CAPÍTULO 1: CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

(I)
Las cuatro virtudes cardinales: la justicia es la firme voluntad de dar a cada uno lo
suyo; la prudencia es la razón práctica de discernir qué se debe hacer y qué se debe
evitar; la templanza procura el equilibrio en el disfrute de los bienes materiales; y la
fortaleza proporciona la firmeza y constancia necesaria en las adversidades.

1.3. LA JUSTICIA EN EL ÁMBITO JURÍDICO.

La Justicia es: “Derecho, razón, equidad”. La equidad es la regla de oro de la

jurisprudencia clásica, trata de acomodar sus respuestas a la justicia en el caso
concreto. El derecho aplicado debe pretender alcanzar la justicia. La justicia es
principio y fin del Derecho. Justicia es “Poder Judicial”. Esto equipara la propia virtud
de justicia con el órgano y poder del estado que tiene la misión de la aplicación de las
normas.

El Digesto de Justiniano, siglo VI. d.C. ( Recopilación de obras de los juristas romanos
I

a.C. al III d.C). ¿De dónde deriva el término ius? Es llamado así por derivar de justicia.
Celso: El derecho es el arte de lo bueno y lo justo. El ius es el medio por el que se trata
de alcanzar la justicia. Ulpiano: “ En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes,
en efecto rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y lo justo”.

1.4. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO.

El pensamiento cristiano tiene un importante influjo, al penetrar la idea que el “actuar

justo” coincide con el “actuar con rectitud”. El Derecho surge como una necesidad de
organizar la vida social, entendido como Derecho objetivo ( conjunto normativo) del
cual surge el Derecho subjetivo (facultad de la persona).

Inspirado en Celso ( el autor, no yo) se puede definir el Derecho: “ ciencia que

,aplicada a

la práctica, persigue discernir lo que es justo y que, en la búsqueda de lo bueno,

reviste cánones de arte”

1
Características que conforman el Derecho objetivo: conjunto orgánico, sistemático y
concatenado; regulan la vida social; conforme a unos valores y principios; y que son
imperativas, coercitivas o de obligado cumplimiento.

1.5. EL ÁRBOL JURÍDICO Y SU PRINCIPAL BIPARTICIÓN.

Las diferentes disciplinas se corresponden a creaciones doctrinales ( doctrina

científica), respondiendo a una coyuntura histórica y ha procedido a individualizar una
parcela a través de su segregación. Puede ser una realidad cambiante que no tenga
fin.

La de mayor raigambre histórica es la diferenciación entre Derecho público y Derecho

privado. Creación jurisprudencial romana. Ulpiano (siglo III d.C): “ Esta ciencia, el
Derecho, abarca dos ramas: uno es el Derecho público y el otro el Derecho privado. El
público es el que tiene por objeto el gobierno de la República. Privado es el que se
refiere al provecho de cada individuo en particular; porque hay algunas cosa útiles al
común y otras a los particulares”

Teoría del interés. En derecho público, el ente público interviene desde una posición
de superioridad y de carácter imperativo, En Derecho privado, parten de un plano de
igualdad y son normas dispositivas. y suele ser frecuente que tengan carácter
subsidiario.

CAPÍTULO 2: CONCEPTOS FUNDAMENTALES. (II)

2.1. LA LEY EN RELACIÓN CON EL DERECHO.

Gayo: “ Ley es lo que el Pueblo manda y establece”. Especificar que “Pueblo” hace
referencia al Populus Romano, exclusivamente la Asamblea popular (Comicio). RAE,
entre alguna de sus acepciones : “ Norma constante ( para todo) e invariable
(atemporal) de las cosas, nacidas de la causa primera o de las cualidades y condiciones
de las mismas”. Otra acepción más jurídica: “ Precepto dictado por la autoridad
competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el

2
bien de los gobernados”. Ley como fuente de producción del Derecho “ se dice en el
régimen Constitucional, respecto de la disposición votada por las cortes” Mera
declaración formal de su proveniencia. Ley positiva.

2.2. DELIMITACIÓN CONSTITUCIONAL.

En una parte del preámbulo de la Constitución indica …”Consolidar un Estado de

Derecho que asegure el imperio de la ley como expresión de la voluntad popular”
completado con el Art 9.3 CE “La Constitución garantiza el principio de legalidad…”
Siendo este uno de los principios más destacados y relevantes de la Constitución.

La Constitución también indica el Principio de igualdad, Esta Igualdad con respecto a

la Ley debe considerarse bajo dos perspectivas “ principio de igualdad ante la ley”, de
aplicación igualitaria para todos, y “principio de igualdad en la ley”, la Ley debe
contener un tratamiento paritario. La Ley es la fuente fundamental en la que se
concreta el Derecho.

