CLASE 12 09

CLASE DE REPASO PARA EL PARCIAL

CAPITULO 1

Va a decir los problemas que trae aparejada la teoría del derecho y son los tres problemas
recurrentes cada vez que se pretende hacer teoría del derecho y explicar la realidad. No hay teorías
verdaderas o falsas si no que hay mejores o peores modos de explicar la realidad. Hart le dice a
Austin que su teoría no puede explicar las reglas, no explica la practica de que algo sea una guía de

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conducta, salvo que lo explique por el lado de la sanción, pero a Hart le parece que no.

En que difiere el derecho con el asalto, y acá aparece la coacción.

1er problema: Siempre la crítica de Hart a Austin es que en ningún momento Austin da cuenta de
la idea de regla que para Hart es central, no logra explicar la práctica de comportarse de
determinada manera de manera obligatoria. La idea de orden respaldada por amenaza no explica

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la idea de obligación y si es como dice Austin el derecho difiere poco de la idea del asalto.

2do problema: así como el derecho contiene elementos conectados como las ordenes respaldadas
por amenazas también tiene elementos conectados con la moral. Este problema lo trata recién en
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el cap. 8 y no entra en el primer parcial. Hart como buen positivista conceptual separan el derecho
de la moral.

3er problema que es mas general es el asunto de las reglas, si decimos que las reglas aparecen como
elemento central y hay que explicar esto para distinguirlo del modelo de ordenes coercitivas,
entonces uno se hace peguntas de ¿Qué son las reglas? ¿Qué quiere decir que una regla existe?
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El objetivo de esto NO es descubrir la verdad única de nada, sino que es tratar de hacer avanzar la
teoría en términos explicativos lo que plantea en el capitulo 1 es de los problemas que se va a
ocupar. Hart es un filosofo del lenguaje y los problemas semánticos ocupan cierto lugar en estas
teorías y habla de las palabras y les da un significado especifico en cuanto lo que quiere decir y que
luego dworking lo va a acusar de tener un aguijón semántico en toda la teoría. También habla del
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problema de las definiciones, y el dice que no quiere dar una definición de derecho. Tiene que haber
un acuerdo mínimo idiomático y semántico


CAPITULO 2

Es Hart explicando a Austin y en la ultima parte establece lo que dice Austin.

Hart retoma la idea del asalto, pero también dice que Austin tampoco esta pensando en un asalto y
dice que hay que entender a teoría coercitiva agregándole la idea de generalidad, la idea de habito
y que la gente cree que si no se comporta de determinada manera lo van a castigar, y le agrega la
idea de soberano el cual no es la misma idea que el asaltante.

También da los diferentes tipos de imperativo y cuando dice que Austin se refiere a una Orden se
refiere a que existe una relación de superioridad del emisor con respecto del receptor . todo esto
es HART REFORMULANDO A AUSTIN, no es Hart.

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Al final del capitulo 2 cuando dice “donde quiera que haya derecho hay una persona o grupo de
personas que da ordenes respaldadas por amenazas y que los que reciben las ordenes creen que los
van a castigar si no las cumplen y los que dictan la orden es internamente supremo y externamente
independiente” esto es LA TEORIA DE LAS ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS es la teoría e
Austin [PREGUNTA DE PARCIAL: EN QUE CONSISTE EL MODELO DE ORDENES RESPALDADAS POR
AMENAZAS? ] Todo esto es la base de lo que va a discutir Hart en los capítulos subsiguientes

Elementos del modelo de ordenes coercitivas: 1) La idea de Orden 2) la idea de Habito de Obediencia
3) la idea de soberano

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La teoría de Austin respecto de la obligación es la Teoría predictiva de la obligación que dice que
(Austin) en el modelo de ordenes coercitivas, que alguien tiene una obligación cuando cree o puede
predecir que frente a la desviación de determinada conducta se le va a hacer efectiva la amenaza
(esto después Hart lo discute en el Cap. 5)

Del capítulo 2 es importante: el asalto, las variedades de imperativo

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CAPITULO 3
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En este capitulo 3 va a discutir 3 cosas que son una crítica a la idea de orden respaldada por
amenaza.:

1) contenido : Austin dice que donde quiera que haya derecho es el soberano el que le da la orden
a otro de lo que tiene que hacer, Hart a esto le dice que solo explica un tiempo de regla que es la
respaldada por amenazas pero dice que hay vario tipos de reglas que son las que imponen deberes
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las cuales si están amenazadas con una sanción , y están aquellas que otorgan facultades que se
llaman “potestativas publicas y las potestativas privadas” . también para hacer esta diferencia se
mete con Kelsen y va a hablar también de la diferencia entre Sanción y Nulidad [PREGUNTA DE
PARCIAL: DIFERENCIA ENTRE SANCION Y NULIDAD] yo puedo diferenciar la sanción de la nulidad
porque puedo ver dos tipos de reglas distintas. El argumento general que utiliza Hart para esto es
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que la función del derecho no solo es castigar, sino que también el derecho cumple la importante
función de organizar el modo en que los ciudadanos cumplen con lo que quieren hacer . el derecho
tiene la función de evitar que la personas hagan determinadas cosas y, por otro lado, aquellas cosas
que no quiere evitar las haga de cierta manera, entonces esta seria la diferencia entre sanción y
nulidad y que nos permiten identificar mas de un tipo de reglas


