CLASE LA OFENSIVA ANTIPOSITIVISTA DE DWORKIN.

“El modelo de las normas” en Los Derechos

en Serio (1977)

1. Critica al positivismo jurídico de Hart

Diapositiva 3:

Principios claves del positivismo jurídico: (concepto de validez, concepto de discrecionalidad, y

concepto de obligación jurídica)

1. El derecho es un conjunto de normas usadas para determinar que comportamientos serán

castigados ( o sometidos a coerción de los poderes públicos)

Identificamos una norma jurídica no por su contenido sino por su origen. (Se someten las normas a
pruebas de origen para determinar su validez)

2.El conjunto de normas jurídicas validas agota el concepto de derecho. Si estas normas no llegan
a cubrir algún caso concreto, entonces éste no podrá ser decidido aplicando la ley. Los jueces
deberán ir en búsqueda de algún otro tipo de estándar, haciendo ejercicio de su discrecionalidad.

Buscan por fuera el derecho otros estándares extra jurídicos.

3.Afirma que una persona tiene una obligación jurídica implica afirmar que su caso está incluido en
una norma jurídica válida que le exige hacer o no hacer algo. En ausencia de esta norma jurídica
válida no hay obligación jurídica.

“afirmar que una persona tiene una obligación jurídica, implica afirmar que su caso está incluido
dentro de una norma jurídica valida, que le exige comportarse de una determinada manera o les
prohíbe comportarse de alguna u otra manera”.

Si no hay norma jurídica, no existe entonces obligación jurídica.

Diapositiva 4:

Se deja de lado todo elemento de moralidad, al ser un conjunto.

(No concuerdan) POSITIVISMO DE AUSTIN Y DE HART

AUSTIN. Una norma jurídica es un mandato general que ha emitido un soberano. Uno tiene una
obligación jurídica si se encuentra dentro de los destinatarios de ese mandato general y puede
estar sujeto a sufrir una sanción si no obedece esa orden.

El positivismo de HART es un positivismo mas sofisticado, pues se aparta de la teoría de los

mandatos, pues este define a la norma jurídica a partir de normas primarias y secundarias, aspecto
interno/externo y que la validez de estas es dada mediante la regla del reconocimiento (regla
maestra).

Diapositiva 5:

(Concuerdan) Ambas teorías admiten:

● que las normas jurídicas tienen límites inciertos

● que inevitablemente habla normas jurídicas vagas
 ● que existen casos difíciles.

2. Como define el derecho englobando las normas jurídicas como los principios. ( a medida
que expone su tesis va respondiendo a los puntos del positivismo jurídico)

DIAPOSITIVA 6:

“Cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurídicas –especialmente en
los casos difíciles- echan mano a estándares que no funcionan como normas sino que operan de
manera diferente como principios directrices políticas y otros tipos de pautas” Dworkin.

1. Los juristas y jueces cuando razonan y entran a discutir en torno a derechos y obligaciones
jurídicas hacemos uso de estándares (principios, directrices políticas y otro tipo) que se
diferencian de normas jurídicas que operan de una forma distinta a las normas jurídicas.

DIAPOSITIVA 7:

El hace la distinción entre directrices políticas y principios (en términos genéricos), que hacen uso
los juristas:

● Directrices políticas: estándares que tiene como objetivo una mejora en algún rasgo
económico, político o social de la comunidad.
● Principios: estándares que deben ser observados no porque favorezcan la situación
económica, política o social sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad u otra
dimensión de la moralidad.

3. Diferencias entre los principios y normas jurídicas

DIAPOSITIVA 8:

¿Están incluidos los dentro del concepto del derecho?

Desde el positivismo jurídico los principios jurídicos no hacen parte del concepto del Derecho.

Desde la perspectiva de Dworkin los principios si hacen parte del concepto de Derecho.

Su trascendencia es como al introducir los principios en el concepto de derecho, impacta en cómo

entendemos entonces la obligación jurídica.

Si la respuesta es sí, entonces estos principios jurídicos al igual que las normas jurídicas están
incluidos dentro del concepto del derecho, son OBLIGATORIOS para los jueces.

Si la respuesta es no, entonces los principios no forman parte del derecho. estos serían resúmenes
de la manera en la que los jueces actúan cuando tienen que ir más allá de las normas, haciendo
uso de su discrecionalidad en la que aplican estándares extrajurídicos.

DIAPOSITIVA 9:

El ejemplo del heredero!

Nieto que mata a su abuelo y los jueces tienen que decidir si este nieto cobra la herencia
estipulada en el testamento o no la cobra, en el que, terminan negándolo, pues se apoyan en que
nadie puede aprovecharse de su propio delito (principio).

