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CULPABILIDAD:
La culpabilidad del actor, entendida como reproche por haber actuado
en contra de la norma, pudiendo conocerla, es un peldaño mas de la
teoría del delito o imputación de segundo grado en cuanto al
conocimiento de la antijuridicidad.
Se exige el reconocimiento del HOMBRE INDIVIDUAL como sujeto de
derecho sin excepción alguna.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
CAPACIDAD COMO CAUSA DE EXCLUSION DE LA CULPABILIDAD:
Tiene que ver con la compresión de la criminalidad del acto, del injusto,
por parte del autor, y en consecuencia, con la posibilidad e motivaicon
de la norma.
COMO ANALIZARLO? METODO BIOLOGICO, METODO PSICOLOGICO Y
MIXTO.
METODO BIOLOGICO:
Se estudia si el inviduo tiene una enfermedad mental a través de
pericias medicas. La critica a esta teoría es que se deja de lado el
procedimiento judicial y el medico decide.
METODO PSICOLOGICO:
No se fija en las causas, se fija en las CONSECUENCIAS PSIQUICAS DEL
SUJETO. Se fija si pudo conocer el injusto y su pudo adecuar su
conducta. No importa el motivo.
Ventaja: esta focalizado en lo que el sujeto le pasa.
ContraA: Demasiado amplio, ambiguo.
METODO MIXTO: Es el que se usa actualmente.
ARTICULO 34 INCISO 1:
Es interpretado en el sentido del método mixto.
En la primera parte se establecen las causas y en el segundo párrafo se
establecen que hechos no antijuridicos no han podido comprenden los
sujetos de acuerdo a esas causas antes mencionadas.
1. INSUFICIENCIA DE LAS FACULTADES:
La inmadures psíquica del autor engloba la insuficiencia de
facultades.
Esta insuficiencia puede darse por un hecho natural, ya sea que es
menor de edad (menor de 16 años).
Si es menor se EXCLUYE LA CULPABILIDAD.
RETRASO MENTAL/OLIGOFRENIAS:
El segundo motivo de la insuficiencia se trata de de un problema
que afecta la inteligencia del hombre. Son insuficiencias congénitas
del desarrollo de la inteligencia.
Hay tres grados de retrasos mentales:
LA IDIOCIA
IMBECILIDAD
DEBILIDAD MENTAL.
TODAS LAS INSUFICIENCIAS DE LAS FACULTADES DEBEN SER
CONSTATADAS POR PERICIAS MEDICAS INTERDISCIPLINARIAS.
2. ALTERACIONES MORBOSAS:
Hace referencia a la enfermedad mental que limita o anula la
libertad del sujeto.
Pueden ser ENFERMEDADES EXOOGENAS o ENDOGENAS.
También pueden ser DIFICULTADES ANORMALES DEL SER HUMANO.
3. TRANSTORNOS PROFUNDOS DE LA CONCIENCIA:
Estados febriles, hipnosis, estados pasionales, etc.
4. ANOMALIAS PSIQUICAS GRAVES:
Son deformaciones en el desarrollo de la afectividad, tanto para si
como para terceros. Neurosis, psicopatias, etc.
CONSECUENCIAS:
PARTICIPACION:
CODIGO PENAL: Art. 45 determina que los que tomasen parte en la
ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena
establecida para el delito, incurriendo en la misma pena los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo.
DISTINCION ENTRE AUTOR Y EL COMPLICE.
La participación se caracterizaz desde un aspecto negativo. Participe es
aque que no TIENE EL DOMINIO DEL HECHO, aunque haya tomado parte
en el.
El concepto de participación alcanza a los cómplices e instigadores,
porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor,
con la aclaración de que no son acciones típicas en si mismas, en el
sentido de que no realizan por si solas la acción descripta en el tipo, sino
que se montan sobre la tipicdad del autor.
Se comprende por PARTICIPACION la COLABORACION arbitraria y dolosa
en el delito doloso del otro.
La participación es la colaboración en un hecho ajeno. Ella representa un
concepto de relación no autónomo, con cuya ayuda es posible someter al
efecto puntivo a aquellos intervinentes en un delito del que, a falta de
dominio del hecho, no son autores; razón por al cual la coautoria no
representa una forma de participación.
El autor principal actúa dolosamente, y a su vez, el participe lo hace con
voluntad de consumación del hecho punible ajeno, inspirando o apoyando
al autor.
EL DOLO DEL PARTICIPE:
No solo el autor principal del hecho debe actuar con dolo, sino también el
participe, quien debe realizar su aporte en forma dolosa. Debe existir
conciencia y voluntad de cooperar en un hecho delictivo del otro. El
acuerdo entre el autor y el cómplice no es necesario que sea expreso y
anterior al hecho. Basta con que sea tácito y simultaneo.
