CLASE 26 09 (CLASE CON EL OTRO PROFE)

La primer cuestión que empieza trabajando Hart en el capítulo 7 es la cuestión de La Textura

abierta

¿Qué es la textura abierta? Bueno dice que tenemos que tener en cuenta que las reglas y el
derecho en general y los comportamientos correctos o lo que se espera del resto de los
ciudadanos se transmite y se comunican de dos formas:

LOS PRECEDENTES: este quiere decir que es a través del ejemplo. Es por ejemplo cuando un
padre lleva a su hijo hasta la puerta de la iglesia y le dice que antes de entrar tiene que hacer

OM
tal o cual cosa, pero no le dice que hay una regla sino que simplemente le da el ejemplo. En
este caso no hay lenguaje

LA LEGISLACION: en este caso hay un uso máximo del lenguaje y lo que trataría de eliminar es
la incertidumbre. En este caso si hay lenguaje. El problema es que la legislación, las leyes están
construidas con palabras, entonces las palabras como vieron al principio que Hart le hace un a

.C
critica a Austin dice que lo que hace falta son términos generales, hace falta una noción
general de por ejemplo Matar. Entonces, cuando hablamos de términos generales del lenguaje
podemos encontrarnos con otros problemas:
DD
Son el problema de

LA AMBIGÜEDAD: cuando una palabra puede tener más de un significado. Ej. Banco. En
general dice Hart que depende del contexto que usemos la palabra no va a haber problema a
que vamos cuando estamos escribiendo
LA

LA VAGUEDAD: Hart ya había hablado algo de la vaguedad. Es la imprecisión, yo no conozco

concretamente cuales son las condiciones en las cuales tengo que aplicar un término o no
aplicarlo. Ejemplo del cartel del parque “prohibido ingresar al parque con un vehículo” ¿Qué
entra dentro del término “vehículo?. También tenemos el ejemplo del pelado
FI

En el lenguaje común o en el lenguaje jurídico tenemos vaguedad cuando no están

determinados o no están definidas las condiciones para aplicar un término y el punto Hart lo
muestra en el ejemplo del cartel.


Hay cuestiones que además de la vaguedad, son problemáticas y Hart dice que el lenguaje
tiene problemas pero además de que el lenguaje tenga problemas porque utiliza términos
generales, el problemas es que cuando queremos aplicar una regla hemos encontrado
situaciones en las que no sabemos que se iban a presentar. Por ejemplo él quería entrar
subido a un carrito de golf que no es lo mismo que un automotor y es eléctrico y no va a mas
de 15 km por hora, entonces esto hace que no sepamos si tenemos que aplicar la prohibición o
no, no porque no sea un vehículo, porque si es un vehículo, entonces el problema ya no es del
lenguaje, sino que es de la regla. Hart dice entonces que hay Textura abierta o algo así como
un margen muy amplio de interpretación respecto de las palabras pero también respecto de
las reglas, entonces la textura abierta también tiene un problema.

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Problema de lo inderminado que es comunicar reglas y comunicar estándares de conductas a
través de ejemplos, con la legislación se vuelve a repetir porque tenemos problemas para
comunicar estándares de conducta con el que pensábamos que era el mejor instrumento que
era la legislación.

Hart dice que bueno, esto es problemático por las siguientes razones:

Primero tenemos que aceptar que los seres humanos tenemos ciertas características. Estas
características son: que tenemos una limitada comprensión del mundo y que no podemos
prever todos los casos que van a acontecer por ende no podemos regularlas por anticipado. Y
es que también tenemos una relativa determinación de nuestros propósitos. Esto que parecía

OM
un problema, Hart lo convierte en una ventaja, por un lado tenemos comprensión limitada y
podemos prever hasta un cierto punto y por otro no sabemos cuando llegue una situación
inesperada como querríamos resolverla. Dice que es por eso y dice que es algo bueno, que las
reglas tengan esta textura abierta. Sin embargo, dice que a pesar de que tengan textura
abierta hay algo que es indiscutible es que hay un núcleo de significado claro. Hay otras zonas
que él llama “zona de penumbra” en la cual el significado ya no es tan claro. Hart dice que