También se ha de atender a otras dos características, La Ley en sentido formal

(normas y preceptos emanadas del poder Legislativo) y la Ley en sentido material
(más amplio para referirse a toda norma jurídica con independencia de la fuente de
potestad de la que proceda) Leyes, Reales Decretos, Órdenes Ministeriales, Órdenes
municipales

2.3. CARACTERES Y RASGOS FUNDAMENTALES.

Normatividad: se dicta con carácter general, regulando los actos y hechos que
contempla

Sociabilidad: regulan la convivencia social, que presentan un reflejo o repercusión en

la sociedad.

Obligatoriedad: Se dictan para que sean cumplidad.

Coactividad: La fuerza de la que está dotado el órgano del que emana es la que le
provoca su coactividad.

2.4. ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Se concreta en la noción unitaria de ordenamiento jurídico conformado por una

pluralidad de normas. En dicho ordenamiento suelen producirse dos problemas, la

3
antinomia (Conflicto o contradicción entre dos leyes, principios racionales, ideas o
actitudes) y existencia de lagunas legales.

El ordenamiento jurídico responde a una estructura jerárquica ( Hans Kelsen). Un todo

unitario regido por el principio de jerarquía donde las normas interrelacionadas están
entre ellas subordinadas. Ninguna norma inferior debe ir en contra de lo dispuesto en
una norma superior.

El ordenamiento jurídico contiene otros dos rasgos de importancia, su coherencia y

su plenitud. Con este segundo rasgo es con el que se debe atajar el problema de “vacío
legal” siendo así la aplicación de otra norma análoga ( aplicación por analogía) o por
razón de aplicación extensiva.

CAPÍTULO 3: EL MUNDO CLÁSICO. LA DEMOCRACIA.

3.2. LA DEMOCRACIA.

3.2.1. Reflexiones generales.

“El menos malo de todos los sistemas posibles” “ el mejor de los regímenes políticos
conocidos”. El pueblo es quien administra su propio destino. Será satisfactorio
siempre y cuando se cumpla: “ pueblo culto, leyes justas y gobierno honrado”. La
Democracia es una realidad siempre inacabada. Es un sistema que surge de la
convicción de que el conjunto del pueblo es capaz de decidir las soluciones a fin de
resolver esos problemas

3.2.2. Riesgos perennes del modelo democrático.

La demagogia, utilizando modos formalmente democráticos que responden a

intereses de un grupo. La corrupción socava la legitimidad de los representantes. Es a
causa de la lucha encarnizada de los personalismos entre la clase política

3.3. ALGUNAS CONCORDANCIAS Y DIVERGENCIAS ENTRE LOS MODELOS

DEMOCRÁTICOS DEL MUNDO ANTIGUO Y DE LA ACTUALIDAD.

La democracia contemporánea difiere de la ateniense sobre todo en el principio de

representatividad. Democracia representativa frente a la democracia directa greco-
romana.

4
Decadencia del poder parlamentario actual frente a los partidos políticos que
restringen la libertad de sus parlamentarios.

Desde una óptica histórica y sus repercusiones, el modelo ateniense sucumbe ante
las guerras exteriores. Por el contrario la actual democracia se salva por las potencias
que constituían los Aliados, en la Segunda Guerra Mundial.

Tanto en Atenas como Roma casi nada limitaba los acuerdos que puedan adoptarse.
Por el contrario, la actual función legislativa está sometida al conjunto del orden
constitucional. (Estado de Derecho).

La estructura de la polis griega y civitas romana es de orden natural ( Familia y Gens).

Por el contrario , las democracias contemporáneas se desarrollan en una estructura
estatal surgida de un parto o contrato social.

CAPÍTULO 4: ATENAS. CUNA DE LA DEMOCRACIA.

4.1. ORÍGENES.

Posición geográfica privilegiada. Punto de encuentro de Medio Oriente, caldea, asiria,

babilónica, egipcia, persa y hebrea. Sus costas bañan los tres continentes: Europa,
Asia y África (América en aquella época no existía) El fracaso de la Hélade es no haber
conseguido la unión entre sus polis.

5
Del siglo VII a.C se constata ( ya que previamente no se disponen de datos) la
monarquía. Más generalizada en comunidades anteriores. Los Eupátridas “ bien
nacidos”. Del mismo siglo se constata un gobierno aristocrático, un gobierno formado
por los mejores, materializado con la detentación del poder político por un grupo de
familias ( oligarquía).

