Radicado Nacional 05088 -3105-001-2015-0779

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL

Medellín, primero (01) de septiembre del año 2015
Proceso Acción de Tutela
Accionante ARANGO CARDONA LEIDY JOHANA
Accionado COMFAMA E.P.S-S
Radicado 05088 -3105-001-2015-0779
Instancia Segunda
Providencia Sentencia Nº 081
Temas y Derecho a la salud, dignidad humana,
Subtemas suministro de pañales
Decisión Confirma sentencia

La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, conformada

por los Magistrados Nora Edith Méndez Álvarez -quien la preside-, Carlos Jorge Ruiz
Botero y Carlos Alberto Lebrun Morales en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en el artículo 86 de la
Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, procede a desatar la segunda
instancia dentro de la acción de tutela instaurada por la señora LEIDY JOHANA
CARDONA ARANGO, quien obra en calidad de agente oficiosa velando por los
intereses de su hijo YAN CARLOS ARANGO CARDONA, menor de edad 8 años, y
en contra de COMFAMA E.P.S-S.

ANTECEDENTES

Manifiesta la accionante que su hijo, identificado como YAN CARLOS ARANGO

CARDONA, identificado con tarjeta de identidad Nº1026135960, quien tiene 8 años
de edad, afiliado a COMFAMA E.P.S régimen subsidiado, padece serios problemas de
salud derivados del diagnóstico de las siguientes enfermedades: Síndrome de WEST,
Retraso Mental Severo, Microcefalia y Epilepsia Focal Sintomática, Incontinencia
Urinaria y Fecal, razón por la cual se encuentra postrado en cama y no puede valerse

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por sí sólo. Manifiesta que el menor no puede comer solo, que no tiene control de sus
esfínteres, y que depende totalmente de sus cuidados.

Por lo anterior, y con la debida orden médica emitida por el profesional de la salud
Alberto Vélez Vélez, médico del hospital Marco Fidel Suarez y que presta sus
servicios para la EPS accionada, se dictaminó que fueran suministrados para el
cuidado del menor pañales talla S, 5 veces al día, por un periodo de 3 meses.

Declara que radicaron las respectivas solicitudes ante la EPS accionada para que le
fueran suministrados los pañales, pero que luego de elevar incluso 3 solicitudes nunca
recibió una respuesta efectiva por parte de la entidad. Así mismo solicitó de manera
subsidiaria que le fuera entregada una silla neurológica.

Argumenta que no cuenta con los recursos suficientes para costear de manera
particular el valor de los pañales, y que el silencio de la entidad accionada deriva en
una violación a los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la vida
y a la seguridad social de su hijo menor.

TRÁMITE PROCESAL

La acción constitucional fue admitida el día 15 de julio del año 2015 por el Juzgado
Laboral del Circuito de Bello, Ant., ordenándose la notificación a la ALIANZA
MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS-S y a la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD
DE ANTIOQUIA, notificando debidamente a las mismas el día 15 de julio de 2015 (fl.
19, 20, 21,22).

RESPUESTA DE LA ACCIONADA

Respuesta de ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS-S.

La respuesta de la accionada giró en torno a que el suministro de los pañales no se
encuentra dentro del anexo 1 de la resolución 5521 de 2013 del Ministerio de Salud y
Protección Social, y que por ende no hacen parte delo POS. Argumenta que los
pañales se encuentran expresamente excluidos del POS, y que por estos ser

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considerados como implementos de aseo personal, y no un servicio de salud, no hay

lugar a que la EPS proceda a autorizarlos.

Refiere que el paciente tiene varios diagnósticos, pero que sólo uno justifica realmente
la prescripción de los pañales, el cual es la incontinencia urinaria, por lo que pretende
limitar el fallo a sólo el requerimiento de los pañales.

Así mismo, frente al requerimiento subsidiario de la accionante mediante el cual

pretendía le fuera entregada una silla neurológica manifiesta que no se encuentran los
soportes médicos de dicha solicitud por lo cual no hay lugar a la entrega de la misma.
Sobre el recobro indica la accionada que solicita se le autorice el mismo frente a la
Secretaría Seccional de Salud de Antioquia.

Respuesta de la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA.

Dicha entidad manifestó que el suministro de los pañales solicitados por la accionante
corresponde a la entidad ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS-S toda vez que
es ésta quien está llamada a garantizar y suministrar las atenciones catalogadas como
exclusiones del POS, por ende, refiere que no le corresponde a la Secretaria Seccional
de Salud de Antioquia cumplir con lo solicitado por la accionante.

