Antecedentes del derecho

administrativo
Mag. Jose Velásquez Garcia
Abogado, Magister por la Universidad de Chile, con estudios en Gerencia Pública por la Universidad
Esan Graduate School of Business y con especialización en derecho constitucional por el Centro del
Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional

Ponencia #01: 17/08/2022

 Antecedentes del derecho
administrativo
• Hablar de Derecho Administrativo, nos remonta a tiempos antiguos
en donde el hombre descubrió la falta de una organización y
administración de sus bienes y de los miembros integrantes de sus
tribus en general; así como de delegación de puestos dentro de las
mismas, éstos puestos de poder siempre fueron ocupados por los
más fuertes.
• Fue la Revolución Francesa de 1789 y el concepto jurídico de “Estado
de Derecho” que ésta impuso en el ordenamiento jurídico francés,
con influencia en todo el mundo, lo que dio inicio a la primera etapa
del Derecho Administrativo.
El surgimiento del Derecho Administrativo se encuentra en
Francia, a partir de la Revolución Francesa, la cual tenía como
principal finalidad el terminar con el feudalismo. Si bien pueden
considerarse como antecedentes históricos los Tribunales
Administrativos franceses; no se puede suponer la existencia del
Derecho Administrativo como tal. Puesto que el Derecho
Administrativo como conjunto de normas o como disciplina que
estudia a éstas, es relativamente nuevo.
• Una de las Instituciones jurídicas francesas, que más empuje
proporcionó al desarrollo del Derecho Administrativo fue el
Consejo de Estado Francés.

• El cual a través de su evolución logró que el Derecho

Administrativo evolucionara junto con él. Cuando surge el
Consejo de Estado Francés goza de una facultad de justicia
“retenida”, que consistía en el derecho que tenía el Rey de
resolver él mismo la última instancia en cualquier proceso
 El Parlamento,
se trata de un
Los Estados
La Servidumbre tribunal de
Generales son la
consistía en la justicia con
asamblea constituida
adscripción de un ser carácter
por los tres
humano a una soberano que
estamentos u
extensión de tierra conocía no solo
órdenes reconocidos
que se veía obligado a de los asuntos
por el Antiguo
cultivar y de la cual no que le estaban
Régimen: la Nobleza,
podía ser separado, de especialmente
el Clero y el
modo que era vendido atribuidos, sino
denominado “Tercer
o donado con ella. también de
Estado”
varios casos de
apelación.
 Antecedentes latinoamericano del
derecho administrativo
En México el antecedente más antiguo del Derecho
Administrativo se encuentra desde el año 1810, cuando
Miguel Hidalgo inició el movimiento de Independencia y
tuvo la necesidad de nombrar lo que en la actualidad se
consideran como los primeros Secretarios de Estado que
serían respectivamente, el del Despacho de Hacienda, y
el de Gracia y Justicia: Felipe Tena Ramírez. Leyes
fundamentales de México,
 Evolución histórica del derecho
administrativo peruano
• El derecho administrativo peruano es relativamente reciente, pues
formalmente data desde la dación de normas especificas a partir del
gobierno militar de la década de los años sesentas, con la promulgación del
Reglamento del Procedimientos Administrativos, Decreto Supremo Núm.
006-SC de 11 de noviembre de 1967, emitiéndose una diversidad de
normas relativas a la materia administrativa.
• Con ello da origen a la dación del Texto Único Ordenado de la ley de
Normas Generales del Procedimientos Administrativos, que fue aprobado
mediante Decreto Supremo n.° 02-94-Jus y posteriormente con la dación
de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, ley que se
encuentra vigente hasta la actualidad.