COMPLICIDAD:
Cómplice es aquel que interviniendo de cualquier manera en el hecho, sin
el dominio funcional ni con las características del autor idóneo, participa
del hecho de otro y es cómplice.
Cómplice en SENTIDO AMPLIO, es quien coopera dolosamente en la
realización del hecho doloso cometido por otro.
EL cómplice se limita a favorecer el hecho ajeno, no participa en el
DOMINIO DEL HECHO y el autor no necesita conocer dicho apoyo que se le
presta.
ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA COMPLICIDAD:
La complicdad puede consistir en ayuda material o consejos, de modo que
la aportación no debe ser, necesarimanete, material y causal.
Se habla de complicidad intelectual o psíquica cuando el cómplice ayuda
de forma de consejos.
Se llama COMPLICIDAD TECNICA O FISICA cuando slo ayuda de manera
material.
DOLO DEL COMPLICE:
La cooperación debe ser dolosa, el cómplice debe saber que presta un
aporte a la ejecución del hecho punible del otro.
CLASES DE COMPLICIDAD:
1. Cómplice PRIMARIO:
ES el que en la etapa de preparación o ejecución del hecho aporta una
contribución, sin la cual el delito no hubiera podido cometerse.
2. COMPLICE SECUNDARIO:
Cómplice secundario es aquel cómplice que ha prestado una
colaboración que no e sindispensable para la consumación del
delito.
LA INDUCCION:
CONCEPTO: Es la motivación dolosa de otra persona a cometer
intencionalmente un delito. Es la corrupción de un hombre libre.
Con lo cual el inductor hace que otra persona adopte la resolución de
voluntad de llevar a cabo una acción típica y antijuridica.
La pena depende DE HASTA DONDE HA LLEGADO EL DELITO.
ELEMENTOS DE LA INDUCCION:
La responsabilidad del inductor, depende del AUTOR PRINCIPAL, ya que es
participe del delito cometido por aquel. Por consecuencia, como esta
atado a la suerte del principal, la pena depende de hasta donde ha llegado
el delito, esto es, si se consumo tendrá la pena del delito consumado, si
quedo tentado tendrá esa pena.
2. CONCEPCION ECONOMICA:
El patrimonio, en este caso, es el conjunto de bienes y posiciones
económicamente valorables de una persona, sin importar que se
encuentren o no reconocidos jurídicamente como “derechos”.
Para la concepecion económica, el patrimonio es el conjunto de
bienes que se encuentan bajo el poder factico, de una persona, con
independencia de que su relación con ellos se conrecte o no en un
derecho, o de que sea o no susceptible de reconocimiento jurídico.
Tanto las expectativas como las posiciones económicas antijuridicas,
incluidas las referidas a cosas fuera del comercio, o de trafico ilícito,
forman parte del patrimonio, con tal de que posean valor
ECONOMICO.
3. La concepción mixta:
ES EL CRITERIO CORRECTO, dentro del ordenamiento jurídico, es el
que define el bien jurídico protegido en este titulo como un
concepto de propiedad mixto, según el cual, por patrimonio
corresponde entender al conjunto de bienes o derechos con valor
económico, pero que, además, gocen de protección jurídica.
La concepción mixta es una combinación de aspectos de las dos
anteriores.
4. CONCEPTO PERSONAL DEL PATRIMONIO:
Es el reconocimiento de la finalidad económica individual y las
posibilidades de acción del titular del patrominio. En los delitos
patrimoniales no se lesiona cualquier acopio de bienes con valor
monetario perteneciente a alguien, sino a la persona a la que
corresponde el patrominio y, además, se la lesiona en su ámbito
económico individual de acción, esto es, en los fines perseguidos
con sus actos de disposición.
LA ESTAFA:
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
La estafa debe estar en los delitos contra la propiedad, ya que no se
castiga el engaño, SINO EL DAÑO PATRIMONIAL QUE OCASIONA, aunque
el medio utilizado pueda causar daño a otro bien jurídico.
SE TOMA AL PATRIMONIO DE LA VICTIMA COMO UNA UNIDAD O
CONJUNTO.
No se persigue la protección de la propiedad, ni de la posesión o del titulo
de crédito, sino el resguardo de los valores económicos que se encuentran
bajo lla relación de señorío de una persona, el ataque al patrimonio de la
victima siempre se instrumenta a través de la lesión de un concreto bien o
valor.
DEFINICION DE ESTAFA: ARTICULO 172 del Codigo penal: “Sera reprimido
con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre
supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, emprese o negociación
o valiéndose de cualquier otro ARDID O ENGAÑO.