SENTENCIA IMPUGNADA

Evacuado el trámite, el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, Ant., profirió sentencia
el día 29 de julio del año 2015, Tutelando los derechos invocados por la señora Leidy
Johana Arango Cardona como agente oficiosa del menor Yan Carlos Arango Cardona
en contra de COMFAMA EPS-S, Ordenando a dicha entidad que en el término de
cuarenta y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de la providencia
autorice el suministro de los pañales desechables, según la orden médica aportada con
la tutela; concede además el tratamiento integral solicitado ordenando el suministro y
práctica al paciente de todos los procedimientos que se desprendan de la patología que
padece, sin hacer una especificación concreta de los tratamientos argumentando la
evidente complejidad de los padecimientos del menor. Igualmente ordena exonerar a la
accionante de la responsabilidad de copagos y cuotas moderadoras. Así mismo se

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autoriza a la entidad accionada a presentar el recobro en contra de la Secretaría

Seccional de Salud de Antioquia de los gastos derivados de la atención integral del
menor por tratarse de una afiliación al régimen subsidiado.

LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con la decisión adoptada, la accionada presentó impugnación

discriminando su desconcierto en que el despacho de primera instancia ordena a
COMFAMA EPS-S prestar un tratamiento integral al accionante sin tener en cuenta
que dicha orden protege derechos inciertos y futuros lo que atenta contra la estabilidad
de Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Refiere que las ordenes de tutela deben circunscribirse a patologías concretas y
sustentadas con orden médica, por ende refiere que el paciente sólo tiene derecho a
que se le reconozca tratamiento por la incontinencia urinaria que padece.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA
La competencia para conocer sobre el presente asunto se encuentra dada por el artículo
32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, conocerá de la impugnación del fallo de
tutela proferido por el Juez de primera instancia, el superior jerárquico de éste, quien
para el caso de autos es el Tribunal Superior de Medellín, en su Sala Cuarta a quien le
correspondió asumir su conocimiento por reparto.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a esta Corporación establecer si la accionada ha vulnerado o no los

derechos fundamentales invocados por la accionante en favor de su hijo menor de
edad, al negar el procedimiento requerido y debidamente prescrito por el médico
tratante, por tratarse de un tratamiento NO POS, Además establecer si es procedente
garantizar un tratamiento integral en virtud de la complejidad de la enfermedad
padecida por el menor YAN CARLOS ARANGO CARDONA.

DE LA ACCION DE TUTELA.

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La acción de Tutela es un mecanismo establecido por el constituyente de 1991, en el

artículo 86 de la norma Superior que busca la protección de los Derechos
Constitucionales de naturaleza fundamental cuando estos se encuentran amenazados y
vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad o particular en los casos
señalados en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, siempre que el afectado no
disponga de otro mecanismo de defensa, salvo que lo utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

LOS NIÑOS COMO SUJETOS DE PROTECCIÓN ESPECIAL.

Se observa en el presente asunto que se invoca la protección de los derechos

fundamentales a la vida digna, a la salud, a la seguridad social de un menor de edad,
un niño de 8 años, quien además de gozar de una garantía especial de protección por
parte del estado, padece una enfermedad catalogada como irreversible por el médico
tratante, la cual le impide valerse por sí sólo, situación que si bien no resulta ser
necesariamente relevante, sí refuerza la protección especial que demanda de parte de
las autoridades estatales.

El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 refiere que la salud de los niños tiene
el carácter de fundamental per se, lo que implica para el Estado, la sociedad y la
familia una responsabilidad para asistir y garantizar el desarrollo integral de los
menores. Así mismo se refiere el carácter de prevalente de los derechos de los
menores.

En el presente asunto debe atenderse además de la edad del menor, a que la

enfermedad que padece el mismo le genera una incapacidad permanente, ya que como
refirió la accionante, éste no puede valerse por sí mismo ni siquiera para alimentarse,
ni tiene control sobre sus esfínteres, no puede desplazarse y depende totalmente de los
cuidados que le brinda su madre. Por lo anterior debe resaltarse lo expuesto por la
corte constitucional en sentencia T-586 de 2013 en donde se hace una interpretación
del artículo 44 de la constitución nacional junto al artículo 47 de la misma, analizando
el caso de un menor de edad que padece una incapacidad; al respecto manifiesta que:

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“La procedencia de la tutela es mucho más evidente si se advierte que está en

juego también el mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 C. P.), por razón de
su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se hacen sujetos de
especial protección. La persona en situación de discapacidad se encuentra en una
condición de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede,
por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de
edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles estar en
igualdad de condiciones con quienes no lo son.

Así entonces, el artículo 47 superior califica a las “personas en situación de

discapacidad” como sujetos especialmente protegidos respecto de los
cuales el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran”.”

