Derecho Internacional Privado - Apuntes 2PP

2019/2020 DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
APUNTES – SEGUNDO PARCIAL
REVISADOS
FLORENTINA TUTUNARU
UNED 2019/2020
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
TEMA 14. LA PERSONA FISICA
I. INTRODUCCIÓN
El estatuto personal designa el conjunto de instituciones que, afectándole directamente, determinan
la posición jurídica que la persona ocupe en una sociedad, desde su nacimiento hasta la extinción de
la personalidad.
Ejemplo: nacionalidad, incapacidad, capacidad, fallecimiento…
El estado civil (Prof. De Castro) la cualidad de la persona por su especial situación en la organización
jurídica y que caracteriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad.
No aparece ni en legislación civil ni en la legislación registral.

El contenido: los hechos inscribibles en el Registro civil español: el nacimiento, filiación, nombre y
apellido, sexo, nacionalidad y vecindad, emancipación, matrimonio y sus crisis, tutela y sus
modalidades, ausencia y fallecimiento; permite identificar:
➔ Hechos y actos relativos al estatuto civil: matrimonio, emancipación, filiación, incapacidad,

etc.) junto a las situaciones relativas a la identidad
➔ Otras situaciones personales que sin constituir estados civiles estricto sensu tienen acceso al
Registro Civil: nombre, las declaraciones de ausencia y del fallecimiento, etc.
Estos actos y circunstancias inscribible coinciden en lo esencial con la noción de estatuto personal.
De entre todas estas circunstancias personales, cualquier sistema de DIPr estaría interesado en la
condición de nacional o extranjero concurrente en una persona.
Al Registro Civil español acceden:
➔ Los hechos que afecten a españoles
➔ Referidos a extranjeros que hayan tenido lugar en territorio español
Las cuestiones pertenecientes al estatuto personal pueden plantear problemas. Ante una
reclamación, sea ésta litigiosa o no, el esquema a seguir será siempre el mismo:
➔ ante qué autoridades cabe plantear la reclamación,
➔ qué derecho se ha de aplicar y,
➔ si se trata de resolución judicial o no dictada fuera, cómo obtener la eficacia en España de
dicha resolución.
II. ASPECTOS PROCESALES

La mayoría de los problemas del estatuto personal colocan en un plano prioritario la intervención
judicial y/o administrativa.
Por ejemplo:
)
FLORENTINA TUTUNARU 1
➔ La LJV de 15/2015 se aprobó para ser aplicada en asuntos del orden civil y mercantil, en los
que no existiera controversia
➔ En los supuestos internacionales la competencia se determina por las reglas de competencia
previstas por la LOPJ
1. Competencia judicial internacional

El punto de partida es el artículo 21.2 de la LOPJ sin perjuicio de lo que eventualmente puedan
disponer normas de origen internacional o europeo.
La LOPJ asigne:
• Los Tribunales españoles conocerán con alcance exclusivo “en materia de validez o nulidad
de las inscripciones practicadas en un Registro español.
• Podría admitir también la sumisión a la Jurisdicción española tanto si las partes lo manifiestan
de modo expreso como tácito.
• El foro general por el que se atribuye la competencia a los Tribunales españoles cuando
comparezca ante ello el demandado
• Algunos foros especiales o concurrentes con respecto de otras Jurisdicciones extranjeras.
Capacidad de las personas

Los expedientes en esta materia estarían afectados por normas internacionales:
➔ La protección de menores debe tenerse en cuenta el Convenio de La Haya de 1996 y el R.
2201/2003
➔ La protección de los mayores cuenta con el Convenio de La Haya de 2000
Los Órganos judiciales y Tribunales españoles pueden entrar a conocer: «En materia relacionada con
la capacidad de las personas y las medidas de protección de las personas mayores de edad o de sus
bienes cuando éstos tuvieran su residencia habitual en España» [art. 22 quater b) LOPJ].
Se retiene como hasta ahora la atribución de la competencia por la presencia de la persona objeto
de protección. Hay que entender que por tratarse de expedientes de jurisdicción voluntaria no cabe
la autonomía de la voluntad que permitirá a un interesado derogar la competencia de los Tribunales
españoles mediante un acuerdo en favor de un tribunal distinto (art. 22 ter 4 LOPJ). Incluso ciertos
expedientes requieren la intervención del Ministerio Fiscal (p. ej., la declaración de incapacidad
general). Estaríamos en un ámbito de protección en el que la autonomía de la voluntad no es el
criterio de atribución de competencia adecuado.
LOPJ competencia Tribunales españoles:

➢ Medidas provisionales. Una atribución especial de competencia a los tribunales españoles
para la adopción de medidas provisionales o de aseguramiento respecto de las personas o
bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España
➢ Foro de necesidad. Por el que cabe la intervención de los tribunales españolas ante la
eventual declinación de la competencia de tribunales extranjeros conectados con el litigio
)
Extinción de la personalidad
En lo que se refiere a los modos de extinción de la personalidad, la dimensión judicial es relevante y
explica la presencia de un foro en la materia, conforme al cual
• "En materia de declaración de ausencia o de fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido

su último domicilio en territorio español o tuviera nacionalidad española" (art. 22 quater a) LOPJ)).
Es el último domicilio en España o la nacionalidad lo que sirve de fundamento de la competencia de
los Tribunales españoles; es decir, se requiere un grado más de vinculación que la mera presencia o
residencia en nuestro país.
2. Reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros
A. Régimen jurídico
El régimen jurídico deberá determinarse conforme a los artículos 11 y 12 de la LJV; subsidiariamente,
por los art. 41 y siguiente LCJI. Salvo lo dispuesto eventualmente en normas internacionales.
B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección
El reconocimiento de las decisiones judiciales y no judiciales se caracteriza, casi siempre por ser
materias dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria y no requieren el paso por el procedimiento
de exequátur.
Mención especial requieren las declaraciones de incapacitación de personas mayores al ser materia
propensa a la adopción de medidas. Dado que en España la incapacitación requiere ser establecida
por declaración judicial previa, aunque resulte muy abierta en los motivos que puedan provocarla
(art. 200 CC), plantea la duda de si deben ser objeto de reconocimiento declaraciones no judiciales
(por autoridad notarial o administrativa) en la medida en que se considere que la falta de
intervención judicial en la declaración vulnera el orden público.
C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil

En un ámbito próximo pero distinto se sitúan las medidas de protección de las personas en materia
civil, dictadas en procedimientos de violencia familiar y violencia de género, reguladas por el
Reglamento UE n.º 606/2013. Afirma tener por objeto las medidas de protección de la persona
dictadas “cuando existan motivos fundados para considerar que su vida, integridad física o psíquica,
libertad personal, seguridad o integridad sexual están en peligro”. Las medidas dictadas por la
autoridad de un Estado miembro deben ser reconocidas sin necesidad de procedimiento alguno y
tendrán fuerza ejecutiva sin declaración de ejecutoriedad en los demás Estados miembros (art. 4),
mediante la presentación del ‘‘certificado’’ pertinente.
)
III. Ley aplicable: régimen general

La noción de estatuto personal retiene lo que la persona es, en sus relaciones con el Estado (por
ejemplo, la condición de nacional o extranjero) y en sus relaciones familiares (por ejemplo, filiación),
no todas estas relaciones están comprendidas dentro del ámbito material del art. 9.1 Código civil,
norma de conflicto en la materia. Por otra parte, al tratarse de cuestiones personales, es la ley
personal del interesado la que designará el derecho aplicable.
1. Ámbito material del artículo 9.1 del Código Civil

La norma en la materia parte de una concepción amplia de estatuto personal, toma de postura en la
que no se considera solo a la persona individualmente, también en cuanto miembro de una
comunidad familiar.
Conforme al artículo 9.1 del Código civil:

"La ley personal de las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la
capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.”
De modo que el art. 9.1 CC, siendo la regla general, es residual: solo se aplicará cuando el problema
planteado no pueda reconducirse a ninguno de los otros párrafos del art. 9 ni al Derecho
convencional o europeo.
El ámbito de aplicación de este apartado 1 se reduce a los aspectos relativos al estado civil y
capacidad de las personas físicas.
Entran dentro de su ámbito,
➔ los hechos derivados del nacimiento y la extinción de la personalidad,

➔ derechos de la personalidad y, el derecho al nombre,
➔ capacidad e incapacitaciones.
➔ Capacidad para contraer matrimonio
Todas estas quedan sujetas a la ley personal, que es la determinada por la nacionalidad (art. 9.1), con
las modulaciones que se irán viendo.
➢ El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en el momento a retener para asignar a
ese hecho efectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la ley personal.
➢ El nacimiento determina la personalidad y, el reconocimiento de los derechos de la

personalidad, inmanentes o atributos de la personalidad, por ejemplo, el derecho fundamental
al honor o a la propia imagen, o la intimidad personal y familiar. Aun cuando la ley personal sea
la ley rectora de la atribución, la vulneración de tales derechos será constitutiva de un ilícito civil
(Ej. por difamación) y, por consiguiente, sujeta al derecho de daños (art. 10.9 CC).
De entre los derechos de la personalidad el derecho al nombre, por sus particularidades y la

heterogeneidad de las cuestiones subyacentes, cuenta con un régimen internacional propio.
)
➢ El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. Comprende tanto la capacidad jurídica

como la capacidad de obrar. Por capacidad jurídica se entiende “la aptitud o idoneidad para ser
titular de derechos y obligaciones” y, de relaciones jurídicas.
La capacidad jurídica es, una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser
humano.
La capacidad genérica de obrar consiste en la aptitud o idoneidad para realizar eficazmente
determinados actos jurídicos. A diferencia de la capacidad jurídica, la capacidad de obrar admite
gradaciones en función de las exigencias del acto a realizar y del estado civil de la persona. Ambas
series de supuestos colocan a la ley nacional como conexión casi residual.
➢ Por último, dentro del artículo 9.1 se comprenden los supuestos de extinción de la personalidad
por declaración de ausencia y por declaración de fallecimiento.
2. El criterio de conexión y su evolución

Todas las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En el OJ español
la ley personal viene determinada por la nacionalidad (art. 9.1 CC). Dicho mandato debe completarse
con lo dispuesto en el apartado 10 de la misma norma: "se considerará como ley personal de los que
carecieran de nacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de residencia habitual". De
modo que la conexión principal es la ley nacional y, subsidiariamente, la ley de la residencia habitual.
1) La utilización de la ley nacional como conexión en las normas de conflicto se complica en los
supuestos de apatridia y doble nacionalidad. Para los apátridas, la nacionalidad se sustituye por
la ley de la residencia habitual.
En los casos de doble nacionalidad, se siguen las siguientes reglas:
➔ si ninguna es la española, se estará a la ley de residencia habitual;
➔ si una es española y está prevista en las leyes españolas, se estará a lo que determinen los
tratados internacionales y si nada estableciesen, a la última coincidente con la residencia
habitual;
➔ si no hubiera tratado, se estará a la ley de residencia habitual.
Los supuestos de apátrida y de doble nacionalidad en que una es la española, el hecho de que el
interesado ostente, entre otras, la nacionalidad española no debe bastar para aplicar la ley
material española: su nacionalidad efectiva será la coincidente con el país de residencia habitual.
2) La amplia presencia de la conexión nacionalidad tiene un componente histórico; siendo típica
además de países que han sido de emigración (caso de España); y es, además, conexión cultural.
Presenta del mismo modo varias ventajas, como es la estabilidad y la unidad.
3) Los sistemas anglosajones se inclinan por el domicilio para designar la ley personal. El domicilio
expresa también un vínculo entre una persona y un país o lugar en la que la persona se establece.
Art. 40CC “… el domicilio de las personas naturales es el de su residencia habitual…
)
4) Entre el sistema español y el anglosajón, se encuentra una posición intermedia: la residencia

habitual.
En el sistema español de DIPr es la conexión subsidiaria en defecto de nacionalidad y
progresivamente sustituye a la ley nacional como conexión principal en el marco…de estatuto
personal.
5) En el ámbito de la UE, cabe afirmar que puede escogerse cualquiera de las nacionalidades de las
partes de la relación jurídica como ley personal. A falta de elección, la conexión ley nacional es
subsidiaria de la ley de residencia habitual.
6) La conexión del significado de estas conexiones es necesaria para establecer que derecho será
aplicable.
IV. El nombre
El nombre de las personas físicas tiene dos facetas.
➢ Es, por una parte, un signo de identificación de la persona (art. 12 RRC) y,
➢ por tanto, un derecho de la personalidad.
Al mismo tiempo, debe satisfacer el interés general en la correcta identificación de los ciudadanos,
luego desempeña asimismo una función de "control público de la identidad del individuo".
➢ Desde la primera perspectiva, forma parte del estatuto personal y explica su sumisión a la ley
personal.
➢ Desde la segunda, justifica una intensa intervención estatal, que en DIPr podría haberse traducido
en un papel preponderante de la lex fori, aunque no haya sido totalmente así.
1. Régimen general
El nombre (y apellidos) se determinan conforme a la ley personal (art. 9.1 CC)
La trasmisión del nombre quedaría sujeta a la ley rectora de la filiación.
La atribución del nombre y los apellidos está sujeta a una regulación material detallada en casi todos
los ordenamientos; en el OJ español, el nombre y los apellidos de los españoles se hallan regulados
en los arts. 109 CC y 55 LRC-1957 y concordantes del RRC 1958 (arts. 50-56 LRC).
Cuando se trata de establecer e inscribir el nombre de extranjeros en España, el ordenamiento
español dispone que sea la ley nacional reguladora de la atribución del nombre. El problema radica
en reconocer nombres y apellidos.
1) El Convenio de Munich – convenios erga omnes o de aplicación universal-

• sigue el criterio de la ley nacional;
• se admite el reenvió
)
• el derecho al nombre puede depender de la vinculación de la persona por otras

relaciones familiares, esa cuestión previa debe resolverse asimismo conforme a las
prescripciones de la ley nacional del interesado
• en los supuestos de cambio de nacionalidad se aplicará al nombre la nueva ley
nacional adquirida (art. 1.2)
• dado la prueba del derecho extranjero puede resultar compleja, el art. 5 dispensa al
encargado del RC permitiéndole la aplicación de su ley interna.
2) El Convenio de Estambul de 1958 afecta a los cambios concedidos por una autoridad pública
de uno de los Estado parte en el Convenio, y no de aquellos derivados de una acción de
estado.
2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española: problemas

particulares
La ley española como lex fori rige el procedimiento y la atribución del nombre a quienes adquieren
la nacionalidad española:
 Con independencia del número y orden de apellidos que conste en la certificación (extranjera) de
filiación del interesado, la inscripción en el Registro español ha de reflejar el primer apellido del
padre y el primero de los de la madre.
 Se admite la conservación de los apellidos del anterior estatuto personal, es decir, no se impone
un cambio forzoso del número o del orden de los apellidos que hubiera venido ostentando el
extranjero hasta el momento de la adquisición de la nacionalidad, sino que se establece un
mecanismo de conservación, siempre que así lo declare el interesado, con dos limitaciones de
orden público:
➔ una derivada del principio de la duplicidad de los apellidos, o lo que es igual, deben constar
dos apellidos;
➔ otra, derivada del principio de la infungibilidad de las líneas o, lo que es igual, es contrario
a nuestro orden público la transmisión exclusiva de los dos apellidos por una sola de las
líneas.
3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nombre

En la medida en que se intensifica la libre circulación de personas en el interior del territorio de la
UE, emergen dificultades adicionales derivadas del ejercicio del derecho al nombre de los
ciudadanos. Se impone el principio de unidad del nombre (una persona no puede ostentar un nombre
o apellidos en un país y otros en otro).
Instrucción de la DGRN del 24 febrero del 2010:
➔ Los españoles que nazcan en algún país de la UE, y cuyo nacimiento sea inscrito en el registro
de ese Estado miembro y según la legislación de ese Estado, podrán acceder al Registro del
Consulado español con los nombres previstos en la legislación del país de nacimiento.
)
➔ Otras condiciones: nacimiento en un EEMM y residencia habitual de los padres, o de uno de

ellos en el país de nacimiento.
➔ Que el DIPr del estado del nacimiento vincule la determinación de los apellidos al criterio de
la residencia habitual
➔ Los apellidos serán inscritos conforme a la ley del país de la residencia habitual.
➔ Todo este régimen excepcional esta no obstante sujeto a la excepción de orden público, que
sería vulnerado en esta sede, por ej., cuando se trae de nombres degradantes de la persona.
V. Capacidad y protección de los incapaces

De la lectura del art. 9.1 CC se deducen dos características.
➢ En primer lugar, la intención de dar a la capacidad un tratamiento autónomo e independiente de
las instituciones en las que se proyecte.
➢ En segundo lugar, al hacer referencia a la capacidad, sin más, abarca tanto la capacidad jurídica
como la de obrar.
➔ La capacidad jurídica – aptitud para ser titular de derechos y obligaciones (ley nacional)
➔ La capacidad de obrar – matizada por reglas especiales y sobre todo por los mecanismos que
cada ordenamiento prevé en orden a suplir y completar la capacidad respecto de las personas
cuando fuera necesario.
1. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar
Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el nacimiento

determina la capacidad.
La ley nacional decidirá los modos de adquisición de la capacidad de obrar (mayoría de edad y
emancipación), así como los motivos de pérdida de la misma.
Realmente en el O.J español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en sentido

estricto, por su carácter autónomo y no condicionado a declaración judicial.
La incapacidad que se deriva de la menor edad puede verse atemperada por instituciones como la
emancipación y el beneficio de la mayor edad aplicables a los sometidos a patria potestad la tutela,
respectivamente, son estas situaciones intermedias entre la menor y la mayor edad.
Las medidas de protección quedan sujetas a la ley de la residencia habitual conforme a lo dispuesto
por el art. 9.6 CC tras la reforma por la Ley 26/2015
“la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la
ley de su residencia habitual”
2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar
)
En relación con la capacidad de obrar, la ley personal puede ceder o venir modulada en ciertos
supuestos.
➔ En primer lugar, en función de la naturaleza del acto (capacidades especiales).
➔ En segundo término, por una finalidad de protección de la seguridad del tráfico (teoría del
interés nacional).
➔ Finalmente, cuando la situación de incapacidad de la persona exige la adopción de medidas
tuitivas, con o sin previa declaración judicial.
A. Capacidades especiales
Dentro de la capacidad de obrar hay que identificar ciertas capacidades especiales.
La mayoría de los OJ establecen capacidades, distintas a la prevista con carácter general para la
realización de determinados actos jurídicos (ej. contraer matrimonio, adoptar y ser adoptado).
La conexión nacionalidad se reitera o se modula en función del acto a realizar; son las denominadas
capacidades especiales que se estudian en los temas correspondientes a tales instituciones.
B. La excepción del interés nacional
Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el distanciamiento entre el

derecho de la persona como tal y el de sus intereses patrimoniales. Cristaliza en la llamada excepción
del interés nacional (art. 10.8 CC), por la que se impide que la incapacidad, establecida de acuerdo
con la ley personal, pero no reconocida por la ley española, invalide los contratos onerosos concluidos
en España.
De modo que la conexión ley nacional, como ley rectora de la capacidad, se ve atemperada por la
regla locus en la realización de determinados actos jurídicos.
El principio de interés nacional propugna la prioridad de la ley del lugar de celebración de un acto
sobre la ley personal extranjera de una de las partes, para decidir sobre la capacidad para concluirlo
válidamente. No se admiten más causas de incapacidad que las previstas por la ley española como
ley del lugar de celebración del contrato. Su razón de ser ha de buscarse, pues, en la protección del
tráfico jurídico.
C. Protección de los incapaces
La incapacitación supone la perdida de la capacidad de obrar por determinadas causas. En el OJ
español se establece en el curso de un proceso judicial.
Las resoluciones judiciales que deben ser inscritas necesariamente en el Registro Civil por la
transcendencia que el estado civil tiene en el propio tráfico económico.
1) La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las personas mayores de

edad conforme a lo dispuesto en el art. 9.6 CC. El supuesto comprende la modificación de la
capacidad y la adopción de medidas de protección
)
2) La adopción de medidas debe hacerse según las previstas en la ley de la residencia habitual. Se
añade una previsión para el supuesto de conflicto móvil, por la que se retendrá la nueva
residencia en caso de cambio.
3) Adicionalmente se prevé la aplicación la ley española para las medidas provisionales o urgentes
cuando sean competentes los tribunales españoles (art. 9.6 CC)
La solución sigue en este punto a la contemplada por los dos Convenios de la Haya claves en el
ámbito de la protección de las incapacidades – el de protección de menores de 1996 y el relativo
a los adultos, de 2000 – al atribuir la competencia y la ley aplicable al país de la residencia habitual
de la persona menor o mayor a proteger.
4) El Convenio de la Haya de 2000, relativo a la protección de los adultos en los supuestos
internacionales, en vigor, aunque no ratificado por España, ha dado un cambio fundamental al
tratamiento de las incapacitaciones al desvincular medidas de protección y la necesidad de una
declaración judicial
IV. Ausencia y fallecimiento

La personalidad se extingue por el hecho físico de la muerte, o por la declaración de ausencia y
fallecimiento. El fallecimiento de la persona o la declaración de fallecimiento extinguen la
personalidad.
➢ La declaración de fallecimiento plantea, por una parte, la cuestión de la competencia judicial
internacional en la materia (art. 22.3 LOPJ). La autoridad judicial española competente tendrá
que resolver conforme a la ley española aspectos tan relevantes como los medios de prueba por
los que se acrediten una u otra circunstancia determinante de la extinción de la personalidad. La
ley aplicable es la ley personal, que regirá la determinación del momento o la solución de los
supuestos de conmoriencia o premoriencia, con fuertes divergencias de una legislación a otra. En
relación con estos aspectos, a falta de un régimen jurídico ad hoc, aunque una solución práctica
sería su sumisión a la ley rectora de la sucesión, lo cierto es que el R 650/2012 sobre sucesiones
los excluye de la ley rectora de la sucesión.
➢ En lo que se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre sobre la existencia

de una persona. No es un estado civil, ni tampoco una circunstancia que modifique la capacidad
de la persona. Es, ante todo, una situación que, mientras dure, exige adoptar medidas de
protección del patrimonio. Luego, en los supuestos internacionales, suscita dos cuestiones
centrales que deben resolver los Tribunales españoles, cuando el desaparecido hubiera tenido su
último domicilio en territorio español o fuera español (art. 22 quater a) LOPJ mod. 2015). En
primer lugar, la declaración de ausencia -los presupuestos y efectos-, estará sujeta a lo previsto
por la ley nacional del desaparecido (art. 9.1 CC). La situación de ausencia concluye con la
declaración de fallecimiento. En segundo término, dado que es una situación que afecta a la
totalidad de los derechos y bienes de la persona exige la adopción de medidas cautelares o
provisionales. Por su componente procesal y por una razón de efectividad práctica, sólo podrán
adoptarse de conformidad con la ley española (lex fori).
)
LECCIÓN 15. LASPERSONAS JURÍDICAS

I. Introducción
La inmensa mayoría de las transacciones comerciales internacionales se desarrollan utilizando como
instrumento típico la forma de personas jurídicas y, más concretamente, la de sociedades
mercantiles.
La complejidad del tema radica básicamente en la gran variedad de formas que las sociedades
pueden revestir para operar en el tráfico internacional y que demandan, en la mayoría de los
supuestos, una regulación ad hoc.
Nos referiremos básicamente a las sociedades mercantiles.
Nos centraremos básicamente en las tres cuestiones clásicas que se plantean desde la perspectiva
de esta disciplina:
➔ la competencia internacional de los tribunales españoles para conocer de los litigios societarios;
➔ la ley aplicable a las sociedades, o sea la determinación de su lex societatis; y
➔ el reconocimiento en España de las sociedades extranjeras.
Haremos una breve referencia a la influencia que el Derecho comunitario, en esta materia, está
operando sobre las legislaciones internas de los Estados miembros, considerando la importancia de
determinados preceptos del TFUE, en especial el art. 54 TFUE, así como la relevancia de la
jurisprudencia del TJUE en este ámbito.
II. Competencia judicial internacional

El régimen legal de la competencia judicial internacional en materia de personas jurídicas se
contempla en nuestro ordenamiento en el art. 22 LOPJ y en el Reglamento (UE) 1215/2012 relativo
a la competencia judicial internacional, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido).
Su art. 24 establece un foro de competencia judicial internacional exclusivo para determinados
litigios societarios.
El art. 24.2 R. Bruselas I refundido establece:

“Son exclusivamente competentes sin consideración del domicilio de las partes: (…)
2. En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas, así como en materia
de validez de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que
la sociedad o persona jurídica esté domiciliada; para determinar dicho domicilio, el órgano
jurisdiccional aplicará sus normas de Derecho internacional privado”.
Recuérdese que los foros exclusivos del Reglamento se establecen “sin consideración del domicilio”,
es decir, su aplicación no requiere del domicilio del demandado en un estado miembro
)
Las cuestiones que plantea la aplicación de esta norma son:

➢ El alcance de la expresión sociedad o persona jurídica. Se acepta unánimemente que la
expresión “sociedad o persona jurídica” debe ser objeto de una interpretación autónoma,
teniendo en cuenta el fin de la norma. Desde esta perspectiva, se entiende que están incluidos
en el ámbito del precepto los diferentes tipos de sociedades, las asociaciones y las fundaciones,
así como aquellos entes sin personalidad jurídica, pero con capacidad para ser parte en un
proceso.
➢ La interpretación de las materias enumeradas. Las materias deben interpretarse de forma

estricta. Por lo que sólo opera la competencia exclusiva del tribunal donde la sociedad tenga su
domicilio cuando se trate a título principal sobre un tipo concreto de litigios. A saber:
➔ la constitución o nulidad de la sociedad;

➔ la disolución de la sociedad;
➔ y la validez de las decisiones adoptadas por sus órganos (acuerdos sociales).
➢ La concreción del domicilio de las personas jurídicas. Para conocer de los litigios, los órganos
jurisdiccionales exclusivamente competentes serán aquellos en los que la sociedad o persona
jurídica tenga su domicilio. Para determinar dicho domicilio, el tribunal competente aplicará sus
normas de DIPr.
Por lo que a la explotación de sucursales se refiere, el R. Bruselas I refundido contempla un foro
especial que será de aplicación cuando la persona jurídica tenga su domicilio en un Estado
miembro.
Si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro
establecimiento, será competente el órgano jurisdiccional que se hallen sitos (art. 7.5 R. Bruselas
I Refundido)
Si la persona jurídica no está domiciliada en ningún Estado miembro, la competencia judicial
internacional de nuestros tribunales en materia de explotación de sucursales se regula en el art.
22. quinquies de la LOPJ que dispone la competencia de los tribunales españoles cuando la
sucursal, agencia o establecimiento mercantil se encuentren en territorio español.
➢ Eficacia del foro exclusivo cuando se plantea la materia de forma incidental en el proceso
(cuestión resuelta por la jurisprudencia del TJUE). Las materias objeto del foro exclusivo en
cuestión pueden plantearse con carácter incidental en el proceso.
Pues bien, sobre esta cuestión concreta, el TJUE ha estimado que el foro exclusivo en materia de
personas jurídicas no es aplicable, pudiendo conocer de esa supuesta invalidez de la decisión el
juez que conoce a título principal sobre el incumplimiento contractual.
La interpretación parece ser específica para este foro exclusivo en materia de personas jurídicas,
pues para el ámbito de bienes inmateriales (patentes, marcas, diseños y bienes análogos), el
artículo 24.4 del R Bruselas I refundido consagra la competencia exclusiva de los tribunales del
Estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito,
"independientemente de que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de
excepción" (STJCE 13.7.2006)
)
III. Ley aplicable a las sociedades: La lex societatis
1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis
Nuestro sistema jurídico se basa en la conexión de nacionalidad para determinar la ley aplicable a las
sociedades.
El art. 9.11 CC establece en su primer párrafo que: “La ley personal correspondiente a las personas
jurídicas es la determinada por su nacionalidad...”.
En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa como un expediente técnico destinado a

identificar la lex societatis, de tal suerte, que una vez determinada la nacionalidad de la sociedad,
también habremos identificado su lex societatis, esto es, la ley que rige la capacidad, constitución,
representación, funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.
Históricamente se han ido definiendo una serie de criterios de atribución o -modelos normativos
específicos-, en virtud de los cuales se han ido configurando una serie de criterios relevantes que
serán determinantes para concretar la nacionalidad de la persona jurídica.
2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas
Dos son los criterios más utilizados para determinar la nacionalidad de una sociedad y en
consecuencia su lex societatis.
➢ Criterio de constitución. Denominado también criterio de incorporación. Según este criterio, la
nacionalidad de la sociedad vendrá determinada por la ley del Estado conforme a cuyo Derecho se
ha constituido. Es irrelevante a estos efectos el hecho de que la sociedad se ubique en un Estado
distinto de aquél conforme a cuyo Derecho se constituye.
La sociedad ostentará la nacionalidad de este último Estado, y en consecuencia su lex societatis será
la ley de este Estado.
El criterio de constitución es un criterio basado en un elemento subjetivo, como es la voluntad de
los socios, ya que éstos determinan el Derecho conforme al cual quieren constituir la sociedad.
Este criterio normativo ofrece varias ventajas:
➔ Aporta seguridad jurídica, pues es fácil de determinar y tiene una clara vocación de permanencia
en el tiempo; permanencia que juega a favor de los intereses de las partes implicadas en las
relaciones societarias, por ejemplo, acreedores, ya que en principio no se verían afectados ante
un hipotético traslado de la sede real a otro Estado.
➔ Asegura la autonomía de la voluntad de los socios para dotar a la sociedad de la idiosincrasia
pretendida. Desventajas: permite a los socios actuar de forma fraudulenta, ya que les posibilita
constituir una sociedad conforme a aquella ley que dispense un trato especialmente favorable
a sus intereses. De igual modo, esta circunstancia podría contribuir a desvirtuar la política
legislativa del Estado en que la sociedad pretenda actuar.
➢ Criterio de la sede. De acuerdo con este criterio, la nacionalidad de la sociedad será la del Estado
en cuyo territorio se localice su sede real, con independencia de que se haya constituido conforme
)
al Derecho de otro Estado. A diferencia del anterior, este criterio está basado en un elemento
objetivo: el lugar de la sede.
El criterio de sede real es el que mejor asegura la aplicación del Derecho del Estado más afectado
por la actividad de la sociedad, y por lo tanto el que mejor previene un posible fraude de los socios
en este ámbito. Aporta básicamente la protección de intereses de terceros.
Plantea por lo menos dos problemas sucesivos:
➔ El primero es el de la definición del término “sede”, ya que por sede puede entenderse tanto
aquel centro que conste como tal en los estatutos de la sociedad -sede estatutaria- como aquel
otro desde el cual se efectúe la administración de la sociedad -sede real-. A su vez, por sede
“real” puede entenderse tanto este último centro, como aquel otro desde el que se lleva a cabo
la explotación principal
➔ El segundo es el de la localización de dicha sede. El problema de la sede surge en los supuestos
en que la sociedad es dirigida desde diferentes Estados.
➢ Otros criterios de atribución. Existen otros criterios de aplicación minoritaria, entre los que destaca
el criterio de la nacionalidad de los socios o criterio de control. Este modelo particular ha imperado
con especial fuerza en épocas de enfrentamientos bélicos, ya que mediante su aplicación podía
detectarse la condición de “enemiga” de una sociedad determinada. Este criterio se considera
obsoleto en la actualidad.
3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de derecho internacional

privado
El criterio adoptado por nuestro legislador para otorgar la nacionalidad española a una sociedad es
una cuestión muy polémica en nuestra doctrina, ya que el art. 9.11 CC no incluye ningún elemento o
circunstancia que lo concrete.
El art. 28 CC es el precepto que con carácter general regula la cuestión, su primer párrafo dispone:
“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España,
gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con
arreglo a las disposiciones del presente Código...”
De ello se deduce que nuestro Derecho exige la concurrencia cumulativa de dos circunstancias
concretas para considerar española una sociedad:
➔ la constitución conforme al Derecho español y
➔ el domicilio en España.
…reconocidas por la ley y domiciliadas en España…

Esta tesis ha sido criticada por las contradicciones a las que conduce ya que si atenemos
cumulativamente a ambos criterios resultaría que serían personas jurídicas españolas las
➔ constituidas conforme al Derecho español y domiciliadas en España y
)
➔ las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su domicilio en

España; en cambio serían personas jurídicas extranjeras las constituidas conforme a un Derecho
foráneo y con domicilio en país extranjero.
Por lo que se llegaría a la conclusión realmente absurda de que, al aplicar este doble criterio, habría
que concluir que tanto las sociedades constituidas conforme al Derecho español y con domicilio en
el extranjero, como las sociedades constituidas conforme al Derecho extranjero y domiciliadas en
España, serían personas jurídicas sin lex societatis.
Con el fin de solventar esta incoherencia se propone una reinterpretación del art. 28 CC, en virtud
de la cual se deduciría que este precepto únicamente exige la constitución de la sociedad conforme
al Derecho español -criterio de constitución-.
Así la exigencia de domiciliación en España, que este precepto contempla, debe entenderse como
una exigencia material implícita a la constitución, conforme al Derecho Español, y no como una
exigencia conflictual cumulativa.
Así el término domicilio del art. 28 CC, se referiría al domicilio estatutario, y no al domicilio de la
sede real. Y sería aquel domicilio el que por mandato del precepto en cuestión debería localizarse
en España.
Tanto nuestro CCom como las más recientes Resoluciones de la DGRN, refrendan esta explicación
en una interpretación a sensu contrario, pues del art. 15 CCom se deduce que las sociedades
constituidas conforme a un Derecho extranjero están sometidas a ese Derecho extranjero:
“Los extranjeros y las Compañías constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España
con sujeción a las Leyes de su país…”.
El criterio que, con carácter general, acoge el ordenamiento español para determinar la
nacionalidad de las personas jurídicas es el criterio de constitución.
Desde el concreto ámbito de las Sociedades de Capital, la concreción del criterio para determinar
la nacionalidad de las mismas también es controvertido. Y es que, la letra de los arts. 8 y 9 TRLSC
introduce una serie de dudas sobre el criterio que informa la nacional, parece indicar que para éstas
rige el criterio de la sede real.
La lectura de ambos artículos invita a interpretar que para determinar la nacionalidad española de
una sociedad de capital el OJ español acoge el criterio de la sede real. Pero para lograr una
interpretación compatible con el criterio de constitución, el acogimiento del criterio de sede real
en clave conflictual es una mera apariencia formal que no se corresponde con la finalidad del
precepto.
Para salvar esta posible contradicción se propone (Garci-Martín Alférez) una restricción del ámbito
de aplicación de este inciso, limitando su aplicación a aquellos supuestos en los que la sociedad de
capital sólo desarrolle su actividad en España. De tal forma que, si la sociedad operase en otros
Estados, su constitución bajo una ley extranjera debería ser posible. Y ello, aun cuando el
establecimiento principal estuviese en España. Esta interpretación está en línea con la
jurisprudencia del TJUE en la materia.
)
Concluiremos en que la determinación del criterio que nuestro ordenamiento acoge para concretar
la nacionalidad de una persona jurídica en general, y de una sociedad de capital en particular, es
una cuestión especialmente polémica. Sin embargo, de una interpretación lógica y sistemática de
los preceptos aplicables, se deduce que el criterio escogido por nuestro legislador para determinar
la nacionalidad de una persona jurídica es el criterio de constitución.
Criterio que no impide que el OJ español contemple una serie de normas materiales -
especialmente, art 9.2 LSC- de aplicación imperativa para el reconocimiento de un tipo societario
concreto.
4. Ámbito de aplicación de la lex societatis
El articulo 9.11 in fine destaca que la ley personal de la persona jurídica rige “en todo lo relativo a
capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.”
Esta enumeración es meramente indicativa y parece indicada a garantizar un régimen unitario a los
problemas planteados por la constitución, funcionamiento y extinción de todas las personas jurídicas.
Desde esta perspectiva unitaria, debe convenirse que entran dentro del ámbito de aplicación de la
lex societatis cuestiones como la constitución de la sociedad (capital, número mínimo de socios...),
objeto social, denominación y sede, obligación de inscripción registral, derechos y obligaciones de
los socios, modificación de los estatutos, responsabilidad de los administradores, régimen de los
actos ultra vires llevados a cabo por sus órganos, representación, capacidad jurídica, capacidad de
obrar y capacidad para ser parte.
Finalmente cabe destacar que la ley aplicable a la representación voluntaria de las personas físicas y
jurídicas está regulada en nuestro Derecho en el art. 10.11 CC, en virtud del cual la representación
de la sociedad por un tercero que no tenga la condición de órgano social se rige, de no mediar
consentimiento expreso, por la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.
IV. Reconocimiento
El reconocimiento de sociedades extranjeras es un expediente técnico, mediante el cual se trata de
determinar si el derecho del foro reconoce la personalidad jurídica de una sociedad extranjera.
Es de destacar desde esta óptica que nuestro ordenamiento contempla un tipo de reconocimiento
que la doctrina denomina reconocimiento automático, entendiendo el término automático en el
sentido de que no es necesario ningún procedimiento especial para que la sociedad extranjera sea
reconocida. Se permite con carácter general, que los extranjeros y las Compañías constituidas en el
extranjero ejerzan el comercio en España (art 15 C.Com.) Sin embargo, pese al reconocimiento
automático de las sociedades extranjeras, puede exigirse que la persona jurídica extranjera cumpla
ciertos requisitos, dependiendo de la forma en que pretendan operar en nuestro mercado. En
determinados casos la inscripción en el Registro mercantil será un requisito necesario para que la
sociedad extranjera opere en el tráfico interno.
)
➢ Así, cuando la sociedad extranjera crea sucursales en nuestro país, la inscripción en el Registro
mercantil es preceptiva. Así lo exige el art. 81.1.k del RRM que dice: “Será obligatoria la inscripción
en el Registro mercantil de los siguientes sujetos: (...) k) Las sucursales de sociedades extranjeras
y de otras entidades extranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo”.
La exigencia de inscripción está justificada plenamente ya que así:
➔ Se equiparán las sociedades extranjeras con las españolas, que también están obligadas a
dicha inscripción.
➔ Se garantizan los derechos de terceros (publicidad).
➔ Se aporta seguridad jurídica a las transacciones mercantiles.
En relación al alcance de dicha inscripción registral, cabe destacar que ha quedado definido
claramente por la Resolución de la DGRN (29/2/1992), según la cual:
➔ El objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.