• Fuente: Luis Enrique Vilegas Estremadoyro. “Evolución histórica del derecho administrativo peruano”.
• Esta Ley 27444, ha integrado potestades como son la revisión de sus
actos, acción disciplinaria, potestad sancionadora, autoorganizativa,
control, autotutela de ejecución, anulación, agotamiento de la vía
previa entre otros.
• Para ubicarnos en los inicios del derecho administrativo peruano, es
necesario remontarnos a octubre de 1968, época en que fue el
derrocamiento del gobierno democrático de Fernando Belaunde Terry
y la toma del poder del gobierno militar de la primera etapa (1968-
1975) Juan Velasco Alvarado, gobierno que introdujo notorios
cambios económicos y sociales, de particular importancia la aparición
del proceso contencioso-administrativos en la normatividad legal.
Indicar que la citada ley no estuvo vigente por mas de 10 años, debido a que
no había sido publicada, conforme lo indicaba en el articulo 195 de la
Constitucion 1979 “La ley es obligatoria desde el décimo sexto día ulterior a
su publicación en diario oficial”.

Con fecha 11 de abril de 2001, fue publicada en el diario oficial el “El

Peruano”, la Ley n.°27444, Ley del Procedimiento del Procedimiento
Administrativo General, la misma que según lo establecido en su Cuarta
Disposición Final y Complementaria, entraría en vigencia el 11 de octubre del
2001.

Fuente: Luis Enrique Vilegas Estremadoyro. “Evolución histórica del derecho administrativo peruano”
 Aspectos relevantes de la Ley
• En primer lugar, esta ley inicia con un titulo preliminar, donde
establece un conjunto de principios en materia procedimental
administrativa.
• Otro punto importante de la norma es el aspecto sustantivo de los
actos administrativo, sus características, requisitos de validez y
eficacia de ellos.
• Por primera vez, en la aludida ley se regula el funcionamiento de los
órganos colegiados de la administración publica.

• Fuente: Luis Enrique Vilegas Estremadoyro. “Evolución histórica del derecho administrativo peruano”.
• Otro aspecto importante de la ley, es que regula el derecho de
petición, derecho a formular su defensa o efectuar descargos previo a
la aplicación de sanciones o emisión de acto administrativo que
afecte sus derechos.
• También se regula la potestad sancionadora de la administración
publica, mediante un conjunto de principios garantistas, normando el
procedimientos para la determinación de sanciones.
• Finalmente se regula el procedimiento administrativo trilateral en la
administración de justicia.

• Fuente: Luis Enrique Vilegas Estremadoyro. “Evolución histórica del derecho administrativo peruano”.
 Que analiza el derecho administrativo
Cuando se estudia el derecho administrativo,
generalmente se analizan los grandes temas que
constituyen su objeto, como son, principalmente, la
organización administrativa, los actos y los contratos
administrativos, el régimen de la función pública, el
régimen de los bienes del Estado, la responsabilidad de
las personas públicas y los servicios públicos.
Fuente: Libardo Rodríguez Rodríguez. La Explicación Histórica del Derecho Administrativo” (2005)
El contenido del Derecho Administrativo comprende el estudio de
todas las funciones públicas de la Administración, aun cuando las
respectivas actividades traduzcan actos de diferente sustancia.

La ampliación de ese contenido (que sería el correspondiente a la

etapa: Derecho Administrativo = Administración Pública en sentido
subjetivo) se opera a raíz de haberse advertido la conveniencia de que
la actividad materialmente administrativa de los otros órganos del
poder estatal (Legislativo y Judicial) se rija fundamentalmente por los
principios que regulan la actividad administrativa del Poder Ejecutivo

Fuente: Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, Séptima edición actualizada” (1998)
 Concepto de derecho administrativo

El principal problema al que se nos enfrentamos al tratar de definir al Derecho

Administrativo es, que él mismo abarca diferentes áreas y funciones. Algunos
analistas jurídicos consideran que el Derecho Administrativo regula la organización y
funcionamiento del Poder Ejecutivo, otros, que únicamente se encarga de la
administración Pública y de las personas administrativas que surgen de ella,
mientras un tercer grupo señala que el Derecho Administrativo será aquél que
regule las relaciones del Estado con los particulares.

Gordillo (2017) indica que “corresponde al derecho administrativo el estudio del

ejercicio de la función administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o
instituciones privadas o públicas no estatales; en tales casos, con todo, la aplicación
del derecho administrativo se limita a los aspectos que constituyen aplicación o
ejercicio estricto de dicha función”.

