RADICACION: T-2019-0088-00

Accionante: JORGE ARMANDO ALEJO

Accionado: EPS CONVIDA – SEC. SALUD CUNDINAMARCA
Sentencia de Tutela Nº 018

REPUBLICA DE COLOMBIA
Rama Judicial del Poder Público

DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA

JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL
DE PASCA

Pasca - Cundinamarca. Catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

CUESTIÓN

Se resuelve la acción de tutela incoada por JORGE ARMANDO ALEJO en nombre

propio, en contra de la EPS-S CONVIDA y la SECRETARIA DE SALUD DE
CUNDINAMARCA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida
y a la salud.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

El sujeto activo de la acción:

JORGE ARMANDO ALEJO, mayor de edad, residente en el municipio de Pasca.

El Sujeto Pasivo de la acción:

EPS-S CONVIDA y la SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA, a través de sus

representantes legales.

IDENTIFICACIÓN DE LOS HECHOS

Refiere el accionante que el día 06 de febrero de 2019 en consulta médica

especializada de ortopedia y traumatología en la IPS Clínica San Francisco de Asís en
la ciudad de Bogotá, el médico tratante le diagnosticó “OTRAS COXARTROSIS
PRIMARIAS” y le ordenó los siguientes procedimientos médicos:

- Reemplazo protésico total primario de cadera.

- Consulta por anestesiología.

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Agrega que de acuerdo con la historia clínica presenta “historia de dos años de cojera
y dolor en cadera izquierda, requiere manejo quirúrgico”.

Informa que desde el 07 de febrero de 2019 se radicó la documentación pertinente

ante la EPS para la respectiva autorización de los procedimientos ordenados, no
obstante a la fecha de interposición de la tutela no había obtenido respuesta.

Considera que la demora es injustificada y que está afectando sus derechos

fundamentales, pues cuenta con 63 años de edad y su trabajo consiste en labores de
agricultura que no ha podido realizar en razón de los fuertes dolores que padece.

Añade que no cuenta con la capacidad económica para asumir por su cuenta el costo
de los servicios médicos que requiere.

OBJETO DE LA PRETENSIÓN

Se pretende que por vía de tutela se protejan los derechos fundamentales a la vida y a
la salud del señor JORGE ARMANDO ALEJO y en consecuencia se ordene a la EPS- S
CONVIDA y a la SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA que de manera
inmediata autorice los procedimientos médicos ordenados por el especialista el 6 de
febrero de 2019; se ordene la prestación de un tratamiento integral; y se abstengan
de efectuar cobros por concepto de los servicios POS y NO POS que le sean
suministrados.

DEL TRÁMITE

Radicado el escrito de tutela y allegado a este Despacho se dispuso su admisión

inmediata mediante proveído del 30 de abril de 2019; se ordenó correr traslado del
escrito de tutela a las entidades accionadas, concediéndoles el término de 3 días para
que se pronunciaran.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS

- EPS CONVIDA

Interviene oportunamente dentro del presente tramite tutelar a través de apoderado,

solicitando se deniegue el amparo tutelar deprecado, por la configuración de un hecho
superado, puesto que ya se expidieron las autorizaciones de servicios requeridas por el
usuario.

En relación con la programación de las citas medicas, exámenes o procedimientos

autorizados, solicita que se vincule a la Ips Clínica San Francisco de Asís S.A.S, puesto
que la Eps no tiene injerencia en la agenda de tal entidad.

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Respecto de la petición de tratamiento integral, indica que la EPS garantizará lo

contemplado en el POS con base en los soportes clínicos y solicitudes medicas
radicadas oportunamente por el usuario, razón por la cual se opone a que se conceda
un fallo “a perpetuidad” pues el Juez de tutela no puede pronosticar tratamientos
médicos y al conceder una orden en tal sentido, afecta la seguridad jurídica y la
administración de justicia.

- SECRETARIA DE SALUD DE CUNDINAMARCA

Interviene oportunamente dentro del presente trámite y solicita se le desvincule por

falta de legitimación en la causa.