Dracón (621 a.C) promulgó distintas leyes de contenido drástico para paliar la crisis
agraria existente. De aquí viene el adjetivo “draconiano”

Salón ( 594 a.C.) registra la primera Constitución política. Otorgando un poder nunca
conocido a determinadas “clases”. Timocracia: conjunto de atenienses con mayor
patrimonio económico. Permite a un conjunto de personas ejercer los cargos que
estaban reservados a los miembros de unas pocas familias.

Pisístrato toma el poder mediante la fuerza ( siglo VI a.C) instaurando una tiranía.

No Tirano actual ( ejerciendo el poder en su propio interés) , sino por la forma de

adquirir el poder.

Muere en el 527 a.C. sucediendole sus dos hijos). Uno es asesinado (Hiparco) y el otro
impuso una dictadura impopular, Hipias.

Platón afirmará que suele ser frecuente que el “abuso” en un determinado sistema
de gobierno , se produzca como reacción al advenimiento del contrario.

4.2. EL PRIMER EXPERIMENTO DEMOCRÁTICO.

Alcanzado un cierto desarrollo político, la organización cívica aspira a ser partícipe de

las decisiones de la vida política. Nace la democracia en Grecia (Atenas), fruto de un
acuerdo social y no de una revolución contra el poder constituido.

Clístenes ( 508 a.C), primer ensayo real de la Democracia, se basa en el sistema

denominado isonomía: “igualdad legal”. Su reforma distribuye a los ciudadanos en
diez tribus, divididas en tres tritias y éstas en demos. Se crea la Asamblea soberana,
“Ekklesía”. Además se reforma la Boulé de Solón por el “Consejo de los 500
miembros”, por cada tribu se designaban 50 miembros, renovados anualmente.

La principal arma era la palabra, con gran utilización de la oratoria y la retórica, por
contra también se dejaban llevar por políticos demagógicos que manejaban la

6
voluntad popular. Célebre frase de Aristófanes ¡Cómo brana la Asamblea! Se
limitaban a gritar y resolver de forma insensata.

La democracia era solo para los atenienses, democracia censitaria.

4.3. LA ATENAS DE PERICLES.

Etapa gloriosa de la segunda mitad del siglo V a.C. Sus principales aportaciones: La ley
ha de cumplirse inexorablemente; libertad individual y respeto; participación activa
de sus ciudadanos; promueve las artes que exprese la belleza; la ciudad ha de
dignificar a sus escultores, arquitectos, poetas y literatos.

Hace la paz con el imperio Persa, pero termina declarando la guerra a Esparta, “Guerra
del Peloponeso” y termina siendo una guerra contra una Alianza de todas las
ciudades-estado de la Hélade. “El principio del fin”.

4.4. EL OCASO DE LA DEMOCRACIA ATENIENSE.

Muerto Pericles, toman el poder un grupo oligárquico denominado los “Treinta

Tiranos”. Sócrates no se pliega a los abusos y es contenado a la pena capital. Aceptada
de su parte por respeto al orden legal. “El ateniense no debe pensar qué es lo que
Atenas puede darle, sino lo que él puede aportar a la ciudad”.

Platón y Aristótles se exilian y sus grandes pensadores dejan de escribir. Se vuelve a

un sistema monárquico, aunque sigue siendo una ciudad culta El germen de la
democracia ya está inoculada y brotará una y otra vez a lo largo de la Historia.

7
CAPÍTULO 5: REPÚBLICA ROMANA, CONSOLIDACIÓN DE LA DEMOCRACIA
ATENIENSE.
5.1. ETAPAS HISTÓRICAS DE ROMA Y DEL DERECHO ROMANO.

➢ Etapa monárquica 753 a.C. al 509 a.C ➢ Etapa republicana 509 a.C al 27 a.C.

Principado 27 a.C al 284 d.C.

Dominado de Occidente 284 d.C. al 476 d.C

Dominado de Oriente, hasta la muerte de Justiniano, 565 d.C

Con Justiniano culmina la gloriosa etapa de producción jurídica romana.

Desde un punto de vista jurídico podemos distinguir:

○ Derecho antiguo o quiritario: 753 al 450 a.C. Coincide con la etapa monárquica.

8
○ Derecho preclásico: 450 a.C al 130 a.C. Ley de las XII Tablas.

○ Derecho Clásico: 130 a.C. al 230 d.C. Final y crisis de la República y Principado.

○ Derecho postclásico: 230 d.C. al 527 d.C Dominado

○ Derecho justinianeo: 5274 d.C al 565 d.C.