➔ La inscripción de la sucursal es obligatoria con independencia de que la sociedad extranjera
de que se trate sea o no inscribible en el Registro mercantil español.
➔ El papel del Registrador se limita a comprobar si la sociedad extranjera está efectivamente
constituida conforme a su propia legislación.
➔ Las sociedades extranjeras a las que se refiere el art. 81.1 RRM no tienen por qué coincidir
con los tipos societarios contemplados en el ordenamiento español.
➢ Por el contrario, si la sociedad extranjera únicamente pretende realizar determinados actos,
contratos aislados, o comparecer ante los tribunales españoles, no es necesaria la inscripción de
dicha sociedad.
V. Incidencia del derecho europeo en el derecho internacional de sociedades

VI.
Especialmente relevante en este contexto es el art. 54 TFUE que dice:

"Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede
social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad
quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las
personas físicas nacionales de los Estados miembros".
La doctrina ha discutido ampliamente el alcance de este precepto, distinguiendo en él dos aspectos

diferentes.
➔ Un primer sector considera que es una norma que no tiene contenido conflictual, pues sería una
norma que tiene como finalidad exclusiva concretar el ámbito de aplicación subjetivo de la libertad
de establecimiento de las personas jurídicas. Desde esta óptica, lo único que pretendería
garantizar este artículo sería el establecimiento secundario de una sociedad correctamente
constituida conforme a su ley aplicable.
➔ Un segundo sector entiende que es una norma de carácter conflictual, porque para que una
persona jurídica pudiera beneficiarse de las libertades comunitarias, bastaría con que se diesen las
conexiones que recoge la norma, o sea, bastaría con que se hubiera constituido conforme al
)
Derecho de un Estado miembro y además tuviese su sede real en algún Estado miembro, de
manera que el Derecho conforme al cual se hubiere constituido no tendría por qué ser el Derecho
del Estado en el que tuviera su sede real la sociedad.
En la sentencia que el TJCE dicta al respecto, afirma que los actuales art 49 y 54 TFUE, se oponen a
que un Estado miembro deniegue la inscripción de una sucursal de una sociedad constituida de
conformidad con la legislación de otro Estado miembro, en el que tiene su domicilio social sin ejercer
en él ninguna actividad comercial, cuando la sucursal está destinada a permitir que la sociedad
controvertida ejerza toda su actividad en el Estado en que dicha sucursal se encontrara establecida.
Pese que la aprobación que el Tribunal da a la “maniobra” de los socios, advierte que esta
interpretación no excluye que las autoridades del Estado miembro afectado, puedan adoptar
cualquier medida apropiada para prevenir o sancionar fraudes, ya sea con relación a la propia
sociedad..., ya sea con respecto a los socios con relación a los cuales se haya demostrado que en
realidad lo que pretenden, mediante la constitución de una sociedad, es eludir sus obligaciones para
con los acreedores privados o públicos establecidos en el territorio del Estado miembro afectado.
Consecuentemente, y en virtud de la Sentencia Centros, parece lógico inferir que en adelante un
Estado miembro estará obligado a reconocer una sociedad que se haya constituido válidamente
conforme al Derecho de otro Estado miembro, con independencia de la ubicación de la actividad real
que desarrolle la sede principal.
Esta conclusión tiene especial trascendencia en aquellos Estados que acojan el criterio de sede real
en su ordenamiento, y no tanto para los otros, como España, que contemplen el criterio de
constitución.
Esta jurisprudencia tiene sus límites: la libertad de establecimiento no incluye el derecho, para una
sociedad constituida de acuerdo con la legislación de un EEMM e inscrita en el Registro de dicho
Estado, de transferir su administración central a otro EEMM conservando su personalidad jurídica y
su nacionalidad de origen→ se exige cambio de la lex societatis.
Entre los logros más significativos en el proceso de armonización, cabe destacar, por ejemplo, el
Reglamento (CE) 2157/2001, del Consejo, por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima
Europea (SE).
)
LECCIÓN 16. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO O REGISTRADAS
I. Introducción
Los modelos de familia y su regulación en cada ordenamiento jurídico estatal constituyen uno de los
escenarios tradicionalmente propicios al surgimiento de problemas de Derecho internacional privado
La perspectiva de las soluciones DIPr, estos cambios sociales y los principios inspiradores del sistema
se manifiestan en dos vertientes.
➔ Considerando el carácter de derecho fundamental del ius nubendi

➔ La ley aplicable a la capacidad nupcial y al consentimiento se rige por la ley personal de cada
contrayente
A lo que cabe agregar una cuestión especifica relativa a las uniones de hecho y a las uniones
registradas.
II. Contextualización de los problemas

Algunos datos de la realidad social y normativa permiten contextualizar los problemas y las
reacciones del ordenamiento jurídico español y europeo para dar respuesta a los problemas de
tráfico jurídico externos o situaciones privadas internacionales.
1. Matrimonio y cambio social

A partir de la CE de 1978, España deja de ser un Estado confesional católico…
La familia con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial es merecedora de la

protección social, económica y jurídica que los poderes públicos han de asegurar y los hijos son
iguales ante la ley con independencia de su filiación.
Las uniones de hecho son legalmente admitidas y el matrimonio entre personas del mismo sexo está
reconocido en nuestro sistema, art. 44CC.
2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias

El aumento de la migración familiar hacia nuestro país trae como resultado la convivencia de nuevos
modelos de familia, en ocasiones ajenos al tradicional modelo occidental (derecho islámico).
El fenómeno conocido como internacionalización de la familia.
Hoy en día son más numerosas y frecuentes las familias mixtas y transnacionales con alta movilidad
transfronteriza.
)
El control de estos matrimonios se lleva a cabo según proceda en el expediente matrimonial previo
a la inscripción en el registro.
La consecuencia será, motivada en la simulación del matrimonio, bien la no inscripción del
matrimonio en el Registro Civil y, en su caso, la no obtención del visado o la no renovación de las
perspectivas autorizaciones de residencia.
3. Contexto europeo y libre circulación de personas
La libre circulación de personas entre estados ha propiciado una intensa acción del legislador
europeo, el más importante es el R. 1215/2012.
La ley aplicable a la celebración del matrimonio sabemos que la UE carece de competencias para su
regulación.
➔ Cu referencia a la capacidad, consentimiento y forma se debe acudir a las normas autónomas

españolas de DIPr.
➔ En relación a otras cuestiones del derecho de familia, el legislador europeo ha llevado a cabo
un intenso proceso unificador, aunque fraccionado.
III. Celebración del matrimonior

La ley 30/1981 modificó el modelo (matrimonio católico) incorporando un único matrimonio con
varias formas, en función de dos variables:
➔ El carácter civil o religioso de la autoridad ante la que se manifiesta el consentimiento
➔ El lugar de presentación de este; puede ser en España o puede ser en extranjero
La Ley 15/2015 ha dado una nueva redacción de los arts. 49 y 50 CC relativos a la forma del
matrimonio y art. 51 CC relativo a la autoridad competente para verificar los requisitos de capacidad
y dispensa y para celebrar el matrimonio.
En la perspectiva del DIPr español, aunque encontremos una solución respecto de las autoridades
competentes para verificar el consentimiento y celebrar el enlace, no sucede lo mismo con las
soluciones para la determinación de la ley aplicable a la capacidad y al consentimiento matrimonial,
que carece de regla especifica.
El examen de las soluciones lo estructuramos en torno a tres vertientes:

➔ La ley aplicable a la capacidad y al consentimiento
➔ La validez formal de la prestación del consentimiento y tipología de supuestos
➔ El régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio
1. Ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio

En el DIPr español no existe norma +de conflicto que regule de modo especifico la ley aplicable a la
capacidad matrimoniales.
)
El art. 9.1 CC “… la capacidad por contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada contrayente
en el momento de la celebración del matrimonio…”
La capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley nacional de cada contrayente en el momento
de la celebración del matrimonio.
En la práctica, varias preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable a la capacidad nupcial:
➢ El ámbito de la ley rectora; es decir, a qué cuestiones se aplica la ley personal: abarca los
impedimentos para contraer matrimonio y las posibles dispensas a los impedimentos (autoridad
competente y ley aplicable).
➔ Los impedimentos: pueden ser unilaterales, es decir afectan solo a uno solo de los
contrayentes o bilaterales, afectan a ambos contrayentes
➔ La autoridad que puede otorgar la dispensa a los impedimentos: Convenio de la CIEC de
1964, tendente a facilitar el matrimonio en el extranjero (aplicable en: Alemania, Bélgica,
España, Francia, Grecia, Países bajos y Turquía).
Art. 1: las autoridades del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones
previstas por la ley personal del futuro cónyuge, conceder a esta dispensa de los
impedimentos matrimoniales establecidos por tal ley
Art. 2: estas autoridades serán las que, en virtud de la legislación interna, tuvieren
competencia para conceder las mismas dispensas a sus nacionales.
➢ Cuando no se aplica la ley nacional a la capacidad nupcial. Situaciones particulares respecto de
las que la intervención del orden público internacional resulta particularmente intensa y afecta a
la capacidad nupcial son:
➔ Impedimento de ligamen y matrimonio polígamo. El orden público internacional español
intervendrá si el matrimonio poligámico se pretende celebrar en España impidiendo la
aplicación de leyes extranjeras que lo permitan. En este sentido, el impedimento de ligamen
hará imposible en España contraer un segundo o sucesivo matrimonio sin la disolución de los
anteriores, aunque la ley personal del contrayente extranjero lo permitiese.
Si el matrimonio poligámico se ha celebrado país extranjero nos encontramos en el plano del
reconocimiento de efectos, no en el de ley aplicable.
➔ Capacidad nupcial y matrimonio entre personas del mismo sexo o cuando el contrayente ha
obtenido cambio legal de sexo. La ley 13/2005 dio una nueva interpretación al art. 44 CC y
estableció que: “el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las
disposiciones de este Código”; y “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando
ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
Se debe tener en cuenta la Res. Circular DGRN 2005 que viene a establecer la competencia de
la autoridad española para la celebración de estos matrimonios con independencia del sexo
de los contrayentes y de su nacionalidad.
➢ Capacidad nupcial del cónyuge divorciado. Desde una perspectiva práctica, pueden darse varios
escenarios:
➔ Si se trata de español divorciado en el extranjero: debe obtenerse el reconocimiento de la
sentencia dictada por la autoridad extranjera e inscribir en el RC español.
)
➔ Si se trata de extranjero divorciado en España: la sentencia española produce efectos de cosa

juzgada en España, por lo que la cuestión acerca del reconocimiento de la misma en el país
de origen del extranjero es irrelevante a los ojos del ordenamiento jurídico español.
➔ Si se trata de extranjero divorciado en el extranjero: en principio, la sentencia extranjera no
accede al RC español. La sentencia extranjera hace prueba de la existencia del divorcio si está
debidamente traducida y legalizada.
2. Ley aplicable al consentimiento matrimonial

El consentimiento matrimonial es uno de los requisitos fundamentales para que el matrimonio sea
válido. No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial, resultando de su ausencia, la nulidad del
matrimonio.
Art. 1.1 Convenio de Nueva York:

“no podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos
contrayentes, expresado por estos en persona, después de la debida publicidad, ante autoridad
competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.
Algunas preguntas pueden plantearse en relación a la ley aplicable al consentimiento matrimonial:
➢ El ámbito de la ley rectora: la ley nacional va a regir, respecto de cada contribuyente, las
siguientes cuestiones: si el consentimiento es real o aparente, los vicios del consentimiento, los
efectos de los vicios del consentimiento, el plazo para el ejercicio de las acciones y las personas
legitimas para ello.
➢ Cuando no se aplica la ley nacional al consentimiento matrimonial. Por la acción del orden público
internacional (art. 12.3CC).
Si el consentimiento está viciado o es simulado, esto es, no se presta de forma voluntaria y libre
se rechazará la inscripción registral, aunque la ley extranjera no sancione el consentimiento
viciado como causa de nulidad.
Sin embargo, cabe preguntarse si cualquier matrimonio concertado por terceros es nulo en toda
circunstancia. La consecuencia de estos arreglos o matrimonios por encargo permitidos por la ley
personal no debería cambiar la exigencia del consentimiento, expresado de modo valido y libre.
Comprobada que sea la ausencia del consentimiento, la consecuencia no puede ser otra que decretar
por la autoridad competente que la unión es simulada y no cabe su inscripción registral.
La autoridad competente decreta la no inscripción porque el matrimonio es nulo.
Hay que recordar que el TS ha declarado que la falsedad en la prestación del consentimiento
matrimonial no es un ilícito penal (STS 2017).
3. Ley aplicable a la forma de celebración del matrimonio
)
La celebración del matrimonio es un acto solemne en el que el consentimiento ha de adecuarse a

determinadas formas y ha de estar presente una autoridad.
Existe una íntima relación entre la autoridad que interviene en el acto de celebración y la forma
legalmente prevista para el mismo.
Cuando una norma designa la autoridad competente está designando la ley aplicable a la forma, ya
que ésta será la del ordenamiento que ha otorgado tal poder a la autoridad designada, y al contrario,
la designación de la ley aplicable a la forma indica simultáneamente la autoridad competente para
celebrar el matrimonio.
Los arts. 49 y 50 CC establecen la validez formal en atención a que el lugar de prestación del
consentimiento los sea en España o en el extranjero.
El esquema de soluciones del CC que se establece en torno a la nacionalidad de las partes y al lugar
de celebración, es el siguiente:
A. Matrimonio celebrado en España entre españoles o por españoles con extranjero.
Art. 49CC: “cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º en la forma
regulada en este Código. 2º en la forma religiosa legalmente prevista”
El español contrae válidamente matrimonio en España con extranjero únicamente cuando se atiene
a la ley del lugar de celebración del mismo, es decir, a las formas establecidas en el Derecho español.
En concreto "ante el juez de paz o alcalde del municipio o el secretario judicial o Notario libremente
elegido" o "en la forma religiosa legalmente prevista" (art. 49 CC).
Las formas religiosas legalmente prevista en España son, por supuesto, la católica y desde noviembre
de 1992 la evangélica, israelita y la islámica.
B. Matrimonio celebrado en España por dos extranjeros.
Art. 50 CC: si ambos contrayentes son extranjeros, podrá celebrarse el matrimonio en España con
arreglo a la forma prescrita para los españoles o cumpliendo la estabilidad por la ley personal de
cualquiera de ellos.
Los extranjeros en España podrán celebrar matrimonio válido:

➔ conforme a la lex loci, es decir, ante Autoridad civil o religiosa reconocida en España;
➔ conforme a la ley personal de cualquiera de ellos;
Es decir, ante autoridad consular extranjera en España o ante autoridad religiosa, aunque no esté
reconocida en España, siempre que a los matrimonios celebrados ante ella se les reconozcan efectos
civiles por cualquiera de las leyes personales de los cónyuges.
No está admitido que un español celebre matrimonio en España en forma religiosa prevista en la ley
nacional del contrayente extranjero si está forma no esta prevista en la ley española, pero, si ambos
son extranjeros, este límite no opera.
)
C. Matrimonio celebrado en el extranjero entre españoles o por español y extranjero.

El español contrae válidamente matrimonio en el extranjero con otro español o con extranjero
cuando se atenga a las formas previstas en la ley del lugar de celebración (ya sean civiles o religiosas)
o en su ley personal.
En cuanto a la validez formal del matrimonio contraído en país extranjero conforme a la lex loci
celebrationis, dos consideraciones pueden plantearse en la inscripción registral:
➔ Puede suceder que la autoridad española haya de certificar la capacidad matrimonial del
cónyuge español cuando lo exija la ley de la autoridad extranjera interviniente – Convenio de
Múnich de 1980. Autoridades encargadas para expedir son: Letrado de la Administración de
Justicia, Notario, encargado del RC, o diplomático del lugar o funcionario consular.
➔ También ha de comprobar (la autoridad española) que la forma de celebración del
matrimonio concernido tiene efectos en el país de su celebración. Esto se verifica en el
momento de la inscripción.
D. Matrimonio consular
Se distingue tres supuestos:
➔ Para la validez del celebrado ante Cónsul español acreditado en el país de celebración se exige
que:
• Las leyes y reglamentos del Estado receptor no se opongan entre ello
• Al menos uno de los contrayentes esté domiciliado en la demarcación consular
• Al menos uno de los contrayentes tenga nacionalidad española
• El estado receptor permita que esté autorice la celebración de matrimonio en su
territorio
➔ Para la validez del celebrado ante cónsul extranjero en un tercer país. La RDGRN de 1982 ha
declarado valido un matrimonio contraído por español en el extranjero ante el Cónsul del país
de la esposa, en una postura coherente con los criterios que inspiran nuestro ordenamiento.
➔ Para la validez del celebrado en España ante Cónsul extranjero, a tener en cuenta:
• La legislación del cónsul extranjero acreditado en España ha de reconocerle autoridad
para celebrar matrimonio
• Ninguno de los contrayentes puede ostentar la nacionalidad española en el momento
de la celebración.
E. Matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero (laguna legal) y matrimonio sin forma.
Situación no contemplada por nuestro CC. Su interés para el DIPr español no sólo radica en que su
validez puede plantearse ante un juez español en virtud de los foros de competencia de la LOPJ, sino
también en la posibilidad de su inscripción si alguno adquiere posteriormente la nacionalidad
española.
Para apreciar su validez, se estará al art. 50 CC por analogía, y será válido si se ha procedido de
acuerdo a la ley del lugar de celebración o a la personal de cualquiera de los cónyuges.
)
Admitido en ciertos sistemas jurídicos anglosajones como matrimonios “consensuales” o

“informales”. Son uniones establecidas sin intervención de Autoridad, en virtud de una posesión de
Estado o by habitation and reputation. La validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse
ante el Juez español. La doctrina admite su validez siempre que tales uniones fueran admitidas por
la lex loci ya que no afectarían al orden público español. También serían considerados válidos si la ley
personal de cualquiera de los cónyuges, siendo ambos extranjeros, los permitiera.
4. Régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio

De acuerdo con el art. 61 CC, el matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, pero para
su pleno reconocimiento será necesaria su inscripción.
En el RC constaran “los hechos y actos inscribibles que afectan a los españoles y los referidos a
extranjeros, acaecidos en territorio español” y también los hechos y actos que hayan tenido lugar
fuera de España, cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el derecho español.
El régimen jurídico de la inscripción registral del matrimonio. Su examen se estructura en torno a dos
ejes:
A. Autoridades territorialmente competentes
El art. 10 de la ley 20/2011:

“cualquier de las oficinas generales del RC con independencia del lugar en el que se produzcan los
hechos a actos inscribibles. Si se producen en el extranjero, la inscripción se solicitará y, en su caso,
se practicara en la ofician Consular de la circunscripción correspondiente. En este último caso, la
inscripción también se podrá solicitar y practicar en cualquiera de las Oficinas Generales”.
Los matrimonios celebrados en extranjero quedaran inscritos en el registro consular (art. 68.1RRC).
Si se celebra ante autoridad española esta autoridad extenderá la inscripción o el acta
inmediatamente después de la celebración.
Si el matrimonio se celebra ante autoridad religiosa, la inscripción se practicará son la simple

presencia del certificado de la iglesia.
B. Titulo inscribible
En la inscripción del matrimonio se presenta un documento que va a servir de titulo para acceder al
RC; titulo cuya eficacia se sujeta a derecho español.
➔ Inscripciones que no requieren formación de expediente. La inscripción de matrimonio procederá
siempre que no haya duda sobre la realidad del hecho y su legalidad conforme a la ley española.
Se inscribirán los matrimonios que consten en cualquiera de estos documentos:
• Acta levantada por encargado o funcionario competente para autorizar el matrimonio del
que se halle en peligro de muerte
• Certificación expedida por la Iglesia o confesión
)
•Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración

•Certificación expedida por funcionario competente acreditativa del matrimonio celebrado
en España por dos extranjeros
➔ Inscripciones que requieren formación de expediente. En cualquier otro supuesto el matrimonio
sólo puede inscribirse en virtud de expediente, en el que se acredite debidamente la celebración
en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos.
En todo caso, es expediente previo se requiere siempre en los matrimonios celebrados en la
forma evangélica, hebraica e islámica.
El encargado del RC comprobara:
• La celebración en forma (fecha, lugar, hora, identidad)
• La inexistencia de impedimentos
IV. Parejas de hecho y uniones registradas en el derecho internacional privado español

Los arts. 32 y 39 CE obligan al Estado a la protección de la familia y consagra el derecho a contraer
matrimonio, respectivamente.
El TC ha interpretado en numerosas sentencias que matrimonio y convivencia matrimonial no son

realidades equivalentes y, por tanto, su regulación no ha de ser similar.
Matrimonio y unión de hecho son situaciones distintas pero los problemas que suscitan pueden ser
parecidos (sobre todo en el momento de la ruptura o del fallecimiento de uno de sus integrantes).
Tanto el TC como el TS se han pronunciado sobre los problemas que suscitan las parejas de hecho y
también las Comunidades Autónomas han promulgado leyes reguladoras de estas situaciones.
El hecho de que en numerosos casos se trate de parejas mixtas o residentes en país distinto a su
nacionalidad hace necesario la referencia a estas situaciones en este contexto.
No tenemos en el OJ español normas de DIPr autónomas ni convencionales que determinen la ley

rectora de las mismas. La jurisprudencia tampoco se ha pronunciado hasta ahora. La solución dada
por gran parte de la doctrina es que cada pretensión suscitada o cada efecto jurídico perseguido
debería, en principio, quedar bajo la ley rectora de esa pretensión o efecto.
Sin embargo, como nos muestra el derecho comparado, e incluso el derecho de algunas CCAA
españolas, son cada vez más las legislaciones que regulan estas situaciones, si bien de maneras
divergentes tanto en los supuestos como en los requisitos. De tal modo que, aunque con perfiles aún
difusos, ya se puede hablar de un “estatuto” de las parejas no casadas, lo que obligará a tenerlo en
cuenta a efectos de regulación de las situaciones internacionales.
➔ Problemas de calificación
El R. 2016/1104 sobre cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones
registradas.
)
Su art. 3 define la unión registrada como:

“régimen de vida en común de dos personas regulado por ley, cuyo registro es obligatorio conforme
a dicha ley y que cumple las formalidades jurídicas exigidas por dicha ley para su creación”
Cabe extraer tres ideas:
• En el espacio europeo, la existencia, validez y reconocimiento de parejas de hecho queda en

manos de los estados miembros pues el R. 2016/1104 excluye esta cuestión de su ámbito de
aplicación material
• Una vez entre en vigor el Convenio de Múnich de 2007, en España se reconocerán las parejas
en Portugal
• Al no contar en nuestro país con una norma de DIPr que regule esta cuestión
➔ Ley aplicable a la constitución de las uniones registradas y ley aplicable a las uniones de hechos
“puras”: laguna legal y posible soluciones
En ausencia de normas especiales debería aplicar el art. 9.1 CC por ser el percepto que determina la
ley aplicable a los derechos y deberes de familia.
Otra propuesta mayoritaria aboga por sujetar la ley aplicable de la unión registrada al derecho del
país de su constitución o registro.
1) Como punto de partida, el R. 2016/1104 no resuelve la ley aplicable o ley rectora de la

existencia y/o validez de la unión registrada.
2) No existe un único modelo de pareja de hecho. La solución pasaría por discriminar ante qué
unión o pareja registrada; si se trata de una unión que tiene un reconocimiento legal; y,
finalmente, si se trata de una unión libre “pura” (concubinato = unión de hecho)
3) Estamos ante una pareja formalizada mediante acto público. Se trata de un nuevo estado civil
creado formalmente y alternativo al matrimonio. Existen por tanto normas sobre su
formación y reconocimiento.
4) Existe una ley que regula. esta ley puede ser una ley autonómica (interna) o una ley
extranjera. En ausencia de norma de conflicto expreso, se podría seguir o bien la solución del
art. 9.1 CC (ley personal = ley de la nacionalidad) o bien optar por la ley de la residencia
habitual común.
5) Cuál sería la ley rectora de la pareja de hecho. Aquí la doctrina se decanta por seguir o bien la
ley de la residencia habitual o bien acudir a la ley que regulara sus efectos.
)
LECCIÓN 17. LAS RELACIONES ENTRE CÓNYUGES Y DE LAS UNIONES REGISTRADAS
I. Introducción
Conjunto de relaciones (o efectos), bien sean personales o patrimoniales, que surgen tras la
celebración del matrimonio y como consecuencia directa del mismo y de las uniones registradas.
➔ R. 2016/1103- relativo a los regímenes económicos del matrimonio

➔ R. 2016/1104 – sobre los efectos patrimoniales a las uniones registradas
En uno y otro se abordan la dimensión procesal y la relativa a la determinación del derecho aplicable.
El matrimonio da lugar a una comunidad de vida presidida por el principio de igualdad entre los
cónyuges (art.66CC) y unos deberes recíprocos.
CC: regulación separada:
• 9.2: efectos del matrimonio: Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de
los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia
habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la
celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común
inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de
celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que
determina el artículo 107. –
• 9.3: capitulaciones matrimoniales: Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique
o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la
ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual
de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
II. Aspectos procesales

El R. 2016/1103 establece normas de competencia judicial internacional por las que se asignará la
competencia a una jurisdicción u otra y reglas para el reconocimiento de sentencias y otros
documentos públicos extranjeros. Las normas internas intervienen subsidiariamente para las
cuestiones no comprendidos dentro de su ámbito material o espacial.
1. Competencias judiciales internacionales

A. Articulo 22quater LOPJ
Para los litigios a los que eventualmente puedan dar lugar las relaciones personales entre los
cónyuges ante los órganos judiciales españoles se mantienen las reglas de competencia judicial
internacional contenida en el art. 22quater LOPJ.
Son los mismos foros que los previstos para la separación judicial y el divorcio.
)
Se prevé la atribución de la competencia en función de criterios que atienden a la mayor proximidad

entre la cuestión litigiosa y el juez español.
B. Reglamento UE 2016/1103
Como en todos los reglamentos de la UE en materia de DIPr al unificar y crear normas comunes en
relación con la competencia judicial y el derecho aplicable el objetivo es ante todo mejorar la
previsibilidad de los particulares en la materia regulada.
➢ Ámbito material. Se aplica a los regímenes económicos matrimoniales y parte de una concepción
amplia, al concebirlo como “el conjunto de normas relativas a las relaciones patrimoniales entre
los cónyuges y con terceros, como resultado del matrimonio o de su disolución.
R. 2016/1103 no define la noción de matrimonio, se excluyen materias estrechamente
conectadas con el régimen económico.
➢ Ámbito espacial. Tiene una aplicación desigual dado que procede el ámbito de la cooperación
reforzada y por tanto no todos los estados miembros de la UE lo han incorporado y son tratados
como países terceros.
➢ Autoridades intervinientes. Cabe una amplia intervención de notarios y jueces, así como de los
encargados de los registros públicos por las exigencias de publicidad que imponen ciertos
ordenamientos (art. 60 LRC 2011)
C. Los distintos foros en el R. 2016/1103

La estructura de las reglas de competencia en este ámbito se ordena pues en una relación de
jerarquía en torno a dos ejes:
➢ Lleva a diferenciar según que el litigio en materia de régimen económico bien se vincule con
una acción de divorcio o sucesiones, bien se trate de un supuesto desligado de estas acciones
➢ Llevaría a diferenciar según que las partes hayan pactado o no la jurisdicción por
capitulaciones matrimoniales o no.
a. Competencia por accesoriedad

El órgano competente en la sucesión de uno de los cónyuges conforme a las reglas de competencia
del R. 650/2012, lo será para la disolución y liquidación del régimen económico (art.4 R. 2016/1103)
Cuando la acción tenga por finalidad obtener la separación judicial o el divorcio parece razonable que
el mismo juez asuma la competencia para la disolución y liquidación del régimen económico.
Esa accesoriedad:
➔ Requiere el acuerdo valido de los cónyuges por el que los cónyuges pactan la extensión al
foro del divorcio
➔ No hay una remisión automática al R. 2201/2003 sino que el acuerdo de los cónyuges debe
ir referido a algunos de los foros de competencia allí previstos (art.5 R.2016/1103)
Los foros de competencia previstos en los artículos 6 y siguiente R. 2016/1103 se refieren a los
supuestos:
)
➔ En que la cuestión relativa al régimen económico se suscite desligada de una crisis

matrimonial
➔ Cuando no haya acuerdo valido de principio entre los cónyuges, lo cual no deberá ser extraño
en este sector de problemas
➔ Cuando no haya acuerdo formal y materialmente válido en los términos previstos por el art.
7.2
b. Sumisión expresa
El reconocimiento de la libertad de los cónyuges en este ámbito claramente patrimonial tiene otra
deriva y es vinculada con la existencia previa de un pacto o capitulación matrimonial o sumisión
expresa, por el que se decida de antemano todos o algunos de los aspectos de la liquidación del
régimen económico matrimonial.
Se trata de primar la correlación entre tribunal competente y derecho aplicable que el mismo tribunal
que entiende del asunto aplique su propio derecho.
Pueden escoger los órganos judiciales del estado miembro cuya ley sería aplicable, esto es:
➔ Bien si eligieron el derecho aplicable, a los tribunales del ordenamiento elegido
➔ Bien los correspondientes al estado miembro cuya ley resultara aplicable en defecto de pacto
➔ Bien a los órganos judiciales correspondientes al estado miembro de la celebración del
matrimonio.
La atribución de competencia tendrá alcance exclusivo, o excluyente de la intervención de cualquier
jurisdicción nacional.
El acuerdo deberá formalizarse por escrito, fechado y firmado por las partes (art.7.2)
c. Sumisión tácita
Se admite la sumisión tacita (art.8) o por comparecencia de uno de los cónyuges, siempre que
comparezca el demandado y no lo haga con el solo fin de impugnar la competencia.
En este supuesto se descarga al juez la obligación de informar a la parte demandada de las
consecuencias de su competencia y de su derecho a impugnar la competencia.
El TJUE estables que: la sumisión tácita derogaría a la sumisión expresa anterior
d. Reglas de competencia en defecto de pacto entre los cónyuges (art.6) y supuestos

espaciales
➔ Faltando sumisión expresa o tácita, entran en juego otros criterios de atribución de la
competencia judicial internacional. En total parece que en la formulación de los criterios
atributivos de la competencia ha pesado más la vinculación personal de los cónyuges con una
determinada jurisdicción que la presencia del patrimonio o bienes. Entra en juego una serie
de reglas objetivas y jerarquizadas (art. 6) cuya concreción debe efectuarse en el momento
de la interposición de la demanda.
)
➔ Se ha previsto una regla particular o alternativa para los supuestos concretos de inhibición
por parte del tribunal inicialmente competente para los casos en que el órgano jurisdiccional
del Estado miembro competente no reconozca el matrimonio cuyo régimen económico se
cuestiona. El juez puede inhibirse, no debe (art. 9)
Solo si hay matrimonio valido para el juez competente puede entrar a conocer o de lo contrario,
inhibirse.
➔ Hay un foro residual cuando la vinculación de litigio con la UE venga determinada por la sola
presencia de bienes inmuebles de uno o ambos cónyuges (art. 10). Es operativo cuando la
competencia no pueda fundamentarse por ninguno de los foros.
➔ Un foro de necesidad, previsto para cuando ningún órgano jurisdiccional de un Estado
miembro sea competente en virtud de todas las reglas anteriores, el R. 2016/1103, prevé que
los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro puedan resolver, en condiciones
excepcionales:
• Que en el tercer Estado el proceso no pudiere incoarse o desarrollarse
razonablemente o si resultara imposible en un tercer estado con el cual el asunto
tuviese una conexión estrecha
• El asunto deberá tener una conexión suficiente con el estado miembro del órgano
judicial que vaya a conocer de él. En la práctica será una regla poco operativa.
➔ Complementariamente se admite que puedan solicitarse medidas provisionales y
cautelares(art.19), en país distinto del que conoce del régimen económico y con arreglo al
derecho material de tal estado.
2. Reconocimiento y ejecución de sentencias y documentos públicos extranjeros

