecho interno. En cambio, si la sentencia extranjera
que pretende reconocerse no puede acogerse al sistema de los Reglamentos y, en consecuencia, debe reconocerse o
ejecutarse en España por aplicación de la LCJI, la misma no puede estar recurrida ante los tribunales del Estado de
origen: si está recurrida, habrá de esperarse a que se resuelva el recurso; si no lo está, habrá de esperarse hasta que
transcurra el plazo para presentar recurso.

También a diferencia de lo que ocurre en el contexto europeo, el reconocimiento y ejecución de

medidas cautelares dictadas por un tribunal extranjero en aplicación de la LCJI está
particularmente limitado. De tal modo que solo serán susceptibles de reconocimiento y ejecución
las medidas cautelares y provisionales cuando su denegación suponga una vulneración de la tutela
judicial efectiva, y siempre que se hubieran adoptado previa audiencia de la parte contraria (art.
41.4).
Sin embargo, del mismo modo que se prevé en los reglamentos europeos, en aplicación de la LCJI
es posible solicitar tanto el reconocimiento como la ejecución parcial de la sentencia extranjera
(arts. 49 y 50.3). Ello es concebible, por ejemplo, en supuestos en los que no pudiere reconocerse
o ejecutarse la totalidad del fallo.
Las resoluciones extranjeras dictadas en procedimientos derivados de acciones colectivas son
susceptibles de reconocimiento y ejecución en España en aplicación de la LCJI. Ahora bien, para
su oponibilidad en España a afectados que no se hayan adherido expresamente será exigible que
la acción colectiva extranjera haya sido comunicada o publicada en España por medios
equivalentes a los exigidos por la ley española y que dichos afectados hayan tenido las mismas
oportunidades de participación o desvinculación en el proceso colectivo que aquéllos
domiciliados en el Estado de origen (art. 47). La remisión que en este contexto se hace a la ley
española debe entenderse hecha al artículo 15 LEC respecto de los procesos para la tutela
colectiva de consumidores y usuarios. En síntesis, esta regulación que la LCJI contempla abre las
puertas, al menos teóricamente, a que las sentencias o transacciones judiciales que se alcancen en
el extranjero (piénsese, por ejemplo, en las class actions norteamericanas entre consumidores y
grandes multinacionales) sean reconocidas y, en su caso, ejecutadas en España.
Por fin, la LCJI incluye otra novedad relevante —ya consentida por la jurisprudencia— pensada
para supuestos en los que se da un cambio de las circunstancias que, en su momento, originaron
una resolución judicial (por ejemplo, en el ámbito de alimentos o custodia). En su virtud, si los
órganos jurisdiccionales españoles tienen competencia judicial internacional para el supuesto
concreto (ya sea en materia de alimentos o custodia), podrán o bien modificar la resolución
judicial extranjera que previamente obtuvo el reconocimiento en España, o bien plantear una
nueva demanda sobre el fondo ante los tribunales españoles (art. 45).
Ejemplo. Se reconoce en España una sentencia en materia de alimentos en virtud de la cual se condena al alimentante
a un pago de 1000€ mensuales. Se da un cambio de circunstancias —ya sea en el alimentista o alimentante— y, en
consecuencia, se pretende solicitar ante los órganos judiciales españoles un reajuste de la cuantía estipulada en la
sentencia extranjera.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. El reconocimiento
La LCJI distingue claramente entre reconocimiento y execuátur. Tal y como avanzamos en la
Lección anterior, se solicitará el reconocimiento de la resolución extranjera cuando únicamente
se pretenda obtener en el foro el efecto de cosa juzgada y no el efecto ejecutivo. Si además se
pretende también que la sentencia extranjera despliegue su efecto ejecutivo (porque se trata de
una sentencia que condena al pago de una cantidad de dinero), se solicitará el execuátur de la Página | 95
misma: un procedimiento de homologación de la sentencia extranjera en virtud del cual se obtiene
una declaración de ejecutividad que permite que la resolución extranjera despliegue su eficacia
ejecutiva.
Por lo que respecta al modelo teórico de reconocimiento, la LCJI sigue, al igual que los reglamentos europeos, el
modelo de extensión de los efectos de la resolución extranjera (vid. Lección anterior). En su virtud, la resolución
extranjera podrá producir en España los mismos efectos que en el Estado de origen (art. 44.3).

La LCJI regula tanto el reconocimiento como el execuátur (que deberá instarse siempre que se
pretenda la ejecución) de la resolución extranjera y, respecto de su ejecución, hace una remisión
a las disposiciones pertinentes de la LEC (arts. 517 ss.). A su vez, y por lo que respecta al
reconocimiento, la LCJI prevé que pueda instarse un reconocimiento a título principal, un no
reconocimiento también a título principal y un reconocimiento incidental.
Reconocimiento de laudo arbitral. Hemos visto en la Lección anterior que el procedimiento para solicitar el execuátur
del laudo arbitral se rige por el artículo 54 LCJI. Pues bien, el mismo artículo regula tanto el procedimiento de
reconocimiento como el procedimiento de no reconocimiento del mismo. Es decir, el artículo 42 LCJI también es
aplicable para justificar la acción de no reconocimiento del laudo arbitral, por más que la LCJI no haga referencia al
laudo arbitral en este extremo. Impedir tal acción, por entender que este precepto no es de aplicación al laudo arbitral,
podría suponer, entre otras cosas, una vulneración de la tutela judicial efectiva: los mismos motivos que justifican que
pueda instarse el no reconocimiento de la sentencia judicial extranjera, justifican el no reconocimiento del laudo
arbitral extranjero.

El procedimiento para solicitar tanto el reconocimiento de la resolución extranjera a título

principal como para solicitar que se declare que la resolución extranjera no es susceptible de
reconocimiento en España se sustancia a través del cauce previsto para obtener el execuátur de la
misma. Por tanto, los documentos a aportar en el contexto del procedimiento de reconocimiento
o exequátur son los mismos. Del mismo modo, son competentes los mismos tribunales, se
contempla el mismo régimen de recursos (arts. 52-55, vid. Ep. 3) y deben aplicarse los mismos
motivos de denegación (art. 46, vid. Ep. 4).
El reconocimiento incidental (art. 44.2) está pensado, básicamente, para hacerlo valer en un
procedimiento que se esté sustanciando ante un órgano jurisdiccional español. La LCJI no diseña
un procedimiento ad hoc para el reconocimiento incidental, pues se limita a establecer que el juez
que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada
procedimiento judicial “según las leyes procesales”. En consecuencia, es concebible que el reco
nocimiento incidental se presente en la misma demanda sobre el fondo o en la contestación a la
misma (dependiendo de qué parte sea la interesada en el mismo) y que el juez resuelva —a la luz
de los motivos de denegación que se aleguen— en la misma audiencia previa (GASCÓN
INCHAUSTI).
En cualquier caso, la eficacia del reconocimiento incidental queda limitada a lo resuelto en el
proceso principal y no impedirá que se solicite el execuátur de la misma. Es decir, si finalmente
se pretende también ejecutar la sentencia extranjera en el foro, debe instarse un execuátur al efecto
de conseguir la declaración de ejecutividad de la misma.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por otro lado, para el reconocimiento incidental de expedientes y actos de jurisdicción voluntaria
acordados por autoridad extranjera es competente el órgano judicial o el Encargado del registro
público afectado (art. 12.2 LJV).
Por fin, y con carácter general, si la resolución a reconocer en España contiene una medida que
sea desconocida en el ordenamiento jurídico español, ésta última se adaptará a una medida
conocida que tenga efectos equivalentes y persiga una finalidad e intereses similares, si bien tal Página | 96
adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen (art. 44.4).
3. El execuátur
Cuando la sentencia extranjera contenga una condena dineraria, será necesario instar el execuátur
de la misma para que pueda desplegar su efecto ejecutivo en el foro: en esencia, se trata de obtener
una declaración de ejecutividad que junto a la misma sentencia extranjera constituye el título
complejo para instar la siempre posterior ejecución forzosa.
El procedimiento de execuátur (y de reconocimiento) se insta, a salvo la posible competencia de
los Juzgados de lo Mercantil, ante el Juzgado de Primera Instancia (JPI) del domicilio de la parte
frente a la que se solicita, o subsidiariamente, ante el JPI del lugar de ejecución o del lugar donde
deba producir sus efectos. Constatada la competencia judicial:
1. Las partes deberán estar representadas por procurador y asistidas de letrado y el procedimiento
se iniciará mediante demanda a instancia de cualquier persona que acredite un interés legítimo.
La demanda de execuátur y la solicitud de ejecución podrán acumularse en el mismo escrito. No
obstante, no se procederá a la ejecución hasta que se haya dictado resolución decretando el
execuátur.
2. Mientras se sustancia el execuátur, podrá solicitarse ante el JPI territorialmente competente la
adopción de medidas cautelares, con arreglo a las pre visiones de la LEC, que aseguren la
efectividad de la tutela judicial que se pretenda.
3. La demanda habrá de dirigirse contra aquella parte o partes frente a las que se quiera hacer
valer la sentencia extranjera.
4. La demanda se ajustará a los requisitos del artículo 399 de la LEC y deberá ir acompañada de:
a) El original o copia auténtica de la resolución debidamente legalizado o apostillado.
b) El documento que acredite, si la resolución se dictó en rebeldía, la entrega o notificación de la
cédula de emplazamiento o el documento equivalente.
c) Cualquier otro documento acreditativo de la firmeza y fuerza ejecutiva de la resolución
extranjera conforme al ordenamiento del Estado de origen.
d) Las traducciones pertinentes conforme al artículo 144 LEC (traducciones privadas).
5. La demanda y documentos presentados serán examinados por el secretario judicial, que dictará
decreto admitiendo la misma y dando traslado de ella a la parte demandada para que se oponga
en el plazo de treinta días. El demandado podrá acompañar a su escrito de oposición los
documentos que permitan impugnar la autenticidad de la resolución extranjera, la corrección del
emplazamiento al demandado, la firmeza y fuerza ejecutiva de la resolución extranjera.
6. No obstante lo anterior, en el caso de que el secretario judicial apreciase la falta de subsanación
de un defecto procesal o de una posible causa de inadmisión, con arreglo a las leyes procesales
españolas, procederá a dar cuenta al órgano jurisdiccional para que resuelva en plazo de diez días
sobre la admisión en los casos en que estime falta de jurisdicción o de competencia o cuando la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
demanda adoleciese de defectos formales o la documentación fuese incompleta y no se hubiesen
subsanado por el actor en el plazo de cinco días concedido para ello por el secretario judicial.
7. Formalizada la oposición o transcurrido el plazo para ello sin que la misma se haya formalizado,
el órgano jurisdiccional resolverá por medio de auto lo que proceda en el plazo de diez días.
8. El Ministerio Fiscal intervendrá siempre en estos procesos, a cuyo efecto se le dará traslado de Página | 97
todas las actuaciones.
9. Frente a la resolución del JPI concediendo o denegando el execuátur cabrá recurso de apelación
ante la Audiencia Provincial y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso
de casación ante el Tribunal Supremo.
4. Causas de denegación del reconocimiento y execuátur
La LCJI recoge una lista de motivos de denegación tanto del reconocimiento como del execuátur
más amplia que la prevista en los reglamentos europeos. Se trata, por tanto, de otra diferencia
relevante entre la LCJI y los reglamentos. Y es que, en la medida en que los reglamentos parten
de un principio de confianza mutua entre los distintos tribunales de los Estados miembros, el
número de motivos de denegación puede ser menor. En el ámbito de la LCJI, la lista es más amplia
y, por tanto, el control es mayor. En cualquier caso, la LCJI contempla que la resolución extranjera
no pueda ser objeto de una revisión del fondo.
En concreto, los motivos de denegación del reconocimiento y exequátur son:
A) Cuando fueran contrarias al orden público español. La aplicación de este criterio siempre debe
ser restrictiva. A este respecto vale lo dicho en la Lección anterior sobre este motivo de
denegación. Por otro lado, los criterios del TJUE en interpretación de este motivo de denegación
pueden —que no deben— servir de guía en su aplicación.
El orden público alcanza, entre otras materias, a la motivación de la sentencia extranjera. Así, la STC 132/1991, de
17 de junio, establece: De forma que, aunque los derechos fundamentales y libertades públicas que la Constitución
garantiza sólo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades
públicas, incluidos los Jueces y Tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades
extranjeras que supongan vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas
constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido,
así, un contenido peculiar impregnado por las exigencias de la Constitución y, en particular, en lo que atañe al
supuesto que ahora nos ocupa, por las exigencias que impone el art. 24 CE (STSC 43/1986, fundamento jurídico 4º,
54/1989, fundamento jurídico 4.1, AATC 276/1983 y 795/1988)… Estas exigencias suponen que el Tribunal español,
a la hora de decidir sobre la ejecución en España de una resolución judicial extranjera, ha de tener en cuenta las
garantías contenidas en el art. 24 CE y ha de comprobar si, al dictarse la resolución cuya ejecución se solicita, se han
respetado las citadas garantías… Esto así, entre las garantías que impone el art. 24.1 CE, según reiterada
jurisprudencia de este Tribunal, se incluye, sin duda, en lo que respecta a la obtención de una tutela judicial efectiva,
la de que las decisiones jurisdiccionales estén motivadas o fundadas en Derecho. En cuanto esta exigencia está
comprendida en el artículo 24.1 CE, no pueden escapar a la misma, como señala el Ministerio Fiscal, las decisiones
judiciales extranjeras cuyo reconocimiento y ejecución se pretenda en España… Es obvio que, conforme a la doctrina
de este Tribunal, recogida al inicio del presente fundamento jurídico, es al Juez del exequátur a quien le corresponde
examinar si la resolución extranjera cumple con la exigencia de estar jurídicamente fundada.

B) Cuando la resolución se hubiera dictado con manifiesta infracción de los derechos de defensa
de cualquiera de las partes. Si la resolución se hubiera dictado en rebeldía, se entiende que
concurre una manifiesta infracción de los derechos de defensa si no se entregó al demandado
cédula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para
que pudiera defenderse.
C) Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre una materia respecto a la cual
fueren exclusivamente competentes los órganos jurisdiccionales españoles o, respecto a las demás
materias, si la competencia del juez de origen no obedeciere a una conexión razonable. Se

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
presumirá la existencia de una conexión razonable con el litigio cuando el órgano jurisdiccional
extranjero hubiere basado su competencia judicial internacional en criterios similares a los
previstos en la legislación española.
En consecuencia, habrá de comprobarse, en primer lugar, que el supuesto resuelto en el extranjero
no está dentro de los previstos en el artículo 22 LOPJ (o artículo 24 del R. Bruselas I refundido).
En segundo lugar, el juez español debe bilateralizar la norma de competencia judicial Página | 98
internacional prevista en los artículos 22 y ss LOPJ. De tal forma, que si, por ejemplo, en el ámbito
de alimentos el juez español se puede declarar competente cuando acreedor o demandado tengan
su residencia en España, habrá de comprobar que, en el caso, acreedor o demandado tenían su
residencia en el Estado cuyos tribunales se declararon competentes.
D) Cuando la resolución fuera inconciliable con una resolución dictada en España o cuando la
resolución fuera inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en otro Estado, cuando
esta última resolución reuniera las condiciones necesarias para su reconocimiento en España. En
este ámbito de inconciliabilidad de decisiones vale lo dicho en la Lección anterior, en el contexto
del análisis de los motivos de denegación del reconocimiento previstos en el R. Bruselas I
refundido.
Dos sentencias son inconciliables entre sí cuando, a la luz de los efectos que de ellas resultan, no pueden cumplirse
simultáneamente. Respecto del alcance del término inconciliable, el TS ha establecido que no es exigible “en todos los
casos la necesidad de que medie una absoluta identidad subjetiva y objetiva en los procesos seguidos y resueltos por
las sentencias que entran en conflicto, sino que basta con que los pronunciamientos que contengan resulten
inconciliables y de imposible coexistencia, en sí mismo considerados o en atención a los efectos que de ellos se deriven”
(Auto TS, 20.4.2004, ECLI: ES:TS:2004:4971A).

E) Por fin, también procederá la denegación de reconocimiento, cuando existiera un litigio

pendiente en España entre las mismas partes y con el mismo objeto, iniciado con anterioridad al
proceso en el extranjero.
Por lo que respecta a los expedientes y actos de jurisdicción voluntaria acordados por autoridades
extranjeras, los motivos de denegación del reconocimiento son los previstos en el artículo 12.3
LJV. En su virtud, se denegará el reconocimiento de estas resoluciones cuando:
a) El acto hubiera sido acordado por autoridad extranjera manifiestamente incompetente.
b) El acto hubiera sido acordado con manifiesta infracción de los derechos de defensa de
cualquiera de los implicados.
c) Si el reconocimiento del acto produjera efectos manifiestamente contrarios al orden público
español.
d) Si el reconocimiento del acto implicara la violación de un derecho fundamental o libertad
pública de nuestro ordenamiento jurídico.
e) Si bien se mira, este último motivo de denegación parece innecesario, en tanto que subsumible
en el motivo de denegación basado en el orden público.

III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE TRANSACCIONES JUDICIALES

A los efectos de la aplicación de la LCJI, se entiende por transacción judicial todo acuerdo
aprobado por un órgano jurisdiccional de un Estado o concluido ante un órgano jurisdiccional
de un Estado en el curso de un procedimiento (art. 43).
Las transacciones judiciales extranjeras podrán ser reconocidas en aplicación de la LCJI,
desplegando, por tanto, efectos de cosa transigida. Para ser ejecutadas, y a diferencia de lo que
ocurre en el contexto del Reglamento Bruselas I refundido, la transacción judicial extranjera debe

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
obtener, previamente, el execuátur (declaración de ejecutividad). Único motivo de denegación
del execuátur o del reconocimiento es la contrariedad con el orden público: Las transacciones
judiciales no se reconocerán cuando fueran contrarias al orden público (art. 46.2). Una vez
obtenido este execuátur, la ejecución de la misma se rige por las normas correspondientes de la
LEC.

IV. EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS Página | 99

A los efectos de la aplicación de la LCJI, se entiende por documento público cualquier

documento formalizado o registrado oficialmente con esta denominación en un Estado y cuya
autenticidad se refiera a la firma y al contenido del instrumento, y haya sido establecida por una
autoridad pública u otra autoridad habilitada a tal fin (art. 43).
Se entiende que un documento es auténtico cuando conforme a la ley que rige su confección posee
una fuerza probatoria plena; es decir, vincula en ciertos aspectos a los tribunales y autoridades
(GASCÓN INCHAUSTI). Y de forma muy similar a como ha sido establecido por el TJUE (vid.
Lección anterior), el otorgamiento del documento es competencia de una autoridad pública o
autoridad habilitada a tal fin.
En la medida en que no es necesario el execuátur del mismo (según la EM de la LCJI, “no es
preciso un previo procedimiento de reconocimiento del documento público”), los requisitos para
ejecutar un documento extranjero son excesivamente laxos, pues sitúa al documento público
extranjero otorgado en un tercer Estado al mismo nivel que el documento público otorgado en un
Estado miembro de la UE. Así, el documento público extranjero será ejecutable en España si lo
es conforme al ordenamiento de su Estado de origen y no es contrario al orden público (art. 56.1).
En cualquier caso, el documento debe tener al menos la misma o equivalente eficacia que los
expedidos o autorizados por autoridades españolas (art. 56.2).
Por fin, y por lo que respecta a los efectos en España de los expedientes y actos de jurisdicción
voluntaria acordados por autoridades extranjeras, el artículo 12 LJV —en clara antinomia con el
artículo 41.2 LJCI— establece que los actos de jurisdicción voluntaria acordados por las
autoridades extranjeras que sean firmes surtirán efectos en España y accederán a los registros
públicos españoles previa superación de su reconocimiento conforme al cauce previsto en la LCJI.
En tanto que lex specialis (Disposición Adicional Primera LCJI), entiendo que debe estarse al carácter firme de la
resolución de jurisdicción voluntaria extranjera que exige la LJV —y no definitivo, como establece la LCJI— para que
pueda reconocerse en España.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 8
EFICACIA PROBATORIA Y REGISTRAL DE DOCUMENTOS
PÚBLICOS. LA FORMA DE LOS ACTOS

Página | 100
I. INTRODUCCIÓN
Cada Estado en ejercicio de su soberanía delega en sus jueces, notarios, registradores y otras
autoridades el ejercicio de ciertas funciones (judicial, autentificadora, registral) que cristalizan en
una variada tipología de documentos. Al ser eficaces dentro de los límites en las fronteras del
Estado de la autoridad que los dicta, la circulación más allá de esa frontera precisa de la
articulación de soluciones para que puedan producir el efecto pretendido. En la Lección anterior
se ha tratado la eficacia extraterritorial de decisiones judiciales extranjeras que requieren un
procedimiento de control en el Estado requerido, bien se trate de un procedimiento de exequatur
(esto es, un procedimiento autónomo y a título principal), bien se trate de un reconocimiento
“automático” (esto es, directamente ante una autoridad y sin necesidad de acudir a un
procedimiento especial).
En esta Lección se examinan sucesivamente la cuestión de la eficacia extraterritorial a efectos
probatorio y registral de documentos públicos extranjeros distintos de las sentencias (II y III) y la
forma de los actos y negocios jurídicos que puede suscitar un problema de ley aplicable (IV).
Con carácter previo se impone una consideración de carácter terminológico. En primer lugar,
resulta preferible hablar de documentos extranjeros (o procedentes de autoridades extranjeras)
en lugar de documentos otorgados o dictados en el extranjero, dado que esta última denominación
abarcaría los actos realizados con intervención de autoridades extranjeras, pero también de
autoridades diplomáticas o consulares de España en el extranjero. Los actos otorgados ante auto-
ridades diplomáticas y consulares españolas en el extranjero son actos españoles (art. 17 Anexo
III Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado). Las autoridades diplomáticas y
consulares son autoridades españolas en el exterior y están sujetas a la ley española en su
intervención. Así pues, documentos públicos extranjeros serán los autorizados o intervenidos por
autoridades extranjeras.
En segundo lugar, hay que diferenciar los documentos públicos (arts. 1216 ss Cc y 317 LEC) de
los documentos privados (art 1225 Cc). Para el concepto de documento público se ha de acudir a
dos disposiciones centrales. Por una parte, el artículo 1216 del Código civil caracteriza a los
primeros como “…los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las
solemnidades requeridas por la ley”. En el plano procesal la LEC 2000, sin definirlos, se refiere
entre otros a “resoluciones y diligencias y actuaciones judiciales, los intervenidos por corredores
de comercio, las certificaciones de registros de la propiedad, mercantil, civil y en general los
expedidos por funcionarios públicos facultados” (art. 317LEC). También en el Derecho de la UE
por documento público se entiende un documento formalizado o registrado oficialmente como
documento público en un Estado miembros y cuya autenticidad 1º) se refiera a la firma y al
contenido del instrumento, y 2º) haya sido establecida por una autoridad pública u otra autoridad
habilitada a tal fin. Es determinante pues la intervención o autorización de una autoridad
competente para desempeñar esa función en el Estado que la expide.
La eficacia probatoria y registral de los documentos públicos extranjeros da lugar a una
problemática similar a la examinada en la Lección anterior, dado que todos los documentos
públicos extranjeros son actos emanados de una autoridad que ejerce sus funciones por y para un
Estado extranjero. Ahora bien, no se trata aquí de una extensión de los efectos contenidos en la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
resolución judicial o el documento público extranjero. La posibilidad de que éstos sean utilizados
—en España— con fines probatorios (p. ej. en un proceso abierto en España) o a los fines de la
inscripción en un Registro español están determinadas, con matizaciones que se verán, por lo que
al respecto disponga la legislación española como Estado de acogida de la resolución judicial o
el documento público extranjero (P. de MIGUEL).
Todos los documentos públicos extranjeros —resoluciones judiciales, certificaciones registrales, Página | 101
etc.—, plantean el problema de su eficacia extraterritorial a efectos probatorios (efecto probatorio)
y como títulos eventualmente inscribibles en un Registro español (efecto registral). Se han
llamado también efectos “impropios” dado que es el Estado receptor el que establece los
requisitos o condiciones para que puedan ser acogidos. En general no precisan el paso por el
procedimiento de exequátur, como procedimiento adicional, aunque sí han de observar
determinadas condiciones de validez, contrastada por mecanismos de control más flexibles y
rápidos que facilitan la eficacia extraterritorial (II y III).
Por último, si nos colocamos en la situación inversa, esto es, en la autorización o expedición de
documentos públicos en España, se suscita el problema del derecho aplicable a la forma de los
actos y negocios jurídicos otorgados ante autoridad española. La validez formal está condicionada
por lo que disponga la ley rectora designada por la norma de conflicto competente (IV).

II. EFICACIA PROBATORIA Y VALIDEZ DEL DOCUMENTO EXTRANJERO

Los documentos públicos extranjeros (notariales, registrales, administrativos, en el marco de la
inmigración, la sanidad etc.) pueden ser utilizados como medio de prueba en España en un doble
plano: judicial y extrajudicial. El artículo 323 LEC 2000 regula “a efectos procesales” la eficacia
de los documentos públicos extranjeros. Es decir, los requisitos que han de cumplir como medio
de prueba en juicio (p. ej. certificado registral de nacimiento en el extranjero como prueba de
filiación y medio de prueba para decidir una sucesión abierta en España). Falta un régimen
jurídico para determinar la eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros fuera del
proceso. De ahí que el artículo 323 LEC 2000 opere como el régimen general en la materia.
1. Eficacia del documento público y eficacia del acto
La diferencia entre la validez del acto o negocio jurídico y la validez del documento en que se
contienen no la conocen todos los sistemas jurídicos. Con ésta quiere designarse que una cosa es
la eficacia del acto incorporado al mismo (p.ej un contrato o un testamento), o validez del
negotium, y otra distinta es su fuerza probatoria del acto que incorporan, o validez del
instrumentum.
En el ámbito procesal, el artículo 323 LEC 2000 distingue entre la eficacia probatoria del
documento y la eficacia del acto que incorpora el documento (p. ej. un testamento o un certificado
de matrimonio). La eficacia probatoria del documento suscita un problema de prueba de la validez
formal o externa del documento público extranjero, y se resuelve en el artículo 323. 2 LEC 2000.
La eficacia del acto nos sitúa ante la cuestión de la validez del acto que tuvo lugar en el extranjero
acreditado por el documento, y es a la que se refiere el artículo 323.3 LEC 2000.
Luego, todo depende de lo que los interesados pretendan alcanzar en España. Si lo que se pretende
es que el documento público extranjero sirva como medio de prueba (o eficacia probatoria) tendrá
que cumplir los requisitos contemplados en el párrafo 2 del artículo 323 LEC 2000: la validez
conforme a la ley del país de otorgamiento, además de otras exigencias de regularidad como son
la traducción y la legalización o en su caso la apostilla.
En cambio, si el documento contiene declaraciones de voluntad (p. ej. testamento) y se busca que
las autoridades españolas reconozcan la eficacia del acto contenido en tal documento, el artículo

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
323. 3 LEC 2000 añade otras condiciones relativas a la validez del acto: la capacidad de las partes
(art. 9.1 Cc), validez de la relación en cuanto al fondo (ley rectora del fondo) y regularidad formal
del documento (ley rectora de la forma, establecida por el art. 11 Cc y Convenios internacionales
en la materia).
2. Requisitos comunes: conformidad con la ley del lugar de otorgamiento, legalización o
apostilla y traducción Página | 102

A. Requisitos de fondo
La referencia del artículo 323 2. 1º LEC 2000 a “los requisitos que se exijan en el país donde se
han otorgado”, significa que la regularidad formal del documento debe establecerse según lo
exigido por la ley del país de otorgamiento (o lex loci), ley que normalmente va a coincidir con
la ley de la autoridad interviniente (lex auctor). El documento ha de ser formalmente válido
conforme a la ley del país de otorgamiento, que generalmente va a coincidir con la ley de la
autoridad que interviene el acto.
Nótese que excepcionalmente se rompe esta identidad: los documentos otorgados ante autoridades consulares y
diplomáticas (que son autoridades españolas en el exterior) pueden quedan sujetos al derecho de la autoridad.

B. Requisitos externos
La práctica viene exigiendo la legalización (art. 323.2. 2º LEC 2000) y traducción (art. 144 LEC
2000), además de lo que prevean los convenios internacionales en la materia, aunque dicha
exigencia se relaja en nuestro derecho interno en ciertos supuestos (p.ej. arts. 89 y 90 RRC 1958).
Los documentos públicos extranjeros precisan, bien la legalización para ser eficaces en un
proceso abierto en España (p.ej. STS de 13 de junio 2013), o bien necesitan apostilla, tratándose
de documentos comprendidos en el ámbito del Convenio de La Haya suprimiendo la exigencia
de legalización de los documentos públicos extranjeros, hecho en La Haya del 5 de octubre de
1961 (en adelante CLH Apostilla)
La legalización consiste en (1º) certificar la autenticidad de la firma del documento; (2º) certificar
y especificar la calidad en la que interviene la autoridad signataria; y, en su caso, (3º) la identidad
del sello o timbre que el documento ostente —siguiendo la definición contemplada del art. 1 del
Convenio de la CIEC nº 17—. Esto es, no conlleva un control del contenido del acto. La
exigencia de legalización sigue constituyendo un importante obstáculo a la circulación de los
documentos. Esto explica una tendencia bastante afianzada orientada a flexibilizar e incluso a
suprimir esta exigencia formal.
1) Flexibilización. En este sentido, la ratificación por España del CLH Apostilla, supuso un
importante avance al sustituir la legalización por la fijación de una “apostilla” expedida por la
autoridad competente del Estado del que dimane el documento (art. 3) y que deberá acomodarse
al modelo anejo al Convenio. Aunque realmente comporta la sustitución de una exigencia formal
por otra, el Convenio de Apostilla implica, para el grupo de más de noventa Estados que son parte,
una solución uniforme y sencilla. Parte de un concepto abierto de documento público basado en
la autoría (art. 1 CLH). Además, la tecnología está ayudando a permeabilizar las fronteras. Uno
de los avances en este campo viene determinado por la posibilidad de emisión electrónica de las
Apostillas, conforme al CLH Apostilla (Programa de Apostilla Electrónica e-APP). La adaptación
a este cambio trajo aparejada la creación de un Registro Electrónico de Apostillas en el Ministerio
de Justicia.
2) Supresión de la legalización o formalidades análogas. La “legalización” no se exige para
las“certificaciones” europeas ni otros documentos en el marco de ciertos Reglamentos europeos;
por ejemplo, en el marco del R. Bruselas I refundido (art. 61) y el R. Bruselas II bis (art. 52), el

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Reglamento 650/2012 sobre sucesiones (art. 59) o los Reglamentos 2016/1103 sobre regímenes
económicos (art. 58) o 2016/1104, sobre consecuencias económicas de las parejas registradas,
eximen de legalización y de cualquier otra formalidad; tampoco en algunos de los convenios
bilaterales que tiene suscritos España.
– En el mismo marco de la UE, es importante el Reglamento UE nº 2016/1119, por el que se
facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de Página | 103
determinados documentos públicos en la Unión Europea (en vigor desde el 16 de febrero 2019).
La idea-eje es que el documento público extranjero se presume formalmente válido en el Estado
de origen y por ello tiene que ser aceptado en el Estado receptor. Con el término genérico de
aceptación se quiere designar que el documento produzca en el estado receptor la misma fuerza
probatoria que en el Estado de origen. Y de ahí que se trate de facilitar la circulación del
documento como tal, relajando las exigencias formales o extrínsecas del documento. Así, tiene
por objeto la eliminación radical de la legalización y exigencias análogas, esto es, de la traducción
jurada y copia compulsada, y puede ser sustituido por un impreso estándar. Prevé adicionalmente
un procedimiento de control del fraude. No obstante, no asegura el reconocimiento de los actos o
relaciones que consignen; se limita a facilitar la circulación de los documentos comprendidos.
Se parte de un concepto cerrado de documento público dado que refiere únicamente a los
documentos (art. 2.1): 1º) bien relativos al estado civil: nacimiento y defunción, matrimonio
(incluida la capacidad para contraer matrimonio), la separación judicial y el divorcio, parejas
registradas (incluida la capacidad para inscribirse como miembro de una unión de hecho y la
condición de miembro de una unión de hecho registrada, así como la cancelación de la inscripción
registral), la filiación, la adopción, y la nacionalidad; 2º) bien relativos a determinadas
circunstancias personales que no son propiamente “estado civil” como el nombre, el domicilio o
la residencia, los relativos a la fe de vida o a la ausencia de antecedentes penales. Estos últimos
pueden ser necesarios a efectos de la participación de los ciudadanos europeos en las elecciones
municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo
Se refiere únicamente a los documentos (art. 2.1): 1º) bien relativos al estado civil: nacimiento y
defunción, matrimonio (incluida la capacidad para contraer matrimonio), la separación judicial y
el divorcio, parejas registradas (incluida la capacidad para inscribirse como miembro de una unión
de hecho y la condición de miembro de una unión de hecho registrada, así como la cancelación
de la inscripción registral), la filiación, la adopción, y la nacionalidad; 2º) bien relativos a
determinadas circunstancias personales que no son propiamente “estado civil” como el nombre,
el domicilio o la residencia, los relativos a la fe de vida o a la ausencia de antecedentes penales1.
Estos últimos pueden ser necesarios a efectos de la participación de los ciudadanos europeos en
las elecciones municipales y en las elecciones al Parlamento Europeo.
Llamo la atención sobre las repercusiones que para el tráfico jurídico tienen los documentos públicos del ámbito
familiar y personal. Las relaciones de parentesco y adopción, el matrimonio y las parejas registradas tienen numerosas
implicaciones no circunscritas exclusivamente al ámbito del Derecho de familia: el derecho al nombre, los derechos
sucesorios, las obligaciones de alimentos, son instituciones fuera del Derecho de familia, pero afectadas por el estado
civil. Como también lo están el Derecho de extranjería (p. ej. personas que pueden ser reagrupadas), el Derecho fiscal
y el Derecho de la seguridad social (p. ej. derecho a prestaciones). Por esta razón una regulación a nivel europeo de
la circulación de los documentos que los acreditan es esencial para las relaciones transfronterizas que demandan
coherencia y seguridad jurídica.

– Fuera del ámbito estricto de la UE, tampoco se exige en el marco del Convenio de La Haya de
1996 sobre protección de los niños, de 19 de octubre de 1996(art. 43), relativo a las medidas de
protección (p. ej. un documento sobre nombramiento de tutor expedido por autoridad extranjera).
– Destaca el Convenio nº 17 de la CIEC, hecho en Atenas el 15 de septiembre de 1977, sobre
dispensa de legalización de ciertos documentos. Por éste se suprime en todos los Estados

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
contratantes la necesidad de legalización o de cualquier otra formalidad, tanto para los
documentos relativos al estado civil, capacidad o situación familiar de las personas físicas, su
nacionalidad, domicilio, residencia, como para cualquier otro documento que haya sido extendido
para la celebración del matrimonio (art. 2). Los referidos documentos deben estar fechados y
firmados y, en su caso, sellados por la autoridad del Estado contratante que lo haya expedido. Es
un exponente de cooperación que sirve, obvio es, en el marco de los Estados miembros de la CIEC
Página | 104
que hayan ratificado el Convenio.
– El Convenio CIEC nº 16, relativo a la expedición de extractos plurilingües de actas del estado
civil, firmado en Viena el 8 de septiembre de 1976, tiene por objeto facilitar la utilización de las
partidas de nacimiento, matrimonio o defunción expedidas por un Estado miembro en los demás
Estados miembros, mediante la utilización de unos formularios normalizados, anejos al
Convenio. Deben venir firmadas y selladas por la autoridad que los emite y tendrán el mismo
valor que los extractos expedidos conforme a las normas de Derecho interno del Estado del que
emanan (art. 8). Han de ser aceptados sin legalización ni formalidad equivalente alguna.
– Asimismo se suprime la exigencia de legalización por el Convenio europeo relativo a la
supresión de la legalización de los documentos extendidos por agentes diplomáticos y consulares,
de 7 de junio de 1968. No precisarán legalización los documentos expedidos por los agentes
diplomáticos o consulares de un Estado contratante y que deban presentarse, bien en el territorio
de la otra parte contratante, bien a los agentes diplomáticos o consulares de otra parte contratante,
aunque ejerzan sus funciones en país tercero (art. 2).
Ahora bien, debe señalarse que: 1º) Alcance limitado de la legalización o apostilla. Un documento
legalizado en la práctica de ciertos países no presupone un verdadero control de regularidad del
documento público extranjero conforme a la ley extranjera. Así, se ha sostenido que la
legalización invierte la carga de la prueba y corresponde a la otra parte acreditar su irregularidad
(P. JIMÉNEZ BLANCO). El propio Convenio de La Haya de 1961 señala el ámbito concreto de
la legalización “…—la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento
haya actuado, y en su caso, la identidad del sello o timbre del que el documento esté revestido…”
(art. 3). De modo que la legalización alcanza a la regularidad formal del documento extranjero
pero no comporta un verdadero control de regularidad del documento conforme a la ley extranjera,
y en ese sentido, no conlleva una presunción de regularidad.
2º) La dispensa de legalización al amparo de los instrumentos señalados no ampara ninguna
presunción de legalidad del contenido del documento o de la realidad de los hechos, como afirmó
la DGRN, que solo podrán apreciarse conforme a la ley rectora del fondo, como corroboró la
DGRN en el instrumento clave, la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 2006 sobre prevención
del fraude documental. Ni siquiera los contemplados por el R. 2016/1119; al excluir, éste el reco-
nocimiento de efectos de los hechos o declaraciones contenidas en el documento, el R. 2016/1119
no ampara la presunción de legalidad ni veracidad de los hechos contenidos en el documento. La
autoridad del país de recepción podrá proceder a comprobar todos los extremos conforme a su
derecho interno si, por ejemplo, el documento debe acceder a Registro civil español.

III. EFICACIA REGISTRAL DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES Y LOS

DOCUMENTOS PUBLICOS EXTRANJEROS
1. Consideraciones generales
En principio son títulos de acceso al Registro las resoluciones judiciales extranjeras, los
documentos públicos extranjeros y las certificaciones registrales expedidas por autoridades
extranjeras (arts. 27.1 y 96-98 LRC 2011, art. 4 LH y arts. 36-38 RH) previo paso por algún
mecanismo de control que los habilite como títulos inscribibles en un Registro español.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Para acceder al Registro la resolución judicial o el documento público extranjero debe pasar por
un filtro que lo dote de eficacia registral y así ser título inscribible. El llamado efecto registral no
es en puridad un efecto de la resolución judicial o del documento extranjero. Dicho efecto no es
propio de la resolución judicial o el documento público extranjero. El acceso al Registro supone
el cumplimiento de unas condiciones que establece la legislación española —y/o los convenios
internacionales y reglamentos europeos en la materia—, más estrictas que cuando se trata de hacer
Página | 105
valer como medio de prueba la resolución judicial o un documento público extranjero. Lógico
dado que el acceso al Registro los dota de una eficacia aunque limitada al marco registral del
título se hace valer. En el Registro se establece la prueba de lo que allí se refleja, amparada con
una fuerte presunción iuris tantum de veracidad, que solo puede ser destruida a través de una
sentencia firme o mediante un previo expediente gubernativo.
El control previo a la inscripción lo realiza la propia autoridad registral. Es el llamado
reconocimiento incidental por el que se hace posible que la sentencia o el documento o la
certificación registral extranjera se convierta en título de inscripción en el Registro (arts. 96. 2.2º
LRC 2011; 58-60 LCJI) sin pasar por un procedimiento previo judicial. Es pues un derecho a
solicitar el reconocimiento del documento extranjero y a que se examinen las condiciones por la
misma autoridad (registral) que va a proceder a la práctica de la inscripción u anotación.
2. Régimen jurídico
La regulación del acceso al Registro español de resoluciones judiciales y documentos públicos
extrajudiciales extranjeros está subordinada, en primer término, al Derecho convencional y al
Derecho de la UE, con la matización del procedimiento siempre sujeto al derecho interno (“el
procedimiento registral, los requisitos legales y los efectos de los asientos se someterán en todo
caso a las normas del Derecho español” (arts. 58 LCJI, 94 LRC 2011 y 10 LJV). En defecto de
Reglamento europeo o en su caso de convenio multilateral o bilateral habrá que acudir al régimen
interno.
Si bien el régimen interno complementa algunos aspectos relativos al procedimiento.
A. Régimen jurídico-internacional
En general, el acceso al Registro civil o a otros Registros públicos de resoluciones judiciales y
documentos públicos extrajudiciales extranjeros es competencia de cada Estado, incluso en el
ámbito de la UE y de los Reglamentos de DIPr europeo. Los procedimientos a seguir en el plano
interno quedan sujetos a la ley de cada Estado miembro. En las tres leyes implicadas introducen
cláusulas de apertura hacia el exterior.
Así, el art. 94 LRC 2011 “Las normas del presente Título se aplicarán sin perjuicio de lo que dispongan la normativa
de la Unión Europea y los tratados e instrumentos internacionales vigentes en España”. Igualmente la LCJIMC “La
cooperación jurídica internacional se rige por las normas de la Unión Europea y los tratados internacionales en los
que España sea parte” (art. 2.a) LCJI). Finalmente, conforme a la LJV “los órganos judiciales…aplicarán a los
expedientes y actos de jurisdicción voluntaria respecto de los cuales resultaren competentes, la ley determinada por
las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado” (art. 10 LJV).