5.2. A MODO DE SÍNTESIS DE CADA UNA DE LAS ETAPAS.

A) Época arcaica: poco conocida. Fundación de Roma por Rómulo, primer Rey ( 753
a.C). La monarquía es la forma política imperante. Vida social regulada por normas
religiosas B) Época preclásica o republicana: Desde la publicación de la Ley de las XII
Tablas. Comprendió Derecho público y privado de la época. Reconocimiento de
igualdad entre patricios y plebeyos. Principios fundamentales como: publicidad del
Derecho, objetividad, certeza de la norma y seguridad jurídica. Preceptos jurídicos
generales y sencillos a modo de axiomas lapidarios.

Aparece el Pretor, magistrado jurisdiccional encargado de “interpretar” las leyes.

También tiene capacidad de proteger nuevas situaciones en virtud de su “ius
edicendi”, capacidad de promulgar Edictos para completar , e incluso corregir lo
dispuesto en el ius civile. conformando el Derecho pretorio u Honorario

Época Clásica: Esplendor del Derecho romano ( Siglos I, II y primera mitad del III d.C.)
. Época de la más ingente producción jurídica. Los jurisconsultos se organizan en
escuelas , sabinianos y proculeyanos.

Época postclásica: segunda mitad del siglo III d.C. hasta finales del siglo V d.C. Época
“romanocristiana, por influencia Cristiana o romano-bizantino por influjo helénico. El
derecho comienza a perder calidad al burocratizarse, Los juristas comienzan a dar
forma o envoltorio jurídico a los deseos de los Emperadores. Vulgarización del
Derecho Romano al verse influido por normas, usos e instituciones de distintas
culturas.

Época Bizantina, justinianea o compiladora: Realiza la grandiosa tarea de recopilar el

Derecho Romano clásico y se le debe que haya llegado a nuestra civilización su

derecho.

Concluida en el 534 d.C. Corpus Iuris Civilis : Instituciones, Digesto, Códice y Novelas.

9
5.4. CONSTITUCIÓN REPUBLICANA ROMANA.

¿Puede hablarse de Constitución?

No existió nunca una norma fundamental suprema. Es preciso distinguir entre

Constituciones escritas y no escritas ( ejemplo paradigmático lo encontramos en el

Reino Unido). Platón contribuye con el concepto de constitucionalidad, concretado
en el gobierno de la Ley que persigue el interés general. Aristóteles propone una triple
división entre formas puras e impuras de gobierno. Monarquía, Aristocracia y
Democracia; y Tiranía, Oligarquía y Demagogia.

La República romana se organiza como sistema de Constitución no escrita, apoyada

en tres pilares: los Comicios o Asambleas Populares ( Poder legislativo), Senado
(Función consultiva con auctoritas) y Magistraturas ( Poder ejecutivo).

Notas esenciales

La democracia era directa, votaba directamente el ciudadano. Otros conceptos y

categorías que siguen vigentes son: concepto de ciudadanía, participación popular,
derecho a voto

( aunque en su momento era censitario), aprobación de leyes por consulta popular y

responsabilidad de los cargos en el ejercicio de las funciones públicas.

La Constitución republicana era sólida y dúctil. La ductilidad es su capacidad de

adaptación a las nuevas necesidades políticas, sociales y económicas.

10
CAPÍTULO 6: ESPAÑA, DESDE HISPANIA.
6.2. LA HISTORIA DE ESPAÑA INSERTA EN LA HISTORIA DE ROMA.

La historia de Roma es la historia de una ciudad que se ensancha para convertirse en

la historia de un país y termina siendo la historia del mundo. La romanización en la
península es rápida. Hispania aportará a la Urbs productos agrícolas y riquezas
minerales.

Roma nos lega su idioma y manera de concebir la vida social, construye obras y
calzadas, transmite su Derecho y la organización político-administrativo provincial y
municipal.

Hispania deja de ser romana como consecuencia de la conquista por visigodos 475
d.C. Los distintos pueblos y reinos visigóticos no se alejan mucho de las realidades
socioculturales que estaban presentes en la Hispania romana. Los monarcas
germanos no fundan España sino que la reciben de manos romanas ( pacto de
hospitalidad). La invasión musulmana se inicia en el 711, produciendo una
disgregación nacional visigótica. Durante siete siglos existe pluralidad de fuerzas
políticas, hasta que los reinos cristianos logran, paulatinamente reconquistar la
península.

11
Culminada con la toma de Granada por los Reyes Católicos siglo XV.

6.3. ROMA ARRIBA A IBERIA.

Roma penetra con sus legiones en la península en el año 218 a.C. e intentan derrotar
a los cartagineses. Derrotados finalmente en el año 206 a.C implantando un doble
mando militar permanente en la península. Posteriormente sustituidos por 2 Pretores
Citerior y Ulterior. Delimitando como frontera provincial el saltus Castulonensis.
Cástulo pactó con Roma un foedus que la convertía en ciudad libre e inmune.

