8/10/13

ARGUMENTO ANALÓGICO Y ARGUMENTO A FORTIORI

SON ARGUMENTOS QUE PRETENDEN COLMAR VACIOS EN EL ORDENAMIENTO
se parte de una discusión bizantina: el problema de las lagunas: el ordenamiento jurídico
evidentemente tiene lagunas, pero los ordenamientos jurídicos parten de la idea que no
hay lagunas. En el siglo IX se arraiga esta idea porque se empieza a codificar y se cree que
todo el D está en los códigos, se supone que si hay lagunas, éstas serán de una ley
particular y no de todo el ordenamiento concreto. En esa medida las lagunas nunca
serán…. (REC)…. La realidad es que en el ordenamiento J si hay lagunas: estas son la falta
en el ordenamiento de una regla específica, o bien pueden existir normas muy generales,
vagas, las lagunas no existen en abstracto, las lagunas están referidas a casos fácticos
concretos.
Notas relevantes de la noción de laguna:
1. Solo es comprensible a partir de la idea de un ordenamiento completo.
2. La aparición de una laguna es considerada una falla del sistema.
3. las lagunas son provisionales: el juez siempre tiene la obligación de fallar, acudiendo a
criterios integradores
Clasificaciones de lagunas: Lagunas propias e impropias: las propias son la falta de ley o
norma, la impropia es la falla ideológica, se critica la regla, se piensa que la regla es
objetable, que tienen elementos para ser inaplicada.
Como se solucionan las lagunas: hay dos maneras de solucionarlas: la hetero-integración
y la auto-integración: la hetero-integración es la búsqueda por fuera del ordenamiento de
elementos integradores, P.ej. acudir a las buena costumbres o ver como solucionan el
conflicto en otros ordenamientos. La auto-integración parte de la idea de que en el mismo
ordenamiento se tienen los elementos necesarios para colmar la laguna: la analogía, los
principios generales del D, la interpretación sistemática y el argumento a fortiori.

La analogía (el argumento analógico) “Ubi eadem ratio, ídem ius”. La analogía requiere de
los siguientes elementos:
1. Un precepto que regla el supuesto 1 al que aplica la consecuencia J 1
2. Un supuesto jurídico 2 no regulado.
3. Semejanza entre los supuestos 1 y 2
4. Entre el supuesto 1 y 2 se aprecia identidad de razón.
5. Se aplica el supuesto 1 al 2.
En la analogía siempre hay dos tipos de juicios: uno sobre la similitud fáctica, donde se
analiza si encajan los supuestos del hecho 1 y el hacho 2 y el segundo sobre la
identidad de razón donde se puede aplicar la respuesta del supuesto precedente, se
observa si la finalidad del hecho 1 es similar a la del hecho 2.
Un argumento para aplicar la analogía es el principio de igualdad y la similitud fáctica y
jurídica de los casos.
La analogía se diferencia de las soluciones que usan los principios generales del D, el
argumento a fortiori (son casi lo mismo) y la interpretación extensiva.
Hay una diferenciación entre la analogía lógica (similitud fáctica) y la analogía J
(identidad de razón y justificación de la aplicación de la regla 1 al caso 2)
Analogía legis y Analogía iuris: en la legis se extiende la aplicación de una disposición a
un caso no previsto……………….
Límites del argumento analógico:
1. Si los casos no son similares, no se puede aplicar el argumento analógico.
2. La analogía es incompatible con el derecho penal, dado que este requiere hacer
una interpretación más exegética; pero hay una excepción para mejorar la
condición de la persona (analogía in bonan parte) P. ej: la prisión domiciliaria se
establece solo para madres cabeza de familia, por analogía también para los
padres cabeza de familia.
3. La analogía es imposible cuando el legislador ha pretendido regular
restrictivamente la materia. P. ej. la ley estatutaria: a esta no se le pueden agregar
más cosas que las que la ley explícitamente dice, no se puede extender.
4. La analogía no es utilizable para restringir dchos (en Colombia aún se usa para
restringir dchos)
5. No se puede suplir por vía analógica la falta de desarrollo legal. Cuando hay una
vacío total o absoluto no se puede acudir a la analogía
ARGUEMNTO A FORTIORI
Es muy similar al argumento analógico, pero este parte del reconocimiento de que no
hay similitud fáctica, este se queda en la discusión sobre la identidad de razón. Solo
funciona de dos maneras:
1. La primera forma del argumento a fortiori es el a miori ad minus. quien puede
hacer lo más puede hacer lo menos.
2. El otro es el ad minori a maius, se parte de que si hay una prohibición sobre algo
pequeño, a mayor razón debe haber una prohibición sobre algo grande.
El argumento a fortiori parte del supuesto: con mayor razón.
 Requisitos del argumento a fortiori
1. La existencia de una laguna
2. Se basa en el juicio de “mayor razón” y en la presunta voluntad del legislador.