Se toma un sistema EJEMPLICATIVO – CAUSISTICO señalando las
diferentes formas que resultan PUNIBLES. El delito consiste en una
DEFRAUDACION causada mediante “ARDID O ENGAÑO”
Por DEFRAUDACION debe entenderese como toda lesión patrimonial
producida con fradue, de modo que se trata del genero, cuyas especies
son estafa, abuso de confianza.
La estada es la conducta engañosa, con animo de lucro injusto, propio o
ajeno, que determinando un error en una o varias personas las induce a
realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su
patrominio o en el de un tercero. Los elementos son el ENGAÑO Y EL
DAÑO.
TIPO OBJETIVO:
Exige la presencia de tres elementos fundamentales: fraude (ardid o
engaño, error y disposición patrimonial perjudicial.
ARDID O ENGAÑO:
El ardid o engaño son las dos únicas modalidades previstas x la Ley para
caracterizar la estafa, es fundamental precisar bien estos conceptos.
ENGAÑO: Es la falsedad o falta de verdad en lo que se dice o hace, o , de
acuerdo a la definición trandicional, es la simulación o disimulación capaz
de inducir a error a una o varias personas.
Hay dos formas diferentes de concebir este delito, según criterio
LIMITADO o AMPLIO.
CRITERIO LIMITADO:
Según una posición restringida, el engaño como elemento típico
fundamental exige una especial MAQUINACION O PUESTA EN ESCENA. Es
decir, el medio engañoso debe adoptar cierta entidad, no resultando
suficiente con las simples palabras sino que en todos los casos el autor
debe desplegar alguna actividad tendiente a falsear la realidad.
CRITERIO AMPLIO:
Frente a la posición anterior, se considera que para la existencia del delito
de estafa es suficiente con cualquier forma de engaño que sea idóneo
para inducir a error a la victima, sin que en todos los casos sea exigible el
despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior. Cualquier
forma de engaño es típicamente relevante, siempre que tenga la
virtualidad de provocar el error de la victima y causar un daño patrimonial.
ES LA TESIS QUE ADOPTA NUESTRO CODIGO PENAL ya que considera el
ARDID Y ENGAÑO.
ARDID: ES ENTENDIDO COMO EL EMPLEO O UTILIZACION DE MEDIOS
ARTIFICIOSOS PARA DEFORMAR LA REALIDAD, YA SEA SIMULANDO
AQUELLO QUE NO EXISTE U OCULTANDO LO QUE EXISTE.
ENGAÑO: SE CONSIDERA A LA UTILIZACION DE PALABRAS DESTINADAS A
CONVENCER, O A LA MENTIRA ADORNADA DE RAZONAMIENTOS IDONEOS
PARA HACERLA PASAR POR LA VERDAD.
Es decir, mientras el ardid obra sobre la realidad externa, el engaño obra
directamente sobra la PSIQUIS DEL ENGAÑADO.
SON POSIBLES MEDIOS DE COMISION DEL ENGAÑO EL “SILENCIO, LA
SIMPLE MENTIRA, Y LOS LLAMADOS ENGAÑOS IMPLICITOS”.
Silencio y omisión como forma de estafa:
A través de la regla de la OMISION IMPROPIA. Debe existir una relación de
deber que obligue especialmente al sujeto a a la conservación del bien
jurídico dañado.
LA SIMPLE MENTIRA:
La mentira solo puede castigarse cuando vaya acompañada de una
maquinación o maniobra capaz de provocar el error.
ENGAÑOS IMPLICITOS:
Existen conductas que, de acuerdo a los usos sociales, implícitamente
demuestran la voluntad de realizar la contraprestación correspondiente o
de someterse a una determinada obligación.
Realizar una actividad con la intención previa de no cumplir la
contraprestación constituye engaño y puede dar lugar al DELITO DE
ESTAFA. Estos casos se denominan engañis impllictos o concluyentes
porque el autor asume una conducta que aparenta una situación que no
es cierta, o da a entender que va a cumplir una obligación o compromiso
al que realmente no piensa hacer frente.
Para que sea ESTAFA es necesario que exista DOLO ANTERIOR por parte
del AUTOR.
EJEMPLOS LEGALES DE ARDID O ENGAÑO PARA DELITO DE ESTAFA:
1. FRAUDES RELATIVOS A LA PERSONA DEL AUTOR:
“Nombre supuesto, calidad simulada o falsos títulos”.
Nombre supuesto se da cuando el autor, para simular que es otra
persona, se presenta ante la victima con un nombre que no es el real o
que habitualmente usa. Generando un error sobre su identidad.