6.4. EL MARCO PROVINCIAL.

César llega al poder (siglo I a.C.) e Hispania se encuentra dividida en dos: Hispania
Citerior, Capital Cartago Novo e Hispania ulterior, con capital en Corduba. Augusto al
proseguir con las guerras del norte convierte Tarraco en capital de la citerior, que pasa
a ser denominada Tarraconense. La conquista plena de la península se produjo en el
19 a.C.

La Hispania Ulterior presenta una manifiesta dualidad, Una zona meridional de

intensa colonización romana-itálica y otra ocidental con menor concentración urbana.
Esta provincia se divide en Bética y Lusitania.

En el siglo II d.C el Imperio Romano se reorganiza en Oriente y Occidente, dentro del

Imperio occidental se divide en 2 prefecturas Itálica y La Galia, y dentro de esta se

encuentra la Diócesis Hispaniarum, encomendada a un Vicario. La antigua Citerior se
divide en Carthaginiensis y Gallaecia; y la ulterior se mantiene en dos: Lusitania y
Baetica. Añadiendo la Mauritania y Tingitana, posteriormente la Balleraica.

El sur se pacificó más rápidamente Como provincia Senatorial, la Bética estaba

encomendado a un procónsul.

12
CAPITULO 7: LOS COMICIOS EN LA REPUBLICA ROMANA Y EL SISTEMA
PARLAMENTARIO ACTUAL (II)
7.1: CONFRONTACION DE AMBAS REALIDADES DE PARTICIPACION CIUDADANA

Los tres pilares de la republica romana: comicions senado y magitratura: se pueden

relacionar con nuestrar realidades político-consittucionales. Con lo que hy vendría
siendo poder legiltativo ejecutivo y judicial.

El primero será el legilativo, nuestra CE indica que nuestras cortes generales ostentan
la representación del pueblo. Seran los comicios los órganos constitucionales que
asumen de forma mas expresa la soberanía popular. Conforman de manera especial
la relación entre el pueblo gobernado y su forma de gobierno.

7.2. LOS COMICIOS EN EL MUNDO ROMANO

Conjunto determinado de personas que se reúnen para adoptar acuerdos que

vinculan a toda la comunidad y organizan la vida ciudadana. Cum-ire = “ir con” .
Debemos hablar de Comicios en plural, existiendo diferentes realidades con poderes
y facultades diversas.

También denominadas Asambleas Populares. “Populares”: no toda persona que vive

en la comunidad política romana pertenece al “Populus Romanus”

Los Comicios romanos se extinguen, por “inanición” en el siglo I d.C con las nuevas
estructuras políticas del Principado. No se prohibieron , simplemente dejaron de ser
convocadas y “murieron por inanición” 7.3. El Comicio Curiado.

7.3.1. Su origen.

C uria es co-viria que significa “reunión de varones”. En un principio de base étnica.

Diez casas forman una gens y diez gens una curia. La civitas se habría constituido de
la agrupación de distintos grupos gentilicios. La civitas se conforma como una
comunidad con fines militares, económicos de mutua ayuda y/o fines religiosos al
ponerse bajo la protección de determinados dioses. Existe una clara diferenciación
entre dos clases sociales, patricia y plebeya. La composición de los Comicios Curiados
es de 30 curias, representada las tres tribus de la civitas primitiva, a razón de diez
curias por tribu. Votación de la Lex curiata de imperio: concede el poder efectivo a
una persona tradiciones romanas.

13
7.4. El Comicio Centuriado.

7.3.2 Sus principales competencias

• La inauguratio, toma del posesión del Rex sacrorum (el sacerdote principal
encargado del culto público de los dioses protectores de la comunidad)

• La cooptatio: admisión de una nueva gens.

• Actuar como testigo cualificado cuando un ciudadano romano otorga testamento.

El testamento, llamado in calatis comitiis (ante los Comicios reunidos) solo podía
realizarse los días 24 de marzo y 24 de mayo. Se designa un sucesor del patrimonio y
del ejercicio de la potestas sobre todos los sometidos al paterfamilias otorgante. Se
discute si el Comicio se limitaría a estar formalmente reunido en el acto solemne o si
bien podría pronunciarse y opinar sobre la idoneidad del nombrado.

• La adrogatio, acoger como filius a alguien que hasta entonces era paterfamilias, para
que a la muerte del adrogante (el que acoge), el adrogado (que siendo pater devino
en filius) se transforme en paterfamilias de las dos familias ahora unidas. La suya que
como consecuencia de la adrogatio quedó absorbida en la del adrogante y la de éste.
Surte efectos jurídicos con la muerte del testador (adrogante).