Expone que los procedimientos médicos deprecados por el accionante se encuentran

incluidos dentro del Plan de Beneficios y por lo tanto su efectiva prestación le
corresponde garantizarla a la EPS CONVIDA, ya que esta última entidad percibe los
dineros para estos servicios a través de la UPC.

ACERVO PROBATORIO

Con la demanda de tutela se allegó:

- Copia del documento de identidad del señor JORGE ARMANDO ALEJO y del carné de
afiliación a la EPS CONVIDA.

- Copia de la historia clínica del señor JORGE ARMANDO ALEJO referente a la atención
por la especialidad de ortopedia en la IPS Clínica San Francisco de Asís el 6 de febrero
de 2019.

- Copia de la orden de procedimientos quirúrgicos y orden de interconsultas de fecha 6

de febrero de 2019 radicadas en la EPS CONVIDA de este municipio el 7 de febrero de
2019.

Con la contestación de la tutela por parte de la Eps Convida, se allegó:

- Autorización de servicios expedida el 3 de mayo de 2019, para el procedimiento de

“Reemplazo protésico total primario simple de cadera, incluye material de
osteosíntesis, insumos inherentes al procedimiento prótesis total no cementado para
cadera izquierda, mas valoración por anestesiología y ortopedia” en la Ips Clínica San
Francisco de Asís, en Bogotá D.C.

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CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

1. DE LA COMPETENCIA

Este Despacho es competente para tramitar y decidir de fondo la presente acción de

tutela, conforme a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.

2. DE LA ACCIÓN DE TUTELA

La Acción de tutela es el medio inmediato con el que cuenta el ciudadano para hacer
respetar sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados, desconocidos o amenazados, por parte de autoridades,
instituciones y excepcionalmente particulares; como se sabe, es un mecanismo de
defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a
falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de
los derechos fundamentales que se señalan vulnerados.

Esta protección inmediata podrá ser reclamada por quien se sienta afectado por la
acción u omisión de autoridad o entidad estatal, ante los jueces en todo momento y
lugar, conforme lo indica el artículo 86 de la Carta Política.

Sin embargo, su procedencia se encuentra condicionada a que no existan otros medios

de defensa judicial, según se establece en el inciso tercero del referido artículo 86
puesto que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa
judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda
acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado.

3. PROBLEMA JURIDICO

El accionante solicita se amparen sus derechos fundamentales a la vida y a la salud,

ordenando a la EPS accionada que autorice los procedimientos médicos ordenados por
el especialista tratante y el tratamiento integral de su enfermedad, considerando el
diagnóstico y que es sujeto de especial protección constitucional por su avanzada
edad.

Con el objeto de solucionar el problema jurídico planteado, este Despacho en primer

lugar, realizara un breve análisis del estado actual de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional con respecto al derecho a la salud; asimismo se estudiará la
procedencia de la acción de tutela con fundamento en el principio de subsidiariedad y
seguidamente se aplicaran las anteriores conclusiones al caso concreto, con el fin de

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determinar si está o no probada la vulneración de derechos fundamentales, para

proceder de conformidad con la Constitución y la ley.
3.1 Del Derecho Fundamental a la Salud.

El derecho fundamental a la salud ha sido definido por la Corte Constitucional como 

“la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional,
tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. ”2. De
acuerdo con esta concepción, el derecho a la salud debe ser garantizado bajo criterios
de dignidad humana, tanto en la esfera biológica del ser humano como en su esfera
mental, psíquica y afectiva.

Extensa ha sido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sede de revisión de

tutelas con ocasión de la protección del derecho a la salud; de hecho, la Corte a lo
largo de años de trabajo ha establecido la existencia de múltiples fallas estructurales
en el sistema de salud colombiano, lo que ocasionaba que la mayoría de tutelas
presentadas en el país estuviesen relacionadas con temas del derecho a la salud. Con
el objeto de unificar el precedente constitucional en materia de salud, establecer su
carácter fundamental y las implicaciones que se derivan de tal concepción, la Corte
profirió la sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual, por su
importancia en el tema que ocupa el Despacho citaremos a continuación.