Los Reglamento europeos encajan correctamente. La idea es que todos parten del principio de
reconocimiento automático (“sin necesidad de seguir procedimiento alguno”):
R sobre regímenes económicos (art. 36.1); R. sobre consecuencias económicas de las parejas registradas (art. 36.1),
R. Bruselas II ter en lo relativo a las resoluciones sobre crisis matrimoniales (art. 30, 1 y 2 y art. 65.1 prevé
reconocimiento automático para los acuerdos de separación y divorcio contenidos en documentos públicos con efecto
vinculante en el Estado miembros de origen; y en cuanto a los aspectos relativos a la autoridad parental (art. 34.1);
Reglamento sobre sucesiones (art. 39.1). Asimismo en el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, sobre
competencia judicial, ley aplicable reconocimiento y ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad
parental y de medidas de protección de los niños (art. 23.1) y en algunos de los Convenios bilaterales.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Si bien el reconocimiento automático no significa sin control de ciertas condiciones. Y esas
condiciones son las previstas por los propios Reglamentos
Pese a darse una coincidencia sustancial entre éstas y las previstas en la legislación española
(LCJIMC y LRC 2011), debe tenerse presente la superioridad de dichos instrumentos
internacionales. Lo prioritario es decidir de dónde viene la resolución judicial o el documento
público cuya inscripción se pretende promover ante el registro español para decidir el instrumento Página | 106
aplicable a las condiciones.
Por último, debe tenerse en cuenta que las condiciones solo operan cuando haya oposición a la
inscripción, dado que como se ha indicado, el principio eje es el reconocimiento automático.
B. Régimen jurídico interno
Cuando la resolución judicial o el documento público extranjero procedan de países con los que
no nos vinculan convenios internacionales o reglamentos europeos opera el régimen jurídico
interno. La LCJI es el régimen común relativo al reconocimiento de resoluciones y documentos
públicos extranjeros y el régimen general en la materia y establece en su DA 1ª cuáles son las
leyes que tiene prioridad sobre la LCJI. Estas son las normas especiales del derecho interno, y
dispone que son normas especiales “entre otras”: las contenidas en la LAI 2007, “las normas de
Derecho internacional privado contenidas en la Ley de Jurisdicción Voluntaria” (arts. 11 y 12 y
DA 3º), la Ley 20/2011, de Registro Civil (arts. 94-100) y las normas de la Ley y el Reglamento
Hipotecario (arts. 4 LH y 36 a 38 RH 1947).
A nuestros fines son especialmente relevantes la LCJI por ser el régimen general y por su
superioridad técnica y en el plano concreto del acceso al Registro Civil la Ley 20/2011, de 20 de
julio, del Registro Civil2 que finalmente entró en vigor tras una vacatio legis excepcionalmente
amplia.
a) Resoluciones judiciales
La LCJI se aplica a la inscripción registral de “las resoluciones judiciales extranjeras recaídas
en procedimientos extranjeros contenciosos y las procedentes del ámbito de la jurisdicción
voluntaria” (art. 41.1 y 2 LCJI). Los artículos 59-61 LCJI constituyen así el régimen común
aplicable a la inscripción tanto a las resoluciones judiciales contenciosas como a las pertenecientes
a la jurisdicción voluntaria (P. de MIGUEL ASENSIO). Si lo que se pretende es promover la
inscripción en el Registro civil, la Ley 20/2011 será el régimen aplicable. No obstante, debe
tenerse en cuenta que los efectos registrales se alcanza en cualquiera de las tres leyes
contempladas a través de un reconocimiento procesal, siendo de matiz las diferencias entre éstas
(más incompleta la LJV). Es un mecanismo de reconocimiento procesal como se infiere de las
condiciones de reconocimiento que por las analogías presentamos conjuntamente.
El punto de partida es la LCJI (art. 59 o el art. 96 LRC 2011)), que exige: 1º) resoluciones
judiciales firmes o definitivas (arts. 59 LCJI y 96 LRC) o de lo contrario, no podrá practicarse
inscripción sino simple anotación; 2º) regularidad y autenticidad formal de los documentos
presentados, así como la inexistencia de motivos de denegación (art. 59.2 LCJI y 92.2 LRC 2011).
3º) En cuanto a los motivos de denegación, son los mismos que los previstos por el art. 46 LCJI
para la ejecución de las resoluciones judiciales (véase Lección anterior): no contrariedad con el
orden público, no infracción de los derechos de la defensa en el procedimiento principal, que no
se trate de una resolución inconciliable con una dictada por la jurisdicción española y que no
exista un litigio pendiente con identidad de objeto y partes iniciado con anterioridad al litigio
extranjero; la LRC 2011 añade, el control de la competencia del tribunal de origen (art. 96.2 LRC
2011), lógico al proyectarse sobre resoluciones judiciales no procedentes del sistema basado en
la confianza mutua sobre el que reposan los Reglamentos o convenios internacionales. 4º) La

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
decisión del registrador debe notificarse a los interesados. 5º) Siempre queda a salvo la posibilidad
de que el interesado solicite el exequatur si la inscripción es denegada, por ejemplo.
Si la resolución judicial pertenece según el ordenamiento español al ámbito de la jurisdicción
voluntaria, la LJV es el régimen aplicable a las condiciones. Serán inscribibles previo
cumplimiento de las exigencias de los artículos 11 y 12 LJV para las resoluciones judiciales,
siendo este muy incompleto comparado con el anterior, por lo que es previsible que en la práctica Página | 107
sea desplazado. Por último, las exigencias de la LRC 2011 serán aplicables a las resoluciones
pronunciadas por autoridad no judiciales extranjeras en materias cuyo conocimiento corresponda,
según el derecho español, al conocimiento de Jueces y Tribunales.
b) Documentos públicos extrajudiciales y certificaciones de asientos
La inscripción mediante presentación de documentos públicos extrajudiciales extranjeros y
certificaciones registrales extranjeras están sometidos al régimen general contemplado en la LCJI
(art. 60), y complementariamente la LRC 2011 —artículos 97 (documentos) y 98 (certificaciones
registrales)— y la DA 3ª LJV —para los documentos públicos extranjeros extrajudiciales
procedentes del ámbito de la jurisdicción voluntaria3—. El Encargado del Registro deberá
proceder al control de los siguientes extremos previo acceso al Registro, que por razones docentes
examinamos conjuntamente.
1) Regularidad formal y traducción (art. 59.2 LCJI y art. 95 LRC 2011).
2) Control de la competencia de la autoridad extranjera que emitió el documento, quien además
tiene que haber desarrollado una función equivalente a la que esa misma autoridad desarrolla en
el ámbito de ordenamiento español (art. 60 LCJI, art. 97 1 y 2 LRC 2011 y DA 3ª 1. a) y b) LJV).
Significa que la autoridad extranjera haya desarrollado una función análoga y no solo similar
(ESPINAR VICENTE) en cuanto a los extremos que controla; esto es, en cuanto a los documentos
notariales una verdadera función autentificadora de los actos que ante ella se formaron, no
limitada a legitimar firmas, sino que de fe del contenido del documento y la identidad de las partes
(JIMÉNEZ BLANCO, ARENAS).
Ejemplo: en el divorcio otorgado por notarios (cubanos) lo relevante es que el notario extranjero sea el autor del
documento y no un mero legitimador de firmas y que verifique la legalidad de la situación (ARENAS).

En cuanto a las certificaciones registrales extranjeras tiene que contar con “análogas garantías” a
las exigidas para la inscripción por la ley española (art. 98 1 c) LRC2011) con el fin de asegurar
la adecuación de la realidad y lo que llegue a constar en el Registro.
3) Control de la ley aplicada, previsto tanto para el ámbito de la jurisdicción contenciosa como
la voluntaria (art. 60, inciso primero, LCJI, art. 97.3 LRC 2011 y DA 3ª 1.c) LJV)). Consiste en
efectuar un control de fondo de la validez del acto que contienen. No cabe dar por válido el
contenido del documento (p.ej. una certificación registral de nacimiento o adopción), sino que el
contenido del documento exige un control de validez conforme a la ley que haya sido aplicada.
Control que requiere proyectar nuestra norma de conflicto en la materia de que se trate para
decidir. El método escogido, también llamado reconocimiento conflictual, puede resultar un filtro
excesivamente gravoso en la práctica.
Ejemplo. Una certificación registral de nacimiento extranjera, requeriría verificar la validez de lo que allí consta
conforme a la ley personal del interesado (ex. art. 9.1 Cc). Un contrato contenido en documento notarial extranjero
requeriría verificar que el contrato sea válido conforme al derecho aplicado al mismo, esto es, alguno de los designados
por las conexiones del R. Roma I.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
4) Equivalencia de efectos (art. 60 LCJI inciso último y DA 3ª LJV), es decir, que el acto
contenido en el documento extranjero tenga atribuido en el ordenamiento español los mismos
efectos que en el país en que se autorizó.
Ejemplo: que el divorcio posea los mismos efectos en el ordenamiento español y en el del país de origen; o que el
poder de representación otorgado en un país A produzca los mismos efectos en el país B; lo cual requiere por parte del
Encargado del Registro la búsqueda de una cierta equivalencia, de nuevo, en cuanto al contenido del acto. Página | 108
Exigencia que no recoge la LRC 2011 (vid. arts. 97 y 98 LRC) aunque ha sido frecuente en la
práctica de la DGRN.
5) No contrariedad con el orden público (art. 97.4, art. 98 d) LRC 2011 y DA 3ª, d) LJV), con el
alcance restrictivo con el que se viene exigiendo.
6) Requisito complementario: adaptación de figuras desconocidas o derechos reconocidos en la
resolución o documento público extranjero. Con el término “adaptación” la LCJI (art. 61) designa
una operación por la cual, presentada para su inscripción una resolución o documento público
extranjero que ordene medidas o contenga derechos desconocidos por la legislación española, el
Encargado del Registro 1º) procederá a su adaptación. 2º) El desconocimiento de la institución
extranjera se resuelve mediante la sustitución de la institución extranjera por la más similar en la
ley española (GARAU SOBRINO), dado que no se exige de la autoridad la “creación” de figuras
jurídicas que no existen en nuestro ordenamiento (GASCÓN INCHAUSTI). 3º) Lo cual
presupone la búsqueda de equivalencia entre la institución extranjera que se pretende hacer valer
y la que prevea el derecho español; la equivalencia entre instituciones es el presupuesto.
Ejemplo. En una de sus primeras aplicaciones por SAP de Barcelona de 14 de mayo 2018, se revocó parcialmente la
sentencia del Juzgado 1ª Instancia por la que se denegaba el reconocimiento de una sentencia extranjera en la que los
padres renunciaban al ejercicio de la patria potestad sobre su hija para que pudiera concederse a sus tíos residentes en
España la tutela sobre la niña. En instancia el juzgador entendió que la delegación de la patria potestad era contraria al
orden público español. En cambio, la AP de Barcelona 1º) no apreció en el caso infracción del orden público español
pese a que la patria potestad no es delegable, y 2º) admitió la suspensión de la patria potestad, pero con asunción por
los familiares de la guarda con todas las funciones propias de la patria potestad, incluida la representación legal, siendo
su contenido análogo al de la tutela pues comprende todas las funciones de la misma, concluía la AP.

Por último, baste apuntar que existen otros regímenes especiales para la inscripción registral de
determinados actos del estado civil, forjados en atención a las singularidades de los problemas
subyacentes en ciertas decisiones pertenecientes al ámbito de la jurisdicción voluntaria, aunque
introduzcan casi idénticos criterios de control. Deben tenerse en cuenta, entre otras, lo previsto
para las adopciones internacionales por la LAI 2007 o el régimen particular en materia de filiación
para los nacidos por gestación por sustitución (que serán examinados en las Lecciones
correspondientes). En relación con las adopciones internacionales constituidas en el extranjero,
se estará a lo dispuesto por el artículo 26 de la LAI de 2007 modificado por la Ley 26/2015 de 29
de julio, de Modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia (vid. Lección
20). En relación con la inscripción filiación por maternidad subrogada acaecida en el extranjero
(o filiación establecida por vientre de alquiler) casi siempre suscitados ante autoridades consulares
españolas en el extranjero, dada la prohibición de los contratos sobre los que se sustentan estas
prácticas en el ámbito interno, por el momento hay que estar a la doctrina de la DGRN sentada
en la Instrucción DGRN de 5 de octubre 2010, afectada por la jurisprudencia del TS y del TEDH
y una última reforma del ordenamiento español en la materia (vid. Lección 20).

IV. LA VALIDEZ FORMAL DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURÍDICOS

En DIPr la vinculación del acto o negocio jurídico con dos o más ordenamientos plantea la
cuestión de la determinación de la validez formal de dichos actos. Por ejemplo, la expresión del

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
consentimiento matrimonial en nuestro ordenamiento está subordinada a las prescripciones de la
ley de la autoridad interviniente.
La forma es un medio de exteriorización por el que personas físicas o jurídicas, constituyen,
modifican o extinguen válidamente determinadas situaciones o relaciones jurídicas. Es el soporte
para la prestación del consentimiento. Prueba la existencia y contenido del negocio. Salvaguarda
del interés de los terceros, en tanto que el sistema puede exigir que la constitución de determinados Página | 109
actos o negocios jurídicos se lleve a cabo por medios que traigan aparejada su publicidad (p. ej.
acceso al Registro). El legislador puede utilizar los cauces formales para controlar la correcta
utilización del Derecho por los particulares (p. ej., control por la fe pública notarial).
Además, determinados actos jurídicos requieren para su eficacia una determinada forma (forma
ad validitatem) y no sólo para su prueba. Las exigencias formales son ineludibles en las cláusulas
de jurisdicción y en los acuerdos de ley aplicable; o en la celebración del matrimonio es nulo,
para nuestro Código civil el matrimonio que se contraiga sin la intervención de la autoridad o el
funcionario ante el que debe celebrarse.
En los actos y negocios jurídicos internacionales por estar vinculados con dos o más
ordenamientos, habrá que establecer cuál de entre las leyes vinculadas con el acto o negocio
jurídico decide acerca de la validez formal. La validez formal se decide pues, a partir de normas
de conflicto. Cabe distinguir dentro de las normas de origen interno, un régimen general y
regímenes especiales. Pero esta cuestión de la validez formal ha sufrido un fuerte proceso de
especialización por la incorporación de normas de origen convencional y del DIPr de la UE, de
modo que las exigencias formales en los principales instrumentos se estudiaran en los temas
correspondientes (contratos, sucesiones, capitulaciones matrimoniales, etc).
1. Régimen general
1) El artículo 11.1 del Código civil determina la ley aplicable a “las formas y solemnidades de los
contratos, testamento y demás actos jurídicos”.
El supuesto de la norma ha experimentado un fuerte proceso de especialización provocadas por
las necesidades subyacentes en la constitución de determinados actos jurídicos. De manera que
son numerosos los actos y negocios jurídicos detraídos del supuesto del artículo 11.1 del Código
civil. Así por ejemplo, el matrimonio requiere para su validez la celebración en una determinada
forma o lo que es igual, el consentimiento debe prestarse ante ciertas autoridades o funcionarios;
o la adopción debe constituirse ante autoridad judicial. En ambos ejemplos la especialización es
obra del legislador interno quien al regular una determinada institución prescribe para su validez
unas determinadas exigencias formales. La especialización del supuesto del artículo 11.1 del
Código civil es también consecuencia de la incorporación en nuestro ordenamiento de ciertos
Convenios internacionales (p. ej., el Convenio de La Haya sobre conflictos de leyes en materia
de forma de las disposiciones testamentarias, de 5 de octubre de 1961) y sobre todo por
Reglamentos de la UE (p. ej. R. Roma I sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales
introduce una regla por la que se determinará la validez formal de los contratos contemplados).
De ahí que el artículo 11.1 del Código civil resulte hoy una regla residual. Conforme a dicha
disposición:
“Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que
se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley
aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los
otorgantes”.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2) En esta regla general se utilizan tres conexiones. El contrato, testamento y cualquier otro acto
jurídico será válido si lo es conforme a la ley del país de otorgamiento, a la ley rectora del fondo
o a la ley personal del disponente o común a los otorgantes.
– La conexión ley país otorgamiento (locus regit actum) designa el lugar geográfico en que se
concluye u otorga el acto o negocio jurídico. Obedece a un fundamento práctico, sobre todo en
supuestos de contratación entre presentes: facilidad para las partes para acudir a la legislación Página | 110
local, favorece la inscripción registral, así como el cumplimiento de las exigencias fiscales.
Dicha ley puede coincidir con la de la autoridad interviniente en determinados actos de modo que
coincidirán la ley local (locus regit actum) con la ley conforme a la que actúa la autoridad (auctor
regit actum).
– La conexión ley rectora del fondo (o lex causae) ofrece la ventaja de someter a un mismo
ordenamiento el fondo y la forma (p. ej., en un contrato que el mismo ordenamiento decida acerca
del cumplimiento de las obligaciones de las partes y disponga que para la validez formal del
mismo ha de elevarse a documento público por notario). La utilización de esta conexión se vincula
con la expansión de la autonomía de la voluntad en la designación del derecho aplicable; si las
partes pueden escoger el derecho al fondo (del contrato o del testamento) lógico es que el
ordenamiento escogido decida acerca de la validez formal.
– La conexión relativa a la ley personal del disponente o común otorgantes, debe concretarse en
la ley nacional de uno o ambos intervinientes en el acto o negocio jurídico. La segunda resulta
poco realista en la práctica dado que, por ejemplo, en los contratos internacionales la nacionalidad
de las partes dice poco del contrato (la mayoría de las veces ni siquiera se va a dar) pero se justifica
por la proximidad que esta conexión puede presentar con la situación cuando el lugar de
celebración resulte ser fortuito.
La relación entre estas tres conexiones es de alternatividad: significa que bastará con que
cualquiera de ellas valide el acto o negocio jurídico. El objetivo es el favor validitatis, esto es,
debe intentarse que un problema relativo a la forma no condicione la validez de fondo.
Para los supuestos en que la forma es una condición de validez del acto o negocio jurídico (p. ej.
la legislación española requiere que las donaciones de inmuebles se otorguen en escritura
pública), el artículo 11.2 CC dispone que:
“si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o
solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquellos en el extranjero”.

Es en cierto modo, una excepción al párrafo primero: si la ley rectora del fondo califica el acto o
negocio jurídico como solemne habrán de respetarse las exigencias formales previstas por dicha
ley, sin que quepa acudir alternativamente a las conexiones del párrafo primero.
Hay una segunda interpretación contrapuesta, conforme a la cual se dice que tanto el 11.1Cc como el 11.2 Cc abordan
las condiciones de validez del negocio (ad solemnitatem). Con la diferencia de que mientras el art. 11.1Cc regula el
supuesto normal en que tales disposiciones formales son imperativas desde el punto de vista únicamente interno (orden
público interno). P. ej. compraventa de inmueble en documento público e inscripción registral. En cambio, el párrafo
segundo se referiría a solemnidades que tendrían una eficacia extraterritorial (orden público internacional (M.
REQUEJO).

2. Regímenes especiales
El artículo 11.1, inciso segundo, del Código civil añade dos regímenes especiales.
“Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con
arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen. “Si tales actos fueren

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
otorgados a bordo de buques y aeronaves durante su navegación se entenderán celebrados en el
país de su abanderamiento matrícula o registro” (art. 11.1 in fine).
1) El primero atiende al objeto de la transacción, de modo que tratándose de bienes inmuebles la
validez formal del contrato se decide conforme a la ley del lugar donde estos radiquen (art. 11.1
inciso segundo) de su situación. Se trata de una regla que tiene todo su sentido por distintas
razones. El Estado tiene una clara intención de control. Sobre los inmuebles sitos en su territorio Página | 111
e impone rígidas exigencias formales. De modo que las transmisiones aparecen rodeadas de una
serie de garantías formales y de publicidad en aras de asegurar la protección del adquirente y la
protección de los terceros de buena fe.
2) En segundo lugar, si los actos y negocios jurídicos fueran otorgados a bordo de buques y
aeronaves durante su navegación se estará a la ley del pabellón, matrícula o registro. Atiende pues
a la nacionalidad del buque o aeronave al ser ese el lugar donde se está desarrollando el acto o
negocio jurídico. Una regla pensada seguramente para otros tiempos, en los que el barco era un
medio habitual de transporte de personas y el tiempo de navegación largo. Por tanto, una regla
rebasada por la realidad impuesta por el desarrollo de los medios tecnológicos.
3) Por último, se prevé que dichos actos puedan otorgarse ante autoridad diplomática o consular.
En tal caso “será de aplicación la ley española” (art. 11.3 Cc). Al respecto conviene tener en
cuenta que los funcionarios diplomáticos y consulares son autoridades españolas en el exterior
que ejercen funciones notariales, registrales y de jurisdicción voluntaria en virtud de las
obligaciones asumidas por el Convenio de Viena de 1963 sobre Relaciones consulares y la Ley
1/2014, de Acción y Servicio exterior del Estado, de 26 de marzo de 2014. La previsión del
artículo 11. 3 del Código civil es una regla de funcionamiento para dichas autoridades
(GARCIMARTÍN). Es obvio que cuando elevan un documento a escritura pública, sus
actuaciones están sujetas al ordenamiento español —como, por otra parte, también lo están los
fedatarios públicos en España—.
Pero eso no significa que, por ejemplo, la validez formal de un contrato internacional que las partes quieran elevar a
documento público —requiriendo su intervención como fedatarios públicos en el extranjero— el documento
únicamente esté sujeto a la ley española. Entrarán en línea de cuenta las exigencias previstas por la ley rectora del
contrato (designadas conforme a las conexiones del R. Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 9
LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

I. INTRODUCCIÓN Página | 112

Para el Derecho internacional privado (en adelante, DIPr) la determinación de la nacionalidad de
la persona física resulta relevante en la medida en que la norma de conflicto la utilice como punto
de conexión y se planteara, eventualmente, la duda sobre si el sujeto concernido tiene o no una
determinada nacionalidad. Por ejemplo, la ley personal correspondiente a las personas físicas es
la determinada por su nacionalidad (art. 9.1 Cc). La cuestión de la ley aplicable al estatuto per-
sonal y la justificación de la conexión nacionalidad frente a otras conexiones es objeto de estudio
en otra lección (lección 14). Pues bien, aunque el estudio del régimen jurídico de la nacionalidad
española no forma parte en estricto sentido del objeto y contenido del DIPr, su conocimiento se
justifica en la medida en que la conexión nacionalidad tiene todavía presencia como criterio de
conexión en numerosas normas de conflicto y, sobre todo, como conexión principal en la
determinación de la ley aplicable a la capacidad de la persona física. Asimismo, para el DIPr
europeo de la familia, la nacionalidad es una “conexión elegible” mediante pacto de común
acuerdo en determinadas materias.
Justificada de este modo la inclusión de la nacionalidad en estas Lecciones, anticipamos que el
alcance de su estudio no puede ser exahustivo. En esta lección daremos cuenta del régimen
jurídico básico de la nacionalidad española a la luz de las normas contenidas en el Código civil.
Las normas de fuente interna sobre nacionalidad se concretan, sin embargo, en varios textos
normativos. En primer lugar, el artículo 11 de la Constitución española de 1978 que es el precepto
fundamental en la materia y del que se derivan las directrices y rasgos básicos del sistema. En
segundo lugar, la remisión realizada en su apartado 1 “a lo que disponga la ley en cuanto a la
adquisición, conservación y pérdida” nos lleva a los artículos 17 a 26 del Código civil que
contiene su régimen jurídico básico. En tercer lugar, junto a ambos conjuntos normativos, han de
considerarse las disposiciones de la legislación registral y la doctrina interpretativa de la DGRN
(Resoluciones e Instrucciones).

II. NACIONALIDAD ESPAÑOLA, CIUDADANÍA EUROPEA Y VECINDAD

CIVIL
1. Rasgos generales del sistema español de nacionalidad
Antes de pasar al examen de las distintas vías de acceso, de los mecanismos para la conservación
y recuperación en los casos de pérdida, así como de los supuestos de doble nacionalidad, resulta
pertinente realizar algunas precisiones referidas respectivamente a las fuentes internacionales del
derecho de la nacionalidad y a los rasgos del sistema que pueden derivarse de lo dispuesto en el
artículo 11 de la Constitución española.
1) Fuentes internacionales. Aunque el diseño del régimen jurídico de la nacionalidad es una
cuestión reservada a la soberanía de cada Estado, en su configuración incide el Derecho
internacional público imponiendo ciertos límites al legislador interno. Estas limitaciones de fuente
internacional proceden bien del Derecho internacional de los Derechos Humanos bien de los
compromisos internacionales asumidos por el Estado español en virtud de Convenios
multilaterales y bilaterales. Analicemos ambos ámbitos para extraer los principios inspiradores
de la regulación estatal.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
a) Derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948 (DUDH) proclama en su artículo 15 que toda persona tiene derecho a una
nacionalidad y que a nadie se le privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a
cambiar de nacionalidad. En idéntico sentido, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
diciembre de 1966 (art. 24.3). Respecto de los derechos del niño, el Convenio de 20 de noviembre
de 1989 establece que el niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá
Página | 113
derechos desde que nace (…) a adquirir una nacionalidad (…) quedando obligados los Estados a
velar por su aplicación de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan
contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera (art. 7).
Finalmente, la Convención de las Naciones Unidas para reducir los casos de apatridia, hecha en
Nueva York el 30 de agosto de 1961, cuyo artículo 1 impone a los Estados la obligación de
conceder su nacionalidad a la persona nacida en su territorio que de otro modo sería apátrida.
b) Convenciones de ámbito sectorial. Los convenios internacionales que imponen obligaciones al
Estado español pueden o bien limitar la discrecionalidad del legislador estatal en algunas materias
o bien permitir condiciones más favorables en materia de adquisición de la nacionalidad respecto
de nacionales de algunos países. En el caso español, por ejemplo, se aplica el Convenio del
Consejo de Europa de 6 de mayo de 1963, relativo a las obligaciones militares en el caso de
pluralidad de nacionalidades (establece que cualquier persona que posea la nacionalidad de dos o
más partes contratantes únicamente estará obligada a cumplir sus obligaciones militares con
respecto a una sola de dichas partes). Otro ejemplo, lo encontramos en los convenios de doble
nacionalidad entre España y algunos países de América Latina tendentes a permitir que nacionales
de ambos países puedan adquirir la nacionalidad del otro país sin perder la nacionalidad de origen.
Como ideas básicas de estas líneas resultan las siguientes: 1. La nacionalidad es un derecho
humano. 2. Las personas tienen derecho a cambiar de nacionalidad. 3. El Estado no puede privar
de modo arbitrario de la nacionalidad a ningún nacional. 4. Debe existir una vinculación efectiva
y razonable entre el sujeto y el Estado que confiere la nacionalidad. 5. El Estado debe tomar
medidas para impedir la apatridia y reducir los casos de plurinacionalidad (ESPINAR VICENTE).
2) Constitución española. El artículo 11 CE establece:
“1. La nacionalidad española se adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la Ley. 2. Ningún
español de origen podrá ser privado de su nacionalidad. 3. El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad
con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España. En
estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los
españoles sin perder su nacionalidad de origen”.

Lo dispuesto en el apartado 1º puede explicarse, de acuerdo con PÉREZ VERA, en el sentido de

que la tendencia a la desconstitucionalización de la regulación en esta materia obedece a una cierta
inercia proveniente del anterior periodo franquista (carente de arquitectura constitucional) y por
la flexibilidad que ofrecería una regulación en el propio Código civil de una materia sujeta a los
avances constantes del Derecho internacional privado. Tal previsión se confirma en las sucesivas
modificaciones de los artículos 17 a 26 del Código civil.
De este apartado cabe derivar como rasgo relevante del sistema, que la regulación de la
nacionalidad española mediante Ley ordinaria no significa que los principios constitucionales
queden marginados. Al contrario, en las normas reguladoras del Código civil, y en sus reformas
tras la aprobación de la CE, se observan la manifestación de principios constitucionales como por
ejemplo el principio de igualdad (aunque la nacionalidad sea no de origen o derivativa); el
principio de no discriminación por razón de sexo (al restituir la transmisión por línea materna
mediante Ley 51/1982); el principio de protección del interés del menor (en la equiparación de la
filiación adoptiva a la filiación natural en la atribución iure sanguinis); y en las normas sobre

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
opción, conservación y recuperación, la protección de los españoles que por razones de
emigración o de exilio pudieron perder su nacionalidad.
De lo señalado en el apartado 2º se infiere otro rasgo del sistema: no es posible desposeer (como
sanción) de la nacionalidad a los españoles de origen. Ello significa que la pérdida como sanción
sí se posibilita respecto de los españoles que no lo sean de origen. En este sentido, parece subyacer
la idea de que se “revoca” una concesión (la nacionalidad) porque el adquirente ha hecho un mal Página | 114
uso bien en el modo de adquirirla (lo ha hecho fraudulentamente) o bien porque ha utilizado en
exclusiva aquella nacionalidad a la que renunció al adquirir la española (art. 25 Cc).
Finalmente, del apartado 3º cabe extraer como rasgo básico el reconocimiento constitucional de
la existencia de una Comunidad histórica de naciones (ESPINAR VICENTE); es decir, una
agrupación de naciones ligada por lazos históricos, culturales, sociales y lingüísticos donde cabría
admitir una doble nacionalidad. Por consiguiente, el hecho de que un español de origen adquiera
la nacionalidad de alguno de esos países que la integran (iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial y Portugal) no será bastante para que se produzca la pérdida de su nacionalidad
y, viceversa, los naturales de dichos países que adquieran la nacionalidad española no vendrán
obligados a renunciar a su anterior nacionalidad (privilegio ampliado a los sefardíes originarios
de España por Ley 12/2015).
2. Acepciones del término nacionalidad
El concepto de la nacionalidad tiene varias acepciones. La profesora ABARCA JUNCO señalaba
algunas de sus dimensiones: (a) sociológica, que se refiere a la existencia de una comunidad de
personas que comparten una historia, raza, lengua, religión, condicionamientos geográficos u
otros; (b) jurídica, que sólo puede establecerse en relación con un Estado, configurándose como
el vínculo existente entre la organización estatal y el individuo que lo identifica como miembro
de su población. Aunque el concepto jurídico de nacionalidad surge y se configura
prioritariamente en relación con las personas físicas, por extensión se utiliza para designar la
especial relación de un Estado con determinadas personas jurídicas y con ciertos bienes
(fundamentalmente buques y aeronaves); y (c) como cualidad o estatus de la persona al que
resultan aplicables todas las reglas generales del estado civil (eficacia general, indisponibilidad,
etc.).
Señaladas estas dimensiones veamos algunas de sus manifestaciones en el ordenamiento jurídico
español. La proyección sociológica de la nacionalidad puede observarse en la Constitución de
1978 cuando reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que
la integran y la solidaridad entre todas ellas (art. 2). La proyección jurídica hace referencia al
vínculo que se establece entre el Estado y una determinada persona. La relación la construye
unilateralmente el Estado en términos de deberes y libertades que atribuye a sus nacionales y
garantiza frente a terceros no nacionales. Siendo esto así, el título de nacional resulta oponible
frente a ciudadanos de terceros países. Ahora bien, puede suceder —según sea la vía de acceso a
la nacionalidad— que se perfilen clases distintas de nacionalidades (el Cc distingue entre
nacionalidad de origen y nacionalidad no de origen). Finalmente, la proyección como estado civil
tiene también un significado jurídico pues opera como una cualidad jurídica de la persona de la
que derivan derechos y obligaciones en el nivel del derecho privado. Así es entendida por los
civilistas y se refleja en la sistemática del Código civil (la nacionalidad encabeza el Libro I —De
las personas— y su Título I (arts. 17 a 26) se titula De los españoles y extranjeros).
3. Nacionalidad española y ciudadanía europea
“Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un
Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla” (art. 20.1 TFUE).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Resulta pertinente hacer una brevísima referencia a la ciudadanía de la Unión o ciudadanía
europea y su relación con la nacionalidad española. Configurada en sus inicios como un primer
paso en el reconocimiento jurídico expreso de derechos civiles y políticos, lo que significó una
ruptura del tradicional marco competencial de carácter esencialmente económico de la Unión, la
evolución de la ciudadanía europea ha permitido una ampliación de derechos, decantándose
principalmente hacia los derechos más cercanos a la libre circulación y residencia. Más allá de la
Página | 115
discusión —intensa y todavía no cerrada— sobre el problema constitucional de los derechos y
libertades fundamentales en la Unión Europea, es cierto que la articulación jurídica de la
ciudadanía europea —como conjunto de derechos y el alcance del estatuto de ciudadano de la
Unión en ese singular espacio competencial de la Unión— ha representado un progreso colosal
para la protección de los derechos que la conforman (LIÑÁN NOGUERAS).
La profesora PÉREZ VERA realizó una agrupación de estos derechos atendiendo a la dimensión
de sus efectos; agrupación que aún conserva plena vigencia práctica y doctrinal. Distingue PÉREZ
VERA tres dimensiones: (1) derechos que surten efecto en el interior de los Estados miembros
(derecho de circular y resi dir libremente en el territorio de los Estados miembros); (2) derechos
que surten efectos en el ámbito “comunitario-europeo” (derecho de participar como elector y
elegible en las elecciones al Parlamento Europeo, derecho de petición ante el Parlamento Europeo,
derecho de recurso al Defensor del Pueblo y derecho a dirigirse por escrito a cualquiera de las
instituciones u organismos y a ser respondido en las lenguas previstas en el Tratado); y, (3)
derechos que surten efectos frente a terceros Estados (poder acogerse a la protección diplomática
o consular de cualquier otro Estado miembro cuando el de su nacionalidad no se halle
representado en ese país). Con todo, no cabe olvidar que el Tratado de Lisboa (2007) ha intentado
revitalizar el estatuto de ciudadanía europea agregando el derecho a la iniciativa ciudadana
legislativa, en el sentido del artículo 11 del Tratado de la Unión.
Por lo que hace al significado, siguiendo igualmente a PÉREZ VERA, mientras que la
nacionalidad es, simultáneamente, título de pertenencia a la población de un determinado Estado
y cualidad de la persona de la que derivan derechos y obligaciones, la ciudadanía de la Unión
tiene también ese doble significado, jurídico y político, aunque con matices. En cuanto a su
contenido político, dependerá en gran medida de la profundización o avance político de la Unión
Europea. En lo jurídico, la evolución y consolidación del estatuto de ciudadano de la Unión
probablemente haya de centrase en el tratamiento de los derechos de libre circulación y
residencia. Son estos derechos los que están dotados de mayor intensidad jurídica, como lo
demuestra la evolución de la jurisprudencia del TJUE y la opción legislativa de la Directiva
2004/38/CE relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia a
circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros (lección 10).
Finalmente, la pérdida de la nacionalidad estatal implica la pérdida de la ciudadanía europea. El
Tribunal de Justicia ha abordado esta cuestión desde la perspectiva de la afectación de la libertad
de circulación del ciudadano concernido procurando equilibrar la competencia estatal en la
materia y la protección de la ciudadanía europea (RODRÍGUEZ MATEOS). En este sentido, la
jurisprudencia del TJUE ha señalado que la aplicación de la normativa interna sobre la pérdida
de la nacionalidad, y su interpretación por las autoridades nacionales, habrán de tomar en
cuenta, siguiendo el principio de proporcionalidad, la afectación de los derechos del estatuto de
ciudadano de la Unión (SSTJUE de 2 marzo 2010, C-135/08, Rottmann y de 12 marzo 2019, C-
221/17, Tjebbes). De ambas sentencias pueden extraerse las pautas para que las autoridades
nacionales y sus tribunales examinen —desde una perspectiva europea— las consecuencias de la
pérdida de la nacionalidad estatal.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En el primer asunto (Rottmann), se trataba de un ciudadano que perdió su nacionalidad (austriaca) por adquisición
voluntaria de otra nacionalidad (alemana). Posteriormente, las autoridades alemanas revocaron esta concesión por
comportamiento fraudulento del interesado (ocultación de sus antecedentes penales en Austria). El hecho de que tras
la revocación de la nacionalidad alemana no se produjese la recuperación automática de la nacionalidad austriaca
conducía al interesado a una situación de apatridia. El Tribunal de Justicia examinó el supuesto desde la perspectiva
de la pérdida de la ciudadanía europea (no tanto desde la perspectiva de la apatridia). Entendió que la revocación
por parte de las autoridades alemanas no infringe el Derecho de la Unión (revocar la nacionalidad obtenida mediante
fraude corresponde al interés legítimo de cada Estado de asegurarse la lealtad de sus ciudadanos) pero instó a las Página | 116
autoridades alemanas, aplicando el test de proporcionalidad, a modificar los plazos para hacer efectiva la pérdida
(revocación) dando tiempo a que el interesado intentara recuperar la nacionalidad austriaca.

En el segundo asunto (Tjebbes) se trataba de la aplicación de la normativa holandesa sobre la pérdida automática de
esta nacionalidad y su compatibilidad con el Derecho de la Unión. A diferencia del anterior asunto, no se daba una
actuación fraudulenta de los interesados que motivase la revocación de la nacionalidad, sino que la pérdida se produ-
cía ex lege (ipso iure) como resultado de la aplicación del derecho neerlandés; además, las personas concernidas
(algunos, menores de edad) no poseían la nacionalidad de otro Estado miembro. El Tribunal de Justicia reiteró la
doctrina sentada en el asunto Rottmann y declaró que: (1) si bien la determinación de los modos de adquisición y
pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con el Derecho internacional, competencia exclusiva de cada Estado
miembro, cuando se trate de situación comprendidas en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, las normas
nacionales deben respetar este último Derecho; (2) que incumbe a las autoridades nacionales competentes verificar si
es conforme con el principio de proporcionalidad las consecuencias anudadas a tal pérdida (la persona afectada puede
ver limitado el ejercicio de su derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros); y (3)
que una legislación como la neerlandesa no se opone al Derecho de la Unión; ahora bien, cuando se produce esta
consecuencia las autoridades nacionales y los tribunales han de arbitrar un mecanismo adecuado para que la persona
afectada recupere ex tunc la nacionalidad en el momento en que solicite la obtención de un documento de viaje o de
cualquier otro documento que haga constar su nacionalidad.

4. Nacionalidad española y vecindad civil

“La sujeción al Derecho civil o común o al especial o foral se determina por la vecindad civil”
(art. 14.1 Cc).
Desde el punto de vista del Derecho privado, España es un Estado plurilegislativo. La existencia
de diversas legislaciones civiles que coexisten en el territorio exige determinar qué españoles
están sujetos al Derecho común y cuáles al Derecho foral o especial. En este sentido, la vecindad
civil es un “criterio” que permite concretar la normativa civil aplicable (régimen común o régimen
foral/ especial). Por ejemplo, en materia de régimen económico del matrimonio o en materia
sucesoria, una persona con vecindad civil navarra quedaría sujeta al derecho especial o foral
navarro. Ahora bien, además de criterio de aplicación de la normativa civil, la vecindad civil es
un verdadero estado civil de la persona (ABARCA JUNCO). En este sentido, interesa determinar
sus relaciones con la nacionalidad española. En primer lugar, la vecindad civil carece de la
dimensión política que posee la nacionalidad. En segundo lugar, la vecindad civil tiene un
régimen jurídico propio de adquisición, pérdida y recuperación (art. 14. Cc). En tercer lugar, la
vecindad civil tan solo se predica de los nacionales españoles; de donde, toda circunstancia que
afecte a la nacionalidad incidirá igualmente en la vecindad civil.
Desde esta tercera perspectiva pueden construirse las relaciones entre nacionalidad española y
vecindad civil. En concreto, la adquisición, la pérdida y la recuperación de la vecindad civil.
a) Adquisición de la vecindad civil. Puede llevarse a cabo por varias vías:
– Por filiación natural o adoptiva (art. 14.2 Cc). Si los padres tuvieran distinta vecindad civil se
establecen unas reglas de prelación: (1) el hijo tendrá la que corresponda a aquél de los dos
respecto del cual la filiación haya sido determinada antes; (2) en su defecto, tendrá la del lugar
del nacimiento; y (3) en último término, la vecindad de derecho común. Sin embargo, y a tenor
de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 14, los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido
atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto
no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción. La privación o suspensión

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
en el ejercicio de la patria potestad, o el cambio de vecindad de los padres, no afectarán a la
vecindad civil de los hijos.
– Por opción. Se permite esta opción al hijo (art. 14.3 Cc) y al cónyuge (art. 14.4 Cc). Respecto
del hijo, puede optar entre la vecindad civil de su lugar de nacimiento o por la última vecindad
civil de cualquiera de sus padres, a partir de los 14 años y durante el año siguiente de emanciparse.
En cuanto al cónyuge, aunque el matrimonio no altera la vecindad civil, se permite a cualquiera Página | 117
de los cónyuges no separados optar en todo momento por la vecindad civil del otro.
– Por residencia (art. 14.5 Cc). Si es continuada durante dos años podrá el interesado manifestar
su voluntad ante el Registro civil. Si no ha habido tal declaración ni manifestación en contra, se
adquiere por la residencia continuada de diez años.
– Por adquisición de la nacionalidad española (art. 15 Cc). Con carácter general, a los que
adquieren la nacionalidad española se les permite optar en el momento de inscribir la nacionalidad
entre la vecindad del lugar de residencia o la del lugar del nacimiento o la última de cualquiera
de sus progenitores o adoptantes o la del cónyuge. Si la adquisición de la nacionalidad española
lo fuera por carta de naturaleza, tendrá la vecindad civil que el Real Decreto de concesión
determine y se tendrá en cuenta la opción del adquirente, de acuerdo con los mismos criterios
anteriores, u otras circunstancias que concurran en el peticionario.
b) Pérdida y recuperación de la vecindad civil. Aunque nada diga el Cc al respecto, es lógico
inferir que la eventual pérdida de la nacionalidad española afectará a la pérdida de la vecindad
civil. Respecto de la recuperación, el artículo 15.3 Cc sí indica que la recuperación de la
nacionalidad española conlleva la de aquella vecindad civil que ostentara el interesado al tiempo
de su pérdida.

III. LAS VÍAS DE ACCESO A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. El derecho a ser español
A. Atribución ex iure sanguinis
Son españoles de origen:
“Los nacidos de padre o madre españoles” (art. 17.1 a) Cc).

“El extranjero menor de dieciocho años adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad
española de origen” (art. 19.1 a) Cc).

La filiación es el criterio principal de atribución de la nacionalidad española iure sanguinis. En el

primer supuesto (filiación natural), se transmite la nacionalidad con independencia del lugar de
nacimiento del hijo o de la nacionalidad del otro progenitor. En este sentido, la nacionalidad
española del nacido deriva de la nacionalidad del padre o de la madre en el momento del
nacimiento y es una cualidad que se tiene desde entonces (ABARCA JUNCO). En el segundo
supuesto (filiación adoptiva), la equiparación de los hijos adoptados con los hijos por naturaleza
viene impuesta por el propio Código civil (art 108). Conviene reparar, sin embargo, que la
nacionalidad, aquí, no deriva del hecho del nacimiento sino de la conformidad de la adopción e
inscripción en el Registro Civil; en este sentido, el adoptado solo será español a partir del
momento de la adopción. Finalmente, la extinción de la adopción no es causa de pérdida de la
nacionalidad (art. 180.3 Cc).
B. Atribución ex iure soli
También son españoles de origen (art. 17.1 b) c) y d) Cc):

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
b) “Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera nacido también en España. Se
exceptúan los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España”. c) “Los nacidos en España de
padres extranjeros, si ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una
nacionalidad”. d) “Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se presumen nacidos
en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español”.

Estos son los tres supuestos que atribuyen al nacido en España (criterio del ius soli) la
Página | 118
nacionalidad de origen. Son situaciones distintas.
En el supuesto del apartado b) la atribución de la nacionalidad se produce por la vinculación con
nuestro país que supone el hecho de que, tanto el hijo, como al menos uno de los progenitores,
hayan nacido en España. La segunda parte de este párrafo recoge la tradicional excepción referida
a los hijos de funcionario diplomático o consular acreditado en España, que aún nacido en España
de progenitor nacido en España no será español conforme a este apartado. Para resolver dudas
sobre el goce de la nacionalidad por estas personas se iniciará un expediente registral previo de
declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción.
El supuesto del apartado c) trata de dar una respuesta eficaz al problema de la apatridia, evitando
la conversión en apátridas de los nacidos en España de padres bien apátridas o bien extranjeros
cuya legislación siga estrictamente el criterio del ius soli.
La Instrucción DGRN de 28 de marzo de 2008 estableció un conjunto de criterios ordenados sistemáticamente respecto
de los hijos de argentinos, bielorrusos, bolivianos, brasileños, caboverdianos, chilenos, colombianos, costarricenses,
cubanos, ecuatorianos, nacionales de Guinea-Bissau, pakistaníes nacidos en el extranjero, paraguayos, peruanos,
portugueses no inscritos en registros portugueses, nacionales de Santo Tomé, serbios y uruguayos. Para probar la
atribución de la nacionalidad en este supuesto se recurre al expediente de declaración de la nacionalidad con valor
de simple presunción, debiendo presentarse certificación literal de nacimiento del interesado en el que conste que ha
acaecido en España y acreditar que los progenitores son apátridas o que los ordenamientos jurídicos de los que son
nacionales no otorgan dicha nacionalidad a sus hijos.