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
Gordillo (2017), indica que el concepto de derecho administrativo: se define
como una rama del conocimiento —una disciplina; un saber— que analiza
el régimen jurídico relativo al ejercicio de la función administrativa en
cualquiera de los tres poderes del Estado, las fuentes de la disciplina serán
todas las normas y principios que integren dicho régimen jurídico; en otras
palabras, las reglas y principios que sean imperativos.

Por ello indica que el derecho administrativo es una “la rama del derecho
público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección
judicial existente contra ésta.”

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
Rama del derecho público: O sea, que es una rama del conocimiento o una
disciplina científica; dentro de la distinción entre derecho público y privado,
forma parte del primero.

Qué estudia el ejercicio de la función administrativa: Debe recordarse aquí

que función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos
administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y
jurisdiccionales, excluidos respectivamente los actos y hechos
materialmente legislativos y jurisdiccionales, como así también las
funciones de poder jurídico o económico ejercidas por particulares merced
a una potestad conferida por el Estado.
Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
Para Gabino Fraga el Derecho Administrativo será aquél que
regule:
a) La estructura y organización del Poder encargado
normalmente de realizar la función administrativa.
b) Los medios patrimoniales y financieros de que la
Administración necesita para su sostenimiento y para
garantizar la regularidad de su actuación.
c) El ejercicio de las facultades que el Poder público debe
realizar bajo la forma de la función administrativa.
d) La situación de los particulares con respecto a la
Administración.
 Jorge Fernández Ruiz, da
la siguiente definición:
El Derecho Agustín Gordillo: “El derecho
Rafael I. Martínez Administrativo es el administrativo en cuanto
Morales expresa: conjunto de normas y conjunto de normas que
“El derecho principios del derecho regula las relaciones del
Administrativo es el público que rigen la Estado con los particulares,
conjunto de reglas estructura, organización, puede decirse que ha existido
jurídicas relativas a y funcionamientos de las siempre, desde el nacimiento
la acción diversas áreas de la del Estado. Pero ello no ha
administrativa del administración pública sido suficiente su origen para
Estado, la estructura de las relaciones de la creación de una disciplina
de los entes del éstas entre sí, así como
poder ejecutivo y sus de sus relaciones con las
relaciones:” demás instituciones del
Estado y con los
particulares.
 Jerarquía de fuentes del derecho
administrativo

❑La Constitución estatuye el conjunto de principios y normas

supremas del ordenamiento positivo, cuya jerarquía normativa es
superior a la ley y al reglamento, imponiéndose a todos los actos
que dicta la Administración Pública.

❑Por su jerarquía, es la fuente más importante de todo el derecho,

particularmente para el derecho administrativo, cuyos capítulos
se nutren en los principios y normas constitucionales.

Fuente: Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, séptima edición actualizada

 Fuentes del derecho administrativo

En Derecho existen fuentes bajo

La palabra fuente dos acepciones; fuentes formales
se deriva del y fuentes materiales
vocablo “Fons
fontis”, y éste a su
vez del verbo
“Fundo, fundare” Las fuentes formales serán los procesos de
que significa crear, creación de las normas jurídicas, las reales los
producir o factores o elementos que determinan el
derramar. contenido de tales normas; mientras que las
materiales serian: los tratados, la costumbre
internacional, la Constitución, las leyes, los
reglamentos.

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
 Las fuentes del Derecho
Para el Derecho Administrativo
Administrativo son los
entenderemos por fuentes
procedimientos, las formas, actos o
formales: la creación misma del
hechos, y demás medios de creación
derecho; pero no como el proceso
e interpretación.
de creación de la norma jurídica,
sino la fuente fundamental como
Ley; es decir como el acto jurídico
general creador de Derechos y los cuales tienen su origen los
Obligaciones. Al respecto el Principios y Leyes en General, las
Maestro Serra Rojas, nos dice: fuentes mismas del Derecho,
como la Ley, La costumbre y la
Jurisprudencia, todas referidas a
la materia administrativa.
La noción de fuente del derecho nos remite al origen del derecho, a su proceso de
formación y a su expresión final.
Las fuentes del derecho pueden clasificarse en:
a. Fuentes materiales: Son los hechos del hombre o de la naturaleza que inciden en la
generación de normas jurídicas. Una fuente material del derecho puede ser un
desastre natural, una protesta social o un acuerdo político, para citar algunos
ejemplos. Estos hechos, de distinta naturaleza cada uno de ellos, han motivado que se
ponga en movimiento el procedimiento de generación de la norma jurídica.