La evolución de la jurisprudencia constitucional en materia del derecho a la salud, ha

estado enmarcada por varios conceptos. Inicialmente, la Corte estableció que este
derecho es susceptible de protección judicial a través de la acción tutela, puesto que
pese a su carácter prestacional, en aquellos eventos en que su garantía y protección
determinaba un vínculo directo de afectación de otros derechos fundamentales, como el
derecho a la vida en condiciones dignas, procedía conceder el amparo de tutela, bajo la
figura de la conexidad.

Posteriormente, la Corte reconsideró su posición, y estableció diversos eventos en los

cuales, el derecho a la salud podía considerarse de manera autónoma como un derecho
fundamental, tales casos eran aquellos en que las entidades de salud negaban
medicamentos, servicios o tratamientos incluidos en el POS o el POSS; igualmente,
cuando la negación del servicio de salud se materializaba en contra de poblaciones
especialmente protegidas por la Constitucional, como los niños o los adultos mayores.

Finalmente, en la Sentencia T-760 de 2008 la Corte considero que el derecho a la salud

debe considerarse como un derecho fundamental en razón de vinculo inescindible con la
dignidad humana; igualmente, la Corporación subrayó que tal conceptualización no
implica señalar que el derecho a la salud es absoluto, en la medida en que puede ser
limitado de conformidad con criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de definir los

criterios que determinan la procedencia del amparo, especialmente cuando de se trata
de prestaciones excluidas de los planes de salud. En una sentencia del año 2007 precisó:

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“Así, a propósito del derecho fundamental a la salud puede decirse que

respecto de las prestaciones excluidas de las categorías legales y
reglamentarias únicamente podrá acudirse al amparo por vía de acción de
tutela en aquellos eventos en los cuales logre demostrarse que la falta de
reconocimiento del derecho fundamental a la salud (i) significa a un mismo
tiempo lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona
afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de
especial protección constitucional1 y/o (iii) implica poner a la persona
afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago
para hacer valer ese derecho.

Lo anterior, justamente por cuanto el Estado - bajo aplicación de los

principios de equidad, solidaridad, subsidiariedad y eficiencia - ha de
racionalizar la prestación satisfactoria del servicio de salud a su cargo o a
cargo de los particulares que obran en calidad de autoridades públicas,
atendiendo, de modo prioritario, a quienes se encuentren en cualquiera de
las circunstancias mencionadas con antelación. Al respecto, la Corte
Constitucional ha expresado mediante jurisprudencia reiterada que, bajo
estas circunstancias, aún tratándose de prestaciones excluidas del POS, del
POSS, del PAB, del PAC y de aquellas obligaciones previstas por la
Observación General 14, procede la tutela como mecanismo para obtener el
amparo del derecho constitucional fundamental a la salud. ”2

Por otra parte, se ha establecido que la garantía del derecho fundamental a la salud,
implica entre otras obligaciones, la de garantizar el acceso a servicios de salud de calidad
y de manera oportuna y eficaz.

Finalmente, la Corte en la misma sentencia, manifestó que negar un

medicamento o procedimiento POS, implica la vulneración del derecho
fundamental a la salud; es decir, que si el servicio requerido por el usuario se

1
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de manera reiterada que
existen personas a quienes la Constitución misma dota de un amparo específico bien sea por razón de
su edad – niños, niñas – o por causa de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión –
personas con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas en
situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a estas personas, el amparo del
derecho constitucional fundamental a la salud es reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en
ocasiones, deben afrontar. Ver sentencias T-1081 de 2001, T-850 de 2002, T-859 de 2003 y T-666 de
2004.
2
Con relación a este desarrollo jurisprudencial ver, entre otras, la sentencia T-016 de 2007 (MP
Antonio Humberto Sierra Porto) en la cual se estudió el caso de una menor que padecía una lesión
nodular carnosa en cara posterior del lóbulo de la oreja izquierda y a quien su médico especialista
tratante había remitido al cirujano plástico para la extracción de la carnosidad. La EPS negó el
procedimiento por considerar que el mismo era de carácter estético. La Corte protegió los derechos de
la menor, ordenó practicar la cirugía e indicó: “( ) en el presente asunto se trata de una prestación
excluida del POS. Considera, por el contrario, que se está ante una intervención recomendada por el
médico tratante y orientada a reestablecer la salud integral de la menor de modo que no es factible
catalogarla como procedimiento suntuario ni cosmético”

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encuentra incluido en el POS, el paciente tiene el derecho al mismo y por lo

tanto la EPS no puede negarse a su prestación.