El otro objetivo prioritario de cualquier Reglamento UE es facilitar el reconocimiento y la ejecución
de las resoluciones judiciales y documentos públicos autorizados conforme a las reglas uniformes del
R. 2016/1103 evitando así resoluciones contradictorias.
A. Reconocimiento y ejecución de sentencias
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales procedentes de Estados participantes en
el Reglamento 2016/1103 comparte con el R Bruselas I bis. el objetivo, así como la estructura y
grandes categorías, al ser aquel el modelo en el que se han inspirado los Reglamentos posteriores.
Hay un margen de intervención importante para el país de destino de la resolución judicial, lo cual
sorprende dado que dicha resolución se habrá dictado conforme a reglas uniforme de competencia
judicial internacional y normas de conflicto uniforme.
Se debe tener en cuenta que para el reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos
públicos extranjeros autorizados en países no participantes en este R. 2016/1103 y países terceros,
habrá que estar en su caso a los convenios bilaterales según el país de origen y subsidiariamente.
B. Reconocimiento, ejecución e inscripción de documentos públicos
)
Uno de los aspectos más relevantes sea la circulación de los documentos públicos notariales por el
peso que la intervención notarial tiene en materia de regímenes económicos matrimoniales y las
exigencias de publicidad registral imperantes en algunos países como vehículo de protección de los
terceros, como se ha visto en el caso de España.
A grandes rasgos el R. 2016/1103 asegura la circulación de los documentos públicos notariales en
cuento a sus efectos ejecutivos y probatorios.
Falta cualquier referencia a la eficacia registral,
➔ el R. 2016/1103 excluye de su ámbito las cuestiones registrales

➔ no hay que olvidar que el efecto registral lo asigna el ordenamiento a cuyo registro pretende
incorporarse la sentencia o el documento
El acceso a los registros públicos españoles de las resoluciones judiciales y demás documentos
públicos extranjeros queda pues sujeto a la LCJI o a la LJV según que procedan de la jurisdicción
contenciosa.
El reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros
dictadas por autoridades de países no participantes en el R. 2016/1103 y de países terceros deberá
someterse bien a los convenios bilaterales que España tiene suscritos y subsidiariamente o en su
defecto a la LCJI o a la LJV.
III. Ley aplicable a las relaciones entre cónyuges

La determinación de la ley aplicable varia en su régimen jurídico, sujetas a R. 2016/1103 o de
relaciones personales, para las que subsisten los artículos 9.2 y 9.3 CC.
1. Relaciones personales entre cónyuges

En el derecho español los únicos efectos no patrimoniales son los recogidos en los artículos 66
a 71 CC, bajo la rúbrica Derechos y deberes de os cónyuges. En realidad, los "efectos o relaciones
personales" a que se refiere la Ley constituyen los límites que no pueden excluirse por voluntad de
las partes.
Esta misma noción del artículo 9.2 CC no tiene correspondencia en otros sistemas de Derecho
comparado, ya que en sociedades más avanzadas es la sola voluntad de los cónyuges o personas
implicadas la determinante de los efectos en derecho de la decisión de desarrollar una vida en
común.
No parece que pueda descartarse una reclamación en vía judicial por incumplimiento de
deberes análogos sancionados en una ley extranjera eventualmente competente. Pero es raro que
esos llamados efectos o relaciones personales del matrimonio puedan suscitar una cuestión en vía
judicial.
Cualquier cuestión relativa a las relaciones entre esposos no comprendida en el R. 2016/1103
habrá que estar a las conexiones del artículo 9.2 CC, conforme al cual y a falta de capitulaciones
matrimoniales (ex. art. 9.3 CC) será de aplicación:
)
➔ la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración;

➔ en defecto de ésta, se permite la elección de la ley aplicable a todos los efectos derivados del
matrimonio, esto es, la autonomía de la voluntad siempre que pacten antes de la
celebración del matrimonio mediante documento auténtico;
➔ subsidiariamente la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración,
criterio que puede asegurar la mayor proximidad entre el matrimonio en su entorno;
➔ finalmente, en defecto de las anteriores, se estará a la ley del lugar de celebración del
matrimonio, que poco o nada tendrá que ver con el momento, posterior, en el que se suscita
el conflicto.
2. Relaciones patrimoniales de los cónyuges

La entrada en vigor, el 29 de enero de 2019, del R. 2016/1103, de 24 de junio de 2016, unido a su
carácter universal provoca un desplazamiento del régimen jurídico vigente (arts. 9.2 y 9.3 CC) en
relación con las relaciones económicas matrimoniales. Su aplicación universal significa que con
independencia de que la norma de conflicto (uniforme) designe como ley rectora la de un Estado
participante o la de un país tercero, debe ser aplicada por la autoridad (española) vinculada por el R.
2016/1103.
Las normas relativas a la determinación del derecho aplicable se pueden ordenar según que los
cónyuges hayan expresado o no su intención de someter los aspectos patrimoniales de su unión a un
ordenamiento u otro. Si no hay manifestación de voluntad, el derecho aplicable debe determinarse
conforme a las reglas subsidiarias.
Toda la regulación pivota sobre esas dos ideas centrales y dos principios básicos:
➔ la unidad de régimen jurídico y
➔ la inmutabilidad del régimen económico.
A. Ley aplicable a régimen económico matrimonial pactado

El R. 2016/1103 parte del reconocimiento de un poder de autorregulación a los cónyuges. La
autonomía de la voluntad sirve además para promover una cierta estabilidad del régimen
económico, tanto o mas necesaria en los supuestos internacionales caracterizados en muchos casos
por la movilidad de las parejas.
Ejemplo. Pareja de español y belga que contrae matrimonio en España y fijan su 1ª residencia habitual aquí
por motivos profesionales se trasladan a Bruselas lugar donde están varios años y tienen sus principales
fuentes de ingreso además de la herencia que adquiere uno de los cónyuges 10 años más tarde aceptar un
destino tercer estado en el que surge la crisis matrimonial y se plantea la disolución y liquidación de su
régimen económico la diferencia entre la existencia previa de unas capitulaciones matrimoniales o su
ausencia es enorme aunque solamente sea en términos de reducir la complejidad en el momento de la
disolución.
Tiene dos manifestaciones en función del grado de intervención de los contrayentes:

➢ pactar el derecho aplicable (autonomía conflictual). Cláusula de elección considerada una
professio iuris por la que las partes escogen uno u otro régimen legal dentro de un
ordenamiento.
)
➢ diseñar su propio modelo de administración y gestión de su patrimonio y de contribución al

sostenimiento de las cargas familiares (autonomía material). Este permite tomar elementos
de distintos sistemas legales hasta configurar su propio modelo, hasta donde la ley permita.
a) Elección de ley
El R. 2016/1103 permite a los cónyuges decidir cuál sea la ley rectora de la totalidad de los efectos
económicos del matrimonio. Les permite escoger al tiempo de la celebración, aunque no pueden
elegir cualquier ley. Se trata de una autonomía conflictual limitada o un derecho de opción. Está
restringida:
➔ bien a la ley de la residencia habitual común, o la de uno de ellos en el momento de la
elección;
➔ bien la nacionalidad común o la de uno de ellos en el momento de la elección (art. 22 R).
Hasta un total de cinco leyes (3 por residencia habitual + 2 por nacionalidad).
Para los supuestos de plurinacionalidad, el art. 26. 2 R. 2016/1103 descarta directamente

el criterio de la nacionalidad común, por la incertidumbre o incluso la imposibilidad de
determinar la nacionalidad en ciertos supuestos de nacionalidad múltiple.
Las leyes a escoger giran en torno al momento de la celebración del matrimonio. La residencia
habitual de los cónyuges o la nacionalidad en el momento inmediatamente posterior a la celebración
del matrimonio pueden expresar correctamente la vinculación del régimen económico con el
matrimonio aun cuando la residencia habitual común pueda no tener lugar (p. ej. sí desde un
principio por razones profesionales cada uno de los cónyuges reside en países distintos).
El régimen económico se establece en el momento inicial del matrimonio. Esta cristalización ofrece la
ventaja de que permite asegurar la continuidad del régimen económico: la elección que se haga en el
momento de la celebración puede perdurar hasta el momento de la disolución o extinción del régimen
matrimonial.
b) Cambio ley aplicable
El cambio de residencia habitual por sí solo no modificaría la ley aplicable al régimen económico
(principio de la inmutabilidad). Se admite el cambio de la ley elegida (art. 22.1 R), que en coherencia
con el alcance limitado del poder de autorreglamentación, únicamente podría operar en favor de
cualquiera de las otras conexiones señaladas en el artículo 22.1 R: es decir, la nacionalidad común o
la de cualquier de los cónyuges o la residencia habitual común o la de cualquiera de ellos. La exigencia
de acuerdo en cuanto al cambio de ley aplicable permite evitar sorpresas en detrimento de uno de
los cónyuges.
Ejemplo. Imaginemos que en el momento de la celebración del matrimonio se pacta la sumisión a la

ley del país donde los cónyuges establecen su residencia, en gananciales. Más tarde se trasladan a
otro país con régimen de separación de bienes y sobreviene la crisis matrimonial. Podría suponer un
cambio inesperado e injusto.
)
c) Capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones no se definen en el R. 2016/1103, aunque las considere fuerza normativa del
régimen económico. Son expresión del papel de la autonomía privada los contrayentes en la
conformación de la estructura patrimonial del matrimonio, en su disolución y en la fijación de un
catálogo de medidas que ha de regular la situación post matrimonial.
Puede tratarse una regulación material más o menos exhaustiva, puede pactarse simplemente la
sumisión a un determinado régimen económico vigente en un ordenamiento de los designados por
las conexiones. Lo pactado por las partes será efectivo dentro de los límites que establezca la ley
aplicable a su contenido.
d) Regímenes jurídicos del acuerdo de elección y de las capitulaciones matrimoniales

La sumisión a una u otra ley, debe cumplir unas exigencias formales y sustantivas.
➢ Validez formal el acuerdo de elección (art. 23 R) y de las capitulaciones (art.25R). Con el fin de
asegurar la voluntad de los interesados el R. 2016/1103 incluye una regla material común a los
Estados participantes, por la que se establece que el acuerdo de sumisión a una u otra ley
deberá constar por escrito, estar firmado y constar la fecha. Ello comprende asimismo los
medios electrónicos (art. 23.1 y 25.1 R), que se entiende deberán venir firmados.
Deberán observarse, si las hubiera:

• exigencias formales previstas en la ley de la residencia habitual común en el momento de la celebración
del acuerdo (art. 23.2 y 25.2R)
• las previstas en la ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos si tienen su residencia habitual en
países distintos en el momento de la celebración del acuerdo (art. 23.3. y 25.2R)
• las de la ley rectora del régimen económico; así, por ejemplo, si rige la ley española, el art. 1327 CC
exige para tales pactos escritura pública so pena de nulidad.
➢ Consentimiento (art. 24). Con el refuerzo de las exigencias formales se pretende asegurar el
consentimiento de los cónyuges, particularmente de aquel que se halle en una situación de
mayor vulnerabilidad.
Se ha dicho que debe tratarse de una elección informada en una doble dirección, que
comprendería no ya solo que los cónyuges conozcan el contenido de la ley escogida, sino
también las leyes ignoradas, pesada carga dado que exigiría contrastar el contenido material de
las distintas leyes designadas por el articulo 22 en cada caso concreto.
Corresponde determinar todas estas condiciones a la ley que sería aplicable virtud del art. 22
R, esto es, a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual elegida por los cónyuges. La
remisión se mantiene incluso si lo que se estuviera cuestionando fuera la propia validez del
acuerdo de elección autónomo o inserto en capitulaciones. Se trata de evitar que impugnada su
validez la situación quede deslocalizada.
➢ Capacidad. Todo poder de autorreglamentación presupone que las partes sean capaces. La
capacidad es una de las cuestiones excluidas del ámbito material del R. 2016/1103 (art. 1.2.a),
se refiere a la capacidad jurídica, sujeta por tanto en el caso de España a la ley personal (ex. art.
9.1 CC). En cambio, si conforme al R. 2016/1103, la ley aplicable al régimen económico decide
acerca de las facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto a su patrimonio
)
(art. 27, d) R), la capacidad de disponer dependerá de la cotitularidad sobre el patrimonio con
la que actúen los cónyuges.
Así, por ejemplo, la extralimitación en los derechos o facultades conferidos por el régimen
económico a unos de los cónyuges y sus consecuencias es cuestión, sujeta a la ley rectora del
régimen económico inicialmente designado resolver la cuestión.
B. Ley aplicable al régimen económico en defecto de pacto o capitulaciones

Si no hubo pacto de elección o capitulación matrimoniales, los efectos económicos del matrimonio
quedan sujetos al régimen legal previsto en el ordenamiento jurídico designado por las conexiones
subsidiarias.
a) Conexiones subsidiarias
A falta de acuerdo de elección y/o de capitulaciones matrimoniales, el régimen económico del

matrimonio quedará sujeto:
➔ a la ley de la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del
matrimonio;
➔ en su defecto, a la ley de la nacionalidad común en el momento de la celebración del
matrimonio;
➔ en su defecto, a la ley con la que el matrimonio tenga una más estrecha conexión en el
momento de la celebración del matrimonio teniendo en cuenta todas las circunstancias (art.
26.1 R).
Ejemplos. Pareja de españoles que contraen matrimonio en Madrid e inmediatamente se

establecen en Francia, su régimen económico queda sujeto a la ley francesa (separación). La pareja de
rusos que contrae matrimonio en España y por motivos profesionales están instalados en España al no
haber otorgado capitulaciones el régimen económico será previsto en la ley española (gananciales).
Funcionamiento: La ordenación de las conexiones obedece al principio de jerarquía, se trata de

conexiones en cascada y solo si no cristaliza una se pasa a comprobar la siguiente. La finalidad es
someter el régimen económico la ley más próxima al matrimonio, de más a menos.
b) Vínculos más estrechos

El legislador contempla la posibilidad de que la residencia habitual común posterior a la
celebración del matrimonio (art. 26.1 a) R) pueda no expresar correctamente la vinculación con el
régimen económico del matrimonio llegado el momento de la disolución y liquidación, por ejemplo,
por el transcurso del tiempo. Es por ello que se prevea una cláusula de excepción (art. 26.3 R), por
virtud de la cual el órgano jurisdiccional que conoce aplique la ley de la residencia habitual común u
otra "distinta" si el "demandante":
➔ acredita que los cónyuges tuvieron en ese último país un periodo de residencia
considerablemente más amplio que en el país de la residencia habitual inmediatamente
posterior a la celebración del matrimonio; y
➔ que los cónyuges se basaron en esta última residencia para planificar sus relaciones
patrimoniales.
)
➔ Todas las conexiones giran en torno al momento inicial del matrimonio, asegurando la
continuidad del régimen económico (principio de la inmutabilidad).
Pero esta solución suscita una dificultad: nótese en cambio que las reglas de competencia judicial
internacional previstas por el propio R. 2016/1103 giran en torno al momento de la interposición de
la demanda; de modo que paradójicamente puede ocurrir que el juez competente (p. ej. por
residencia habitual común en el momento de la interposición de la demanda) se vea forzado a aplicar
derecho extranjero en muchos supuestos; adicionalmente, la ruptura de la unidad tribunal
competente-ley aplicable puede poner en peligro el contenido de las capitulaciones .
C. Ámbito de la ley rectora

Debe tenerse en cuenta, por una parte, el principio de unidad de la ley aplicable, conforme al cual
"la ley aplicable ... se aplicará a todos los bienes incluidos en dicho régimen, con independencia de
donde estén situados" (art. 21).
Por otra, la ley rectora decidirá la clasificación de los bienes, la transferencia de una categoría a
otra, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por las deudas y obligaciones del otro, las
facultades, derechos y obligaciones de los cónyuges con respecto al patrimonio, la disolución del
régimen económico y la distribución de los bienes, así como los efectos del régimen económico frente
a terceros, y finalmente la validez material de las capitulaciones (art. 27).
D. Publicidad
Aunque el R. 2016/1103 excluya de su ámbito las cuestiones registrales (1.2.h), es claro que el
régimen económico del matrimonio y los respectivos derechos y deberes de los cónyuges tienen
repercusión en el tráfico económico, por ejemplo, no cabe comprometer los bienes del otro sin su
autorización. El registro público sería la mejor forma de protección de los terceros de buena fe,
particularmente frente a comportamientos fraudulentos de uno de los cónyuges. Lo cual explica la
importancia que nuestro ordenamiento atribuye el registro como instrumento de publicidad que se
verá reforzado a la entrada en vigor de la LRC 2011 (art. 60).
De ahí que, en la práctica de la DGR, se viene exigiendo a notarios y registradores respecto a
transacciones sobre bienes en España en las que participan cónyuges extranjeros, sujetos a régimen
económico extranjero, que se haga constar al menos el derecho aplicable a su régimen económico
matrimonial, aunque no se especifique su contenido.
IV. Relaciones económicas de las uniones registradas

La UE ha regulado por Reglamento 2016/1104 de 24 de junio 2016, la competencia judicial, la ley
aplicable y el reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de uniones registradas,
siguiendo también el procedimiento de cooperación reforzada por lo que no participan todos los
Estados miembros de la UE.
Por su ámbito material, el R. 2016/1104 se aplica a "los efectos patrimoniales de las uniones
registradas en los Estados miembros" (art. 1), quedan excluidas las parejas de hecho (Cd.16), cuyas
)
consecuencias económicas quedarán sometidas a las normas internas de cada estado. Pero en
cuanto a las parejas registradas existen enormes divergencias de un estado a otro.
En principio el contenido real de este concepto debe seguir regulándose en el derecho nacional
de los Estados miembros (Cd.17). De modo que se plantean distintas cuestiones:
➔ qué derecho decidirá acerca de su validez: extendida la idea de que corresponde al país de
registro decidir acerca de su validez y contenido;
➔ sí está comprendida o no dentro del reglamento la pareja registrada en país 3º o en país no

participante en el R. 2016/1104, y así debería ser, de igual modo que entra dentro del ámbito de
R. 2016/1103 el matrimonio, aunque haya sido celebrado en país distinto de los participantes;
➔ en el ordenamiento español no existe una norma general reguladora de las parejas registradas y
sí en cambio abundante legislación autonómica y diversa - en cuanto al tipo de registro, el efecto
la inscripción o el contenido- lo cual impide calificar conforme a la ley española y planteará
problemas en el exterior a las parejas registradas en España.
El único dato claro conforme al R. 2016/1104 es que solamente las uniones
extramatrimoniales inscritas en un registro público podrán incluirse dentro de su ámbito de
aplicación.
El R. 2016/1104 atiende a los mismos objetivos que el relativo a Regímenes económicos -
garantizar la seguridad jurídica de las parejas no casadas en lo que respecta a su patrimonio- y
responde a una estructura análoga y a soluciones prácticamente simétricas. Es por esto que
únicamente destacaremos las diferencias que por razones obvias los separan.
➢ En cuanto a los foros de conexidad, la conexión se establece respecto de la jurisdicción que

conozca de la disolución de la pareja (art. 5), siendo también necesario un acuerdo de las partes
que posibilite la extensión de la competencia a las cuestiones económicas de la pareja.
➢ Fuera de este supuesto, operan las mismas reglas de competencia subsidiarias que las previstas
en el art. 6 R. 2016/1103, y en los mismos términos de jerarquía. Con dos diferencias:
➔ es que se añade una última regla conforme a la cual serán competentes en defecto de los
anteriores los tribunales conforme a cuya ley haya sido creada la unión registrada;
➔ el juez pueda inhibirse cuando considere que "en su Derecho no está reconocida la institución
de la unión registrada" (art. 9), permite que el juez no entre a valorar los efectos económicos
de la disolución de una pareja cuando no se conoce la institución en su derecho material (p.
ej. parejas registrada del mismo sexo).
2. Ley aplicable
A. Autonomía de la voluntad
)
Criterio principal es la autonomía de la voluntad, aunque limitada por una distinta razón. Las partes
solo pueden escoger una ley que atribuya efectos patrimoniales a la pareja registrada (art. 22).
B. Conexiones subsidiarias
A falta de elección o porque el pacto no cumpla las exigencias formales, interviene como regla
subsidiaria la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada (art. 26.1). Lo cual
exige acreditar dicha ley, cuestión que puede plantear problema de prueba. En todo caso, la
certificación registral extranjera expedida por las autoridades del país que haya autorizado la
constitución de la pareja será el medio de prueba idóneo.
Opera igualmente la cláusula de excepción sobre la base de que el juez competente estima que la
situación presenta vínculos más estrechos con un país distinto del designado por la conexión anterior.
)
LECCIÓN 18. LAS CRISIS MATRIMONIAL
I. Introducción
El Derecho español tiene una regulación casi completa de la separación, el divorcio y la nulidad
matrimonial para los supuestos internacionales. En la normativa de fuente interna, la LOPJ establece
los foros de competencia judicial internacional (en especial art. 22 quáter).
El artículo 107 del CC, remite para la determinación de la ley aplicable a la separación y al divorcio
a la normativa de la Unión Europea o a la española de DIPr, y contiene en su primer apartado la
determinación de la aplicable a la nulidad y sus efectos. En torno al reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras se aplica la Ley de Cooperación Jurídica en materia civil (Ley 29/2015, de 30
de julio de 2015).
Otra modificación importante llevada a cabo por la Ley 15/2015, de 2 de julio, ha sido la
incorporación del divorcio notarial -hay que tener en cuenta que también se da la competencia de
forma alternativa a los Letrados de la Administración de Justicia- (art. 82 del CC).
La intervención de la autoridad notarial ante un supuesto de divorcio transfronterizo queda sujeta
a las normas que de distinta fuente sean aplicables. De manera que se deja a los cónyuges, solo
cuando no hay hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente, y
cumpliendo una serie de requisitos, que acuerden su separación matrimonial de mutuo acuerdo,
mediante convenio regulador en escritura pública ante la autoridad notarial de su último domicilio
común o el del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges (véase en particular las condiciones
del art. 54 de la Ley del Notariado). Así, ante el notario -y asistidos por un letrado- han de expresar
su voluntad inequívoca de separarse y fijar en el convenio las medidas que hayan de regular los
efectos derivados de la separación conforme al artículo 90 del CC.

Junto al derecho interno (LOPJ y LCJI) está en vigor el R. 2201/2003, de aplicación prioritaria.
El tratamiento de la separación, el divorcio y la nulidad goza de un doble régimen jurídico, en relación
la competencia judicial y al reconocimiento – institucional e interno-. La aplicación de uno u otro
régimen viene dado en función de distintas variables.
La primera, el ámbito material y los procedimientos a los que se aplica el R. 2201/2003
➢ En la segunda están incluidos: de un lado la competencia judicial internacional de los tribunales
de los EM que se establecerá a través del análisis del funcionamiento de los foros del Reglamento,
funcionamiento que va a determinar la aplicación o no de la normativa interna -en nuestro caso
la LOPJ
➢ de otro lado, el reconocimiento de decisiones extranjeras
➢ condicionado el régimen aplicable por el origen de las resoluciones, a las que se aplicaran los
tipos de reconocimiento previstos en el Reglamento, y que va a determinar la utilización o no de
los previstos en nuestra ley interna o en el derecho convencional.
)
1. Ámbito de aplicación
El R. 2201/2003 limita su ámbito de aplicación material al efecto principal de la institución, al
efecto constitutivo: la modificación del vínculo. No se aplica a las demás cuestiones derivadas del
divorcio, la separación o la nulidad (alimentos, relaciones económicas, etc.). Estas quedan sometidas
bien a los instrumentos de fuente institucional, bien a los instrumentos de fuente internacional y, por
último, el Derecho interno, en función de la materia. La dificultad de utilización de varios textos
legales es el problema más grave que plantea el Reglamento.
El Reglamento se aplica tanto a procedimientos judiciales como los no judiciales, que se admiten en
países de la Unión. No se incluyen los procedimientos religiosos, si bien su artículo 63 salvaguarda
los Acuerdos de los Estados con la Santa Sede (como en España).

El juez ante una demanda de separación, divorcio o nulidad con implicaciones transfronterizas
habrá de aplicar el R. 2201/2003. Este instrumento no contiene presupuesto general de aplicación
en el sector de la competencia judicial internacional (como en otros que se aplica de manera general
el domicilio del demandado).
La autoridad judicial va a decir:
➔ cuando y cómo se aplica el Reglamento,
➔ cuando el derecho interno, en ocasiones (muy marginales), cómo se aplica éste, y
➔ cuando no va a poder aplicarse, aunque no sea competente ningún tribunal comunitario
según los foros de competencia del Reglamento.
En el ámbito del derecho interno es la LOPJ el texto que regula la competencia de los tribunales
españoles en la materia.
A. Foros de competencia judicial internacional en el R. 2201/2003

El R. 2201/2003, en su art. 3, incluye un elevado número de foros de competencia que permitirán
presentar la demanda ante los Tribunales del Estado miembro donde se encuentre:
1. residencia habitual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda;
2. última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía resida allí;
3. residencia habitual del demandado;
4. residencia de uno u otro, siempre que la demanda se haya presentado conjuntamente;
5. residencia habitual del demandante, siempre que se haya prolongado durante un año antes
de la presentación de la demanda;
6. residencia habitual del demandante con seis meses previos a la demanda, siempre que sea
nacional de ese Estado y finalmente;
7. nacionalidad común de ambos cónyuges, o en el caso del Reino Unido e Irlanda, el "domicilio"
(en el sentido que a este término se le da en esos países) conyugal fijado de manera estable
(por lo demás es en este sentido en el que se utiliza siempre el término "domicilio" en el
Reglamento).
)
El foro de la nacionalidad común de los cónyuges recogido en el artículo 3.1 b) se ha interpretado por el TJUE:
cuando existen varias nacionalidades de distintos EM, los cónyuges pueden en elegir entre ellas sin que se tenga
que tratar de nacionalidad efectiva, sin tener que sumar criterios que supongan proximidad.
1º) Funcionamiento de los foros de competencia

Los foros de competencia previstos son una lista, cerrada y tienen carácter alternativo. Cuando se
cumplan las condiciones de cualquiera de ellos el tribunal del EM ante el que se presente la demanda
deberá conocer del divorcio, la separación o la nulidad; en consecuencia, el texto se aplica con
independencia de la nacionalidad de las partes -es decir a nacionales de la UE o de terceros Estados-
Si el tribunal ante el que se presenta la demanda no fuera competente conforme a los foros del
Reglamento, pero sí lo fuera un tribunal de otro EM el primero se declarará de oficio incompetente.
Ejemplo: Una nacional sueca casada con un nacional cubano tienen su residencia habitual en Francia. En
la actualidad ella continúa residiendo en Francia y él ha vuelto a Cuba. Tras la crisis matrimonial ella -que
continúa residiendo en Francia- interpone demanda de divorcio ante el Tribunal sueco. Dicho tribunal tiene
que declararse de oficio incompetente dado que, el tribunal francés continúa siendo competente conforme
al R. 2201/2003 (foro de la última residencia habitual común cuando uno de ellos todavía reside allí).
En el supuesto de que ningún tribunal de un Estado miembro fuera competente, el tribunal ante
el que se presentó la demanda conocerá conforme a sus foros internos de competencia (LOPJ)
siempre que:
• el demandado no sea ni nacional de un Estado miembro
• ni estuviera domiciliado en un Estado miembro.
Si se trata de un domiciliado o nacional en la UE sólo podrá ser demandado conforme a los foros
del Reglamento y, si no se cumplieran las condiciones de ninguno de ellos, el demandante habrá de
esperar a que se cumplan para poder instar una demanda - residencia de seis meses o un año en
función de que sea o no nacional de dicho Estado-.
Si las normas de competencia de fuente interna fueran aplicables (porque el demandado no fuera ni
nacional de un Estado miembro ni estuviera domiciliado en un Estado miembro y ningún tribunal de
otro Estado miembro fuera competente, conforme a los foros del Reglamento), el demandante
nacional de un Estado miembro puede utilizar los foros de derecho interno del país de su residencia
al igual que si fuera nacional de ese Estado.
2º) Otros foros de competencia previstos en el Reglamento

El Reglamento determina los tribunales competentes también respecto a la conversión de la
separación en divorcio, o la demanda reconvencional. Establece los tribunales competentes para
adoptar medidas provisionales del art. 20. Su adopción solo es posible en caso de urgencia,
incluyéndose materias fuera de su ámbito de aplicación. Se puede adoptar por un tribunal del Estado
donde dichas medidas hayan de ejecutarse y ello con independencia de que sea otro tribunal el
competente para conocer del litigio. Estas medidas serán las contempladas en el ordenamiento
jurídico del tribunal que las adopte, serán relativas a las personas y bienes presentes en ese Estado y
no tendrán efecto extraterritorial.
En cuanto a las medidas relativas a materias incluidas en el Reglamento, su posibilidad resulta
discutible.
)
3º) Otras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial

El Reglamento regula ciertas cuestiones particulares relativas a la determinación de la
competencia judicial internacional:
➔ la verificación de la competencia y a la comprobación de la admisibilidad.
➔ la litispendencia y las llamadas acciones dependientes, para evitar procedimientos paralelos
ante los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en materia matrimonial.
B. Foros de competencia judicial internacional previstos en la LOPJ

Cuando el Reglamento no sea de aplicación, la competencia judicial internacional respecto a la
nulidad separación o divorcio, está en nuestra LOPJ: en los foros contenidos en el artículo 22 ter (foro
general) 22 quater (foros especiales) y 22 sexies (medidas provisionales).
El foro especial por razón de la materia del artículo 22 quáter reproduce casi de forma literal el
contenido del artículo 3 del R. 2201/2003 resultando situaciones poco adecuadas en la práctica.
Establece que serán competentes los Tribunales españoles: "En materia de relaciones personales
y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones,
siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando:
➔ "ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la
demanda, o
➔ cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o
➔ cuando España sea la residencia habitual del demandado, o,
➔ en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o
➔ cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la
interposición de la demanda, o
➔ cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis
meses antes de la interposición de la demanda,
➔ así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española".
Los litigios en esta materia son de carácter especial no exclusivo por lo que será habitual que haya
otro tribunal extranjero competente para conocer. La condición de la competencia del tribunal
español es que no sea competente otro extranjero, lo que hace más inoperante aún el precepto.
La reproducción del artículo 3 del R. 2201/2003 conlleva que los denominados "privilegios" de los
demandados nacionales o domiciliados en la UE que prevé el citado Reglamento, se apliquen
conforme la normativa de la LOPJ, a los nacionales y domiciliados de terceros Estados.
Por ejemplo, un nacional español que contrae matrimonio con una nacional de un tercer estado
y establecen su residencia habitual en un tercer estado distinto, si ambos deciden volver cada uno a
su país de origen y el español quiere interponer demanda de divorcio en España tendrá que esperar
siempre al menos seis meses para comenzar el litigio (conforme a las previsiones de la LOPJ).
3. Reconocimiento de resoluciones extranjeras

A. El reconocimiento de las resoluciones extranjeras de separación, divorcio y nulidad
matrimonial a través del R. 2201/2003
)
Que la resolución provenga de un órgano jurisdiccional de otro EM conlleva la aplicación del R.