El supuesto del apartado d) se refiere a los nacidos en España cuya filiación no resulte
determinada. A estos efectos, se añade en el mismo párrafo que, se presumen nacidos en territorio
español los menores de edad cuyo primer lugar conocido de estancia sea territorio español. Para
que la nacionalidad española sea atribuida en este caso es preciso no solo que el nacimiento haya
ocurrido efectivamente en España, sino también que la filiación no esté acreditada.
Varias resoluciones de la DGRN han interpretado este apartado cuando la duda se plantea respecto de la posibilidad
de la inscripción fuera de plazo y la prueba directa del nacimiento en España o de la filiación no sean claras. La
doctrina del Centro Directivo puede resumirse así: (1) el hecho de que falte la prueba directa del nacimiento en España
(no se conocía con exactitud el lugar de nacimiento pero no constaba que este hubiera acontecido en el extranjero) no
excluye per se ni la admisibilidad de la inscripción fuera de plazo del nacimiento ni el reconocimiento, conexo al
anterior hecho, de la nacionalidad española del nacido; (2) este precepto proporciona una prueba legal, por vía de
presunción, sin necesidad de entrar a valorar si es basada o no en una ficción legal o en la verosimilitud del hecho
presumido (filiación no determinada y primer lugar conocido de estancia, España); (3) en cuanto a la filiación no
determinada, no cabe margen de duda cuando esta no consta ni por inscripción en el Registro civil ni por documentos
o sentencia judicial ni por presunción de paternidad matrimonial ni, en fin, por la vía estrictamente supletoria de la
posesión de estado; (4) además, cuando existe una declaración oficial de desamparo de [la] menor (…) debe primar
el interés del menor como más digno de protección y el derecho de todo niño a la inscripción de su nacimiento y a una
nacionalidad (Res. DGRN de 3 de julio de 2006).

2. El derecho a optar por la nacionalidad española

La opción es un modo particularmente favorable de adquisición de la nacionalidad española. Está
reservada a determinados extranjeros que tienen o han tenido una especial vinculación con
españoles. Se trata de un derecho subjetivo para cuya adquisición basta con una mera declaración
de voluntad del interesado o de su representante legal en los términos del artículo 20.2 Cc y
siempre que se cumplan los requisitos del artículo 23 Cc (prestar la declaración por sí o por su
representante, juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a las leyes y a la

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Constitución y renuncia a la anterior nacionalidad, excepción hecha de las personas que no vienen
obligadas a renunciar). La nacionalidad adquirida por esta vía es una nacionalidad no de origen
(se entiende que el interesado ya disponía de otra nacionalidad cuando opta por la española).
No obstante, la DA 7ª de la Ley 52/2007 (Ley de Memoria Histórica) concedió un derecho de opción excepcional (pues
se apartaba de la opción regulada en el Cc) que permitió el ejercicio de este derecho a los hijos de padre o madre que
aún no habiendo nacido en España hubieran sido originariamente españoles y a los nietos de quienes perdieron o Página | 119
tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. Las personas que accedieron por
esta vía son españoles de origen. El plazo para el ejercicio de esta opción excepcional venció el 23 de julio de 2012.

¿Quiénes pueden optar por la nacionalidad española? Las personas que tienen derecho a optar
las establece el Código civil en los artículos 20.1, 17.2 y 19.2.
Art. 20.1. Tienen derecho a optar por la nacionalidad española:
a. Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un español.
b. Aquellas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en España.
c. Las que se hallen comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y 19.
Art. 17.2. La filiación o el nacimiento en España, cuya determinación se produzca después de los
dieciocho años de edad, no son por sí solos causa de adquisición de la nacionalidad española. El
interesado tiene entonces derecho a optar por la nacionalidad española de origen en el plazo de
dos años a contar desde aquella determinación.
Art. 19.2. Si el adoptado es mayor de dieciocho años, podrá optar por la nacionalidad española
de origen en el plazo de dos años a partir de la constitución de la adopción.
Varias consideraciones pueden realizarse respecto del derecho de opción:
1) En cuanto a su ámbito de aplicación personal, afecta a personas que en el pasado o en el
presente estuvieron sujetas a la patria potestad de un español (hoy en día, acceden por este medio
muchos hijos menores de 18 años del ciudadano extranjero que adquiere la nacionalidad española
por residencia); o a personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido
en España (quienes tuvieron un padre o una madre español/a nacido en España que no les
transmitió la nacionalidad española por diversas vicisitudes legales de la normativa en cada
momento histórico); y, finalmente, a personas cuya filiación por naturaleza o la adopción o el
nacimiento en España se verifica después de los 18 años.
2) En cuanto a la modalidad, se garantiza la libertad de elección de la persona tanto si es mayor
de edad como cuando se trate de menores de 18 años. En este sentido, la declaración de opción
se formulará (art. 20.2 Cc).
a) Por el representante legal del optante menor de catorce años. En caso de discrepancia entre los
representantes legales del menor de catorce años sobre la tramitación de la declaración de opción,
se tramitará el expediente de jurisdicción voluntaria previsto al efecto. b) Por el propio interesado,
asistido por su representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años. c) Por el interesado,
por sí solo, si está emancipado o es mayor de dieciocho años. La opción caducará a los veinte
años de edad, pero si el optante no estuviera emancipado según su ley personal al llegar a los
dieciocho años, el plazo para optar se prolongará hasta que transcurran dos años desde la
emancipación. d) Por el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes de procedimiento
que, en su caso, precise. e) Por el interesado, por sí solo, dentro de los dos años siguientes a la
extinción de las medidas de apoyo que le hubieran impedido ejercitarla con anterioridad (redac-
ción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
3) En cuanto al plazo para su ejercicio, la opción está sujeta a plazo preclusivo sin que sea
necesaria una homologación o autorización gubernativa, siempre que el sujeto acredite estar en el
ámbito de aplicación personal del supuesto de hecho (art. 20.1 Cc). Así, el derecho de opción
caduca a los 20 años de edad, con 3 excepciones: (a) cuando la ley personal del interesado fije la
mayoría de edad después de los 18 años, el plazo se prolonga hasta que pasen 2 años desde la
emancipación; (b) cuando el interesado recupere la plena capacidad, dentro de los dos años
Página | 120
siguientes. Ahora bien, cuando el progenitor del interesado hubiera sido originariamente español
y nacido en España, no hay sujeción a plazo. El precepto utiliza el término originariamente
español; este término puede sugerir un tertium genus distinto al español de origen y español no
de origen. Sin embargo, esta tercera distinción no la recoge la CE. La DGRN ha venido dando
una interpretación estricta del supuesto: ha de acreditarse que el progenitor/a nació en España y
era español de origen al tiempo del nacimiento del hijo.
3. El derecho a solicitar la nacionalidad española
La regulación española de la nacionalidad permite otras dos vías de acceso que no deben
confundirse con el derecho a optar por la nacionalidad. Se trata del derecho a solicitar la
nacionalidad española para dos casos concretos que enseguida examinaremos. Conviene señalar
que tradicionalmente la doctrina se ha referido a estos dos supuestos como adquisición no
automática, por contraposición con la adquisición automática del artículo 17 Cc. También se les
conoce como naturalización. Hemos preferido abandonar aquella distinción basada en el modo y
su resultado para centrarnos en el dato subjetivo que toma en cuenta el derecho a solicitar la
nacionalidad. Estas vías de acceso son: la Carta de Naturaleza y la Residencia. Se diferencian
por su ámbito de aplicación personal, temporal y material, así como por el procedimiento de
instrucción. Sin embargo, comparten los sujetos legitimados para presentar la solicitud (art. 21.3
Cc)1; las condiciones de caducidad de la concesión (art. 21.4 Cc); y los requisitos de validez de
la adquisición (art. 23 Cc).
A. Adquisición por carta de naturaleza
Señala el artículo 21.1 Cc. que:
“La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza otorgada discrecionalmente mediante Real Decreto,
cuando en el interesado concurran circunstancias excepcionales”.

Este mecanismo es una manifestación del poder político y soberano del Estado. El precepto
consagra un poder discrecional amplísimo a favor del Consejo de Ministros para conceder la
nacionalidad española a determinadas personas en atención a “sus” circunstancias excepcionales
(concepto jurídico indeterminado). Ambos elementos (discrecionalidad del poder político y
concepto jurídico indeterminado) justifican una interpretación estricta del precepto en la medida
en que, llegado el caso, podría entenderse que el Consejo de Ministros ha podido incurrir en abuso
de poder privilegiando a determinados extranjeros. Más allá de esta crítica, lo cierto es que esta
vía ha servido —y debe servir— para reparar algunas disfunciones derivadas de las otras vías de
acceso a la nacionalidad (ÁLVAREZ RODRÍGUEZ).
En cuanto al procedimiento, la solicitud es rogada a instancia del interesado o de su representante
legal (21.3 Cc) y sujeta, para su plena efectividad, a lo señalado en el artículo 21.4 Cc (en el plazo
de 180 días el interesado deberá hacer efectiva las declaraciones a que se refiere el art. 23; es
decir, la jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes, la renuncia
a la nacionalidad anterior cuando proceda; y la solicitud de que la adquisición se inscriba en el
Registro Civil). El otorgamiento (mediante Real Decreto) se publica en el BOE y se comunica al
interesado personalmente.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ejemplos de circunstancias excepcionales a título colectivo. Pueden mencionarse los siguiente casos: (1) combatientes
y voluntarios de las Brigadas Internacionales en la Guerra Civil española (RD 39/1996, de 19 de enero y RD
1729/2008, de 3 de noviembre, que introduce una excepción al régimen general pues les exime de la renuncia a su
nacionalidad anterior); (2) víctimas de los atentados terroristas de marzo de 2004 (RD 453/2004, de 18 de marzo) y
heridos en los atentados terroristas de agosto 2017 (en virtud del art. 41 de la Ley 29/2011 de reconocimiento y
protección integral a la víctimas de terrorismo, la condición de víctima del terrorismo […] se considerará como
circunstancia excepcional a los efectos de la adquisición de la nacionalidad española por carta de naturaleza); y (3)
sefardíes originarios de España (Real Decreto 893/2015, de 2 de octubre y Real Decreto 322/2016, de 5 de agosto). Página | 121

Ejemplos de circunstancias excepcionales a título personal. Son notorios —por su trascendencia mediática— la
concesión por carta de naturaleza a: deportista de élite (atletas, gimnastas, piragüistas, jugadoras de balonmano o de
waterpolo); dirigentes políticos (ex presidentes colombianos Andrés Pastrana y Belisario Betancur); disidentes y per-
seguidos políticos (en particular ciudadanos venezolanos o la ecuatoguineana Adelina Kola); músicos (el venezolano
Gustavo Dudamel o 3 de los integrantes del grupo argentino Les Luthiers); escritores (el peruano Mario Vargas Llosa,
el chileno Jorge Edwards o el nicaragüense Sergio Ramírez); humoristas (el argentino Joaquín Lavado-Quino);
cineastas (el mexicano Alejandro González Iñárritu); miembros de la realeza (S. A. R. Irene de Grecia); actores y
cantantes (los puertorriqueños Benicio del Toro y Ricky Martin); otros familiares (el caso de la madre y hermanas de
un militar colombiano perteneciente al Ejército de Tierra español y fallecido en Afganistán). Los casos son tan diversos
como numerosos.

Mención aparte merece la solicitud por Carta de naturaleza arbitrada para los sefardíes
originarios de España por Ley 12/2015, de 24 de junio, desarrollada por la Instrucción DGRN de
29 de septiembre de 2015. Los interesados en el acceso a la nacionalidad española por el
procedimiento arbitrado por esta ley disponen de plazo hasta el 1 de octubre de 2019 para
solicitarlo. No obstante, como veremos brevemente, las condiciones subjetivas y los requisitos
materiales de ejercicio son mucho más gravosos para el interesado de lo que hubiera cabido
esperar de una ley cuya Exposición de Motivos anunciaba un mecanismo fácil y rápido que repa-
rase la injusticia histórica de la expulsión de los judíos españoles por los Edictos de 1492 de los
Reyes Católicos.
Pues bien, respecto de su ámbito de aplicación personal y documentos de prueba (¿quién es
sefardí originario de España y cómo se acredita esta condición?), la Ley 12/2015 y la Instrucción
DGRN indican qué documentos pueden presentar los interesados para probar su condición de
sefardíes y cómo debe probarse, documentalmente, la vinculación con la España actual. En
realidad, el procedimiento está pensado para personas de origen sefardí que no residen en España
pero que desean “recuperar” la nacionalidad española de la que fueron privados sus antepasados.
La ley les exige, no obstante, un plus de integración mediante dos condiciones que igualmente
deben acreditarse: el conocimiento tanto del idioma español como de la Constitución española y
de la realidad social y cultural de España.
Para la presentación de la solicitud y de la prueba documental se establece un procedimiento
electrónico especial. Bien es cierto que es la DGRN la autoridad que resuelve la solicitud, sin
embargo, no es quien tramita el expediente. Esta facultad de examinar y verificar la
documentación y de tomar las declaraciones a los interesados se ha atribuido a Notario español
que levantará Acta de lo actuado previa comparecencia personal del interesado (debe personarse,
es decir, venir a España) ante el Notario quien dará fe de todo lo actuado y remitirá a la DGRN el
expediente.
Como cierre, cabe decir que la singularización colectiva de los sujetos destinatarios de esta norma
y el establecimiento de un procedimiento también singular permiten al legislador controlar a los
solicitantes. Por tanto, la norma, lejos de reponer un legítimo derecho a ser español de quienes
injustamente fueron expulsados de España por su condición de judíos, articula con complejísimo
procedimiento y una diabólica prueba documental que ha merecido severas críticas doctrinales y
ha resultado un fracaso por su insignificante relevancia práctica (frente a las 4.302 concesiones
otorgadas “de golpe” mediante la Carta de Naturaleza ordinaria (Reales Decretos del Consejo de

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ministros) unos meses antes de la entrada en vigor de la Ley 12/2015, a lo largo de los 3 primeros
años de vigencia de la ley se han tramitado y resuelto unos 6.000 expedientes).
B. Adquisición por residencia
Señala el artículo 21.2 Cc que:
“La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el artículo Página | 122
siguiente y mediante la concesión otorgada por el Ministerio de Justicia que podrá denegarla por motivos razonados
de orden público o interés nacional”.

Siendo la residencia en España la principal vía de adquisición de la nacionalidad española, al

tiempo que la más numerosa en cuanto al volumen de solicitudes (a junio de 2019, se han resuelto
872.531 expedientes de los cerca de 965.605 incluidos en el Plan Intensivo de Nacionalidad del
Ministerio de Justicia), resulta pertinente advertir desde ahora que su tratamiento jurídico no es
sencillo.
En primer lugar, porque el Código civil distingue hasta cuatro tipos de extranjeros a los que se les
exige condiciones distintas para que se consideren arraigados en nuestro país a efectos de la
residencia (ESPINAR VICENTE); en este sentido, hablamos de periodos de residencia en función
de la nacionalidad de origen o de la vinculación con España o con españoles.
En segundo lugar, porque la instrucción de las solicitudes ha cambiado drásticamente a partir de
la Ley 19/2015, de 13 de julio (Disposiciones Finales 7ª y 8ª, RD 1004/2015, de 6 de noviembre
y Orden JUS 1625/2016, de 30 de septiembre). En el momento en que se escriben estas líneas
conviven dos procedimientos de instrucción de solicitudes de nacionalidad por residencia: el
cauce tradicional (solicitudes presentadas antes del 15/10/2015 que abarca los expedientes
tramitados en el marco del Plan Intensivo de Nacionalidad); y el procedimiento electrónico
(solicitudes a las que le resulta de aplicación lo dispuesto en el RD 1004/2015, vigencia desde el
7/11/2015).
Ahora bien, el hecho de que convivan dos procedimientos no significa que hayan cambiado los
requisitos para la concesión de la nacionalidad española por residencia exigidos por del Código
civil.
En este apartado nos centraremos en los periodos de residencia exigidos en cada supuesto, en los
requisitos para la concesión y, de modo muy breve, haremos referencia al “nuevo” procedimiento
de instrucción electrónica.
a) Periodos de la residencia (art. 22.1). El plazo general establecido para la concesión de la
nacionalidad por residencia es de diez años. Este plazo se reduce en tres supuestos: (1) a cinco
años para las personas que hayan obtenido la condición de refugiado y para los apátridas; (2) a
dos años para los nacionales de países Iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial,
Portugal o sefardíes; y, (3) finalmente, bastará un año de residencia para determinadas personas
“especialmente vinculadas con España o con españoles”.
Son seis supuestos (art. 22.2):
(a) el nacido en territorio español: se trata de nacidos en España a los que no les alcanza la
atribución iure soli (art. 17.1 b), c) y d) Cc);
(b) el que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar: previsto para los supuestos en
que el interesado no pudo o dejó pasar el plazo para optar. Recordemos que el derecho de opción
caduca a los 20 años de edad, con la salvedad ya examinada en el apartado correspondiente;

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
(c) el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación
plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años
consecutivos, incluso si continuare en esta si tuación en el momento de la solicitud (redacción
dada por Ley 8/2021). Repárese que, en este supuesto, lógicamente, no se contempla la patria
potestad porque de ella se deriva un derecho de opción (art. 20.1 a) Cc);
(d) el que al tiempo de la solicitud llevara un año casado con español o española y no estuviere Página | 123
separado legalmente o de hecho. Para que el matrimonio pueda dar lugar a esta reducción de plazo
ha de tomarse en consideración la Instrucción DGRN de 31 de octubre de 2006 sobre los
matrimonios de complacencia y la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 1991, que traslada al
solicitante la carga de la prueba de la convivencia (supone una excepción de la presunción legal
del art. 69 Cc realizada por una norma de rango inferior, lo que resulta criticable);
(e) el viudo o viuda de español o española, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal
o de hecho. El supuesto se diferencia del anterior en la medida en que al viudo o viuda no se le
exige un año de matrimonio bastando con que a la muerte del cónyuge no exista separación legal
o de hecho;
(f) el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran
sido españoles. Se trata de los casos en que los interesados no vieron atribuida la nacionalidad
iure sanguinis (art. 17.1 a) Cc) porque al tiempo de su nacimiento su progenitor o progenitora ya
no era español (por ende, no pudo transmitírsela). La referencia a abuelos obedece a una
Enmienda presentada en la Comisión de Justicia durante la tramitación de la Ley 36/2002 y parece
estar pensada para los españoles que perdieron la nacionalidad por razón del exilio (supuesto
contemplado expresamente en la DA 7ª de la Ley 52/2007).
b) Condiciones de la residencia. Ha de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la
solicitud (art. 22.3 Cc). Se entenderá que tiene residencia legal en España el cónyuge de
funcionario diplomático o consular español acreditado en el extranjero. En los restantes supuestos,
la legalidad de la residencia se verifica a la luz de la situación administrativa del extranjero de
acuerdo con la legislación de extranjería (LO 4/2000 y RD 557/2011). La continuidad se
comprueba de acuerdo con la misma normativa de extranjería y hace referencia a los supuestos
en que el interesado hubiera podido perder la residencia por ausencias prolongadas del territorio
nacional o por no renovación del permiso de residencia en los plazos establecidos al efecto. La
exigencia de que la residencia haya de ser inmediatamente anterior a la solicitud es relevante en
la práctica administrativa, dado que es frecuente que se demore en el tiempo la instrucción del
procedimiento y su resolución. Si en el periodo que transcurre desde la solicitud y la decisión
administrativa el interesado ya no cumpliera con las condiciones de la residencia, ¿puede serle
denegada la concesión de la nacionalidad? El Tribunal Supremo tiene asentado que estas
condiciones “han de apreciarse en el momento de la presentación” (STS 10/02/2015).
c) Suficiente grado de integración en la sociedad española y buena conducta cívica. Además de
los plazos y condiciones de la residencia, el interesado debe acreditar el suficiente grado de
integración en la sociedad española y la buena conducta cívica. La Ley 19/2015, desarrollada
por el RD 1004/2015, señala que la acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad
española requerirá la superación de dos pruebas: una para valorar el conocimiento básico de la
lengua española (examen o diploma de español como lengua extranjera —DELE— nivel A2 o
superior), prueba de la que quedan exentos los solicitantes nacionales de países o territorios en
que el español sea el idioma oficial; y, otra para valorar el conocimiento de la Constitución
española y de la realidad social y cultural españolas. Dichas pruebas serán diseñadas y
administradas por el Instituto Cervantes. Estarán exentos de la superación de las pruebas
mencionadas los menores de dieciocho años y las personas con capacidad modificada
judicialmente. Formando parte del concepto suficiente grado de integración se controla, respecto

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de los nacionales de países que admiten la poligamia, si el extranjero de estatuto poligámico tiene
ya varias esposas y, en el caso de tener solo una, si ha renunciado o no a la poligamia. La Sentencia
de la Audiencia Nacional de 4 de febrero de 2019 resume el razonamiento acerca de este control:
“…el interesado no ha justificado suficiente grado de integración en la sociedad española conforme a lo previsto en
el artículo 22.4 del Código Civil, dado que se desprende del expediente que no descarta la poligamia, por cuanto en
el certificado de matrimonio ya celebrado consta que el solicitante optó por el régimen de poligamia. Que la integra- Página | 124
ción en cualquier sociedad exige la aceptación y seguimiento de sus principios sociales básicos, especialmente aquellos
recogidos en disposiciones legales que disciplinan los presupuestos esenciales de la convivencia entre ciudadanos.
Que la jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que la poligamia es contraria al orden público español, que
constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero, por lo que resulta irrelevante que la
poligamia esté admitida en el país de origen del solicitante (SSTS de 14 de julio de 2004, 19 de junio de 2008 y 14 de
julio de 2009, entre otras)”.

En relación a la buena conducta cívica, se solicita a los mayores de edad la aportación del
certificado de antecedentes penales de España (o autorizar al Ministerio de Justicia a consultar
los datos del Registro Central de Penados) y el del país de origen. Ha de ser vigente y estar
legalizado o apostillado, así como, en su caso, traducido. Asimismo, se recaban de oficio informes
a la Policía Nacional y al Centro Nacional de Inteligencia sobre este extremo. Respecto de este
requisito, el Tribunal Supremo tiene declarado que …la exigencia de buena conducta cívica […]
constituye un concepto jurídico indeterminado que deberá concretarse en cada caso, en el bien
entendido que […] es una circunstancia que debe acreditar el mismo solicitante, sin que le sea a
éste suficiente con acreditar la ausencia de antecedentes penales […] menos aún que dicho
antecedentes estén cancelados […] entre otras razones porque no es suficiente con la no comisión
de infracciones penales o incluso meramente administrativas, ya que lo exigido es que la conducta
en la convivencia cotidiana del solicitante de la nacionalidad sea, durante el tiempo de la
residencia legal en nuestro país, e incluso antes, lo ha sido conforme a “las normas de convivencia
cívica” (STC 114/1987). Y ello porque la buena conducta cívica “se integra por la apreciación
singular del interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos marcados
explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a consecuencia
del “plus” que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los “actos favorables al
administrado, un comportamiento o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar
el concepto de bondad que el precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de
la concesión de la nacionalidad española” (STS 19/07/2017).
d) Procedimiento de instrucción. La concesión de la nacionalidad por esta vía requiere la
tramitación de un expediente regulado en los artículos 220 a 224 del Reglamento del Registro
civil. Ahora bien, la Ley 19/2015 y el RD 1004/2015 señalan que la tramitación del procedimiento
tendrá carácter electrónico y que su instrucción corresponde a la DGRN, cuya propuesta de
resolución elevará al Ministerio de Justicia que resuelve a la vista de esta. El procedimiento está
sujeto al pago de una tasa de 100 euros. Toda la tramitación (resolución y notificación al
interesado) se realizará en el plazo máximo de un año. Si transcurrido este plazo no ha recaído
resolución, se entiende desestimada la solicitud por silencio administrativo. Si la decisión es
favorable, el interesado deberá comparecer ante el Encargado del Registro civil de su domicilio
para cumplir los requisitos del artículo 23 Cc (jura o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a
la Constitución y a las leyes; renuncia a la nacionalidad anterior cuando proceda; e inscripción de
la adquisición en el Registro civil). Contra la resolución que denegase la solicitud queda abierta
la vía judicial contencioso administrativa (art. 22.5 Cc).
4. La consolidación de la nacionalidad española por posesión de estado
El artículo 18 del Cc. establece:

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
“La posesión y utilización continuada de la nacionalidad española por diez años, con buena fe y basada en un título
inscrito en el Registro Civil, en nuestro derecho: la posesión y utilización de la nacionalidad española durante 10
años, de buena fe e inscrita en el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el título
que la originó”.

La comprensión del precepto presenta algunos interrogantes de los que nos ocupamos a
continuación. En cuanto a la finalidad de esta norma, la Ley 18/1990, de 17 de diciembre que Página | 125
introdujo el supuesto indicaba en su Preámbulo que se trata de evitar cambios bruscos y
automáticos de la nacionalidad de una persona.
Por ejemplo, si se llega a demostrar que quien estaba beneficiándose de la nacionalidad española “iure sanguinis” o
“iure soli”, no era en realidad español, al ser nulo el título de atribución respectivo, no parece justo que la eficacia
retroactiva de la nulidad se lleve a sus últimas consecuencias en materia de nacionalidad. Para evitar este resultado
se introduce una nueva forma de adquisición de la nacionalidad española por posesión de estado.

Por otra parte, la Instrucción DGRN de 20 de marzo de 1991, dirigida a los Jueces y Cónsules
encargados del Registro civil, aclara los términos y extremos a comprobar para que proceda
declarar la consolidación de la nacionalidad. Así:
a) Tiempo: utilización ininterrumpida de la nacionalidad española durante diez años. Esta
exigencia parece inspirarse en la prescripción adquisitiva de derechos, con las salvedades dada la
especificidad del ámbito en que nos situamos (estado civil). Los 10 años representan término
temporal equivalente al general para la adquisición por residencia.
b) Modo: se refiere a las expresiones posesión y utilización, aclaradas por la Instrucción DGRN
(“implica actitud activa del interesado respecto de la nacionalidad española poseída. Es necesario
que se haya comportado como español y haya ejercido sus derechos y deberes derivados de su
cualidad de español”).
c) Justo título: como lo es el inscrito en el Registro civil español, aunque posteriormente se anule.
La importancia del título inscrito se proyecta sobre la naturaleza de la nacionalidad de cuya
consolidación se trate (Res. DGRN de 16/10/1991 y 21/09/1993). Por ejemplo, si el título inscrito
derivara de la filiación, la nacionalidad consolidada será de origen; si el título lo fuera por
residencia, la nacionalidad consolidada sería no de origen. Si no constara título inscrito en el RC,
¿se denegará automáticamente la consolidación? No necesariamente, el Tribunal Supremo,
respecto de algunas solicitudes de nacidos en la antigua colonia del Sahara Occidental, les ha
reconocido la nacionalidad española con valor de simple presunción por posesión de estado (STS
de 28/10/1998 y Res. DGRN de 23/06/2000 o 13/02/2003).
d) Buena fe: se exige que el interesado ignore la inexactitud del asiento y/o que no haya
colaborado en su alteración (en este caso, el ámbito de actuación de la mala fe sería el art. 25.2
Cc). Al igual que en la posesión adquisitiva, la buena fe, como presunción iuris tantum, se reputa
cuando el poseedor ignora la existencia de vicios susceptibles de invalidar el título.

IV. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

1. Pérdida de la nacionalidad española
El Código civil consagra dos artículos, 24 y 25, a la pérdida de la nacionalidad. El primero, se
ocupa de la (posible) pérdida como resultado del derecho que tiene toda persona a cambiar de
nacionalidad, aplicándose tanto a españoles de origen como no de origen. El segundo, regula la
“privación” de la nacionalidad como sanción, aplicable solo a españoles no de origen (art. 11.2
CE). Cabe recordar que la regulación sobre la pérdida fue objeto de profunda reforma mediante
Ley 36/2002, de 8 de octubre. Este dato temporal es relevante pues las causas de pérdida, al igual
que los criterios de atribución de la nacionalidad, pueden variar y, en este sentido, una persona
pudo haber perdido la nacionalidad en el pasado por causas diferentes a las actualmente vigentes.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A. Pérdida voluntaria
El artículo 24 Cc estructura la pérdida de la nacionalidad española, tanto de españoles de origen
como de españoles no de origen, en torno a cuatro supuestos. Los dos primeros configuran un
supuesto de pérdida voluntaria con dos variantes en función de si se trata de españoles que
adquieren voluntariamente otra nacionalidad o de españoles que, llegada la emancipación, utilicen
exclusivamente la que tuvieran atribuida antes de la emancipación. El tercer supuesto consagra el Página | 126
derecho a cambiar de nacionalidad permitiendo la renuncia expresa con plenos efectos de pérdida
si se posee otra nacionalidad. El cuarto supuesto consagra la pérdida de la nacionalidad de las
segundas generaciones de emigrados españoles. En los dos primeros y en el cuarto, se puede evitar
la pérdida mediante una declaración sometida a plazo preclusivo.
Análisis de los supuestos:
Supuesto 1. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan habitualmente en el
extranjero y hayan adquirido otra nacionalidad voluntariamente, habiendo trascurrido 3 años
desde dicha adquisición (art. 24.1.1 Cc). En este caso, la “voluntariedad” en la adquisición es
importante pues excluye aquellos supuestos en que la nacionalidad le viene atribuida “de modo
automático” (por ejemplo, por el ius soli).
Supuesto 2. Perderán la nacionalidad española los emancipados que residan habitualmente en el
extranjero y utilicen exclusivamente la nacionalidad que tuvieran atribuida antes de la
emancipación, habiendo trascurrido 3 años desde la emancipación. La interpretación del término
“exclusivamente” es relevante para la valoración de la conducta intencional o no del interesado.
La DGRN, en su Instrucción de 20 de marzo de 1991, ha indicado que “por el carácter taxativo
de las causas de pérdida, que no pueden ser objeto de interpretación extensiva […], tener la
documentación española, haber otorgado algún documento público, haber comparecido ante el
Consulado como español, y otras conductas semejantes, serán un índice de que el interesado no
habrá podido incurrir en pérdida de la nacionalidad española”.
Pautas interpretativas comunes a ambos supuestos. En primer lugar, ¿cuándo se produce la pérdida? Habiendo
transcurrido 3 años desde la adquisición de la otra nacionalidad o desde la emancipación (la ley aplicable a la
emancipación se rige por la ley española de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.1 Cc). En segundo lugar, ¿puede
evitarse la pérdida? Sí. De acuerdo el art. 24.1. 1º in fine: “No obstante, los interesados podarán evitar la pérdida si
dentro del plazo indicado declaran su voluntad de conservar la nacionalidad española al Encargado del Registro
civil”. En tercer lugar, ¿cuándo se computa el periodo de 3 años de residencia habitual en el extranjero? La DGRN
en diversas resoluciones afirma que “…Los requisitos exigidos por el artículo 24 1 del Código civil para que se
produzca la pérdida de la nacionalidad española, esto es, utilización exclusiva de la otra nacionalidad distinta de la
española, emancipación y residencia habitual en el extranjero durante los tres años posteriores, han de concurrir
acumulativamente (Res. DGRN de 2 de junio de 2008)”. En cuarto lugar, ¿existe alguna excepción a esta regla de
pérdida? Sí: para los españoles de origen no es bastante para producir la pérdida cuando la nacionalidad adquirida
sea la de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal (art. 24.1 par. 2).

Supuesto 3. Perderán en todo caso la nacionalidad española los emancipados que renuncien
expresamente a ella, si tienen otra nacionalidad y residen habitualmente en el extranjero (art. 24.2
Cc). Este supuesto es respetuoso con el derecho que tiene toda persona a cambiar de nacionalidad.
Ahora bien, también garantiza el respeto a otros dos principios o cautelas básicas: la capacidad
del interesado para decidir (emancipación/mayoría de edad) y la evitación de la apatridia (solo se
puede perder a condición de tener atribuida otra nacionalidad).
Pauta interpretativa. La exigencia de residencia habitual fuera de España como condición para que esta pérdida tenga
efectos responde a la finalidad de evitar declaraciones de renuncia formuladas en España, cuya eficacia admitía la
legislación que ahora se deroga y que podrían envolver propósitos cuasi fraudulentos (Preámbulo de la Ley 18/1990,
por referencia a la legislación anterior —Ley 51/1982— que preveía la pérdida por renuncia, aunque se residiera en
España).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Supuesto 4. Finalmente, perderán, en todo caso, la nacionalidad española los que habiendo nacido
y residiendo en el extranjero ostenten la nacionalidad española por ser hijos de padre o madre
españoles, también nacidos en el extranjero, cuando las leyes del país donde residen les atribuyan
la nacionalidad de este. Esta pérdida podrá evitarse si declaran su voluntad de conservarla ante el
Encargado del Registro civil en el plazo de 3 años, a contar desde su mayoría de edad o eman-
cipación (art. 24.3 Cc).
Página | 127
Pauta interpretativa. Este precepto pretendía en su origen (Ley de 15 julio 1954) evitar la perpetuación de estirpes de
españoles en el extranjero que poco o nulo contacto tenían con España. Hoy en día, sin embargo, esta justificación
puede ser puesta en entredicho, sobre todo si atendemos a que sus destinatarios (segundas generaciones de nacidos
en el extranjero) son los nietos de españoles emigrantes. En relación a la declaración dentro del plazo de 3 años a
contar desde la mayoría de edad o emancipación, la DGRN ha entendido que si se realiza la declaración en tiempo y
forma se produce la conservación de la nacionalidad, lo que en definitiva supone un reconocimiento de la doble
nacionalidad.

Por último, estas cuatro posibilidades de pérdida no se aplicarán si España se hallare en guerra
(art. 24.4 Cc).
B. Pérdida por sanción
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 Cc:
“1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad: a) cuando durante un periodo de tres años
utilicen exclusivamente la nacionalidad a la que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española;
b) cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un Estado extranjero contra la
prohibición expresa del Gobierno.

2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de
la nacionalidad española produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales
para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de
denuncia, dentro del plazo de quince años”.

Del tenor literal de la norma cabe realizar algunas consideraciones.

1) La privación del primer apartado [art. 25.1 a)] no es tanto una sanción cuanto una consecuencia
derivada del incumplimiento de la condición establecida en el artículo 23 b) Cc (recordemos que
para la validez de la adquisición por opción, carta de naturaleza y residencia el interesado deberá
declarar que renuncia a su anterior nacionalidad, con la salvedad de los nacionales de países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, así como los sefardíes que no
vienen obligados a tal renuncia)2. En relación al periodo de utilización “exclusivamente durante
3 años”, es lógico que el cómputo del periodo empiece a partir de la adquisición y permanezca
abierto en el tiempo.
2) La privación del segundo apartado (art. 25.1 b) tiene carácter netamente sancionador y
funciona como salvaguarda del interés nacional. Ahora bien, la exigencia de que la actividad para
una potencia extranjera exija la prohibición expresa del Gobierno, mitiga el alcance de la sanción.
Tiene sentido esta cautela si tomamos en cuenta la modernización e internacionalización de las
Fuerzas Armadas y su orientación hacia misiones de paz y objetivos humanitarios coordinados
entre varios países.
3) La sanción de nulidad del tercer supuesto cobra pleno sentido si consideramos, como lo
hacemos aquí, que existe “un derecho a obtener la nacionalidad” si el sujeto cumple los requisitos
establecidos. En lógica congruencia, si la persona incurrió en falsedad, ocultación o fraude —y la
nacionalidad le fue concedida— la única manera de revertir este acto administrativo es mediante
una declaración judicial por la que se determine su nulidad. El plazo para el ejercicio de la acción
por parte del Ministerio Fiscal prescribe a los 15 años, preservándose a los terceros de buena fe
de las consecuencias que pudiera acarrear esta nulidad.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. Recuperación de la nacionalidad española
Se entiende por recuperación de la nacionalidad la adquisición de una nacionalidad de la que se
gozó anteriormente y que se perdió por cualquiera de las causas previstas en la ley (ABARCA
JUNCO). En términos generales, el procedimiento de recuperación de la nacionalidad suele ser
más sencillo que los procedimientos de adquisición, sobre todo en los casos en que la pérdida se
debió a un cambio voluntario de la nacionalidad. La recuperación se regula en el artículo 26 Cc y Página | 128
se organiza en torno a una regla general y una excepción que se bifurca en dos supuestos (dispensa
y previa habilitación).
A. Regla general
Señala el artículo 26.1 Cc que quien haya pedido la nacionalidad española la puede recuperar
cumpliendo los siguientes requisitos:
“a) Ser residente legal en España […]; b) Declarar ante el Encargado del Registro civil su voluntad de recuperar la
nacionalidad española; y c) Inscribir la recuperación en el Registro civil”.

En este sentido, la recuperación de la nacionalidad perdida solo requiere que el interesado

manifieste ante el Encargado del Registro civil su voluntad de recuperarla y pruebe que es
“residente legal” en España. Respecto de la legalidad de la residencia en España, y sin perjuicio
de la excepción que veremos a continuación, se sujetará a lo dispuesto en la legislación de
extranjería (LO 4/2000 y RD 557/2011).
B. Excepciones a la regla general: dispensa y previa habilitación
La residencia legal en España no se exigirá (dispensa) a los emigrantes ni a los hijos de emigrantes
(art. 26.1 a) in fine). También puede ser dispensado cuando concurran “circunstancias
excepcionales”, sin que éstas se especifiquen. De acuerdo con la DA 1ª de la Ley 36/2002, de 8
de octubre, las solicitudes se resolverán en el plazo de un año. Transcurrido este sin que hubiera
recaído resolución expresa se entenderá que la resolución es positiva (RD 8/2011, de 11 de julio).
En cambio, el apartado 2 del artículo 26 establece un requisito adicional para quienes se
encuentren incursos en cualesquiera de los supuestos previstos en el artículo 25 Cc (pérdida por
sanción), consistente en la exigencia de una habilitación especial del Gobierno para poder
recuperar la nacionalidad. Respecto de esta exigencia, entendemos que solo operará respecto de
las causas de pérdida previstas en el numeral 1 del artículo 25 y no en la del numeral 2 (sentencia
firme que declare la nulidad de la adquisición) y ello por cuanto “no se puede recuperar lo que
nunca se tuvo” (ESPINAR VICENTE).

V. LA DOBLE NACIONALIDAD Y LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD

La expresión doble nacionalidad puede denominar dos realidades distintas. Por una parte, la doble
nacionalidad en sentido estricto (aquí se sitúan los casos previstos por las leyes españolas). Por
otra parte, la solución del conflicto de nacionalidad en DIPr. (art. 9.9 y 9.10 Cc).
1. Supuestos de doble nacionalidad
A. Previstos en las leyes españolas
Como vimos en el apartado anterior, el sistema español de nacionalidad permite la conservación
de la española a quien adquiere otra nacionalidad y dispensa de la renuncia a la suya de origen a
determinados ciudadanos extranjeros que adquieren la española. Otra vertiente de la doble
nacionalidad en nuestro sistema deriva de lo dispuesto en el artículo 11.3 CE que permite
concertar tratados de doble nacionalidad con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan
tenido o tengan una particular vinculación con España; hablamos entonces de doble nacionalidad
convencional.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
a) La doble nacionalidad no convencional
Se produce como consecuencia de la conservación de la nacionalidad de origen o de la no renuncia
a la nacionalidad de origen. En el derecho español cabe distinguir tres supuestos:
1) Doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española tras la
adquisición de una nacionalidad extranjera. Son situaciones en que la ley al arbitrar soluciones Página | 129
para evitar la pérdida “está permitiendo” tener dos nacionalidades: (a) al español de origen y no
de origen mediante una declaración de voluntad (art. 24.1 pfo 1º y 3º Cc); y (b) al español de
origen que adquiera la nacionalidad de un país iberoamericano, de Andorra, de Filipinas, de
Guinea Ecuatorial o de Portugal (esta adquisición “no es bastante para producir, conforme a este
apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”). A los que cabe agregar los nacionales
franceses en virtud del Convenio sobre Nacionalidad suscrito entre Francia y España el 15 de
marzo de 2021.
2) Doble nacionalidad posibilitada por la no exigencia de renuncia a la nacionalidad de origen
de ciudadanos de la llamada comunidad histórica de naciones. Son los supuestos en que la ley
no exige la renuncia de la nacionalidad de origen a determinados extranjeros que adquieren la
nacionalidad española (art. 23 b) Cc). Son los nacionales de países iberoamericanos, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal) y los sefardíes (incluidos en este grupo por Ley 12/2015).
3) Doble nacionalidad por la no exigencia de renuncia en caso de recuperación de la
nacionalidad española. Este supuesto solo se daría respecto de españoles que perdieron la
nacionalidad y que quieren recuperarla. Si la adquirida fuera de alguno de los países de la
comunidad histórica de naciones, en la recuperación no se les exige la renuncia. En todos estos
casos de doble nacionalidad ambas nacionalidades son operativas simultáneamente,
consecuencia que no ocurre en la doble nacionalidad convencional, como veremos a continuación.
b) La doble nacionalidad convencional
El artículo 11.3 CE elevó a rango constitucional la posibilidad de celebrar tratados de doble
nacionalidad “con los países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan particular
vinculación con España”. Dos cuestiones pueden señalarse respecto de esta posibilidad: (1) antes
de 1978 España había suscrito un significativo número de convenios de doble nacionalidad con
distintos países de América Latina3, cuyo propósito era potenciar los vínculos con dichos países;
tras la aprobación de nuestra Carta Magna no se ha suscrito ningún nuevo convenio de doble
nacionalidad; (2) en estos convenios se aborda esencialmente un mecanismo para alcanzar la
segunda nacionalidad y los efectos que esta obtención producen respecto de la primera; el
procedimiento establecido es similar, sin embargo, hay diferencias entre ellos introducidas por
Protocolos posteriores a los convenios.
Respecto del procedimiento, la obtención se estructura en torno a la obligación del ciudadano que
se traslada al otro Estado parte de inscribir su domicilio en el Registro correspondiente de ese
país. Salvo los convenios con Guatemala y Colombia que bastaba con la inscripción en el registro
y una mera declaración de voluntad de adquirir la otra nacionalidad (posibilidad suprimida en
1995 y 1999 mediante sendos Protocolos), el resto de los convenios no prevén mecanismos
simplificados de adquisición de la nacionalidad, quedando sujetos a las vías establecidas en cada
ordenamiento jurídico.
En cuanto a los efectos y/o alcance real de la doble nacionalidad obtenida, aunque no se exige la
renuncia a la nacionalidad que el interesado tiene, no hay dos nacionalidades operativas de modo
simultáneo. ¿Qué significa esto? Significa que solo una, la coincidente con el domicilio registral,
está activa y prima sobre la otra que queda latente. Por consiguiente, en principio, el interesado
no podrá invocar los derechos de ciudadanía de aquella en la que no tenga el domicilio registral.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Algunos Protocolos han cambiado esta regla permitiendo el ejercicio de derechos derivados de la nacionalidad de
origen4. Otros Protocolos (a los convenios con Bolivia, Costar Rica y Nicaragua) siguen una vía diferente
contemplando la posibilidad de que el interesado se desvincule del Convenio declarándolo ante la autoridad
competente del Registro civil de su lugar de residencia o domicilio. Las consecuencias de esta declaración se proyectan
sobre la nacionalidad latente que se “reactiva”. En este sentido, lleva razón la profesora Abarca al decir que “es
como si” la doble nacionalidad la hubiera adquirido en virtud del artículo 24.1 Cc.

