Apuntes para el Segundo Parcial:

La lectura de El DIPr moderno en Las Américas, un texto preparado por mí, quedó después del parcial,
así que entraría también. Es un texto sencillo y accesible que me parece que nos ayuda muy bien para el
contexto histórico desde el S XIX, que es donde realmente nace el DIPr como tal. Revisen eso.

Es importante que vayan cobrando conciencia de qué son las CIDIP, y sobre qué versan en general las
convenciones que hemos visto: la convención sobre normas generales de derecho internacional privado,
entre otras.

Luego seguimos el programa del cap. 3 en el curso de DIPr de Fresnedo. Fíjense las partes que la autora
pone en negrillas: es el texto resaltado que necesitan saber para el examen.

Empezamos con las secciones 3.1 a 3.5: en particular, es importante que sepan que ante una situación
jurídica internacional lo primero que debe evaluarse es si hay un tratado, y lo segundo, las reglas de
conflicto de la Lex fori (ósea las normas internas, las del juez que esta viendo la causa). Entre paréntesis,
recuerden que por oposición, la lex causae es la ley a la que esta sujeta la relación jurídica (ósea la ley a
la que nos dirige la regla de conflicto). Después hemos analizado la estructura y el concepto de la regla
de conflicto. Fresnedo tiene algunos diagramas para facilitarnos la comprensión, y ustedes han hecho un
ejercicio al respecto mediante la plataforma.

Luego continuamos con la sección 3.6 a 3.9., donde vimos algunos problemas que suceden cuando se
requiere adaptar el derecho extranjero: los conflictos de calificaciones, la cuestión previa, y el reenvío.
Para todas estas cuestiones, es importante que el juez pueda tener un margen de flexibilidad.

El primero de estos temas, las calificaciones, ya lo vimos un poco en la sección anterior, cuando
intentamos comprender cómo se aplica una regla de conflicto (lo primero que se necesita para aplicar la
regla de conflicto es encuadrar un supuesto jurídico o de hecho en un tipo jurídico, esto es, la
calificación). Aquí es importante que entiendan el concepto de la calificación en el derecho internacional
privado, y que puedan entender qué es la calificación lex causae y la calificación lex fori.

En cuanto al segundo de estos temas, la cuestión previa, vimos que, en resumen, el juez tiene dos
opciones: subordinar la cuestión previa a la regla de conflicto identificada para la cuestión principal (lo
cual puede producir la figura del reenvío para la cuestión previa), o calificar de manera autónoma ambas
cuestiones, y de esa manera aplicar reglas de conflicto distintas que podrían llevarnos a ordenamientos
jurídicos distintos. Fíjense qué dice el art 8 de la Convención Interamericana sobre Reglas Generales de
DIPr al respecto.

Para el tercer tema, el reenvío, es importante entender cómo opera el reenvío en primer y en segundo
grado, y lo que significa la referencia mínima y la referencia máxima. También es importante saber que a
veces el renvío es útil y a veces contraproducente: fíjense los los ejemplos de Fresnedo, y el caso de los
contratos con cláusula de ley aplicable (como se establece en los Principios de La Haya, y en la Guía
sobre el Derecho Aplicable de la OEA). También es importante saber que en Bolivia, a la fecha, no hay
disposiciones sobre el reenvío, a diferencia de otros países.