9/10/13
LA PONDERACION

El punto de partida para esta interpretación es la idea de que la constit es una N J con una
jerarquía especial en el ordenamiento. La interpretación de la constit. Presenta ciertas dificultades
por su carácter general, vago, esquemático o abstracto.

La ambigüedad:

-semántica: se recurre al lenguaje técnico.

- sintáctica: cuando de la redacción de un precepto se desprenden problemas para su

entendimiento.

El texto constit incluye tipos de vaguedades o indeterminaciones. P.ej. la dignidad humana,

conflictos entre las disposiciones constit como los dchos. Para resolver las colisiones entre estos
últimos hay que utilizar una metodología diferente, esto es propuesto por Alexy: cuando hay
colisiones entre dchos fundamentales se acude al juicio de proporcionalidad, pero para ejercer
este método de solución, primero, hay que reconocer que en el ordenamiento hay enunciados con
estructura de reglas (enunciados deónticos) y principios, o se entienden así después de
reformularse.

Criterios para distinguir entre reglas y principios

1. Las reglas son claras y los principios son vagos, ambiguos e indeterminados (pero esto no
es tan cierto por que las reglas también pueden ser indeterminadas o poco claras).
2. Los principios son más importantes que las reglas, entonces los principios serian todos los
enunciados importante y las reglas el resto (esto es muy subjetivo y por eso no es acogido)
3. Los principios tienen una dimensión de peso de que carecen las reglas
4. Los principios tienen un supuesto de hecho abierto y las reglas uno cerrado
5. Los principios son mandatos de optimización, las reglas se aplican a un caso concreto pero
los principios pueden y deben tratar de aplicarse en la mayor cantidad de casos posibles.
Las reglas pueden ser cumplidas o incumplidas, los principios no
6. Los conflictos entre reglas se resuelven aplicando las reglas de solución de antinomias,
mientras que los conflictos entre principios y reglas se resuelven aplicando la ponderación.

Hay otros autores que proponen una teoría en la interpretación de los dchos: el núcleo esencial: el
dcho tiene un límite de conductas contempladas P.ej. la libertad de expresión no contempla la
injuria.
-núcleo esencial: todas las definiciones que se han intentado de núcleo esencial han terminado por
ser poco satisfactorios. Pero en ciertos casos si se puede conocer los elementos constitutivos de
un dcho fundamental, esto solo pasa con algunos dchos. Ante este problema y el problema de
colisión entre dchos se ha creado la ponderación: la ponderación es una técnica interpretativa que
depende del juicio subjetivo del intérprete y será diferente para cada caso concreto.