B. No previstos en las leyes españolas Página | 130

Ya se ha señalado que la libertad de regulación estatal para determinar quiénes son sus nacionales
da lugar a diferencias entre las legislaciones nacionales. Esta diversidad de criterios puede
conducir a situaciones anómalas de doble nacionalidad (anómalas en el entendido de que este
cúmulo de nacionalidades no las ha previsto el legislador estatal). Esta falta de previsión supone
que tales situaciones no van a ser asumidas por el propio sistema jurídico (por eso se les llama
doble nacionalidad “patológica”).
Existe la posibilidad de adoptar medidas para evitar el cúmulo patológico de nacionalidades y, en
su caso, resolver los conflictos de nacionalidades. Desde el plano internacional algunos
Convenios las contemplan. Por ejemplo, el Convenio de las Naciones Unidas de 12 de abril de
1930, concerniente a determinadas cuestiones relativas a los conflictos de nacionalidades; el
Convenio del Consejo de Europa de 6 de mayo de 1963, sobre la reducción de los casos de
pluralidad de nacionalidades; o, el Convenio de las Naciones Unidas de 20 de febrero de 1957,
sobre la nacionalidad de la mujer casada.
2. La solución del Derecho internacional privado español a los posibles conflictos de
nacionalidad
En el Derecho interno español, el artículo 9.9 Cc dispone que “prevalecerá en todo caso la
nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los Tratados
internacionales”. Cuando ninguna de las nacionalidades en litigio sea española, el citado precepto,
en su párrafo 2, ordena estar a lo que dispone el artículo 9.10. Dicho precepto opta por la conexión
de la residencia habitual para determinar la ley personal de quien carece de nacionalidad o la tiene
indeterminada. Opción por el punto de conexión de la residencia habitual que, en este supuesto,
se justificaría por el deseo del legislador de evitar que nuestros tribunales decidan sobre cuál sea
la nacionalidad relevante de quien ostenta más de una, todas ellas extranjeras (ABARCA
JUNCO).

VI. LA PRUEBA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

Desde la perspectiva del DIPr., la necesidad de acreditar que se posee una determinada
nacionalidad puede surgir como un problema principal o como una cuestión incidental, previa a
la determinación de la ley aplicable. Esta situación puede darse tanto en sede judicial como
extrajudicial. Junto a lo anterior, la cuestión delicada consiste en determinar las distintas formas
en que puede probarse la nacionalidad española. El marco normativo lo encontramos en la
legislación del Registro civil (arts. 44, 68 y 69, 92 y 93 de la Ley 20/2011 y concordantes del
RRC).
Podemos abordar el esquema de soluciones en torno a dos preguntas: (1) qué valor probatorio
tienen de las actas del Registro civil; y (2) qué valor probatorio tienen otros documentos (DNI,
Pasaporte, certificados del estado civil expedidos por autoridad extranjera; así como de las
declaraciones con valor de simple presunción para los casos en que la nacionalidad no conste
inscrita en el Registro civil). Razones de orden expositivo nos inclinan a construir la respuesta en
atención a si la prueba de la nacionalidad se plantea en sede judicial o extrajudicialmente.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Prueba de la nacionalidad en sede judicial
Puede suceder que los tribunales españoles tengan que decidir sobre la nacionalidad de una
persona física. La acción puede plantearse a título principal o bien como cuestión incidental. A
título principal (supuesto menos frecuente), cabe instar una acción declarativa de nacionalidad.
En la substanciación del proceso la prueba se realizará conforme a las normas procesales
españolas (lex fori regit processum). En cuanto a la distribución de la carga probatoria, rige el Página | 131
principio según el cual el goce de la nacionalidad española presupone la existencia de un hecho
o acto por el que se adquirió, por lo que corresponde a quien niegue dicha condición la carga de
probar la falsedad de tal adquisición o la pérdida de tal derecho. En relación al pronunciamiento
judicial, las sentencias firmes sobre estado civil tendrán efectos de cosa juzgada material frente
a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro Civil (art. 222.3 pfo. 2 LEC).
Observación.– Una cuestión diferente atañe a la declaración de lesividad que afecta a la nacionalidad española
concedida por la Administración pero que posteriormente esa misma Administración plantea su nulidad ante los
tribunales de justicia. El planteamiento es el siguiente: ¿qué sucede si la Administración comprueba que concedió la
nacionalidad española a quien no cumplía con los requisitos establecidos para la adquisición por residencia? Como
es sabido, la Administración no puede anular de oficio sus actos declarativos de derechos pues esta anulación precisa
de la previa declaración de lesividad y su posterior impugnación en vía contencioso-administrativa (art. 107 Ley
39/2015). De acuerdo con la SAN de 21 septiembre 2017, que resume la procedencia de esta acción y su fundamento,
varias cuestiones han de retenerse: (1) no estamos ante un supuesto de revisión de oficio de la Administración de sus
propios actos (art. 102 LRJ- PAC) sino ante una demanda de lesividad del artículo 103; (2) esta demanda parte de la
existencia de un acto favorable para el administrado (la resolución del Ministerio de Justicia reconociendo el derecho
a adquirir la nacionalidad española por residencia); (3) la ley establece un plazo de 4 años para que la Administración
pueda reaccionar frente a sus propios actos favorables en los que concurra alguna causa de anulabilidad; (4) en la
especie, la Administración reaccionó cuando tuvo conocimiento de la existencia de una serie de personas a las que se
les había otorgado la nacionalidad española sobre la base de permanencias en España amparadas por permisos de
estudios. Es sabido que la situación administrativa del estudiante es de estancia y no de residencia. Por lo tanto, la
Administración había concedido la nacionalidad de manera lesiva para los intereses públicos, porque ninguno de los
interesados tenía la condición de residente legal en España al encontrarse residiendo en régimen de estancia por
estudios; (5) toda vez que la adquisición de la nacionalidad española se consolidó mediante el oportuno
juramento/promesa y, por tanto, se produjo la inscripción de la adquisición, debe inscribirse en el Registro civil
testimonio de la sentencia firme que anule la concesión, sin perjuicio de la comunicación que se deba efectuar por la
Administración a la persona interesada; (6) contra la sentencia de la Audiencia Nacional cabe recurso de casación
ante el Tribunal Supremo.

Más frecuente es que, sin embargo, los problemas de nacionalidad surjan ante los tribunales como
cuestiones conexas a una cuestión principal. En tales casos, la nacionalidad discutida puede ser
tanto la española como una extranjera. El enjuiciamiento para saber si la persona tiene una
determinada nacionalidad se rige por la ley de la nacionalidad concernida. Si es la española (arts.
17 a 26 del Cc.). Si es una nacionalidad extranjera, el problema se traslada a la aplicación y prueba
del derecho extranjero (lección 13).
2. Prueba extrajudicial de la nacionalidad española
En esta dimensión probatoria tiene especial importancia la normativa registral. De acuerdo con la
Ley 20/2011, el Registro civil constituye la prueba de los hechos en él inscritos y solo en los casos
de falta de inscripción o cuando no sea posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de
prueba (art. 2). Como la nacionalidad y su inscripción forman parte del objeto del Registro civil
(art. 1. 7ª LRC, 2011), el Registro es el modo más eficaz de probar que se está en posesión de la
nacionalidad española. Afirmación que se ampara igualmente con el mandato del artículo 327 Cc
(las actas del Registro civil serán la prueba del estado civil).
Ahora bien, la dimensión de la prueba requiere reparar en el hecho de que hay situaciones de
nacionalidad que son objeto de inscripción registral marginal y otras que no lo son. Con todo, de
acuerdo con lo dispuesto en el nuevo artículo 92 b) LRC relativo a las declaraciones con valor de

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
simple presunción, y previo procedimiento registral, puede declararse con valor de simple
presunción la nacionalidad española.
Respecto de las situaciones de nacionalidad que sí son objeto de inscripción registral caben tres
situaciones:
1) La del extranjero que adquiere la nacionalidad española (por opción, carta de naturaleza o Página | 132
residencia): la inscripción registral es constitutiva de la adquisición (art. 23 Cc), de donde dicha
inscripción facilita la prueba de la condición de español.
2) La del extranjero que recupera la nacionalidad española (art. 26.1 Cc): igualmente, la
inscripción de la recuperación tiene carácter constitutivo; y
3) Cuando la persona en riesgo de perder la nacionalidad evita la pérdida mediante la declaración
de conservación ante el Encargado del Registro civil (art. 24.1 Cc): esta declaración es, también,
objeto de inscripción marginal (art. 226 RRC). Sin embargo, la inscripción de la pérdida tendrá
carácter meramente declarativo (art. 68.3 Ley 20/2011).
Respecto de las que no son objeto de inscripción registral se incluyen los casos de consolidación
y de atribución iure sanguinis o iure soli. Aquí el problema radica en saber cómo se prueba la
nacionalidad española de origen. Lo normal es que el interesado se ostente como español
mostrando su DNI o su Pasaporte españoles. Aquí se plantea una cuestión diferente: ¿tienen
dichos documentos valor para, por sí solos, acreditar la nacionalidad española?
En relación con el DNI habrá que estar a lo dispuesto en el RD 1553/2005, de 23 de diciembre que regula su expedición
y los certificados de firma electrónica (dicho documento tiene fuerza por sí solo para acreditar la identidad y los datos
personales de su titular, así como la nacionalidad el mismo). Sin embargo, la DGRN recuerda que la presunción de
nacionalidad del DNI “admite prueba en contrario” pudiendo ser desvirtuada por otros documentos o datos que
consten en el expediente (IDGRN de 7 de febrero de 2007 sobre requisitos registrales en la expedición de la
certificación literal de nacimiento para la obtención del DNI). En cuanto al Pasaporte, acredita, salvo prueba en
contrario, la identidad y la nacionalidad española de los ciudadanos españoles dentro y fuera de España y, en
particular, acredita la nacionalidad para la inscripción en el Registro de matrícula consular de los españoles
residentes en el extranjero.

Ahora bien, estas situaciones no se darán cuando se aplique el “nuevo” artículo 49.4 de la Ley
20/2011 (redacción dada por Ley 19/2015, ya está en vigor) que se refiere al contenido de la
inscripción de nacimiento (completado por la Instrucción DGRN de 9 octubre 2015 sobre
comunicación electrónica de nacimientos desde centros sanitarios).
La norma establece que (en la inscripción de nacimiento) constarán entre otros datos, la
nacionalidad de los progenitores (lo que permitirá identificar si el nacido es hijo de español o de
extranjero) o los países de nacimiento de los progenitores (lo que permitirá saber si el interesado
está en el supuesto del doble suelo) o, si se refiere a la adopción, se hará constar la resolución
judicial que la constituya así como la edad del adoptado y la nacionalidad española del o de los
adoptantes.
En cuanto a otros medios de prueba, ha de tenerse en cuenta el Convenio de la CIEC de 25 marzo
1999, relativo a la expedición de certificados de nacionalidad y la Instrucción DGRN de 14 de
abril de 1999 sobre la misma materia. Estos certificados serán reconocidos en todos los Estados
contratantes (art. 4.1) y darán fe, salvo prueba en contrario, de la nacionalidad del interesado (art.
5.2). La autoridad española competente para la expedición del certificado de nacionalidad es el
Encargado del Registro civil (municipal o consular) del domicilio del interesado.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 10
DERECHO DE EXTRANJERÍA

I. INTRODUCCIÓN Página | 133

1. Planteamiento y delimitación del estudio: noción de extranjero y cuestiones de las que se
ocupa el Derecho de extranjería
La concepción amplia del contenido y problemas del DIPr, puesta de relieve al comienzo del
estudio de esta asignatura, implica el examen de las cuestiones relativas al estatuto internacional
de las personas en las relaciones privadas internacionales: la nacionalidad y la extranjería. La
determinación de quiénes son nacionales españoles ha sido objeto de análisis en la lección
precedente. Corresponde ahora abordar el régimen jurídico de los “no nacionales” (extranjeros en
sentido genérico). Antes de aproximarnos al concepto de extranjero y al contenido del Derecho
de extranjería, conviene delimitar las ideas que, en nuestra opinión, justifican que el Derecho
internacional privado también se ocupe de esta materia.
Primera: el que tradicionalmente la condición de extranjero venga definida “de manera negativa”,
por contraposición a la condición de nacional, no significa ausencia de derechos. Al contrario, la
tendencia positiva hacia el reconocimiento del extranjero como titular de derechos (y
obligaciones), y su equiparación progresiva con el nacional, ha dado lugar a una rica disciplina
jurídica (Derecho de extranjería) que interesa a distintas ramas del ordenamiento jurídico (en
particular, al Derecho administrativo). Ahora bien, el DIPr es una disciplina a la que históri-
camente le ha correspondido desarrollar la condición jurídica de los extranjeros. No obstante, no
puede desconocerse que hoy en día un importante sector doctrinal entiende la extranjería como
“instrumento auxiliar” del funcionamiento del sistema de DIPr y, en consecuencia, la excluye de
su núcleo principal de problemas (competencia judicial, ley aplicable y eficacia extraterritorial de
decisiones).
Segunda: en sede del Derecho de extranjería, “la extranjería” es la particular situación jurídica en
que se encuentra una persona respecto de un determinado Estado del que no es nacional.
Extranjero será, pues, la persona que carece de la nacionalidad del Estado en el que se encuentra.
Por consiguiente, la situación del extranjero como es tratada por el Derecho de extranjería no debe
confundirse con la extranjería de los supuestos tráfico jurídico externo que constituyen el objeto
de la materia regulada por las normas de DIPr (lección 1).
Tercera: el Derecho español de extranjería está constituido por el conjunto de normas relativas a
la entrada, la permanencia y la salida de los extranjeros del territorio español y a los derechos
de los que éstos gozan en España. Este es su contenido clásico. Sus normas son de carácter
material en la medida en que resuelven de forma directa la atribución de derechos y deberes, así
como los requisitos para su ejercicio. En la regulación de todas estas cuestiones, el legislador
estatal ha de tomar en cuenta los condicionantes, es decir las obligaciones y los límites del
Derecho internacional de los Derechos humanos, del Derecho de la Unión Europea y, muy
especialmente, la interpretación del artículo 13.1 CE por parte del Tribunal Constitucional.
2. Diversidad normativa: fuentes de producción internacional, europea e interna
La regulación del régimen jurídico de los extranjeros es particularmente compleja y diversa.
Compleja por las distintas fuentes de producción normativa que inciden en su regulación y diversa
porque el legislador tiene amplia libertad para establecer regulaciones diferenciadas entre
extranjeros en atención, por ejemplo, al origen o procedencia del extranjero; a los vínculos

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
familiares que pueda tener con otros extranjeros residentes o con nacionales, a la actividad laboral
o no laboral a desempeñar; etc. De donde, cabría hablar de un núcleo irreductible de derechos de
los extranjeros que viene limitado por los textos internacionales, europeos y por el Derecho
interno (Constitución española y LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y deberes de los
extranjeros en España y su integración social, en lo sucesivo LOEx) y de un amplio margen de
discrecionalidad del legislador en cuanto a la regulación positiva de los supuestos.
Página | 134
1) Fuentes internacionales.– Son relevantes las grandes declaraciones sobre derechos humanos y
algunas convenciones sectoriales relativas a los trabajadores migrantes. En este sentido: el artículo
6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 (en adelante, DUDH) proclama
que “todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad
jurídica”; con idéntico tenor el artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos
de 1966 (en adelante, PIDCP). Ambos textos plasman un estándar mínimo de reconocimiento del
extranjero como ciudadano.
Ahora bien, la vinculación del Derecho de extranjería con el derecho a emigrar pone en cuestión
la pregunta acerca de si existe un derecho humano a entrar en el territorio de cualquier país y, en
paralelo, una obligación para los Estados a admitir en su territorio, sin condiciones, a cualquier
ciudadano extranjero. Ni la DUDH ni el PIDCP proclaman tal derecho. Al contrario, la DUDH
reconoce el derecho de toda persona a regresar a su país y el PIDCP lo matiza señalando que
nadie podrá ser privado arbitrariamente del derecho a entrar en su propio país.
Una vez el extranjero se encuentra legalmente en el territorio de un Estado ¿tiene derecho a
circular libremente y a elegir libremente residencia? El artículo 12 PIDCP lo reconoce con
matices en la medida en que cabe su modulación mediante ley pudiendo el Estado establecer
medidas “sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la saludo, la
moral pública o los derechos y libertades de terceros (…).
A modo de conclusión, puede afirmarse que la regulación de la entrada del ciudadano extranjero
en otro país distinto del de su nacionalidad es competencia de la legislación interna de cada
Estado, sujeta al respeto del estándar mínimo internacional (prohibición de la interdicción
arbitraria del acceso al territorio, de la libre circulación y de la fijación de la residencia en el
mismo). Sobre las condiciones de permanencia/residencia en el territorio de otro país, el hecho
de ser extranjero no puede ser una excusa para minorar el disfrute de los derechos civiles en
términos de igualdad con los nacionales, aunque la situación administrativa del extranjero sí
incide en el disfrute de estos derechos. Finalmente, en cuanto a las decisiones de expulsión el
estándar mínimo internacional prohíbe la arbitrariedad: las medidas han de estar previstas en la
ley que debe respetar la presunción de inocencia y garantizar del derecho de defensa.
2) Fuentes europeas - el Derecho de la Unión.– Las competencias de la UE en las políticas de
visado, asilo e inmigración y en la adopción de otras medidas comunitarias estuvieron
inicialmente vinculadas al pilar intergubernamental JAI (Justicia y Asuntos de Interior). A partir
del Tratado de Ámsterdam (1997) y del impulso político del Consejo de Tampere (1999), los
Estados miembros establecieron las bases para creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y
Justicia cuyo actual contenido fue fijado en el Tratado de Lisboa (2007). Estos contenidos afectan
a las materias de visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación
de personas.
En cuanto al control de personas en la frontera exterior, la Unión tiene competencias para
establecer la política y las medidas del control sobre las condiciones de entrada (exigencia o no
de visado). En concreto, es Unión la que establece la lista de terceros países cuyos nacionales
están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros
países cuyos nacionales están exentos de esa obligación [Reglamento (UE) 2018/1806)] todo ello

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
como contrapeso a la ausencia de controles sobre las personas en las fronteras interiores (acervo
Schengen). Asimismo, la Unión ha dictado normas que unifican algunas situaciones de residencia
(por ejemplo, la Directiva sobre reagrupación familiar y la directiva sobre el estatuto de residente
de larga duración con movilidad intraeuropea o las normas sobre repatriación de inmigrantes en
situación irregular). Sobre las medidas en materia de asilo y la protección internacional, la Unión
ha dictado normas para establecimiento de criterios y mecanismos para determinar el Estado
Página | 135
miembro responsable de examinar una solicitud de asilo y normas mínimas de unificación de
procedimientos y de requisitos materiales para la acogida, los procedimientos para la concesión
y retirada del estatuto de refugiado, la concesión de la protección temporal a las personas
desplazadas que no pueden volver a su país de origen y para las personas que por otro motivo
necesitan protección internacional e incluso el reparto equitativo entre los Estados miembros en
la acogida de refugiados personas desplazadas (todas estas medidas conforman el llamado
Sistema Europeo Común de Asilo).
3) Fuentes internas (Derecho español de extranjería). De acuerdo con lo dispuesto en el artículo
13.1 CE, los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el Título I en
los términos que establezcan los tratados y la ley. La promulgación de la LO 4/2000, de 11 de
enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en
adelante, LOEx) y su desarrollo mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (en adelante,
RLOEx) constituyen el marco normativo general de regulación de los derechos y libertades y del
régimen jurídico de entrada, permanencia y salida de los extranjeros en nuestro país. Asimismo,
la LOEx ordena las competencias estatales y autonómicas respecto de las autorizaciones de
residencia y trabajo y las medidas de integración. Este marco normativo general se completa con
la regulación específica para los ciudadanos europeos y sus familiares y para los demandantes de
asilo y protección internacional. El régimen jurídico sobre la entrada, libre circulación y re-
sidencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se regula en el Real Decreto
240/2007, de 16 de febrero que transpone la Directiva 2004/38/CE. Para los demandantes de
protección internacional, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, regula el derecho de asilo y la
protección subsidiaria.
3. Diversidad de situaciones de extranjería
Otra distinción que hace particularmente complejo el régimen jurídico de extranjería, tanto de
fuente europea como de fuente interna, es la posibilidad de establecer regulaciones diferenciadas
en función de criterios de carácter personal (subjetivos) o de carácter material (objetivos).
Así, la propia LOEx distingue varios tipos de visados de entrada y de autorizaciones de residencia
según sea la finalidad o la intención del extranjero que decide venir a nuestro país. Por ejemplo,
no es lo mismo un visado de turista para una estancia de vacaciones que un visado de estudios; y,
si se tiene intención de residir y trabajar en el país, los visados también variarán en función de
diversos criterios.
Otras circunstancias que permiten al legislador establecer una regulación específica dentro del
propio régimen general atiende, por ejemplo, a las relaciones familiares que tenga el extranjero
que pretende vivir en España con otros familiares ya residentes (es el régimen de la reagrupación
familiar que proyecta la pretensión de integración en España del extranjero residente con los
miembros de su familia). También el tipo de actividad profesional que se vaya a desempeñar el
extranjero puede justificar un tratamiento diferenciado. Así, determinados trabajadores por cuenta
ajena (por ejemplo, los altamente cualificados, los profesores, los artistas o quienes vengan en
régimen de voluntariado) cuentan con un régimen de entrada y residencia con requisitos distintos
al del resto de trabajadores. Un grupo diferenciado normativamente hablando es el de los
estudiantes (cuya situación administrativa es de estancia y no de residencia y que cuentan con

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
normas específicas para el acceso al empleo). Mención aparte merecen los extranjeros cuyo
propósito prioritario sea realizar inversiones de capital en España creando empleo (es el régimen
de emprendedores e inversionistas) y, frente a estos, quienes desean residir en España sin realizar
actividad lucrativa pero que acreditan medios de vida suficientes para vivir en nuestro país.
Todo este complejo acervo normativo supera con creces el objetivo de estudio de esta lección.
Únicamente nos vamos a referir a los aspectos generales de la regulación. Página | 136

II. DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

1. Configuración constitucional: artículo 13.1 CE y su interpretación
El artículo 13.1 CE establece que: Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas
que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los Tratados y la Ley. Sin entrar
en el rico debate doctrinal suscitado en torno a la visión restrictiva de la redacción del precepto
(al subordinar el goce de derechos a lo dispuesto en los tratados y la ley puede presumirse una
idea de no asimilación en derechos al nacional), en este apartado atenderemos a la importante
interpretación que del precepto ha realizado el Tribunal constitucional: delimitación del concepto
libertades públicas y determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas
libertades públicas.
a) Delimitación del concepto “libertades públicas”. El TC, en temprana Sentencia 107/1984, de
23 de noviembre, apoya la tesis según la cual el término libertades públicas no tiene un
significado restrictivo y que la redacción dada en el artículo 13.1 supone… que el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución se efectuará en la
medida en que lo determinen los Tratados y la Ley interna española, y de conformidad con las
condiciones y el contenido previsto en tales normas. Sin embargo, añade el TC, tal disposición
no implica:
“…que se haya querido desconstitucionalizar la posición jurídica de los extranjeros relativa a los Derechos y
libertades públicas, pues la Constitución no dice que los extranjeros gozarán en España de las libertades que les
atribuyen los Tratados y la Ley, sino de las libertades “que garantiza el presente Título en los términos que establezcan
los Tratados y la Ley”, de modo que los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros siguen siendo derechos
constitucionales y, por tanto, dotados dentro de su específica regulación de la protección constitucional, pero son
todos ellos, sin excepción, en cuanto a su contenido, derechos de configuración legal” (FJ 3).

Debe quedar claro que la interpretación del precepto no es aislada (se repite 3 años después en la
STC 115/1987, de 7 de julio y en las sucesivas, en particular las de 2007 y 2013): no es el
legislador quien otorga el goce de los derechos y libertades públicas a los extranjeros, sino que
“establece los términos en que gozan de los derechos y libertades públicas que les vienen
conferidos por la CE”. La configuración legal de estos derechos tuvo que llevarse a cabo, en
consecuencia, mediante una Ley Orgánica de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 81 CE.
Ello explica que la primera ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, dictada
el 1 de julio de 1985, tuviera que incluir preceptos destinados a concretar la extensión de estas
libertades constitucionalmente reconocidas a los extranjeros. Las posteriores “leyes de
extranjería” (LO 4/2000 y sucesivas reformas) mantienen, como no puede ser menos, esta
concreción.
b) Determinación de los términos en que se reconoce el disfrute de esas libertades públicas.
Ahora bien, la interpretación del artículo 13.1 CE adquiere una dimensión mucho mayor si se
realiza de forma integradora y sistemática; esto es, en relación con los restantes artículos del
Título I CE.
Como ha recordado el TC en Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre: (…) la titularidad y el
ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros en España deben deducirse de los

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
preceptos que integran el Título I, interpretados sistemáticamente. Para su determinación debe
acudirse en primer lugar a cada uno de los preceptos reconocedores de derechos que se incluyen
en dicho título, dado que el problema de su titularidad y ejercicio depende del derecho afectado”.
Debe quedar claro que la propia Constitución nos da las piezas clave en la labor de interpretación
de los derechos fundamentales de los extranjeros. El punto de partida son los derechos y libertades
consagrados en el Título I (arts. 10 a 55 CE). Estos derechos pueden experimentar un desarrollo
Página | 137
o una interpretación distinta según hayan de referirse a españoles o a extranjeros. Pero los límites
de la divergencia no los marca el legislador (no se encuentran a su arbitrio), sino que los marca
la propia Constitución.
La citada STC 236/2007 ha sistematizado su jurisprudencia del siguiente modo (FJ 3): (…) nuestra jurisprudencia ha
reiterado que existen derechos del Título I que “corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y
no resulta posible un tratamiento desigual respecto de los españoles” (STC 107/1984, FJ 3) puesto que gozan de ellos
“en condiciones plenamente equiparables [a los españoles]” (STC 95/2000, de 10 de abril, FJ 3). Estos derechos son
los que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadanos, o, dicho de otro modo, se trata de derechos que
son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al art. 10.1 de nuestra Constitución es el
fundamento del orden político español (SSTC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 3; 99/1985, de 30 de septiembre, FJ
2; y 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2). […] En esta situación se encontrarían el derecho a la vida, a la integridad
física y moral, a la intimidad, la libertad ideológica (STC 107/1984, FJ 3), pero también el derecho a la tutela judicial
efectiva (STC 99/1985, FJ 2) y el derecho instrumental a la asistencia jurídica gratuita (STC 95/2003, de 22 de mayo,
FJ 4), el derecho a la libertad y a la seguridad (STC 144/1990, de 26 de septiembre, FJ 5), y el derecho a no ser
discriminado por razón de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social
(STC 137/2000, de 29 de mayo, FJ 1).

El legislador goza, en cambio, de mayor libertad al regular los derechos de los que serán titulares
los extranjeros en la medida y condiciones que se establezcan en los Tratados y las Leyes (STC
107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), o dicho de otro modo, de aquellos derechos que no son
atribuidos directamente por la Constitución a los extranjeros pero que el legislador puede
extender a los no nacionales aunque no sea necesariamente en idénticos términos que los
españoles (STC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3).
El art. 13.1 CE no dice, en efecto, que los extranjeros dispongan de los mismos derechos que los españoles, siendo
precisamente ese precepto el que en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión
de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales [Declaración del Tribunal Constitucional 1/1992,
de 1 de julio, FJ 3 b)]. […] De nuestra jurisprudencia se deduce que éste sería el régimen jurídico de derechos tales
como el derecho al trabajo (STC 107/1984, de 23 de noviembre, FJ 4), el derecho a la salud (STC 95/2000, de 10 de
abril, FJ 3), el derecho a percibir una prestación de desempleo (STC 130/1995, de 11 de septiembre, FJ 2) y, también
con matizaciones, el derecho de residencia y desplazamiento en España (SSTC 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3;
242/1994, de 20 de julio, FJ 4; 24/2000, de 31 de enero, FJ 4).

A lo anterior debería aún añadirse que la libertad del legislador se ve restringida por cuanto las
condiciones de ejercicio que establezca respecto de los derechos y libertades de los extranjeros
en España sólo serán constitucionalmente válidas si, respetando su contenido esencial (art. 53.1
CE), se dirigen a preservar otros derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos y
guardan adecuada proporcionalidad con la finalidad perseguida”. Por consiguiente, y según la
doctrina del TC el legislador sí está facultado para configurar las condiciones de ejercicio respecto
de determinados derechos y libertades por parte de los extranjeros, debiendo respetar su contenido
esencial y siempre que la limitación sea proporcional a la finalidad perseguida (preservar otros
derechos, bienes o intereses constitucionalmente protegidos).
2. Condiciones de ejercicio: garantías jurídicas y derechos y libertades de los extranjeros en
España
La LOEx señala en su artículo 3 (Derechos de los extranjeros e interpretación de las normas)
que:

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Los extranjeros gozarán en España de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución en los
términos establecidos en los Tratados internacionales, en esta Ley y en las que regulen el ejercicio de cada uno de
ellos. Como criterio interpretativo general, se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce
esta Ley en condiciones de igualdad con los españoles. 2. Las normas relativas a los derechos fundamentales de los
extranjeros serán interpretadas de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias vigentes en España, sin que pueda alegarse la profesión de
creencias religiosas o convicciones ideológicas o culturales de signo diverso para justificar la realización de actos o
conductas contrarios a las mismas. Página | 138

En cuanto al punto 1, ha de interpretarse de acuerdo con la doctrina del TC ya mencionada y, en

cuanto al punto 2, el precepto reafirma el mandato de interpretación contenido en el artículo 10.2
CE y nos recuerda que el trato al extranjero va íntimamente ligado al desarrollo de los derechos
humanos y a la dignidad de la persona. Hallándose vinculada España a los más importantes textos
convencionales en materia de protección de los derechos humanos, los extranjeros tienen
garantizado en nuestro país que la interpretación de sus derechos y libertades constitucionalmente
reconocidas lo será de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y demás
acuerdos internacionales sobre las mismas materias.
Centrándonos en las condiciones de ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
LOEx, resulta útil partir de una sistematización o clasificación de estos en base a un criterio
objetivo de modulación. La residencia legal como parámetro de modulación del ejercicio de los
derechos y libertades de los extranjeros es un criterio clásico, e internacional, aunque no sea el
único posible. Por ejemplo, este es el elegido en los dos Pactos internacionales de 1966. El
legislador español ha seguido este criterio —residencia o residencia legal— en las distintas
redacciones de la LOEx.
Ahora bien, los términos en que realizaba la modulación de algunos derechos fundamentales han
sido discutidos ante el TC. En efecto, en sus Sentencias 236/2007 y 259/2007 el Tribunal declaró
que constituían una restricción injustificada los términos en que la LOEx 8/2000 establecía la
exigencia de autorización de estancia o residencia en España para el ejercicio de los derechos
fundamentales de reunión y manifestación (art. 7), asociación (art. 8) y sindicación y huelga (art.
11). Para el TC, analizando el contenido esencial de tales libertades y su conexión con la dignidad
humana, la modulación introducida por el legislador impedía “radicalmente” cualquier ejercicio
de las mencionadas libertades por parte de los extranjeros en situación irregular, vulnerando con
ello el contenido constitucional de cada libertad concernida.
La LOEx 2/2009 incorpora la doctrina del TC y reconoce el ejercicio de estos derechos y
libertades “en las mismas condiciones que a los españoles”. Dicho lo anterior, ¿cuáles son los
derechos y libertades de los extranjeros en España y cómo los modula la LOEx? Sin ánimo
exahustivo, son:
– El derecho a la documentación: consiste en el derecho y el deber de conservar la documentación
acreditativa de la identidad de la persona, tanto de la expedida por las autoridades españolas como
por las competentes del país de origen. En particular, la documentación que acredite su situación
de regularidad administrativa. Asimismo, en este derecho se incluye la obligación del extranjero
de solicitar cuando proceda la “tarjeta de identidad de extranjero (TIE) y sus renovaciones. El
incumplimiento de este deber se sanciona administrativamente.
– El derecho a la libre circulación está condicionado a la regularidad de la situación
administrativa y a lo establecido en la correspondiente autorización (estancia o residencia). Este
derecho no puede ser limitado salvo por lo establecido en los tratados internacionales, o las
medidas acordadas por la autoridad judicial. Por razones de seguridad pública se prevé la
posibilidad de adoptar medidas limitativas de la movilidad cuando se declare el estado de

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
excepción o de sitio o por razones de seguridad pública. Si fueran individualizadas, deberán ser
motivadas y proporcionadas a las circunstancias que concurran en cada caso.
– El derecho de participación pública se reconoce en los términos establecidos en los tratados
internacionales y en su caso en la ley. Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio,
tienen todos los derechos establecidos en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser
oídos en los asuntos que les afecten. En particular, los poderes públicos tienen el deber de facilitar Página | 139
el ejercicio del derecho de sufragio de los extranjeros en los procesos electorales dl país de origen.
– Las libertades de reunión, asociación y manifestación pueden ejercitarlas en las mismas
condiciones que los españoles. Sobre este derecho, como ya se ha apuntado, el TC declaró que el
ejercicio de este derecho no puede someterse a la obtención de un permiso de estancia o
residencia. El derecho a la sindicación y el derecho a la huelga, lo tienen los extranjeros en las
mismas condiciones que los españoles.
– El derecho a la educación es un derecho esencial de la persona. Los extranjeros menores de 16
años tienen derecho de acceso a la enseñanza básica, gratuita y obligatoria en las mismas
condiciones que los españoles (no se puede condicionar a la residencia). Cuando se trata del
acceso a la educación superior o a la educación no obligatoria, se ejercerá en las mismas
condiciones que las establecidas para los españoles, incluido el acceso a las becas. En cuanto a
las medidas de integración en este ámbito, los poderes públicos promoverán que los extranjeros
puedan recibir enseñanzas para su mejor integración social.
– El derecho al trabajo y la seguridad social se somete a la correspondiente autorización
administrativa de residencia y se ejerce en las mismas condiciones que los españoles.
– El derecho a la asistencia sanitaria se reconoce en los términos previstos por la legislación
vigente en materia sanitaria. Debe señalarse que el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre
el acceso universal al Sistema Nacional de Salud ha restaurado el derecho a la protección de la
salud y a la atención sanitaria en las mismas condiciones que los españoles a las personas
extranjeras no registradas ni autorizadas como residentes en España.
– Los extranjeros son titulares del derecho a la tutela judicial efectiva: cuando se hallen en
España, tienen derecho a la asistencia letrada en los procedimientos sobre denegación de entrada,
devolución, o expulsión del territorio español, así como a la asistencia de un intérprete. La
asistencia jurídica gratuita se reconoce a los extranjeros en las mismas condiciones que a los
españoles.
– Finalmente, en relación con el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, la
reagrupación familiar es un derecho que solo se reconoce a los extranjeros residentes en España
y sometido a restricciones tanto de indoles subjetiva (qué familiares puedan ser reagrupados)
como materiales (los requisitos de duración de la residencia del reagrupante y la acreditación de
medios de vida y vivienda adecuada, en consonancia con la Directiva 2003/86/CE).

III. EL DERECHO ESPAÑOL DE EXTRANJERÍA (I). RÉGIMEN GENERAL

1. Fuentes normativas y beneficiarios
A efectos de su aplicación personal, la LOEx se circunscribe a todos aquellos que puedan ser
considerados extranjeros: los que carecen de nacionalidad española (art. 1.1). Esta afirmación de
su aplicación ratione personae resulta inmediatamente matizada al excluir a determinados
nacionales (ciudadanos UE y asimilados) o grupos de extranjeros (personal diplomático y
asimilados y personas necesitadas de especial protección internacional). La exclusión se
fundamenta en el Derecho de la Unión y en el Derecho internacional público.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La principal exclusión viene determinada por la libertad de circulación reconocida en los
Tratados a los ciudadanos de la Unión: la LOEx no se aplica a los nacionales de los Estados
miembros de la UE (ni a aquellos a quienes sea de aplicación el régimen europeo o
“comunitario”). El régimen jurídico de estas personas se establece en el RD 240/2007, siéndoles
de aplicación la LOEx en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables (art. 1.2).
La segunda exclusión afecta a dos grupos distintos de extranjeros y encuentra su fundamento en Página | 140
el Derecho internacional público. En primer lugar, la LOEx no es aplicable al personal
diplomático y consular acreditado en España y a sus familiares (art. 2). Ello es debido a que dichas
personas, de acuerdo con el Derecho internacional público, están exentas de su inscripción como
extranjeros y de la obtención de autorización de residencia. En segundo lugar, la LOEx, en
principio, no es aplicable a los demandantes de protección internacional y a los apátridas. Su
régimen jurídico se establece en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo
y de la protección subsidiaria.
También el Derecho de la UE incide en este régimen al haber asumido parcialmente la
competencia en materia de asilo. No obstante esta exclusión del régimen general, tanto la Ley de
extranjería como su Reglamento contienen algunas previsiones legales aplicables a los
demandantes de protección internacional [p. ej. en relación a la competencia para la expedición
de la documentación de residencia de apátridas, indocumentados y refugiados (art. 34 LOEx) o
respecto a la exención de la toma en consideración de la situación nacional de empleo en los
contratos de trabajo dirigidos a estas mismas personas (art. 40 e) LOEx]. Asimismo, el estatuto
de residente de larga duración se ha extendido a los beneficiarios de la protección internacional
(arts. 32 y 57), mediante LO 4/2013, de 28 de junio.
Observación.– El Sistema Europeo Común de Asilo —SECA— (art. 78 TFUE) —heredero del sistema de Dublín
(1990)— traza los ámbitos de armonización de la política común de asilo “con el fin de ofrecer un estatuto apropiado
a todo nacional de un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar el respeto del principio de no
devolución”. Esta política deberá ajustarse a la Convención de Ginebra de 28 de julio de 1951 y al Protocolo de 31
de enero de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, así como a los demás tratados pertinentes. La mencionada
armonización se va realizando progresivamente mediante instrumentos de cooperación y normas materiales de
armonización directa (Reglamentos y Directivas). Los ámbitos hasta el momento armonizados tienen distinto alcance
y han sido revisados desde 2013 con el fin de lograr una protección más elevada y garantizar un mayor nivel de
solidaridad en todos los Estados miembros. Desde que en 2015 algunos Estados de la UE se negaron a aplicar la
normativa armonizada de asilo, toda la legislación refundida del SECA está siendo objeto de una permanente revisión
por la Comisión y los Estados miembros. La materia de asilo no es objeto de estudio en esta lección.

Mención especial merece el nuevo Pacto Europeo de Inmigración y Asilo de 23/09/2020. Si bien no cambia los
parámetros de actuación política de la UE, sí establece un enfoque global que reúne las políticas UE en torno a 4
ámbitos de actuación bien delimitados (la migración, el asilo, la integración y la gestión de fronteras, incluyendo las
relaciones de la UE con terceros países). El examen del pacto excede de los propósitos de esta lección, si bien conviene
conocer su existencia pues va a condicionar en los próximos años las políticas nacionales de los Estados miembros.
Para el caso de España particularmente relevante dada su situación geográfica (al ser frontera exterior de la UE) y
geopolítica (por sus especiales relaciones con América Latina).

2. La entrada en territorio español

El extranjero que quiera acceder al territorio español deberá cumplir una serie de requisitos. En
primer lugar, realizar la entrada por puesto especialmente habilitado y no estar sujeto a
prohibiciones de entrada. Asimismo, deberá acreditar su identidad (mediante pasaporte o
documento de viaje válido), presentar un visado (salvo que no estuviese sometido a dicha
exigencia), justificar medios económicos suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en
España y probar, mediante documentos u otra prueba, la verosimilitud del motivo invocado para
la entrada (arts. 25-27 LOEx y 1-18 RLOEx).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de
compromisos adquiridos por España, se podrá autorizar la entrada sin reunir alguno de los
requisitos anteriores. En estos casos, el extranjero deberá recibir una resolución acreditativa de la
autorización de entrada para una estancia máxima de tres meses en un período de seis. Si el
extranjero que accede al territorio español procede de un Estado con el que España haya firmado
un acuerdo de supresión de controles fronterizos, deberá declarar la entrada ante las autoridades
Página | 141
policiales españolas en el momento en que se efectúa ésta; o en el plazo máximo de tres días
hábiles, a partir del momento de la entrada, en caso de que no exista puesto policial (ante cualquier
Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía u Oficina de Extranjería).
Observación.– La exigencia de visado como regla general para la entrada, estancia y tránsito está condicionada por
el Derecho de la UE. En consecuencia, las disposiciones de la LOEx han de respetar lo dispuesto en el Reglamento
(CE) núm. 810/2009, de 13 de junio, por el que establece un Código Comunitario sobre Visados (Disp. Final 5 bis LO
2/2009) y en el Reglamento (UE) 2018/1806 por el que se establece la lista de terceros países cuyos nacionales están
sometidos a esta obligación, para cruzar las frontera exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están
exentos de esa obligación.

BREXIT.- El 31/12/2020 finalizó el periodo transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada de 31/01/2020. Cada Estado
miembro ha de establecer las medidas de adaptación de sus ordenamientos jurídicos a las consecuencias de dicha
retirada. En el momento en que se escriben estas líneas se encuentra en tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley
de adaptación que vendrá a modificar el RD—Ley 38/2020, de 29 de diciembre (BOCG 41, de 05/02/2021).