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cundo hay un significado claro los jueces deben aplicar el derecho y deben aplicar la regla tal
cual está escrita. Pero cuando se acercan a una zona de penumbra y donde el significado es
menos claro los jueces tienen libertad para decidir, por que no están vinculados por reglas,
DD
porque la regla no es clara que dice. A esto Hart le llama como una concepción mixta entre
aquellos que creen que no existen reglas y entre aquellos que creen que el derecho debe
aplicarse de manera mecánica y como si fuese una computadora: entonces en el medio están
los Casos Claros (en donde el derecho se aplicaría de manera más o menos mecánica) y otros
casos de penumbra en donde el derecho se aplica discrecionalmente, es decir el juez toma
LA

decisiones con libertad.

El punto ahora es ese, para Hart hay una parte en la que los jueces no deben apartarse y otra
parte en la que pueden apartarse de lo que dice el derecho. De esto van a venir las criticas que
provienen de Dworking, que presenta arias críticas al positivismo jurídico y de la teoría
FI

positivista y toma a Hart como uno de los autores paradigmáticos en la filosofía positivista.

Dice que eso que Hart llama Casos claros o casos fáciles, resulta que no eran tan fáciles como
parecían. El derecho está compuesto de, en su mayoría, por casos difíciles, casos en los que los


jueces no tienen una regla clara que se aplica de manera concluyente.

La primera crítica que le hace Dworking a Hart es que el derecho no está compuesto solo por
reglas, los abogados discuten apelando también a otros elementos que no son reglas y estos
elementos son PRINCIPIOS. También dice que hay principios y DIRECTRICES POLITICAS
.entonces hay de las 3: PRINCIPIOS, DIRECTRICES POLITICAS Y REGLAS ¿Cómo se diferencian las
directrices de los principios?

LAS DIRECTRICES POLITICAS: son objetivos económicos, sociales, políticos que queremos
lograr. Ej. Pobreza 0. Estos objetivos que se plantean luego se traducen en leyes, decretos,
políticas públicas, reglas para poder alcanzarlos.

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LOS PRINCIPIOS: son estándares normativos mas vinculados con la justicia, moralidad o la
equidad. Son algo mas similar a lo que tenemos en la Constitución Nacional por ejemplo La
igualdad es la base de las cargas públicas, es un principio, no dice que tienen que lograr un
déficit 0, dice algo ms indeterminado

La principal diferencia entre los principios y las reglas (dworking después deja de lado la idea
de directriz) es que los principios no funcionan igual que las reglas:

• La primera distinción es que los principios no son concluyentes en cuanto a la solución.

Una regla es que el que matare a otro tendrá de 8 a 25 años. pero el principio dice
otras cosas, orienta en una dirección pero no nos dice de manera concluyente que esa

OM
es la solución que se debe aplicar. Caso Cris vs Palmer ( en el texto)
• El punto para dworking es que cuando se aplican principios, estos se aplican de
manera convergente, es decir que todos los principios a la vez, a diferencia de las
normas. No es que cuando un principio dice algo en una dirección y otro dice otra cosa
en otra dirección alguno de los dos principios es inválido, sino que ambos principios
son validos y ambos se aplican, en cambio las reglas no pueden aplicarse dos reglas

•
.C
contradictorias. Cuando hay dos reglas contradictorias solo una es valida
Otra diferencia es que los principios tienen algo así como una dimensión de peso o
importancia que las normas no tienen. Que los principios tengan peso importancia
DD
significan que cuando se apliquen no significa que van a triunfar siempre, sino que
depende del caso. Por ejemplo, en algunos casos los principios de in dubio pro
consumidor va a ser mas importante que en otros. Lo que quiere decir con la
dimensión de peso e importancia es que cuando se aplican los principios los jueces
tienen que sopesar que tan relevantes son para decidir en un sentido o en otro.
LA

Cuando aplican los principios, si no hay reglas claras el juez tiene que ver cuál es el
peso del principio

Estos principios están sujetos a la interpretación de los jueces pero cuando se aplican
funcionan de manera diferente a como funcionan las reglas. Los principios no tienen el
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mismo peso en todos los casos.