2201/2003. Por “órgano jurisdiccional" hay que entender cualquier autoridad competente en la
materia en un país miembro, y, por "resolución", únicamente, las positivas de divorcio separación o
nulidad. Este régimen se extiende a las resoluciones de nulidad de los matrimonios regulados por
diversos Acuerdos, entre ellos el del Estado español, con la Santa Sede.
1º) Efectos pretendidos y tipos de reconocimiento

El Reglamento parte del sistema de reconocimiento automático (art. 21.1), cuando lo que se
pretende es la invocación de la resolución ante cualquier órgano jurisdiccional o registro público.
Así, no será necesario procedimiento alguno cuando la resolución se invoca ante el Registro civil
para su inscripción o, en general, para la actualización de datos en el mismo (siempre que las
resoluciones ya no admitan recursos en los países de origen).
Este tipo de reconocimiento tiene un valor relativo (a efectos únicamente del registro o del órgano
jurisdiccional ante el que se plantea) y también provisional (en tanto no se proceda a su
reconocimiento, a través del procedimiento especial de reconocimiento).
El cónyuge que se opone a la resolución inscrita puede acudir al procedimiento especial pidiendo
que no se reconozca la resolución en virtud de uno de los motivos de no reconocimiento. Así, sería
posible no reconocer un divorcio que ya hubiera sido inscrito en el Registro Civil.
En el reconocimiento registral, las condiciones que se verifican ante el Encargado son más
limitadas. Se trata de un reconocimiento incidental que supone la invocación ante un órgano
jurisdiccional de un EM de la decisión de disolución del vínculo.
Si se pretende que reconocimiento tenga valor general en el Estado requerido habrá que acudir al
procedimiento especial previsto en el Reglamento, en sus secciones 2 y 3 (ejecución y disposiciones
comunes al reconocimiento y la ejecución). Cualquier parte interesada podrá pedir el reconocimiento
o el no reconocimiento de la resolución.
2º) Condiciones exigidas para el reconocimiento de las resoluciones

Tanto en el reconocimiento a título principal, como en el reconocimiento incidental, las
resoluciones han de cumplir las condiciones exigidas en el art. 22 como motivos que se contemplan
para rechazar el reconocimiento de una resolución proveniente de otro EM. Algunos de ellos son
expresamente rechazados y, otros, son admitidos en todo caso como causa de denegación del
reconocimiento.
Entre los expresamente rechazados el Reglamento prohíbe la denegación del reconocimiento de
una resolución:
➔ por diferencias en el derecho aplicado por el tribunal de origen – “No podrá negarse el
reconocimiento de una resolución de divorcio, de separación judicial o de nulidad matrimonial
alegando que el Derecho del Estado miembro requerido no autorizaría el divorcio, la separación
judicial o la nulidad matrimonial basándose en los mismos hechos”. (art. 25);
➔ prohíbe la revisión de la resolución en cuanto al fondo: “La resolución no podrá en ningún caso
ser objeto de una revisión en cuanto al fondo”. (art. 26); y
➔ excluye el control de la competencia del tribunal de origen.
)
Se denegará el reconocimiento por los motivos contemplados en el art. 22 y que son:

➔ contrariedad manifiesta con el orden público del foro;
➔ rebeldía del demandado; y
➔ la condición de la inconciabilidad de decisiones
B. Supuestos en los que no se aplica el R 2201/2003

Cuando no sea aplicable el reglamento será la normativa convencional o, en su defecto, la interna
española la que regula el reconocimiento.
En la normativa interna se aplicarán las previsiones en torno al reconocimiento y ejecución del
Título V de la LCJI tanto:
➔ para las resoluciones extranjeras contenciosas firmes;
➔ como para el reconocimiento de resoluciones definitivas adoptadas en procesos de
jurisdicción voluntaria relativos a materias de divorcio, separación y nulidad.
En relación a estas últimas, la LCJIM conforme al criterio lex specialis, considera aplicable al LJV
cuando con el efecto constitutivo de la decisión se quiere conseguir la obligatoriedad de la decisión
extranjera -ad. ex. reconocimiento de divorcios de mutuo acuerdo dictadas por autoridades cuyo
ordenamiento les confiere funciones jurisdiccionales, divorcios dictados por notarios-.
Los tipos o vías de reconocimiento previstos en la normativa interna -LCJI, LJV y LRC de 2011- son el:
automático, incidental y el reconocimiento a título principal.
Las causas de denegación del reconocimiento de una decisión extranjera dependen de que sea
aplicable un instrumento jurídico u otro.
La normativa convencional existente en torno al reconocimiento resoluciones extranjeras de
divorcio, separación y nulidad matrimonial encontramos:
➔ textos suscritos entre EM sólo aplicables a decisiones dictadas antes de la entrada en vigor
del R. 2201/2003 -marzo de 2001- (art. 59); y
➔ convenios suscritos con terceros Estados (España con: Suiza, Colombia, antigua Unión de
Repúblicas Socialistas Soviéticas, China, Marruecos, Túnez, Argelia y Mauritania).
Serian los textos firmados por el Estado español con: Suiza, Colombia, antigua Unión de Republicas
Socialistas Soviéticas, China, Marruecos, Túnez; Argelia y Mauritania
III. LEY APLICABLE A LA SEPARACIÓN JUDICIAL Y AL DIVORCIO: EL R. 1259/2010
El R. 1259/2012 o R. Roma III, de 20 de diciembre de 2010, tiene como objetivo reforzar la

seguridad jurídica permitiendo a los cónyuges saber cuál será la ley que aplicará su divorcio.
El art. 1, se refiere a la aplicación del R. 1259/2012 a todas aquellas situaciones que impliquen un
conflicto de leyes:
• que sean situaciones internacionales;
• carácter universal que desplaza a la legislación interna de los EM participantes (al igual que
el resto de los Reglamentos de ley aplicable),
)
Está excluido de su ámbito de aplicación material:

• la nulidad matrimonial
• cualquier cuestión derivada del divorcio o la separación* (únicamente determina la ley
aplicable a la disolución o relajación del vínculo y sus causas).
TJUE, excluye los divorcios privados que se producen por declaración unilateral de voluntad de uno
de los cónyuges ante un tribunal religioso.
2. Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo II parte de:
1º) Autonomía de la voluntad de las partes (art. 5). Se limita a los ordenamientos de:
➔ Residencia habitual de las partes
➔ Ultima residencia cuando uno de ellos todavía vive allí
➔ La nacionalidad de cualquiera de ellos;
Todas ellas fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección y, finalmente, la de lex fori
El acuerdo de elección de ley se puede celebrar o modificar en cualquier momento ante el mismo
tribunal en el curso del procedimiento.
En cuanto a la ley conforme a la que se determinará el consentimiento y la validez formal y material
del acuerdo de elección se regula en los artículos 6 y 7.
2º) Si las partes no han elegido el derecho aplicable: El art. 8 designa como aplicables las mismas
leyes establecidas en el art.5 (salvo el criterio de la conexión de la ley nacional dado que si no ha
habido autonomía de la voluntad será aplicable el ordenamiento de la nacionalidad en el caso
de nacionalidad común). Todas las conexiones quedan fijadas en el momento de presentación
de la demanda y son jerárquicas.
3º) Se aplicará la lex fori:
➔ Si no existiera el divorcio en la ley aplicable (elegida partes o designada según el art. 8), o
➔ si las causas para obtenerlo fueran discriminatorias en razón al sexo.
En el supuesto de la separación sólo se aplicará la ley del foro en este último caso.
Tratamiento que el R. 1259/2010 confiere a determinados problemas de aplicación:
• no admite el reenvío;
• no se aplicará la ley manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
• se solucionan los problemas derivados de los Estados plurilegislativos que tengan
diversas legislaciones en la materia.
IV. LEY APLICABLE A LA NULIDAD MATRIMONIAL: EL ARTÍCULO 107 DEL CC

La nulidad es una forma poco habitual de resolver los conflictos de pareja.
El R. 1259/2010 excluye de su ámbito material de aplicación la nulidad del matrimonio (art. 1.2).
La ley aplicable la nulidad matrimonial se regula por el derecho interno de los diferentes EM. En el
ordenamiento español, se aplicará el art. 107 del CC en el que se establece:
)
“La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán conforme a la ley aplicable a su
celebración”.
Interpuesta ante una autoridad judicial española una demanda de nulidad matrimonial es
necesario diferenciar:
• aspectos que se califican como procesales = regulados por la lex fori,
• aquellos que pese a su naturaleza procesal se entiende que pertenecen al fondo = incluidos
en el ámbito de aplicación de la ley que regula la nulidad: las causas de la nulidad, la
legitimación para el ejercicio de la nulidad, los plazos establecidos para la interposición de
la acción, así como su naturaleza.
2. Ley aplicable
El art. 107 del CC remite a aquellas normas que se aplicaron a su celebración y conforme a las
cuales el matrimonio fue válido. En relación a la validez del matrimonio son tres los aspectos que han
de valorarse y cada uno de ellos conforme a la ley que sea aplicable: la capacidad, el consentimiento
y la forma del matrimonio.
Se hace necesario saber cuál de los tres elementos falla y determina la nulidad del matrimonio:
• falta de capacidad matrimonial de uno de los contrayentes, será su ley nacional conforme
la que se establecerá la mismas art. 9.1 del CC;
• relativa el consentimiento matrimonial, ante la inexistencia de una norma específica, se
regula por la ley nacional de cada uno de los contrayentes;
• la forma de celebración del matrimonio, se aplicarán los art. 49 y 50 del CC.
La falta de consentimiento matrimonial es uno de los aspectos que en mayor número de ocasiones
se alega como causa nulidad del matrimonio principalmente por los denominados matrimonios
blancos simulados, (consentimiento prestado por un menor a cambio de un precio), pero esta causa
de nulidad no llega a debatirse en sede judicial sino que es en sede registral -en el expediente previo
a la celebración en España o en el reconocimiento aquellos celebrados en el extranjero- donde se
produce la repercusión práctica.
En la práctica la complejidad de esta norma lleva a la aplicación casi sistemática de la ley española
)
LECCIÓN 19. LA FILIACIÓN POR NATURALEZA Y ADOPCIÓN
I. Introducción
La filiación tanto por naturaleza como adoptiva ha estado sujeta a cambios importantes. Desde una
perspectiva jurídica destaca por su relevancia la incidencia de la CE.
Junto a la Constitución, han irrumpido en la normativa reguladora de esta materia la Convención de
los Derechos del Niño de 1989, adoptada en el marco de la ONU.
La intervención de los poderes públicos en la filiación, sobre todo adoptiva, se ha dejado notar de
forma intensa en su regulación. Este desplazamiento de lo privado a lo público es un rasgo que se
percibe en el sistema de protección de los menores en general.
Los movimientos migratorios han obligado a dar una respuesta a instituciones en un principio
desconocidas para el OJ español. De igual modo el surgimiento de nuevos modelos de familia plantea
retos importantes.
En consecuencia, el legislador se encuentra ahora ante nuevas situaciones que requieren respuestas
desde el ámbito jurídico, y en particular desde el DIPr (p.ej. cada vez más casos de gestación por
sustitución, institución de la kafala, etc.).
II. Filiación por naturaleza

1. Aspectos procesales
A. Competencia judicial internacional
La determinación de la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles en
materia de filiación por naturaleza se encuentra regulada en el art. 22 bis y quáter LOPJ, junto con el
foro general del domicilio del demandado en España (art. 22 ter).
En los supuestos no contenciosos estarían incluidos, entre otros, aquellos casos en los que la
determinación de la filiación se basa en las declaraciones de las partes en el momento de la
inscripción de la filiación, así como en el sistema de presunciones que la ley establece de carácter
iuris tantum.
Conforme al art. 23 LJV es necesaria la aprobación judicial del reconocimiento de la filiación no
matrimonial en los casos que establece el precepto; tramitándose el expediente conforme a los
artículos siguientes y quedando la competencia judicial internacional de las autoridades españolas
sujetas a las previsiones del art. 22 LOPJ, con las excepciones que se producen al ser un supuesto no
contencioso.
Los supuestos contenciosos de establecimiento de la filiación, es decir, en caso de impugnación o
reclamación, la competencia queda sometida igualmente a la LOPJ.
Los Tribunales españoles serán competentes para conocer de una demanda de determinación,
impugnación, etc., de la filiación cuando:
✓ domicilio del demandado en España (22 ter LOPJ)
✓ el hijo tenga su residencia habitual en España, al tiempo de la demanda (22 quáter d LOPJ)
✓ el demandante sea español; (22 quáter d LOPJ)
)
✓ el demandante tenga su residencia habitual en España (o al menos 6 meses antes de

presentación de la demanda)
✓ el foro de la autonomía de la voluntad (cuando se cumplen los requisitos)
B. Reconocimiento de decisiones extranjeras

Las decisiones extranjeras sobre filiación, para surtir efectos en España, necesitan pasar de forma
previa por su reconocimiento.
El tipo de reconocimiento que deberá instarse estará en función del texto normativo que sea
susceptible de ser aplicado. De forma que, a falta de convenio internacional, o cuando aun existiendo
remite al procedimiento interno del Estado requerido, se aplicará el régimen general interno
contenido en la norma de fuente interna.
Con carácter general las decisiones extranjeras en materia de filiación pertenecen al ámbito de la
jurisdicción voluntaria, en consecuencia, su régimen quedaría sujeto a la LJV tratándose de sentencias
(arts. 11 y 12 LJV), y a la DA 3 (LJV), tratándose de una filiación establecida en un documento público
extranjero, y de forma subsidiaria a la LCJI (arts. 41 y ss LJV).
En el supuesto de que exista un convenio que vincula a los Estados de origen y de reconocimiento de
la decisión en cuestión, el tipo de reconocimiento dependerá del instrumento designado.
Por ejemplo, si para el reconocimiento en España de la decisión extranjera de filiación hay que aplicar
el Convenio hispano-francés sobre reconocimiento de decisiones judiciales y arbitrales en materia
civil y mercantil, o el Tratado con la República el Salvador sobre competencia, reconocimiento y
ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, la decisión surtirá efectos sin necesidad de
procedimiento alguno en el supuesto de que las partes opten por solicitar el reconocimiento
automático de la decisión, incluido en ambos textos.
2. Ley aplicable a la filiación por naturaleza

Una vez determinada la competencia judicial internacional de los Juzgados y Tribunales españoles,
éstos, de conformidad con el art. 12.6 CC aplicarán de oficio las normas de conflicto españolas. Así,
en la materia que nos ocupa se trata de que la autoridad española competente aplique el art. 9.4 CC:
"La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de residencia
habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del
hijo, o si la ley no permitiese el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en
ese momento. Si esa ley no permitiese el establecimiento de la filiación o si el hijo careciera de
residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. La ley aplicable al
contenido de la filiación, por naturaleza o adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, de
determinarán con arreglo al Convenio de la Haya, de 19 de octubre de 1996 (…)".
A. Amito de aplicación del artículo 9.4 del CC
Se trata de concretar los aspectos que de una materia quedan contenidos en el precepto y que, por
tanto, estarán sujetos al OJ que con posterioridad indique la norma.
)
El art. 9.4 CC se refiere tanto a la filiación por naturaleza como a la filiación adoptiva, así como a las
relaciones paternofiliales. En relación a la filiación, aunque conforme a la literalidad del precepto sólo
quedaría incluido en el ámbito del art. 9.4 CC el carácter y el contenido de la filiación, su
determinación es también un aspecto comprendido en su ámbito de aplicación.
1) Respecto al carácter de la filiación ésta alcanza tanto a la filiación matrimonial como a la no
matrimonial, no pudiéndose dispensar a los hijos un trato distinto en función de cada una de ellas
(igualdad de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, del art. 39.2 CE)
2) La determinación de la filiación comprende todos los vehículos para establecer la filiación:

• reconocimiento voluntario,
• acciones y
• presunciones de filiación.
Cuestión central y polémica es precisar los aspectos que se regularán bajo la lex causae a los que, en
consecuencia, les resulta aplicable el art. 9.4 CC y aquellos otros que se someten a la lex fori, al tener
una calificación puramente procesal.
A grandes rasgos la lex causae que resulte al operar la conexión prevista en la norma de conflicto
regulará:
• la legitimación de quienes pueden ejercer la acción,
• así como los plazos vigentes y
• las presunciones
Aplicándose la lex fori a los medios de prueba, a la valoración y eficacia de los medios de prueba
presentados o a la intervención del MF (cuestión que queda totalmente cerrada para los litigios
abiertos en España).
Mención particular, por la polémica que plantea, merece el principio de prueba de los hechos en el
que se funda la admisión de la demanda sobre determinación o impugnación de la filiación, previsto
en el art. 767 LEC.
Cuestión particular es el tratamiento que los Tribunales españoles están dando a leyes extranjeras
que restringen o limitan las acciones de filiación sustituyendo su aplicación por las normas españolas,
a través de la operatividad de la cláusula de orden público.
3) El contenido de la filiación queda incluido en el art. 9.4 CC, con arreglo al Convenio de La Haya
de 1996 sobre protección de menores. Su regulación se extiende a los efectos que se producen
una vez atribuida la filiación y que resultan de la propia condición de hijo.
Principalmente son tres los efectos que se derivan del establecimiento de la filiación: nombre,
alimentos y derechos sucesorios; sin perjuicio de que, en relación a los referidos efectos, surjan
problemas de delimitación con la ley reguladora de cada uno de ellos.
Una última materia contenida en el art. 9.4 CC son la responsabilidad paternal.
En su ámbito de aplicación se encontraría la patria potestad, medida de protección por excelencia
del menor en la familia. Comprendería sus titulares, su ejercicio, su extinción, etc.
)
La irrupción en el panorama español en materia de protección de menores de normas de fuente

diversa, en particular del Convenio de La Haya de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución de decisiones y la cooperación en materia de responsabilidad parental
y medidas de protección de los niños, texto que comprende por extensión la patria potestad, ha
llevado, en los aspectos compartidos por ambas normas, interna e internacional, al desplazamiento
en la aplicación del art. 9.4 CC.
B. Conexiones incluidas en el articulo 9.4 del CC y su funcionamiento

El art. 9.4 CC acoge tres conexiones jerarquizadas en función del resultado material:
➔ como primer punto de conexión la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del
establecimiento de la filiación.
➔ En el precepto se descarta la aplicación de dicho ordenamiento en favor de la ley nacional del
hijo cuando: no se puede determinar la residencia habitual del menor, o porque bajo dicha ley
no es posible el establecimiento de la filiación.
➔ Por último, se impondrá la aplicación de la ley sustantiva española -se suprime cualquier
posibilidad de reenvío- ante la imposibilidad del establecimiento de la filiación conforme a las
normas anteriores o porque no se pueda determinar ni la residencia habitual ni la nacionalidad
del menor. Sin duda el objetivo de la norma es facilitar el establecimiento de la filiación.
III. Filiación adoptiva
Jurídicamente, a través de la adopción, se trata de establecer un vínculo de filiación entre quienes

son los potencialmente adoptantes (ya sea una pareja o una persona sola) y otra persona,
generalmente un menor.
El proceso tras el que queda establecido el vínculo de filiación ha de producirse dando cumplimiento
a todas las garantías jurídicas establecidas en la normativa que resulte aplicable.
La vigilancia en el cumplimiento de las garantías jurídicas establecidas ha llevado a trasladar la
institución desde la esfera privada hacia un control público, que explica que hoy se trate como una
institución de protección del menor.
En España esta transformación se nota en la LAI (ley 54/2007, de adopción internacional) -
modificada por la Ley 26/2015 de modificación del sistema de protección de la infancia y de la
adolescencia-. En el plano convencional el texto de mayor importancia es el Convenio de La Haya de
1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, sin
que estas dos normas completen todo el régimen jurídico español de la adopción internacional.
A su vez, existe numerosa legislación autonómica sobre acreditación y funcionamiento de las
Entidades de Colaboración de Adopción internacional, o los requisitos que los futuros padres
adoptivos deben cumplir para la obtención del certificado de idoneidad. Además, existen otros
convenios bilaterales o multilaterales de los que España es parte.
Por otra parte, las modificaciones incorporadas a la LAI por la Ley 26/2015 revelan que ciertos
aspectos importantes dejan de ser competencia de las CCAA para pasar a la AGE, eso sí en
)
colaboración con las Entidades Públicas competentes de la CCAA. Entre estos aspectos podemos
citar:
• la determinación de los países con los que se inician paraliza o suspenden la tramitación de
expedientes;
• la acreditación de organismos que van a operar en materia de adopción internacional;
• o los propios cupos en el número de expedientes de adopción internacional.
A la vista de lo expuesto, apreciamos la complejidad que alcanza el tratamiento de la adopción
internacional en España. Para el estudio de la LAI y el Convenio de la Haya de 1993, lo primero que
tenemos que saber es la elección del texto que regula el proceso en cuestión.
1. Régimen jurídico convencional de la adopción internacional

El Convenio de la Haya de 1993 sobre adopción internacional, en vigor en España desde 1995, está
ratificado por un importante número de países en los que residen menores potencialmente
adoptables.
A) Ámbito de aplicación
Primero de todo debemos distinguir dos momentos:
➔ la fase de la constitución del vínculo adoptivo, que puede producirse en el Estado de origen del
menor o en el Estado de recepción, y una vez establecido dicho vínculo, el momento siguiente es
el de reconocimiento de este último.
➔ Y la fase de reconocimiento de la adopción ya constituida. Pues bien, el Convenio de la Haya de
1993 regula ambas fases incorporando solo previsiones relativas a la cooperación entre
autoridades de los dos Estados partes afectados. Por lo tanto, en el convenio no se incluyen ni
normas de competencia judicial ni normas relativas a la ley aplicable.
Pero ¿Cuándo se aplica el régimen convencional? Conforme al art.2 del Convenio se aplicará cuando
“un niño con residencia habitual en un Estado (de origen) ha sido, es o va a ser desplazado a otro
Estado (de recepción), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una
persona con residencia habitual en el Estado de recepción o bien con la finalidad de realizar tal
adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”.
(La capacidad para adoptar se determinará conforme a la ley personal del adoptante, eso sí, las
normas del Estado receptor también serán tenidas en cuenta. En el caso español, pueden adoptar
tanto personas casadas del mismo o distinto sexo, como parejas de hecho unidas por una relación
permanente).
Por lo tanto, hay dos elementos para que el Convenio de la Haya de 1993 sea aplicable:
1) la relación de filiación debe darse entre personas con residencia habitual en dos Estados partes
distintos;
2) debe existir desplazamiento del niño de un Estado a otro. Junto a lo anterior, hay que apuntar que
el texto sólo resulta aplicable a las adopciones que establecen vínculo de filiación (art.2.2).
)
B) La importancia de la cooperación entre autoridades para la constitución de la adopción en

el CLH 1993 de adopción internacional
El establecimiento de canales de cooperación entre autoridades permite que las adopciones tengan
lugar con todas las garantías jurídicas, evitando así la sustracción, venta o el tráfico de menores.
Es importante destacar que, si el supuesto está dentro del ámbito del Convenio, pero no se siguieron
los cauces de cooperación en él establecidos, la adopción no podrá reconocerse, aunque fuera válida
conforme a las normas internas del Estado requerido.
En el proceso de constitución de la adopción existe un reparto de funciones entre las autoridades de
los Estados de origen, tanto de los futuros adoptantes como del menor. Iniciados los contactos y
cumplidos los trámites, llegamos al momento en que la autoridad del Estado de la residencia habitual
del menor y la autoridad del Estado de residencia habitual de los futuros padres adoptivos
pronunciarán un acuerdo para que o bien continúe el procedimiento adoptivo o bien se paralice
(denominado como matching). Este cumplimiento es esencial para evitar dificultades posteriores.
Terminada la fase de preparación de la adopción, es momento de su constitución (ante qué autoridad
se constituye la adopción y la ley que aplicará se determinará por las normas de fuente interna que
regulen en cada Estado, en nuestro caso la LAI).
Constituida la adopción se extenderá un certificado en el que se acredite que la adopción se ha
constituido conforme al Convenio y que servirá posteriormente a efectos de reconocimiento del
vínculo adoptivo en otro Estado parte.
C) Sistema de reconocimiento establecido en el CLH 1993 de adopción internacional

El sistema se caracteriza por su simplicidad: Una vez obtenido el certificado, la decisión será
reconocida de pleno derecho por los demás Estados contratantes (art.23).
Por lo tanto, para que el vínculo de filiación despliegue efectos en el Estado de recepción sólo
requerirá la traducción y legalización de la decisión de constitución de la adopción, más el citado
certificado.
El reconocimiento de la adopción tras la obtención del certificado sólo podrá denegarse
➔ sí es manifiestamente contrario al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño
(art. 24). Es entonces cuando se produce el reconocimiento en el Estado de recepción de los
vínculos de la filiación entre el niño y sus padres adoptivos. Además, también se reconoce la
ruptura de los vínculos de filiación preexistentes entre el niño y sus padres biológicos, si la
adopción produce ese efecto en el Estado en el que tuvo lugar.
➔ Contempla el Convenio de 1993 la posibilidad de que la adopción no produjera la ruptura de los
vínculos del menor con su familia biológica (adopción simple), y prevé un procedimiento de
conversión de tales adopciones. Para ello es necesario que el Estado de recepción lo permita y
que los consentimientos otorgados (art.4 c y d) se hayan dado para tal adopción.
➔ Una cuestión no resuelta en el Convenio son los supuestos en los que la adopción conforme al
ordenamiento del Estado de constitución pueda ser revocable. La DGRN determinó la aplicación
del Convenio a todo tipo de adopciones revocables o no (Entendemos que el mecanismo
establecido en la LAI art.26.2 para renunciar a un derecho de revocación, a favor del adoptante,
)
reconocido en el ordenamiento de origen sería aplicable en este supuesto, a los efectos de que
la adopción tuviera posteriormente acceso al Registro civil español).
2. Régimen jurídico interno de la adopción internacional: la Ley de adopción internacional

Se recoge en la LAI un régimen jurídico completo de la adopción internacional. En el TITULO II se
incluyen:
CAPITULO I: normas sobre competencia de las autoridades españolas para la constitución de las
adopciones internacionales (art 14-17)
CAPITULO II: normas sobre ley aplicable (art. 18-24)
CAPITULO III: dedicado a los efectos en España de adopciones constituidas por autoridades
extranjeras (art. 25-31).
A. Ámbito de aplicación
La LAI se aplicará:
➢ Cuando el asunto escape del ámbito de aplicación del Convenio de la Haya sobre adopciones, y
➢ Para regular sectores en los que la norma convencional no se pronuncia (normas de competencia
o de ley aplicable a la constitución de la adopción).
En los demás supuestos, la LAI reconoce la superioridad de la norma convencional. Los supuestos que
la LAI reconoce su ámbito de aplicación son:
➔ En adopciones internaciones en las que se les aplicará las prerrogativas del Título I, por estar estas
adopciones en el ámbito de aplicación de este Título (art. 1.2): Serán aquellas en las un menor
considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el
extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España,
sea después de su adopción en el Estado de origen, o con la finalidad de constituir dicha adopción
en España. La LAI requiere que, para incorporar y aplicar las previsiones del Título I, el menor
debe de tener la consideración de adoptable según una autoridad extranjera y el desplazamiento
del menor a España desde un estado no parte del CLH 1993 de adopción internacional.
➔ Supuestos en los que se proyecta la normativa que recoge la LAI, pero que quedan al margen de
las prerrogativas del Título I: Son aquellas adopciones para las que no resulta adecuado que su
tramitación dependa de las autoridades extranjeras del Estado del menor.
Ej. La adopción de un menor chino con residencia en España, sea por adoptantes nacionales
extranjeros con residencia en España o por nacionales españoles. En este caso no estaría en el
ámbito de aplicación de la LAI a efectos del Título I y se debe a que este título está dedicado a los
aspectos que requieren cooperación entre las autoridades del Estado de residencia del menor y
las del Estado de residencia de los adoptantes.
)
B. Competencia judicial internacional

Para la adopción internacional se aplican los criterios incluidos en la LAI y que se remite
expresamente al art. 22 quater e) de la LOPJ.
En las normas comunes de tramitación, el art. 9 LJV referente a las normas de Derecho internacional Privado,
se refiere para la determinación de la competencia de los tribunales españoles en los expedientes de
jurisdicción voluntaria a las normas internacionales en vigor, y en su defecto a los foros de la LOPJ.
La LAI recoge normas de competencia para la constitución de adopciones, y además amplía los casos
incluyendo la competencia de las autoridades españolas para la declaración de nulidad y la
conversión en adopción plena, de una no plena.
1º Adopción constituida en España:

Para la constitución, la LAI divide las normas de competencia en función de:
➔ que la adopción sea constituida ante autoridades judiciales (art. 14)
➔ que la adopción sea constituida por autoridades consulares (art. 17)
Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles, serán competentes para constituir una
adopción:
➔ cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España,
➔ cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.
Se tendrá en cuenta para el foro de competencia, la presentación del ofrecimiento para la adopción
ante la entidad pública española.
En el caso de constitución de la adopción por autoridades consulares se les atribuye competencia
cuando: el adoptante sea español y el adoptando tenga su residencia habitual en su demarcación
consular. Los supuestos para los que se les atribuye competencia se limitan a los casos en los que no
sea necesario propuesta previa de la entidad publica conforme al art. 176.2 CC.
2º Declaración de la nulidad de la adopción:
Los Tribunales españoles serán competentes para la declaración de nulidad de una adopción
internacional, si se verifican los mismos foros de competencia recogidos en el art 14 para la
constitución, y cuando la adopción haya sido constituida por autoridad española (art. 15.1).
Ej. Ver Auto del TS (Sala civil Sección 1ª) del 3 de febrero de 2016, en relación a una acción de nulidad instada
por los adoptantes, sobre el auto por el que las autoridades españolas constituyeron la adopción de un menor
chino, que en su momento tenía la residencia en España.
3ºCompetencia de las autoridades españolas en casos de conversión de una adopción simple en

plena:
En Derecho comparado y en relación a la adopción internacional, es posible constituir la adopción
plena y también la adopción simple.
La LAI entiende por adopción simple o no plena la que está constituida por autoridad extranjera competente
cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los previstos para la adopción en la legislación
española.
)
Tras constituirse una adopción simple en el extranjero, puede hacerse su conversión en plena por las
autoridades españolas competentes: en los mismos supuestos que para la declaración de nulidad,
cuando la ley aplicable prevea la adopción simple.
Además, el art 42 LJV incluye una norma de competencia judicial internacional para la conversión de
la adopción simple en plena.
En relación a la competencia objetiva y territorial del órgano jurisdiccional, el art 16 LAI se remite a
lo establecido en las normas de jurisdicción voluntaria, y para el caso de que no pudiera determinarse
la competencia, se estará a lo establecido por la autoridad que elijan los adoptantes (o adoptante).
Según la LJV será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar de la sede de la Entidad
Publica que tenga encomendado la protección de menor, y en su defecto, el del domicilio del
adoptante (art.30).
Para el caso, en el que sea internacionalmente competente el tribunal español, pero NO sea posible
fijar la competencia territorial, según LJV establecerá como competencia del tribunal, el lugar donde
los actos de jurisdicción voluntaria deban de producir sus efectos principales, o donde tengan que
tener lugar su ejecución.
C. Reconocimiento en España de adopciones constituidas por autoridad extranjera
La aplicación de las previsiones de la LAI en materia de reconocimiento tendrá lugar cuando ninguna
norma de fuente convencional (en particular el CLH-1993) sea aplicable (art. 25).
➢ Autoridad que interviene
Las adopciones como actos de jurisdicción voluntaria no necesitan obtener exequátur, sino que
podrán ser reconocidas de forma automática sin procedimiento alguno. Así el acceso al RC español
es la forma de otorgar eficacia a las adopciones que se han constituido en el extranjero a través de
su reconocimiento incidental.
La decisión por la que se constituye una adopción en el extranjero es un acto de jurisdicción
voluntaria cuyo control de validez se somete al Encargado del RC quien procederá, por medio de un
reconocimiento incidental:
a. Y la adopción está constituida en un estado miembro del CLH 1993 de adopción internacional:
certificado contenido en art. 23 y que no sea contrario al art. 24
b. Si el menor tiene residencia habitual en un estado no miembro se controla incidentalmente
los requisitos
➢ Condiciones para el reconocimiento

El art. 26 LAI establece los requisitos que han de cumplir las adopciones constituidas en el extranjero
para tener eficacia en España:
➔ Se considerará competente la autoridad extranjera si la adopción tiene vínculos razonables con
el país cuya autoridad la haya constituido. Y en todo caso se considerará competente aplicando
de forma recíproca las normas de competencia del art. 14 LAI.
➔ Que la adopción no vulnere el orden público. Se entenderá que vulnera el orden público las
adopciones en las que en su constitución no se ha respetado el interés del menor, en particular
)
cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constaten

que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación.
➔ Cuando el adoptante o el adoptado sea español, para el reconocimiento de la adopción la
autoridad española controlará que los efectos de la adopción constituida sean equivalentes a los
atribuidos a la adopción española (ruptura de vínculos con la familia anterior, adopción
irrevocable, documento público o comparecencia ante el Encargado del Registro Civil)
➔ Además, cuando el adoptante sea español y resida en España, se exige la obtención del certificado
de idoneidad, previamente a la constitución de la adopción.
➔ Cumplimiento de los requisitos formales. Legalización y traducción de los documentos (art 26 LAI
en relación con los arts. 323 y 144 LEC)
➔ Conversión de adopciones simples o menos plenas, constituidas en el extranjero (art 30 LAI).
Estas adopciones simples tendrán efectos en España, aunque no se inscribirán en el RTC ni
comportarán adquisición de nacionalidad.
➔ No se reconocerá una adopción simple o menos plena, cuando sea contraria al orden público (art
31 LAI).
D. Ley aplicable a la adopción

La LAI establece en los arts. 18 a 22 las normas de ley aplicable, combinando la aplicación de la ley
material española y la ley extranjera para determinados aspectos y en función de los casos.
Con carácter general, y conforme al art. 18 LAI, se aplica la ley material española a la constitución
de la adopción por autoridades españolas, cuando el adoptando tenga su residencia habitual en
España o haya sido o vaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla.
En lo que hace a la capacitad del adoptando y a los consentimientos, resultara aplicable la ley nacional
del adoptando, cuando el adoptando no tiene residencia habitual en España o aun teniéndola no
adquiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española (art.19.1)
No procede su aplicación cuando se trate de adoptados apátridas o de nacionalidad indeterminada
(art. 19.3). En los supuestos en los que el adoptando no tenga residencia habitual en España y no
haya sido o vaya a ser trasladado a España para establecer su residencia habitual, la constitución de
la adopción quedará sometida a la ley de la residencia habitual del adoptando o a la ley del Estado al
que ha sido o vaya a ser trasladado (art. 21.1) (ley extranjera).
Puede entrar en juego también la ley nacional o de residencia del adoptante, cuando los
consentimientos repercuten al menor o lo solicita el adoptante al MF
Art 23 LAI→ inaplicación de una ley extranjera cuando sea contraria al orden público español→ se
aplicará la ley española.
Art. 24 LAI→ cooperación entre autoridades consulares españolas.
IV. Gestación por sustitución: Sustitución actual

La Ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considera nulos de pleno derecho
los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna
(art. 10). En el OJ español la filiación materna viene determinada por el parto.
)
Pronunciamientos judiciales y resoluciones e instrucciones de la DGRN han tratado este asunto. La

DGRN dictó una Instrucción en 2010 que consideraba el tema desde la perspectiva del
reconocimiento en España de decisiones dictadas en el extranjero.
Se trataba el acceso al RC mediante la presentación de una decisión judicial extranjera en la que se
hacía constar el nacimiento y la filiación del nacido.
La DGRN arbitró dos vías de acceso al RC, en función de que las decisiones extranjeras se hubieran
adoptado como consecuencia de un procedimiento contencioso o de jurisdicción voluntaria.
Para el primer caso, la DGRN estableció la obligación de obtener el exequátur de la decisión. Mientras
que si la decisión extranjera se obtuvo mediante un procedimiento de jurisdicción voluntaria su
eficacia en España se sometía a un reconocimiento incidental (art. 11 LJV).
En el supuesto de que sea ésta última la vía de acceso al RC, la Instrucción dispone los requisitos
cuyo cumplimiento debe constatar el Encargado del RC en el reconocimiento incidental.
Posteriormente hay que señalar distintos pronunciamientos del TS. El TS en Sentencia de 6/2/2014
consideró que no era posible transcribir al RC las actas registrales de los nacimientos de dos niños
nacidos en EEUU a través de gestación por sustitución puesto que ello contravenía el orden público
internacional español.
Unos meses más tarde es el TEDH quien se pronuncia condenando a Francia por vulnerar el derecho
a la vida privada y familiar protegido en el art. 8 CEDH en dos decisiones el 26/6/2014. Su
razonamiento se centró en que se había impedido a dos niños nacidos por gestación por sustitución
la determinación de su filiación, por ningún medio, imposibilitando incluso la determinación de la
filiación paterna (en ambos casos los varones habían aportado material genético); además entendió
que se había producido una vulneración del derecho fundamental a la identidad de los menores en
la medida que no se produce la continuidad del estado civil de los menores en el Estado donde se
pretende la inscripción.
El TEDH vuelve a decidir sobre esta materia en relación a la vida privada y familiar en Sentencia del
27/1/2015, aunque este caso tiene diferencias importantes con los supuestos anteriores. Paralizadas
en un principio, tras la Sentencia del TS de febrero de 2014, las inscripciones en el RC de niños nacidos
en el extranjero por maternidad subrogada posteriormente, y tras la postura mantenida por el TEDH,
la DGRN dicta el 11/6/2014 una Circular o Informe donde confirma la vigencia de la Instrucción de
5/10/2010.
A la vista de los pronunciamientos del Tribunal de Estrasburgo se presenta ante el TS un incidente de
nulidad de actuaciones de su Sentencia de 2014. El TS resuelve, por Auto de 2/2/2015, que no ha
lugar a declarar la nulidad de la referida Sentencia basándose en las diferencias entre los supuestos
resueltos por el TS y los resueltos por el TEDH; por tanto, el TS establece que su decisión no es
contraria a la posición del TEDH al respecto.
En el momento actual, la Ley 19/2015 de medidas de reforma de la Administración de Justicia y del
RC, no abre la posibilidad, que por otra parte sí estaba en un inicio prevista, de inscribir estos
nacimientos acaecidos en el extranjero (art. 44.4 y 44.7).
)
LECCIÓN 20. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
I. Introducción
La CE proyecta un doble sistema de protección de los menores.
➔ Los poderes públicos – la protección integral de los menores