3.2 Subsidiariedad de la acción de tutela y función jurisdiccional de la

Superintendencia Nacional de Salud3.

El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 asignó a la Superintendencia Nacional de Salud la

función jurisdiccional de “conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y
con las facultades propias de un juez” los asuntos en los que exista conflicto entre
las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los
usuarios relacionados con:

(i) la denegación de servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de las
entidades promotoras de salud;

(ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención
que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o por el
incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en su cabeza;

(iii) la multiafiliación dentro del sistema; y

(iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.

Posteriormente, el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 amplió el ámbito de competencia

de la Superintendencia Nacional de Salud e incluyó las controversias relacionadas con: (i)
la denegación de servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;

(ii) los recobros entre entidades del sistema; y

(iii) el pago de prestaciones económicas a cargo de las entidades promotoras de salud y

el empleador.

En la referida norma legal, se modificó el trámite previsto originalmente en la Ley 1122

de 2007 y se estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia
Nacional de Salud debe desarrollarse mediante un procedimiento preferente y
sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia. Además, se deben garantizar cabalmente los derechos al
debido proceso, defensa y contradicción.

3
Corte Constitucional, Ver Sentencias T-423 de 2014, T-314 de 2016 y T-375 de 2018.

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También se dispuso que la demanda puede presentarse por “ memorial, telegrama u otro
medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de
franquicia” y se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de
primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su
notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier otro medio expedito.

En ese orden, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido el procedimiento

jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud tiene una competencia principal y
prevalente, mas no excluyente, frente a la acción de tutela para conocer sobre los
numerosos conflictos entre usuarios y entidades en torno a la prestación del servicio
público de salud. Es decir, que la competencia de la jurisdicción en salud de la
Superintendencia es prevalente, a excepción de los casos en que:

(i) la acción de tutela pueda proceder como mecanismo transitorio en caso de la

inminente consumación de un perjuicio irremediable;

(ii) cuando en la práctica y en un caso concreto acudir a la Superintendencia no resulte

el mecanismo más adecuado para la efectiva protección del derecho fundamental.

En reciente decisión4, la Corte Constitucional definió las reglas y subreglas que

conforman su precedente en la materia, estableciendo que al momento de analizar la
eficacia e idoneidad del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud, el juez constitucional debe considerar las siguientes reglas:

(i) Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud. El procedimiento

judicial ante la Superintendencia de Salud es el mecanismo principal y prevalente para
resolver los asuntos asignados a su competencia por la Ley 1122 de 2007 (modificada
por la Ley 1438 de 2011), citados atrás.

Así las cosas, cuando se trata de una materia que no se encuentre comprendida dentro
de los asuntos previamente referidos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional
de Salud carecerá de idoneidad.

(ii) Competencia subsidiaria del juez de tutela. Respecto de las controversias

anteriormente señaladas, la acción de tutela cumple un papel residual. No obstante, el
juez debe analizar la idoneidad y eficacia del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud con especial atención de las circunstancias
particulares que concurren en el caso concreto. En consecuencia, el amparo
constitucional procederá, por ejemplo, cuando:

a. Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas.

b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad,
debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.

4
Sentencia T-375 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del

juez constitucional.
d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia
de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez
constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e
idoneidad del trámite ante dicha autoridad.

Por último, cabe destacar que la Ley 1949 del 8 de enero de 2019 introdujo algunas
modificaciones respecto de la facultad jurisdiccional de la Superintendencia, otorgando
de mayor capacidad institucional a dicho ente para la correspondiente resolución de la
controversias en salud y en relación con sus funciones de inspección, vigilancia y
control respecto de las EPS, entre otros intervinientes del sistema de salud.