Luego pasamos a ver la Sección3.9. En clase seleccioné algunos temas que me parecieron los más
importantes, y que entrarán en el examen:
 1. Qué son los problemas de adaptación del derecho extranjero?
2. Qué es el principio iura novit curia y por qué es importante para la materia?
3. La concepción, en el common law, del derecho extranjero como hecho (y esto es, como una
prueba más en el proceso), a diferencia de su concepción como derecho en nuestros sistemas, y
las consecuencias jurídicas que esto implica. Debe tomarse en cuenta que en nuestros sistemas
el juez debe aplicar de oficio el derecho extranjero, y además hacerlo como lo haría un juez de
donde proviene la ley (así lo dice, por ejemplo, el art 493 de nuestro Código Procesal Civil, el
Código Procesal Uruguayo y la Convención Interamericana sobre Nomas Generales de DIPr). En
cambio, en el common law, el juez podría simplemente negarse a aplicar el derecho extranjero
por falta de pruebas aportadas por las partes.
4. Tener conocimiento general sobre la existencia y función de la Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero.
5. Y algo que continuamos viendo al principio de la última clase, en relación al caso práctico que
expone Fresnedo (el caso del buque de Cosco). Recordamos en esta clase el problema en cuanto
a la interpretación jurisprudencial de los tribunales chinos respecto a una convención. Esta
interpretación era contraria a la interpretación general que se hacía respecto a esta convención.
Concluíamos que, si cada país interpreta a su modo una convención, los fines de unificación y
armonización del derecho que ésta persigue podrían quedar desvirtuados. Eh ahí la importancia
de interpretar las convenciones internacionales bajo un enfoque internacional. Para esto revisen
los artículos 1.6. de los Principios UNIDROIT de 2016, 7 de la Convención sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías de la CNUDMI, y 4 de la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (Convención de México).

Finalmente leímos varios textos sobre el Orden Público Internacional y las Normas Internacionalmente
Imperativas. Empecemos por decir que esto es otro de los problemas de la adaptación del derecho
extranjero, y que son “válvulas de escape” que le permiten al juez dejar excepcionalmente de aplicar el
derecho extranjero que de otro modo estaría obligado a aplicar.

Se debe entender inicialmente qué es el orden público y que es una norma imperativa para comprender
qué es el orden público internacional y una norma internacionalmente imperativa. En la Guía del
derecho aplicable de la OEA se explica – a partir del derecho aplicable a los contratos – que el Orden
Público Internacional se concibe como una incompatibilidad - que debe ser manifiesta, grave - con un
sistema jurídico en juego. Se concibe al Orden Público como un sistema defensivo (escudo) (función
correctiva) (incompatibilidad manifiesta), en tanto que se concibe a las Normas Internacionalmente
Imperativas – también denominadas Leyes de Policía - como de aplicación previa, o de aplicación directa
(como una espada, en oposición al escudo).

Vimos un ejemplo de sucesiones en clase:

En el sistema anglosajón (common law) uno puede dejar en herencia todo su patrimonio a través
de un testamento (como se ve en las películas, donde queda todo en manos de la perrita Fifí, o
en las de un mayordomo sospechoso, o en poder de un fideicomiso). Esto generalmente no es
posible en los sistemas de derecho civil continental (hay normas imperativas que señalan a
herederos forzosos). Por virtud de las normas de derecho internacional privado de un foro bajo
el sistema de derecho civil, el juez podría aplicar normas de common law que son contrarias a su
sistema (por ejemplo, porque la regla de conflicto de la ex fori lo remite a la ley del último
 domicilio del causante que podría haber estado en el Reino Unido). Esto implicaría que el
causante tendría derecho de dejar todo su patrimonio mediante testamento. Esto en verdad sí es
posible, porque esta situación no viola normas internacionalmente imperativas, solo viola
normas imperativas domésticas. Por qué? Pues porque si hay una regla de conflicto sobre
sucesiones, y si se entiende que lo que regula principalmente el régimen de sucesiones es el
porcentaje que puede quedar en herencia, no tendría ningún sentido que existiera una norma de
conflicto que no se pudiese aplicar. Aquí el juez deberá entender los fines que la norma persigue,
y en este caso, la norma persigue la posibilidad de aplicar el derecho extranjero al régimen de
sucesiones, lo cual implica respetar los porcentajes de herencia. Fíjense al respecto lo que dice el
art 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Genrales de DIPr.

Revisen la definición sobre normas de policía en el Reglamento Roma I. Asimismo, revisen qué dicen
sobre el orden público internacional y las normas internacionalmente imperativas algunos otros
instrumentos internacionales y normas domésticas, y para eso pueden guiarse por los parágrafos 483,
499, y 513 de la Guía de la OEA.

Asimismo, revisen la posibilidad de la aplicación del orden público internacional y de normas

internacionalmente imperativas de un tercer Estado. Para ello pueden revisar el ejemplo 11.3 (pag 78)
de los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable (versión comentada).