➔ Los progenitores – encargados de préstales asistencia de todo modo
La familia y los poderes públicos son los dos pilares en los que se asienta el sistema protector español
de menores.
La proyección de este sistema consagrado en la CE se refleja en normas como la LO 1/1996 de
Protección del Menor. En el ámbito internacional, destaca la Declaración de los Derechos del Niño
de 1956 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989; el CLH-1996 relativo a la competencia,
ley aplicable, reconocimiento, ejecución y cooperación en materia de responsabilidad parental y
medidas de protección de menores.
En lo referente a la protección de los derechos de custodia y de visita destaca el CLH-1980 sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. En el ámbito regional, resulta
imprescindible el Reglamento 2201/2003 del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.
II. La protección internacional de menores: régimen general

En la actualidad, el régimen general de protección de los menores está integrado por el CLH-1996 de
protección de menores y por el R. 2201/2003, ambos son textos fundamentales desde la perspectiva
del DIPr.
Se evidencia una protección global de los menores. Por ejemplo, la posibilidad de adoptar las medidas
reglamentarias con independencia de que éstas se vinculen o no a procesos matrimoniales.
En ambos textos se excluyen de su ámbito de aplicación:
a) las medidas referidas a supuestos del Derecho de la persona (establecimiento e impugnación
de la filiación, decisión sobre adopción, el nombre y los apellidos, emancipación, obligaciones
alimenticias, trusts y sucesiones);
b) las medidas de carácter público como en materia de educación, salud, seguridad social, o
medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los niños,
entre otras.
¿Qué se entiende por menor en una y otra norma? El R-2201/2003 no establece la edad máxima
a partir de la cual sus previsiones dejarán de ser aplicables, por lo tanto, este elemento quedará
fijado, o por el Derecho interno del Estado, o por un texto convencional cuya aplicación sea
)
complementaria con la norma europea. En el caso del CLH-1996 se establece su aplicación a los
niños desde su nacimiento hasta que cumplen los 18 años (art. 2).
2. Aspectos procesales
Estudiaremos la competencia judicial internacional, el reconocimiento de decisiones y la cooperación
entre autoridades. Pero, dado que ambos instrumentos recogen soluciones para cada uno de los
aspectos señalados, lo primero será despejar cuál de ellos es el aplicable en función del caso.
La LAI en su art. 32 remite a las normas internacionales y no a las LOPJ, dicha norma incluye foros de
competencia en su art. 22 quater y 22 sexies
A. Competencia judicial internacional

El criterio principal de competencia tanto en el instrumento europeo como en la norma convencional
es el lugar de residencia habitual del menor. Ahora bien, en ambos casos, la mera presencia del
menor en el territorio de un Estado es criterio suficiente para adoptar medidas protectoras, si bien
en supuestos especiales y con un límite temporal de duración.
En el caso español, la elección del R. 2201/2003 o del Convenio se realiza en función de donde se
localice la residencia habitual del menor:
➔ Que la residencia habitual del menor esté en un Estado miembro, a su vez parte del CLH-1996 de
protección de menores (ej. España): primará el R 2201/2003 (art. 61); las autoridades -en este
caso españolas- tendrán que fundamentar su competencia a través de las normas de este
instrumento y conforme al mismo serán competentes, según art. 8.
➔ Que la residencia del menor esté en un tercer Estado parte del Convenio de La Haya, que no es
miembro de la UE (ej. Marruecos): las autoridades españolas, ante las que se insta la adopción de
medidas, aplicarán el Convenio de La Haya.
➔ Que la residencia del menor esté en un tercer Estado que no está vinculado por el Convenio de La
Haya de 1996 de protección de menores: las autoridades españolas emplearán el R-2201/2003 y
podrán atribuirse competencia si, por ejemplo, se cumplen los requisitos que su art. 12 establece.
Determinada la aplicación de uno u otro texto ambos parten de la competencia de las autoridades:
1) Del Estado de la residencia habitual del menor; que las autoridades de la residencia
¿Cuándo se entiende que el menor tiene su residencia habitual en un determinado Estado? Ni el R

2201/2003, ni el Convenio de La Haya definen el término. Ahora bien, el TJUE ha tenido ocasión de
pronunciarse al respecto, y tras concretar los aspectos que de hecho la fijan recalca la necesaria
correspondencia entre éstos y el lugar donde el menor tiene “una cierta integración en un entorno
social y familiar”.
Aclarando que “es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia
habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada
caso” (STJUE 4/4/2009 asunto C-523/07).
)
2) El R 2201/2003, a diferencia del CLH 1996, regula la posibilidad de que las autoridades de la
residencia habitual prorroguen su competencia a efectos de modificar una resolución dictada por
ellas mismas sobre el derecho de visita, aunque se ah producido un cambio legal de residencia
habitual del menor al territorio de otro Estado miembro. Significa que dicha competencia la
conservaran las autoridades de la antigua residencia habitual del menor durante los tres meses
siguientes al cambio, cuando dicho titular de la visita sigue residiendo en dicho estado, salvo que
éste comparezca en el procedimiento sin impugnar la competencia de las autoridades de la nueva
residencia del menor (art. 9).
3) Fijado el criterio de atribución de competencia, tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996
establecen excepciones que permiten a las autoridades de un Estado, diferente al del lugar de la
residencia habitual del menor, fundamentar su competencia.
Esto sucede:
➔ En los supuestos en los que se está tramitando un proceso de separación o de divorcio ante
autoridades distintas a las de la residencia habitual del menor. Se habilita a dichas autoridades
a través de un foro de conexidad.
➔ También se contempla un supuesto especial en el R-2201/2003, que permite a las autoridades
de un Estado UE adoptar medidas de protección sobre menores cuya residencia habitual se
encuentra en un tercer Estado, no parte del CLH-1996, cuando:
• el menor esté estrechamente vinculado con ese Estado UE, por el hecho de que uno de los
titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor
es nacional de dicho Estado UE, y
• cuando su competencia haya sido aceptada expresamente, o de cualquier otra forma
inequívoca, por todas las partes en el procedimiento, en el momento de presentar el asunto
ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor (art.
12 R- 2201/2003).
La idea de proximidad entre la autoridad que organiza el sistema protector y el menor está también
presente en supuestos en los que es necesario adoptar medidas de protección sobre menores cuyo
lugar de residencia habitual no puede fijarse y no es posible determinar la competencia de otras
autoridades mediante la aplicación de otros preceptos (art. 13 R-2201/2003 y arts. 6 y 11 CLH-1996).
Ahora bien, es cierto que los foros de competencia de ambos textos no obedecen únicamente al
principio de proximidad. Criterios materiales, como el interés del menor, permiten que una
autoridad, en principio, competente decline su competencia a favor de otra autoridad. O, en sentido
contrario, que una autoridad solicite a otra el conocimiento del asunto, si la primera entiende que
está mejor situada para apreciar el interés del menor.
B. Reconocimiento de decisiones
1º) El país de origen de la decisión es el criterio fundamental para determinar el instrumento que
resultará aplicable a la hora de reconocer y en su caso ejecutar una medida de protección prevista
en los instrumentos que se están analizando.
a) La aplicación de la norma de reconocimiento del R. 2201/2003 tendrá lugar: si se trata de
otorgar efectos en el territorio de un estado miembro a una decisión dictada por un órgano
jurisdiccional de otro estado miembro.
)
b) La aplicación del Convenio de La Haya de 1996 de protección de menores a efectos de

reconocimiento requiere que la decisión provenga de un órgano jurisdiccional de un tercer
Estado que sea parte contratante del mencionado Convenio.
2º) Tanto el R-2201/2003 como el CLH-1996 parten en su articulado del reconocimiento de pleno
derecho de las decisiones. En ambos casos se da igualmente a las partes la posibilidad de que se
resuelva sobre el reconocimiento o no reconocimiento de una resolución. En el R 2201/2003, se
produce una remisión al procedimiento previsto en su propio instrumento.
El reconocimiento incidental, solo está previsto en el R 2201/2003 y no en el CLH 1996.
3º) En cuanto a los requisitos para que las decisiones surtan efectos:
• En ninguno de los dos instrumentos se permite, como es habitual, el control del fondo de la
decisión cuyo reconocimiento se pretende.
• En relación a los motivos que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento a efectos
didácticos, cabe distinguir:
o Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que coinciden en
ambos textos.
▪ El orden público si, bien en los dos casos, el interés superior del menor está
presente en su interpretación y aplicación
▪ La vulneración de los derechos de defensa tanto del menor como de quien se
opone al reconocimiento es un motivo de denegación del reconocimiento de la
decisión
…en el R. 2201/2003 no se obtendrá el reconocimiento de la decisión dictada en rebeldía de
quien se opone cuando dicha persona no haya sido notificada en forma y con tiempo suficiente
para defenderse.
… el CLH 1996 de protección de menores recoge de forma más general la denegación del
reconocimiento, cuando quien se opone no tuvo la posibilidad de ser oído en el proceso de
origen.
4º) La inconciabilidad de las decisiones es otra de las condiciones al reconocimiento incluida en

ambos instrumentos; la decisión posterior o la más reciente es la que prevalece.
o Condiciones que pueden alegarse para denegar el reconocimiento y que no coinciden en
ambos textos: el control de la competencia de la autoridad de origen que dicto la
resolución se realizará cuando resulte aplicable a norma convencional que exige que tal
autoridad responda a uno de los foros de competencia.
En lo relativo a la ejecución de decisiones, la aproximación es también palpable en el articulado de
ambos instrumentos de distinta fuente.
C. Cooperación entre autoridades
La cooperación entre autoridades se ha convertido en una técnica de solución cada vez más utilizada,
sobre todo, en materia de protección de menores.
)
El sistema de cooperación entre autoridades sólo puede emplearse entre Estados parte del CLH-1996
o entre Estados miembros de la UE, respectivamente.
En lo que hace a la figura de la Autoridad Central en España, la Secretaria General Técnica del
Ministerio de Justicia es quien ha sido designada para ambos textos.
3. Ley aplicable
El CLH de 1996 de protección de menores aborda el problema de la determinación del derecho
aplicable; R. 2201/2003 se limita a los aspectos procesales
Cuando las autoridades españolas tienen competencia para adoptar medidas de protección, bien vía
R 2201/2003, o bien vía CLH-1996 de protección de menores, la determinación del derecho aplicable
se hará siempre a través de las previsiones que al respecto hace el instrumento convencional.
✓ La autoridad que se declare competente para conocer aplicará su propia ley (art. 15.1) con ello
consigue la unión fórum- ius y evita las complicaciones derivadas de la aplicación de un derecho
extranjero (art. 15.1). Las autoridades competentes pueden excepcionalmente aplicar, o tomar
en consideración, la ley de otro Estado con el que la situación mantenga un vínculo estrecho
(art. 15.2).
✓ Para la atribución, ejercicio y extinción de la responsabilidad parental, se establece una norma

de conflicto. La responsabilidad parental queda sometida a la ley de la residencia habitual del
menor, consiguiendo para la mayoría de los supuestos que sea el mismo OJ el que se aplique,
tanto a la atribución y a la extinción de la responsabilidad parental, como a las medidas de
protección que hubieran de adoptarse.
La remisión que en el Convenio se hace al Derecho material extranjero evita la posibilidad de que se
produzca un reenvío.
III. La protección de los derechos de custodia y de visita: sustracción internacional de

menores
La sustracción internacional de menores es un fenómeno que tiene lugar cuando un menor sobre el
que los progenitores comparten el derecho de custodia es trasladado por uno de ellos a un segundo
Estado impidiendo al otro progenitor el ejercicio de su derecho (desplazamiento del menor); o bien
cuando un progenitor, al que tras un procedimiento le ha sido conferido el derecho de visita no
devuelve al menor al lugar de su residencia habitual, una vez trascurrido el periodo establecido
(retención del menor).
Para una comprensión de las soluciones hay que partir del hecho de que es el R 2201/2003 el que
permite la aplicación de la solución contenida en la norma convencional al remitir a los mecanismos
de restitución incorporados en el CLH1980, (art.11)
1. Desplazamiento o retención ilícita de menores entre los Estados miembros de la UE
)
Cuando el desplazamiento o retención ilícita se produce desde el territorio del Estado miembro de
la residencia habitual del menor, a un segundo Estado miembro, resultan aplicables el R 2201/2003
junto con el CLH 1980 de sustracción internacional de menores.
A) Solicitud y decisión sobre la restitución de menores desplazados o retenidos de forma ilícita

El R 2201/2003 contiene la respuesta jurídica en caso de traslado o retención ilícita de un menor
entre territorios de los Estados miembros.
La determinación del ámbito de aplicación del R. 2201/2003 es necesaria para el correcto
entendimiento del citado instrumento, y para su aplicación, de manera conjunta, con el CLH de 1996
de sustracción internacional de menores.
✓ En torno al ámbito de aplicación material hay que apuntar que el Reglamento define el traslado
ilícito transcribiendo, casi de forma literal, la definición que hace el CLH 1980.
✓ En relación al ámbito de aplicación espacial, delimita la aplicación de las soluciones previstas sólo
a los supuestos en los que el menor, con residencia habitual en un Estado miembro es trasladado
de este Estado al territorio de otro Estado miembro.
✓ En relación al ámbito de aplicación personal, la normativa prevista en materia de sustracción

únicamente será aplicable a los menores de 16 años.
En aplicación del R 2201/2003 cuando un menor ha sido trasladado o retenido de forma ilícita en un
Estado miembro, distinto de aquel que tenía su residencia habitual, y se solicita su devolución, la
petición de devolución habrá de formularse de conformidad con lo previsto en el CLH1980.
a) Mecanismo de restitución del menor al estado de su residencia habitual

A través del Convenio de la Haya del 1980 se tramitará la petición de restitución del menor, mediante
un mecanismo de resolución basado en la cooperación entre autoridades. Esta vía es la más utilizada
para supuestos de sustracción, aunque no es obligatorio para el particular.
El Convenio de la Haya de 1980, prevé la designación en cada Estado parte de una Autoridad Central.
Se les encomienda la realización de tareas (localizar al menor, incoar o facilitar la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo). El convenio de la Haya de 1980 tiene el objetivo de la
restitución del menor al Estado de su residencia habitual, de forma voluntaria, o tras decisión judicial.
La autoridad competente del Estado al que el menor ha sido trasladado puede denegar el retorno, si
concurre alguna de las excepciones al retorno establecidas en los artículos 12 y 13. Junto a ellas el
Convenio incluye una cláusula de orden público en el art. 20 de escasa aplicación judicial.
“La restitución del menor podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado
requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”.
b) Modificación del CLH 1980 de sustracción internacional de menores por la acción del R.
2201/2003
El reglamento determina que la restitución no podrá ser denegada, basándose en la letra b) del art
13 del Convenio de la Haya de 1980, si las medidas necesarias han sido adoptadas para la protección
del menor, una vez que retorne al Estado de donde fue desplazado.
)
Art. 13 permite la denegación de la restitución cuando: b) existe un grave riesgo de que la restitución del
menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una
situación intolerable. Si a pesar de todo se aplica la excepción al retorno el órgano judicial del estado de la
residencia habitual puede intervenir para decidir sobre el fondo del asunto.
B) Decisión de no restitución y mantenimiento de la competencia del juez de la residencia

habitual del menor antes del traslado
El progenitor que ve denegada la restitución del menor puede presentar ante las autoridades de la
residencia habitual del menor, anterior al traslado o retención, una nueva demanda sobre el fondo
del asunto.
Obtenida ésta si la resolución dictada por las citadas autoridades requiriera para ser efectiva la
devolución del menor, la orden de no retorno o permanencia en el Estado al que fue trasladado
ilícitamente quedará sin efecto.
El órgano judicial del Estado de la residencia habitual extenderá el correspondiente certificado. Este
certificado legitima la extensión de los efectos de una decisión nacional en los demás Estados
miembro.
El órgano judicial de origen será el encargado de la emisión y podrá extenderlo siempre que se
cumplan las condiciones previstas en el art 42 apartado 2º.
Quien pretenda dificultar la circulación de las decisiones será el encargado de demostrar: la
irregularidad de la decisión, o la existencia de una resolución inconciliable dictada con posterioridad
de aquella cuya ejecución se pretenda.
La última palabra, la tienen las autoridades de la residencia habitual del menor antes de su
desplazamiento o de la retención ilícita.
2. Desplazamiento o retención de menores de un Estado miembro de la UE a un tercer Estado

o viceversa
Son las soluciones del Convenio de la Haya de 1980 las que se aplican cuando el Estado de residencia
habitual del menor, del que fue trasladado, es un Estado contratante y el Estado al que fue
desplazado o en el que es retenido también es un Estado contratante.
La solicitud de devolución se produce mediante mecanismos de cooperación que ya hemos visto.
Si la decisión es de no retorno, la autoridad del lugar de residencia del menor no puede hacer nada
más allá.
Supuesto de traslado o retención en un país en el que el Convenio no es aplicable la dificultad de ser
retronado es mucho mayor.
Los mecanismos de solución diferentes a los del Convenio tendrán que ponerse en funcionamiento.
3. Proceso interno español de retorno en aplicación de los textos internacionales
)
Cuando el menor es desplazado o retenido desde otro Estado miembro o desde un tercer Estado
parte del Convenio a España resulta aplicable el proceso contenido en el Capítulo IV bis de la LEC,
junto a esto resulta de interés la Circular nº 6/2015, de 17n de noviembre, sobre sustracción
internacional de menores, emitida por la Fiscalía General del Estado.
La LEC destaca:
➔ la concentración de la competencia en los Juzgados de Primera Instancia de la capital de
provincia, de Ceuta y Melilla, con competencia en materia de derecho de familia en cuya
circunscripción este el menor trasladado o retenido y en su defecto el que corresponda por turno
de reparto.
➔ Se trata de un proceso contencioso preferente, cuya resolución ha de estar en seis semanas (con
recursos incluidos).
➔ La apelación será en dos efectos sin posibilidad de ejecución provisional (su resolución no podría
exceder 20 días)
➔ Se incorpora una amplia legitimación y se separan los aspectos civiles de los penales con el
objetivo de no retrasar la resolución civil sobre la devolución o permanencia del menor.
➔ El reforzamiento de la cooperación entre autoridades es otro de los fines que se persigue para
mejor solución de estos asuntos. Comunicaciones directas entre órganos judiciales quienes
podrán solicitar auxilio a las autoridades centrales, a las Redes internacionales de jueces de la
Conferencia de La Haya y jueces de enlace.
➔ Especial hincapié se hace en mejorar la ejecución de la decisión que ordena la restitución del
menor
➔ Ejercicio del derecho de audiencia del menor. El órgano judicial antes de decidir tendrá que oír al
menor, en presencia del Ministerio Fiscal, puede realizarse por video conferencia o método
similar
Art. 778 sexies, el menor es trasladado desde España, Estado en el que tenía su residencia habitual,
al territorio de otro Estado. Se solicita a la autoridad judicial competente española una decisión que
declare la ilicitud del traslado o retención. Esta declaración o certificado podrá ser utilizado por las
autoridades del lugar en el que el menor ha sido retenido o al que ha sido desplazado.
)
LECCIÓN 21. LA OBLIGACIÓN DE ALIMIENTOS
I. Introducción
La importancia cuantitativa y cualitativa de la obligación de alimentos y la necesidad de garantizar
adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias es indiscutible en nuestra sociedad.
La Conferencia de La Haya de DIPr ha constatado un aumento de las transferencias electrónicas de
fondos para el pago de alimentos:
➔ Que el acreedor y el deudor de alimentos no residen en el mismo país
➔ Que este simple hecho incrementa el riesgo de impago
➔ Que la ejecución transfronteriza de estas decisiones judiciales no es satisfactoria con los
instrumentos internacionales disponibles de cobro.
1. Concepto jurídico de la obligación de alimentos

Se entiende por alimentos, el derecho que tiene una persona (alimentista o acreedor de los
alimentos) a reclamar a otra persona (alimentante o deudor de los alimentos) con la que le une un
vínculo de parentesco, matrimonio o afinidad lo necesario para satisfacer sus necesidades vitales.
Requisitos para la existencia de este derecho: parentesco y capacidad económica del alimentante
que le permita, sin detrimento de su sustento propio, hacer frente a la obligación de alimentos.
2. Tratamiento autónomo en el plano transfronterizo

Los desplazamientos transfronterizos pueden representar un obstáculo adicional para el cobro de los
alimentos y ser un factor que permita al deudor sustraerse con mayor facilidad de sus obligaciones,
mayor intervención de los poderes en un campo reservado a la esfera privada.
La necesidad de garantizar adecuadamente el cobro de las deudas alimenticias, y la incidencia que el
defecto de pago puede tener no sólo en la familia concernida sino también en el equilibrio social y
económico de la colectividad entera, son premisas que justifican, en el plano de las soluciones del
tráfico externo, un régimen especial desvinculado de las normas aplicables a la relación familiar que
fundamenta tal obligación de alimentos.
Los principios informadores de las obligaciones de alimentos, al igual que otras obligaciones del
Derecho de familia, velan por la protección de la parte más débil (acreedor de alimentos) y,
tratándose de menores, ha de tenerse siempre en cuenta su interés superior.
3. Fuentes de DIPr que regulan la obligación de alimentos

Este régimen especial viene establecido en la actualidad en:
)
✓ Reglamento 4/2009 del Consejo (R-4/2009), relativo a la competencia, la ley aplicable, el

reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones
de alimentos;
✓ Convenio de La Haya-2007 sobre cobro internacional de alimentos para niños y otros
miembros de la familia;
✓ Protocolo de La Haya de 2007 (PLH-2007) sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

A. Aspectos generales del R. 4/2009
Parte de un planteamiento de base que persigue eliminar barreras jurídicas en el reconocimiento
mutuo en el espacio de Justicia europeo de resoluciones de alimentos.
Objetivo: que el acreedor de alimentos cuente con medios que le permitan obtener fácilmente en
un Estado miembro una resolución que tenga automáticamente fuerza ejecutiva en otro Estado
miembro, sin ninguna formalidad.
Cabe realizar una delimitación amplia de su campo de aplicación por referencia a tres ámbitos: el
temporal, espacial y material.
✓ Ámbito aplicación temporal. Este reglamento es de aplicación completa desde el 18 de junio de
2011. Solo los procedimientos de reconocimiento y ejecución incoados antes de dicha fecha, y que
estén en curso, seguirán tramitándose por lo dispuesto en el R. 44/2001
✓ Ámbito aplicación espacial. No todos los Estados miembros participan del Reglamento en igual
medida. Mientras que para el Reino Unido e Irlanda son aplicables las disposiciones del R.4/2009,
el Reino de Dinamarca, no participa en la adopción del Reglamento, aunque sí lo aplica en sus
relaciones con la UE, con excepción de las disposiciones relativas a la ley aplicable y a la cooperación
de autoridades centrales.
✓ Ámbito aplicación material. Se aplicará a las obligaciones de alimentos derivadas de una relación
familiar, de parentesco, matrimonio o afinidad. Dos cuestiones merecen destacarse al respecto:
• La obligación de alimentos abarca prestaciones legales cuyo objeto son las necesidades
socioeconómicas y otras prestaciones cualquiera que sea su denominación (pensión,
alimentos, deber de socorro, manutención, cargas del matrimonio) o su modalidad
(prestaciones periódicas o por importe total).
• Quien es acreedor de alimentos. El R. 4/2009 ofrece una definición propia para incluir a toda
persona física a quien se deban o se alegue que se deben los alimentos.
B. Irrelevancia del domicilio del demandado en un tercer Estado
En el diseño de los foros de competencia judicial, el R. 4/2009 cumple un amplio de espectro de

situaciones y hace inoperante el recurso a las normas de competencia judicial de fuente interna,
presenta por lo tanto “vocación de plenitud”.
)
El reglamento parte de la base de que la mejor forma de preservar los intereses de los acreedores de
alimentos y de favorecer una buena administración de justicia en la UE es garantizando el uso de
unas nuevas reglas. A tal fin el hecho de que el demandado tenga su residencia habitual en un tercer
Estado debe dejar de ser una causa de inaplicación de las reglas europeas de competencia, y en
adelante, deberá excluirse toda regla de competencia del derecho nacional.
Esto significa, en relación al criterio de aplicación personal en el contexto de la competencia judicial
que el Reglamento se aparta de la solución del R, 1215/2012 (domicilio del demandado en un Estado
miembro) y deberá aplicarse, aunque el demandado tenga su residencia habitual en un Estado
Tercero.
Por la misma razón, ya no cabe la aplicación de las normas de competencia judicial de la LOPJ en esta
materia.
C. Regla de la residencia habitual y regla de conexidad procesal con las acciones matrimoniales
y de responsabilidad parental
El R.4/2009 establece como foros generales de competencia (art. 3.), el órgano jurisdiccional del lugar
donde el demandado tenga su residencia habitual, o el lugar jurisdiccional del lugar donde el
acreedor tenga su residencia habitual.
Mantiene el foro por accesoriedad a la acción relativa al estado civil, aclarando que, si la demanda
de alimentos es accesoria a una acción en materia de responsabilidad parental, el órgano
jurisdiccional que conozca de la demanda será competente para pronunciarse también sobre la
reclamación de alimentos, con la salvedad de que si esta competencia se basa únicamente en la
nacionalidad de una de las partes este foro no operara.
Se trata, por lo tanto, de 2 reglas alternativas de conexidad procesal cuando la obligación de
alimentos se reclame como accesoria a una acción del estado civil o a una relativa a la responsabilidad
parental.
1) El criterio de la residencia habitual del acreedor de los alimentos (fórum creditoris) se justifica
en la medida en que el R. 4/2009 considera al acreedor de los alimentos como la parte
merecedora de mayor protección. El fórum creditoris es el criterio de atribución de
competencia que facilita a esta parte el acceso a la justicia que podría verse impedido o
limitado si tuviera que acudir ante los tribunales del estado de la residencia del demandado.
2) En cuanto su aplicación el Tribunal de Justicia ha señalado que son foros aplicables
alternativamente cuando de alimentos se insta a titulo principal. Es accesorio a las acciones
de divorcio o separación judicial de las que conoce un órgano jurisdiccional de otro estado
miembro.
D. La elección expresa del foro por las partes y la sumisión procesal

El articulo 4 recoge la posibilidad de elección del foro limitada a unos tribunales determinados (los
del Estado miembro donde una de las partes tenga su residencia habitual o los del Estado miembro
del que sea nacional una de las partes), estableciendo que dicha elección no puede operar cuando se
refiera a alimentos de un menor de edad.
)
También prevé la posibilidad de elección de foro respecto de las obligaciones de alimentos entre
cónyuges y excónyuges. Este articulo fija las condiciones del convenio de elección de foro y el carácter
exclusivo de la competencia así atribuida, salvo pacto en contrario.
En relación con estas reglas cabe realizar las siguientes consideraciones:
1) La autonomía de voluntad se refleja en la posibilidad de que las partes elijan un órgano
jurisdiccional con competencia respecto de litigios en materia de obligación de alimentos que ya
se hayan suscitado o que puedan suscitarse en el futuro
2) El R. 4/2009 estructura la posibilidad de elección del foro en torno a dos reglas y cuatro
conexiones:
• Regla general. Limita la elección o bien los tribunales del estado miembro en el que una
de las partes tenga su residencia habitual o que sea nacional una de las partes,
estableciendo que dicha elección no podrá operar cuando se refiera a alimentos respecto
de un menor de edad
• Regla especial- para la obligación de alimentos entre cónyuges y excónyuges limita la
elección al órgano jurisdiccional competente donde han tenido su última residencia
habitual común los cónyuges durante al menos de un año.
3) Los requisitos para la validez del acuerdo de elección las condiciones han de cumplirse en el
momento de celebración del convenio de elección de foro (art. 4.1) y debe ser por escrito (art.
4.2)- se considera hecha por escrito toda la trasmisión efectuada por medios electrónicos.
4) La competencia basada en la comparecencia del demandado sigue la estela del R. Bruselas I
refundido.
E. Competencia subsidiaria y fórum necessitatis

El art. 6 recoge una competencia subsidiaria para evitar situaciones de desamparo judicial. Este foro
se establece a favor de los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la nacionalidad común de
las partes. Este foro se activa cuando la competencia no pueda basarse en ninguna de los criterios de
los art. 3, 4,5, y no exista ningún órgano judicial competente entre los Estado miembros o los Estado
parte del Convenio de Lugano que no sean Estado, miembros
El art. 7, a su vez, incluye un foro de necesidad, de carácter excepcional, a favor de los órganos
jurisdiccionales de cualquier Estado Miembro, cuando ningún otro Estado miembro sea competente
de acuerdo al artículo 3, 4,5, y siempre que el procedimiento no pueda razonablemente introducirse
o llevarse a cabo en un Estado tercero con el que el litigio tenga una estrecha relación. Debe, además,
existir una conexión suficiente entre el litigio y el Estado miembro del tribunal que pretenda conocer.
F. Competencia para la modificación de medidas ya adoptadas

Mayor novedad aporta el art. 8, que se refiere a los límites del procedimiento, este articulo no
permite al deudor, cuando se haya dictado una resolución en un Estado miembro o en un Estado
parte del Convenio de La Haya de 2007, la iniciación en otro Estado miembro de un procedimiento
de modificación de la resolución o de adopción de una nueva resolución, mientras el acreedor
continúe residiendo habitualmente en el Estado en que se dictó la primera resolución.
)
Se trata de una norma de competencia adicional que garantiza que una demanda de modificación o
de obtención de una nueva resolución será conocida en el mismo estado en que se dictó la primera.
Cabe hacer las siguientes reflexiones:
➔ Se trata de una norma de competencia negativa, de carácter adicional, que garantiza que una
demanda de modificación o de obtención de una nueva resolución será conocida por los órganos
jurisdiccionales de estado donde se dictó la resolución original.
➔ Se podrá pedir la modificación o una nueva decisión en otro estado en cuatro supuestos
• Si se acuerda competencia por ambas partes o sí hay sometimiento al tribunal
• Si la autoridad competente no puede ejercer o se niega a ejercer la competencia
• Si la resolución original dictada en el estado competente no puede ser reconocida o declarada
ejecutable en el estado de residencia actual del acreedor
2. El reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de resoluciones en materia de alimentos
El R. 4/2009 distingue un doble régimen de reconocimiento y ejecución de resolución de alimentos.

Definición de resolución dictada: por un órgano jurisdiccional de un estado miembro, con
independencia de su denominación, así como el acto por el que se liquidan las costas del proceso.
El concepto órgano jurisdiccional u órgano jurisdiccional de origen, incluyen las autoridades
administrativas de los estados miembros con competencia en materia de obligaciones de alimentos.
A. Decisiones dictadas en un estado miembro vinculado por el Protocolo de La Haya de 2007

Si la resolución de alimentos procede de un estado miembro vinculado por Protocolo de alimentos
será reconocida sin procedimiento alguno, no cabrá impugnar su reconocimiento y gozaran de fuerza
ejecutiva.
El objetivo de esta supresión es permitir el cobro del crédito alimenticio recogido en la resolución.
Siguiendo las disposiciones del R. puede afirmarse que estamos ante un “título europeo”
directamente ejecutable y la resolución ejecutiva permitirá la puesta en marcha de las medidas
cautelares previstas en el estado miembro de ejecución.
Los documentos necesarios a efectos de la ejecución que habrá de acompañarse:
➔ Una copia de la resolución que reúna las condiciones necesarias para su autenticidad
➔ El extracto de la resolución expedido por el órgano jurisdiccional de origen
➔ Un documento que establezca el estado de los atrasos y que indique la fecha en que se efectuó
el calculo
➔ La trascripción o traducción del contenido en la lengua oficial del estado miembro de ejecución
En relación a la denegación de la ejecución a instancia del deudor y ante el órgano jurisdiccional
competente del Estado miembro de ejecución hay dos supuestos:
➔ Cuando el derecho a obtener la ejecución se ha prescrito
➔ Cuando sea incompatible con otra resolución dictada en otro estado miembro.
La suspensión de la ejecución cabe su solicitud a instancia del deudor ante la autoridad competente
del estado miembro de ejecución.
)
La solicitud de un reexamen o revisión es posible, también a instancia del deudor, ante la autoridad
competente del estado miembro de origen de la resolución.
Esta solicitud procede en casos tasados:
• Bien cuando en el proceso se haya vulnerado el derecho de defensa, por falta de notificación
de la demanda o por insuficiente tiempo de defensa
• Cuando el deudor no haya podido impugnar la demanda por causa mayor o circunstancias
extraordinarias ajenas a su responsable, a menos que no hubiere recurrido cuando hubiere
podido hacerlo.
B. Decisiones dictadas en un estado miembro no vinculado al Protocolo de La Haya de 2007

Serán reconocidas a un procedimiento automático sujeto a unos motivos de denegación y a una
declaración de ejecutabilidad.
C. Aplicación del régimen de reconocimiento establecido en el Convenio de La Haya de 2007

El CH de 2007 ha entrado en vigor en 2013 y es obligatorio solo entre los estados miembros.
Su objetivo es lograr la mayor eficacia en el cobro de alimentos débitos a los niños y a otros miembros
de la familia.
El régimen de reconocimiento y ejecución que establece el convenio de la Haya de 2007:
1) Una decisión adoptada por una autoridad judicial o administrativa en materia de obligaciones
de alimentos (art. 19.1) cuyo reconocimiento se solicite directamente ante la autoridad
competente del estado requerido.
2) Permiten la aplicación de este régimen convencional:
• La resolución proceda del estado contratante de la residencia habitual
• El demandado se ha sometido de modo expreso o tácito al tribunal
• El tribunal haya basado su competencia a conocer de la solicitud de alimentos.
3) El motivo de denegación sigue el mismo esquema del régimen de Bruselas y agrega la
litispendencia y el fraude al procedimiento.
4) El procedimiento se rige por la ley del estado requerido (art. 23.1)
D. El régimen de cooperación de autoridades en el R. 4/2009 y en el Convenio de La Haya de

2007
Establecen un pormenorizado régimen de cooperación de autoridades para que acreedores y
deudores de alimentos puedan hacer valer sus derechos en otros estados miembros, así como para
mejorar la cooperación entre los estados y disponer de procedimientos que den resultados a los
particulares y sean accesibles, rápidos, eficaces, económicos, flexibles y justos.
Tanto desde el punto de vista de las funciones encomendadas a las autoridades centrales como desde
la perspectiva de los procedimientos de tramitación y contenido de las solicitudes, el R. 4/2009 y el
Convenio de La Haya de 2007 organizan la cooperación en torno a las autoridades centrales a las que
se les atribuye unas funciones generales y otras funciones más específicas.
)
Ambos instrumentos canalizan y ordenan las solicitudes mediante un sistema de formularios,

distinguiendo según se trate de solicitudes disponibles para el acreedor de los alimentos, o,
disponibles para el deudor.
III. Ley aplicable

1. Ámbito de aplicación del protocolo de alimentos
El art. 15 del R 4/2009 determina la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este articulo
incorpora las soluciones contenidas en el Protocolo de La Haya de 2007, limitando dicha
incorporación a los Estado miembros vinculados al Protocolo.
✓ Desde la perspectiva temporal, entra en vigor en 2013 pero se aplica provisional en la UE desde
2011.
✓ El Protocolo de La Haya tiene como finalidad garantizar una mayor seguridad jurídica y
previsibilidad a los acreedores y deudores de pensiones alimenticias.
Su objeto es la concreción de la ley aplicable a las obligaciones que deriven de una relación de
familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un
niño con independencia de la situación conyugal de sus padres.
✓ Su ámbito de aplicación universal, de acuerdo con el art. 2, el Protocolo se aplica incluso si la ley
aplicable es la de un Estado no contratante. Este alcance universal tiene como consecuencia
inmediata el desplazamiento de los precedentes Convenios de La Haya sobre ley aplicable a los
alimentos firmados por nuestro país y de las soluciones del art 9.7 CC. El Protocolo no admite
reservas a sus disposiciones (art. 27).
✓ El protocolo estructura las conexiones admitiendo la elección de la ley aplicable mediante

acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, sujeta a condiciones de eficacia formal y
material (art. 7) y no permitiendo esta elección cuando el acreedor de alimentos sea menor de
18 años (art. 8). Si las partes no hubieran hecho esta elección, la ley aplicable se determinará
atendiendo varias conexiones que se estructuran en dos niveles: una conexión general (art. 3)
basada en la residencia habitual del acreedor y unas conexiones especiales para determinados
acreedores (art. 4) o para cónyuges y es cónyuges (art. 5). El 6 prevé un medio defensa especial
para el deudor sujeto igualmente al cumplimiento de condiciones.
2. Soluciones para la determinación de la ley aplicable a la obligación de alimentos

A. Juego de la autonomía de voluntad
El protocolo de alimentos permite que las partes puedan hacer uso de la autonomía de voluntad
(arts. 7 y 8). De forma análoga a como ocurre en la electio fori del R. 4/2009, el Protocolo de alimentos
limita la elección de ley en función de si la designación de la ley aplicable lo es a los efectos de un
procedimiento específico (art. 7) o con carácter general (art. 8).
Varias precisiones caben realizar sobre el alcance:
)
➔ Si las partes hacen uso de la autonomía de voluntad, su elección prevalece sobre la regla general
y sobre las normas especificas
➔ El acreedor y el deudor de la obligación de alimentos pueden a los efectos de un procedimiento
especifico en un determinado estado designar la ley de dicho estado (art.7.1). no excluye la
facultad de elección para las obligaciones alimenticias a favor de niños (art. 7.2)
➔ Las partes pueden elegir en cualquier momento una de las siguientes leyes:
• La ley del estado del cual alguna parte sea nacional
• La ley del estado de la residencia habitual de una de las partes
• La ley elegida por las partes para regir sus relaciones patrimoniales
• La ley elegida por las partes para regir su divorcio
B. Regla general para determinar la ley aplicable

Para determinar la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el Protocolo establece un sistema de
conexiones que, partiendo de una regla general, va especializándose en función de la relación familiar
de que trae causa la obligación de alimentos, buscando de este modo, la concreción del principio
“favor creditoris”.
La regla general establece la aplicación de la residencia habitual del acreedor, salvo que el propio
texto normativo disponga lo contrario. En caso de cambio de residencia, se aplicará la ley del Estado
de la nueva residencia desde el momento en que se produce el cambio (art. 3).
C. Reglas especiales a favor de determinados acreedores

Son tres supuestos donde se aplicará la ley del foro, si el acreedor no puede obtener alimentos del
deudor:
➔ obligaciones alimenticias de los padres a favor de los hijos.