Lo anterior significa que tratándose de menores, y, además, en situación

de discapacidad, su protección está garantizada por las normas
constitucionales antes indicadas y además por el artículo 47 de la C. P.,
que ordena que esa atención tiene que ser especializada porque, entre
otras razones, las personas que se encuentran en esa condición de debilidad
manifiesta, son destinatarios de la atención adecuada a su situación.”
(Subraya y resaltado de la sala)

En cuanto al derecho fundamental a la salud de los menores sostuvo la Corte

Constitucional en sentencia T-133 de 2013 que:

“…se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección

especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que
cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y
prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez
constitucional…los menores de edad requieren de una atención en salud
idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o
privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios

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como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios

legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas”…
(Subrayado por la Sala)

SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE UN TRATAMIENTO INTEGRAL

En este punto es menester recordar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en

cuanto a que la atención en salud, sobre todo tratándose de sujetos especiales de
protección como lo son los menores, debe brindarse de manera idónea e integral.

Al respecto ha manifestado la Alta Corporación en sentencia T-586 de 2013 que:

“Es evidente la afectación del derecho a la salud (física y/o psíquica) que
produce en los menores de edad la falta del suministro del tratamiento o
medicamento, con lo cual se produce indudablemente la vulneración al
derecho fundamental a una vida digna y los mantiene en una situación de
debilidad manifiesta, razón por la cual la acción de tutela está llamada a
prosperar para conjurar la violación de sus derechos fundamentales.”

El Principio de Integralidad, de acuerdo a la Sentencia T-880 de 2009 “consiste en

todo medicamento, tratamiento, procedimiento, intervención, insumo, examen
diagnóstico y, en general, todo servicio necesario para enfrentar las contingencias
que afectan la salud de las personas, para lo cual, su prestación debe ser garantizada
en conjunto, es decir, sin lugar a fraccionamientos, de acuerdo con las prescripciones
del médico tratante”, por tanto, para que pueda alegarse su vulneración, es preciso que
previamente exista la negación de un servicio médico que suponga la interrupción o no
ejecución de las acciones tendientes a la recuperación de la salud y, en consecuencia,
se produzca la afectación de este derecho fundamental.

Sin embargo se refiere que dicho principio no debe observarse en abstracto, sino que
debe atender a los criterios médicos especializados que dispondrán cuál es el
tratamiento idóneo para tratar las contingencias de salud.

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SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS NO CONTEMPLADOS EN

EL POS

Jurisprudencialmente ha señalado la H. Corte Constitucional que se desconoce el

derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad, de una
persona que requiere un servicio médico, medicamento o insumo no incluido en el
Plan Obligatorio de Salud, cuando “(i) la falta del servicio médico o el medicamento
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio o medicamento no puede ser sustituido por otro que se
encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del
servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico o el
medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”. (Sentencia T-1204 de
2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero).

CASO CONCRETO

Al analizar el presente caso se encuentras que se invoca la protección de los derechos

fundamentales de un menor de edad, quien padece una enfermedad que no le permite
valerse por sí mismo y que lo mantiene postrado en cama.

Tal como consta en los documentos aportados por la accionante se encuentra que la
enfermedad que padece el menor requiere de una atención especial e integral en razón
a la complejidad de las mismas, y que conceder un tratamiento limitado como el que
arguye la entidad accionada, no permitirá mejorar la situación del menor.

Sobre La integralidad del tratamiento reconocido, debe afirmarse que no se hace una
elucubración en abstracto, sino que lo argumentado en el fallo de tutela refiere que
debe de reconocerse al menor todo el tratamiento integral de las dolencias que se
deriven a causa de las enfermedades que padece el menor (Síndrome de WEST,
Retraso Mental Severo, Microcefalia y Epilepsia Focal Sintomática, Incontinencia

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Urinaria y Fecal), las cuales deberán ser reconocidas y diagnosticadas por el

especialista médico de la salud, ya que no puede un juez de tutela determinar cuáles
son los padecimientos que puedan derivarse, lo cual sí hará eventualmente el médico
tratante.

En este caso, en aras de efectivizar el derecho a la salud y atendiendo a la enfermedad

que padece el menor afectado, el tratamiento integral se erige como una posibilidad de
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios y el tratamiento de su
patología, pues debe el Estado propender por la efectiva prestación de la atención en
salud, especialmente de las personas que, como el actor, se encuentran en condiciones
de especial protección constitucional. No obstante, se hace claridad en el sentido que
las atenciones y procedimientos requeridos, como lo expresa la accionada, se
circunscriben a los criterios científicos del médico tratante y no del paciente.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE

MEDELLÍN, en su SALA CUARTA DE DECISIÓN LABORAL administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del 29 de julio del año 2015

proferida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, Ant., en la Acción de Tutela
instaurada por la señora LEIDY JOHANA ARANGO CARDONA en favor de los
intereses de su hijo menor YAN CARLOS ARANGO CARDONA, y en contra de
COMFAMA EPS-S conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR la remisión de este expediente a la Honorable Corte

Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese lo decidido a las partes por el medio más expedito.

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Los Magistrados,

NORA EDITH MENDEZ ALVAREZ

CARLOS JORGE RUIZ BOTERO

CARLOS ALBERTO LEBRUN MORALES

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