Implica 2 cosas: OCULTACION DEL PRONOMBRE y USO DE UNO QUE
NO LE CORRESPONDE, que puede ser de otro individuo o que el propio
sujeto lo cree. Lo importante en el delito de defraudacione es que el
nombre simulado se emplea como un medio para obtener VENTAJA
PATRIMONIAL.
EL ERROR.
El segundo elemento que contiene el tipo objetivo de estafa es el error. Se
trata de un estado PSICOLOGICO provocado por el autor del delito, quien
inducce a la victuma a la realización de una disposición patrimonial
perjudicial.
El error se puede conceptualizar como un conocimiento viciado de la
realidad. Suele hablarse dee error propio (LA creencia equivocada de
unhecho o dato de la realidad) e impropio (la ignorancia o
desconocimiento de ese hecho o dato real).
Es el nexo o union con los otros componentes del delito. Debe ser la causa
del perjuicio patrimonial.
1. ENGAÑO A INCAPACES:
Para que se pueda afirmar el delito de estafa es imprescindible una
mínima capacidad de entendimiento y comprensión por parte de la
victima del engaño. SI el sujeto es INCAPAZ jurídicamente no puede
decirse que el acto haya sido VOLUNTARIO, debiendo excluirse el
delito de estafa.
Se determina si el sujeto pasivo tenia en el caso conrecto el grado
de madurez y sanidad mental necesaria para conocer de los hechos
y para tomar resoluciones de acuerdo a esos hechos.
2. POLIZON:
Cuando una persona elude la vigilancia y viaja en medio
detranspote sin pagar. O cuando entra a un espectáculo sin pagar.
Se determina si el sujeto paso inadvertido para los encargados del
control, en cuyo caso corresponde excluir el delito por inexistencia
de error, o si, por el contrario, su conducta realmente desencadeno
aquel estado psicológico de ERROR.
El servicio se presta de cualquier forma pro lo tanto no se podría
decir que hay un perjuicio patrimonial.
DISPOSICION PATRIMONIAL:
EL tipo penal de Estafa exige que, como consecuencia del error, la
VICTIMA del engaño realice un acto de DISPOSICION PATRIMONIAL. Es
aquel comportamiento, activo u omisivo, del sujeto inducido a error, que
conllevara de manera directa la producción de un daño patrimonial en si
mismo o en un tercero.
Es como un delito de AUTOLESION ya que el propio autor entrega el bien o
termina lesionando su patrimonio.
El PERJUICIO PATROMINIAL:
La disposición patrimonial del engañado debe influir en el propio
patrimonio o en uno ajeno, y a través de ello causar un daño o una
disminución en ese patrimonio. Para que el delito se perfeccione, el acto
de disposición, provocado por el fraude error, debe generar
inevitablemente un perjuicio patrimonial en el propio sujeto engañado o
en un tercero.
TIPO SUBJETIVO:
Es DOLO DIRECTO. Dolo como conocimiento y voluntad de realización de
los elementos objetivos del tipo, en el caso de la ESTAFA se requiere que
el autor conozco y tenga la voluntad de engañar ocasionando un perjuicio
patrimonial, obrando además con una motivación especial, que es el
ANIMO DE LUCRO.
RETENCION INDEBIDA:
“EL que con perjuicio de otro se negara a restituir o no restituyere a su
debido tiempo, dineros, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en deposito, comisión, administración u otro titulo que
produzca obligación de entregar o devolver”.
Bien jurídico protegido: protege derechos patrimoniales. Es la propiedad.
Tipo objetivo: presupuestos del delito.
El autor ha recibido la cosa por un titulo del que se desprende siempre el
reconocimiento del dominio de otro. El contrato base entre las partes es
licito, por eso este es un ABUSO DE CONFIANZA, por el cual una de las
partes recibe una cosa, que no debe ser fungible y se obliga a devovler a
esa misma cosa, luego de un tiempo.
Para que pueda existir retención indebida es necesario que la cosa objeto
de tal conducta se encuentre en poder del autor en virtud de un titulo
valido.
Sujeto activo del delito: tiene que haber recibido la cosa con obligación de
restituirla.
Sujeto pasivo: Tiene que entregar cosa con la intención y voluntad de que
se la devuelvan. No tiene que haber dado el dominio de la cosa. Entrega la
posesión.
Fuentes del delito:
1. Deposito: el contrato de deposito se verifica cuando una de las
partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o
inmueble que la otra le confía, y a restiur la misma e idéntica cosa.
El DEPOSITO PUEDE SER VOLUNTARIO O INVOLUNTARIO. Es
voluntario, cuando la elección del depositario depende meramente
de la voluntad del depositante. Si es voluntario comete el delito
quien habiendo recibido la cosa mueble no la restituye.