➔ las personas diferentes a los padres a favor de personas que no hayan alcanzado los 21 años.
➔ de los hijos a favor de los padres.
El Protocolo recoge otro supuesto de aplicación de la lex fori: cuando el acreedor de los alimentos
hubiere acudido en reclamación ante las autoridades competentes del Estado de la residencia
habitual del deudor. En este caso, solo podrá aplicarse la ley de la residencia habitual del acreedor
(conexión general) si este no puede obtener alimentos del deudor en virtud de la ley del foro (ley de
la residencia habitual del deudor).
Se invierte pues el orden de las conexiones, lo que significa que si el acreedor no quiere que se le
aplique la ley de la residencia habitual del deudor (demandado) no deberá interponer la acción ante
los tribunales, que estarían obligados a aplicar la lex fori (en este caso, ley de la residencia habitual
del deudor).
Por último, incluye como conexión de cierre, la ley de la nacionalidad común del acreedor y del
deudor, si es que existe. Esta conexión se aplicará en todos los casos (supuesto general del art 3 y
supuestos especiales del art 4 apartados 2 y 3), pero solo si el acreedor no puede obtener alimentos.
)
D. Normas especiales referidas a cónyuges y excónyuges

A las obligaciones alimenticias entre cónyuges y excónyuges (o entre personas cuyo matrimonio haya
sido anulado) no se aplicará la ley de la residencia habitual del acreedor, si una de las partes se opone
y siempre que la ley del otro Estado presente una vinculación ms estrecha con el matrimonio. En este
supuesto, se aplicará la ley de ese otro Estado presente una vinculación más estrecha con el
matrimonio. En este supuesto se aplicará la ley de ese otro Estado.
El articulo 5 funciona como una “cláusula de escape”, previendo la aplicación de una ley más próxima
al matrimonio que la de la residencia habitual del acreedor de alimentos y solo operara si se dan dos
circunstancias acumulativas: que una de las partes (acreedor o deudor) se oponga y siempre que la
ley de otro Estado presente una vinculación más estrecha con el matrimonio.
E. Medio de defensa espacial
Esta defensa especial solo puede utilizarse en relación cuando se trate de obligaciones alimenticias
distintas de aquellas surgidas de una relación paterno filial a favor de un niño y de las previstas en el
art.5.
Este medio de defensa está inspirado en el Convenio de La Haya de 1973 que establece que el deudor
puede oponerse a una demanda de alimentos debido a que no existe ninguna obligación alimenticia
según la ley nacional común del deudor y del acreedor o, falta de nacionalidad común, según la ley
interna del país de residencia habitual del deudor.
3. Ámbito de la ley aplicable y problemas de aplicación
El ámbito de la ley aplicable abarca un amplio abanico de cuestiones jurídicas tomadas, en parte, del
precedente Convenio de La Haya de 1973 pero ampliadas por el Protocolo de alimentos.
La ley designada va a determinar
➔ en qué medida y a quien puede el acreedor solicitar alimentos;
➔ sí puede solicitarlos retroactivamente; la base para el cálculo de la cuantía de alimentos y su
actualización o “indexación”;
➔ la legitimación para iniciar el procedimiento en la materia:
➔ la prescripción y plazos de inicio de la acción;
➔ y el alcance de la obligación del deudor, cuando un organismo público solicite el reembolso
de prestaciones al acreedor a título de alimentos.
Ante los problemas de aplicación de las normas de conflictos, el Protocolo arbitra respuestas
específicas sobre el reenvío, el orden público, los conflictos internos y la remisión a sistemas jurídicos
no unificados, tanto de carácter personal, como de carácter territorial.
✓ En relación al reenvío, cuando el Protocolo dice “ley” quiere significar el “derecho en vigor en un
Estado, con exclusión de las normas de conflicto de leyes (art 12), es decir no admite el reenvió.
✓ Si la aplicación de la ley designada según las normas del Protocolo resulta manifiestamente
contraria al orden público del foro podrá rechazarse (art 13).
)
✓ Los Estado contratantes no están obligados a aplicar las normas del Protocolo a los conflictos
internos (art 15).
✓ Por último, el Protocolo contiene unas reglas muy detalladas para resolver la remisión a sistemas
plurilegislativos (arts. 16 y 17). Básicamente, para sistemas legislativos no unificados de carácter
territorial, los conflictos interterritoriales se solucionan por remisión a las normas en vigor en el
Estado en cuestión cuando existieren (16.2) y en ausencia de tales normas, se aplicará la ley de
la unidad territorial designada conforme a lo dispuesto en el art 16.1. Para los conflictos de
carácter interpersonal la solución vendrá dada, por las normas en vigor en el Estado concernido.
)
LECCIÓN 22. LAS SUCESIONES
I. Introducción
En el ámbito europeo se ha dictado el Reglamento 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo
(R 650/2012), relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones, y a la aceptación y ejecución de documentos públicos en materia de sucesiones mortis
causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. El R 650/2012 abarca la competencia
judicial internacional, la ley aplicable y el reconocimiento y ejecución de decisiones. La normativa se
aplicará a la sucesión de las personas que fallezcan a partir del 17 de agosto de 2015, si bien, cuando
el causante hubiera elegido, antes de esa fecha, la ley aplicable a la sucesión, esa elección será válida
si las condiciones previstas en el Capítulo III se hubieran cumplido.

El ámbito de aplicación material, el R 650/2012 será aplicable en general a las sucesiones mortis causa
(art. 1); materias excluidas:
• estado civil de las personas físicas, relaciones familiares,

• capacidad jurídica de las personas físicas, y
• cuestiones relativas a la desaparición o presunción de fallecimiento de una persona física
Ámbito de aplicación espacial.
El ámbito espacial, el R 650/2012 no será aplicable, ni a Dinamarca ni al Reino Unido ni a Irlanda.
La normativa de fuente interna -art. 9.8 CC- seguirá vigente, incluso después de la fecha de aplicación
del instrumento europeo, dado que resolverá los supuestos de conflictos internos a menos que las
autoridades españolas decidan la aplicación del texto a los conflictos interregionales.
2. Competencia de las autoridades españolas en el fenómeno sucesorio

En el sistema español relativo al derecho sucesorio, autoridades de distinta naturaleza pueden tener
que intervenir en algún momento del procedimiento.
A. El régimen de competencia judicial internacional

El régimen de competencia judicial internacional está recogido en los arts. 4 al 10 R 650/2012.
✓ El foro de la residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento se acoge como
criterio principal de conexión para resolver sobre la totalidad de la sucesión (art. 4),
✓ salvo que el causante hubiera elegido su ley nacional para regir la sucesión; por lo tanto, se acoge
el criterio del forum legis que consiste en hacer que dependa la competencia judicial internacional
del OJ por el que se regule la situación en cuestión.
)
La cláusula de elección de foro, para tener validez, tiene que concluirse conforme a una serie de
condiciones, a fin de que todas las partes interesadas participen en el acuerdo. Su otorgamiento de
forma escrita, fechada y firmada por los interesados, son las condiciones de forma a las que queda
sometida. Se considerará hecha por escrito toda comunicación efectuada por medios electrónicos.
La electio fori no tendrá virtualidad cuando se ponga de manifiesto que no todas las partes del
procedimiento son parte del acuerdo, salvo que todas comparezcan en el procedimiento, sin
impugnar la competencia, momento en el que quedarán vinculadas por la elección del foro. Si alguna
de las partes impugna la competencia del tribunal tendrá que dejar de conocer, volviendo el
conocimiento del asunto a los tribunales de la residencia habitual del difunto (competencia general)
o a los tribunales del lugar de situación de los bienes (competencia subsidiaria)
La competencia de las autoridades de la nacionalidad del causante, debido a la elección de su
Derecho como ley aplicable, no sólo es posible porque las partes interesadas finalizaran un acuerdo
de sumisión; en efecto, a falta de electio fori el tribunal normalmente competente podrá abstenerse
de conocer, a instancia de una de las partes, si considera que los tribunales, cuya ley fue elegida están
en mejor situación para pronunciarse sobre la sucesión, teniendo para ello en cuenta tanto la
ubicación de los bienes, como la residencia habitual de las partes.
En definitiva, la competencia de las autoridades de la nacionalidad se producirá si existe un acuerdo

de sumisión (expresa o tácita) por todas las partes interesadas, o bien por la transferencia de la
competencia del tribunal que, en principio, era competente.
El sobreseimiento de la causa es posible si, abierto un proceso sucesorio por el tribunal de oficio, las
partes deciden resolver el asunto extrajudicialmente ante las autoridades del Estado de la
nacionalidad del causante.
✓ En el art. 10 del R 650/2012 se incluye la denominada competencia subsidiaria, con la que se
posibilita atraer el conocimiento del asunto a las autoridades del Estado UE de situación de los
bienes, aunque el causante no tuviera en el momento del fallecimiento su residencia habitual en
un Estado UE. El ejercicio de esta competencia puede extenderse a toda la masa hereditaria o sólo
a los bienes situados en el territorio del Estado en cuestión.
✓ Se abre, como está sucediendo en otros instrumentos europeos, un forum necessitatis para paliar
los supuestos en los que, ni los tribunales de un Estado UE conforme al R-650/2012, ni los
tribunales de un tercer Estado, con el que el asunto tiene una vinculación estrecha, tuvieran
competencia para resolver. El art. 11 exige una vinculación suficiente del asunto con el Tribunal
del Estado UE que por aplicación del forum necessitatis vaya a conocer.
El art. 12 dispone la limitación de procedimientos para los casos en los que haya bienes situados en
terceros Estados, y la decisión que sobre los mismos pudiera tomarse por el Tribunal del Estado UE
que está conociendo de la sucesión no tuviera posibilidades de ser reconocida en el tercer Estado ni,
en su caso, declarada ejecutiva.
El R-650/2012 reserva la competencia de los Tribunales de los demás Estados UE de la residencia

habitual de los herederos y legatarios para aspectos diversos, que conforme a ley aplicable puedan
realizarse ante dichos tribunales (aceptación o renuncia de la herencia, etc.).
)
Esta opción se ofrece debido a que probablemente la residencia habitual de las personas citadas
puede estar situada en un Estado distinto del que se está tramitando la sucesión.
El Capítulo II finaliza estableciendo las normas de funcionamiento de las reglas de competencia:
➔ inicio del procedimiento (art. 14);

➔ comprobación de la competencia (art. 15);
➔ comprobación de la admisibilidad (art. 16);
➔ litispendencia (art. 17);
➔ conexidad (art. 18).
B. La intervención notarial
La actuación de los notarios en materia sucesoria es amplia, con independencia del tipo de delación
de la herencia. La reglamentación de su competencia se encuentra en el RN, aprobado por Decreto
de 2/6/1944 revisada en 2011. Conforme al mismo, el notario podrá intervenir en su demarcación
notarial para otorgar un testamento, realizar una renuncia de la herencia o su aceptación, partición,
etc., de cualquier persona que lo requiera, con independencia de que tenga o no su domicilio o bienes
en España.
La Resolución de la DGRN de 18/1/2005 apoya la competencia del notario español para la

autorización de un acta de notoriedad de declaración de herederos abintestato de un súbdito
extranjero domiciliado en España.
Respecto de las sucesiones mortis causa no contenciosas, la figura central en nuestro sistema es la
autoridad notarial de quien conviene apreciar lo siguiente
➢ Los Notarios españoles no estarán vinculados por las normas de competencia incluidas en el
R650/2012 por lo que continuarán aplicando el sistema de competencia que el Reglamento
Notarial establece, el principio de libertad de elección de Notario (art. 126 RN).
➢ Sin embargo, sí quedan vinculados por las previsiones que sobre la ley aplicable contiene dicho
instrumento.
➢ Los documentos que los Notarios expidan circularán, de acuerdo con las previsiones del R-
650/2012.
C. La intervención consular
Con carácter general, pueden actuar:
➢ cuando el causante fuera nacional español,

➢ y siempre que en la demarcación consular se haya producido el fallecimiento,
➢ o el causante tuviera bienes en el mismo.
El cónsul puede asumir funciones notariales, informativas y representativas.
)
La intervención de los cónsules como notarios en relación con las disposiciones testamentarias de
sus nacionales, está recogida en el Convenio de Viena sobre Funciones Consulares, en el Convenio
Europeo sobre Funciones Consulares, así como en múltiples Convenios consulares bilaterales.
En los arts. 734 y ss. CC, se reconoce esta facultad a los agentes consulares y se ordena el modo de
proceder. En relación a la función de información, la mayoría de los Convenios consulares reconocen
una obligación bilateral de información y cooperación recíproca, entre el cónsul y las autoridades
locales.
Por último, a la autoridad consular se le asigna la función de representación que, en algunos casos,
no se limita sólo a proteger la herencia, sino también a adjudicarla, proceso que ha suscitado mayores
problemas
3. Reconocimiento en España de decisiones extranjeras

En el ámbito de los países de fecha Unión, y desde la fecha de aplicación del R 650/2012 se prevé un
régimen doble de reconocimiento
➔ de un lado, el capítulo IV está dirigido al reconocimiento, fuerza ejecutiva y ejecución de
resoluciones judiciales,
➔ y por otro, el capítulo V la aceptación y fuerza ejecutiva de los documentos públicos
expedidos en un EEMM, así como de las transacciones judiciales.
Una de las cuestiones innovadoras del R 650/2012, es la creación del CERTIFICADO SUCESORIO
EUROPEO, cuyo fin es el de permitir por ejemplo a los administradores, herederos o legatarios probar
este aspecto en los EEMM.
El certificado sucesorio europeo es un título ejecutivo cuyo acceso al Registro está condicionado a la
satisfacción de los requisitos del Estado donde éste se localice, en el caso español la competencia
para emitir el certificado sucesorio europeo la tendrán tanto el Juzgado de Primera Instancia que
examinó el caso relativo a la sucesión, como en su caso la autoridad notarial.
III. Ley aplicable a las sucesiones internacionales
 La aplicación del R 650/2012 conlleva el desplazamiento de las soluciones previstas en el art. 9 del
C.C, aunque éste continúa aplicándose a los conflictos internos sustituyendo en estos casos la
conexión por nacionalidad por la de vecindad civil prevista en el art. 16.1 del C.C.
El R 650/2012 incorpora novedades en el marco de la ley aplicable a las sucesiones, además, la
aplicación universal del texto permite la elección de la ley de un tercer Estado.
 Conexiones. En la norma europea se opta como criterio de conexión por la autonomía de la

voluntad en la elección a la ley, si bien limitada la ley nacional del causante en el momento de la
elección o en el de fallecimiento.
)
En el supuesto que no se haya optado (en ejercicio de la autonomía de la voluntad) por la ley
nacional del causante, la conexión objetivamente aplicable es la ley de la última residencia habitual
del causante en el momento de su fallecimiento.
Este último ordenamiento no sería aplicable, si resultara claramente que, en el momento de su
fallecimiento, el causante tenía los vínculos más estrechos con un Estado distinto, cuya ley será
entonces la aplicable.
El reenvío se excluye siempre que se haya optado por la elección de la ley aplicable o ésta se haya
deducido por la aplicación de la conexión de los vínculos más estrechos con un Estado distinto.
Resulta muy importante la norma contenida en el art. 30 del R 650/2012, es la única norma de
policía que se incluye en el texto, conforme a este precepto, las normas de aquellos Estados donde
se encuentren situados determinados bienes, empresas o categorías especiales de bienes, que
afecten o impongan restricciones a la sucesión de dichos bienes, seguirá siendo aplicables con
independencia de que sea otra la ley que rija la sucesión.
 Ámbito de la ley designada. La ley aplicable regulará aspectos como:

➔ causas, momento y lugar de la apertura de la sucesión;
➔ determinación de los beneficiarios partes alícuotas, las obligaciones que les haya puesto el
causante, así como a determinación de otros derechos sucesorios del cónyuge o la pareja
supérstite;
➔ capacidad para suceder;
➔ la desheredación y la incapacidad para suceder por causa de indignidad;
➔ la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios de los bienes, derechos y
obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación
o renuncia de la herencia, incluidas las del legado;
➔ la parte de libre disposición, las legítimas y las demás restricciones a la libertad de testar
mortis causa, así como las reclamaciones que personas próximas al causante puedan tener
contrala herencia o los herederos;
➔ la partición de la herencia etc.
IV. Aspectos particulares de la sucesión testada

La sucesión testada es aquella en la persona expresa su voluntad en testamento.
En el R 650/2012, la admisibilidad y la validez de las disposiciones testamentarias se regularán bien
por la ley de la residencia habitual del causante en el momento de otorgarla, o, por la ley nacional
del disponente si es que ha optado por dicho ordenamiento, el R 650/2012 hace una doble visión en
cuanto a la admisibilidad y validez de las disposiciones testamentarias (validez formal y validez
material).
1. Admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa

La admisibilidad y la validez material de las disposiciones testamentarias quedan sujetas a las
previsiones del R 650/2012, a la ley de la residencia habitual del causante en el momento de
)
otorgarlas (que ría la ley que vendría a regir la sucesión si falleciera en ese momento), salvo que
hubiera elegido como ley aplicable a la sucesión su ley nacional.
Los aspectos relativos a la validez material de las disposiciones testamentarias son:
➔ la capacidad del disponente para realizar disposición mortis causa;

➔ la admisibilidad de la representación a efectos de realizar una disposición mortis causa;
➔ el fraude, la coacción, el error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la
voluntad del disponente;
➔ las causas específicas que impidan al disponente disponer en favor de determinadas
personas.
La capacidad para testar en el marco del R. 650/2012 quedará sujeta a la ley rectora de la sucesión
En el art. 23.2 c) se determina que la capacidad para suceder queda establecida por la ley que resulte
aplicable.
2. Validez formal de las disposiciones mortis causa

Una de las cuestiones excluidas del ámbito de aplicación de la ley sucesoria, es la relativa a la forma
de los testamentos, aunque el R 650/2012 recoge previsiones en torno a la validez formal de las
disposiciones reglamentarias, el Convenio de la Haya seguirá primando frente a las soluciones del R
650/2012.
La aplicación universal de las disposiciones del Convenio de la Haya sobre forma de los testamentos
sustituye con alguna excepción al artículo 11 del C.C relativo a la forma de los actos y negocios
jurídicos.
El texto convencional califica como cuestiones de forma:
➔ el testamento mancomunado, regulando su posibilidad, así como sus formalidades, incluye
también, las prescripciones que limitan las formas de disposiciones testamentarias referidas a la
edad, nacionalidad u otras circunstancias que debe poseer los testigos requeridos para la validez
de una disposición testamentaria.
Conforme al art.1 una disposición testamentaria será formalmente valida cuando se ajusta a las
siguientes leyes internas:
➔ la ley del lugar en que el testador hizo la disposición
➔ a la ley de la nacionalidad poseída por el testador
➔ a la ley del lugar en cual el testador tenía su domicilio
➔ a la ley del lugar en el cual el testador tenía su residencia habitual
➔ respecto a los inmuebles, a la ley del lugar en que estén situados
En relación con los testamentos ológrafos y mancomunados, y ante la ausencia de reservas por parte
del Estado español, el Convenio de la Haya permite que sean válidos los testamentos ológrafos
otorgados por ciudadanos extranjeros en España, aunque su ley nacional lo prohíba, así como los
testamentos mancomunados, otorgados por españoles en el extranjero.
)
En el marco de las sucesiones testamentarias hay que hacer mención del registro de testamentos, en
este aspecto, el Convenio de Basilea ratificado por España relativo al establecimiento de un sistema
de inscripción de testamentos. Los Estados se comprometen a tener u sistema de inscripción de
testamentos, con objeto de facilitar, tras el fallecimiento del testador, el descubrimiento de su
testamento.
V. Aspectos particulares de la sucesión intestada.
La sucesión intestada o legitima se produce cuando, o bien no existe testamento o cuando existe es
nulo, o incluso siendo válido, en el mismo no se dispone sobre la totalidad de los bienes. En relación
a la respuesta del R 650/2012, la ley aplicable a la legitima será la misma que regule la sucesión en
cuestión.
Una cuestión particular es la que se crea en ausencia de herederos legítimos y con ello, la sucesión
de los bienes por parte del Estado. En aplicación de nuestro ordenamiento jurídico, el Estado hereda
como un heredero más, con la única particularidad que lo hace a beneficio de inventario.
VI. La sucesión pactada
En líneas generales la diferencia entre los pactos sucesorios y la sucesión testada reside en que,
mientras en esta última el causante puede revocar libremente las disposiciones hasta su
fallecimiento, en los pactos sucesorios la voluntad del testador se vincula a la voluntad de otra
persona, y la revocación de los pactos sólo es posible s se cumplen unas condiciones muy tasadas. La
sucesión pactada es un modo de sucesión más, junto con la sucesión testada o abintestato.
El R 650/2012 incorpora la sucesión pactada. Artículo 25, este recepto determina la ley aplicable a
su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes, incluidas las condiciones para su resolución.
Ahora bien, dicha ley no podrá menoscabar el derecho a las legítimas que quedaran establecida por
la ley que rige la sucesión.
El mencionado precepto clasifica los pactos en función del número de sucesiones a las que afecta:
➔ En el caso de afectar la sucesión de una sola persona y no haber hecho uso de la elección de ley,
será aplicable a los pactos sucesorios la ley que regula la sucesión, es decir la ley de la residencia
habitual del causante en el omento de otorgar el pacto.
➔ En el caso de afectar a la sucesión de varias personas, el pacto será admisible si así lo es conforme
a la ley de la residencia habitual de cada una de las citadas personas, en el omento de conclusión
del pacto (sería la ley que regula la sucesión de cada una de las personas).
Esta ley, opera siempre que no se hubiera hecho uso de la professio iuis, que determinaría la
aplicación de la ley nacional de las personas de cuya sucesión se trate.
)
LECCIÓN 23. LOS BIENES
I. Introducción
En este tema nos vamos a ocupar del régimen jurídico internacional de los derechos reales, es decir,
de aquellos derechos que recaen sobre cosas de valor patrimonial (o bienes), sobre los que se pueden
establecer vínculos jurídicos, que sean oponibles frente a todos y exclusivos, porque su titular puede
impedir a los demás cualquier acceso a la cosa en perjuicio de su derecho.
En este contexto, las cosas o bienes son consideradas individualmente y no, como parte de una masa
patrimonial (los bienes incluidos en un régimen matrimonial, en una sucesión o en una quiebra), en
cuya regulación pueden incidir otras leyes.
Una clasificación elemental de las cosas no hace diferenciar entre bienes corporales e incorporales y
dentro de los corporales, entre bienes muebles e inmuebles. En este tema haremos referencia a la
competencia judicial internacional en materia de derechos reales, para estudiar seguidamente la ley
aplicable a los bienes corporales. Solo nos vamos a referir a los derechos reales inmobiliarios, ya que
los arrendamientos de inmuebles, si bien son objeto de competencia exclusiva, no son derechos
reales.

La determinación de la competencia judicial internacional está establecida en distintas fuentes.
➔ R. Bruselas I refundido
➔ LOPJ, subsidiariamente
➔ Convenio de Lugano, complementariamente
A. Bienes inmuebles
➢ Las acciones sobre bienes inmuebles son competencia los tribunales del estado miembro donde
se hallare sito el inmueble.
La LOPJ en su art. 22a) también considera la competencia exclusiva de los tribunales españoles en materia de
derechos reales, sobre inmuebles que se hallen en España”. En este caso la calificación de la expresión
“derechos reales” se realizará conforme a la ley española.
Tanto la norma europea como la interna española coinciden al proclamar la competencia judicial
internacional exclusiva de los tribunales de un Estado sobre los inmuebles sitos en él; solución
admitida y reconocida tradicionalmente en el derecho comparado.
• En cuanto al supuesto, comprende todas las acciones jurídico-reales. el litigio debe tener por
objeto cuestiones relativas a la propiedad, posesión o demás derechos reales.
)
• Criterio de atribución de la competencia. Se asigna al tribunal del lugar donde radique el

inmueble, un criterio de atribución generalmente aceptado en este ámbito en el derecho
comparado.
➢ Excepcionalmente dicha competencia puede derogarse en un supuesto concreto: cuando se trate
de cuestiones “derivadas de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para
un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos”, serán igualmente
competentes los tribunales del estado miembro donde estuviere domicilio el demandado,
siempre que el arrendatario es persona física y tienen el mismo domicilio.
➢ Tanto el R. Bruselas como LOPJ prevén el conocimiento exclusivo de los tribunales del lugar donde
radique el registro para todas las cuestiones relativas a la validez de las inscripciones en los
registros públicos.
B. Bienes muebles
Respecto de los derechos reales sobre bienes muebles, el Reglamento no prevé ningún foro de
competencia exclusivo ni especial. En consecuencia, cuando sea aplicable el Reglamento, será el foro
general del domicilio del demandado, el que resulte aplicable (la condición de aplicación es, el
domicilio del demandado en la UE).
En las acciones civiles basadas en el derecho de propiedad y dirigidas a recuperar un bien cultural, el
Reglamento incluye en su art. 7.4 un foro especial de competencia “...el órgano jurisdiccional del
lugar en que se encuentre el bien cultural en el momento de interponerse la demanda”.
Si el Reglamento no resultare aplicable, se estará a la LOPJ que en su art. 22 quinquies f) dispone que
en las acciones relativas a bienes muebles y en defecto de los foros generales (domicilio del
demandado en España y sumisión expresa o tácita a los tribunales españoles), los tribunales
españoles serán competentes, aun cuando el demandado no tenga su domicilio en España, si los
bienes muebles se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda.
En todo caso, la existencia de dos foros generales de competencia hace posible, que los tribunales
españoles puedan declararse competentes respecto de los bienes muebles situados en país
extranjero. Ahora bien, la competencia de los tribunales españoles es concurrente con la de otros
tribunales extranjeros, que también podrían conocer de estos litigios (a diferencia de lo que se prevé
para los bienes inmuebles).
C. Bienes incorporales
Las acciones civiles que tengan por objeto derechos de la propiedad intelectual e industrial están
sujetos a los foros generales y especiales del R Bruselas I ref. Dos foros cobran especial relevancia.
➔ El foro especial previsto en materia de daños – ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se
haya producido o pueda producirse el hecho dañoso
➔ En relación con los litigios relativos a la titularidad de derechos derivados de la propiedad
industrial- a los órganos jurisdiccionales del estado en que se haya solicitado, efectuado o tenido
por efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento de la Unión.
)
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento de resoluciones judiciales o documentos públicos
relativos a la propiedad y demás derechos reales.
III. Ley aplicable

El régimen jurídico y las soluciones presentan diferentes notables según que se trate de cuestiones
relativas a bienes muebles, inmuebles y sobre bienes incorporales.
1. Bienes corporales
El régimen jurídico relativo de los bienes incorporales está contenido en los art. 10.1 y 2 CC.
Contempla una conexión principal, la ley del lugar en que se hallen (o lex rei sitae) y dos reglas
especiales: una relativa a los medios de transporte y otra para los bienes en tránsito.
A. Regla general: lex rei sitae

Los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles están sujetos a la ley del lugar donde se hallen
o lex rei sitae (art. 10.1 CC). La calificación del supuesto de la norma debe determinase conforme a
la ley española (art. 12.1CC)
➔ Criterio de conexión. Tradicionalmente la lex rei sitae ha sido la ley rectora de los bienes
corporales (muebles o inmuebles), porque ofrece mayores ventajas desde el punto de vista del
Estado como desde la óptica protectora del tráfico jurídico y de los intereses de los particulares.
Por la importancia económica, política y social de los derechos de propiedad, deben estar sujetos a
la soberanía del Estado donde están situados los bienes sobre los que recaen. Un Estado
frecuentemente impone límites a estos derechos, bien en función de su posible disfrute por
ciudadanos extranjeros, bien en atención a razones de interés público.
La aplicación de la lex sitae también se justifica porque solo las leyes del Estado donde el bien está
situado pueden otorgar una protección erga omnes basada generalmente sobre un sistema de
publicidad (registro, inscripción) que solo se puede establecer en los lugares donde los bienes objeto
de esos derechos están situados.
Finalmente, la protección jurisdiccional de los derechos sobre los bienes inmuebles se localiza
también en los tribunales del país donde se encuentran situados, según una norma de competencia
judicial internacional de alcance universal e incluso a veces esa protección se materializa en normas
procesales, que son de aplicación territorial.
La creciente importancia económica de los bienes muebles hace que muchas de las razones en favor
de la ley de situación respecto de los bienes inmuebles, también sean validas respecto de los muebles
y esta situación se traduce en la mayoría de los cuerpos legales, en la sumisión de ambas clases de
bienes a la lex rei sitae.
)
En España, el art 10.1 CC dispone “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes
inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será
aplicable a los bienes muebles”.
Además de las ventajas que tiene la conexión “situación del bien”, existe otra de carácter general y
es que, si la mejor localización de una relación jurídica es la que señala su objeto material, cuando
este objeto existe, en el caso de los bienes, su situación ofrece una localización material, evidente,
fáctica, que en principio no plantea problemas de determinación.
Ahora bien, si esto es así en el caso de los bienes inmuebles, esta ventaja se atenúa en el caso de los
bienes muebles, ya que, aunque tienen una localización material, su movilidad plantea numerosos
problemas:
➔ el primero es, el de fijar el momento en que la situación del bien es relevante, problema que nos
conduce al conflicto móvil.
➔ el segundo es, el de determinar la concreta situación de los bienes; problemática que se agudiza
en las cosas en tránsito y con los medios de transporte.
B. Problemas particulares: transposición y conflicto móvil
La norma de conflicto descrita plantea en la práctica dos problemas frecuentes:

➢ Trasposición. La cuestión que se plantea es la del reconocimiento o continuidad de un derecho
real o de garantía constituido al amparo de una legislación extranjera, que puede ser desconocido
en el ordenamiento español o estar dotado de un contenido distinto. Un problema de
transposición cuya solución pasa por desarrollar un test de equivalencia: análisis para determinar
el tipo de derecho real y otra de decisión para determinar conforme a la ley española a que
categoría corresponde la institución.
➢ Conflicto móvil: La posibilidad del conflicto móvil surge del hecho de que los bienes muebles, por
su misma naturaleza pueden cambiar de situación, haciendo necesaria una distribución de las
competencias de las dos leyes aplicables sucesivamente. En principio jurisprudencia y doctrina
parecen acordes en aplicar los criterios imperantes en el derecho interno, es decir, se aplicará en
el futuro la ley del país en que el bien mueble acaba de ser introducido. Ahora bien, esta solución
debe llevarnos a incorporar a la solución del conflicto móvil en el ámbito del tráfico jurídico
externo la distinción, acuñada en el derecho interno, entre el contenido de los derechos y los
modos de adquisición de los mismos.
En el primero de los planos señalados, las prerrogativas de la propiedad o del usufructo, por
ejemplo, quedarían sometidas a la aplicación general de la ley de nuevo lugar de situación.
Por el contrario, en los modos de adquisición de los derechos reales, el imperio de la ley de situación
del bien mueble en el momento en que se produjo el hecho generador de su nacimiento o extinción
no deberá resultar afectado por lo dispuesto en una ley, cuya aplicación debería carecer de efectos
retroactivos.
)
C. Reglas especiales
La sumisión a la ley del lugar de situación del bien tratándose de bienes muebles puede resultar
impracticable dada la propia naturaleza del bien de que se trate. Esto explica la presencia de dos
reglas especiales dentro de la norma de conflicto.
➔ Bienes en tránsito. Los bienes en tránsito plantean una cuestión distinta porque la
consagración de la lex rei sitae a los bienes no tiene sentido, para aquellos que están en
movimiento.
El art. 10 párrafo 1 de la ley aplicable a los bienes que están siendo objeto de transporte dice “A los
efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, estos se considerarán
situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido
expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino”.
En cuanto a su justificación intrínseca, no hay que olvidar la fuerza atractiva del domicilio del
vendedor en el ámbito del D. Mercantil y que la gran mayoría de transacciones sobre objetos en
tránsito, son mercantiles. Por otra parte, puede sorprender que se haya dado entrada a la voluntad
de las partes en una materia, como los derechos reales, necesitada de una reglamentación lo más
objetiva posible.
Ahora bien, la solución consagrada tal vez pueda justificarse si atendemos a la falta de sustantividad
del problema, dada su normal vinculación a contratos de compraventa o transporte y al papel
decisivo que desempeña la voluntad de las partes en materia contractual.
Finalmente parece excesivo sustraer en términos absolutos las cosas en tránsito, del ámbito de la ley
de su situación efectiva, pero tal conclusión no parece deducirse de la norma en estudio. Y es que, si
la movilidad del objeto justifica la derogación de la lex rei sitae, el alcance de la derogación debe
circunscribirse a las necesidades de la practica en que el problema se manifiesta, en torno a las
operaciones realizadas a distancia, respecto de mercancías cuya ubicación concreta se ignora.
En consecuencia, nada impide que la ley de la situación actual del bien se aplique además de a la
adopción de medidas cautelares, por ejemplo, en aspectos conexos con la sanidad o seguridad del
territorio; incluso que intervenga bajo la cobertura del orden público, por ejemplo, cuando los bienes
en curso procedieran de actos extranjeros de expropiación o de nacionalización, realizados en
condiciones sobre indemnización, no aceptadas en el ordenamiento español.
➔ Medios de transporte. Distinta es la problemática planteada por los medios de transporte, es
decir, por bienes cuya finalidad es la de desplazarse. Su peculiaridad, exige una consideración
individualizada que se refleja en el art 10 apartado 2 del Cc, en el que se distingue entre
buques, aeronaves y medios de transporte por ferrocarril, que quedan sometidos a la ley del
abanderamiento, matrícula o registro y los automóviles y otros medios de transporte por
carretera, quedan sujetos a la ley del lugar en que se hallen.
En principio, establecer criterios distintos en ambos supuestos es adecuado. Y es que, además de la
distinta naturaleza de los tipos de bienes contemplados (la posibilidad de transacciones rápidas y
numerosas es distinta en uno y otro caso, lo mismo que es diferente su idoneidad como garantía de
)
las responsabilidades derivadas de su utilización) no puede olvidarse que la matricula administrativa

de los automóviles, tiene exiguos efectos civiles.
D. Bienes culturales protegidos

Los bienes culturales protegidos se definen por su carácter único, el alto precio que pueden alcázar
en el mercado y sobre todo por la importancia histórica o cultural que se les atribuya en cada Estado.
Esten sometidos a restricciones administrativos que inciden en el tráfico comercial internacional.
La Ley 1/2017 define los bienes culturales como aquellos de interés “histórico, artístico o cultural)
El patrimonio Histórico Español establece el catálogo de bienes:
➔ Bienes inexportables- los que pueden exportarse con autorización
➔ Bienes exportables – sin necesidad de autorización
2. Bienes incorporales
A. Los derechos de propiedad intelectual e industrial: protección en los supuestos
internacionales
Supuestos. Los llamados derechos de propiedad intelectual e industrial son bienes inmateriales.
Se distinguen:
➔ Los derechos de autor
➔ Los derechos conexos
El derecho de propiedad tiene como objeto la tutela de invenciones susceptible de aplicación
industrial o los signos distintivos que permiten diferenciar los productos o servicios de una persona.
Por su contenido los derechos sobre estas propiedades confieran a sus titulares un derecho absoluto
de explotación, así como un derecho de reconocimiento de la obra.
Se pueden trasmitir:
➔ Inter vivos
➔ Mortis causa
Elementos comunes:
➔ La territorialidad de los derechos que cada ordenamiento confiere a su titular. El derecho de
explotación se limita especialmente al territorio del estado de concesión
➔ Resulta imposible su localización en el espacio
➔ El desarrollo tecnológico está intensificando la versatilidad y movilidad del objeto tutelado
Criterio de conexión. El carácter territorial de la protección, que los derechos sólo existen y sólo
pueden ser vulnerados y tutelados conforme al ordenamiento que afirma su existencia.
)
Cada ordenamiento decide que protege, a quien protege y que condiciones protege y lo decide
conforme a su propia ley.
B. Reglas generales
El art. 10.4 CC: “los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio
español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados
internacionales en los que España sea parte”
➔ La norma del conflicto es general, comprende la concesión del derecho, la duración, las
facultades reconocidos, los actos que constituye vulneración de derecho, así como las
consecuencias de la infracción
➔ El derecho convencional que prevalece sobre la norma de conflicto interno. Suelen reconocer
unas normas materiales uniformes y garantizar el llamado trato nacional, o la no
discriminación, al obligar al estado parte a extender los derechos reconocidos a los nacionales
también a extranjeros.
➔ La UE crea dos direcciones: R. 2017/1001 sobre marcas y 6/2001 sobre diseño comunitario y
también se ha introducido una norma conflictual uniforme para los supuestos de infracción.
➔ Reglamento Roma II. La infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial es
constitutiva de un ilícito civil.
Ámbito material resulta de aplicación únicamente a la infracción o vulneración del derecho
que es lo que genera daño y coherencia.
Que haya tenido lugar una infracción de los derechos de propiedad intelectual e industrial en
sentido amplio tal como se configura en el derecho interno de cada estado.
La lex loci protectionis se concretiza en el país para el que se reclama la protección del derecho.
)
LECCIÓN 24. LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
I. Introducción
El contrato es fuente de obligaciones, aunque no la única, porque la ley hace nacer otro tipo de
obligaciones: las extracontractuales (arts. 1902 y ss. CC).
Dentro de las relaciones privadas de tráfico externo de contenido patrimonial, el contrato es el

principal vehículo jurídico que permite la circulación de bienes, servicios y derechos patrimoniales.
-Proliferación de actores y sujetos de derecho internacional con capacidad normativa. La S.I
contemporánea registra un aumento de actores con capacidad normativa y ello influye en la
fragmentación de los procesos de producción normativa.
-El contrato desempeña una función esencial de previsibilidad, ya que las partes al contratar han
podido medir los riesgos inherentes al acuerdo.
-Una pluralidad de ordenamientos jurídicos, y las partes tienen la posibilidad de someter el contrato
a uno u otro ordenamiento (autonomía de la voluntad). El poder de la auto reglamentación de los
particulares también se manifiesta por la existencia de unos contratos internacionales, normalmente
de mayor importación económica sujetos a los llamados usos del comercio internacional y el
sometimiento de las diferencias surgidas entre las partes por la vía del arbitraje comercial
internacional que se ubicará en el llamado “Derecho mercantil internacional” rector de la actividad
del comerciante.

Una cuestión central reside en identificar ante qué autoridad se puede o debe plantear la solución
de las diferencias litigiosas si surgieran entre las partes (competencia judicial internacional), distinta
de la cuestión de saber conforme a qué normas van a resolverse tales diferencias (Derecho aplicable).
Cuando el demandado tenga su domicilio en territorio UE la atribución de la competencia judicial
internacional a los Tribunales españoles vendría determinada por lo dispuesto en el art. 2 Bruselas I
refundido, que prevé una regla general y unas reglas especiales de asignación.
➔ Foro general. Con carácter general son competentes los tribunales del domicilio del demandado,
bien que el demandante tiene además la opción de interponer la demanda ante tribunales
distintos de este si así le conviene.
➔ Cláusula de jurisdicción. Los contratantes establecen dentro del contrato cuál o cuáles serian los
tribunales eventualmente competentes de surgir las diferencias
➔ Foro especial. Con carácter facultativo para el demandante, cabe activar el foro especial del art.
7.1a) que prevé la competencia de los tribunales "del lugar donde la obligación que sirve de base
a la demanda ha sido o debe ser ejecutada".
)
• El supuesto ha planteado problemas de interpretación en cuanto a lo que debe considerarse

materia contractual y a cuál de entre las obligaciones derivadas del contrato hay que retener
a los fines de concretar su lugar de ejecución y, por tanto, de atribución de la competencia
judicial internacional.
Un segundo bloque de problemas de interpretación deriva de la propia noción de obligación, de las
múltiples obligaciones derivadas del contrato es preciso retener a efectos de decidir su lugar de
ejecución y de ahí el tribunal competente para entender el litigio. Fue el primer problema sometido
al TJ el cual afirma que siendo todas las obligaciones independientes hay que estar a “cualquier
obligación derivada del contrato de concesión exclusiva en el caso” o bene a “aquella que sirve de
base a la acción principal”, corresponde entender del caso al tribunal del lugar de cumplimiento de
la obligación principal incumplida que sirve de base a la demanda. Se denomina tesis de la
independencia de las obligaciones.
• Otras dificultades de interpretación es la noción del lugar de ejecución (de la obligación

retenida). Esto no suscita problemas si el lugar fue pactado por las partes del contrato. La
autonomía de la voluntad prima. En caso contrario o si no estuviera claro el lugar de
cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda suscita tensiones derivadas de
una ausencia de noción homogénea entre los derechos nacionales de los Estados miembros
de donde se materializa el lugar de ejecución y los distintos modos de concreción.
En la fase de transformación del Convenio de Bruselas R 44/2001, se dotó a la norma de una noción
uniforme del lugar de ejecución. Así se aliviaban los problemas en cuanto a método de concreción,
es clara la voluntad del legislador de centralizar todas las posibles demandas derivadas de un contrato
ante un único tribunal.
• En un contrato de compraventa de mercancías ese lugar será aquel en que según el contrato
“hubieren sido o debieren ser entregadas las mercancías”. En cuanto al lugar de entrega de
las mercancías el TJCE se ha pronunciado en un supuesto en que estaban previstos varios
lugares de entrega todos en un mismo país para decantarse por el lugar donde se efectúa la
entrega principal. De no existir elementos económicos que precisen el lugar de entrega
principal el demandante puede ejercer su acción ante el tribunal del lugar de entrega de su
elección, reforzándose la capacidad de decisión del demandante.
• En un contrato de prestación de servicios, será el lugar en que según el contrato “hubieren

sido o debieran ser prestados los servicios”. La articulación de este foro no parece afortunada
por el número de casos planteados ante el TJUE. La razón es la indeterminación de la noción
de contrato de prestación de servicios y los problemas que suscita la concreción del foro
retenido cuando hay una pluralidad de lugares de ejecución.
El TJ rechaza que resulte determinante el significado de la noción de prestación de servicios, entiende
que es un concepto amplio que no coincide con el concepto utilizado por el Reglamento. En el otro
aspecto el Tribunal se mantiene fiel a su tesis de dotar al demandante de las mayores opciones
posibles, en STJUE sobre demanda contrato de transporte aéreo el tribunal afirma que es a elección
del demandante interponer la demanda, ante el tribunal del lugar de salida o del lugar de llegada del
avión.
)
➔ En materia contractual pueden incidir otros foros especiales, si la materia litigiosa deriva de la
actividad de una sucursal el demandante puede interponer demanda ante el foro de la sucursal
incluso si el establecimiento radica fuera de la UE y en tal foro se pueden enjuiciar los contratos
derivados de la actividad de la sucursal.
➔ Supuestos pluralidad de demandados por misma causa, el demandante puede activar el foro
especial, conforme puede demandar a todos ellos ante los tribunales del domicilio de uno solo.
➔ El interés básico de las partes es la previsibilidad, necesidad de conocer de antemano ante qué
jurisdicción nacional se harán valer los derechos si surgen las diferencias. Es relevante la
existencia de foros alternativos para el demandante que pueden suscitar sorpresas para el
demandado. El objetivo de la previsibilidad se satisface incluyendo cláusulas de jurisdicción en el
contrato o pactando la jurisdicción en un momento posterior a la celebración del mismo.
➔ En las situaciones litigiosas donde hay inferioridad de una de las partes es compensado a través
de reglas particulares de protección.
2. Reconocimiento de decisiones
No hay reglas especiales de reconocimiento en cuanto a las resoluciones judiciales o documentos
públicos relativos a contratos, rige el régimen general
III. Ley aplicable

En el DIPr español la cuestión de la determinación del derecho aplicable a los contratos
internacionales ha sido resuelta por el art. 10.5 CC y de otras disposiciones especiales. Aunque el
primero no ha sido derogado prácticamente lo está.
1. Régimen jurídico internacional

Las normas internacionales pueden consistir bien en normas materiales uniformes, bien en normas
de conflicto uniformes.
A. Normas materiales uniformes

Se trata de convenios internacionales que dotan a una institución de derecho privado de una
regulación material para los supuestos internacionales.
En materia contractual es la Convención de las Naciones Unidas de Viena de 1980 donde su incidencia
sobre supuestos de venta internacional es doble:
• Constituye una regulación uniforme casi exhaustiva de la modalidad contractual contemplada

• Art 9. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier practica que hayan establecido entre ellas.
)
Los operadores han venido forjando sus propias reglas mediante usos o practicas comerciales,
condiciones generales de contratación, generalizadas en la práctica, o códigos de conducta
empresariales – Lex Mercatoria
Se destaca una cierta institucionalización de esa sociedad trasnacional que interviene en la

elaboración de su propio derecho.
B. Normas de conflicto uniforme
El instrumento clave es el Reglamento UE 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las
obligaciones contractuales (R. Roma I), establece normas de conflicto uniformes para los Estados
miembros, relevante por su amplitud de su ámbito materia y especial aplicación, desde éste se
coordinan y aplican otros instrumentos internacionales especiales.
Los jueces nacionales van a aplicar un mismo régimen jurídico internacional cuando el litigio tenga
por objeto los contratos contemplados. Uniformidad asegurada por la interpretación uniforme que
garantiza la intervención del TJUE, por vía de recurso prejudicial. Esta doble plataforma uniforme y
común a todos los Estados miembros, permite prever de antemano ante qué tribunales podré ataca
a la otra parte o tendré que defenderme y que ordenamiento va a aplicarme el juez. Cuestión muy
relevante si no se ha pactado.
No hay que excluir la existencia de otras normas de conflicto relativas a las obligaciones
contractuales, contenidas en otros actos normativos del Derecho europeo derivado. Para ello el R.
Roma I incorpora una cláusula de compatibilidad en la que se prevé la aplicación prioritaria de tales
normas, por lo tanto, las normas de conflicto especiales prevalecen sobre las generales que son las
del R Roma I. En ciertos ámbitos la ley designada por el R Roma I se ve interferida por normas del
Derecho Europeo privado. Prioridad en el contrato individual de trabajo y contratos concluidos por
consumidores, modalidades cada vez más afectadas por la intervención del legislador europeo.
2. Ámbito de aplicación del R. nº593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales
Hay que precisar el ámbito espacial, material y temporal de aplicación del R.593/2008
3. Ámbito espacial
Aunque no lo apliquen los particulares, el R Roma I va dirigido a las autoridades nacionales en el

territorio de los Estados miembros, opera con alcance universal.
4. Ámbito material
Aplicación a los contratos internacionales, aunque no a todos, despejar que es contrato internacional
y a que obligaciones nacidas del contrato se aplica.
A. Carácter internacional del contrato
)
Expresión poco afortunada, en el R Roma I se prescinde de ella y se delimita el ámbito de aplicación

a partir de la expresión “de las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones
contractuales”.
Es internacional aquel contrato cuyos elementos objetivos (lugar del bien, lugar de entrega de la cosa,
establecimiento partes...) aparecen dispersos bajo el ámbito de distintos ordenamientos jurídicos.
Comprendidas en este ámbito de aplicación aquellas situaciones en las que el contrato se halla
exclusivamente con dos o más ordenamientos no estatales.
El R. Roma I en su art. 22.2 permite y no impone a los Estados la aplicación del Reglamento en el
ámbito interno. La disposición va dirigida a los Estados, no a las autoridades judiciales.
B. La noción de materia contractual
El contrato es una ficción que va a designar una realidad económicamente única jurídicamente
compleja.
Es más exacta la expresión “obligaciones contractuales”. Ciertas obligaciones contractuales están
excluidas de su aplicación. En el DIPr español, las obligaciones excluidas quedan comprendidas en el
art. 10.5 CC. Las dudas de calificación quedan sujetas a lo dispuesto por el derecho de los Estados
miembros.
C. La noción de materia civil y mercantil

En R Roma I se aplica a las obligaciones civiles y mercantiles. Se entiende que será de aplicación a los
contratos celebrados por el Estado o las empresas de participación pública cuando intervenga en sus
relaciones jurídico-privadas, están excluidas de su ámbito:
• El estado civil y la capacidad de los contratantes se rigen por conexiones de tipo personal: en
nuestro ordenamiento la ley nacional y subsidiariamente la residencia habitual. El R Roma I
incluye una regla especial sobre incapacidad.
• Tampoco aplicable a las obligaciones nacidas de testamentos y sucesiones ni a regímenes
matrimoniales ni siquiera si se organiza por capitulaciones matrimoniales, dada su conexión con
el estado civil.
Las donaciones intervivos es un acto de liberalidad que ciertos ordenamientos requieren la

aceptación del donatario, habrían de ser reconducidos al R Roma I, no así en las donaciones
mortis causa y sujetas al régimen jurídico internacional de sucesiones.
• Están excluidas las obligaciones derivadas de letras de cambio, cheques y pagarés, así como
otros instrumentos negociables. La Exposición de Motivos justifica esta exclusión al haber otros
Convenios internacionales que establecen una auténtica reglamentación material de estas
cuestiones.
• Fuera del ámbito también distintas cuestiones de marcado carácter procesal o vinculadas con
arreglo de controversias, excluye los acuerdos de elección de fuero, dado que corresponde a la
)
lex fori (tribunal designado por las partes) decidir si se acepta o no la sumisión, por lo que es
irrelevante lo dispuesto por la ley rectora del contrato en que se inserta la cláusula. Excluidos
los convenios de arbitraje y cláusulas de elección de foro. Exclusión de las obligaciones nacidas
en el ámbito de la prueba y el proceso, se exceptúan las posibles presunciones legales que
pudieran contenerse en la lex causae.
• El R Roma I excluye las obligaciones nacidas en el ámbito societario a las reguladas por el
derecho de sociedades, asociaciones y personas jurídicas, tales como la constitución, capacidad
jurídica, funcionamiento interno y la disolución de sociedades, asociaciones y personas jurídicas,
así como la responsabilidad de socios y órganos por las deudas de la sociedad. Se excluyen todos
los acuerdos internos que dan vida a las personas jurídicas, también los acuerdos externos entre
personas jurídicas de toda naturaleza, sujetos al DIPr español a lo previsto en art. 9.11 CC.
• No aplicación al contrato de representación con matizaciones. Excluida la relación entre
representado y tercero, acudir a la norma de conflicto interna (art. 10.11 CC)
• El trust fuera del ámbito también, al ser una institución típica del derecho anglosajón, toma
elementos del derecho de obligaciones y del de sucesiones.
• No se aplicará a los contratos de seguros sobre actividades de empresas distintas de las
contempladas por la Directiva 2002/83, de 5 de noviembre de 2002, relativa al seguro de vida.
5. Ámbito temporal
El R. Roma I se aplica a todos los contratos celebrados después del 17 dic de 2009. Para los anteriores
se aplica el Convenio de Roma de 1980, que entró en vigor en julio de 1993 y por tanto muy similar
en sus soluciones.
IV. Régimen general: la autonomía de la voluntad y sus limites

La autonomía de la voluntad es el principal punto de conexión bien que limitado por el juego de las
normas imperativas.
1. Significado de la autonomía de la voluntad
Uno de los ejes en que se sustenta en R Roma I es el poder de autorreglamentación o

autocomposición de los intereses de los participantes en el tráfico jurídico. Reconoce poder a los
particulares para elegir el derecho rector de sus relaciones contractuales.
Es el ordenamiento jurídico el que decide si es posible si es posible elegir un derecho distinto y en tal
caso el quantum de libertad de que gozan las partes.
En el Derecho de los contratos desempeña una doble función:
• Una función de localización (autonomía conflictual) y en este sentido, una función de previsibilidad,
pues las partes sabrán de antemano conforme a qué Derecho se resolverán sus diferencias, por lo
que su papel es definitivo en tanto que mecanismos de prevención de conflictos.
)
• Las partes pueden fijar el contenido material de su contrato (autonomía material, que tienen sus
límites en el ordenamiento designado). Satisface la necesidad de libertad y agilidad que precisan las
partes en muchos contratos internacionales y utilizar en el contrato condiciones generales de la
contratación o designar usos del comercio internacional. Incluso, se incorporan al contrato soluciones
previstas por convenios internacionales vigentes en el ordenamiento designado (por ejemplo, las
disposiciones relativas a la obligación del vendedor en el contrato de compraventa de mercancías,
tal y como resuelve el Convenio de Viena de 1980).
Desde esta perspectiva, las partes eligen y encuentran su límite dentro del ámbito del ordenamiento
designado y concretamente de lo que dispongan las disposiciones imperativas de aquella ley.
2. Régimen jurídico del acuerdo de elección

La cláusula de elección recoge el acuerdo de voluntades de las partes por el que se designa el
ordenamiento jurídico rector de los intereses mutuos de los contratantes. Admitidas las cláusulas de
elección (art. 3.1) se plantean tres cuestiones para decidir su validez:
➔ La forma de expresión de la voluntad ha de ser expresa o resultar de manera cierta de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso. Si la elección es expresa no habrá problemas: sirve la
cláusula escrita o el acuerdo verbal confirmado posteriormente por escrito. Puede no haber
cláusula de elección expresa siendo la voluntad deducible de otros elementos. El Convenio
contempla la posibilidad de que la elección “pueda resultar de manera cierta de los términos del
contrato o de las circunstancias del caso”.
El juez debe recurrir a elementos intrínsecos del contrato (como la presencia de una cláusula de
jurisdicción a favor de una jurisdicción o el idioma en que haya sido redactado el contrato, o la
cláusula por la que se estipula el pago en moneda X) o a circunstancias externas que rodeen el caso
(como la existencia previa de unas relaciones comerciales frecuentes entre las partes).
➔ Momento: Normalmente la elección tiene lugar en el mismo momento de la conclusión. Sin

embargo, el art. 3.2 del R. Roma I permite la elección en todo momento, y, en consecuencia,
permite la elección posterior e incluso la modificación posterior de la ley inicialmente designada si
la cláusula se concluyó con el contrato (por ejemplo, cuando las partes habiendo escogido una ley,
enfrentadas al tribunal, prefieren la sumisión a la lex fori).
➔ Consentimiento y capacidad. Según lo dispuesto en el art. 3 del Convenio, la existencia de

consentimiento debe contrastarse dentro del marco del ordenamiento designado por el contrato,
ley que puede ser descartada a favor de la “ley de la residencia habitual” de la parte que invoque
no haberlo prestado (art. 8.2). Es así como se impide que la eventual declaración de nulidad del
contrato “contagie” a la cláusula de elección antes de producir su efecto típico (designación del
ordenamiento rector del contrato). En resumen, primero ha de mantenerse la ficción contractual
con el fin de que la cláusula localice el contrato. Sólo en un momento posterior y conforme a la ley
así designada se declara, en su caso, la nulidad.
)
➔ Alcance de la elección. Las partes pueden designar una ley que rija la totalidad del contrato o sólo
una parte del mismo. Cabe la elección de una ley única y una elección de varias leyes estatales.
➔ Vinculación. No se exige la concurrencia de una vinculación especial entre la ley designada y el

contrato.
➔ Efectos. La cláusula de elección tiene como principal efecto la localización del contrato bajo el
ámbito de un OJ.
3. Límites a la autonomía de la voluntad

Los límites más relevantes vienen determinados por la acción de las normas imperativas, así como
en un tercer ordenamiento eventualmente vinculado con el contrato.
También por el alcance restrictivo con que la autonomía de la voluntad se concibe cuando dicho
poder ha de operar en el contexto de contratos en los que la posición de desigualdad entre las partes
justifica la introducción de restricciones para impedir que la parte fuerte imponga el derecho
aplicable a la parte más débil en el contrato.
V. Régimen subsidiario en defecto de elección

Si las partes, bien no tuvieron intención de designar el derecho aplicable al contrato, bien no lograron
llegar a acuerdo, recurrieron a fórmulas equívocas o si sólo fue una elección parcial, el art. 4 del R
Roma I coloca al juez nacional en una posición central, para decidir el derecho aplicable al contrato,
siguiendo tres guías:
➢ Atender a los criterios de conexión establecidos, en atención a distintos tipos contractuales. De
modo que, a falta de elección, la ley aplicable se determinará por la ley del país de la residencia
habitual:
➔ del vendedor, en el contrato de venta de mercancías.
➔ del prestador del servicio, en el contrato de prestación de servicios.
➔ del franquiciado, en el contrato de franquicia.
➔ del distribuidor, en el contrato de distribución.
➔ en el contrato sobre un derecho real inmobiliario o arrendamiento de inmuebles, la ley
aplicable ha de ser la del país de situación (excepto si arrendador y arrendatario tienen
residencia en un mismo país).
➔ la ley del lugar del mercado se aplica a las ventas en subasta y contratos con “sistema
multilateral”.
➢ Si el contrato no se corresponde con ninguno de éstos, el juez se verá obligado a acudir al otro
criterio subsidiario, la "ley del país donde tenga su residencia habitual la parte que debe realizar la
prestación característica del contrato".
➢ Finalmente, el establecimiento de los "vínculos más estrechos" será determinante, bien si el

contrato "presenta vínculos manifiestamente más estrechos" con otro país; bien porque los
)
criterios de los apartados 1 y 2 resulten inoperantes. En tales casos, el R Roma I reconoce al Juez
cierta discrecionalidad en la indagación del Derecho aplicable.
VI. Contratos especiales

La libertad de elección puede resultar peligrosa en aquellos contratos en que una de las partes se
halla en especial situación de inferioridad. Esto explica ciertos regímenes especiales.
1. Contratos de consumo (art.6)

La finalidad es proteger al consumidor pasivo, permitiendo que las partes escojan el derecho rector
(autonomía de la voluntad), siempre que se asegure la aplicación de las normas imperativas del país
donde tiene su residencia habitual el consumidor; bien, asegurando la aplicación de la ley de la
residencia habitual del consumidor.
2. Contratos individuales de trabajo (art.8)
La elección no puede eludir la aplicación de las normas imperativas contenidas en el OJ que hubiera
sido aplicado de no haber mediado pacto; esto es, en atención a los distintos supuestos de contrato
de trabajo internacional, bien las contenidas en el OJ del país en que está situado el establecimiento
que contrató al trabajador, bien las del OJ que presente los vínculos más estrechos con el contrato.
La directiva 96/71, modificada por la directiva 2018/957 contempla un supuesto concreto de

contrato de trabajo internacional -el desplazamiento temporal.
La directiva obliga a respectar las condiciones de trabajo y empleo en el país de acogida del trabajador
y cualquiera sea la ley aplicable al contrato.
3. Contrato de transporte (art.5)

La problemática es distinta según se trate del transporte de mercancías o de personas. En el primer
caso, admitido el juego de la autonomía de la voluntad, se introducen reglas especiales para los
supuestos en que no hubo pacto, combinando el OJ del país del transportista con el del lugar de
entrega pactado.
En cuanto al transporte de personas, por una parte, la autonomía de la voluntad se restringe a la
posibilidad de escoger entre ciertas leyes y no cualquiera; por otra, en defecto de pacto, se
introducen criterios que giran en torno a la ley del país de residencia habitual del pasajero o del
transportista, según los casos.
4. Contrato de aprovechamiento por turnos (time share)
)
El RD-Ley 8/2012 transpone al OJ español la regulación de la materia. Consiste en la transmisión de

un derecho de uso sobre un inmueble amueblado por un propietario a un adquirente persona física,
durante un periodo específico del año y por una duración superior a la de un año.
El objeto del contrato es un derecho real limitado que permite el uso a su titular, así como la
posibilidad de transferirlo. El RD contiene normas imperativas relativas a la forma del contrato,
En los supuestos internacionales el régimen jurídico es el determinado por el Roma I. La admisión de
la autonomía de la voluntad en la elección del derecho aplicable no puede privar al consumidor
adquirente de la protección que le otorga esta Ley si el inmueble está situado en cualquier Estado
UE; o cuando el contrato entre dentro de las actividades desarrolladas por un empresario en un
Estado miembro.
VII. Ámbito de la ley rectora del contrato

La ley designada conforme a los criterios de conexión rige todas las cuestiones relativas al fondo del
contrato: su interpretación, el cumplimiento de las obligaciones, así como su incumplimiento y los
modos de extinción de las obligaciones y la nulidad del contrato. Sin embargo, esta idea sufre dos
excepciones:
➢ En referencia a la forma del contrato, el contrato es formalmente válido si lo es, bien conforme a
la ley rectora del mismo, bien conforme a la ley del lugar de celebración. Este carácter responde al
favor negotii.
➢ También están excluidas de la ley rectora del contrato las formas de ejecución, esto es, las medidas
que deba tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso, necesariamente sujetas a la ley
del lugar de celebración, entendiendo que la ley rectora del contrato y la ley del país de ejecución
pueden no coincidir.
➢ Otras cuestiones, quedaron excluidas del ámbito del Reglamento. En primer lugar, la capacidad,
sujeta a la ley personal de los contratantes, con la excepción mencionada en lo que se refiere a la
llamada teoría de interés nacional (art. 13)
➢ Los aspectos jurídico-reales (con la excepción de las cuestiones formales, a los que se refiere el art.
11.5) quedaron excluidos del ámbito del Reglamento, lo que explica la acción de la lex rei sitae para
los contratos que tengan por objeto bienes inmuebles.
)
LECCIÓN 25. LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES
I. Introducción
Las obligaciones extracontractuales pueden alcanzar repercusión transfronteriza, la complejidad de
estos supuestos (accidentes nucleares, responsabilidad por productos defectuosos o accidentes de
circulación por carretera) necesitan que se les brinde un marco homogéneo desde diversos foros
internacionales.
El legislador europeo utiliza los reglamentos y lo regula por medio de la competencia judicial
internacional y la ley aplicable.
II. Concepto de obligaciones extracontractuales

El comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa define la responsabilidad
extracontractual: La obligación de reparar un daño derivado de un hecho distinto a la inejecución o
ejecución defectuosa de una obligación contractual.
El DIPr designa todas aquellas obligaciones que no deriven ni de un contrato ni de cualquier otra
institución jurídica (alimentos, derechos reales…) En cuanto a la perspectiva europea: cuando los
reglamentos europeos sean de aplicación, la interpretación de lo que debe entenderse por
obligaciones extracontractuales debe hacerse de forma autónoma: caso a caso y teniendo en cuenta
los objetivos de estos instrumentos
III. Competencia judicial internacional

1. El reglamento Bruselas I refundido
En nuestro OJ está contemplado para regular la competencia judicial internacional tanto el
Reglamento (CE) 1215/ 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (R. Bruselas I refundido) como el art 22 quinquies
de la LOPJ (solo cuando no se den los criterios de aplicación del Reglamento).
Además del foro general (domicilio del demandado) y la posibilidad de las partes de someterse
expresa o tácitamente a los tribunales de un Estado miembro.
El R. Bruselas I refundido establece un foro de competencia judicial especial en materia de
obligaciones extracontractuales:
➔ Las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado
miembro…
➔ En materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya
producido o pueda producirse el hecho dañoso.
Se basa en una conexión particularmente estrecha que justifique una atribución de competencia a
dichos tribunales por razones de buena administración de justicia y de sustanciación adecuada del
proceso.
)
Pese a lo anterior, si el órgano jurisdiccional que conoce del asunto no dispone de indicios probatorios
que le permitan llegar a la conclusión de que el demandado está efectivamente domiciliado fuera del
territorio de la Unión, se aplicará el foro de competencia en cuestión.
Por lo que debe entenderse por materia delictual: El Tribunal de Justicia ha dicho que debe ser objeto
de una interpretación autónoma, con referencia al Reglamento, desvinculando el concepto que cada
OJ de los Estados miembros tenga sobre las obligaciones extracontractuales, aportando mayor
seguridad jurídica si se interpreta de una manera uniforme.
El concepto de materia delictual o cuasi delictual debe interpretarse de manera amplia según la
jurisprudencia.
Abarca tanto las demandas dirigidas a exigir la responsabilidad de un demandado, que no estén
relacionadas con la materia contractual en el sentido del Reglamento, como las demandas
declarativas negativas que tengan por objeto declarar la inexistencia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual.
El Tribunal de Justicia considera obligación Extracontractual: toda aquella obligación que no pueda
clasificarse como contractual.
Así que, tendremos que tener muy claro lo que se entiende por obligación contractual: una obligación
jurídica libremente consentida por una persona respecto a otra, por tanto, dicho esto, se ha calificado
como obligación extracontractual: una acción que pretende un resarcimiento causado como
consecuencia de un incumplimiento de normas jurídicas que obligan a las partes a actuar de buena
fe a lo largo de unas negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato(negociaciones
precontractuales).
Constituyen obligaciones extracontractuales:
➔ Las acciones de indemnización derivadas de un daño y las acciones de cesación de una
conducta o actividad (indemnizaciones por accidente de circulación).
➔ Las acciones de exoneración de responsabilidad extracontractual (demanda donde se solicita
al juez una sentencia meramente declarativa que declare que una determinada acción no
vulnera derecho alguno).
El Reglamento se aplica aun cuando se produzca un daño futuro: tribunal del lugar donde…pudiere
producirse el hecho dañoso. El Tribunal de Justicia lo ha interpretado así: “el lugar donde ha
sobrevenido el perjuicio inicial a consecuencia de la utilización normal del producto para la finalidad
a la que está destinado”.
Supuesto en el que la compra de un componente químico defectuoso se realiza a un Estado, pero su
transformación en fertilizante (al mezclarse y tratarse) se lleva a cabo en otro, el lugar donde se
produce el hecho dañoso es aquel en el que se encuentra la fábrica donde el producto se trata,
estableciéndose así el nexo causal entre el daño y el hecho que lo origina.
EJEMPLOS: En el ámbito de la responsabilidad del fabricante por producto defectuoso, el lugar
del hecho causante del daño es: el lugar de fabricación del producto de que se trate.
En el ámbito de la responsabilidad de un miembro del consejo de administración de una empresa, el
lugar en cuestión es: el lugar en el que las actividades desarrolladas y la situación económica relativa
a dichas actividades encuentran su nexo más estrecho.
)
En un segundo interrogante están las dificultades en la concreción de este foro cuando el lugar donde
ha acaecido el hecho causal (país de origen) no coincide con el lugar donde se manifiesta la lesión
(país de resultado).
EJEMPLOS: Se producen unos vertidos contaminantes en la orilla alemana del río Rin, pero los
daños de manifiestan en la orilla francesa.
Un artículo de prensa contiene una información difamatoria sobre un célebre personaje. La revista
se imprime en un país, pero su difusión se hace en otros países.
Para estos casos el TJUE ha sentenciado que el demandante tiene a facultad de emplazar al
demandado: 1-Ante los tribunales del lugar donde se produce el hecho causal (país de origen). 2-
Ante los tribunales del lugar-es donde se manifiesta la lesión (país o países de resultado).
Existe una particularidad:
➔ Si se plantea la demanda ante el tribunal competente del país de origen, éste conocerá de la
totalidad del perjuicio causado.
➔ Si se plantea ante los tribunales competentes de los países de resultado, éstos solo conocerán
de los perjuicios causados en su territorio.
El Artículo 7.2 del Reglamento Bruselas I refundido otorga competencia judicial internacional a los
tribunales de un Estado miembro para conocer de una acción de responsabilidad por la supuesta
vulneración de derechos de autor y derechos afines a derechos de autor garantizados por el derecho
del foro (derecho del Estado ante cuyos tribunales se plantea la acción) si la vulneración de esos
derechos se comete al poner el bien protegido (fotografías) en un sitio de internet accesible desde
su circunscripción territorial. Ahora bien, dicha competencia tiene un límite, cual es que el tribunal
solo será competente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que
pertenece.
Del mismo modo y con el mismo límite dichos tribunales son competentes también para conocer una
acción de responsabilidad ejercitada por su autor contra una sociedad domiciliada en otro Estado
miembro. En caso de pluralidad de autores de la infracción del derecho de autor (por publicarse las
mismas fotos por distintos medios) el tribunal ante el que se alega la infracción puede ser
competente si el daño se ha producido en su jurisdicción.
En este caso, no obstante, solo puede conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro
al que pertenece. En el caso de que sean varios los presuntos autores de un daño, no puede
demandarse a uno de ellos ante los tribunales de un Estado cuando quien efectuó el daño fue,
exclusivamente, otro autor.
2. El articulo 22 quinquies LOPJ