4. Del caso concreto.

(i) En relación con la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto,

considerando que la accionante es sujeto de especial protección constitucional en
razón de edad, aunado a que por su condición económica (Nivel I Sisben) se
encuentra en situación de debilidad manifiesta, resulta claro para el Despacho que la
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud no es el mecanismo
idóneo para la protección y restablecimiento de sus derechos fundamentales,
circunstancia que actualiza la competencia de este Despacho para resolver la
controversia planteada.

(ii) Se encuentra acreditado que el señor JORGE ARMANDO ALEJO es una persona de
63 años de edad, afiliada el sistema de seguridad social en salud a través del Régimen
Subsidiado, a la EPS- CONVIDA.

También está demostrado, que en atención médica por la especialidad de ortopedia el

6 de febrero de 2019, fue diagnosticado con “OTRAS COXARTROSIS PRIMARIAS” y le
ordenaron los siguientes procedimientos médicos:

- Reemplazo protésico total primario de cadera (prótesis total no cementada para

cadera izquierda)
- Consulta por anestesiología.

De igual forma, las respectivas órdenes médicas fueron radicadas ante la EPS
accionada el 6 de febrero de 2019.

(iii) Ahora bien, una vez revisado el Plan de Beneficios en Salud contenido en la
Resolución 005857 de 2018, se advierte que el procedimiento quirúrgico ordenado,

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esto es, reemplazo protésico total primario de cadera y consulta por anestesiología, se
encuentran contemplados dentro del mismo.

En consecuencia, resulta evidente que la autorización y efectivo suministro de los

referidos servicios médicos corresponde a CONVIDA EPS y la negativa o la omisión en
su prestación, constituye una vulneración del derecho a la salud del paciente.

(iv) No obstante, se verifica que el día 3 de mayo de los corrientes la EPS CONVIDA
expidió la autorización de servicio número 1102300027971 a favor del accionante, en
la cual se incluye un paquete completo de los servicios requeridos para la realización
del procedimiento, accediendo entonces a lo pretendido por la parte actora.

En ese orden, considerando que la protección que prodiga la acción de tutela hace
referencia a una amenaza o daño actual respecto de un derecho fundamental, el
Despacho considera que en el caso concreto se configura un hecho superado que
determina la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto.

Respecto de la figura del hecho superado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional

ha dicho:

“(…) El cese de la amenaza o de la vulneración es lo que se conoce como hecho

superado, situación en la que la acción de tutela carece de objeto actual. El
hecho superado, ha dicho esta Corporación, se presenta cuando, por la acción u
omisión del obligado (según sea el requerimiento del actor en la tutela), se
supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento
del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión ‘hecho
superado’ dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.

Este enfoque ha sido reiterado en variados pronunciamientos de las distintas

salas de revisión de esta Corte. Al respecto, se pueden examinar las Sentencias
T-758 de 2005, MP. Jaime Córdoba Triviño; T-442 de 2006, MP. Manuel José
Cepeda Espinosa y T-431 de 2007, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre muchas
otras, en las que se ha expuesto de manera puntual el concepto de hecho
superado y su aplicación a cada caso”.

En consecuencia, el amparo tutelar deprecado deviene improcedente y en tal virtud así

se proveerá.

En mérito de lo expuesto, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pasca,

Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

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RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por la configuración

de un hecho superado en el presente asunto, conforme lo motivado en precedencia.

SEGUNDO: EXHORTAR a la entidad CONVIDA EPS para que en lo sucesivo

autorice de manera OPORTUNA los servicios médicos requeridos por el accionante
JORGE ARMANDO ALEJO para el manejo de su enfermedad.

TERCERO: DECLARAR que la Secretaria de Salud de Cundinamarca no ha incurrido

en vulneración de derechos fundamentales del accionante.

CUARTO: NOTIFICAR el presente fallo a la accionante y a las entidades accionadas,

remitiendo copia del mismo.

QUINTO: Contra lo decidido las partes tienen el derecho de impugnar este fallo
dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación; en caso de no ser impugnado,
envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispuesto en el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1.991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

DIANA CAROLINA CONDE CASTELANOS

JUEZ

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