Es INVULUNTARIO cuando la cosa depositada pasa al dominio del
depositario, quedando este obligado a pagar el todo de la cantidad
depositada. No puede ser incluida en el tipo penal ua que SE
TRANSIFERE EL DOMINIO.
DEFRAUDACION FRAUDULENTA:
“El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico,
tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para is o para un
tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes
perjudicare los intereses confiados u oligare abusivamente al titular de
estos”.
Bien jurídico protegido: Es la propiedad. Entre las defraudaciones se trata
de un abuso de confianza ya que el autor defrauda abuscando de la
situación que tiene frente a los bienes ajenos que se le han confiado, con
un determinado fin, a un titulo jurídico que no le transfiere su propiedad.
Fuentes del delito:
Propiedad ajena: el sujeto activo de este delito solo puede ser quien se
encuentre en alguna de las relaciones previstas en las normas respecto del
patrimonio ajeno.
Por disposición de la ley: Las personas a cargo de las cuales, por ley, puede
quedar la administración de bienes.
Disposición de la autoridad: son individuos que se desempeñan en
funciones de administración, por haber sido designados para tal misión
por autoridad competente, de cualquiera de los 3 poderes.
Por acto jurídico: Se hace referencia al mandato, como también a al
designación como miembro del directorio de una persona jurídica, aunque
no exista poder que lo designe como tal.
RELACION DEL SUJETO ACTIVO CON LOS BIENES:
Tres relaciones posibles del autor con los bienes: MANEJO,
ADMINISTRACION Y EL CUIDADO.
Manejo: desenvolvimiento de una o varias gestiones o asuntos
determinados.
ADMINISTRACION: Implica el gobierno del patrimonio ajeno, con potestad
de actuar.
CUIDADO: El cuidado de los intereses del administrado cabe en los
uspuestos de administración y manejo, constituyendo un deber de todo
administrador.
ACCION TIPICA: HAY DOS TEORIAS, POR ABUSO Y POR INFIDELIDAD.
ABUSO: Presupone siempre que se tenga facultades de uso, en este caso,
la facultad de obligar al administrado.
Abuso de confianza: Hacerle actuar al titular del patrimonio en exceso.
Obligarlo abusivamente o dar beneficios de forma abusiva
Infidelidad: hay violación de los deberes a cargo del administrador
Perjuicio: Tiene que ser al patrimonio del sujeto pasivo. Menoscabo a ese
patrimonio.
TIPO SUBJETIVO: Dolo directo Donna. Soler considera que puede haber
dolo eventual.
Elementos distintos del dolo: lucro indebido y CAUSAR DAÑO.
SE CONSUMA EL TIPO EN EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE EL DAÑO.
Rendicion de cuentas es como un requisito.
ESTUPEFACIENTES
(Claudio Navas Rial) UBA/2016
Cuestiones:
1
CSJN Fallos 323:3486 causa “Bosano, Ernesto Leopoldo s/infracción ley 23737” rta el 9-11-2000.
Estupefacientes. Concepto:
De acuerdo a lo dispuesto en el último párrafo del
artículo 77 del Código Penal, texto incorporado por la ley
23.737 artículo 40, tenemos que
“El término estupefaciente comprende los
estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias
susceptibles de producir dependencia física o psíquica
que se incluyan en las listas que se elaboren y
actualicen periódicamente por decreto del Poder
Ejecutivo Nacional”
3
Cornejo, Abel “Los delitos del tráfico de estupefacientes”. Ad Hoc. Buenos Aires, Mayo de 1991 p. 35
constitucionalidad de tal delegación, aun desde la vigencia de
la ley 20.771 (art. 10) en reiteradas oportunidades
c) Conducta negligente
Art. 204 bis Código Penal
“Cuando el delito previsto en el artículo anterior se
cometiere por negligencia, a pena será de multa de mil a
quince mil pesos”
12
Art. 34 –vigente- Los delitos previstos y penados por esta ley será de competencia de la justicia federal
en todo e país, excepto para aquellas provincias y la ciudad autónoma de buenos aires que, mediante ley
de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a
continuación: 1. Artículo 5° incisos c ) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite
estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor. 2. Artículo 5° penúltimo
párrafo. 3. Artículo 5° último párrafo. 4. Artículo 14. 5- Artículo 29. 6. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y
204 quater del CódigoPenal.