Cuando el demandado no tenga su domicilio en un Estado miembro de la UE, la competencia judicial
internacional de los tribunales españoles para conocer de un supuesto de obligación extracontractual
se determina conforme a este precepto que dice lo siguiente:
“Asimismo, en defecto de sumisión expresa o tácita y aunque el demandante no tuviera su domicilio
en España, los Tribunales españoles serán competentes:
)
b). En materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho dañoso se haya producido en

territorio español”.
A diferencia de lo que ocurre en el ámbito del Reglamento europeo (calificación autónoma del
concepto de obligación extracontractual), la aplicación de este fuero de competencia judicial
internacional queda supeditado a que el supuesto controvertido pueda calificarse como obligación
extracontractual a la luz del Derecho material español (art. 1089 CC).
IV. Ley aplicable a las obligaciones extracontractuales

En el ámbito de la Ley aplicable, 2 son los cuerpos normativos más importantes que regulan la
cuestión:
➔ Un reglamento europeo.
➔ El articulo 10.9 CC.
Para determinadas materias existe una serie de Convenios internacionales que regulas
específicamente la cuestión de la Ley aplicable (no abundaremos en este tema dichos convenios).
El reglamento europeo al que hacíamos referencia es el Reglamento (CE) num.864/2007 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones
extracontractuales, el comúnmente denominado Reglamento Roma II.
1. El Reglamento Roma II
Finalidad: Limitar los supuestos del fórum shopping y potenciar la seguridad jurídica. Se deduce la
posibilidad al demandado de que elija el Derecho aplicable al fondo de la controversia, del R: Bruselas
I refundido ya que éste prevé la posibilidad de que el demandante elija el foro ante el que presentar
su demanda (fuero general vs fuero especial).
EJEMPLO:
➢ Si se plantea la demanda ante el Estado dl domicilio del demandado, serán las normas de conflicto
en vigor en ese Estado las que determinen el Derecho aplicable al fondo de la controversia.
➢ Si la demanda se presenta ante los tribunales del lugar donde se haya producido el daño, puede
que el Derecho designado por la norma de conflicto del ordenamiento de ese Estado no coincida
con el Derecho designado por la norma de conflicto del ordenamiento del lugar de residencia del
demandado.
Para conjurar estos riesgos, el R. Roma II impone una norma de conflicto uniforme a todos los Estados
miembros de la UE (excepto a Dinamarca). De tal forma que el Derecho aplicable al fondo de la
controversia será el mismo, sea cual fuere el foro elegido por el demandante.
Artículo 6: “El correcto funcionamiento del mercado interior exige, con el fin de favorecer la
previsibilidad del resultado de los litigios, la seguridad jurídica y la circulación de resoluciones
judiciales que las normas de conflictos de leyes vigentes en los Estados miembros designen la misma
ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio”.
)
Aun sabiendo las ventajas que aporta al espacio jurídico europeo, debe advertirse que el R. Roma II
es un instrumento complejo:
➢ Plantea numerosas interrogantes en cuanto al alcance de su ámbito de aplicación material y
prevé in importante abanico de soluciones ad hoc para supuestos concretos de responsabilidad
extracontractual.
➢ En la medida que no es aplicable a todos los supuestos de este tipo de obligaciones, no excluye
totalmente la aplicación de la norma de conflicto de fuente interna (art. 10.9 CC), lo que obliga al
operador jurídico a plantearse cuando debe aplicar el Reglamento y cuando debe aplicar el citado
art. 10.9 del CC.
A. Ámbito de aplicación espacial

Aplicación del R. Roma II: Art 1.4. En todos los Estados miembros de la UE. Excepción donde no se
aplica: Dinamarca.
Carácter del Reglamento: Universal o erga omnes.
Art 3. (La ley designada por cualquiera de las normas de conflicto previstas en el texto se aplicará,
aunque no sea la Ley de un Estado Miembro. Esta solución se mantiene, aunque alguna de las partes
implicadas en la controversia no sea nacional o residente habitual en un Estado miembro). La no
vinculación de Dinamarca sólo significa que sus tribunales no aplicaran el Reglamento.
EJEMPLO: Si un ciudadano danés con residencia habitual en su país es demandado en un Estado

miembro según el fuero especial del R. Bruselas I refundido, la ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual controvertida será la que prevea el R. Roma II, con independencia de que la ley
designada sea danesa.
B. Ámbito de aplicación material
Roma II se aplica a las obligaciones extracontractuales en materia civil y mercantil, en las situaciones
que comportan un conflicto de leyes (art.1). En palabras de la Comisión, una situación de conflicto
de leyes es la que contiene uno o más elementos ajenos a la vida social interna de un país de tal
modo que esa situación es susceptible de regirse por varios ordenamientos jurídicos.
El concepto de obligaciones extracontractuales que utiliza Roma II debe interpretarse de forma

autónoma. Por ello, la jurisprudencia que Tribunal de Justicia ha dictado sobre este particular en
interpretación de Bruselas I refundido es aplicable al amito de Roma II.
El Reglamento debe aplicarse con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que
conozca de la demanda. En consecuencia, lo relevante a los efectos de la aplicación del texto es el
objeto del litigio, no el hecho de que ese litigio se esté sustanciando ante la jurisdicción laboral, penal
o administrativa.
Para la concreción de lo que debe entenderse por materia civil y mercantil también habrá de estarse
a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en interpretación del artículo 1 del R. Bruselas I.
)
Quedan incluidos en el ámbito de aplicación de Roma II:

➔ Los daños extracontractuales
➔ El enriquecimiento injusto
➔ La gestión de negocios ajenos
➔ La culpa in contrahendo
➔ Los daños por productos defectuosos
➔ Los daños derivados de un acto de competencia desleal o que restrinjan la libre competencia
➔ Los daños medioambientales
➔ Los daños a derechos de la propiedad industrial o intelectual
Pero también debemos mencionar ciertas obligaciones extracontractuales excluidas del
Reglamento:
➔ Las derivadas de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas
considere que tienen efectos equivalentes, incluida la obligación de alimentos.
➔ Las derivadas de testamentos y sucesiones, de regímenes económicos matrimoniales
➔ Las derivadas de letras de cambio, cheques y pagares
➔ Las derivadas del Derecho de sociedades, asociaciones y otras PJ, relativas a cuestiones de
constitución, capacidad jurídica, funcionamiento interno y disolución, así como la
responsabilidad personal de socios y administradores
➔ Las derivadas de las relaciones entre fundadores, administradores y beneficiarios de un trust
creado de forma voluntaria
➔ Las derivadas de un daño nuclear
➔ Las derivadas de la violación de la intimidad o de los derechos de la personalidad
➔ La prueba y el proceso
C. Relaciones con otras disposiciones de derecho europeo y relaciones con el derecho

convencional
Roma II no afecta a la aplicación de disposiciones del Derecho europeo que, en materias concretas,
regulan los conflictos de leyes relativos a las obligaciones extracontractuales. De este modo, se hace
primar la ley especial sobre la general, es decir, prima la norma de Derecho europeo especial sobre
el Reglamento.
Tampoco afecta a la aplicación de los Convenios Internacionales en que sea o sean parte algún EM,
en el momento de la adopción del instrumento europeo y que regulen conflictos de leyes en materia
de obligaciones extracontractuales. Los Convenios Internacionales que regulen cuestiones de ley
aplicable a las obligaciones extracontractuales y que hayan sido celebrados únicamente entre EM
ceden ante el Reglamento.
D. Las normas de conflicto del R. Roma II (supuestos generales): autonomía de voluntad,

residencia habitual común de las partes, lugar del daño y cláusula de escape.
)
Para determinar la ley aplicable a una obligación extracontractual, que no esté regulada
específicamente en el Reglamento, se establece un sistema de puntos de conexión jerarquizados.
Con carácter general, debe advertirse que la ley determinada por los puntos de conexión del
Reglamento es la ley material del ordenamiento jurídico designado, con exclusión de las normas del
DIPr.
Esto es, el Reglamento excluye expresamente el reenvío. Para los supuestos en que la remisión se
haga a un Estado plurilegislativo y a los efectos de determinar la ley aplicable designada por el
Reglamento, cada una de esas unidades se considerara como un país. Además, podrá excluirse la
aplicación de una disposición de la ley designada por las normas de conflicto del Reglamento si esa
aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.
Las conexiones utilizadas por el Reglamento para determinar la ley aplicable a la obligación
extracontractual son:
➔ Autonomía de la voluntad. Las partes pueden escoger la ley aplicable al daño extracontractual. De
la misma forma que prevé Roma I, dicha elección no tiene, en principio, límites, ya que puede
escogerse una ley que no guarde conexión con el supuesto.
La única condición impuesta es que la ley elegida no perjudique los derechos de terceros. La
elección de la cuestión puede realizarse antes o después del hecho generador, pero para que las
partes puedan realizarlo antes, deben desarrollar una actividad comercial.
➔ Residencia habitual común de las partes: Se trata de una conexión específica para el supuesto
particular en el que la persona, cuya responsabilidad se alega, y la persona perjudicada tengan su
residencia habitual en el mismo país en el momento en el que se produce el daño. En este caso, la
ley aplicable será la de dicho país.
El lugar en que se haya producido el hecho dañoso y/o el lugar en que se hayan padecido los daños
son irrelevantes a estos efectos. El punto de conexión se aplica, aunque cualquiera de esos lugares
no coincida con el lugar de la residencia habitual común. Roma II enuncia una serie de normas para
la correcta localización de la residencia habitual:
• La de una sociedad, asociación o PJ, será el lugar de su administración central • La de una
sucursal o agencia, será la del lugar en el que este situada.
• La de una FP que este ejerciendo su actividad profesional, será la del lugar donde se
encuentre el establecimiento de dicha persona
➔ Lugar donde se produce el daño: es la solución básica en el ámbito de la ley aplicable a las
obligaciones extracontractuales.
La ley del lugar donde se produce el daño, solo se aplicará cuando no haya acuerdo de elección de
ley entre las partes.
Cuando ambas tengan su residencia habitual en Estados distintos o cuando el supuesto
controvertido no presente vínculos más estrechos con otro Estado (cláusula de escape).
Esta ley plantea problemas en los casos en los que el hecho ilícito se origina en un país y los daños
se manifiestan en otro.
Para estos supuestos, el Reglamento se decanta por aplicar la lex damni, pues considera que esta
conexión crea un justo equilibrio entre los intereses de la persona cuya responsabilidad de alega y
la persona perjudicada.
)
➔ Cláusula de escape: Si del supuesto se desprende que el hecho dañoso vínculos manifiestamente
más estrechos con la ley de otro país que no sea ni la ley del lugar del daño, ni la de residencia
habitual común de las partes, se aplicara la ley de aquel otro país.
La finalidad de esta cláusula es permitir al órgano jurisdiccional competente tratar los casos
individuales de forma adecuada.
Con el objeto de facilitar la aplicación de esta cláusula, el Reglamento brinda un ejemplo de lo que
puede considerarse un vínculo estrecho estableciendo que “un vínculo manifiestamente más
estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por
ejemplo un contrato que este estrechamente vinculado con el hecho dañoso en cuestión”.
2. El artículo 10.9 del CC
Solo para los supuestos que no estén incluidos en el ámbito de aplicación material de Roma II, o en
otros instrumentos internacionales, será de aplicación la norma de conflicto en materia de
obligaciones extracontractuales prevista en este artículo, el cual opera de forma residual, ya que solo
opera en los supuestos que no se rijan ni por norma europea ni convencional.
En su primer inciso, este artículo determina la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual
refiriéndose a la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho de que deriven. Esta conexión, por
tanto, coincide con la prevista con carácter general por Roma II. Por otra parte, la lex loci responde
tanto a los intereses propios del DIPr como a los intereses del Estado, como los intereses de los
particulares.
El recurso a esta Ley como punto de conexión parece, en consecuencia, acertado. Lo que plantea
mayores problemas es el hecho de que el articulo 10.9 solo prevea este punto de conexión. Por otro
lado, el precepto en cuestión tampoco conoce, a los efectos de los daños a distancia la diferenciación
entre la ley del lugar donde hubiera ocurrido el hecho y la ley del lugar donde se produce el daño
derivado al hecho.
V. Ley aplicable a supuestos específicos de responsabilidad extracontractual

1. Accidentes de circulación por carretera
A) R. Roma II:
El Reglamento no prevé una norma específica para regular estos supuestos. Su regulación en clave
conflictual queda, en consecuencia, sometida al régimen general.
En la medida en que la responsabilidad derivada de los accidentes de circulación está regulada por
un Convenio Internacional cuya aplicación no se ve alterada por Roma II, tanto en el régimen
conflictual general como las normas de interpretación preexistas en este texto, no son de aplicación.
B) Convenio de La Haya sobre ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera:
Las normas de conflicto en materia de responsabilidad derivada de accidentes de circulación por
carretera aplicables en España están previstas en este Convenio que tiene carácter erga omnes.
)
La regla general que establece es la aplicación de la ley interna del Estado cuyo territorio haya
ocurrido el accidente.
Para los accidentes en los que solo intervenga un vehículo, se aplicara para determinar la
responsabilidad la ley del lugar de matriculación del vehículo:
➔ Respecto de una víctima que viajaba como pasajero, si tenía su residencia habitual en un Estado
distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.
➔ Respecto de una víctima que se encontraba en el lugar del accidente fuera del vehículo, si tenía
su residencia habitual en el Estado en que dicho vehículo estuviese matriculado. En caso de ser
varias víctimas, la ley aplicable se determinará por separado con respecto a cada una de ellas.
Si el accidente tiene lugar entre dos o más vehículos matriculados en el mismo Estado, se aplicará la
ley del Estado de matriculación.
Esta ley se aplicará también respecto de las víctimas no transportadas si estas tuvieran su residencia
habitual en el Estado de la matriculación del vehículo. Y si el accidente tiene lugar entre dos o más
vehículos matriculados en distintos Estados, se aplicará la lex loci.
2. Responsabilidad por productos

A) R. Roma II
La Ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos está regulada en una norma de
conflicto ad hoc en el R. Roma II (art. 5) Esta regla específica se justifica en una serie de objetivos
que deben cumplirse en este ámbito:
➔ El justo reparto de los riesgos inherentes a una sociedad moderna que se caracteriza por un alto
grado de tecnicidad
➔ La protección de la salud de los consumidores
➔ El incentivo a la innovación
➔ La garantía de una competencia no falseada
➔ La simplificación de los intercambios comerciales
Por ello, la norma de conflicto que regula la cuestión está formada por un sistema de conexiones en
cascada y una cláusula de escape.
Así, la ley aplicable a la responsabilidad del fabricante por productos será:
➔ En primer lugar, la ley de la residencia habitual común de las partes
➔ Si no se da esta conexión, la de la residencia habitual de la persona perjudicada, siempre que
en ese país se comercialice el producto.
➔ En su defecto, la ley del lugar donde se adquirió el producto, siempre que en ese país se
comercialice el producto;
➔ En caso de que no pueda aplicarse esta última conexión se aplicará la ley del país en que se
produjo el daño, siempre que en ese país se comercialice el producto.
Se observa que la aplicación de las últimas 3 conexiones está condicionada a que el producto
defectuoso se comercialice en el país designado por el punto de conexión. Dicha exigencia tiene
)
sentido, ya que se pretende que el fabricante (responsable) pueda medir los riesgos en los que
incurre comercializando el producto en uno u otro país. Y además se asegura una respuesta previsible
(en términos de ley aplicable), en caso de incurrir en responsabilidad.
Por ello, si finalmente la comercialización del producto defectuoso se produce en un país que no
pudiera haber sido razonablemente previsto por el fabricante, no se aplicarán las leyes previstas por
las conexiones anteriores sino por la ley de la residencia habitual del fabricante. A pesar de todo, si
del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente
más estrechos con otro país, se aplicará la ley de ese otro país.
B) Convenio de la Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos

Pero el R. Roma II no es de aplicación en España en este ámbito, debido a la previsión que el propio
Reglamento contiene a favor de los convenios internacionales ratificados por los Estados Miembros
con anterioridad a la entrada en vigor del texto europeo.
Así, al ratificar España, en su momento, el Convenio sobre la ley aplicable a la responsabilidad por
productos, hecho en La Haya el 2 de octubre de 1973 y teniendo el mismo carácter erga omnes (se
aplica sin condición de reciprocidad), la norma de conflicto aplicable en España en materia de
responsabilidad del fabricante por productos defectuosos es la prevista en este texto.
El ámbito de aplicación personal del texto es amplio, no sólo se aplica a la responsabilidad del
fabricante de productos, también a la responsabilidad del fabricante de componentes, productores
de productos naturales, proveedores de productos y personas (como reparadores, almacenistas y
empleados) que participen en la cadena comercial de preparación y distribución de un producto.
El convenio sólo pera respecto de la responsabilidad no contractual, en los supuestos de un daño a
una persona causados por un producto, cualquiera que sea su naturaleza y grado de transformación
(bruto o manufacturado) Al igual que la norma de conflicto del R. Roma II, las normas de conflicto del
Convenio de La Haya planean excepciones a la lex loci delicti commissi (o en supuestos a distancia, a
la lex loci domini) en aquellos supuestos en los que se ponderan distintas circunstancais.
La regla general que establece el Convenio es la aplicación de la ley del lugar en cuyo territorio se
haya producido el daño (art. 4).
Pero para que esta ley se aplique, es necesario también:

➔ Que la persona directamente perjudicada tenga su residencia habitual en ese Estado, o
➔ Que el establecimiento principal de la persona a quien se impute la responsabilidad se
encuentre en ese Estado, o
➔ Que el producto haya sido adquirido por la persona directamente perjudicada en ese Estado.
Como excepción a la regla general, el Convenio establece que en el caso en que el Estado en el que
se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien se le impute la responsabilidad
coincida con el Estado de la residencia habitual de la persona perjudicada; o, en el caso en que el
Estado en que hubiese sido adquirido el producto por la persona perjudicada coincida con el de su
)
residencia habitual, será aplicable el Derecho interno del Estado de residencia habitual de la persona
directamente perjudicada (art. 5).
Si el supuesto de hecho no encaja en ninguna de las conexiones descritas, el perjudicado podrá
reclamar la reparación del daño, tanto al amparo de la ley del Estado del establecimiento principal
del responsable como al amparo de la ley del Estado donde el daño se ha producido (art.6)
Con todo, y de forma similar a lo previsto en el R. Roma II, la eventual aplicación de la ley del lugar
donde se ha producido el daño o de la ley de la residencia habitual de la víctima queda sometida a la
restricción que impone la cláusula de previsibilidad (art.7). En su virtud, ninguna de estas dos leyes
se aplicará si el fabricante demuestra que no pudo prever razonablemente que el producto en
cuestión sería comercializado en uno u otro Estado.
3. Competencia desleal y libre competencia

El R. Roma II también contiene una norma especial en materia de competencia desleal y libre
competencia. En estos supuestos, el legislador europeo estimó que la norma de conflicto aplicable
a los supuestos de obligaciones extracontractuales derivados de un acto de competencia desleal
debería ser una norma que designase un Derecho que protegiese a competidores, consumidores y
público en general, además de garantizar el buen funcionamiento de la economía de mercado.
En este sentido, se estimó que la ley que mejor salvaguarda esos intereses es la del país en cuyo
territorio las relaciones de competencia o los intereses colectivos de los consumidores resulten o
puedan resultar afectados. Ésta es, en consecuencia, la ley que designa la norma de conflicto en
cuestión.
Pero si el acto de competencia desleal afecta sólo a los intereses de un competidor en particular, la
ley aplicable a esa responsabilidad extracontractual es la prevista para los supuestos generales; es
decir, la ley del lugar donde se produce el daño. Salvo, aquellos supuestos que presenten un vínculo
manifiestamente más estrecho con otro ordenamiento, en cuyo caso se aplicará ese ordenamiento
(cláusula de escape). Por otro lado, el juego de la autonomía de la voluntad (elección de la ley
aplicable) en este ámbito está expresamente prohibido por el Reglamento.
El Reglamento también prevé una norma de conflicto para las obligaciones extracontractuales que
se derivan de las restricciones a la competencia. A los efectos de la aplicación del texto, el concepto
de restricción de la competencia cubre las prohibiciones de acuerdos entre empresas, las decisiones
adoptadas por asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto
evitar, restringir o distorsionar la competencia dentro de un Estado Miembro o dentro del mercado
interior. Abarca, también, las prohibiciones relativas al abuso de posición dominante dentro de un
Estado miembro o dentro del mercado interior, cuando dichos acuerdos, decisiones, prácticas
concertadas o abusos estén prohibidos por el Derecho europeo o por la legislación de un Estado
miembro. No se aplica, sin embargo, a las sanciones administrativas.
La ley designada por la norma de conflicto en cuestión es la ley del país en el que el mercado resulte
o pueda resultar afectado por la práctica prohibida. Si son varios los países afectados, se aplicará la
ley del foro siempre que se cumplan dos condiciones cumulativamente:
)
➔ Que el demandado tenga su domicilio en ese Estado, y

➔ Que el mercado de dicho Estado figure entre los que se ven afectados de manera directa y
sustancial por la restricción de la competencia.
La misma regla (aplicación de la ley del foro) es aplicable cuando existe más de un demandado,
siempre que se den las dos condiciones descritas: que al menos un demandado tenga su domicilio
en ese Estado y que su mercado resulte afectado.
4. Daños al medio ambiente

La tercera regla específica que contiene el Reglamento se refiere a los daños al medio ambiente (art.
7). Por “daño medioambiental” debe entenderse el cambio adverso de un recurso natural, como el
agua, el suelo o el aire, el perjuicio a una función que desempeña ese recurso natural en beneficio de
otro recurso natural o del público, o un perjuicio a la variabilidad entre los organismos vivos.
La ley aplicable a la obligación extracontractual que se derive de un daño medioambiental, o de un
daño sufrido por personas o bienes como consecuencia de dicho daño, será la ley del lugar donde se
produce el daño. Junto con este punto de conexión, y debido al nivel de protección adicional que el
legislador europeo quiere para estos supuestos, el Reglamento brinda a la persona que reclama el
resarcimiento de los daños la posibilidad de elegir entre aquella conexión y la ley del país en el cual
se produjo el hecho generador del daño.
5. Propiedad industrial e intelectual
Fiel al principio de territorialidad que rige en este ámbito, la norma de conflicto específica del
Reglamento consagra la aplicación de la lex loci protectionis; es decir, la ley del país para cuyo
territorio se reclama la protección.
6. Enriquecimiento sin causa

La norma de conflicto específica que prevé el Reglamento para los supuestos de enriquecimiento sin
causa contempla una sucesión de conexiones en cascada (art. 10). Así, cuando una obligación
extracontractual que se derive de un enriquecimiento sin causa concierna a una relación existente
entre las partes, como por ejemplo la derivada de un contrato o un hecho dañoso, estrechamente
vinculado a ese enriquecimiento, la ley aplicable será la ley que regule dicha relación.
Cuando la ley aplicable no pueda determinarse según el criterio citado y las partes tengan su
residencia habitual en el mismo país en el momento de que se produce el hecho que da lugar al
enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho país. En defecto de las conexiones anteriores se
aplicará la del país en el que se produjo el enriquecimiento injusto.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando del conjunto de circunstancias se desprenda que la obligación
extracontractual que se derive del enriquecimiento sin causa presente vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país distinto a los indicados, se aplicará la ley de ese otro país (cláusula de escape)
)
Por su parte, el último párrafo del art. 10.9 CC también contiene una norma de conflicto específica
para el enriquecimiento sin causa.
En su virtud: “en el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la
transferencia del valor patrimonial a favor del enriquecido”. La aplicación de esta norma, sin
embargo, queda desplazada por el art. 10 del R. Roma II
7. Gestión de negocios ajenos
El Reglamento define la gestión de negocios ajenos como el acto realizado sin la debida autorización,
en relación con los negocios de otra persona (art. 11). A partir de aquí, y siguiendo un esquema muy
similar a la norma de conflicto que regula el enriquecimiento sin causa, plantea una norma de
conflicto con una enumeración en cascada de los puntos de conexión.
La primera conexión a la que queda sometida la acción de compensación de daños será la misma ley
que rige la relación existente entre las partes. En su defecto, se aplicará la ley de la residencia habitual
común. Y, en defecto de la anterior, se aplicará la ley del lugar donde la gestión se lleve a cabo. Lo
anterior sin perjuicio de lo establecido en la cláusula de escape (aplicación de la ley que
manifiestamente presente vínculos más estrechos).
8. Culpa in contrahendo
El Reglamento contiene también una norma especial para regular en clave conflictual los daños que
puedan derivarse o producirse en el seno de las negociaciones previas a la celebración de un contrato
(art. 12). Como advierte el legislador europeo, a los efectos del R. Roma II el concepto de culpa in
contrahendo es autónomo y, en consecuencia, no debe interpretarse necesariamente con el sentido
de cada legislación nacional.
Eso sí, el concepto debe incluir la violencia del deber de información y la ruptura de los tratos
contractuales. Por otro lado, su ámbito de aplicación es restringido.
El artículo en cuestión cubre únicamente las obligaciones extracontractuales con vínculo directo con
los tratos previos a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que, si durante las negociaciones
de un contrato, una persona sufriera una lesión personal, se aplicará el art. 4 o cualquier otra
disposición pertinente del Reglamento. La primera conexión que utiliza el precepto es la ley que
hubiese regido el contrato de haberse celebrado.
Esta hipotética ley se determinará conforme a lo dispuesto en el R. Roma I. Sólo para el supuesto en
el que no pudiera concretarse esa ley, el texto remite a las conexiones que rigen para los supuestos
generales: residencia habitual común de las partes, lex damni y cláusula de escape.
VI. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE

1. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Reglamento Roma
II
)
De forma amplia (pero no exhaustiva) el art. 15 del Reglamento enumera las cuestiones que quedan
sujetas al ámbito de la ley aplicable. En concreto, la ley designada se aplica
➢ Al fundamento y alcance de la responsabilidad, incluida la determinación de las personas que
pueden considerarse responsables por sus propios actos;
➢ Las causas de exoneración, así como toda limitación y reparto de responsabilidad
➢ La existencia, la naturaleza y la evaluación de los dañoso la indemnización solicitada;
➢ Dentro de los límites de los poderes conferidos al tribunal por su Derecho procesal, las medidas
que puede adoptar un tribunal para garantizar la prevención, el cese y la reparación del daño;
➢ La transmisibilidad, incluida por herencia, del derecho a reclamar por daños o a solicitar
indemnización;
➢ Las personas que tiene derecho a la reparación del daño sufrido personalmente;
➢ La responsabilidad por actos de terceros;
➢ El modelo de extinción de las obligaciones, así como las normas de prescripción y caducidad,
incluidas las relativas al inicio, interrupción y suspensión de los plazos de prescripción y
caducidad, Además, el considerando 12 del Reglamento establece que la ley aplicable debe
regular también la cuestión de la capacidad para incurrir en responsabilidad por un hecho dañoso.
2. Leyes de policía, acción directa contra el asegurador y subrogación

Cualquiera que sea la ley aplicable a la obligación extracontractual, las disposiciones del Reglamento
no afectarán a la aplicación de las normas imperativas del foro previstas para supuestos
internacionales (art. 16).
Según ha preciado el Tribunal de Justicia, leyes de policía son aquellas “disposiciones nacionales cuya
observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica
del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentra en el territorio
nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado” (STJC, 23.11.1999, Arblade).
En cuanto a la acción directa contra el asegurador del responsable, el Reglamento dispone que la
persona perjudicada podrá actuar directamente contra el asegurador para reclamarle resarcimiento,
si así lo dispone la ley aplicable a la obligación extracontractual o al contrato de seguro (art. 18).
Explicación: Puede suceder que la ley aplicable al contrato de seguro no prevea la acción directa de
la víctima frente a la aseguradora, mientras que la ley del lugar donde se produce el daño sí prevea
esa acción directa. En consecuencia, en virtud de la lex damni la víctima podrá reclamar directamente
frente a la compañía aseguradora.
Por último, importa destacar que la posible subrogación de un tercero (típicamente, la compañía
aseguradora de la víctima) frente al responsable queda sometida a la ley aplicable a la obligación de
pago o indemnización (típicamente, la ley que rige el contrato de seguro).
Art. 19 (subrogación) Cuando en virtud de una obligación extracontractual, una persona (el acreedor)
tenga derecho respecto a otra persona (el deudor) y un tercero esté obligado a satisfacer al acreedor
o haya, de hecho, satisfecho al acreedor en ejecución de esa obligación, la ley aplicable a esta
obligación del tercero determinará si, y en qué medida, este puede ejercer los derechos que el
)
acreedor tenía contra el deudor según la ley que rige sus relaciones. En palabras del TJUE: “el art. 19
del R. Roma II establece que… la guesti´´on de una evencual subrogación en los derechos de la víctima
estará regulada por la ley aplicable a la obligación del tercero, a saber, la entidad aseguradora de la
responsabilidad civil, de indemnizar a dicha víctiva” (TJUE, 21.1.2016)
3. Cuestiones sujetas a la ley aplicable designada por la norma de conflicto del Código Civil
La ley designada por el art. 10.9 del CC regirá tanto el nacimiento de la obligación y los sujetos entre
los que se establece como los requisitos del cumplimiento, las consecuencias del incumplimiento y
las circunstancias de extinción. Podría concluirse, por tanto, que en principio todos los elementos
que configuran la obligación extracontractual deben regirse por la ley señalada. De este modo se
evita la fragmentación de su tratamiento jurídico.
)
)

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2019/2020 DERECHO

TEMA 14. LA PERSONA FISICA

No aparece ni en legislación civil ni en la legislación registral.

➔ Hechos y actos relativos al estatuto civil: matrimonio, emancipación, filiación, incapacidad,

II. ASPECTOS PROCESALES

1. Competencia judicial internacional

Capacidad de las personas

LOPJ competencia Tribunales españoles:

• "En materia de declaración de ausencia o de fallecimiento cuando el desaparecido hubiere tenido

2. Reconocimiento de resoluciones judiciales y documentos públicos extranjeros

B. Decisiones sobre incapacitación y medidas de protección

C. Otras medidas de protección de las personas en materia civil

III. Ley aplicable: régimen general

1. Ámbito material del artículo 9.1 del Código Civil

Conforme al artículo 9.1 del Código civil:

➔ los hechos derivados del nacimiento y la extinción de la personalidad,

➢ El nacimiento determina la personalidad y, el reconocimiento de los derechos de la

De entre los derechos de la personalidad el derecho al nombre, por sus particularidades y la

➢ El nacimiento y la personalidad determinan la capacidad. Comprende tanto la capacidad jurídica

2. El criterio de conexión y su evolución

Art. 40CC “… el domicilio de las personas naturales es el de su residencia habitual…

4) Entre el sistema español y el anglosajón, se encuentra una posición intermedia: la residencia

1) El Convenio de Munich – convenios erga omnes o de aplicación universal-

• el derecho al nombre puede depender de la vinculación de la persona por otras

2. Derecho al nombre en los supuestos de adquisición de la nacionalidad española: problemas

3. La incidencia del Derecho de la UE sobre la regulación del derecho al nombre

➔ Otras condiciones: nacimiento en un EEMM y residencia habitual de los padres, o de uno de

V. Capacidad y protección de los incapaces

1. La capacidad jurídica y la capacidad de obrar

Si la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, el nacimiento

Realmente en el O.J español la minoría de edad es el único supuesto de incapacidad en sentido

2. Alcance de la ley nacional en cuanto a la capacidad de obrar

B. La excepción del interés nacional

Una restricción a la aplicación de la ley personal pone de manifiesto el distanciamiento entre el

1) La ley de la residencia habitual es la ley aplicable a la protección de las personas mayores de

IV. Ausencia y fallecimiento

➢ En lo que se refiere a la ausencia, el problema se plantea por la incertidumbre sobre la existencia

LECCIÓN 15. LASPERSONAS JURÍDICAS

II. Competencia judicial internacional

El art. 24.2 R. Bruselas I refundido establece:

Las cuestiones que plantea la aplicación de esta norma son:

➢ La interpretación de las materias enumeradas. Las materias deben interpretarse de forma

➔ la constitución o nulidad de la sociedad;

III. Ley aplicable a las sociedades: La lex societatis

1. La nacionalidad como punto de conexión de la lex societatis

En el ámbito de la persona jurídica la nacionalidad actúa como un expediente técnico destinado a

2. Criterios de atribución de la nacionalidad a las personas jurídicas

3. Criterio de determinación de la lex societatis en el sistema español de derecho internacional

…reconocidas por la ley y domiciliadas en España…

➔ las constituidas en el extranjero conforme al Derecho español y que fijen su domicilio en

4. Ámbito de aplicación de la lex societatis

➔ El objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera.

V. Incidencia del derecho europeo en el derecho internacional de sociedades

Especialmente relevante en este contexto es el art. 54 TFUE que dice:

La doctrina ha discutido ampliamente el alcance de este precepto, distinguiendo en él dos aspectos

LECCIÓN 16. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO O REGISTRADAS

➔ Considerando el carácter de derecho fundamental del ius nubendi

II. Contextualización de los problemas

1. Matrimonio y cambio social

La familia con independencia de su origen matrimonial o no matrimonial es merecedora de la

2. Contexto migratorio y surgimiento de nuevos modelos de familias

3. Contexto europeo y libre circulación de personas