2) modo de origen: la idea de orden no da cuenta del modo de origen, es decir, las ordenes son
deliberadas puedo identificar de donde emanan, pero si creemos que la costumbre es parte del
derecho y funciona como regla de conducta, no puede dar cuenta del modo de origen ya que no se
puede identificar

3) ámbito de aplicación : la orden supone conceptualmente que es una orden dada a otro, el
soberano le da la orden al súbdito digamos y no da cuenta entonces del fenómeno de la auto
obligación, que es como es que quien da la orden queda abarcado eventualmente por la misma
norma que el dicta.

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Cuando se mete con Kelsen para diferenciar las reglas potestativas de aquellas que imponen
obligación, y hace una critica muy general al modo de hacer teoría y dice que todas las teorías
científicas tratan de uniformar, de lograr síntesis explicativas. Entonces dices que si las teorías sirven
para explicar la realidad y la realidad es compleja, no podemos simplificar la realidad para meterla
adentro de la teoría, sino que lo que tenemos que hacer es complejizar la teoría. Dice que para
Kelsen todas las normas tienen sanción y no es así, hay otras que traen aparejadas nulidades y la
nulidad es algo distinto a la sanción. Las normas que traen aparejada nulidad cumplen funciones
distintas en el derecho. Además, dice que las reglas potestativas son conceptualmente distintas a
las normas que imponen deberes. Sobre todo, si pensamos en las potestativas públicas, en las de

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cambio, adjudicación son potestativas (son como las reglas de competencia) y esto le va a servir
después para atacar la idea de soberano ilimitado

CAPITULO 4

Acá se va a meter con la idea de regla y habito. Acá va a criticar la idea de habito con esto de rex 1

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y rex 2, y va a decir que la idea de habito no explica: La continuidad y la permanencia del derecho y
lo hace de la siguiente manera: si los hábitos suponen que se constituyen a través del tiempo, no
podríamos entender conceptualmente la idea de habito si no pensamos que se constituyen a través
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del tiempo. Entonces dice que si en el modelo de ordenes coercitivas está definido observador
externo, Austin esta diciendo que lo que el observador externo ve es que la gente tiene el habito de
obedecer al soberano, pensemos que todos los sistemas tienen sucesión (mecanismos de sucesión
de cambio de soberano) entonces ¿Cómo se explica la continuidad del derecho si se murió el
soberano , como se explica que se obedezca al soberano sucesor si no hay forma que se haya creado
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el habito de manera inmediata? En realidad, en todos los sistemas jurídicos se obedece y se piensa
que es obligatorio obedecer al sucesor inmediatamente y esto se explica porque en realidad no
obedecemos a la persona o grupo de personas que llamamos soberano, sino que obedecemos una
regla de sucesión.

PREGUNTA DE PARCIAL: DIFERENCIA ENTRE REGLA Y HABITO. ¿Qué comparten? ¿en que se
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diferencian? Comparten el punto de vista externo pero la regla tiene un punto de vista interno y ese
punto de vista interno es la aceptación que significa ver en las reglas modelos correctos de conducta
a seguir. Son modelos de críticas hacia la aceptación. Son modelos de conducta a seguir que a su
vez generan criticas frente a la desviación entonces es la existencia de la regla la que justifica mi


reacción hostil. Que exista una regla quiere decir que alguien, todos o un grupo ven en las reglas
modelos correctos de conducta a seguir , sino general reacción frente a la desviación no es una regla.
Esto sirve para criticar la conducta del que se desvía y lo mas importante, mas que en todo en las
reglas Jurídicas se utilizan para justificar la reacción hostil. Primero tengo que aceptar para justificar
la reacción hostil, es decir para justificar la sanción. El uso violento del estado se justificaría por la
existencia de una regla aceptada por el sector oficial necesariamente. El estado utilizando el
monopolio de la fuerza justifica sus acciones por la existencia de reglas.

Esto también trae aparejada una discusión para ver si es cierto si puede existir un soberano
absolutamente ilimitado, ¿puede existir sin ninguna regla de competencia? Hart dice que puede ser
ilimitado de hecho, pero imaginarnos un sistema jurídico sin reglas de competencia es casi
inimaginable. Siempre existe algún tipo de limitación jurídica

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La regla, tanto la persistencia como la continuidad se explica a través de la idea de la aceptación de
reglas, y en el caso del ejemplo, a través de la regla de sucesión