● Las normas son aplicables a manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula la norma
están dados, será aplicada. “Un ejemplo claro es el testamento, pues este no será válido a
menos que este firmado por tres testigos”. Las normas admiten excepciones que serán
tenidas en cuenta en el mismo enunciado de la norma, que permitirán que esta sea más
completa.
● Los principios no establecen consecuencias jurídicas que se sigan automáticamente
cuando se satisfacen las condiciones previstas. “nadie puede aprovecharse de su propio
delito”. En ningún caso? La usucapión (a una persona se le otorga la propiedad por haber
vivido durante determinado tiempo en un terreno que ocupo originariamente de forma
ilegal) esto no es una excepción.
El principio será una razón que los jueces tendrán que tener en cuenta a la hora de decidir
los casos.
Como puede que existan dentro de estos otros principios que apunten en una dirección
contraria, los jueces piensan cual pesa o tiene mayor importancia dentro del determinado
caso (ponderación), para establecer qué principio prevalezca en el caso determinado.

“Es posible que el principio no prevalezca, pero ello no significa que no sea un principio de nuestro
sistema jurídico, porque en el caso siguiente, cuando tales consideraciones contrarias no existan o
no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo”.

“Cuando decimos que un determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso
quiere decir es que el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta”

Los principios tienen una dimensión que no tienen las normas: la de peso o importancia.

Existen casos en donde dos principios entran en conflicto, en estos casos el juez deberá decidir
conforme al peso relativo de cada principio.

Las normas tienen el mismo peso, NO tienen distinto peso, cuando un juez opta por una norma y
no por otra en realidad lo que está diciendo es pensar cuales principios que están por detrás de
esas normas.

DIAPOSITIVA 10

COMENTARIOS QUE PODRÍAN HACER LOS POSITIVISTAS FRENTE A LOS PRINCIPIOS Y SU RELACIÓN
CON EL DERECHO:

POSICIONES DEL POSITIVISMO EN RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS Y LAS RESPUESTAS DE

DWORKIN.

1. LOS PRINCIPIOS NO SON VINCULANTES: Si el juez los desconoce sus críticos dirán que “no
debió desconocerlos”
 Dworkin se remite al ejemplo del heredero, en el cual, este cobra la herencia, y
argumentarian los criticos que los jueces no actuaron de acuerdo a como deben ir más allá
de la norma o que debieron de haber tenido en cuenta que nadie puede aprovecharse de
su propio delito y debieron haber llegado a una conclusión distinta por que este principio
los obligaba a hacerlo.

2. LOS PRINCIPIOS NO DETERMINAN CASOS PARTICULARES: Pues no en el sentido mecánico,

no como operan las normas jurídicas, pues los principios no operan como las normas
jurídicas, pero si un juez está en frente a un principio y cree que este lo lleva en
determinada dirección a menos que existan otros principios de mayor importancia,
entonces, tendrá que tomar esa dirección. Esta es la idea de la obligación, de la
obligatoriedad, “si el principio nos marca que hay que ir por un camino, entonces, hay que
ir por ese camino, a menos que exista un principio de peso mayor que nos indique un
camino distinto”

No determinar de la misma forma mecánica que determinan las normas pero en definitiva
si dan una solución a los problemas particulares o los casos concretos.

3. LOS PRINCIPIOS NO SON DERECHO PORQUE SU AUTORIDAD Y SU PESO ES DISCUTIBLE POR

NATURALEZA: Dworkin afirma que podemos defender un principio o su peso, apelando a
prácticas y otros principios, a la historia legislativa y jurisprudencial, o, a practicas y
sobreentendidos comunitarios.

4. Consecuencias de entender que los principios forman parte del derecho

DIAPOSITIVA 11

(se retoma los tres principios del positivismo según Dworkin)

VOLVIENDO A HART

1. Si entendemos que los principios forman parte del derecho debemos rechazar el primer
dogma del positivismo y abandonar la “regla maestra”, pues esta no sirve para identificar
los principios.
2. Abandonar la doctrina de la discrecionalidad conforme a la cual en la zona de penumbra
los jueces hacen uso de estándares extrajurídicos que serían, para el positivismo
obligatorio. Para Dworkin los jueces hacen uso de principios, obligatorios. Ni siquiera en
los casos difíciles los jueces tienen una libertad ilimitada: Es necesario abandonar o
repensar esta idea de discrecionalidad, los jueces están obligados por los principios
morales que forman parte del derecho.
3. Si admitimos que los principios forman parte del derecho, entonces la obligación jurídica
puede surgir tanto de principios como de normas.

Las primeras críticas que le hizo Dworkin al positivismo luego las va a ir desarrollando a medida
que conceptualiza el derecho y a los principios y los contrapone con las normas, y termina bien
concretamente enfocándose en cada uno de estas posiciones centrales con las que inicia y cómo le
responde a la final a cada una de ellas.