Al respecto se ha señalado que “las figuras
contenidas en el artículo 5° de la ley 23737 y as de artículo 2°
de la derogada ley 20771, deben relacionarse con el propósito
de tráfico de estupefacientes” 13
En el mismo sentido se expresó “Todas las conductas
descriptas en los diversos incisos de artículo 5°, se
caracterizan por su indisoluble vínculo con la noción de tráfico
de estupefacientes, habida cuenta que as distintas variables
que allí se tipifican y que podrían integrar el accionar de
agente, deben contar con su propósito directo, indirecto o
subsecuente de participar en el comercio de la droga. En el
caso del suministro gratuito, sería su utilización como medio
de captación de un futuro cliente” 14
Y también, que “El fraccionamiento de droga sumado
a otros elementos propios de comercialización (balanzas, papel
glasé, etc.) hacen presumir el dolo de tráfico requerido por las
conductas descriptas en el artículo 5 inciso c de ley 23737” 15
13
Cámara Federal de San Martin (en adelante CFSM), causa 3359 “Quiñones, Héctor Alejandro y tro s/
infracción ley 23737”, sala I Sec. Pena n. 1- registro 581, rta. 8/3/1993
14
CFSM causa 438, “Godoy, M.E. s/infracción ley 23737” sala II Secc. Penal n° 2, registro n° 81, rta
21/12/1993
15
CNCP, sala II, causa “Ferrari, Juan C”, rta 24/10/1994
1) Siembra o cultivo
Sembrar (del latín seminere) significa “arrojar y
esparcir las semillas en la tierra preparada para este fin” y
cultivar es “dar a la tierra y a las plantas las labores
necesarias para que se fructifiquen”
El delito de siembra o cultivo de semillas es de peligro
abstracto o potencial y se consuma con el hecho de sembrar
o cultivar las especies de que se trata sin autorización 16
Ha dicho la jurisprudencia “con referencia a los dos
supuestos que prevé el artículo 5° inciso a) de la ley 23737,
para el primero basta con que el acto se lleve a cabo sin
autorización para que resulte reprochable, mientras que en el
segundo se requiere que el agente desvíe en forma ilegítima el
destino sobre la base del cual se le “utilizables” que emplea la
norma, toda vez que revela que el legislador ha querido
desvincular la acción de un resultado concreto” 17
3) Guarda de semillas
16
CSJN Fallos 302:110
17
CNCP, sala I, causa “Martínez, Enrique E,” rta. 27/12/93
18
CFSM causa 13/95 “Aragon, José F. s/infracción ley 23737” rta. 21/3/1995, entre muchas otras.
“Guardar” es, en este sentido, “cuidar y custodiar algo”
Para su configuración, el tipo objetivo requiere la
aptitud o capacidad germinativa de las semillas. De no ser
así, no existiría riesgo de afectación al bien jurídico.
El fundamento de la prohibición radicaría en la
fecundidad de las semillas, es decir, en su capacidad de
producir plantas estupefacientes. Por ello quien guarda
semillas estériles creyendo que son aptas, no comete delito
Así se sostuvo “La guarda de semillas utilizables para
producir estupefacientes se relaciona con el hecho de que las
plantas o semillas puedan ser eventualmente empleadas para
obtener estupefacientes, sin separar el término “utilizables" de
la locución para “producir”, en tanto que ésta se refiere a la
idoneidad de las plantas o semillas, por lo que el legislador ha
querido desvincular la acción de un resultado concreto” 19
Inciso A) In FINE
También se tipifica la conducta de quien tenga bajo su
esfera de custodia tanto materias primas como elementos
destinados a la elaboración (producción o fabricación) de
estupefacientes
Tenencia de materias primas está haciendo alusión a los
precursores y sustancias químicas esenciales para la
elaboración de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
19
CNCP, sala II, causa 1757 “Ccandelli, Jaquelina Rosana a/recurso de casación”, rta. 16/12/1997
Los elementos a que hace referencia, son todos aquellos
instrumentos de laboratorio necesarios para obtener
estupefacientes.
Art. 5° Inciso B)
“Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes”
20
CFSM, Tribunal Oral Federal Subrogante de San Martín, causa n° 277 (TO) “Ojeda, Roberto y otros
s/infracción ley 23737”, Tribunal Oral Sec. Penal n° 4. Registro 22 (Def) rta. El 25/8/1994.
Mediante este tipo legal el legislador castiga la
tenencia de estupefacientes con un destino específico: la
comercialización.
En este caso, la tenencia agota el modo comisivo no siendo
necesario que el estupefaciente deba comercializarse.
La comercialización es una meta que se propone el sujeto
activo y en consecuencia, constituye una finalidad
contemplada como especial elemento subjetivo del tipo.