Las limitaciones jurídicas a la potestad legislativa (en la última parte del capítulo) y acá si va a criticar
la idea de soberano del modelo coercitivo. Va a decir que en la doctrina del soberano de Austin no
hay límites jurídicos (hay que diferenciar los limites jurídicos de los limites de hecho) , en la idea de
Austin no hay una regla de competencia. En Hart existe la regla de reconocimiento que le da
competencia al primer soberano (en Kelsen lo es la hipotética fundamental y en el iusnaturalismo
es la moral), cosa que no aparece en Austin. La idea de derecho no se entiende sin alguna regla de

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competencia para el soberano, y esto supone algún limite jurídico para el soberano, entonces la
idea de soberano ilimitado es en todo caso, solo ilimitado de hecho, lo que se escapa de la idea
conceptualmente de derecho

Lo que dice Hart es: en la doctrina del soberano de Austin no hay límites jurídicos a la potestad de
creación del derecho por parte del soberano, por definición el soberano es ilimitado, internamente
supremo y externamente independiente. Este esquema de manera muy simple sirve para dar

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respuesta a dos preguntas principales: podemos identificar en sus órdenes generales el derecho de
una sociedad determinada y distinguirlo de otras reglas, principios , patrones morales, etc. sirve
para identificar el sistema jurídico. también el concepto pretende dar la idea de Estado
independiente (Austin) es decir que no sometido a ninguna otra regla externa. La idea de soberano
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de Austin dice Hart pretende explicar la cuestión de la identificación del sistema y la idea de estado
independiente

Hart va a decir que la existencia de un soberano no sometido a legislaciones jurídicas tal como rex
en una sociedad imaginaria, no es una condición necesaria para explicar el derecho. Dice que puede
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existir de hecho un soberano ilimitado, pero esto de ningún modo puede ser una condición
necesaria para explicar el derecho. Dice que esta idea de independencia y todas mas de Austin tiene
que ver con un fundamento político y Hart para explicar el fenómeno del derecho como positivista
separa el derecho de todos los otros ordenes políticos, moral, etc.

Lo que termina diciendo Hart acá es que no hace falta que el soberano sea ilimitado para que
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hablemos de derecho o para que demos cuenta del fenómeno del derecho. No es una condición
necesaria. En la histórica cuando hablamos de derecho hay un soberano con limites por una regla
de competencia. El argumento que puede decir que el único soberano ilimitado es el pueblo, aunque
quien pone los limites son las reglas y si el sector oficial incumple todas las reglas desaparecería el


estado de derecho.

Las limitaciones jurídicas a las autoridades legislativas dicen Hart que no consisten en derechos
impuestos al legislador de obedecer a un legislador superior, si no que consisten en reglas de
competencia, en eso consisten los límites. ahí también aparece lo del soberano detrás de la
legislatura que este es un argumento de Austin , y da el ejemplo de las limitaciones de fondo de
estados unidos, Sudáfrica y dice que Austin identifica al soberano por los electores. Desde esta
perspectiva dice Hart la diferencia entre un sistema jurídico en la que la legislatura ordinaria esta
libre de limitaciones y otro que está sometido a limitaciones se presenta como diferencia entre la
manera en que el electorado decide delegarle al soberano su propio derecho, su propia libertad.

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Hay otros argumentos mas de ver en el legislador personas privadas, o ver en el legislador personas
publicas .

CAPITULO 5

En el primer parte habla de los fracasos de Austin

PREGUNTA DE PARCIAL: IDEA DE OBLIGACION ¿Cuándo ALGUIEN TIENE UNA OBLIGACION?

DIFERENCIA ENTRE ESTAR OBLIGADO Y SENTIRSE OBLIGADO

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Según Austin alguien tiene una obligación cuando puede predecir que frente a la desviación lo van
a castigar y es lo que él llama “teoría predictiva”. A lo que Hart responde que ¿entonces la gente
que puede predecir que no lo van a castigar no tiene obligaciones? No, esto no funciona así , la
obligación no tiene que ver con la creencia en el castigo, sino que tiene que ver con otra cosa. Tiene
que ver con la existencia de una regla y esta regla tiene un punto de vista interno y quiere decir que

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ve en las reglas modelos correctos de conducta a seguir, ve obligaciones en las reglas , la regla me
abarca y yo veo una obligación allí, primero porque existe la regla que quiere decir que es valida y
esto hace que opere una presión social hacia su cumplimiento, que esta muy definida cuando se
trata de una regla jurídica ya que la presión social la ejerce el sector oficial hacia el cumplimiento.
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Después vuelve de nuevo con el aspecto interno de la regla, de cuando se esta obligado

La idea de obligación siempre incluye la idea de regla social, es impensable la idea de tener
obligaciones sin la idea de regla social. Las reglas morales también son reglas sociales. Reglas
sociales que tienen un punto de vista interno que la gente se comporta de hecho de esa manera, la
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regla viene funcionando como guía de conducta y tiene un aspecto interno de que la gente ve en
ella obligaciones y además genera presión social hacia su cumplimiento, y genera reacciones
hostiles.

Habla de nuevo del punto de vista interno y del punto de vista externo de las reglas. El punto de
vista externo es igual al habito que es el comportamiento similar en el tiempo y lo dice el observador
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externo, hay un comportamiento habitual

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