La ponderación tiene una técnica que debe seguirse, es susceptible de juicios de corrección:

Juicio de proporcionalidad: si la medida utilizada es:

1. Idoneidad: se mira si la medida persigue una finalidad constit legitima y que sea
adecuada para el propósito
2. Necesidad: aquí se pregunta si hay otras medida que puedan de manera menos lesivas
para la solución del conflicto con el mismo grado de satisfacción.
3. Proporcionalidad en sentido estricto: a mayor grado de satisfacción mayor grado de
afectación et contrario sensu

Cómo tener éxito en la ponderación (según Alexey Julio Estrada)

Para aplicar el método primero se identifica la medida, paso seguido se siguen los pasos
(idoneidad, necesidad y proporcionalidad)

1. La proporcionalidad debe darse solo en el caso concreto en que colisionen dos dchos
2. La proporcionalidad se da como una medida que satisface un dcho pero afecta otro

La indeterminación de la ponderación: esto produce inseguridad por que no se sabe que resultado
se obtendrá después de aplicar el método

15/10/13
A partir del año 2001, con la C-673/01, la corte convierte el juicio de proporcionalidad en
algo nuevo, introduciendo los test de razonabilidad de origen americano = los jueces
deben hacer distintos tipos de test dependiendo del caso concreto: (1.) Test leves y (2.)
Los test rigurosos o estrictos.
El test leve se aplica al algo de lo que no tengo ni idea.
Una acción afirmativa o una discriminación positiva es una medida que discrimina
determinados grupos. Los test intermedios se adaptan a este tipo de medidas
Los test estrictos se deben aplicar solamente cuando están en juego los dchos
fundamentales
CUADRO COMPARATIVO DE LOS JUICIOS DE DISTINTA INTENSIDAD (aspectos a tener en
cuenta al momento de hacer un juicio de proporcionalidad)

Test leve Intermedio Estricto

idoneidad Fin legítimo y sea Fin Fin imperativo
idóneo para constitucionalmente
alcanzarlo relevante, sea idónea
[la medida]
necesidad necesaria
proporcionalidad proporcional proporcional

Otras formas de ponderación:

1. Armonización concreta = está ligada a una idea de equidad en la solución del caso
concreto. Plantea conciliación entre las partes