Cuando se incumplan los requisitos exigidos para la entrada, los funcionarios responsables del
control fronterizo denegarán o desautorizarán la misma. La denegación de entrada no procederá
cuando se trate de un extranjero que solicite acogerse al derecho de asilo en el momento de su
entrada en España (art. 25.3 LOEx). El incumplimiento de los requisitos establecidos para la
entrada no constituye un acto del extranjero sancionable administrativamente y, por lo tanto, no
determina necesariamente una “prohibición de entrada” a futuro. La resolución en que se adopte
deberá reunir las garantías a que se refieren los artículos 20 y 22 LOEx (notificación al interesado
y motivación, indicación de los recursos y plazo para ello, autoridad competente para resolverlos,
derecho a la asistencia letrada y a un intérprete y comunicación a la Embajada o consulado de la
nacionalidad del extranjero). Si el extranjero ya hubiere sido retornado, podrá interponer los recur-
sos, tanto administrativos como jurisdiccionales, a través de las representaciones diplomáticas o
consulares correspondientes.
3. Las situaciones administrativas de los extranjeros en España
Los extranjeros podrán encontrarse legalmente en España en dos situaciones: estancia o
residencia (art. 29 LOEx).
En el primer caso (estancia o estancia de corta duración), se encuentra el extranjero que no está
en posesión de una autorización de residencia. La estancia autoriza la permanencia en territorio
español por un período de tiempo no superior a 90 días. Transcurrido éste el extranjero deberá
abandonar el territorio español. Es posible solicitar una prórroga, que prolongará la estancia en
atención al tiempo transcurrido y a las circunstancias personales del solicitante (pero que no podrá
ser superior a tres meses, en un periodo de seis meses). Los estudiantes siempre están en situación
de estancia, aunque su autorización sea superior al indicado periodo temporal.
En el segundo caso (residencia), se encuentra el extranjero que sea titular de una autorización
para residir. La residencia puede ser temporal o de larga duración (art. 30 bis). La situación de
residencia temporal autoriza al extranjero a permanecer en España por un periodo superior a 90
días e inferior a cinco años. Si se hallan autorizados para ello, los extranjeros con residencia
temporal pueden ejercer actividades lucrativas, laborales o profesionales, por cuenta propia o aje-
na. La situación de residencia de larga duración autoriza al extranjero a residir indefinidamente
en España y a trabajar en las mismas condiciones que los españoles. Tienen derecho a esta

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
residencia quienes hayan tenido residencia temporal durante cinco años y reúnan determinadas
condiciones (art. 32 LOEx).
Situaciones especiales de residencia. La legislación de extranjería contempla otras situaciones de
residencia en atención a las especiales características de sus destinatarios (inversionistas y
emprendedores, investigadores, estudiantes, mujeres extranjeras víctimas de violencia de género
y menores extranjeros no acompañados) o por circunstancias excepcionales (arraigo, razones Página | 142
humanitarias y colaboración con la justicia).
Empezando por el régimen especial aplicable a extranjeros que entran en España por razones de
“interés económico” y a los estudiantes, dos nuevas disposiciones han modificado el régimen
general de la LOEx. La Ley 14/2013, de 27 de septiembre que establece un régimen de entrada y
permanencia en España (arts. 61 a 76) de extranjeros por razones de interés económico
(inversores, emprendedores, profesionales altamente cualificados, investigadores y trabajadores
que efectúen movimientos intraempresariales dentro de la misma empresa o grupo de empresas).
Y, el régimen jurídico de entrada y estancia de los estudiantes ha sido modificado por Real
Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto. El primero (arts. 61 a 67 - Movilidad internacional) se
dirige a los inversores, emprendedores, trabajadores que efectúen movimientos
intraempresariales, profesionales altamente cualificados e investigadores, así como a los
cónyuges e hijos mayores de edad.
Las medidas se justifican con el objeto de atraer inversión y talento a España. Se delimitan los supuestos considerados
como razones de interés económico; se facilita y agiliza la concesión de visados y autorizaciones de residencia (el
procedimiento se realiza ante una única autoridad y los plazos de resolución más breves); la validez de las autori-
zaciones abarca todo el territorio nacional. Respecto de los investigadores se les facilita la permanencia en nuestro
país durante un tiempo limitado para la búsqueda de empleo o para emprender un proyecto empresarial. En el segundo
(estudiantes internacionales), el RD-ley 11/2018 modifica el artículo 38, relativo a los requisitos para obtener el visado
y/o autorización de estancia por estudios, y prevé el acceso a la situación de estancia por estudios a través de la
concesión de una autorización sin visado previo, a extranjeros que se hallen regularmente en España.

De los supuestos de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales cabe

recordar que las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género que, al denunciar tal
situación de violencia, no se encuentren en situación regular en España, obtendrán una
autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, a partir del momento en
que se hubiere dictado la orden de protección a su favor o, en su defecto, del informe del
Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia (art. 31 bis 3 LOEx). Para los
menores extranjeros no acompañados, que no puedan ser retornados a su país de origen o a aquél
en el que se encuentren sus familiares, se arbitra una residencia tutelada por una Administración
pública que es regular a todos los efectos otorgándoles una autorización de residencia.
Merece atención especial el arraigo en España (art. 123 RLOEx) que siempre se ha considerado
por el legislador como un criterio de vinculación con el territorio español que permitía a la
Administración “sanar” la situación irregular de determinados extranjeros, sin necesidad de
recurrir a procedimientos de regularización. La LOEX contempla tres supuestos de arraigo que
permitirán documentar al extranjero con una autorización de residencia temporal, que llevará
incorporada la autorización de trabajo durante su vigencia (salvo para menores de edad). Podrán
obtener una autorización por arraigo:
Familiar, los progenitores extranjeros de un menor de nacionalidad española, siempre que el
menor esté a cargo del progenitor solicitante y conviva con éste o esté al corriente de las
obligaciones paternofiliales respecto del mismo. También, cuando se trate de hijos de padre o
madre que hubieran sido originariamente españoles.
Social, los extranjeros que acrediten una permanencia continuada en España durante un periodo
mínimo de 3 años, siempre que cumplan cumulativamente una serie de requisitos (entre ellos,

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
contar con un contrato de trabajo firmado para un periodo no inferior a un año, carecer de
antecedentes penales y tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar
informe de integración social).
Laboral, los extranjeros que acreditaren una permanencia continuada en España de 2 años siempre
que carezcan de antecedentes penales y demuestren la existencia de relaciones laborales en
España cuya duración no sea inferior a 6 meses (la relación laboral y su duración se acredita Página | 143
mediante resolución judicial o administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección
de Trabajo).
4. Las autorizaciones de trabajo
En España, el derecho al ejercicio de una actividad remunerada por cuenta ajena o propia, así
como al sistema de la Seguridad Social, se reconoce a los extranjeros que cumplan los requisitos
previstos en la Ley y en sus normas de desarrollo (art. 10 LOEx).
El TC ha señalado que la posibilidad de supeditar la actividad laboral de un extranjero en España a la obtención del
permiso de residencia está prevista en el ordenamiento y no se opone a los Tratados, por lo que se atiene al art. 13 CE
(STC 107/1984, reiterada por STC 99/1985). Ahora bien, que se condicione a los extranjeros el derecho al trabajo no
significa que se autoricen desigualdades de trato una vez producida la contratación (derechos laborales). Debe quedar
claro, pues, que el requisito de regularidad administrativa (autorización de residencia y trabajo) para que los
extranjeros puedan trabajar en España es acorde con la Constitución y los tratados; del cumplimiento de estos derivan
el resto de los derechos laborales, donde la igualdad de trato debe quedar garantizada.

En la mayoría de los países, y España no es una excepción, la política de inmigración en relación

a las autorizaciones de trabajo gira en torno al principio de preferencia nacional (protección del
trabajador nacional) que se materializa mediante normas destinados al control administrativo
previo (autorizaciones).
Las directrices generales pueden resumirse así: para realizar de actividades lucrativas (laborales
o profesionales) en España, el extranjero, mayor de 16 años, deberá obtener una autorización
administrativa previa (autorización de residencia y trabajo); salvo determinados supuestos, la
autorización de trabajo se concede conjuntamente con la de residencia; su eficacia se condiciona
al alta del trabajador en la Seguridad Social; la solicitud de esta autorización corresponde al
empleador, en caso de trabajo por cuenta ajena, o al trabajador extranjero, si es por cuenta propia;
si se exigiera una titulación especial para el ejercicio de una profesión, se condiciona a la
homologación del título y, en su caso, a la colegiación, si las leyes lo exigiesen; en la concesión
inicial de trabajo, el principio de reciprocidad se podrá aplicar a determinadas nacionalidades; si
el extranjero hubiere retornado a su país de origen y hubiere firmado un compromiso de no retorno
durante un plazo determinado, no podrá obtener la autorización en tanto no transcurra el plazo.
En relación a los regímenes especiales, conviene destacar en primer lugar la gestión colectiva de
contrataciones en origen orientada a cubrir las ocupaciones que anualmente establezca el
Gobierno para determinadas profesiones y cuando resulte insuficiente la mano de obra nacional
(art. 39 LOEx). En segundo lugar, existen disposiciones especiales para determinadas
actividades.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Por ejemplo, si el extranjero va a desempeñar actividades de investigación no se aplica lo dispuesto en la LOEx sino
en el RD-ley 11/2018; si se trata de profesionales altamente cualificados, la autorización de residencia y trabajo
obtenida será documentada con una tarjeta azul UE (lo que les permite la movilidad intraeuropea en los términos de
la Directiva 2009/50/CE de 25 de mayo y art. 38 ter LOEx); si se trata de trabajadores de temporada o de campaña,
las ofertas de empleo se dirigirán prioritariamente a países con los que España tenga firmado acuerdos sobre
regulación de flujos (art. 42 LOEx); si se trata de trabajadores transfronterizos pueden ser autorizados a trabajar en
España aunque no residan en nuestro territorio (art. 43 LOEx); si se trata de trabajadores en régimen de prestación
transnacional de servicio (trabajador extranjero que se desplaza temporalmente a España pero que depende Página | 144
laboralmente de una empresa establecida fuera de la UE o del EEE) quedarán sujetos a la legislación laboral española
cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo. Ello se entiende, sin perjuicio de la aplicación (a
los trabajadores desplazados) de condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación
aplicable a su contrato de trabajo (art. 3 Ley 45/1999 y Texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, RD
Legislativo 2/2015 de 23 de octubre).

Cabe recordar que la Directiva 2018/957, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores
efectuado en el marco de una prestación de servicios, reconoce que la libre prestación de servicios incluye el incluye
el derecho de las empresas a prestar servicios en el territorio de otro Estado miembro y a desplazar temporalmente a
sus propios trabajadores al territorio de otro Estado miembro con ese fin. En este sentido, debe garantizarse la
protección de los derechos de los trabajadores desplazados y trasladados temporalmente desde su lugar habitual de
trabajo en el territorio del Estado miembro de acogida a otro lugar de trabajo. La Directiva establece una serie de
previsiones para salvaguardar un trato equitativo para estos trabajadores que regresan al Estado miembro de origen
tras un desplazamiento tanto de corto plazo como de larga duración. Esta materia no es objeto de estudio en esta
lección. Baste pues con lo indicado a los efectos de conocer la normativa aplicable a estos regímenes especiales.

Finalmente, una breve referencia a las autorizaciones de trabajo de los estudiantes. Como ya
hemos señalado, su situación es de estancia por estudios; por ende, el visado de estudios no les
autoriza a trabajar en España. Volviendo al ya citado RD-ley 11/2018, se ha flexibilizado los
requisitos para cambiar la autorización de estancia por estudios por una autorización de residencia
y trabajo introduciéndose una nueva autorización de residencia para la búsqueda de empleo o
para emprender un proyecto empresarial. Si el estudiante solicita este cambio, y para ello dispone
de un plazo de 60 días naturales previos a la finalización de la vigencia de su autorización de
estancia por estudios o de 90 días posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia, y
cumple los requisitos establecidos (obtención del título o certificado y recursos suficientes,
bastando una simple declaración) se prorroga la validez de su autorización de estancia hasta la
resolución del procedimiento (el plazo para resolver es de 20 días transcurrido el cual se entenderá
concedida por silencia administrativo). La vigencia de la autorización de residencia para búsqueda
de empleo o para emprender un proyecto empresarial es de 12 meses máximo e improrrogable.
En caso de encontrar empleo o de haber emprendido un proyecto empresarial, se deberá solicitar
la autorización correspondiente de entre las reguladas en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero
o en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre.
5. El régimen sancionador
El incumplimiento o contravención de la normativa de extranjería puede dar lugar a la comisión
de infracciones administrativas de carácter leve, grave o muy grave (arts. 51 y ss.). Estas
infracciones se sancionan generalmente con multas que oscilan entre 500 euros (las leves) hasta
100.000 euros (las muy graves). Atendiendo a la gravedad de la infracción, la sanción puede
consistir en la expulsión del territorio español (art. 57 LOEx). De forma muy esquemática se
explican a continuación.
Las infracciones leves atienden a la insuficiencia o defectos en la documentación, a la omisión o
retraso en la comunicación sobre cambios de nacionalidad, domicilio o estado civil, o a la
realización de actividades en un sector de ocupación o ámbito geográfico distinto al contemplado
en la autorización de residencia y trabajo. En estos casos, no se puede decir que el extranjero esté
en situación irregular en España, de ahí que la infracción no se considere grave (art. 52). Las
infracciones graves tienen que ver con la situación irregular del extranjero en el territorio, que

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
previamente tenía una autorización de residencia y trabajo y no la ha renovado o no ha conseguido
la prórroga. También contempla la conducta del empleador (incumplimiento de las obligaciones
en materia laboral y de seguridad social), el fraude a la ley (p. ej. matrimonios de complacencia)
o la ayuda a la permanencia irregular en España de extranjeros (art. 53). Finalmente, las
infracciones muy graves están relacionadas con conductas del propio extranjero (p. ej. contrarias
a la seguridad nacional) o de terceras personas —empleadores y transportistas— hacia los
Página | 145
extranjeros, como la contratación sin autorización, la promoción de la inmigración clandestina, la
simulación de relación laboral, etc. (art. 54).
En relación a la sanción de expulsión del territorio nacional, procede en supuestos tasados (art.
57.1) y no puede ser aplicada conjuntamente con la sanción de multa (art. 57.5). La expulsión
lleva consigo la prohibición de entrada en el territorio español por un periodo que no podrá
exceder de 5 años, con carácter general, o excepcionalmente de hasta 10 años (art. 58. 1 y 2). En
cuanto al procedimiento sancionador es distinto según sea el tipo de infracción. El Reglamento
distingue entre supuestos que dan lugar a un procedimiento preferente (art. 234-235) y los que
pueden seguirse mediante un procedimiento simplificado (art. 239). También establece unas
normas específicas para los procedimientos sancionadores que puedan dar lugar a la sanción de
expulsión (art. 242 y ss), configurando las garantías tanto de las expulsiones judiciales como de
las expulsiones gubernativas.
Distinción de figuras afines. La expulsión no debe confundirse con otras figuras afines que entrañan consecuencias
similares a la expulsión (denegación de entrada, la devolución, y la salida obligatoria), cuyo alcance precisa el
Reglamento. La denegación de entrada se produce cuando el extranjero se presenta en frontera debidamente identi-
ficado y no se le permite la entrada porque falta algún requisito legal para ello (art. 26.2 LOEx y 15.1 RLOEx). La
devolución se produce cuando el extranjero contraviene una previa prohibición de entrada en España, o, cuando se
trata de extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en el territorio español y son interceptados en la frontera o en
sus inmediaciones (art. 58.3 LOEx y 23 RLOEx). La salida obligatoria es una “obligación” que se produce como
consecuencia de la irregularidad sobrevenida en la situación administrativa del extranjero (art. 24 RLOEx; p. ej., los
permisos no se han renovado o han caducado: el extranjero carece de autorización para encontrarse en España).

En este punto conviene recordar que la STC 17/2013 de 31 enero, ha interpretado la

constitucionalidad de la regulación de la devolución (ex. art. 58.5 y 7 LOEx, en su redacción dada
por LO 14/2003, de 20 noviembre). Pues bien, la LO 14/2003 vino a equiparar las consecuencias
jurídicas y materiales de la devolución con las de la expulsión. En concreto: (a) prohibición de
entrada por un periodo máximo de 3 años; y, (b) medida de internamiento si la devolución no se
ejecutase en el término de 72 horas. Sin embargo, a diferencia de la expulsión, en la regulación
de la devolución no se exigía la previa instrucción de expediente para la adopción de las medidas.
En el examen de la tacha de inconstitucionalidad, el TC ha precisado los contornos jurídicos de
la devolución (FJ 12), declarando inconstitucional y nulo el inciso que establece la prohibición de
entrada por un máximo tres años acordada en aplicación art. 58.6 LOEx.
Por otra parte, la STC 17/2013 también analiza el art. 62 quinquies apartados 1 y 2 LOEx. De
acuerdo con el mismo, y por razones de seguridad en los CIES, se admiten registros de personas,
ropas y enseres de los extranjeros internados (medida que se reputa contraria al art. 18.1 CE) y la
eventual utilización de medios de contención física personal o separación preventiva del agresor
en habitación individual, en circunstancias concretas; p. ej., actos de violencia o lesiones, fuga,
daños en las instalaciones, etc. (medida que se reputa contraria a los arts. 17 y 24 CE). El TC, en
la ponderación de los distintos bienes jurídicos concernidos, estima constitucional la primera
medida, si se interpreta restrictivamente (“únicamente podrá adoptarse cuando resulte
imprescindible ante concretas actuaciones que pongan en riesgo la seguridad del establecimiento,
viniendo obligada la Administración a justificar en cada caso la adopción de la medida y su
alcance, así como a informar al afectado de la dimensión e intensidad del registro” (FJ 14). En
relación con la segunda medida, el TC despeja en primer término su finalidad
(represiva/sancionadora o no sancionadora/ausencia de idea de castigo), concluyendo que —tal y

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
como están configurada en la ley— “falta su finalidad represiva o de castigo” y, por ende, el
medio de disuasión es adecuado (FJ 15).
Mención aparte merece el rechazo en frontera. Se trata de un “régimen especial” establecido en
la LO 4/2015, de 30 de marzo, de Seguridad Ciudadana y aplicable a extranjeros interceptados en
el perímetro fronterizo de Ceuta y Melilla, que “podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada
ilegal en España”. Bajo este régimen especial, las garantías establecidas por la LOEx para los Página | 146
supuestos de devolución quedan desactivadas, conculcándose, en nuestra opinión, las normas
internacionales de protección de derechos humanos. Aunque el TEDH ha condenado a España
por las devoluciones en caliente de la valla de Melilla (supuestos anteriores a 2015), el tribunal
ha resuelto que la normativa española que autoriza dichas devoluciones en los términos de la Ley
4/2015 no conculca la prohibición de expulsiones colectivas ni el derecho al recurso efectivo
previstos en el Protocolo 3 y en el art. 13 del CEDH, respectivamente (STEDH de 13/02/2020).

IV. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS CIUDADANOS DE LA UNIÓN EUROPEA Y

DE LOS NACIONALES DEL ESPACIO ECONÓMICO EUROPEO
1. Fuentes normativas y beneficiarios
Ha de recordarse que la LOEx, al delimitar su ámbito de aplicación personal, excluye del mismos
a quienes tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la UE y aquellos a quienes sea de
aplicación el régimen comunitario (art. 1.3). A estas personas les será de aplicación el RD
240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de
ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo
sobre el Espacio Económico Europeo (modificado por el RD 1161/2009, de 10 de julio, RD
1710/2011, de 18 de noviembre, RD-ley 16/2012, de 20 de abril y RD 987/2015, de 30 de
octubre). Y, de manera especial, por la STS (Sala 3ª), de 1 de junio de 2010, que anuló diversas
de sus disposiciones). El RD 240/2007 incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva
2004/38/CE, de 29 de abril de 2004.
Quedan sometidos a sus previsiones los ciudadanos de la Unión, los nacionales de los Estados
parte del EEE y sus familiares, incluso si no poseen la nacionalidad de un Estado miembro. A los
ciudadanos suizos también se les aplica este régimen en virtud del Acuerdo del 21 de junio de
1999 (vigente desde el 1 de junio de 2002), celebrado entra la Unión Europea y la Confederación
Suiza, sobre libre circulación de personas.
BREXIT.- Habiendo finalizado el periodo transitorio previsto en el Acuerdo de Retirada de 31/01/2020, cada Estado
miembro ha de establecer las medidas de adaptación de sus ordenamientos jurídicos a las consecuencias de dicha
retirada. En el momento en que se escriben estas líneas se encuentra en tramitación parlamentaria por el
procedimiento de urgencia el Proyecto de Ley de adaptación del ordenamiento jurídico español a las consecuencias
del Acuerdo de Retirada del Reino Unido e Irlanda del Norte y que vendrá a modificar el RD-Ley 38/2020, de 29 de
diciembre (BOCG, 41, de 5 de febrero de 2021).

En la medida en que el Real Decreto 240/2007 considera que la entrada de los familiares (y
establecimiento) es un derecho inherente al ciudadano europeo y que está asociado al ejercicio de
su derecho de libre circulación y residencia, su régimen jurídico se extiende y aplica a sus
familiares, con independencia de su nacionalidad. Estos familiares son: (a) el cónyuge, siempre
que no esté divorciado ni se haya dictado una declaración de nulidad del matrimonio; (b) la pareja
con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público; (c) los
descendientes directos, y del cónyuge o pareja, que sean menores de veintiún años, o mayores de
dicha edad que vivan a su cargo y los que estén incapacitados; y (d) ascendientes directos, y de
su cónyuge o pareja, que vivan a su cargo.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El RD 987/2015 ha ampliado este elenco de familiares a favor de otros miembros de la familia que acrediten de forma
fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias: (1) Que, en el
país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él; (2) Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea
estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.
En relación a la pareja de hecho, amplía el supuesto a la pareja con la que mantenga una relación estable debidamente
probada tomándose como prueba la existencia de la relación y el tiempo de convivencia.

Ahora bien, la inaplicación del Derecho de la UE a situaciones puramente internas es una Página | 147
limitación que el propio Derecho de la Unión introduce en materia de extensión de las libertades
de circulación y residencia a familiares de ciudadanos UE. En consecuencia, si el ciudadano de
la UE “no ha traspasado las fronteras” de su Estado, queda sometido única y exclusivamente al
Derecho interno de su Estado (STJUE de 28.1.1998 asunto C-332 Volker Steen). Se suscita así la
cuestión acerca de si el régimen privilegiado de los ciudadanos de la Unión y asimilados es de
aplicación a los nacionales españoles cuando no han ejercido su derecho a la libre circulación.
Una interpretación en este sentido supondría aplicar la normativa general a los familiares de
dichos españoles “sedentarios”. Así se desprende de la redacción del artículo 2.1 del RD 240/2007
cuando señala que el mismo se aplica (…) a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro
de la Unión Europea (…). El TS en su Sentencia de 1 de junio de 2010 ha declarado nula dicha
expresión y ha entendido que, al haberla dejado sin efecto, “han sido equiparados los familiares
de ciudadanos europeos españoles a los familiares de ciudadanos europeos no españoles” (FJ 11
b) in fine).
En relación con este último punto, hay que admitir que la extensión del régimen descrito a los
familiares de españoles resulta lógica si se quiere evitar su discriminación en España, respecto de
los familiares de las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del RD. Ahora bien, este
reconocimiento no significa un supuesto de aplicación del Derecho de la Unión ya que es la sola
voluntad del legislador español la que los equipara, con alguna diferencia, al régimen aplicable a
los familiares de ciudadanos de la Unión que ejercen la libertad de circulación (ex DF 3ª del RD
240/2007).
2. La entrada y la residencia en territorio español
Como regla general, todas estas personas tienen derecho a entrar, salir, circular y permanecer
libremente en territorio español. Para la entrada en el territorio español bastará con la
presentación de documento de identidad o pasaporte en vigor en que conste la nacionalidad del
titular. Los familiares que sean nacionales de un tercer Estado necesitarán el correspondiente
visado, siempre que éste sea exigible de acuerdo con la normativa aplicable (Reglamento
539/2001, de 15 de marzo, y sucesivos). No será necesaria la obtención de visado cuando el
interesado posea la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, válida y en vigor. Se
trata de una exigencia meramente formal cuya finalidad es constatar la identidad personal y su
relación con un ciudadano de la UE. Es así como no sería necesaria la presentación de dicha
documentación cuando la identidad y nacionalidad puedan probarse por otros medios (STJUE de
17.2.2005 asunto C-214/03, Oulane).
En relación con la estancia y la residencia en territorio español, se trata de situaciones que el RD
distingue en función de la duración temporal y que somete a determinados requisitos. Si la
permanencia es inferior a tres meses estamos ante una “estancia” (en términos del RD), que no
requerirá documentación especial bastando con que el interesado tenga su pasaporte vigente o
documento de identidad (y sus familiares, el visado, si fuera preciso). Si la permanencia es
superior a tres meses, entonces se “activa” el derecho de residencia, siempre que concurran
determinadas circunstancias, exigiéndose, además, la inscripción en el Registro Central de
Extranjeros (los familiares, serán documentados con una “tarjeta de residencia de familiar de
ciudadano de la UE”, cuya vigencia será de cinco años).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Recordemos que el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no es incondicionado y su titularidad se
vincula al ejercicio de actividades laborales, por cuenta propia o ajena, en el Estado de acogida o, no siendo
trabajadores, a la disposición de recursos suficientes y de un seguro de enfermedad amplio. Esto es lo que determinada
el RD para todos los concernidos por su aplicación personal (art. 7.1 a) de la Directiva 2004/38, art. 7 RD 240/2007
y Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio). La condición de trabajador se mantiene si se sufre una incapacidad temporal
o resultante de enfermad o accidente y, también, si se está en situación de desempleo e inscrito en el servicio de empleo.
El fallecimiento o salida de España del titular del derecho de residencia, así como en los casos de nulidad, divorcio o
cancelación de la inscripción de pareja registrada no hace perder a los miembros de la familia el derecho de residencia Página | 148
en el Estado de acogida, aunque con requisitos si se trata de un nacional de un tercer Estado (art. 9).

Residencia permanente. Es una situación definitiva que adquieren las personas comprendidas en
el ámbito de aplicación del RD 240/2007, cuando hayan residido en España durante un periodo
continuado de cinco años. Solo podrá perderse por ausencia durante más de dos años
consecutivos. En ocasiones, la residencia permanente se puede adquirir antes de que finalice dicho
periodo de cinco años (personas que acceden a la jubilación con derecho a pensión, personas a las
que se les declare una incapacidad permanente, etc. —art. 10.2—).
3. El ejercicio de actividades laborales y sus límites
Para alcanzar el mercado común de trabajo, el Derecho de la Unión consagra la libre circulación
de trabajadores (art. 45 TFUE), la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE) y la libre prestación
de servicios (art. 57 TFUE). El RD 240/2007consagra para las personas incluidas en su ámbito
de aplicación, y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el propio Tratado, el principio de
igualdad de trato con los españoles en el ejercicio de cualquier actividad, por cuenta propia o
ajena, prestación de servicios o estudios (art. 3.2).
En relación a las actividades profesionales, es sabido que el ejercicio de un gran número de ellas exige la posesión de
un título que habilita para su ejercicio, debiendo tener validez oficial en España. La Directiva 2005/36, de 7 de
septiembre, configuró el marco general aplicable, en defecto de norma específica sobre el reconocimiento de cualifica-
ciones profesionales procedentes de un Estado miembro o de un Estado parte del EEE. Su incorporación al Derecho
español se ha llevado a cabo mediante RD 1837/2008, de 8 de noviembre, que regula tanto el ejercicio por cuenta
propia o ajena de una profesión regulada en España, como las normas relativas al reconocimiento de determinados
aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, modificado por RD 103/2014, de 21 de febrero, al objeto de
transponer la Directiva 2013/25/UE, de 13 de mayo. Si el título de abogado procede de un Estado no miembro de la
UE o del EEE, y el titular no es ciudadano de la UE o de un Estado parte del EEE, entonces no se aplicará el RD
1837/2008 (pues éste solo afecta a los beneficiarios de la libertad de establecimiento). La normativa sobre
homologación y convalidación de estos títulos y estudios extranjeros de educación superior se regula en el RD
967/2014, de 21 de noviembre que deroga el RD 285/2004, de 20 de febrero.

en la Administración pública y las actividades que estén relacionadas con el ejercicio del poder
público (art. 45.4 TFUE). En todo caso, las limitaciones a la libre circulación de los trabajadores
y el derecho de establecimiento han de justificarse a la luz de la interpretación que hacen las
normas europeas y el Tribunal de Justicia de estos conceptos (Sentencia de 2.7.1996, C-473/93
Comisión c. Luxemburgo y Sentencia de 24.5.2011, Asunto C-54/08, Comisión c. Alemania); de
igual modo, el procedimiento de adopción de tales medidas y los recursos frente a las mismas
deben responder a un mínimo común fijado también por dichas normas europeas.
4. Restricciones a la libertad de circulación: orden público, seguridad y salud pública
Mientras que en el régimen general de la LOEx la expulsión del extranjero juega un papel
destacado, en la normativa aplicable a los ciudadanos de la UE y asimilados, la prohibición de
entrada o la expulsión tienen carácter excepcional y solo procede en algunos casos tasados.
Repárese que, al tratarse de medidas restrictivas de una libertad del estatuto fundamental de
ciudadano de la Unión, son de aplicación estricta e interpretación restrictiva (art. 52.1 TFUE).
Las medidas que autoriza el RD 240/2007 pueden adoptarse para la interdicción de la entrada, la
denegación de la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, la denegación de expedición

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
o renovación de las tarjetas de residencia y, finalmente, la orden de expulsión de España o su
devolución.
La expulsión no podrá ser adoptada con fines económicos y, cuando se adopte por razones de
orden público o de seguridad pública, deberá estar fundada exclusivamente en la conducta
personal de la persona afectada (art. 15.5). Por otra parte, una decisión de expulsión no podrá
adoptarse si la persona concernida hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o Página | 149
si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor (art.
15.6). Además, se eliminan como posibles causas de expulsión: la caducidad de la documentación
identificativa o, en su caso, de la tarjeta de residencia (art. 15.7) y el incumplimiento de la
obligación de solicitar el certificado de registro o la tarjeta de residencia en su caso, sin perjuicio
de las sanciones pecuniarias procedentes.
Finalmente, solo las enfermedades con potencial epidémico, tal y como se definen en los
instrumentos de la Organización Mundial de la Salud, son dolencias que pueden justificar la
adopción de alguna de las medidas a las que nos estamos refiriendo (art. 15.9). Con el objeto de
salvaguardar las garantías jurídicas, la resolución de expulsión requerirá la intervención de la
Abogacía del Estado (art. 16). Si se solicitara, como medida cautelar, la suspensión de la
ejecución, con carácter general, se paralizará hasta tanto se haya decidido sobre la medida cautelar
(art. 17).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 11
REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRÁFICO EXTERNO

I. INTRODUCCIÓN Página | 150

La regulación de los grandes bloques temáticos que han estudiado hasta ahora (es decir, la
competencia judicial internacional, el proceso con elementos extranjeros, el reconocimiento y
ejecución de decisiones extranjeras, la nacionalidad y la extranjería) está encomendada en cada
ordenamiento jurídico a normas jurídicas estructuralmente similares a las que han conocido desde
que iniciaron los estudios de Grado. Y ello, a pesar de que, en las normas referidas a las garantías
jurisdiccionales o al derecho de extranjería, su misma existencia obedece a la eventual presencia
en el supuesto que se regula de un elemento extranjero.
En cualquier caso, la regulación de tales materias se hace mediante normas directas que, una vez
identificado el aspecto a tratar, incorporan la respuesta que recibe del ordenamiento jurídico. Así
ocurre, por ejemplo, como hemos visto, al establecer los criterios de competencia de los
Tribunales españoles, al decidir quiénes son españoles o al fijar los supuestos en que procede la
expulsión de determinados extranjeros de nuestro país.
Ahora bien, una vez que, por hipótesis, los Tribunales españoles se consideran competentes para
conocer de una determinada relación de tráfico externo, el siguiente paso lógico estribará en
dilucidar cuál debe ser el Derecho aplicable a la misma, si el español u otro con el que la relación
esté conectada.
Ejemplo. Supongamos que en el tema debatido resulta necesario pronunciarse sobre la capacidad de un nacional
peruano con residencia habitual en España, el Tribunal español con competencia judicial internacional, ¿de acuerdo
con que ordenamiento resolverá la cuestión planteada? ¿De acuerdo con el Derecho español del que el propio Tribunal
es órgano de aplicación, o, por el contrario, de conformidad con el Derecho peruano?

Llegados a este extremo una primera pregunta se impone, ¿es posible responder a las cuestiones
planteadas aplicando la técnica utilizada en los otros grandes bloques temáticos? Recordemos que
en ellos las soluciones se han encontrado, en principio, mediante la delimitación del ámbito de
aplicación del propio ordenamiento que es el que determina, por ejemplo, a quien considera
nacionales, las condiciones del reconocimiento de decisiones extranjeras o los requisitos para la
entrada de extranjeros en el territorio del Estado. Ahora bien, dado que la capacidad jurídica de
los extranjeros no es un tema abordado por la legislación material española, la delimitación del
ámbito de aplicación de ésta difícilmente nos resolverá la duda planteada. Ciertamente cabría
extrapolar la solución consagrada en el Derecho español respecto de la capacidad de los españoles,
entendiendo que si para éstos rige la ley nacional lo mismo debería aplicarse, en el ejemplo
planteado, a los peruanos. De este modo, la construcción jurisprudencial, con todas sus ventajas
e inconvenientes, completaría la obra del legislador.
En contraste con este planteamiento, al inicio de los procesos codificadores, el alemán
SAVIGNY, racionalizando planteamientos anteriores, propuso otra técnica de aproximación a los
problemas del tráfico jurídico externo. En ella, el punto de partida no es la norma jurídica, sino la
relación o situación de que se trate, para preguntarse sobre el Derecho que debe regirla. Dado que,
por definición, en la relación o situación considerada existen elementos que la vinculan con distin-
tos sistemas jurídicos, la cuestión será la de saber con cuál de ellos guarda una relación más
estrecha o, por decirlo con la terminología del mismo SAVIGNY, en donde tiene su sede. De este
modo, la respuesta a la pregunta sobre la capacidad del peruano se hallaría en dos fases. En la
primera, una norma (denominada norma de conflicto) decidiría qué ley rige la capacidad de las

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
personas, designando, en hipótesis, bien la ley de la nacionalidad, bien la ley de la residencia
habitual. Despejada esa duda inicial, habría que buscar en la ley designada —la española o la
peruana— la regulación concreta sobre la capacidad de las personas.
El éxito del nuevo planteamiento fue tal que durante décadas se identificó, tomando la parte por
el todo, con el conjunto del DIPr. E incluso en nuestros días, pese a las severas críticas de que ha
sido objeto, el método conflictual o de atribución sigue ocupando un papel central en la regulación Página | 151
del tráfico jurídico externo. De hecho, cuando la Unión Europea decidió regular los problemas
emanados de las relaciones de tráfico externo ha optado definitivamente por este método (véase
Lección 2).
No hay que insistir en lo inadecuada que resulta la terminología que habla de norma de conflicto o método conflictual,
a la que nos referíamos en el Tema I. Por las razones allí expuestas resulta mucho más correcto hablar de método de
atribución; no obstante, el peso de la historia aconseja no prescindir de la terminología “conflictual”.

Pues bien, el análisis de cualquier sistema jurídico nos muestra que, en cuanto a la ley aplicable
a las relaciones privadas internacionales, las normas de conflicto coexisten con normas materiales
que desempeñan distintas funciones. De este modo, se impone el necesario equilibrio entre una
irreductible unilateralidad, pues es deber ineludible de todo ordenamiento jurídico fijar su ámbito
de aplicación personal y territorial, y una deseable apertura a la aplicación de otros Derechos con
los que la relación o situación privada se encuentre significativamente conectada (CARRILLO
SALCEDO).
Antes de proceder al análisis más detallado de los tipos normativos en que plasman las dos
grandes técnicas de aproximación a la regulación del tráfico externo a las que nos acabamos de
referir (normas unilaterales y normas de conflicto) se impone una advertencia. Y es que, el
carácter peculiar y técnicamente complejo de las normas de conflicto, unido a barrocas
construcciones jurisprudenciales, han determinado una focalización de los estudios de DIPr sobre
los tipos de normas de que se vale. Ello ha derivado en controversias doctrinales, seguidas a
menudo de innovaciones terminológicas, que diseñan un cuadro normativo de enorme com-
plejidad que, pese a su interés para el especialista, queda aquí al margen del objeto de nuestro
estudio, limitado a la caracterización genérica de los tipos de normas en que se traducen las dos
grandes técnicas de positivación de nuestra disciplina.

II. LAS NORMAS MATERIALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. Las normas materiales especiales
En términos generales puede mantenerse que el legislador, cuando adopta una solución cualquiera
ante un problema dado, lo hace desde la óptica que le proporciona la realidad concreta en que el
mismo se plantea; es decir, el legislador intenta adecuarse a las coordenadas de todo tipo que
configuran la sociedad en que la norma jurídica ha de desplegar sus efectos. De ahí que la
aplicación mecánica del Derecho interno a relaciones o situaciones que, por su vinculación con
otros ordenamientos jurídicos, no pueden asimilarse a las que se producen en el plano interno,
suponga de modo necesario una distorsión de la voluntad legislativa que, además, puede conducir
a resultados materialmente injustos.
Ahora bien, la situación es totalmente distinta cuando ese mismo legislador, tomando conciencia
de las peculiaridades que introduce la presencia de elementos de extranjería en el supuesto a
regular, le arbitra una solución específica, ad hoc. Estamos entonces ante las normas materiales
de DIPr que, al igual que la generalidad de las normas de Derecho interno, aportan una solución
sustantiva, directa, al supuesto regulado y que, incluso, puede ser contraria a la consagrada para
los supuestos internos. La tipología de las normas materiales es amplia, atendiendo tanto a su
fuente como a su finalidad.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A. Normas materiales de fuente interna
En este tipo de normas materiales, que son las que hemos tomado como punto de partida para
establecer su concepto, el legislador estatal, actuando como legislador internacional, seguirá
atendiendo a los rasgos definidores del ordenamiento interno desde el que se sitúa, aunque
difícilmente podrá ignorar las exigencias del medio internacional sobre el que se proyecta.
Página | 152
Ejemplo. Así resulta, por ejemplo, en cuanto al plazo de presentación de cheques emitidos en el extranjero y pagaderos
en España, que será de “veinte días si fue emitido en Europa y sesenta días si lo fue fuera de Europa” (art. 135.II
LCCH), en contraste con el plazo establecido para los cheques emitidos y pagaderos en España, que deberán ser
presentados a pago “en un plazo de quince días” (art. 135.I LCCH).

Ejemplo. Asimismo, cabría entender que el artículo 688, pár. cuarto, Cc, cuando autoriza a los extranjeros a “otorgar
testamento ológrafo en su propio idioma”, está afirmando una consecuencia de la concepción personalista de la
sucesión, propia del Derecho español.

En todo caso, en términos generales, cabe afirmar que en el Derecho español, como en los
restantes ordenamientos jurídicos, las normas materiales de DIPr de fuente interna son escasas y,
en ningún caso, sustituyen a las normas de conflicto, de las que nos ocuparemos más adelante; en
este sentido, puede entenderse que, en principio, constituyen normas complementarias de la
técnica conflictual.
No obstante, también existen ejemplos de normas materiales cuya aplicación se produce al margen del método
conflictual; así, el artículo 29.1 de la LPH cuando establece: “Pertenecen al Estado los bienes muebles integrantes
del Patrimonio Histórico Español que sean exportados sin la autorización requerida por el artículo 5 de esta Ley”.
Evidentemente, esta norma será aplicada por los Tribunales españoles cualquiera que sea el Estado en que tales bienes
se encuentren, sin consideración alguna a lo que pudieran establecer, por ejemplo, las normas de conflicto en materia
de obligaciones contractuales y los poseedores de buena fe.

B. Normas materiales de fuente internacional

Mucho más frecuentes son las normas materiales que podemos encontrar en los convenios
internacionales, en los que cumplen un doble cometido. En ocasiones, son complemento necesario
para el correcto funcionamiento de las normas de conflicto incluidas en los convenios
internacionales, desempeñando en ellos una función similar a la que realizan la mayoría de las
normas materiales de fuente interna; en otros casos, el recurso al método sustantivista obedece a
un deseo de unificación de la regulación aplicable, en una normativa que, además, resulte
verdaderamente adaptada a las exigencias del tráfico internacional (como requiere, muy
especialmente, el comercio internacional).
En el primer plano, es frecuente el recurso a normas materiales para delimitar el ámbito de
aplicación de convenios, o para definir un concepto susceptible de significados diversos en los
ordenamientos jurídicos de los países partes en el convenio en cuestión.
Ejemplo. El Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en
materia de responsabilidad parental, y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de
1996, precisa que “se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que alcancen la edad de dieciocho años”
(art. 2); por esta vía se precisa el concepto de menor, en términos similares a los que recoge la Convención sobre los
derechos del niño, hecha en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (art. 1).

A su vez, el mismo Convenio sobre protección de menores, de 1996, acabado de citar, define en una norma material,
sustantiva, que se entiende por “responsabilidad parental”, a los fines del Convenio, al decir que “comprende la
autoridad parental o cualquier otra relación de autoridad análoga que determine los derechos, poderes y obligaciones
de los padres, tutores o de otro representante legal respecto de la persona o los bienes del niño” (art. 1.2).

El segundo cometido, el de unificar la normativa aplicable en determinados sectores de actividad,

lo cumplen determinados convenios referidos, bien a situaciones que se presentan, de forma
especial, como potencialmente internacionales, bien en relación con el comercio internacional,

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
con sus singulares exigencias de seguridad y certeza. En ambos extremos ha de destacarse la labor
desarrollada por Organizaciones Internacionales como la UNCITRAL y UNIDROIT.
Ejemplo. Tales serían, por una parte, el Convenio de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de
abordaje, hecho en Bruselas el 23 de noviembre de 1910; por otra, la Convención de las Naciones Unidas sobre los
contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980.

C. Normas materiales en el Derecho europeo Página | 153

Especialmente numerosas son las normas materiales incorporadas al ordenamiento español como
parte del Derecho europeo. El fenómeno no puede sorprender, teniendo en cuenta que éste hunde
sus raíces en un proceso de unión regional, sin precedentes en la historia de Europa, que incluye
la creación de un Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia, al que no puede ser ajena la regulación
de las relaciones privadas de los europeos trabadas por encima de las fronteras estatales de los
Estados miembros de la Unión.
Ejemplo. De nuevo, un ejemplo puede resultar clarificador. En el R. 2019/1111, se incluyen una serie de definiciones
que perfilan su ámbito de aplicación; así, señala que se entenderán por “derechos de custodia, entre otros, los derechos
y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en especial, el derecho a decidir sobre su lugar de
residencia” (art. 2.2.9).