Los fallos hablan de “ultraintención”
En este sentido la Cámara Nacional de Casación
Penal tiene dicho que la figura de la tenencia con fines de
comercialización requiere -para su procedencia- la
comprobación de este especial elemento subjetivo específico
que compone el tipo, cual es el fin o propósito con el que se
tiene la sustancia narcótica, concretamente la intención de
comerciar con ella. 21
22
Se trataría de un tipo de peligro abstracto
En puridad, la figura en trato constituiría una
forma agravada de la tenencia simple prevista en el artículo
14 de la ley de estupefacientes. Así lo entendió la CSJN al
afirmar en los autos Bosano, “la previsión político criminal
del legislador ubica la tenencia de estupefacientes con fines
de comercialización, como una de las formas agravadas de la
simple tenencia del artículo 14, que se presenta en la ley
como el tipo básico –de acuerdo a la mayor peligrosidad que
acarrea para el bien jurídico que la ley tutela, la salud
pública, dicha presunción de peligro no aparece como
irrazonable en relación a los bienes jurídicos que pretende
proteger” 23
También es necesario para la configuración del tipo,
que a sustancia estupefaciente se encuentre dentro de la
21
CNCP sala III causa 1584 “San Martín, Pablo A y otros s/recurso de casación”, rta. El 22/5/1998, entre
muchas otras.
22
CSJN, causa “Bosano, Ernesto Leopoldo s/inf. Ley 23737”, rta. 22-5-1998, entre muchas otras.
23
CSJN, causa “Bosano, Ernesto Leopoldo s/inf. Ley 23737”, rta. 22-5-1998 citado supra.
esfera de custodia de sujeto activo, habiendo interpretado la
jurisprudencia que es irrelevante que al momento de la
detención éste no la posea entre sus pertenencias. 24
En el caso citado en el párrafo que antecede, la
Cámara Federal de la ciudad de Buenos Aires interpretó que
constituyen indicios relevantes a los fines de la acreditación
de la tenencia con fines de comercialización, “el grado de
pureza del material prohibido, su fraccionamiento en varios
envoltorios y el secuestro de billetes y monedas de baja
denominación”
24
CCCFed, sala I, “Tantalean Willard, Carlos A.” rta. 12-6-2000.
El hoy derogado código civil en su artículo 779 rezaba:
“El pago queda hecho, cuando el acreedor recibe
voluntariamente por pago de la deuda alguna cosa que no sea
dinero y además fuere diferente de la prestación
originalmente debida”
Según la doctrina especializada, Dar en pago es un
acto por el cual el deudor voluntariamente hace efectiva al
acreedor una prestación diversa de la prometida
originariamente y este último consiente en recibirla 25
En este caso es evidente que se parte del presupuesto de la
naturaleza ilícita de la operación.
Resulta claro también que con la introducción de la figura, el
legislador ha querido punir toda forma de circulación de
estupefacientes.
25
Compagnucci, De Caso, Rubén “Manual de Obligaciones”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997 pagina
507.
26
Cornejo, Abel “Los delitos del tráfico de estupefacientes”, Ad Hoc, Buenos Aires cit. página 182.
27
CNCP sala IV “Recart, José O.” rta el 7-2-1997
Para delimitar los delitos de tenencia y
almacenamiento de estupefacientes se utiliza el criterio
diferencial cuantitativo en virtud del cual almacenar es más
que tener, es tener una cantidad que excedería la que fuera
necesaria para uso personal o equivalente. La mayor o menor
cantidad de droga incautada sirve para distinguir el propósito
final de la tenencia 28
En el mismo sentido, otro alto tribunal sostuvo que
“si la cantidad de droga secuestrada es insuficiente para
configurar el delito de almacenamiento, corresponde
encuadrar a conducta ilícita dentro de la tenencia de
estupefacientes, ya que la inexistencia de pruebas que
permitan vislumbrar en ella un propósito de comercio, llevan
consigo a considerar adecuada la tipificación del artículo 14
de la ley 23737. 29
28
Tribunal Oral Criminal número 1 Mendoza, causa “Goncalvez, Rubén y otra”, rta el 13-3-1997
29
CFSM Herrera-Barral-Fosati, causa n° 507 “Díaz, Carlos Daniel s/excarcelación”, Sec. Penal n° 2,
registro n° 366 (int) rta. El 26/11/1990.
30
CFEDLa Plata, sala III, causa “Maqueda, Alfredo A.” rta. El 10-9-1993; JA 1994-II-339
activo parece exceder el “mero tramo” señalado dentro de la
cadena de tráfico.
En este sentido, sostuvo la Cámara Nacional de
Casación Penal –hoy Cámara Federal de Casación- que no
integra el tipo objetivo del delito de transporte de
estupefacientes el hecho del que el transportador arribe con
la droga que traslada al destino final o parcial, o
efectivamente la entregue en ese lugar o la descargue del
medio o vehículo en que la trasladaba, o coopere a
descargarla, o controle que efectivamente sea descargada, o
almacenada o embalada o consumida o comercializada.