b. Fuentes formales: Son los procedimientos a través de los cuales se genera la norma
jurídica, así como la forma como se manifiesta. Pueden ser de cuatro clases:
- La Ley o legislación
- La costumbre
- La jurisprudencia
- La doctrina
 Fuentes formales del derecho
administrativo
La Ley o Legislación
❑ El concepto predominante de ley tiende a prescindir del contenido del
acto, para atenerse exclusivamente al aspecto formal, y así es como se
dice que “ley” es todo acto sancionado por el Poder Legislativo de
acuerdo al procedimiento previsto en la Constitución a tal efecto.

❑ La ley, en tanto sea fuente formal del derecho, debe ser entendida en su
sentido amplio de legislación. Es decir, se trata del conjunto de normas
legales emitidas por el Estado a través de sus órganos competentes.
❑ La ley es la principal fuente formal del derecho contemporáneo. Su
importancia radica en que el Estado emite continuamente normas
legales a través de sus órganos, para establecer deberes, derechos y
regular todo tipo de conductas. En ese sentido, es el Estado quien a
través de su actividad normativa constituye y renueva continuamente el
derecho.

❑ La legislación está constituida por normas de distinto tipo, emitidas por

las entidades de la administración pública según las competencias de
cada una de ellas. Un análisis más detallado de estas normas lo veremos
más adelante al analizar al sistema jurídico peruano.
La Costumbre
❑La costumbre surge como fuente de derecho cuando hay el
convencimiento popular abonado por una práctica y un cumplimiento
usual, de que una regla determinada de conducta humana es una norma
jurídica.

❑A pesar de que una costumbre o práctica administrativa tenga observancia

usual y exista el convencimiento de que constituye una norma jurídica de
tipo imperativo, carece de todo valor como fuente autónoma de poder para
la administración pública.

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
❑La costumbre es sin duda la más antigua fuente formal del derecho. Está
constituida por actos que se repiten en el tiempo de manera uniforme en
circunstancias similares.
- La costumbre es jurídica cuando reúne las siguientes
características:
- Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
-Conciencia de su obligatoriedad por el grupo social.
-Repetición a lo largo del tiempo.

• Aclarar que costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho

administrativo a menos que una ley expresamente la autorice, pues las
constituciones prohíben generalmente que nadie sea obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe.

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
La Jurisprudencia
❑ La jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos contenidos
en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino las interpretaciones
reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo hechas por órganos
jurisdiccionales.

❑ La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es

“imperativa” sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera, pues el juez no
está obligado a seguir las interpretaciones reiteradas y concordantes que él mismo u
otros jueces superiores hayan dado a una norma.

❑ La imperatividad de esta fuente está pues condicionada a la voluntad del juez.

Fuente: Agustín Gordillo “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, tomo 1 (2017)
La Doctrina
❑ La doctrina está compuesta por las opiniones, criterios, teorías y explicaciones
aportadas al mundo del derecho a través de escritos, conferencias, clases o por
cualquier otro medio. Mediante la doctrina se pretende sistematizar, formular
críticas y establecer propuestas sobre temas jurídicos.

❑ Es una fuente sumamente útil para la aplicación del derecho, en tanto provee de
fundamentos para la interpretación de las normas o para la emisión de nuevas
normas. En ese sentido, lo que expresan los autores sobre un determinado tema
jurídico puede ser utilizado por el legislador para analizar un problema y luego
emitir una norma. Asimismo, el juez recurrirá a la doctrina para encontrar
criterios de interpretación aplicables al caso que debe resolver.
Muchas gracias