D. La lex mercatoria
En distinto orden de consideraciones, en este apartado hay que dejar constancia de la formación
en el tráfico internacional, a partir especialmente de la segunda mitad del siglo XX y con apoyo
en un desarrollo sin precedentes del arbitraje internacional, de una denominada lex mercatoria de
origen consuetudinario, gestada en la práctica del tráfico comercial internacional. Esta nueva lex
mercatoria presenta a su favor la evidente adecuación de sus soluciones a las exigencias de un
tráfico internacional en que consuetudinariamente se han gestado y consagrado por órganos
corporativos, como la Cámara de Comercio Internacional. No obstante, varios factores deben
contribuir a dimensionar en sus justos términos el alcance de esta normativa consuetudinaria,
gestada por los propios actores del comercio internacional.
De una parte, su carácter fragmentario aleja a esta normativa de su posible consideración como
sistema jurídico del comercio internacional. De otra, el reconocimiento por los Estados de los
laudos arbitrales, que no aplican un ordenamiento estatal sino tales normas “anacionales”, es una
decisión que depende de cada Estado (admitidos, en principio, en el ordenamiento jurídico
francés, no así en el Derecho inglés, no existe una respuesta legal clara en el ordenamiento jurídico
español). Por último (aun obviando el problema de filosofía jurídica que suscita dejar en manos
de particulares la decisión de lo que sea “derecho”), por “idóneas” que sean las normas
consagradas, no cabe olvidar que también en el comercio internacional existen fuertes y débiles
que requieren protección, y unos intereses generales que hay que preservar. De ahí que, pese al
interés teórico y práctico que suscita, la lex mercatoria está lejos de ser una panacea.
2. Las denominadas “normas de extensión”
Con esta expresión un sector de la doctrina designa aquellas normas que proyectan la solución
consagrada para los supuestos puramente internos a situaciones o relaciones del tráfico jurídico
en que concurren elementos de extranjería. En tales casos, el legislador no ha contemplado ab
initio la situación o relación internacional, sino que, una vez reguladas las situaciones o relaciones
internas, considera que las soluciones alcanzadas deben proyectarse también al tráfico externo.
Tal situación puede producirse cuando el legislador se vale de una norma material para hacer
prevalecer concretas concepciones del Derecho interno en supuestos conectados con otros
ordenamientos jurídicos. Tal sería el caso, en el Derecho español, del artículo 733 del Código

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
civil, cuando niega validez al testamento mancomunado otorgado por españoles en el extranjero,
aunque fuera válido en el país en que se otorgue (a los efectos de la comprensión del fenómeno,
resulta aquí indiferente que su vigencia se encuentre afectada por la ratificación española del
Convenio de La Haya sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones
testamentarias, de 5 de octubre de 1961), o del artículo 732, pár. tercero, del mismo cuerpo legal,
que autoriza el testamento ológrafo de los españoles en el extranjero, incluso en los países que no
Página | 154
lo admiten.
En ambos casos se trata de normas materiales que vienen a consagrar otras tantas excepciones al principio del favor
negotii que, en materia de forma de los actos consagra, en general, el artículo 11 del Cc, y de manera específica, para
los testamentos, el artículo 732, pár. primero, del Cc.

En otras ocasiones, la “extensión” del ámbito de aplicación del propio ordenamiento puede ser
más genérica. Así se consideraba, como ejemplo paradigmático, el artículo 1.4 ET que conducía
a la aplicación de la normativa laboral española en determinados supuestos, al margen de lo
dispuesto por la norma de conflicto española en materia de contrato de trabajo individual (art. 8
del R. 593/2008, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, o,
Reglamento Roma I).
3. Las normas imperativas
Los dos tipos de normas sustantivas o materiales, a los que nos acabamos de referir, obedecen a
la toma de conciencia por el legislador de que la presencia de un elemento extranjero en el
supuesto considerado requiere de una respuesta específica, aunque la aplicación de una “norma
de extensión” conduzca finalmente a un tratamiento igual del tráfico jurídico interno y externo.
Frente a tal panorama, las que hemos denominado “normas imperativas” no toman en
consideración la posible naturaleza internacional del supuesto, ya que en estos casos se entiende
que la extranjería no puede alterar la estructura esencial del propio ordenamiento jurídico. A estas
normas, identificadas ya por SAVIGNY como “normas de una naturaleza positiva rigurosamente
obligatoria”, la doctrina las ha denominado de distintas formas (normas de aplicación inmediata,
normas de aplicación necesaria…), en un esfuerzo por reflejar su naturaleza, heterogénea respecto
de las otras normas materiales. Si aquí proponemos el término de normas imperativas es porque
a ellas se refiere explícitamente el artículo 6.3 del Cc, sino porque, además, el artículo 9.3 del R.
Roma I (o R. 593/2008) califica a las leyes de policía, como disposiciones imperativas.
A este tipo de normas se consagra el artículo 8.1 del Cc, que encabeza el Capítulo IV de su Título Preliminar, dedicado
a las normas de DIPr, a cuyo tenor, “las leyes penales, las de policía y las de seguridad obligan a todos los que se
hallen en territorio español”.

En cuanto a cuáles sean esas leyes de policía, la mejor caracterización la encontramos en el citado R. 593/2008, cuyo
artículo 9.1 establece: “Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial para la
salvaguarda de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir
su aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable al contrato…”.

De este modo, la caracterización positiva de este tipo normativo refleja bien sus difusos perfiles;
y es que la genérica referencia a la organización política, social o económica de un país abre la
puerta a la existencia de normas imperativas en los más diversos sectores del ordenamiento
jurídico. Es, en todo caso, la técnica de reglamentación más idónea para expandir al ámbito
internacional los valores propios del foro.
A grandes rasgos resulta útil el criterio conforme al cual, en el marco del Derecho público, existen
normas imperativas con una finalidad de protección, junto a otras que cabría calificar de
dirección. Entre las primeras hay que situar, por ejemplo, las normas destinadas a la protección
de adultos.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ejemplo. En el Derecho español, todo el sector de la protección de la infancia y de adultos es una regulación
esencialmente imperativa e irrenunciable en los supuestos de tráfico externo. Por ejemplo, la adopción de medidas de
protección sobre un adulto está subordinada a una intervención judicial previa que declare una incapacidad (art. 199
Cc).

En cuanto a las normas imperativas concebidas para “dirigir” un determinado sector de actividad,
especialmente sensible para el conjunto del Estado, se impone la referencia a las normas rectoras Página | 155
del sector económico y financiero. En efecto, cualquiera que sea la situación económica de un
país, los ordenamientos jurídicos suelen someter a su regulación material, por ejemplo, los actos
de competencia desleal, aun realizados en el extranjero, en determinados casos.
Ejemplo. Tal es, de hecho, la solución que se incorpora en el R. 864/2007, de 11 de julio, relativo a la ley aplicable a
las obligaciones extracontracutales, o, R. Roma II. Del mismo modo, tiene naturaleza de norma imperativa la que
determina que “son inalienables e imprescriptibles” los bienes del patrimonio histórico español (art. 29.1, segundo
inciso, LPH).

Junto a estos tipos de normas imperativas cabría situar, también, las normas que, en cada
ordenamiento jurídico, establecen los rasgos definidores de ciertas instituciones jurídico-privadas,
que se consideran esenciales para preservar un determinado modelo de sociedad.
Ejemplo. Piénsese, por ejemplo, en el carácter monogámico del matrimonio en el Derecho español, que se garantiza
por el artículo 46 del Cc; o en las prohibiciones paradoptar contenidas en los artículos 175 del Cc y 4.1 de la Ley
54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio.

A modo de conclusión de este apartado sobre las normas materiales de DIPr puede afirmarse que,
por su número y por las importantes funciones que desempeñan, constituyen un elemento clave
de esta disciplina que, por tanto, no puede quedar reducida al método del conflicto de leyes. Ahora
bien, su carácter fragmentario, no sólo por las materias que cubren —que, en principio, dejan al
margen las instituciones esenciales del Derecho de familia—, sino también por su inviable
universalidad en la práctica, dibuja un panorama en que la diversidad de los ordenamientos
jurídicos sigue siendo la regla.
En cuanto al proceso unificador en el ámbito de la UE, el éxito de las normas de fuente europea se limita a desplazar
las fronteras jurídicas, que ya no estarán en cada Estado miembro, sino en el conjunto de la Unión, y frente a las que
se alzarán los otros ordenamientos jurídicos de los Estados que no son miembros de la UE. Por otra parte, incluso el
más ratificado convenio elaborado por la ONU siempre deja fuera de su ámbito de aplicación a Estados que no son
Partes.

Y es ese dato de la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurídicos el que justifica la

pervivencia del método de atribución, o conflictual, del que nos ocupamos a continuación.

III. LAS NORMAS DE CONFLICTO

1. Concepto
Junto a las normas materiales, sustantivas, que aportan una solución directa a las cuestiones
suscitadas, el DIPr aborda la regulación del tráfico jurídico externo recurriendo a otro tipo de
normas; en este caso, normas indirectas. El mecanismo es simple: puesto que, por definición, las
relaciones de tráfico externo están vinculadas con más de un ordenamiento jurídico, la función de
la norma de conflicto es seleccionar cuál de ellos es el que se encuentra mejor situado para su
regulación.
Cuando recurre a esta técnica, el punto de partida del legislador es necesariamente la relación o
situación internacional, debiendo decidir cuál de entre los ordenamientos conectados con el
supuesto debe aportar la solución material que se busca.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ello implica, en primer lugar, una cierta neutralización del propio Derecho, ya que la norma de
conflicto admite, por hipótesis, que la respuesta jurídica la proporcione otro ordenamiento
jurídico; en este sentido, por su apertura a una pluralidad de ordenamientos, la norma de conflicto
ha de calificarse como internacionalista. Calificativo adecuado en la medida en que se refiere a
una actitud abierta a la posible aplicación de un Derecho extranjero, pero que resulta cuestionable
si pensamos que, en definitiva, lo que se considera aplicable, en principio, es un ordenamiento
Página | 156
interno (extranjero, pero interno), pensado, normalmente, también para situaciones internas.
En segundo término, la aplicación de una norma de conflicto comporta una doble operación, ya
que, tras la localización del supuesto en un ordenamiento jurídico dado, habrá que, a continuación,
averiguar la regulación material que de él hace la normativa declarada aplicable.
Ejemplo. Supongamos que se plantea ante la autoridad que instruye la celebración del matrimonio la duda acerca de
la capacidad del contrayente extranjero. En tal supuesto, el artículo 9.1 Cc considera que la capacidad para contraer
matrimonio queda sujeta a la ley nacional. Por tanto, desplaza la regulación sustantiva del Derecho español (derecho
del foro) a un ordenamiento extranjero.

En suma, la norma de conflicto, o norma de atribución, es aquélla que, partiendo de una relación
o situación de tráfico externo (supuesto de hecho), la “localiza” en uno de los ordenamientos con
los que se encuentra vinculada, en el que habrá que buscar la respuesta concreta al supuesto
planteado. De este modo, el juez que conoce del asunto, cuando esta localización conduzca a un
Derecho extranjero, se verá compelido a aplicarlo, precisamente porque así se lo manda el propio
legislador. En este sentido es en el que, como avanzábamos en la Lección 1, puede decirse que la
norma de conflicto es la vía adecuada para la “importación” en el foro de un Derecho extranjero.
En los términos descritos, puede afirmarse que la norma de conflicto es por su propia naturaleza
bilateral o multilateral, en la medida en que su formulación responde a la duda inicial sobre el
Derecho mejor situado para regular el supuesto de que se trate. Ello no impide que existan normas
de conflicto formuladas en términos unilaterales; es decir, normas que, referidas, en principio,
sólo al propio ordenamiento, utilizan un punto de conexión determinante de la aplicación del
derecho español, aunque la situación esté más o menos vinculada con país extranjero.
Ejemplo. El artículo 3 de la Ley del Mercado de Valores al establecer que se aplicará a todos los valores negociables
cuya emisión, negociación o comercialización tenga lugar en territorio nacional. Implica que aunque la empresa que
cotiza en los Mercados españoles sea extranjera con sede social en el extranjero, las operaciones en los mercados
españoles van a quedar sujetas a la ley española.

En cuanto a sus fuentes de producción las normas de conflicto pueden ser de fuente interna, de
fuente internacional o tener su origen en el Derecho de la Unión Europea (véase Lección 2). Los
convenios sobre la ley aplicable han dominado el panorama convencional hasta bien entrado el
siglo XX, siendo en principio de aplicación universal, término que se utiliza para indicar que la
ley declarada aplicable por la norma de conflicto convencional se aplica, aunque pertenezca a un
Estado que no sea Parte en el Convenio; de este modo se produce un desplazamiento de las normas
de conflicto internas de los Estados partes por las normas de conflicto pactadas.
Ejemplo. Así se expresa el Protocolo de La Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias, de 23 de
noviembre de 2007: “El presente Protocolo se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante”
(art. 2).

También son frecuentes las normas de conflicto incluidas en textos europeos, con la peculiaridad
de que puede afirmarse, en principio, que se trata de instrumentos que alcanzan un grado de detalle
en la descripción de los supuestos regulados que contrasta fuertemente con los tradicionales
sistemas internos.
Compárese el alcance genérico de la norma de conflicto sobre la ley aplicable a las relaciones extracontractuales del
artículo 10.9, con sus tres apartados, con los treinta y dos artículos del R. Roma II.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Todas estas normas las estudiarán en cada uno de los temas de que se ocupa este Curso, en el que
verán la complementariedad de las distintas técnicas de positivación del DIPr. No obstante, en
este momento, interesa destacar que cuando el legislador español intentó establecer un “sistema
de DIPr” (por insuficientes que resultaran sus soluciones), se decantó claramente por un sistema
de normas de conflicto bilaterales o multilaterales. Como se lee en la Exposición de Motivos del
D. 1836/1974, de 31 de mayo, que sancionó con fuerza de ley el texto articulado del Título
Página | 157
Preliminar del Cc, la configuración de las normas de conflicto se hace “de una manera completa
con vistas a determinar, según nuestro ordenamiento, cual es el Derecho, propio o extranjero,
aplicable”. Y lo mismo ha ocurrido cuando el legislador europeo decidió proceder a la unificación
de los sistemas nacionales de DIPr en el ámbito personal y familiar sobre la base del artículo 81
del TFUE de 2009.
2. Estructura
El mismo carácter indirecto de la norma de conflicto determina que su estructura sea más
compleja que la de las normas materiales, las más numerosas en cualquier ordenamiento jurídico.
En efecto, si la norma de conflicto no contiene la solución del supuesto de hecho que plantea, sino
que remite su establecimiento a un ordenamiento jurídico conectado con él, es evidente que esa
remisión ha de articularse a través de algún elemento: este elemento es el punto de conexión. A
su vez, la consecuencia jurídica se construirá a partir de los datos que proporcionen el o los
Derechos extranjeros a los que los puntos de conexión atribuyan la regulación.
Ejemplo. Pensemos en un contrato de compraventa de un inmueble sito en Francia entre un ciudadano español y otro
alemán, residentes cada uno en el país de su nacionalidad, celebrado en España. Pues bien, saber si ambos
contratantes tienen capacidad para contratar, requerirá la consulta previsiblemente de dos ordenamientos jurídicos,
el español y el alemán; a su vez, la validez en cuanto a la forma del contrato se apreciará inicialmente a la luz del
Derecho español, pero en cuanto al fondo de lo pactado habrá de respetarse la ley francesa como ley del lugar en que
se encuentra situado el bien, objeto del contrato. Por lo demás, si el tema se plantea en un litigio ante Tribunales
españoles, el Derecho español regiría los aspectos puramente procesales.

Como puede apreciarse en el ejemplo utilizado la precisión de la consecuencia jurídica de una

norma de conflicto puede exigir de operaciones complejas de determinación y aplicación
armónica de los Derechos implicados. Sobre este punto volveremos al tratar del funcionamiento
de la norma de conflicto y, con más detalle, en los dos Temas siguientes.
A. Supuesto de hecho
Es la materia regulada por la norma de conflicto. Suele venir expresada por categorías jurídicas
(p. ej. las obligaciones contractuales, las donaciones o las sucesiones) o excepcionalmente fácticas
(p. ej., la protección de los menores). En cuanto al supuesto de hecho de la norma de conflicto, es
decir, la cuestión expresada que se intenta resolver, la doctrina ha denunciado durante décadas su
excesiva generalidad, que puede hacer que la ley designada no resulte la más adecuada a la vista
de las circunstancias del caso concreto. El reproche no me parece tan sustancial como para poner
en cuestión el método conflictual. Aparte de que, al igual que ocurre en el Derecho interno, el
grado de diversificación de los supuestos de hecho difícilmente permitirán atender a todos los
datos que rodean el caso planteado, es lo cierto que, tanto por la vía convencional, como por la
del Derecho europeo, el sistema español de DIPr se decanta cada vez más por supuestos de hecho
concretos o muy especializados tanto por instituciones como por aspectos parciales de una misma
relación, superando ampliamente las deficiencias que, desde esta perspectiva, presentaba la
regulación interna.
B. Punto de conexión
Ahora bien, dado que, como hemos señalado, el punto de conexión es el elemento diferenciador
de la norma de conflicto, resulta necesario que nos detengamos en su análisis. Como se deduce

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
de los ejemplos que hemos utilizado hasta ahora, el punto de conexión es el elemento del supuesto
de hecho que el legislador considera determinante para otorgar su regulación a uno u otro
ordenamiento jurídico. Debe anticiparse que se utilizan distintos criterios de clasificación.
De forma inmediata la primera clasificación de los puntos de conexión se refiere a su naturaleza,
fáctica o jurídica. Así el lugar de situación de un bien o el de producción de un daño, pertenecerían
a la primera categoría; la nacionalidad o el domicilio, entrarían en la noción de puntos de conexión Página | 158
de naturaleza jurídica. Igualmente, evidente es la distinción entre puntos de conexión mutables e
inmutables: en el ejemplo anterior serían mutables la situación de un bien mueble, la nacionalidad
o el domicilio, mientras que serían inmutables el lugar de situación de un inmueble o el de
producción de un daño.
Por otra parte, si bien la distinción entre puntos de conexión simples (p. ej. la nacionalidad o la
residencia habitual) y complejos (porque la norma de conflicto incorpora varios criterios de
conexión) no plantea especiales problemas. El tema se complica cuando intentamos
conceptualizar las conexiones complejas, según sean alternativas, subsidiarias o cumulativas.
En cualquier caso, lo que interesa retener es que la panoplia de puntos de conexión utilizados por
el legislador al establecer las normas de conflicto no obedece a decisiones caprichosas, sino que
están al servicio de la propia concepción de la Justicia respecto del tráfico jurídico externo.
Concepción en que entrarán en juego, a veces, consideraciones sociológicas, y, en otros casos, la
finalidad última que, desde la óptica del legislador nacional, debería cumplir la regulación del
supuesto de hecho.
Así, son básicamente consideraciones sociológicas las que determinan que, por regla general, los
países de emigración consagren a la nacionalidad como punto de conexión de la ley personal;
mientras que, por idénticas razones, los países de inmigración, de acogida, opten en principio por
la conexión residencia habitual.
A su vez, la utilización de conexiones alternativas —como las que contiene el artículo 11.1 del
Cc en cuanto a la forma de los actos jurídicos—, así como el recurso a conexiones subsidiarias
reflejan un criterio de política legislativa favorable a la validez de los actos jurídicos
internacionales (favor negotii), o la búsqueda de una solución material favorable al acreedor de
alimentos, que es la parte más débil en la relación alimenticia.
El legislador traslada al plano internacional o más exactamente a la regulación de las relaciones
de tráfico externo, su propia concepción de la justicia, sus propios valores.
Para asegurar su realización introduce dos o más puntos de conexión. En unas materias permite
que operen con carácter alternativo, como las que contiene el artículo 11.1 del Cc en cuanto a la
forma de los actos jurídicos. Basta con que cualquiera de las leyes designadas por dicha norma
valide el negocio jurídico. Refleja un criterio de política legislativa favorable a la validez de los
actos jurídicos internacionales. Y de modo análogo el artículo 11 del R. Roma I. Son por eso
llamadas normas de conflicto alternativas.
En otras materias, es frecuente el recurso a conexiones subsidiarias o sucesivas, de tal modo que
una entra en defecto de otra, es decir, cuando solo la primera no permite la realización del objetivo
material perseguido por la norma se acude a la segunda.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ejemplo 1. En relación con las acciones de filiación el objetivo prioritario del ordenamiento español es el
establecimiento de la verdad biológica en consonancia con el derecho a conocer su propio origen. Esto explica el
orden sucesivo de las conexiones en el art. 9.4 Cc: sólo si la ley de la residencia habitual no permite el establecimiento
de la filiación (p.ej porque la residencia habitual resulte ser una ley extranjera en la que ha prescrito el plazo para el
ejercicio de la acción), se acudirá a la ley nacional del interesado y si tampoco en dicha ley se permite, se aplicará
subsidiariamente la ley española (en la que el plazo para estas acciones es imprescriptible).

Ejemplo 2. En materia de obligación de alimentos la finalidad prioritaria es que el acreedor perciba la obligación de Página | 159
alimentos. En atención a dicha finalidad los arts. 3.1 y 4.2 del Protocolo La Haya de 2007 sobre ley aplicable a las
obligaciones alimenticias establece que se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (art.
3.1). Pero se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor conforme a la ley designada
por el articulo 3 (art. 4.2). El orden de conexiones opera en función del resultado material perseguido: si conforme a
la primera no se obtienen los alimentos habrá que acudir a la segunda.

Por el contrario, las conexiones cumulativas responden a situaciones en que el legislador hace
prevalecer las exigencias de la seguridad jurídica, por requerir de un grado de certeza reforzado.
Ejemplo. Tal sería, por ejemplo, las normas de conflicto que en el Derecho interno español regula la adopción
internacional (arts. 18 a 20 de la Ley de adopción internacional). El punto de partida es que, si la adopción es
constituida por un Juez español, se regirá, en cuanto a los requisitos, por la ley española. No obstante, deberá
observarse la ley nacional del adoptando en lo que se refiere a su capacidad y consentimiento necesarios, si residiera
fuera de España o no adquiriera, en virtud de la adopción, la nacionalidad española.

En estos casos, la doctrina suele hablar también de normas de conflicto materialmente orientadas.
A la vista de lo anterior, puede adelantarse que no es exacto el entendimiento del método
conflictual como un mero expediente técnico de naturaleza puramente formal, limitado a designar
un ordenamiento u otro y en el que no se toman en consideración directrices legislativas u
objetivos vinculados al resultado de la regulación que se alcance.
La necesidad de incorporar valores materiales al DIPr para corregir un carácter inicialmente
neutro de la norma de conflicto, se ha visto acentuada por la penetración y expansión del principio
de la autonomía de la voluntad de los particulares en sectores antes impensables. Cuando la norma
de conflicto reconoce a los interesados un cierto poder para la determinación del derecho aplicable
se está dando entrada al valor “libertad”, admitiéndose de tal modo que nadie como el interesado
puede decidir mejor acerca de la localización de la relación jurídica en que se halla involucrado,
si bien siempre dentro de ciertos límites.
Ejemplo. El ámbito por así decir, tradicional, ha sido el de los contratos (antes en los arts. 10.5 y 6 Cc y ahora en el
R. 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales o R. Roma I). En tiempos más recientes la autonomía
de la voluntad se expande al derecho de sucesiones (R. 650/2012, sobre sucesiones) y al de los regímenes económicos
matrimoniales (R. 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales), si bien en éstos se concibe en términos más
restrictivos que en el ámbito contractual al estar en juego las relaciones patrimoniales de las personas físicas.

Por último, poco queda, pues, del reproche de que la norma de conflicto comporta una llamada
“ciega” a un Derecho extranjero, de que suponga ese “salto en el vacío”, tan temido. Lo cierto es
que el método conflictual, o de atribución, permite seguir controlando las respuestas que reciben
los supuestos de tráfico externo a los que se aplican. En este sentido, un expediente extremo lo
constituyen las cláusulas de excepción, que prevén que el juzgador pueda obviar el derecho
inicialmente designado por la norma de conflicto y, por tanto, del Derecho declarado aplicable,
en los supuestos en que, en las circunstancias concretas del caso, resulte evidente la escasa o
insuficiente vinculación entre ambos. De modo que, si el juzgador aprecia que el supuesto en
cuestión presenta vínculos más estrechos con un ordenamiento diferente del inicialmente
designado, la cláusula de excepción permite al juez corregir la localización.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ejemplo. En el DIPr español de fuente interna no existe norma general que consagre una cláusula con tal alcance,
que sólo aparece en supuestos de origen convencional o europeo. Entre ellas destaca la norma contenida en el R.
864/2007, de 11 de julio, sobre la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales, a cuyo tenor (R. Roma II), “si
del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con
otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país” (art. 4.3). Poniendo la norma
a continuación como ejemplo de tal vínculo la preexistencia de una relación entre las partes, inter alia, porque
estuvieran vinculadas por un contrato relacionado con el hecho dañoso en cuestión.
Página | 160
La presencia de estas cláusulas obedece a la imposibilidad de tomar en consideración las
situaciones sociales en toda su complejidad; el legislador asume que la respuesta prevista
inicialmente por la norma puede resultar insuficiente o incluso inapropiada (GONZÁLEZ
CAMPOS) y descarga en el juez la función última de corregir la localización.
C. Consecuencia jurídica
La consecuencia jurídica es el tercer elemento de la estructura de la norma de conflicto. Es un
mandato de aplicación del ordenamiento que ha sido designado por el punto de conexión. En cada
caso concreto el supuesto planteado se localiza dentro de un ordenamiento y es en tal
ordenamiento en el que finalmente cabe hallar la respuesta material al problema planteado. Puede
consistir en una remisión a la ley española (lex fori) o a una ley extranjera (lex causae).
Ejemplo 1. El problema planteado puede quedar localizado bajo el ámbito de un ordenamiento extranjero. Si la norma
de conflicto dispone que en materia de capacidad habrá que estar a la ley personal (ex. art. 9.1 Cc) en contrato de
préstamo que vaya a suscribir un nacional marroquí con una entidad bancaria corresponde al notario establecer que
el interesado es capaz para celebrar ese contrato conforme al derecho marroquí. Lo cual suscita una serie de
problemas de aplicación a los que se hace referencia en el siguiente epígrafe y con amplitud en la Lección 13.

Ejemplo 2. El problema planteado puede quedar localizado bajo el ámbito del ordenamiento español y es en éste en
el que hay que hallar la respuesta material. Si se trata de la compraventa de un inmueble sito en la Costa del Sol, todos
los aspectos jurídico —reales y formales deben quedar sujetos a la ley española por ser la ley del lugar de su situación
(art. 10.1 Cc).

3. Funcionamiento: las normas de aplicación

Durante décadas la doctrina ha reprochado a la norma de conflicto, junto a la generalidad de los
supuestos de hecho, el carácter abstracto de la respuesta obtenida. En este sentido, sobre todo los
autores norteamericanos, han insistido en la idea de que la aplicación de la norma de conflicto
supone dar un salto en el vacío, en el que parece que el legislador, remitiendo la respuesta jurídica
a un legislador extranjero (o español), desiste de toda pretensión de regular el supuesto conside-
rado. De lo expuesto hasta aquí creemos que resulta claro que tal afirmación no es correcta si la
referimos al establecimiento de la norma de conflicto. Pero aún es menos exacta si la
contemplamos en su aplicación.
Y es que, la aplicación de la norma de conflicto es un proceso intelectual que requiere de distintas
operaciones en que la intervención judicial resulta decisiva y que vienen regidas por las que
pueden calificarse como normas de aplicación. Contenidas en nuestro sistema de DIPr de fuente
interna en el artículo 12 del Cc, son estas normas las que nos dirán, por ejemplo, de acuerdo con
que ordenamiento jurídico hemos de calificar el supuesto de hecho para determinar la norma de
conflicto aplicable.
Ejemplo. Paso previo que resulta necesario para establecer si una determinada institución forma parte de las
relaciones paternofiliales (art. 9.4 Cc) o, por el contrario, debe concebirse como una medida de protección del hijo
(reguladas en el Convenio de La Haya de 1996, de protección de menores), lo que requiere una operación de
calificación de la materia para subsumirla dentro de un supuesto de hecho u otro.

Del mismo modo, es una norma de aplicación la que determinará si la remisión hecha a un
Derecho extranjero comprende también las normas de conflicto (art. 12.2 Cc). Y son igualmente
normas de aplicación las que establecerán que ocurre cuando la respuesta proporcionada por el

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Derecho extranjero no sea asimilable por el Derecho propio (problema del orden público,
contemplado en el art. 12.3 Cc), o cuando se haya utilizado la norma de conflicto en fraude de ley
(art. 12.4 Cc). Sin olvidar que también son normas de aplicación las que concretan el alcance de
la remisión a un Derecho extranjero, cuando en él coexistan distintos sistemas legislativos (art.
12.5 Cc).
Finalmente, por todo lo expuesto parece útil diferenciar entre las técnicas normativas de Página | 161
regulación del tráfico externo examinadas en los epígrafes anteriores (normas unilaterales y
normas de conflicto), de las llamadas normas de aplicación, por las que se resuelven los
problemas de aplicación que suscitan las primeras. Su sede ha sido el artículo 12 del Código civil,
si bien la participación de España en Convenios internacionales y en Reglamento europeos ha
distorsionado esta centralidad y ahora se hallan dispersos, según las materias, en distintos
instrumentos legales, convencionales y europeos. Algunos de estos problemas son comunes a
todas las técnicas de regulación (p. ej. los problemas de aplicación temporal de las normas o la
calificación. Otros, en cambio, son típicos o específicos del método conflictual. De todo esto nos
ocupamos en las Lecciones 12 y 13.
4. La imperatividad de las normas de conflicto en el sistema español de Derecho internacional
privado y sus consecuencias
En teoría puede discutirse el carácter imperativo o no de las normas de conflicto; es decir, si en
un supuesto litigioso el juez o tribunal, para proceder a su aplicación debe esperar a su invocación
por las partes. Ciertamente, en la medida en que nadie duda de la naturaleza jurídica de las normas
de conflicto su aplicación ex officio por el juzgador quedaría integrada en el marco del principio
de iura novit curia que obliga a los tribunales a la aplicación del Derecho, incluso en ausencia de
alegación por las partes. En este sentido los argumentos en favor de la naturaleza imperativa de
la norma de conflicto, en su propio tenor, son decisivos. Por lo demás, en nuestro Derecho positivo
la imperatividad de la norma de conflicto resulta indiscutible, de acuerdo con el artículo 12.6 del
Código civil, según el cual, “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de
conflicto del derecho español”.
Este mandato sigue sustentando en la práctica tanto la aplicación imperativa de las normas de
conflicto de fuente interna como las de origen convencional o europeo: todas forman parte del
ordenamiento español y deben ser aplicadas de oficio por autoridades judiciales y no judiciales
(vbgr. notarios y registradores).
El artículo 12.6 se introdujo en el Código civil con la reforma de su Título Preliminar, de 1974. Con anterioridad, la
ausencia de una respuesta inequívoca sobre este extremo en nuestro ordenamiento favoreció un debate doctrinal, en
que se mezclaban argumentos sobre la naturaleza jurídica o fáctica del Derecho extranjero o las dificultades de su
prueba ante los tribunales, con aspectos referidos a la conducta procesal de las partes, y la facilidad con que puede
hurtarse el conocimiento por el juez de los elementos extranjeros presentes en un supuesto dado.

IV. LA COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
Aunque al tratar de la regulación del tráfico jurídico externo, la peculiaridad de las normas de
DIPr nos haya llevado a una exposición básicamente “normativista”, tal planteamiento resultaría
parcial si ignoráramos la importante función que en dicha regulación corresponde a la cooperación
de autoridades. Y es que, el paulatino aumento de las relaciones privadas internacionales puso de
relieve, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial, la insuficiencia de las respuestas confiadas
sólo a la unificación de las normas materiales y de conflicto; por otra parte, la ampliación del
objeto de los convenios internacionales, de la designación de la ley aplicable, a la determinación
del tribunal competente, si bien ha aumentado su eficacia, no ha sido bastante, en muchos casos,

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
para proporcionar una respuesta completa a los problemas que plantea la vida internacional de los
particulares.
Así, es la búsqueda de soluciones que satisfagan las exigencias de unas relaciones privadas que,
pese a desarrollarse más allá de las fronteras, exigen certeza y homogeneidad, la que ha
determinado el desarrollo sin precedentes de la cooperación de autoridades. Esta manifestación
del genérico deber de cooperar de los Estados, consagrado por el Derecho internacional público, Página | 162
resulta especialmente adecuada cuando se buscan respuestas rápidas que impidan la consolidación
de situaciones indeseadas o cuando se trata de facilitar la satisfacción de necesidades urgentes o
del establecimiento de relaciones que afectan al estado de las personas, en las que resulta esencial
evitar que se creen situaciones jurídicas “claudicantes” (válidas para un ordenamiento e inválidas
para otro, con el que se encuentran también vinculadas).
En cuanto a quien puede organizar la cooperación de autoridades de diferentes Estados, resulta
claro que, por propia definición, el deber de cooperar sólo puede establecerse a través de una
fuente internacional o europea, limitándose los Estados vinculados por la misma a desarrollar las
previsiones del texto de que se trate.
Algunos ejemplos ayudarán al comprender las funciones que la cooperación de autoridades cubre en la regulación
del tráfico jurídico externo. Así el Convenio de las Naciones Unidas, de 20 de junio de 1956, sobre obtención de
alimentos en el extranjero, tiene como objeto abolir “las fronteras jurídicas detrás de las cuales podrían atrincherarse
los deudores de alimentos”, mediante la cooperación entre una Autoridad remitente (situada en el Estado donde reside
el acreedor) y una Institución intermediaria, que actúa en el Estado de residencia del deudor. Por su parte, el Convenio
de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción de menores, busca ante todo
“garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado
contratante”, creando al efecto unas Autoridades Centrales que se relacionan directamente.

En cuanto al Derecho europeo cabe destacar el R. 2019/1111, que consagra todo su Capítulo IV a la “cooperación
entre autoridades centrales en materia de responsabilidad parental”.

De los ejemplos se puede inferir, con facilidad, que entre los Convenios que establecen la
colaboración de autoridades se distinguen dos tipos. Por un lado, aquellos que establecen
autónomamente el deber de cooperar, sin regular de modo simultáneo, ni los problemas de los
tribunales competentes, ni los del Derecho aplicable. Por otro, los textos que tratan de la
cooperación entre autoridades, como un complemento de la regulación de dichos problemas. Otros
criterios de clasificación serían posibles, distinguiendo, por ejemplo, entre los Convenios que
prevén la creación de autoridades centrales, que canalicen la cooperación, y convenios de
cooperación horizontal entre las autoridades competentes en el plano interno.
Un último apunte sobre las funciones encomendadas a las autoridades centrales,
convencionalmente establecidas para organizar de manera específica la cooperación. Sin ánimo
de exhaustividad, dichas funciones son, en principio, de información del propio Derecho y de los
mecanismos internos; de mediación o buenos oficios con la otra parte afectada; e incluso de instar
la actuación judicial en representación de los particulares que no residen en el propio país. En
todo caso, un análisis más detallado de los distintos tipos de órganos de cooperación y de sus
funciones, lo encontrarán al estudiar las diferentes instituciones.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 12
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO (I)

Página | 163
I. INTRODUCCIÓN
En el desarrollo de este tema nos vamos a ocupar de determinados problemas que pueden
suscitarse a la hora de aplicar la norma de conflicto; si bien es cierto que estos también se pueden
ocasionar en otras normas de DIPr que regulan los supuestos de tráfico externo y no son, por
tanto, únicos de la norma de conflicto.
Con carácter general su solución se encuentra en las denominadas “normas de aplicación”
contenidas principalmente en el artículo 12 Cc.
Las normas de aplicación serían aquellas que contienen las soluciones para resolver los problemas que se plantean a
la hora de aplicar una norma reguladora, esto es una norma de conflicto.

Hay que tener en cuenta que cuando por ejemplo la norma de conflicto se incluya en un texto de fuente institucional o
convencional, éste podrá tener su propia solución al problema planteado y, por tanto, su propia norma de aplicación.

II. DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO TEMPORAL DE LAS NORMAS DE

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. La aplicación temporal de las normas reguladoras
La modificación de la normativa puede afectar a todas las ramas del ordenamiento jurídico dando
lugar a problemas de derecho transitorio. Es evidente que el DIPr está sujeto a cambios. Además,
las modificaciones legislativas pueden tener lugar en el derecho extranjero llamado a aplicarse
por la norma de conflicto. Pues bien, dejando al margen las cuestiones de derecho transitorio que
ocurran en el ordenamiento extranjero que resulte aplicable conforme a la norma de conflicto, y
que se resolverán de forma general según las previsiones que haya al respecto en la ley designada
con alguna excepción, los problemas de derecho transitorio de las normas reguladoras del foro,
en particular en las normas de conflicto surgen cuando, resultado de la modificación legislativa,
cambia el punto de conexión aplicable a una situación particular.
A modo de ejemplo en el año 2015 el legislador modificó la redacción del artículo 9.4 del Cc relativo a la determinación
y el alcance de la filiación sustituyendo la conexión ley personal (nacionalidad) por la conexión residencia habitual
del hijo conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
adolescencia.

La solución a las cuestiones de derecho transitorio que se planteen en las normas reguladoras
debería estar prevista en la nueva norma.
Por ejemplo, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
contiene soluciones de derecho transitorio en su Disposición transitoria tercera en relación a los expedientes de
adopción que ya hubieran sido iniciados indicando que continuarán regulándose por la ley vigente. Sin embargo, la
citada ley no tiene previsión alguna sobre el derecho transitorio relativo a la modificación de las normas de conflicto.

Ahora bien, ante la inexistencia de soluciones específicas la determinación del régimen aplicable
se encuentra en la regla general de derecho transitorio español, es decir, en el artículo 2 del Cc
que establece el principio de irretroactividad de las leyes (FERNÁNDEZ ROZAS/CALVO
CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Siguiendo con el ejemplo anterior, en relación a la modificación del punto de conexión del artículo 9.4 del Cc por la
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia el TS se ha
pronunciado en dos ocasiones en referencia a la aplicación de la nueva norma —que recordemos no tiene una
previsión sobre derecho transitorio al respecto— a situaciones que se generaron bajo la normativa anterior pero aún
sin resolverse tras la entrada en vigor de la mencionada Ley (STS 223/2918 de 17 de abril y STS 224/2018 de 17 de
abril). Para ambos supuestos el TS establece que la aplicación de la nueva norma no le atribuye un efecto retroactivo,
puesto que el hecho del nacimiento, que es el que determina la relación jurídica de la filiación, no ha agotado sus
efectos. El TS determina que la aplicación de la nueva Ley queda solo condicionada a que se produzca una pérdida de Página | 164
algún derecho adquirido conforme a la norma de conflicto anterior. En ambas decisiones el TS afirma que la nueva
Ley será aplicable desde su entrada en vigor a las causas judiciales que estuvieran pendientes en primera instancia.

En el supuesto que se trate de una norma de conflicto de origen convencional o institucional la

que provoque un problema de aplicación temporal será el instrumento internacional el que tendría
que contener la solución aplicable.
Por ejemplo, el R. 650/2012 recoge en su artículo 83 disposiciones relativas al derecho transitorio estableciendo los
casos en los que el texto resulta o no aplicable.

2. Concreción temporal del punto de conexión: el conflicto móvil

La alteración en el tiempo de las circunstancias que concretan el punto de conexión contenido en
una norma de conflicto conlleva la posibilidad de que una situación pueda quedar sometida a dos
sistemas jurídicos distintos. En consecuencia, se produce un problema de aplicación de la norma
de conflicto conocido como conflicto móvil.
Por ejemplo, debido al cambio de nacionalidad de una persona o al cambio de lugar de residencia habitual. La
modificación de las circunstancias del punto de conexión no conlleva la sustitución de una norma por otra; ambos
ordenamientos seguirían vigentes, tanto por ejemplo el nacional que resultaba aplicable en el momento de constitución
de la relación jurídica como la nueva ley nacional posteriormente adquirida por el sujeto.

Este problema no se produce cuando las conexiones que utiliza la norma de conflicto tienen una
concreción temporal (p. ej., la residencia habitual del hijo en el momento de interponer la
demanda ), o cuando son de carácter inmutable (ley del lugar de situación de los bienes
inmuebles) o cuando agotan inmediatamente sus efectos (ley del lugar de celebración del acto)
(en relación a los tipos de puntos de conexión véase la lección 11). Así, el conflicto móvil se
puede producir cuando se utilizan conexiones mutables como por ejemplo, la nacionalidad o la
residencia habitual. Un cambio en la conexión —no por la voluntad fraudulenta de las partes—
sino por la modificación real de las circunstancias conlleva la sujeción de situación jurídica a dos
ordenamientos distintos (p. ej. desplazamiento de la residencia habitual de una persona de un país
a otro).
El sistema español no contiene una norma general que resuelva el conflicto móvil. Las soluciones
particulares se han ido imponiendo.
1º) Determinación en la propia norma del momento temporal en el que la conexión ha de tenerse
en cuenta.
El artículo 9.4 del Cc establece: “La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley
de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación”, fijando el momento temporal de
la residencia habitual. Los Reglamentos europeos utilizan soluciones parecidas, a modo de ejemplo el artículo 21 del
R. 650/2012 establece: “(…) la ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante
tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento”.

2º) Solución ad hoc para una situación determinada estableciendo en la misma norma la respuesta
que ha de darse en el supuesto de que se produzca un conflicto móvil.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El artículo 9.1 del Cc es el ejemplo más claro y utilizado de la situación anterior: “El cambio de ley personal no
afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior”. En ámbito de los Reglamentos
se utiliza la misma solución en el artículo 26.2 del R. 650/2012 establece: “En caso de que una persona tenga
capacidad para realizar una disposición mortis causa de conformidad con la ley aplicable en virtud de los artículos
24 o 25, una modificación ulterior de la ley aplicable no afectará a su capacidad para modificar o revocar dicha
disposición”.

3º) En la doctrina, unos autores, se inclinan por la resolución del conflicto móvil a través de la Página | 165
aplicación del derecho transitorio del foro presidido por el principio de la irretroactividad de las
leyes. Esta solución supone la aplicación del ordenamiento jurídico anterior y, posteriormente,
tras la modificación de las circunstancias que concretan el punto de conexión, la aplicación del
nuevo ordenamiento jurídico. La “nueva” regulación no puede aplicarse a cuestiones suscitadas
bajo la “anterior” regulación.
Efectivamente hay que observar que en este caso ambos ordenamientos están en vigor y, por lo tanto, no hay una
sucesión temporal de leyes (ESPLUGUES MOTA).

4º) Otras posturas doctrinales se inclinan, ante la ausencia de solución en la propia norma, por
respuestas particulares ad hoc. Así ocurre con los problemas que suscita la transmisión de bienes
muebles (sujeta a la ley del lugar de situación de los bienes o lex rei sitae), cuando éstos se hayan
desplazado a otro Estado después de la perfección del contrato. Consistiría en aplicar la ley del
lugar de situación del bien en el momento en que tienen lugar los actos determinantes de su
transferencia al tercero (lex rei sitae actual).
Lo ideal sería la fijación en la propia norma del momento temporal en el que ha de aplicarse el
punto de conexión contenido en la misma. De no ser así hay que proceder a determinar cuál sea
el momento relevante a retener para designar el derecho aplicable.

III. CALIFICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO
1. Calificación del supuesto de la norma
El supuesto de la norma de conflicto, elemento que integra la norma de conflicto junto con el
punto de conexión, se expresa a través de hechos (lugar de situación de un bien) o de distintas
categorías jurídicas (donaciones, sucesiones, etc…). La interpretación del supuesto concreta o
determina el ámbito de aplicación de cada norma de conflicto. Con este proceso se pretende,
posteriormente y ante una situación jurídica concreta, que el operador jurídico seleccione la norma
que resultará aplicable. En consecuencia, ante un supuesto es necesario proceder a calificar los
hechos o relaciones jurídicas presentes en el caso concreto para reconducirlas dentro del ámbito
una norma de conflicto teniendo en cuenta las normas existentes.
La elección de la norma de conflicto aplicable se produce entonces tras el proceso de calificación,
proceso que, dejando al margen las distintas teorías en torno al ordenamiento competente, se
realizará, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1. del Cc, a la lex fori.
El artículo 12.1 del Cc determina: “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre
con arreglo a la ley española”.

Así, una vez calificados los hechos o relaciones jurídicas conforme a la lex fori, se reconduce al
supuesto de la norma de conflicto española que fuere, determinándose entonces el ordenamiento
jurídico conforme al cual se resolverá el asunto.
Este proceso que en un principio puede parecer sencillo vendría a complicarse cuando la situación
jurídica a resolver se ha configurado al amparo de un derecho extranjero. Puede ser una institución
conocida para el derecho español, pero que tenga un contenido distinto en ambos ordenamientos;

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
o puede tratarse de una institución desconocida para el derecho español —como institución clásica
desconocida se encontraría el trust—. En ambos supuestos el operador jurídico debe recurrir al
derecho extranjero primero para conocer el alcance o contenido de dicha institución y,
posteriormente, tendrá que seleccionar la norma de conflicto en la que dicha institución se inserta.
No es extraño que el legislador haya recurrido a supuestos de hecho amplios que permitan subsumir instituciones que
no tienen que ser conocidas por el ordenamiento español. Así el artículo 9.6 del Cc establece: “La ley aplicable a la Página | 166
protección de las personas mayores…”; de forma que la amplitud del supuesto permite subsumir otras instituciones
que conformadas según el derecho extranjero cumplan un fin protector.

La situación cambia cuando hay que calificar conforme a una norma de conflicto contenida en un
texto internacional —ya sea de origen convencional o un texto de origen institucional—. En estos
casos hay ejemplos distintos:
1º) Convenios internacionales e instrumentos de fuente institucional que definen de forma expresa
el significado del concepto al que se refieren:
A modo de ejemplo el artículo 3 letra a) del CLH 2005 de elección de foro define qué se entenderá
por acuerdo exclusivo de elección de foro. O Convenios en los que no se recoge una definición
expresa de un concepto, sino que se remiten para su calificación al derecho interno de un Estado
o de varios Estados; a modo de ejemplo así lo hace el CLH de 1961 sobre protección de menores
cuando se refiere a la calificación del término menor. En el artículo 3.1 letra c) de R. 650/2012 se
define, entre otros, testamento mancomunado: el testamento otorgado en un acto por dos o más
personas.
2º) En el marco de la UE, la interpretación uniforme por parte del TJUE, unido a su doctrina,
hacen que el DIPr de la UE resulte el más uniforme. El TJUE va estableciendo la calificación de
forma autónoma de los conceptos que se incluyen en los instrumentos de origen institucional, y
ello con independencia de la coincidencia o no de dicha interpretación con los ordenamientos
nacionales.
Los ejemplos son múltiples, así en la Sentencia de 18 de julio de 2013 en el asunto C-147/12 el TJUE establece: “Para
responder a las cuestiones primera a tercera, es necesario recordar, por una parte, que, según reiterada
jurisprudencia, los conceptos de «materia contractual» y de «materia delictual» en el sentido del artículo 5, números
1, letra a), y 3, del Reglamento N. (CE) 44/2001 deben interpretarse de manera autónoma, remitiéndose a su sistema
y a los objetivos de dicho Reglamento”; o en el caso del Reglamento (CE) N. 2201/2003 el TJUE ha establecido en
relación a la calificación autónoma del concepto de materia civil en relación a una medida de protección sobre un
menor con independencia de que la misma se haya adoptado en el marco del ordenamiento nacional en base a normas
de Derecho público, Sentencia de 2 de abril de 2009 en el asunto C-523/07: “el Reglamento debe interpretarse en el
sentido de que está comprendida dentro del concepto de «materias civiles», en el sentido de esta disposición, una
resolución por la que se decide asumir la guarda inmediata de un menor y ordenar su acogimiento fuera del domicilio
de su familia de origen cuando dicha resolución ha sido adoptada en el marco de las normas de Derecho público
relativas a la protección de menores”.

3º) Instrumentos de origen institucional que se remiten a la lex fori para la calificación de los
hechos o relaciones jurídicas.
Por ejemplo: el R. 2016/1103 (considerando 21 y art. 9), o el R. 1259/2010 (considerando 10 y art. 13).

4º) Finalmente, otros textos incorporan una referencia expresa a la necesidad de su interpretación
teniendo en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su
aplicación, (artículo 20 del Protocolo de alimentos o el artículo 23 del CLH 2005 de elección de
foro).
Es cierto que como resultado de la creciente importancia de normas de fuente convencional e
institucional la calificación ex lege fori es cada vez más excepcional imponiéndose la calificación
autónoma de los supuestos.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
2. La determinación del punto de conexión
Una vez seleccionada la norma de conflicto aplicable al supuesto será a través del punto de
conexión como se localizará finalmente el derecho aplicable al asunto.
La clasificación entre puntos de conexión fácticos —como por ejemplo lugar de entrega de las
mercancías etc…— y jurídicos —por ejemplo, la nacionalidad— así como la ausencia de Página | 167
problemas planteados en la interpretación de los primeros ha sido un tema pacífico. Sin embargo,
sí se ha resaltado la dificultad de concretar, en algunos casos, aquellos puntos de conexión
calificados como jurídicos —por ejemplo, la nacionalidad—.
En la actualidad hay que destacar la presencia cada vez amplia del criterio residencia habitual
como punto de conexión en las normas de conflicto. Su interpretación suscita dificultades de
concreción, si bien, como en los demás puntos de conexión de carácter fáctico, todo ello se
reconduce a una cuestión de prueba de la misma. La calificación del lugar de residencia habitual
ha de ser resuelto por el sistema al que pertenece la norma en la que se incluye y que resulta
aplicable.
En el caso español no hay una definición de lo que se entiende por residencia habitual. El artículo 40 del Cc asimila
el domicilio al lugar de residencia habitual. El Tribunal Supremo ha establecido como elementos claves a la hora de
determinar el concepto de residencia habitual el lugar donde está el centro social de vida del individuo y el lugar en
el que el interesado ha fijado voluntariamente su centro de intereses (STS 624/2017 de 21 de noviembre de 2017).

Cada vez son más numerosos los instrumentos jurídicos de fuente convencional e institucional
aplicables que incluyen como criterio de conexión la residencia habitual —por ejemplo,
Reglamentos aplicables a crisis matrimoniales, a aspectos económicos de las familias, al derecho
patrimonial etc…—. No hay en estos textos una definición de lo que ha de entenderse por
residencia habitual. El TJUE a través de los recursos prejudiciales ha ido resolviendo en cada
caso. En consecuencia, la interpretación del concepto de residencia habitual, cuando éste se
encuentre en un instrumento de origen institucional, habrá de hacerse conforme al criterio
autónomo que el TJUE ha ido forjando, eso sí únicamente para las materias sobre las que el citado
Tribunal se haya pronunciado, por tanto, no siempre va a servir más allá del supuesto resuelto o
a otros instrumentos.
A modo de ejemplo: han sido numerosas las ocasiones en las que los tribunales nacionales de los EM han cuestionado
al TJUE en torno a la fijación, conforme al texto aplicable, del criterio residencia habitual en casos relativos a la
protección internacional de menores.

Es cierto que aunque los Reglamentos no exista una definición del criterio residencia habitual el legislador ha
incorporado, ya sea en su articulado o en los considerandos del texto, aspectos que ayuden a concretarlo por parte
del intérprete —véanse los considerandos 23 y 24 del R. 650/2012 donde se incluyen previsiones en torno al criterio
de residencia habitual que pueden ser útiles tanto en lo que concierne a las normas de competencia judicial
internacional como a las normas de derecho aplicable—.

3. Conflicto de calificaciones
Elegida la norma de conflicto aplicable a una materia o supuesto concreto, ésta remite al derecho
extranjero que ha de venir a resolver el asunto. Es en este momento en el que se suscita la
posibilidad a la autoridad competente de volver a calificar la materia conforme al ordenamiento
extranjero aplicable. Por tanto, se trataría de una segunda calificación. La cuestión planteada es
si ésta tendría que hacerse conforme a la lex fori —que es en definitiva el ordenamiento jurídico
aplicado para la primera calificación— o bien conforme a la lex causae, es decir interpretarlo
según las categorías incluidas en dicho ordenamiento.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Veamos un ejemplo clásico: la prescripción de las acciones contractuales, en derecho español, se califica como un
aspecto sustantivo y no procesal; en consecuencia, quedará regulado por las previsiones de la lex contractus. Puede
suceder que el derecho extranjero —lex causae— que resulte aplicable al contrato —lex contractus— califique este
aspecto como procesal.

Sobre esta cuestión hay que apuntar:

1º) No existe respuesta en el derecho dispositivo español. 2º) En principio no se ha de cuestionar Página | 168
la categoría del derecho extranjero en la que queda incluida la cuestión que ha sido ya calificada
en un primer momento (calificación lege fori); 3º) Aunque es cierto que los problemas de
calificaciones divergentes pueden aparecer en supuestos como, por ejemplo, en regímenes
matrimoniales y sucesiones, una vez alegado y probado el derecho extranjero conveniente, no es
improbable que la calificación lege causae resulte la aplicable. En consecuencia, como se aprecia
se trata de un problema de aplicación cuya solución queda aún abierta.

IV. LA CUESTIÓN PREVIA

La autoridad que tiene que resolver un litigio relativo a una situación privada internacional puede
encontrarse ante la tesitura de tener que resolver, de forma previa, otra cuestión jurídica de cuya
resolución depende la resolución de la principal.
Veamos un ejemplo: presentada una demanda ante la autoridad española de impugnación de una sucesión la ley
aplicable a la sucesión resulta ser la ley nacional del causante. Conforme a este ordenamiento serán la esposa y los
hijos quienes tendrán derecho a la sucesión; pues bien, puede suceder que de forma previa haya de determinarse la
validez del matrimonio para establecer la cualidad de esposa. De la respuesta que se otorgue a esta última cuestión
—cuestión previa— depende la resolución de la cuestión principal —la sucesión—.

La cuestión estriba en decidir qué sistema de DIPr se ha de aplicar para su resolución. Entre otras
opciones para su solución cabe que se aplique el DIPr del foro (el de la autoridad que está
conociendo del asunto o lex fori) o el sistema de DIPr del ordenamiento al que ha remitido la
norma aplicable a la cuestión principal (lex causae). Hay incluso otras opciones que plantean la
aplicación a la cuestión previa del derecho material por el que se regula la cuestión principal
(BONOMI).
Continuando con el ejemplo anterior la duda estaría entre la aplicación para determinar la validez del matrimonio del
sistema español de DIPr —es decir el del foro, lex fori—; o del sistema de DIPr de la nacionalidad del causante —que
habría sido el empleado para resolver la cuestión principal, lex causae—.

De forma general, y aunque no hay una disposición específica que regule la cuestión previa en el
sistema español, serán las normas de DIPr del foro —en nuestro caso las españolas— las que
vendrán a resolver la cuestión previa.
Para el supuesto que nos sirve de ejemplo la cuestión de la validez del matrimonio se resolverá
conforme al ordenamiento que resulte aplicable según las normas de DIPr español a la validez del
matrimonio (art. 107.1 del Cc).
En la actualidad el problema de la cuestión previa se ha revitalizado en situaciones reguladas por
instrumentos jurídicos de distinta fuente y que tienen gran trascendencia práctica. Entre otros, a
las cuestiones previas o preliminares se refiere el R. 4/2009 (considerando 21) o en el R.
2016/1103 (considerando 21 y artículo 9), o el R. 1259/2010 (considerando 10 y artículo 13) etc.
Regulándose de forma general por el derecho nacional de los EM incluyendo sus normas de
conflicto (QUIÑONES). Es decir, suscitada una cuestión previa la autoridad competente deberá
proceder a resolver conforme a sus normas de conflicto internas.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
A modo de ejemplo el R. 4/2009 establece que las normas de conflicto de leyes contendidas en el Protocolo de alimentos
determinarán el derecho aplicable a las cuestiones de alimentos y no la ley aplicable al establecimiento de las
relaciones familiares en las que se basan las obligaciones de alimentos. El establecimiento de las relaciones familiares
sigue estando regulada por el derecho nacional de los Estados miembros, incluidas sus normas de DIPr. De forma que
planteada una demanda de alimentos ante una autoridad española ésta aplicará a la cuestión de los alimentos —
cuestión principal— el ordenamiento al que remita la norma de conflicto recogida en el Protocolo de alimentos.
Conforme a ella se determina, por ejemplo, entre otros aspectos, a quien se puede solicitar los alimentos. Si dicho
ordenamiento establece que se pueden reclamar al progenitor y la relación de filiación es cuestionada, surge entonces Página | 169
la cuestión previa, que se resolverá conforme al DIPr de la autoridad que conoce (en caso de ser autoridades españolas
se resolverá aplicando el artículo 9.4 del Cc) y no conforme a la aplicación DIPr del ordenamiento que regula los
alimentos.

V. EL FRAUDE DE LEY
En el DIPr el fraude de ley consiste en la alteración de forma intencionada y dolosa de la
circunstancia que como punto de conexión se incluye en la norma del conflicto. La modificación
del punto de conexión conlleva la aplicación de un ordenamiento diferente al que sería aplicable
y, por tanto, la inaplicabilidad de aquel que tendría que regular la situación (se trataría del
ordenamiento defraudado mientras que aquel que finalmente se aplicó se le denomina
ordenamiento de cobertura).
Se ha establecido como requisito el cambio del elemento que se emplea como punto de conexión. Este cambio tiene
que ser tanto voluntario, creando una conexión aparente, como intencionado o con el fin de obtener y resultado que
no se alcanzaría con la aplicación normal de la norma (CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ).

El ordenamiento jurídico español regula el fraude de ley en el artículo 12.4 del Cc:
“Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir
la ley imperativa española”.
La referencia únicamente a la norma imperativa española como ley eludida, así como la ausencia
de la determinación de las consecuencias que supone la comprobación de que se está ante un
fraude de ley han sido, entre otros, uno de los aspectos más criticados en la regulación que del
fraude se hace en el derecho español. Esta laguna puede cubrirse con la aplicación de las
previsiones del artículo 6.4 del Cc de forma que la sanción consistirá en “la debida aplicación de
la norma que se hubiera tratado de eludir”, de manera que se aplicarán tanto las normas nacionales
como extranjeras que trataron de evadirse con la alteración maliciosa del punto de conexión.
La alteración maliciosa del punto de conexión y, por tanto, la aplicación de un ordenamiento distinto puede producirse
no solo en los supuestos internacionales sino también en los internos. En el caso español estos casos son más
habituales. Así se han detectado en la jurisprudencia supuestos de fraude de ley en casos de conflictos internos, por
ejemplo, aquellos supuestos en los que se crea una vinculación artificiosa con un territorio en el que el derecho
contiene libertad para testar (STS de 5 de marzo de 1994).

Al igual que ocurre con otros problemas de aplicación, en el caso del fraude de ley, los
instrumentos jurídicos de distinta fuente (p. ej. Reglamentos europeos) adoptan soluciones para
su resolución: ya sea aportando sus propias respuestas, ya sea remitiendo a las soluciones internas
de los Estados relativas al fraude de ley y evitando, por tanto, la aplicación del derecho designado
por las normas de conflicto del texto (R. 650/2012 Considerando 26). También existen casos en
los que no hay referencia alguna a este problema de aplicación (R. 1259/2010 sobre ley aplicable
a la separación judicial y al divorcio) y para los que, en caso de producirse, resultarán aplicables
las soluciones previstas en los derechos internos (en el supuesto español el art. 12.4 del Cc).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
LECCIÓN 13
PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO (II)

Página | 170
I. INTRODUCCIÓN
En esta Lección nos ocupamos de los problemas específicos que suscita la aplicación de la norma
de conflicto, el único tipo normativo con virtualidad para atraer al foro a un ordenamiento jurídico
extranjero. Cuando la norma de conflicto declara aplicable un ordenamiento jurídico extranjero a
un supuesto concreto pueden plantearse una pluralidad de cuestiones. La intervención judicial —
o en su caso de notarios y registradores— es muy relevante en este tema al tener que organizar la
confluencia entre derecho español y derecho extranjero en la búsqueda de soluciones justas,
evidenciando la flexibilidad del método conflictual.
Planteado el caso ante una autoridad española cabe la posibilidad, en primer lugar, de aplicar un
derecho extranjero, operación que posee unas exigencias técnicas y procesales propias previstas
por la legislación española (II). Dado que la remisión debe entenderse hecha a la totalidad del
ordenamiento designado por la norma de conflicto, otras cuestiones se derivan del alcance de la
referencia al derecho extranjero y se resuelven a partir de ciertos instrumentos de coordinación
(reenvío y remisión a un sistema plurilegislativo) (III y IV). Por último, la remisión a un
ordenamiento extranjero puede suscitar la necesidad de interpretar las respuestas a que conduce
la aplicación de la norma de conflicto (adaptación) o tener que dar entrada a instituciones
desconocidas en la legislación española (transposición) (V); finalmente la autoridad puede tener
que excluir la aplicación del ordenamiento inicialmente competente (orden público) (VI).
En su estudio conviene tener presentes los siguientes datos. En primer lugar, los problemas y los instrumentos de
coordinación a que acabamos de hacer referencia se han planteado inicialmente en la jurisprudencia habiéndose
traducido, bien en otros tantos correctivos funcionales a la aplicación de la norma de conflicto, bien en la depuración
de esta técnica normativa. Históricamente a partir de casos se formula la construcción doctrinal con independencia
de que exista o no regulación específica en los sistemas de DIPr. En el caso del ordenamiento español, están todos
contemplados y muy desarrollados por la incidencia de los Reglamentos europeos y el Derecho convencional. Por otra
parte, hay que destacar que su actual enfoque se halla fuertemente condicionado por las concepciones contemporáneas
en torno a la norma de conflicto (véase Lección 11) y en particular, por la ampliación del principio de la autonomía
de la voluntad cuya expansión da lugar a una reducción de algunos de estos expedientes de coordinación de sistemas
jurídicos, cuando no a su supresión radical.

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Si algo caracteriza a la norma de conflicto y la distingue de otras técnicas de reglamentación es
la posibilidad de que ésta designe un ordenamiento jurídico extranjero llamado a resolver la
cuestión litigiosa que se plantea ante juez o autoridad española. Todas las autoridades están
sometidos a las normas de conflicto en tanto que forman parte del Ordenamiento español (art.
12.6 Cc). Este es el problema angular del DIPr que es en buena medida un problema procesal. El
asunto es si las autoridades están obligadas a aplicar la consecuencia jurídica indicada por la
norma de conflicto o remisión conflictual. Y desde un ángulo procesal el régimen jurídico de la
alegación y prueba del derecho extranjero en nuestro sistema: el tratamiento procesal del derecho
extranjero, sobre quien recae su alegación y prueba, así como la posición del juez en la operación
de establecer el contenido del derecho extranjero y sus consecuencias de no poder establecerse,
—o en su caso de notarios y registradores—, así como los medios de prueba del derecho
extranjero, son los aspectos centrales de este epígrafe.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1. Régimen de alegación y prueba del derecho extranjero
Si la aplicación de la norma de conflicto es imperativa (art. 12.6.2 Cc) en rigor el derecho
extranjero designado por la norma de conflicto debería ser aplicado de oficio por el juez. Sin
embargo ninguna regla impone esta consecuencia. El principio iura novit curia no se extiende al
derecho extranjero. Por otra parte la aplicación del derecho extranjero no es renunciable, como se
ha afirmado por una práctica judicial importante y por un sector de la propia doctrina. Se impone Página | 171
decidir cuáles son las respectivas cargas que incumben a juez y partes en el desarrollo del proceso
y cuáles son las consecuencias de la falta de alegación y/o prueba de tal derecho.
El régimen jurídico vigente se ha construido esencialmente 1) por la jurisprudencia de nuestros
Tribunales dictadas sobre el artículo 12.6.2 Código civil, norma derogada y modificada 2) por la
Disposición derogatoria única, en su párrafo 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil (art. 282 LEC 2000), cuya regulación permite una interpretación diferente en cuestiones
concretas.
3) Complementariamente la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica internacional
ha introducido algunas novedades (arts. 31-36 LCJI). Es por tanto un régimen disperso y generado
por aluvión, a medida que se han ido multiplicando los supuestos internacionales. 4) Cobra
especial relevancia la doctrina del TC, que se ha tenido que pronunciar en distintas ocasiones así
como del TS y de las Audiencias provinciales y, en cuanto a la aplicación extrajudicial, hay que
tener presente la significativa práctica de la DGRN a este respecto.
El régimen de la alegación y prueba del derecho extranjero depende del valor o la naturaleza que
se atribuya al derecho extranjero. Cabe diferenciar dos concepciones: para unos sistemas, el
derecho extranjero es derecho igual que el derecho interno, mientras que en otros se equipara a
los hechos. El derecho extranjero recibe un tratamiento diferente en cada sistema, condicionando
así la actuación judicial. 1º) Una gran mayoría de sistemas y desde luego, el español, equiparan
el derecho extranjero al tratamiento de los hechos, con las peculiaridades que veremos; de modo
que la centralización de la carga de la alegación y prueba recae sobre la parte que lo invoca o
pretende hacerlo valer en su pretensión. La autoridad no está obligada a aplicar de oficio el
derecho extranjero pero espera que las partes lo invoquen. Esta es la solución casi constante de la
jurisprudencia española en interpretación del artículo 12.6.2 Cc. 2º) Cabría pensar que el derecho
extranjero es considerado como “Derecho, aunque extranjero”, como en la doctrina española
gráficamente expresara CARRILLO SALCEDO. Esta concepción implica que las partes alegan
y prueban el derecho extranjero al tiempo que el juez puede cooperar en el establecimiento de su
contenido. El tratamiento procesal que recibe se erige aquí en tertium genus.
A. Alegación y carga de la prueba
El artículo 12.6. 1º del Código civil español ordena la aplicación de oficio de la norma de conflicto
pero no así de su consecuencia, al disponer que:
“los tribunales y autoridades… aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español”.
En cambio, en su párrafo 2º la norma era confusa en cuanto a quien debía proceder a alegar el
derecho extranjero reclamado por la norma.
En principio el régimen de alegación y prueba del derecho extranjero es el contemplado por el
artículo 281.2 LEC disponiendo que:
“…El derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia,
pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación”.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ha sido el Tribunal Supremo —con la excepción durante unos años de su Sala de lo Social, el que
creó una nueva y muy interesante doctrina que, sin embargo truncó la STS (Sala de lo Social) de
4 de noviembre de 2004—, quien ha considerado el derecho extranjero como un hecho procesal,
correspondiendo a las partes a las que la alegación del derecho extranjero; de tal modo que si éstas
no lo alegaban se aplicaba el Derecho español a la cuestión litigiosa.
Y en cuanto a la iniciativa de la actividad probatoria el artículo 282 LEC dispone que Página | 172

“Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de
oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros
medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”.
Cabría deducir que se trata de un sistema de cooperación entre juez y partes aunque la
intervención judicial dista de ser clara. Se distingue entre prueba de los hechos (art. 281. l LEC)
y prueba del derecho extranjero (281. 2 LEC). Respecto a éste, se indica que las partes tengan
obligación de alegarlo, pero no se afirma que sean las partes las únicas encargadas de la prueba
de éste. En suma:
1) Resulta razonable que la parte que tenga un interés en la aplicación del derecho extranjero ha
de invocarlo ante el Juez (art. 282 LEC 2000). Lo cual es coherente siendo así que el sistema
español de administración de la justicia está construido sobre el principio de la justicia rogada
(vid. Exposición de Motivos LEC 2000). Esta interpretación entraña el riesgo de dejar a las partes
la decisión de invocar y probar el derecho extranjero, con el inconveniente de que bastaría con no
alegarlo cada vez que la solución del derecho extranjero no convenga a sus intereses. El sistema
de DIPr se convertiría de facto en facultativo para las partes.
2) Cabría concluir que la colaboración entre juez y parte en este ámbito ha girado dando mayor
iniciativa al juez (por la relación entre el art. 282 y 281.2 LEC) pese al carácter facultativo de la
intervención judicial dado que el juez podrá (“pudiendo valerse el tribunal” ex art. 281.2). Esta
misma idea parece avalada por el artículo 33.3 y 34 LCJI que al facilitar la cooperación entre
autoridades para el conocimiento del derecho extranjero refuerzan un cierto protagonismo de la
autoridad competente.
3) Aunque no parece que el juez tenga ni obligación de proceder a ello, ni cauce para hacerlo de
oficio; excepto en los supuestos en que la prueba del derecho extranjero resulte insuficiente, en
cuyo caso el artículo 429.I LEC 2000 permite que el órgano competente indique durante la
práctica de la prueba la ausencia de elementos para formar su convicción (CARBALLO).
De ahí que el problema fundamental resida en cómo ha de proceder el juez ante la falta de
alegación o prueba del derecho extranjero.
B. Consecuencias de la falta de alegación o prueba del derecho extranjero
¿Qué sucede si las partes no alegan el derecho extranjero que resulta aplicable por nuestras normas
de conflicto? La parte a la que le corresponde hacerlo valer puede, 1º) bien no haberlo invocado
deliberadamente porque no convenga a su pretensión o por simple comodidad; 2º) bien haber
resultado infructuoso el esfuerzo de averiguación; 3º) bien porque resulte imposible (p. ej. país
extranjero en guerra o estados fallidos).
En tales supuestos teóricamente cabe 1º) bien favorecer la aplicación sustitutiva del derecho
español, 2º) bien proceder a la desestimación de la demanda o, finalmente 3º) propugnar la
aplicación de oficio del derecho extranjero. La jurisprudencia ha sido clave dada la ausencia de
una solución legal a esta cuestión, mostrándose sin embargo dividida.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1º) La jurisprudencia constitucional ha impuesto la aplicación sustitutiva del derecho español al
caso planteado cuando el derecho extranjero no resulta probado por la parte que lo alega (entre
otras STC 29/2004 de 4 marzo 2004), opción también defendida por un sector de la doctrina y
con claridad por el TS (STS Sala de lo Civil, de 4 de julio 2006, de 14 de octubre 2014, de 17 de
abril 2015, de 17 abril de 2015; asimismo SAP de Madrid, Sección 28, de 15 de octubre 2018).
2º)En cambio, para otro sector, la solución más correcta estribaría en la desestimación de la
Página | 173
demanda por haber sido ésta erróneamente planteada, tesis que también encuentra acogida en otra
línea jurisprudencial. Esta última solución, seguida también por la jurisprudencia laboral (STS
Sala de lo Social de 22 de mayo de 2001, entre otras) fue rechazada por la sentencia dictada en
unificación de doctrina del TS (Sala de lo Social) de 4 de noviembre de 2004, en la que en ausencia
de prueba del derecho extranjero, la desestimación de la demanda (de despido) se afirma que
infringe el artículo 24 CE al no aplicar supletoriamente la legislación (laboral) española. Dicha
STS de 4 noviembre 2004, se basó en una lectura de la jurisprudencia constitucional. Entre otras,
la STC 33/2002 de 11 de febrero (en la que el TS se apoya sobre todo), por la que se considera
violado el derecho a una tutela judicial efectiva el no entrar en el fondo de la cuestión planteada
por falta de prueba del derecho extranjero.
La LCJI tampoco resuelve definitivamente la cuestión de la intervención judicial. Aunque al
menos se avanza en una doble dirección. Por una parte, se convida al juez a actuar y a resolver la
pretensión conforme a derecho español —tal y como se había establecido por la jurisprudencia
constitucional a fin de evitar indefensión—, al disponer el artículo 33. 3 LCJI que:
“Con carácter excepcional, en aquellos supuestos en que no haya podido acreditarse por las
partes el contenido y vigencia del derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español”.
La alusión al carácter “excepcional” de la intervención judicial que además es facultativa para el
juez —“podrá”—, permite concluir que esa carga solo se va a asumir por el juez en único supuesto
en que se produce la falta de prueba del derecho extranjero: por resultar imposible realizarla,
circunstancia que deberá alegar la parte que lo pretenda. Ejemplo típico: porque el país del que
hay que extraer la prueba se halle en guerra. La conclusión que es el artículo 33.3 LCJI es
insuficiente para resolver los múltiples supuestos en que puede no prosperar la prueba del derecho
extranjero por los particulares, de modo que subsiste la dosis de inseguridad jurídica que con
anterioridad ya generaba esta cuestión nuclear (PALAO MORENO/CALVO CARAVACA-
CARRASCOSA GONZÁLEZ).
Como quiera que la norma se inserta en un marco de interpretación anterior, cabe propugnar que
la intervención judicial debe tener lugar, adicionalmente, cada vez que estén en juego los derechos
fundamentales de las partes o cuando la desestimación de la demanda comporte un perjuicio tan
grave que suponga una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial.
La insuficiencia del artículo 33.3 LCJI parece venir compensada por la instauración de un sistema
de información acerca del derecho extranjero (arts. 34-36 LCJI), en lo relativo a su contenido y
vigencia, al que puede acogerse las autoridades judiciales —también notarial y registral—,
novedad en nuestro sistema. Los mecanismos de obtención de derecho extranjero están recogidos
en dos Convenios internacionales, es decir, que cuentan con más medios en esa tarea.
2. La prueba del derecho extranjero en el proceso
Al ser la prueba del derecho extranjero una cuestión procesal solo el derecho procesal español
puede decidir el régimen general de la prueba, siguiendo el viejo aforismo latino lex fori regit
processum. Ha sido objeto de nueva regulación en la LCJI (arts. 33-35) que viene a reforzar la
posición de la autoridad competente a la hora de averiguar el contenido del derecho extranjero.
En efecto, la LCJI establece un sistema de cooperación de autoridades directo (entre autoridades

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
judiciales de un Estado a otro) e indirect (o mediante solicitudes dirigidas a la autoridad central
española, quien se dirigirá a las autoridades centrales de otro Estado si las hubiere o a través de
los funcionarios diplomáticos y consulares españoles).
A. Objeto de la prueba
El objeto de la prueba es el Derecho extranjero. Éste deberá ser siempre probado (art. 281.2 LEC Página | 174
2000) y, por tanto, se excluye la aplicación del artículo 281.3 LEC 2000, a cuyo tenor, se eximen
de prueba los hechos sobre los que exista conformidad de las partes.
¿Qué es lo que hay que probar? Deberá ser probado “en lo que respecta a su contenido y vigencia”
(art. 281.2 LEC 2000). El juez debe quedar convencido tanto de que el derecho alegado es
aplicable al caso, como de su contenido, vigencia e interpretación. Es necesario probar el sentido,
alcance e interpretación que la disposición invocada posea en el ordenamiento del que proceda la
norma. Ello exige, en consecuencia, la prueba de la jurisprudencia de los tribunales del país al
que pertenece el derecho alegado; esto es, que no basta la “cita aislada” de preceptos legales de
un ordenamiento extranjero (como se afirma, entre otras, en las SSTS de 15 de marzo 1984, 9 de
mayo de 1988 y 25 de enero 1999 o Res DGRN de 20 enero 2011). Se requiere demostrar, además,
que es derecho en vigor (entre otras, las SSTS de 16 de julio de 1991 y de 13 de abril de 1992) y
no una norma o jurisprudencia vigentes en tiempo pasado. En principio corresponde a la parte
que lo invoque.
De nuevo la cuestión es si cabe la colaboración entre juez y partes, sin olvidar que el mandato
dirigido al juez es un quehacer facultativo (“pudiendo valerse…” o “podrá acordar…”). Lo cierto
que al menos en las más recientes Ress. DGRN se recuerda —a notarios y registradores— que
vayan “avanzando en el conocimiento del derecho de los demás Estados, especialmente de los
que forman parte de la UE, en aras de facilitar ela aplicación del Derecho extranjero en el ámbito
extrajudicial…” (vid. Res DGRN de 26 de julio 2016).
En el supuesto en que las partes, aun argumentando en torno al derecho extranjero no lo prueben,
la solución de la jurisprudencia es la misma que en la cuestión anterior: oscilando entre, bien
aplicación subsidiaria del derecho español, bien desestimación de la pretensión, solución esta
última, que ha sido echada por tierra por el TS en su Sentencia citada de 4 de noviembre de 2004.
Se impone pues como solución general la aplicación de la ley española si las partes no prueban el
derecho extranjero alegado.
Ahora bien, cuando el derecho extranjero haya sido introducido por la parte en el proceso y haya
sido imposible su prueba por causas ajenas a ella (es decir, si ha utilizado todos los medios a su
alcance sin éxito), la colaboración del juez pasa de ser facultativa a ser obligatoria. Así lo puso de
manifiesto el TC (STC 10/2000, de 17 de enero) exigiendo en ese supuesto, la colaboración del
juez en la averiguación del derecho extranjero.
En el caso, el TC estimó el recurso y entendió como un supuesto de denegación de justicia el hecho de que el juzgador
no procediera a colaborar en la práctica de la prueba y concluyera en la desestimación de la demanda por causa de
prueba insuficiente del derecho extranjero.

B. Momento de la prueba
La prueba debe practicarse al tiempo de las demás. Para el demandante, el momento se
corresponde con el de la interposición de la demanda (art. 400 LEC 2000). Para el demandado, el
momento será el de la contestación (art. 412 LEC 2000). El momento procesal oportuno será,
según la jurisprudencia del Tribunal Supremo —basada en la antigua LEC—, aquel en que pueden
aportarse los hechos al proceso: primera instancia y en el escrito de demanda o de contestación a
la misma.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Con la LEC 2000 en que se distingue claramente la prueba de los hechos (281.1) de la prueba del derecho extranjero
(art. 281.2), quizás se admita también en apelación y casación (se ha admitido en apelación de conformidad con lo
previsto por el art. 862.2 de la anterior LEC, por ejemplo, en la SAP de Málaga, de 5 de junio de 1993). Cabe además
la posibilidad de formular alegaciones complementarias en las condiciones previstas por el artículo 426 de la LEC
2000.

C. Medios de prueba
Página | 175
Dispone de todos los medios de prueba para convencer al juez sobre estos extremos. Caben pues,
los medios de prueba habituales en el proceso abierto en España. El artículo 281 LEC 2000 señala
que el Tribunal puede valerse de “cuantos medios de averiguación estime necesarios para su
aplicación”. Ahora bien, de los medios enumerados en el artículo 299 LEC 2000, únicamente
serían utilizables, por la naturaleza del objeto a probar, las pruebas documentales y el dictamen
de peritos.
1) La prueba documental puede consistir en certificaciones expedidas, bien por la Secretaría
General Técnica del Ministerio de Justicia, bien por diplomáticos o cónsules españoles
acreditados en el país cuyo ordenamiento se reclama, o por los diplomáticos o cónsules del país
extranjero acreditados en España. Para su eficacia, el documento público extranjero deberá
observar las exigencias del artículo 323 LEC 2000: que se hayan cumplido los requisitos que se
exijan en el país donde se hayan otorgado y que el documento contenga la legalización o apostilla
y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España; entre estos últimos hay que
incluir la traducción, que puede ser privada (art. 144 LEC 2000).
2) La prueba pericial consiste en el dictamen de dos jurisconsultos extranjeros del país cuyo
Derecho se pretende probar, como se afirma en jurisprudencia reiterada (entre otras, las SSTS de
9 de noviembre de 1984 y de 23 de octubre de 1992).
La jurisprudencia dominante del TS al respecto viene exigiendo, cumulativamente, la prueba documental y la pericial:
certificación legalizada del Consulado y su aclaración por dos juristas del país de cuyo Derecho se trate. Bien es cierto
que varias Sentencias han considerado suficiente la prueba documental para acreditar el Derecho extranjero (por
ejemplo, STS (Sala de lo Social) de 22 de mayo de 2001. Dicha interpretación tiene perfecta cabida en el marco de la
LEC 2000, pero exige que el precepto del ordenamiento extranjero considerado aplicable sea claro y completo. Por
tanto, salvo en aquellos supuestos donde la norma extranjera resulte inequívoca, es conveniente presentar tanto la
prueba documental como la pericial.

Aunque en principio bastaría cualquier medio que llegara a convencer al órgano judicial del
contenido y vigencia del Derecho extranjero alegado, la LCJI 2015 introduce dos novedades: 1º)
en primer lugar, se afirma que corresponde a los órganos judiciales españoles determinar el valor
probatorio de la prueba practicada para acreditar el contenido y vigencia del derecho extranjero
de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 33.2 LCJI); 2º) en segundo término se rechaza
que el informe o dictamen, nacional o internacional —sic— pueda tener carácter vinculante para
los órganos judiciales españoles (art. 33.4 LCJI).
D. Intervención judicial en la prueba del Derecho extranjero
Por último, el juez podrá (“pudiendo valerse el tribunal”, ex. art. 281.2 LEC 2000) valerse de
cuantos medios de averiguación estime necesarios para la prueba del Derecho extranjero —entre
otras STS Sala de lo Civil, de 17 abril 2015—. Las autoridades judiciales —así como las
autoridades notariales y registrales— están sujetas a un sistema claro sobre información acerca
del Derecho extranjero (arts. 34-36 LCJI), es decir, que cuentan con más medios en esa tarea. De
modo que, en primer término, la LCJI introduce un sistema de cooperación a través de la autoridad
central (Ministerio de Justicia) y ésta a su vez recabará la información, vía consular o vía autoridad
central local (arts. 35 y ss. LCJI).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
En segundo lugar, España es parte en un importante entramado convencional sobre esta cuestión.
Entre ellos hay que destacar los que le brindan los Convenios internacionales de los que España
es parte: Convenio Europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, hecho en
Londres el 7 de junio de 1968 (completado por el Protocolo adicional, hecho en Estrasburgo el
15 de marzo de 1978) más el apoyo que la Secretaría general técnica del Ministerio de Justicia
puede prestar en la actividad probatoria sobre la base de dicho Convenio. Asimismo, la
Página | 176
Convención Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha
en Montevideo el 8 de mayo de 1979. La LCJI será de aplicación con carácter subsidiario o a falta
de normativa internacional especifica (art. 35 LCJI).
Pese a los avances constatados, el tratamiento de la aplicación del derecho extranjero es poco satisfactorio —con
excepciones destacan la RF Alemania y Suiza, que cuentan con el soporte de Institutos de Derecho comparado—. En
el marco de la UE la situación es cada vez menos llevadera —por el incremento tanto de situaciones y litigios intra
europeos como de Reglamentos que regulan las situaciones de tráfico externo a partir de la técnica conflictual—, pero
al mismo tiempo, menos relevante como problema.

En el marco de la UE los desarrollos han sido enormes en este sector. Destaca en particular, la
Red Judicial Europea, creada por una Decisión del Consejo de la UE, el 28 de mayo de 2001 y
modificada por Decisión nº 568/2009, del PE y del Consejo, de 18 de junio de 2009, que establece
mecanismos orientados a facilitar la cooperación judicial en materia civil y mercantil, entre los
que se contempla la información acerca del Derecho de la UE así como sobre el contenido y
vigencia del Derecho de los Estados miembros.
3. El derecho extranjero ante el recurso de casación
La viabilidad del recurso de casación ante el Tribunal Supremo por aplicación incorrecta del
derecho extranjero es una cuestión no tratada en las sucesivas reformas experimentadas por el
recurso de casación en nuestro ordenamiento. La cuestión estriba en decidir si el Tribunal
Supremo tendría entre sus funciones la de interpretar leyes o preceptos extranjeros. La doctrina
(CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ, entre otros) lo han defendido sobre 1) un
argumento funcional: cuando el derecho extranjero resuelve el fondo de un asunto, desarrolla la
misma función que el derecho español; 2) un argumento conflictual: la incorrecta aplicación del
derecho extranjero puede justificar un recurso de casación por infracción de la norma de conflicto.
Así lo afirma rotundamente el Tribunal Supremo entre otras en STS Sala de lo Civil, de 17 de
abril 2015 o está implícito en la STS 223/2018, de 17 abril 2018, aplicando el derecho suizo.
La doctrina había encontrado resquicios en el sistema sobre los que sustentar su admisión. 1º) Así se ha defendido
sobre la base del artículo 1692, 4º LEC por incorporación incorrecta del derecho al caso. Conforme a este precepto
algunos autores comparten la opinión de que dicha norma no impide pero tampoco regula, no acepta ni prohíbe la
posibilidad de recurso por infracción de norma extranjera (CALVO CARAVACA y GARCIMARTIN ALFEREZ). 2º)
También en el marco del artículo 1692, 3º LEC en que se señala como motivo de casación “el quebrantamiento de las
normas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras… que rigen los actos y garantías procesales…,
siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte”. Cabría reconducir bajo este motivo
los supuestos de error en la apreciación de la prueba del derecho extranjero dando lugar a indefensión (p. ej. STC
10/2000 más arriba citada).