El siguiente problemas es que estos principios que dworking incorpora, que funcionan


diferente a las reglas, que tienen una dimensión de peso o importancia, ¿son obligatorias
para los jueces? ¿O no lo son? ¿Son obligatorias como lo son las reglas o no? ¿Son
vinculantes o no?

DISCRECIONALIDAD

Dijimos que para Hart cuando no hay reglas, cuando las reglas no son claras, los jueces
tienen libertad para decidir.

Primero dworking dice que tenemos que establecer que se entiende por discrecionalidad o
libertad para decidir, y esto nos lleva a 3 distinciones que hace dworking:

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DISCRECIONALIDAD DEBIL EN EL PRIMER SENTIDO: tiene que ver con emplear la capacidad
de discernimiento, pero esto a dworking le parece trivial, siempre que hay una regla y
siempre que hay que tomar una decisión de acuerdo a reglas, tenemos que interpretar y
discernir qué es lo que están pidiéndonos las reglas. Es un sentido de razonar, o discernir o
emplear la facultad de entendimiento. En esto no hay ninguna discrecionalidad que les
interese a los positivistas. Los jueces todo el tiempo tienen que intentar entender que dice
la norma. No puede ser la discrecionalidad de los positivistas.

DISCRECIONALIDAD DEBIL EN UN SEGUNDO SENTIDO: nos referimos que una persona

tiene discrecionalidad cuando sus decisiones no van a ser revisadas, cuando sus decisiones

OM
no van a ser apeladas. Cuando tiene la última decisión. Esto no es cierto y lo dijo Hart
antes cuando dice que los jueces por más que sean el último tribunal se pueden equivocar.
Cuando no hay un núcleo de significado claro, a que se refiere cundo dice que tiene
discrecionalidad? No puede ser que “no sea revisado” porque en los otros casos tampoco
es revisado. Cuando no tenga discrecionalidad tampoco hay alguien que vaya a revisar la
sentencia asique discrecionalidad debe querer decir otra cosa.

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DISCRECIONALIDAD FUERTE: que es el que les interesa a los positivistas es que no hay
ningún estándar normativo que vincule al juez. Dice que el decisor no está vinculado por
estándares impuestos por una autoridad. Hablan de cuando los jueces no tienen reglas
DD
para aplicar porque están en frente de un caso difícil. Ahora, con esta idea de sentido
fuerte de la discrecionalidad que no están vinculados por estándares impuesto por
ninguna autoridad dworking va a preguntarse ¿tienen los jueces discrecionalidad para
aplicar principios? ¿Están obligados a aplicar principios?
LA

Cuando dworking habla de la discrecionalidad de los jueces no se está refiriendo a que los
jueces tienen libertad para tomar decisiones en cualquier contexto, sino que se refiere un
contexto donde hay reglas. Se ejerce en un contexto donde hay reglas, en un contexto de
normas
FI

Lo que pasa con los principios que no siempre están explicitados en el ordenamiento
jurídico. Para dworking la solución correcta es solo una. En este momento dworking está
preocupado por los jueces y en como ellos deben decidir y lo que llama como teoría de la
adjudicación o de la decisión judicial, que a diferencia del positivismo de Hart hace
explicito su compromiso con una teoría de derechos individuales. “derechos como cartas


de triunfo” derechos individuales como cartas de triunfo frente a las decisiones de la