Incurre en el delito en cuestión (transporte) quien transporte
estupefacientes sin que importe e ignore el destino que
posteriormente se le confiera a tales sustancias. 31
El aspecto subjetivo de la figura de transporte de
estupefacientes requiere dolo, pero éste no exige a su vez que
el autor tenga conocimiento que transporta sustancia
prohibida sustancia prohibida teniendo lugar aún en forma
eventual” 32
31
CNCP sala III, causa 2012 “Albanese, Paula y Gomez, Alejandro s/recurso de casación”, rta. El 27-4-
2000
32
CNCP sala II, causa “Augier Guzman, Oscar” rt. El23-5-2001, LL 2001-E-páginas 466 y ss
33
CNCP sala III, causa 2532 “Peralta, Hilario M” rta. 13-7-2000
Transporte. Bien jurídico. Diferencia con la mera
tenencia.
Tanto el artículo 5° inciso c) como el artículo 14, ambos
de la ley 23737, prevén diferentes conductas ilícitas
relacionadas con la tenencia de estupefacientes, orientadas a
proteger un idéntico bien jurídico: la salud púbica. De
acuerdo a la mayor peligrosidad para ese bien jurídico, el
transporte de tóxicos prohibidos, en la exégesis de la ley, se
ubica como una de las formas agravadas de la simple
tenencia prevista por el artículo 14 primera parte, que se
presenta como tipo básico.
Consumación y Tentativa
Relacionado con el momento consumativo, a Cámara
Nacional de Casación Penal ha dicho que “Para a
configuración del transporte basta la mera traslación de un
lugar a otro portando a sabiendas los estupefacientes y, a
diferencia de la posición sustentada por la defensa, no se
exige el dolo de tráfico o los fines e comercialización y ni
siquiera importa el destino que posteriormente se le confiera a
las sustancias” 34
En otro pronunciamiento la justicia sostuvo que “para
el sistema de la ley 23737, el transporte describe una
conducta de traslado del estupefaciente de un lugar a otro del
país, y en cuanto a la forma consumativa, el tipo se agota por
la sola circunstancia que el agente se desplace, aun cuando
fuera brevemente, el iter criminis, sea parcial o totalmente” 35
Inciso D)
34
CNCP sala III, causa 2532 “Peralta, Hilario Marcelo s/ recurso de casación”, rta. El 13-7-2000, LL
2000-F página 928
35
CNCP sala IV, causa “Berreta, Angel A” rta. El 22-8-1995
Art. 5° inciso d) comercie con plantas o sus semillas,
utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines
de comercialización, o as distribuya, o las dé en pago, o las
almacene o transporte;
Inciso E
Art. 5° inc e) Entregue o suministre, aplique o facilite a
otro estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título
gratuito se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años y
multa de pesos ciento doce con cincuenta centavos a pesos
cuatro mil quinientos”
En síntesis tenemos
41
CNCP sala I, causa “Echaide, Ariel A y otro”, rta. El 8-5-1995.
42
Causa “Arriola, Sebastian y otros”, rta.el 25-8-2009
43
CSJN Fallos 300-I:254
44
CSJN Fallos 308-I:1392
sustentado y declaró la inconstitucionalidad de la
penalización de la tenencia para consumo personal
“En el caso de a tenencia de drogas para uso personal,
no se debe presumir que en todos los casos ella tenga
consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene
distinguir aquí a ética privada de las personas, cuya
trasgresión está reservada a Dios, y la ética colectiva en
la que aparecen custodiados bienes o intereses de
terceros. El art. 19 de la Constitución Nacional impone
límites a la actividad legislativa consistentes en exigir
que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de
la esfera privada entendida ésta no como la delas
acciones que se realizan en la intimidad protegidas por el
art. 19, sino como aquellas que no ofendan al orden o a
la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a
terceros. Las conductas de los hombres que se dirijan
sólo contra sí mismos, quedan fuera del ámbito de las
prohibiciones”
3) Luego de la sanción de la ley 23737, en 1990, en el
precedente “Montalvo” 45 la Corte retomó la doctrina
establecida en el fallo Colavini.
Allí se afirmó que “la tenencia de estupefacientes,
cualquiera sea su cantidad, es conducta punible en los
términos de artículo 14, segunda parte de la ley 23737 y
tal punición razonable no afecta a ningún derecho
reconocido por la Ley Fundamental como no lo afecta
tampoco a que reprime la tenencia de armas y explosivos
y, en general, las disposiciones que sancionan los demás
delitos de tenencia”
4) Finalmente en el precedente “Arriola” se vuelve a la
doctrina esbozada en “Bazterrica” y Capalbo”, pero los
comentarios quedan a cargo del alumno al cual se le
solicitó su especial lectura para este tema.
45
CSJN Fallos 313:1333