• La votación de la Lex curiata de imperio. Esta ley concede el poder efectivo a una
persona y cuándo puede empezar a ejercer las funciones propias de su cargo.

Cuando se consolidan las estructuras republicanas el protagonismo estará en los

Comicios Centuriados organizados sobre la base de la centuria como nueva unidad
militar básica. Así el Comicio Curiado no desaparece pero se convierte en un órgano
más simbólico, pierde las competencias políticas y se ve despojado de las militares.
Sus funciones se restringen a los ámbitos religioso y familiar. Es un órgano depositario
de costumbres y tradiciones y su convocatoria queda reducida a la reunión simbólica
de 30 lectores en representación de las 30 curias originarias.

14
7.4.1. Origen y modelo censitario.

Su origen proviene de una reorganización de la estructura militar del ejército romano.,

en la que el Comicio sería el exercitus centuriatus, el pueblo dispuesto para la guerra,
que paulatinamente va adquiriendo más peso político hasta ostentar la
representación del Populus Romanus.

Al organizarse como una República ( finales del siglo IV a.C.) se dan los primeros pasos
hacia una democracia directa. Contribuyendo los civis de forma activa aunque
desigual. Se consolida un sistema de democracia censitaria, restringida al conjunto de
individuos que tienen derecho a ser inscritos en el censo. Dicho modelo censitario
desaparece en el siglo I hasta ser recuperado por las primeras formas políticas de los
Estados Unidos y después en la Revolución francesa

7.4.2. Composición, convocatoria y votación.

7.4.2.1. SISTEMA TIMOCRÁTICO.

La primera nota sobre los Comicios Centuriados es la distinción entre la clase patricia
y plebeya. Aunque repercute de forma escasa ( 18 centurias quedan reservadas a la
clase patricia de un total de 193). Con respecto a la distribución ciudadana dentro de
las centurias no puede decirse lo mismo, que responde al modelo timocrático.
Ostentando el poder los individuos que poseen mayor riqueza, básicamente
inmobiliaria, siendo esta la base de la tributación y elaboración del censo.

Se tiene en cuenta sólo el valor de la tierra dedicada a labores agrícolas ( no su valor

pecuniario)en un primer estadío. Apio Claudio reforma el sistema que permite
además de las tierras y bienes inmuebles computar la riqueza mobiliaria y dinero.

El sistema timocrático no constituye un sistema cerrado, ya que la composición de los

Comicios se renueva cada lustro.

7.4.2.2. DISTRIBUCIÓN DE SUS MIEMBROS EN CENTURIAS.

193 Centurias, 18 son de equites, gentes o grupos gentilicios fundadores de la civitas..

Las restantes se distribuyen en razón de la riqueza inmobiliaria. 170 de ellas se dividen
en 5 clases diferentes. 80 Centurias donde se integran los que poseen una riqueza
cuantificada en más de 100.000 ases. El as es la primera moneda romana.

15
La segunda, tercera y cuarta, 20 centurias cada una. 75.000 50.000 y 25.000 ases
respectivamente. a la quinta clase 30 centurias con una riqueza de 12.500 o inferior.

Cinco centurias residuales infra classi. dos centurias de ingenieros, dos de músicos y
una de portadores de bagajes.

7.4.2.3 CONVOCATORIA.

Sólo podían ser convocados por un magistrado dotado de imperium, Cónsules y

Pretores.

Denominada ius agendi cum populo ( derecho de reunir al pueblo), convocada

mediante un edicto.

Se realizan fuera de las murallas debido a su carácter militar, no así los Comicios por
tribus. Las proposiciones de Ley así como la indicación de los nombres de los
candidatos propuestos para magistrados debían ser expuestos al público previa
celebración.

7.4.2.4. VOTACIÓN.

Debía ser un día comicial, no debía coincidir en día de mercado, tampoco que
coincidiese con la convocatoria del Senado. Una vez constituido el Comicio, el
magistrado daba lectura de los candidatos en caso de ser funciones electorales o bien
el texto del “proyecto de ley”. La votación oral y pública.

16
Posteriormente se implanta el voto secreto, suponiendo una mayor democratización,
en cuanto permite una mayor libertad del ciudadano a la hora de expresar su
voluntad. El voto de cada centuria se decidía por mayoría simple..

Para la aprobación por la Asamblea comicial se precisaba mayoría absoluta.