mayorías. Si hay algo que es un derecho, entonces es un derecho que yo puedo oponer a
las decisiones de las mayorías, de lo contrario no es un derecho. La idea de dworking es
que los jueces en una sociedad democrática lo que deben hacer es defender los derechos
de los individuos. La legislatura hace leyes y esas leyes están fundadas en directrices
políticas y en objetivos que queremos lograr y por ahí hay derechos individuales que
restringen la prosecución de estos objetivos. Cuando hay un conflicto de principios los
jueces tienen que determinar cuál de estos principios es mas importante, y si jueces fallan
de distinta forma, es que los dos no pueden estar en lo correcto. O bien alguien tiene el
derecho o no lo tiene, hay uno de los dos que está equivocado.

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Esto lo llama la TESIS DE LA RESPUESTA CORRECTA, dworking piensa que no hay algo así
como un ámbito de discrecionalidad donde los jueces tengan libertad para decidir. Según
dworking los jueces tienen que hacer el esfuerzo para encontrar la respuesta correcta.
Cuando hay posiciones opuestas, incompatibles o contradictorias sobre un mismo tema no
pueden ser las dos correctas, solo una es correcta. La cuestión es ¿Cuál creo que es la
correcta? Porque a partir de ahí comienza todo. Si creo que el principio de la libertad es
más importante tengo que demostrar que dicho principio es más importante. Los
principios no están todos reglados y tampoco está determinado de antemano cual es el
peso de cada principio porque no sabemos en qué casos los vamos a tener que aplicar.

OM
Dworking dice que algunos podrían decir que los principios no son obligatorios porque no
está clara la solución que presenta. Dworking dice que en cada caso tenemos que ver
cuánto vale cada principio. Así como los jueces apoyan su decisión sobre principios y sobre
las reglas, los legisladores apoyan las reglas sobre principios o directrices políticas. Los
jueces no son legisladores, no están ahí para hacer leyes, no fueron elegidos para hacer
leyes sino que están ahí para aplicar el derecho y resolver controversias jurídicas y, según

.C
dworking en un principio para proteger los derechos de los individuos.

Después viene otra cuestión de preguntarse ¿los principios están sujetos a

interpretaciones subjetivas? ¿Eso hace que no sean obligatorios?
DD
Si las reglas algunas pueden ser vinculantes y otros no, ¿porque los principios no pueden
ser algunos vinculantes y otros no? SI SON VINCULANTES. El hecho de que no tengan una
solución clara o concluyente no impide que sean obligatorios, el hecho de que estén
sujetos a interpretaciones no impiden que sean obligatorias y el hecho de que no sean
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reglas no impiden que sean obligatorias. Son otra cosa pero no impide que sean
obligatorios. Son las tres razones a las cuales el discute.

¿Qué es lo que los hace ser obligatorias? ¿Qué hace obligatorias a las reglas según los
positivistas? Que sean validas es algo que hace a las reglas obligatorias y son validas
FI

porque satisfacen los criterios de validez de la regla de reconocimiento. Y se pregunta si los

principios tendrían que someterse al mismo examen y al mismo proceso. Si básicamente
los principios no son positivos sino que son una reconstrucción de los jueces (ej. in dubio
pro operario) ¿como sabemos que un principio forma parte de un sistema jurídico? Solo lo


que podemos invocar son prácticas, precedentes o invocar soluciones que favorecen a la
afirmación de que los principios existen, entonces los principios no pueden ser validados
como son validadas las reglas pero yo puedo demostrar que un sistema jurídico contiene
ciertos principios. ¿Esto hace que sean obligatorios? En principio sí, lo que hace obligatorio
a los principios es una práctica de aceptación de estos principios como vinculantes, por
jueces, funcionarios, expertos, los que llama Hart Profesionales. Parece circular, lo que los
hace obligatorios es la práctica de tenerlos como obligatorios

Después de esto, dworking va a presentar una última crítica al positivismo jurídico. Sobre
la cuestión de la interpretación subjetiva va a hablar en el próximo capítulo (4 “los casos
difíciles”)

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