Acabamos el
programa!!!!!!
!!
21/10/13
TEORÍAS FEMINISTAS SOBRE EL D Y LOS ESTUDIOS SOBRE GÉNERO.
Siempre se habla de estos temas individualmente, como si fueran una sola teoría
unificada.
Evolución histórica de las principales teorías feministas del D: se han propuesto tres
categorías, ‘olas’, del feminismo:
1. Las sufragistas: fueron las primeras en reivindicar el dcho al voto y especialmente
los derechos civiles y políticos de las mujeres = Feminismo liberal de la igualdad:
cobró fuerza con el humanismo, el iluminismo que llevo a cabo las revoluciones
liberales del siglo XVIII y XIX, con base en las ideas de ciudadanía e igualdad
(libertad, igualdad y fraternidad), se buscaba el mismo estatus con los hombres,
dado que esta es reconocida como el ideal (por esto se busca tanto para mujeres
como para negros y esclavos).
- Olimpia de Gouges: panfletos declaratorios de los dchos de la mujer y de la
ciudadana. Se atreve a postular al género femenino como superior al
masculino, esto dejo de cuestionar la igualdad y fue más allá, el coraje y la
resistencia al dolor como factor de superioridad femenina
- Mary wallton craft: escribió una reivindicación de los dchos de las mujeres
(reivindication of the women rights): esto basado en que las mujeres no tienen
los mismos privilegios ni accesos a la educación como los hombres, por tanto
no pueden, efectivamente, acceder a la ciudadanía. Es una causa social que
explica una desigualdad de hecho.
El feminismo liberal coincide con otras luchas internacionales, como la lucha
obrera internacional: son importantes dos aspectos 1) la igualdad salarial (y acceso
a los mismos trabajos que los hombres) 2) la igualdad respecto del dcho de
propiedad. Paulatinamente el movimiento se expandió por el mundo occidental. A
Colombia llego con el plebiscito de rojas pinilla del 57.
2. Feminismo contracultural: dado entre las décadas de los 60s y 70s. se divide en
dos corrientes:
- Feminismo de diferencia: si se equipara la condición de las mujeres a la de los
hombres, se desconocerían las necesidades inherentes a las mujeres, medidas
de carácter protector que son especificas del universo femenino y es
importante tomarlas en cuenta. P. ej. la prohibición del despido de la mujer en
estado de embarazo.
- Feminismo radical: se inspira del desarrollo de las teorías Marxistas en general
y particularmente de la crítica al derecho desde el punto marxista: el D como
instrumento del patriarcado para dominar el género femenino. Este tipo de
feminismo introduce una posición más escéptica, mas marxista (espera una
revolución para replantear el D). plantea un estado de violencia entre hombres
y mujeres:
 - Post-feminismo: algunos hablan de este. Dado desde los años 80 hasta la
actualidad. Con él aparecen los estudios sobre el género.
Estudios sobre el género: esta corriente problematiza el sexo. El D asocia el sexo a
una configuración biológica expresada mediante un sistema binario: femenino o
masculino. Se introducen así dos distinciones sobre el sexo:
1) Como rol social: se requiere un determinado comportamiento:
femenino”. Pero esto cae en un problema porque el comportamiento de un
género no es el mismo en los diferentes estadios de evolución social.
2) como proceso biológico y social…..
- hay un segundo momento que argumenta la existencia de una arbitrariedad de la
imposición del comportamiento femenino de sentido político. Hay dos razones
para decir esto: 1. Cuerpos fuera del sistema binario ¿en base a que los cuerpos
deben ser clasificados en el marco rígido de dicha clasificación? 2. La neutralidad
científica.
- adicionalmente, hay un tercer momento que afirma que la naturaleza no es un
mandato para el D. el D no está obligado a seguir dichos presupuestos de carácter
científico.
Aportes y críticas a la comprensión del D:
1. Critica al universalismo o a la pretensión de aplicación universal del D: a partir del
feminismo liberal se da un primer concepto: la pretensión universalista del D y de
las N = el ciudadano que en realidad se pensó en el iluminismo era un hombre
blanco hacendado, el resto estaba excluido. Esto explica la discriminación hacia las
mujeres. Robin West afirma que las teorías del D no piensan un sujeto J completo,
como si lo hacen las teorías feministas, que se basan en una relación social, una
construcción social que relaciona a los individuos independientemente del género
al que pertenezcan. La concepción de responsabilidad cambia.
(Los dchos de las mujeres son dchos humanos) proclama dada con ocasión de la
conferencia de Beijín internacional de 1993 sobre dchos de las mujeres. Ante las
naciones unidas. Y se propone una nueva categoría de dchos humanos: de
sexualidad y reproducción.
2. La crítica a la distinción de lo público y lo privado. Lo público y lo privado esta
jerarquizado. Se considera que todo lo que trata el D público es de interés estatal y
nos interesa (nos es útil) a todos. Lo privado es solo útil y le interesa a los privados,
allí en donde el E no interviene, durante mucho tiempo fue indiferente hacia lo
privado. Pero hay situaciones y elementos en las relaciones privadas que interesan
al E. es un tema de interés común. Se han dado soluciones legislativas que buscan
resolver los problemas mediante la conciliación mediante la mediación estatal.
 Al E se le exige interés en temas como violencia sexual, intrafamiliar, de genero
3. La neutralidad J: la pretensión de aplicar las normas por silogismo que hace
abstracción de la realidad social, que únicamente examina los diferentes aspectos
formalmente. Aquí lo que interesa es el carácter material, no formal. Se exige
justicia material.
4. Lenguaje: en cuanto a lo jurídico.
- Limite al D. a la libertad de expresión. El discurso sexista.
- Hay una corriente que va a promover el lenguaje diferencial. Lo importante es
hacer una interpretación de las normas que sea incluyente, eliminando algunas
expresiones sexistas
- Diferencia entre sexo y género.

22/10/13