4. La aplicación extrajudicial del derecho extranjero

La aplicación extrajudicial del derecho extranjero tiene lugar principalmente por autoridades no
judiciales: notariales y registrales, aunque también los cónsules españoles pueden verse afectados
—en la medida en que ejercen en el exterior funciones notariales y registrales— o la abogacía del
Estado cada vez que el Estado sea demandado o demandante en sus relaciones de derecho privado.
No hay tampoco reglas generales al respecto, de modo que la LEC 2000 y la LCJI son de
aplicación supletoria cuando no sirvan las reglas especiales —en particular, art. 36 RH—.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Dichas autoridades pueden verse abocadas a la aplicación de un derecho extranjero designado por
una norma de conflicto (p. ej. la capacidad de un extranjero para otorgar una escritura ante notario
español queda sujeta a la ley personal, ex. art. 168 R. Notarial). El Notario español está obligado
a aplicar la norma de conflicto española y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material
que resulte aplicable, por ejemplo, a la capacidad de los otorgantes (vid. p. ej. Res DGRN de 7 de
septiembre 2018). Surge entonces la cuestión de la prueba del derecho extranjero.
Página | 177
El derecho extranjero ha de ser objeto de prueba tanto en sede notarial como para la calificación
registral (Ress. DGRN de 1 de marzo 2005, de 20 enero 2011 y 14 de noviembre 2012, entre
otras). Prevalece la idea de que la carga de acreditar recaerá sobre el interesado en que se aplique
por la autoridad registral española (p. ej. art. 100.1, inciso primero LRC 2011, aun no en vigor).
La prueba del derecho extranjero en el ámbito registral y notarial recibe también el tratamiento
procesal de los hechos (art. 282 LEC) (en este punto se asimila al tratamiento procesal, Res.
DGRN de 20 enero 2011 o Res. 26 de julio de 2016). Pero ofrece sin embargo ciertas
particularidades respecto al régimen de aplicación judicial del derecho extranjero. Las
disposiciones clave son los artículos 36 RH y 168 RN —así como el artículo 100 LRC 2011 aun
no en vigor—.
1) En principio les resulta de aplicación el régimen general de alegación y prueba del derecho
extranjero (art. 281.2 LEC 2000). Dado que no se menciona a las autoridades no judiciales en
sede del art. 33 LCJI, la omisión indica las singularidades que la aplicación y prueba del derecho
extranjero tienen fuera del ámbito judicial. En cambio, si pueden acogerse al sistema de
cooperación instaurado por la LCJI para recabar información acerca del Derecho extranjero (arts.
35.1 LCJI).
2) El derecho extranjero deberá ser probado. Ahora bien, el comportamiento de las partes, y más
exactamente, la inacción en la alegación y prueba del contenido del derecho extranjero tiene
consecuencias particulares. En el ámbito registral, la alternativa a la inacción del interesado no
es la aplicación sustitutiva del derecho español sino la suspensión de la inscripción solicitada
(Res. DGRN de 20 enero 2011, 14 noviembre 2012 o 3 de mayo 2016, entre otras) y no puede ser
de otro modo1. Si el interesado no aporta el documento a inscribir o no lo presenta con las debidas
formalidades o sobre todo, no acredita de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho
extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita (p. ej. la ley aplicable al
régimen económico de un matrimonio extranjero en el momento de la enajenación de un bien
inmueble), no puede el encargado del registro averiguar y entrar recomponer los hechos y
circunstancias acaecidos en el extranjero.
A idéntico resultado se llega en sede notarial: “en caso de que la parte instante del acto no
despliegue la correspondiente actividad probatoria, deberá desestimarse la pretensión de
declaración…, pues no puede el notario —en ausencia o insuficiencia de prueba del derecho
extranjero— aplicar la Ley material española (art. 12.6 Cc” (Res. DGRN de 18 enero 2005).
3) Otra singularidad, tal vez la más relevante, es que las normas reguladoras del Registro civil
(arts. 15 LRC 1957 y 9 y art. 91 RRC 1958 y 100.1 LRC 2011), del Registro de la propiedad (art.
36.3 RH), del Registro mercantil (art. 5.3 RRM) y de la actividad notarial (art. 168 RN), autorizan
a notarios y registradores a aplicar el derecho extranjero por su conocimiento privado, sin
necesidad de prueba por las partes. Se puede prescindir cuando el encargado del Registro o el
notario conozcan la legislación extranjera (Res. DGRN de 18 enero 2005 y 7 de julio 2011)2.
Estas autoridades no judiciales no están, pues, obligadas a conocer el derecho extranjero, como
tampoco a realizar esfuerzo alguno más allá de lo razonable, para conocerlo. La indagación del
contenido del ordenamiento extranjero designado competente por la norma de conflicto española

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
es, pues, una facultad. Pero por si alguna razón lo conociesen, podrán aplicarlo de oficio (cf. Res.
DGRN de 18 enero 2005, de 20 enero 2011, de 14 noviembre 2012, 3 de mayo 2016, entre otras).
4) En cuanto a otros medios de prueba, sirven los mismos medios de prueba que en sede judicial
(pericial y documental). Se añade además el conocimiento privado del derecho extranjero que
pueda tener la autoridad. Adicionalmente, en sectores en los que gravita una carga material
importante (p.ej. el interés del menor en adopción internacional) un examen de la práctica de la Página | 178
DGRN revela cómo este organismo es mucho más flexible a la hora de admitir otros medios como
la fotocopia simple, la fotocopia compulsada o incluso el recurso a la propia doctrina de la DGRN
en supuestos análogos anteriores (MASEDA RODRÍGUEZ).
LRC 2011. En el ámbito del Registro civil la LRC 2011 introduce un sistema complementario de acreditación del
contenido y vigencia del derecho extranjero. Esencialmente sistematiza la jurisprudencia de la DGRN e introduce en
este ámbito los medios de prueba anteriormente señalados. Así, se concretan las cuestiones que al estar sometidas a
un derecho extranjero han de ser objeto de prueba (art. 100. 1 LRC). El derecho extranjerodeberá ser probado cuando
haya que decidir (1º) sobre la conformidad con la ley extranjera del acto en sí, (2º) decidir sobre la capacidad de los
intervinientes y (3º) sobre la regularidad formal del documento. Dejando claro que la inacción de la parte a en este
punto conlleva la denegación de la inscripción (art. 100.2).

Tales extremos pueden ser acreditados por informe emitido, bien (1º) por Notario o Cónsul español, bien (2º) por
diplomático o cónsul o autoridad competente del país cuya legislación actual resulte aplicable (art. 100.1 LRC). Es un
elemento innovador, y de ayuda en este ámbito, puede resultar la nueva función asignada a los cónsules españoles
destacados en el extranjero: la de transmitir el contenido de la legislación extranjera relativa al estado civil (art. 24
LRC 2011). (3º) Más útil y rápida resultará la colaboración de los cónsules extranjeros (del país de procedencia)
acreditados en España.

En el ámbito notarial el medio de prueba de la capacidad para otorgar escrituras ante notario
español es la certificación consular (art. 168.4 RN), aunque la jurisprudencia parece adscribirse
a la admisión de cualquier otros medio de prueba admitido en Derecho español, bien que la prueba
documental resulte la más idónea (Res. DGRN de 18 de enero 2005).
Sin perjuicio, finalmente, de que los notarios como profesionales del derecho cuentan además con medios propios de
colaboración entre sí como la Red Notarial Europea cada vez más sofisticados por el apoyo telemático; es ésta una
herramienta extremamente útil no solo para la averiguación del contenido del Derecho extranjero, sino que avanza en
orden a facilitar el otorgamiento de escrituras desde un Estado participante en la Red hacia otro.

III. EL REENVÍO
El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica, es decir, la respuesta material en
el marco de un ordenamiento extranjero.
1. Concepto
El legislador quiere que la cuestión que se ventila en España y conforme a la norma de conflicto
española sea resuelta de igual modo a como sería si la cuestión litigiosa se suscitara ante esa otra
jurisdicción genera —o, como se ha afirmado por nuestros Tribunales, en un “instrumento jurídico
de armonización de los sistemas jurídicos en juego” (SAP Vizcaya de 27 de julio 2009)—. Por
eso el mandato de remisión que efectúa la norma de conflicto española en favor de un
ordenamiento extranjero se entiende hecho a la totalidad de dicho ordenamiento. Dicha remisión
comprende también sus propias normas de conflicto. De modo que, puede ocurrir que aquel
utilice, para la misma materia, una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto
española.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ejemplo. El ejemplo típico se ha dado casi únicamente en el ámbito de las sucesiones. Piénsese en el nacional inglés
que fallece en España dejando bienes inmuebles en España. Conforme a la norma de conflicto interna en materia de
sucesiones (art. 9.8 Cc) la sucesión queda sujeta a la ley nacional del causante, es decir, al derecho británico en este
ejemplo. Pero en dicho ordenamiento ocurre que las sucesiones se someten a la ley del país del último domicilio del
causante, esto es al derecho (material) español. En rigor, se produce un conflicto negativo: ninguno de los
ordenamientos a los que pertenece la norma de conflicto quieren aplicarse al caso. Habrá que decidir si se acepta o no
la remisión que la norma británica, llamada por la norma de conflicto española, efectúa al localizar el supuesto bajo el
ordenamiento español. Página | 179

En el ordenamiento español, aunque está contemplado en distintos Convenios internacionales y

en Reglamentos europeos, la regla general en la materia viene establecida en el artículo 12.2 del
Código civil, conforme al cual,
“La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española”.
2. Clases
Cabe identificar dos tipos según el alcance de la remisión. En el ejemplo del inglés fallecido en
España con bienes en nuestro país, la cuestión reside en si se debe admitir o no el reenvío de
retorno que el ordenamiento británico provocaría a favor del ordenamiento español (reenvío de
retorno o de primer grado). Cabe además plantear la posibilidad de que la norma de conflicto
extranjera designara un tercer ordenamiento: por ejemplo, si en nuestro caso resulta que los bienes
radican en el ámbito de un ordenamiento que no fuera ni el español ni el británico (Reenvío de
segundo grado). Este segundo tipo de reenvío tiene lugar cada vez que el ordenamiento designado
por la norma de conflicto del foro, a partir de su propio sistema conflictual, localice la cuestión
bajo el ámbito de un tercer ordenamiento, distinto de los anteriores.
Nótese que el artículo 12.2 Código civil únicamente admite el primer tipo: cuando la remisión de
la norma de conflicto del ordenamiento inicialmente designado tiene lugar a favor de la ley
(material) española: éste se admitirá y se aplicará el Derecho interno español; pero si la remisión
o reenvío es a otro Derecho extranjero, el juez español aplicará de oficio el Derecho interno inglés.
3. Tratamiento actual del reenvío
Si se retienen las decisiones judiciales recaídas desde la reforma del Título Preliminar del Código
civil de 1974, coexisten distintas tendencias: una, orientada a huir de este expediente por parte de
jueces y partes (SAP Badajoz, de 11 de julio de 1995); y otra más amplia a utilizarlo. Su campo
ha sido el de las sucesiones (ex. art. 9.8 Cc) siendo el más propicio al coincidir la conexión ley
nacional con la posibilidad de que existan bienes en distintos países.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se ha venido aceptando el reenvío de retorno 1º) como un medio de hacer efectivo el principio de universalidad en la
transmisión de los bienes, querido por el Ordenamiento español, de modo que la totalidad de la masa hereditaria en
principio debe quedar sujeta a una ley única (STS de 23 septiembre 2002, SAP Málaga, de 17 abril 2017, entre otras);
una estrategia generalmente sustentada por hijos desheredados por testamento del padre con la finalidad de lograr la
aplicación del Derecho civil español favorable a sus expectativas (así las SAP de Granada de 22 de diciembre de 1988
que culmina en la STS de 15 de noviembre de 1996 o la SAP de Badajoz de 11 de julio de 1995). 2º) También ha sido
utilizado para evitar que la sucesión quede resuelta por leyes diferentes. De tal modo que debe rechazarse el reenvío
de retorno si conduce a un fraccionamiento de la sucesión (confirmado asimismo en STS de 23 de septiembre de 2002). Página | 180
Este sería un primer límite: el respeto a la ratio de la norma respecto de la que opera. 3º) Pero en bastantes más casos
el rechazo al reenvío de retorno se ha sustentado en otro objetivo de política legislativa subyacente en materia
sucesoria: el del respeto a la última voluntad del testador. Así, las sucesiones quedan finalmente sujetas a derecho
extranjero, con rechazo del reenvío al Derecho español, en la STS de 1996, dado que se toma en consideración la
libertad de testar como valor imperante en el sistema norteamericano de referencia (en un supuesto en que el causante
falleció en España testando en perjuicio de sus hijos, lo cual no hubiera sido posible si la sucesión queda sujeta a
Derecho material español, donde impera el sistema de legítimas a favor de los hijos). Ese mismo valor ha sido retenido
en la SAP de Vizcaya de 27 de julio de 2009, en un supuesto análogo en el sustrato fáctico. O en la más reciente STS
de 5 diciembre 2018, en la que se acepta la voluntad del causante de mantener a efectos sucesorios du domicilio en
Inglaterra, forzando a que toda la sucesión se rija por la ley inglesa. No así en STS, Sección 1ª, de 15 de enero 2019,
en la que el hecho de que el causante haya escogido el derecho aplicable no sirve para excluir el reenvío de retorno,
dado que el art. 9.8 no admite la elección del derecho aplicable a diferencia del R. 650/2012 sobre sucesiones.

En cambio, en el Derecho convencional y en los Reglamentos europeos la tendencia que se

afianza se orienta a la restricción de su juego cuando no a la eliminación. Por distintas razones.
En primer lugar, porque la conexión ley nacional está pasando a ser únicamente una opción que
el interesado puede escoger (p. ej. R. 650/2012 sobre sucesiones). En segundo lugar, por la propia
expansión del principio de la autonomía de la voluntad; y es que cuando las partes escogen un
ordenamiento es porque quieren que sean aquellas disposiciones materiales las que regulen el
contrato o la sucesión, y no otro, por efecto de un reenvío de retorno o de segundo grado. Admitir
el reenvío en contra de una voluntad expresada implicaría desvirtuar su voluntad.
Esto explica su exclusión radical del ámbito del R. 593/2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (o
R. Roma I), regulador del derecho aplicable a los contratos internacionales: las partes cuando designan un
ordenamiento quieren ver aplicada esa ley material a sus operaciones.

Una exclusión no radical ha tenido lugar en el ámbito de las sucesiones, justamente su ámbito natural. Conforme al
R. 650/2012 relativo a las sucesiones y a la creación de un certificado sucesorio europeo, en el que se admite la
posibilidad de que el causante escoja la ley del país de su nacionalidad, frente a la ley de la residencia habitual que
es la conexión eje en la materia. De modo que el reenvío es inoperante cuando el causante haya elegido su ley nacional
al organizar la sucesión. Es lógico, pues será esa ley y no otra ley material, la que el testador desea ver aplicada. No
obstante, en el R. sobre sucesiones hay una admisión parcial cuando la sucesión del causante quede sujeta a la ley de
su última residencia habitual y ésta radique en país tercero (art. 26 R. sucesiones); en este supuesto se admite el
reenvío de retorno al derecho material de los Estados miembros de la Unión Europea. Y lo mismo ocurre en el
Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores, cuyo artículo 21.1 rechaza como solución de principio el
reenvío, pero en el párrafo 2 se admite cuando la ley designada sea la de un Estado no contratante que a su vez remita
a la ley de otro Estado no contratante, cuando ésta acepte su competencia para regular el caso.

IV. LA REMISIÓN A UN SISTEMA PLURILEGISLATIVO

1. Concepto
En la búsqueda de la respuesta material aplicable al caso, una dificultad adicional puede surgir
cuando en el ordenamiento designado por la norma de conflicto española coexisten una pluralidad
de ordenamientos jurídicos potencialmente aplicables a la cuestión planteada. Esto ocurre cada
vez que el ordenamiento extranjero constituye lo que técnicamente se denomina un ordenamiento
jurídicamente complejo u ordenamiento no unitario en Estados plurilegislativos. La referencia a
un Estado plurilegislativo es el problema al que da respuesta el artículo 12.5 Código civil.
La base del Estado plurilegislativo puede ser territorial, cuando dentro de un mismo Estado
coexisten dos o más unidades territoriales con competencia normativa atribuida para dictar

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
normas en materia de Derecho privado (como sería el caso de España, en virtud de los dispuesto
por el artículo 149.1.8 CE). Da lugar a conflictos inter territoriales que pueden tener
repercusiones o verse involucrados con un conflicto internacional. Puede ser interpersonal,
generalmente cuando dentro de un mismo estado distintas confesiones religiosas tienen
reconocida la potestad para dictar normas con incidencia en las relaciones jurídico privadas (p.
ej. en relación con el matrimonio o la adopción).
Página | 181
Recordemos también que la pluralidad legislativa dentro de un mismo Estado no afecta por igual a todas las materias.
La profesora BORRAS RODRÍGUEZ ha puesto de relieve cómo el ámbito de materias en el que se da una mayor
incidencia del fenómeno plurilegislativo es el referente al derecho de familia y sucesiones. Por ejemplo, en materia de
sucesiones, los sistemas jurídicos ofrecen enormes diferencias y, mientras unos se articulan en torno al principio de
libre disposición, otros siguen el sistema de las legítimas. Por el contrario su incidencia es menor en el ámbito
patrimonial y económico. Y es que, por lo que al primer ámbito concierne, las diferencias parecen irreductibles al ser,
en buena medida manifestaciones jurídicas de arraigadas concepciones culturales.

2. Clases
Las normas de remisión son de distintos tipos: 1º) La remisión será indirecta cuando la norma de
conflicto del foro se entiende hecha a la norma de conflictos internos del ordenamiento extranjero
designado (normas del tipo del art. 16 Cc). 2º) Directa, cuando la norma de conflicto no designaría
en puridad el ordenamiento de un Estado sino la ley de una unidad territorial dentro del Estado
(el lugar de la residencia habitual o de producción del accidente). 3º) Y, mixta, combinando las
anteriores.
La solución del artículo 12.5 Cc responde al sistema de remisión indirecta, al disponer:
“Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan
diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará
conforme a la legislación de dicho Estado”.
Fue en su momento —introducida en la Reforma de 1974— una opción progresista (CARRILLO
SALCEDO). El artículo 12.5 Código civil posee un ámbito de aplicación muy amplio. En un
doble sentido: por una parte, es de aplicación tanto a conflictos interpersonales como
interterritoriales; por otra, opera con independencia de que la conexión escogida por la norma de
conflicto reguladora sea la nacionalidad o cualquier otra.
La escasa jurisprudencia recaída en aplicación del artículo 12.5 del Código civil no parece haberse
hecho eco de la reforma del Título Preliminar de 1974 y persiste vinculada con la línea
jurisprudencial anterior, basada en un sistema de remisión directa, precisamente en una materia
(las sucesiones) respecto de la que mejor opera el sistema de remisión indirecta previsto por el
artículo 12.5 Código civil.
3. Tratamiento actual de la remisión a un sistema plurilegislativo
El DIPr de la Unión Europea y el Derecho convencional han ido introduciendo cambios habida
cuenta de que un buen número de casos, como se verá en la parte especial, son de aplicación
universal y sustituyen, por tanto, a las normas de conflicto internas en la materia. Por consiguiente,
en este punto, frente a la solución general del artículo 12.5 del Código civil, cobran gran
relevancia las soluciones convencionales y del DIPr de la Unión Europea.
Las normas de conflicto respecto de las que estaba llamado a operar han sido prácticamente todas
sustituidas por normas extranacionales. Quedaría, sí, casi como último reducto el artículo 9.1
Código civil al utilizar la conexión nacionalidad para las escasas materias que aún están dentro
de su ámbito (p. ej. capacidad para contraer matrimonio).

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1) El sistema de remisión directa se va extendiendo en algunos Reglamentos de la Unión Europea.
Así, por ejemplo, el R. Roma I, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales, cuando el
derecho designado por las conexiones de las normas de conflicto se corresponda con un
ordenamiento con distintas unidades legislativas, dispone que “cada unidad territorial se
considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable”(art. 22 R. Roma I).
2) El sistema de remisión mixta es original de los Convenios elaborados en el seno de la Página | 182
Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado mediante una u otra formulación,
aunque ha habido una evolución. Esa es la combinación que se sigue, por ejemplo, en el Convenio
de La Haya de 1996 sobre protección de menores; en primer término, prioridad a las normas de
conflictos internos contenidas en el ordenamiento designado (art. 48.1) y solo en ausencia de
éstas, se aplicará la ley de la unidad territorial que designe el criterio de conexión utilizado,
normalmente la residencia habitual del menor (art. 48 y remisión al 47 CLH menores).
En el ámbito de las sucesiones, muy propenso a este tipo de conflictos, el R. 650/2012 prevé un
sistema de remisión mixto (art. 36). Prioritariamente la remisión se opera a la totalidad del sistema
extranjero. Solo si en el ordenamiento extranjero no existieran normas para resolver los conflictos
internos, se aplicará el sistema con el que el causante hubiera tenido una vinculación más estrecha.
Finalmente, hay que tener en cuenta que el problema del Estado plurilegislativo no es exclusivo
de los supuestos de remisión ad extra, sino que se puede suscitar también en los casos de remisión
ad intra por reenvío de retorno. España constituye un exponente claro de Estado plurilegislativo
y los Convenios internacionales en vigor deberán ser igualmente consultados cuando se trate de
decidir cuál, de entre las distintas unidades legislativas coexistentes, dentro de nuestro territorio
es aplicable.

V. LA ADAPTACIÓN Y LA TRANSPOSICIÓN
Una vez identificada la norma o normas de conflicto aplicables a un supuesto concreto, pueden
generarse problemas de interpretación derivados de la falta de concordancia para resolver el
problema planteado bien entre las distintas leyes designadas (adaptación), bien entre el
ordenamiento en que se crearon y en el que tienen que desplegar efectos (transposición).
1. Adaptación
Hay un problema de inadaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican derechos
materiales diferentes con soluciones contradictorias, e incluso injustas, como consecuencia de la
superposición de normas (FERNÁNDEZ ROZAS). La cuestión se plantea una vez identificado
el derecho aplicable en la fase ulterior de armonización del derecho material aplicable designado
por la o las normas de conflicto. Dada la multiplicidad de variantes de inadaptación que en la
práctica pueden darse, los sistemas de DIPr (entre ellos, el español) no dan una respuesta global
(v. OVERBECK). En general corresponde al juez o autoridad proceder a la adaptación de las
soluciones enfrentadas. Excepcionalmente puede venir prevista en la normas de conflicto
1) Adaptación prevista en la norma de conflicto. En ocasiones las eventuales discordancias
derivadas de la aplicación a un mismo caso de dos o más normas de conflicto que van a designar
distintos ordenamientos está prevista en la propia norma. La adaptación emerge como una técnica
de prevención de las dificultades señaladas cuando aparece recogida en una norma de conflicto.
El ejemplo típico se identifica en la necesidad de proceder a un ajuste o adaptación entre la norma
rectora de las sucesiones y la que rige el régimen económico, tratándose de tutelar los derechos
del cónyuge supérstite. Cuando son dos los sistemas jurídicos en presencia, uno el que rige la
sucesión y otro el régimen de bienes, se podía dar el caso en que el cónyuge supérstite quede
excesivamente beneficiado o lo contrario. Es aquí donde aparece la necesidad de armonizar

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ambas leyes para llegar a un resultado justo. Y la solución se construye por sustitución de una ley
por otra.
Ejemplo. Así era en la norma de conflicto rectora de las sucesiones (art. 9.8 último inciso Cc). Como quiera que a un
régimen de separación al cónyuge supérstite le corresponden mayores derechos hereditarios y a un régimen de
gananciales una parte de la herencia más reducida, el legislador prevé una solución justa para el cónyuge supérstite:
“Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule
los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”. La ley rectora de los efectos del
Página | 183
matrimonio se imponía o sustituía a la ley rectora de la sucesión.

Lo cierto es que el R. 2016/1103 sobre regímenes económicos matrimoniales, permite atenuar los
problemas de inadaptación en cuanto a los derechos a la sucesión del cónyuge supérstite: 1) al
admitir el principio de la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable, los
cónyuges pueden pactar el derecho rector de la disolución del régimen económico en caso de
muerte o por divorcio, y por tanto evitar el problema; 2) por otra, al enfocar la disolución del
régimen económico con carácter autónomo, según que se suscite bien en el marco de una sucesión,
bien en el marco de un divorcio.
2) Adaptación por intervención de la autoridad. Cada vez que se da una pluralidad de
ordenamientos aplicables a un mismo supuesto hay riesgo de que se produzca una contradicción
normativa. Por consiguiente corresponde al juez o autoridad competente el deber de coordinar el
contenido de dos o más leyes materiales en la búsqueda de una solución justa. La adaptación
aparece como una técnica de solución: se trata de proceder a coordinar normas materiales que
procedentes de distintos ordenamientos no están concebidas para funcionar conjuntamente.
2. Transposición
La transposición literalmente consistiría en “transportar una relación jurídica de un sistema
jurídico extranjero en el cual esta relación se ha constituido, a otro sistema jurídico que desconoce
esa institución o conociéndola la dota de distinto significado” (LEWALD). El hecho de que el
ordenamiento español no conozca una determinada institución o la caracterice de un modo y con
efectos diferentes, no debe ser motivo para denegar toda eficacia a la institución extranjera3.
1) La transposición nunca ha sido objeto de regulación en sede de la determinación del derecho
aplicable, esto es, no es uno de los problemas de aplicación a los que se refiere el artículo 12
Código civil. Sí aparece, no obstante, en algunos instrumentos internacionales.
Ejemplo. En materia de derechos reales, ámbito en el que la diversidad material es enorme, el artículo 29 R.
2016/1103, sobre regímenes económicos matrimoniales y en relación con los derechos reales de los que sea titular
uno de los cónyuges, establece que “Cuando una persona invoque un derecho real del que sea titular en virtud de la
ley aplicable al régimen económico matrimonial y la ley del Estado miembro en el que se invoque el derecho no
conozca el derecho real en cuestión, ese derecho deberá, en caso necesario y en la medida de lo posible, adaptarse al
derecho equivalente más cercano del Derecho de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los intereses que
persiga el derecho real específico y los efectos asociados al mismo”. Igualmente, el artículo 31 del R. 650/2012 sobre
sucesiones.

2) Se trata de situaciones que plantean un problema de interpretación en el que uno de los

expedientes técnicos es la transposición.
Ejemplo. Si se pretende constituir una kafala en España —institución típica del derecho musulmán en la que el menor
se integra en la familia para ser educado en el Islam—. Se distancia de una adopción o de la tutela tal y como se
conciben en el ordenamiento español. Pero al presentar rasgos que la asemejan al acogimiento, consistiría en sustituir
la institución prevista por la ley extranjera por el acogimiento contemplado por la legislación española.

La transposición presupone pues: 1º) la intervención judicial o la de otras autoridades competentes

(notarios, registradores); 2º) que se constate una cierta equivalencia entre la función que cumple
institución extranjera y una institución prevista por la ley española, equivalencia a establecer a

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
partir de un análisis comparativo de los derechos materiales enfrentados. 3º) El resultado final
puede ser la sustitución o traducción de la institución extranjera por una prevista en la ley
española. Pues, como se ha dicho, no se puede esperar que nuestros jueces o notarios sean
“creadores” de figuras jurídicas que no existen en nuestro ordenamiento, sino “moldeadores” de
las existentes (GASCON INCHAUSTI).
3) Transposición y reconocimiento de sentencias extranjeras. La intensificación del tráfico Página | 184
provoca que en el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales y documentos
públicos extranjeros la transposición emerja como un mandato. Ante una resolución judicial
extranjera (art. 44.4 LCJI) o un documento público extranjero que se pretenda inscribir en un
Registro público (art. 61 LCJI), que contengan medidas desconocidas o incluso “incorporen
derechos” desconocidos en el Derecho español, se “…procederá a su adaptación, en lo posible,
a una medida o derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español que tengan
efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no
tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen…”.
Ejemplo. En una de sus primeras aplicaciones por SAP de Barcelona de 14 de mayo 2018, se revocó parcialmente la
sentencia del Juzgado 1ªI por la que se denegaba el reconocimiento de una sentencia extranjera en la que los padres
renunciaban al ejercicio de la patria potestad sobre su hija para que pudiera concederse a sus tíos residentes en
España la tutela sobre la niña. En instancia el juzgador entendió que la delegación de la patria potestad era contraria
al orden público español. En cambio, la AP de Barcelona 1º) no apreció en el caso infracción del orden público español
pese a que la patria potestad no es delegable, y 2º) admitió la suspensión de la patria potestad, pero con asunción por
los familiares de la guarda con todas las funciones propias de la patria potestad, incluida la representación legal,
siendo su contenido análogo al de la tutela pues comprende todas las funciones de la misma, concluía la AP.

VI. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO: EL ORDEN PUBLICO

Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que, en consecuencia, intenta
preservar y, por ello, el orden público le es consustancial. Puede ocurrir que, una vez identificado
el derecho extranjero aplicable, sus normas resulten incompatibles con el Derecho del foro. Para
la resolución del problema que así se plantea, el DIPr recurre a la que se denomina excepción de
orden público.
El orden público puede intervenir en la fase de identificación o concreción de la ley aplicable, una
vez aplicada la norma de conflicto. Es también un motivo de oposición al reconocimiento en
España decisiones judiciales, documentos y certificaciones extranjeras (véase lección 8). Aquí
vamos a tratarlo en la primera dimensión señalada, cuando se excluye la aplicación de la ley
material extranjera designada por la norma de conflicto.
Ejemplos. Un campo abonado en la práctica española se da en materia de celebración de matrimonio de extranjeros
en España, cada vez que la ley extranjera designada para determinar la capacidad matrimonial, una vez aplicado el
artículo 9.1 Código civil designa una ley que permite la poligamia y por tanto que el cónyuge de nacionalidad ex-
tranjera ligado por matrimonio anterior contraiga nuevo matrimonio en España; o el matrimonio de menores de edad;
o la ley que impide al extranjero contraer matrimonio con persona de distinta confesión religiosa. En cualquiera de
estos supuestos hay infracción del orden público español en la medida en que aplicar la ley extranjera en cualquiera
de estos supuestos comportaría una infracción de derechos fundamentales.

1. Concepto
El orden público se ha definido como “el conjunto de normas y principios que, en un momento
histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una
manera especial cada ordenamiento jurídico concreto” (PÉREZ VERA). Se tutelan pues los
principios básicos o esenciales del derecho del foro. Intervienen como una “barrera” frente a
normas —y decisiones— extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores
fundamentales. En este sentido, cumple una función defensiva del ordenamiento en la medida en

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión extranjera en el
territorio del foro.
En la determinación del derecho aplicable la regla general en la materia está contenida en el
artículo 12.3 Código civil, al disponer que:
“En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Página | 185
Se trata de una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad competente la
posibilidad de no aplicar el Derecho extranjero inicialmente designado competente por la norma
de conflicto española e invocada por las partes. No es la única formulación de orden público en
nuestro ordenamiento, pues cláusulas con una función similar se encuentran dispersas en leyes
especiales y sobre todo, en Reglamentos europeos y Convenios internacionales sobre distintas
materias. Una de las tendencias se manifiesta en una mayor concreción del contenido y las
condiciones de aplicación del orden público. Así, por ejemplo, el artículo 23 de la Ley de
Adopción internacional, en su redacción conforme a la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, establece como limite a
la aplicación de la ley extranjera:
“En ningún caso procederá la aplicación de una ley extranjera cuando resulte manifiestamente
contraria al orden público español. A tal efecto se tendrá en cuenta el interés superior del menor
y los vínculos sustanciales del supuesto con España”.
Adviértase que esta cláusula es mucho más concreta en comparación con el artículo 12.3 Código
civil: en realidad limita y precisa la posibilidad de no aplicar la ley extranjera designada
competente. Indica que en la adopción internacional lo prioritario es la tutela de la situación del
menor así como tomar en cuenta la proximidad de la adopción con nuestro país —p. ej. que el
adoptando vaya a residir en España—. No necesariamente son acumulativas. La cláusula cumple
así una función de ayuda al intérprete a la hora de considerar que es lo que debe defenderse frente
al exterior.
2. Contenido
Para activar la cláusula de orden público es necesario decidir con carácter previo cuáles son los
principios o valores fundamentales e irrenunciables para un ordenamiento. Dado que el contenido
del orden público es esencialmente nacional, debe identificarse en el Ordenamiento español, con
algunas matizaciones que ahora se harán.
1) Ante todo ha de tratarse de un valor general o común a la totalidad del Ordenamiento español.
Ejemplo. Así, se ha rechazado que la revocabilidad o irrevocabilidad del testamento mancomunado prevista por el
ordenamiento alemán pueda constituir una cuestión de orden público que lleve a la exclusión del derecho designado.
Ante todo, porque, aunque el testamento mancomunado no es admitido por nuestro Derecho civil común, sí lo es en
otros Derechos civiles forales o especiales. Lleva razón el juzgador cuando afirma que el orden público “engloba el
conjunto de valores o principios que inspiran y presiden el ordenamiento nacional, funcionando como pauta para su
funcionamiento correcto… y… para la tutela de la integridad del mismo” (STS, Sala Civil, 8 de octubre 2012).

2) Es la CE de 1978 el texto que fija el marco de legalidad. Así, entre los principios y valores
habría que incluir los derechos fundamentales reconocidos por el Capítulo Primero del Título I
de la CE (arts. 11-38). A destacar los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24), de igualdad
(arts. 14 y 32), al honor y a la intimidad personal y familiar (art. 18) o a la libertad religiosa (art.
16). Derechos fundamentales todo ellos de protección “fuerte” pues, en el ámbito interno, su
vulneración comporta la posibilidad de hacerlos valer en recurso de amparo ante el TC (art. 53
CE). Un dato éste que explica su insoslayable proyección a los supuestos internacionales, pues
no sería de recibo que la autoridad española tutelara los derechos fundamentales en las situaciones

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
internas y se desvinculara del marco constitucional por el hecho de que la situación esté sujeta a
un derecho extranjero.
Por razón de la materia el orden público irradia toda su potencia es el de las materias que forman
parte del estatuto personal (estado civil y relaciones familiares y sucesorias). Sobre todo porque
en el sistema español de DIPr la conexión ley nacional ha tenido una amplia presencia, de modo
que con frecuencia los problemas a resolver se sitúan bajo el ámbito de leyes extranjeras. El Página | 186
incremento de la inmigración ha multiplicado ciertos problemas, fundamentalmente en los
supuestos de remisión a sistemas jurídicos confesionales, respecto a los que nuestras autoridades
han ido avanzando, articulando respuestas específicas (véanse en especial las lecciones 16 a 18).
Ejemplo 1. Piénsese en el matrimonio que desean contraer una española con un nacional marroquí. En la instrucción
del expediente previo la autoridad constata que él está vinculado por matrimonio anterior y no acredita suficientemente
su disolución, estando permitida la poligamia en el ordenamiento correspondiente a su ley nacional, que es el
ordenamiento que decide acerca de la capacidad para contraer matrimonio (art. 9.1 Cc). O en el que desea contraer
un nacional de ese mismo país impregnado por la confesión islámica, con una española de confesión judía, estando
prohibida en la ley iraní los matrimonios mixtos. En ambos supuestos hay vulneración del orden público español; en
el primero la ley extranjera vulnera el derecho a la dignidad de la mujer y el principio de igualdad (art. 14 CE), lo
cual impediría la celebración del matrimonio en España; en el segundo la vulneración viene determinada por ser
contraria al principio de libertad religiosa (art. 16 CE) lo cual posibilitaría la celebración del matrimonio en España
aplicando a la capacidad la ley española.

Ejemplo 2. En materia de sucesiones se ha impedido la aplicación de la ley nacional del causante (iraní) sustentada
sobre la ley islámica, que tenía por resultado adjudicar a la hija, por ser mujer, la mitad de la cuota que a su hermano
varón; en Res. DGRN de 20 de julio 2016, se ha declarado la norma extranjera seleccionada como contraria al orden
público español (art. 14 CE) y a los más relevantes convenios internacionales en materia de derechos fundamentales.

3) En conexión con lo anterior, aunque el contenido del orden público sea expresión de la
soberanía nacional, en un mundo cada vez más interdependiente la pertenencia de España a la
Unión Europea tiene también en este ámbito algunas derivaciones. Se viene forjando un común
acuerdo por el que nada puede impedir que jueces y autoridades nacionales que tomen en
consideración y apliquen los principios de un orden público europeo (BASEDOW), que avanza
a impulso de la jurisprudencia del TJ. Formarían parte de ese orden público europeo, además de
los derechos fundamentales tal y como contemplados en la CEDH, las normas que organizan el
Mercado Interior —esto es, las normas relativas a las Libertades básicas del Mercado interior
consagradas por el TFUE—, así como el Derecho de la Competencia.
Bien que no será relevante la vulneración de cualquier norma, sino que ha de ser la infracción de una norma jurídica
esencial de la UE (STJ de 16 de julio 2015, as. C-681/13). Por otra parte, el orden público juega en otra dirección:
los Estados miembros tampoco pueden esgrimir motivos de orden público (interno), para impedir la acción de las
normas relativas a libertad de circulación; así se ha afirmado en la STJ as. C-673/16, Coman, en un caso en que un
Estado miembro invocaba la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo para impedir la entrada y
residencia de una pareja homosexual que habían contraído matrimonio en otro Estado miembro.

4) Finalmente, no hay que olvidar que sobre ésta planea una estructura normativa jerárquicamente
superior en la materia, a la que da entrada el artículo 10. 2 CE, en uno de los rasgos más
internacionalistas de nuestra Constitución. En consecuencia los derechos humanos reconocidos
en los Tratados internacionales constituyen canon de interpretación de los derechos
fundamentales recogidos en la CE, por lo que pueden modular el contenido y alcance de un
derecho o libertad. Destacan, por una parte, el CEDH, hecho en Roma en 1950, y su instancia de
aplicación, el TEDH. Se ha pronunciado por ejemplo, en reiteradas ocasiones tanto la existencia
de un orden público procesal con fundamento en el artículo 6 de la CEDH, como sobre aspectos
muy relevantes del Derecho de familia sobre la base del artículo 8 CEDH.

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Ciertamente no corresponde al TEDH como tampoco al TJUE definir el concepto de orden público de cada Estado
miembro pues, como hemos dicho, el orden público es esencialmente nacional. Pero uno y otro sí pueden controlar los
límites de esa cláusula (véase, p. ej. SSTJUE as. C 302/2013 y as. C 681/13). Como asimismo el TEDH puede y de
hecho es su función escrutar la aplicación de las normas nacionales y europeas de DIPr a la luz de los parámetros del
CEDH. Visto así el margen de exclusividad estatal en la delimitación del orden público va desapareciendo
progresivamente (ÁLVAREZ GONZÁLEZ).

3. Caracteres Página | 187

La activación de la cláusula de orden público parece contraria a la idea de cooperación en un

mundo cada vez más interdependiente. Es más, en las materias de estado civil y relaciones
personales y familiares impide la fluidez del tráfico. En la medida en que la autoridad española
deniega la pretensión (p. ej. impide la celebración del matrimonio cuando uno de los contrayentes
está vinculado por un matrimonio anterior), se introduce un factor de distorsión importante en la
regulación de las relaciones privadas internacionales. Un recurso amplio a dicha excepción (art.
12.3 Cc u otras cláusulas generales) alejaría las soluciones del interés de los particulares
multiplicando las situaciones claudicantes. De ahí que sea tendencia a restringir del juego de la
cláusula de orden público. Esa tendencia se revela en el examen de sus caracteres.
1) El primero sería la temporalidad. El orden público ha de aplicarse siempre con su contenido
actual, y no con el que poseyera en un tiempo pasado. Es obvio que el contenido de esta noción
es variable en el tiempo. Pueden cambiar los valores (p. ej. el principio de la indisolubilidad del
vínculo matrimonial que, tras la CE de 1978 y la primera gran reforma del Derecho de familia
por Ley 30/1981, de 7 de julio, deja de ser un principio informador del Derecho de familia), como
también la percepción social en torno a éstos. Pues bien, el orden público tiene que activarse en
función de los valores imperantes en una sociedad y en un tiempo determinado, en sintonía con
lo dispuesto por el artículo 3 Código civil que introduce como criterio hermenéutico de las normas
“la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas” (SAP de Baleares, de 19 de junio de
1996).
2) El segundo rasgo sería la excepcionalidad. El recurso a la cláusula de orden público ha de ser
entendido restrictivamente (AGUILAR), por cuanto que, para los particulares afectados,
comporta situaciones claudicantes. De hecho, en la mayoría de los Reglamentos europeos y
Convenios internacionales en los que España es parte, es muy frecuente la redacción en términos
muy restrictivos de suerte que la norma extranjera (o, en su caso, la decisión extranjera) dejará de
aplicarse sólo si tal aplicación resulta manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
3) Otros criterios reductores del juego de la excepción de orden público tienen que ver con su
relatividad. La doctrina (LAGARDE) ha avanzado en la idea de establecer unas condiciones de
aplicación que servirían para marcar sus contornos. Se trataría de que sea cada juez (o autoridad)
la que decida si el derecho extranjero, tal y como es aplicado al caso, conduce a un resultado muy
diferente al que se hubiera llegado de haber aplicado directamente la ley del foro. Esto exige: 1º)
examinar el contenido del derecho extranjero y 2º) verificar no tanto si la norma extranjera es
contraria en abstracto al orden público, como si lo es en el caso concreto; 3º) por último,
escrutando la ley extranjera, el juez debe decidir en qué aspectos el derecho del foro puede ceder
ante el derecho extranjero, lo que exige del juzgador una opción casi personal en cuanto al valor
y fundamento del derecho del foro.
4. Efectos
Cuando el Derecho extranjero se estima contrario al orden público del foro, resulta inevitable su
exclusión y la aplicación sustitutiva del derecho del foro (función de evicción del Derecho
extranjero reclamado). El derecho material español sustituye al derecho extranjero designado por

OSCAR AGUDO
 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
la norma de conflicto, aun cuando esta competencia residual de la ley del foro no tenga apoyo en
el derecho positivo español.
Finalmente, a veces, será preciso descender al caso para decidir si, ante la vulneración del orden
público español, cabe la articulación por el juez de una solución ad hoc para el caso concreto.
En ciertos supuestos, el orden público no se manifiesta como barrera sino como vehículo de adecuación de leyes- Página | 188
instituciones extranjeras, en principio contrarias al orden público, pero tolerables en las circunstancias del caso
concreto. En esta orientación se sitúan, por ejemplo, las sentencias dictadas por Tribunales españoles en relación con
matrimonios poligámicos establecidos en España y los problemas planteados en la sucesión y el derecho a pensión
generado tras el fallecimiento del esposo (Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona de 10 de octubre de 2001, STSJ
Galicia de 2 de abril de 2002, STSJ Madrid de 29 de julio 2002, STSJ Cataluña de 30 de julio de 2003). Sin duda, la
poligamia es una institución contraria al orden público español (cf. art. 46. 2 Cc e infracción del principio de
igualdad); pero en estas decisiones, para evitar mayores injusticias, se ha admitido el derecho a percibir la pensión
de viudedad: un orden público atenuado por lo que se permite que de un matrimonio nulo subsistan determinados
efectos (VARGAS GÓMEZ -URRUTIA).

5. Tratamiento actual del orden público

La señalada tendencia a una aplicación restrictiva de la excepción de orden público precisando lo
más nítidamente posible ciertas condiciones de aplicación de dichas cláusulas, se identifica hoy
en los instrumentos legislativos más recientes del DIPr comparado. Es también una constante en
el DIPr convencional y en los Reglamentos europeos en materia de familia, sucesiones y
contratos. En general, con distintas redacciones, las cláusulas sugieren a los jueces nacionales la
posibilidad de invocar el orden público como motivo de exclusión del derecho extranjero
designado por la norma de conflicto cada vez que la norma extranjera, una vez proyectada sobre
la situación a enjuiciar, vulnere el orden público del foro 1º) en ese caso concreto y, 2º) con
alcance manifiestamente contraria al orden público.
La diversidad material y valorativa entre ordenamientos jurídicos es una realidad sobre la que
opera el DIPr. Y aunque en ese plano las Convenciones internacionales (CEDH o CEDF
fundamentalmente) y sus mecanismos de garantía (vbgr. TEDH) constituyan un punto de
convergencia sumamente relevante, sigue habiendo un margen de libertad irreductible del
legislador estatal para formular los derechos fundamentales. De ahí que en ocasiones las
diferentes concepciones se proyecten en el plano internacional.

UN SALUDO
COMPAÑER@S, A POR
LA ASIGNATURA

OSCAR AGUDO