7.5. LA ASAMBLEA PLEBEYA.

La promulgación de la Ley Hortensia del 286 a.C equipara, en valor normativo y

carácter vinculante, los Plebiscitos a las Leyes. El plebiscito era el acuerdo adoptado
en la Asamblea denominada Concilia plebis, ciudadanos pertenecientes a la clase
plebeya.

La equiparación normativa trae consigo la desaparición de los Concilia plebis, en tanto

su promulgación denotaba que el proceso de igualación de ambas clases había
concluido.

7.6. EL COMICIO POR TRIBUS.

Su origen es netamente civil y no militar. La tribu haría referencia a la residencia

territorial del miembro del Comicio. Rammnes, Tities y Luceri ( latino, sabino y
etrusco) El número final de tribus sería 35, cuatro urbanas y 31 rústicas.

El mayor número de tribus rústicas se explica debido a que las familias más
importantes pertenecían a la nobilitas.

El sistema de votación final se asemeja al modelo electoral de los Estados Unidos,

donde cada tribu tiene asignado un número de votos electorales. Algunas
demarcaciones urbanas de gran densidad de población tienen asignados sólo un voto
de delegado y zonas de ámbito rural con menor población tienen también un voto..
Son la Asamblea de participación más democrática de las tres que conoce la República
romana.

Desde finales del siglo II y el I a.C su importancia se ve incrementada hasta llegar a

tomar el relevo de los propios Comicios Centuriados.

17
CAPÍTULO 8: LOS COMICIOS EN LA REPÚBLICA ROMANA Y EL SISTEMA
PARLAMENTARIO ACTUAL (II).
8.1. COMPETENCIA LEGISLATIVA, COMICIAL Y PARLAMENTARIA.

Los Comicios Centuriados tienen competencias : electoral, legislativa y judicial. La

electoral incumbe la elección de los magistrados mayores, Cónsules y Pretores. Los

18
Comitia Tributa corresponde la elección de los magistrados menores, Ediles y
Cuestores.

Relacionado con nuestro actual sistema, se puede comparar con nuestras Cortes

Generales. Las Cortes son la materialización de la democracia representativa. Por ello

nuestras Cortes tienen encomendado los nombramientos de los principales órganos
e instituciones de nuestro sistema político. Nombramiento del Presidente ( art 99 CE),
CGPJ (122.3 CE) y miembros del Tribunal Constitucional (art 159.1 CE).

El derecho de participación como miembro con derecho a voto se denomina: ius

sufragii. Derecho activo o pasivo. El derecho a ser elegido para el desempeño de una
magistratura se conoce como ius honorum. Derecho de sufragio pasivo

8.2. LA POTESTAD NORMATIVA.

La doctrina constitucional ha identificado al Parlamento con el Poder Legislativo en

cuanto que sobre el mismo recae la facultad de aprobación de Leyes, ocupando estas
el primer rango jerárquico de la escala normativa. Esto tiene un paralelismo directo
con los Comicios romanos.

Dichas leyes son más auténticas en un sistema de democracia directa.

Este poder legislativo es compartido en Roma y en la actualidad con otros órganos

estatales. Algunos magistrados tuvieron la facultad de promulgar edictos, y el Senado
Senadoconsultos.

8.3. LA INICIATIVA LEGISLATIVA.

La iniciativa legislativa corresponde a las magistraturas revestidas de imperium, en

mayor medida ha sido el consulado, los dos Cónsules que ostentan la magistratura de
forma colegiada (Poder ejecutivo). Avanzada la República es probable que tuviesen a
determinadas personas que les coadyuvasen.

En nuestro tiempo el impulso legislativo de propuesta lo ostenta el Gobierno. Por lo

que es conveniente una buena colaboración entre el poder del gobierno y el poder
legislativo, a fin de alcanzar el interés general y el bien común a la que se debe la
acción política.

19
Nuestro texto Constitucional, con carácter complementario contempla otros medios.
Uno que nos interesa especialmente se conoce con el nombre de iniciativa popular.
Se exigirán al menos 500.000 firmas acreditadas. Por el contrario algunos supuestos
quedan previstos expresamente para el Gobierno, como es la presentación del
proyecto de Ley de Presupuestos

Generales del Estado ( art 134 CE)

8.4. EL ITER LEGISLATIVO. EL PROCESO DE APROBACIÓN DE LA LEY.

Iter, proceso o camino para convertirse en Ley. Dicho camino varía a lo largo de la
república, diferenciándose dos etapas.

El Cónsul procedía a llevar su propuesta a la Asamblea, en ningún caso, el Comicio

posee la iniciativa. A diferencia de nuestro actual sistema constitucional donde ,
además del Gobierno, también corresponde al Congreso o Senado. La diferencia
radica en que el Gobierno realiza un proyecto de ley y el Parlamento o Senado
proposiciones de Ley, Los proyectos tienen prioridad en la tramitación.

En Roma, la Asamblea se limita a escuchar la propuesta ( rogatio), el magistrado invita

al pueblo a responder a través del voto.

La votación de la Lex de potestate censori, nombramiento de los Censores y la Lex de

bello indicendo, declaración formal de Guerra queda reservado a los Comicios
Centuriados.

8.5. ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY EN LA REPÚBLICA ROMANA Y HOY.

La proclamación formal se denomina renuntiatio. La entrada en vigor se produce de

manera inmediata, ya que es el propio pueblo quien lo vota, sin necesidad de dar
tiempo para que el pueblo pueda conocerla. En nuestro ordenamiento “ Las Leyes
entran en vigor a los veinte días de su completa publicación…. si en ellas no se
dispusiera otra cosa”. Dicho periodo de tiempo se denomina vacatio legis.

Las Leyes solían llevar el nombre del magistrado proponente.. Cuando lleva un solo
nombre es indicio de una ley rogada por un magistrado, cuando lleva dos por ambos
Cónsules. Estas se escriben sobre tablas de madera o bronce y se depositan en un
archivo denominado Aerarium Saturni.

20
8.6. EL SENADO Y EL CONSEJO DE ESTADO EN EL ITER LEGISLATIVO.

Al principio, aprobada de ley, ésta es trasladada al Senado. Con su respaldo moral,

“auctoritas”, expresaban su conveniencia o no. Esto representaba un problema de

eficacia de la Ley. La Ley no precisa de dicha auctoritas, pero su ausencia debilita la
eficacia social, ya que el Senado gozaba de gran prestigio.

Es por ello que posteriormente se modificó el procedimiento. Primero pasaría por el

Senado y luego por los Comicios. El magistrado al exponer el contenido y defenderlo,
en este caso los senadores tienen derecho a expresar su opinión. En caso de mostrar
discrepancias, el magistrado tenía la posibilidad de realizar las modificaciones
oportunas para su mejor aceptación. El Senado es un órgano deliberante. El trámite
de ser sometida al Senado sigue siendo en absoluto obligatorio.

Un órgano semejante en nuestros tiempos ( salvando mucho las diferencias) sería el

Consejo de Estado.

8.7. LA LEY, EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD POPULAR, EN EL MUNDO ANTIGUO Y HOY.

La Ley aprobada se denomina Lex rogata, ya que era solicitada o presentada al pueblo.
El magistrado propone y el pueblo responde a la pregunta de si la acepta. Esto tiene
semejanzas con la genuina concepción del Derecho privado que se concreta en un
negocio jurídico solemne denominado sponsio. Consiste en una pregunta y una
correlativa respuesta.

En este sistema es el propio pueblo y no sus representantes quienes se pronuncian.

En nuestro sistema de democracia representativa no se da esta identificación entre
quien decide y quien cumple, agravada en nuestro sistema parlamentario donde los
parlamentarios no representan la voluntad del pueblo sino la de sus partidos políticos.
También se produce un distanciamiento entre los representantes parlamentarios y
sus representados.

8.8. LIMITACIONES AL PODER LEGISLATIVO EN ROMA Y HOY.

Se establecen dos limitaciones de forma consuetudinaria. La primera de carácter

religioso, la segunda de carácter civil.

La relación de los hombres con los dioses corresponde al Colegio Pontifical.

21
En segundo lugar, el ejercicio del poder legislativo no podía alterar la estructura
política de la civitas. Estos pilares fundamentales políticos inalterables son:

La prohibición, no escrita, de restaurar la Monarquía. Animadversión absoluta a dicho

régimen.

La prohibición de aprobar Leyes particulares. Disposiciones legislativas tendentes a

favorecer o perjudicar a una persona o grupo de personas. Ya formulada en las XII
tablas. Privilegia ne Inroganto

El derecho de ius provocationis, derecho a provocar al pueblo.

● Las reglas de inviolabilidad del Tribuno de la plebe.

8.9. FUNCIÓN JUDICIAL DEL COMICIO CENTURIADO

Sus orígenes y su consolidación legal.

Deriva de la denominada provocatio ad populum, provocación en sentido de

apelación al pueblo. De origen en la misma etapa monárquica. El Rey al ostentar la
potestad jurisdiccional para perseguir y castigar los crímenes, crimina. El Rey al
condenar a un romano, reuniría al Comicio para conocer su parecer en orden a la
ejecución o conmutación de la pena.

Más tarde los magistrados cum imperium, en el ámbito de su coercitio, pueden

imponer la condena a muerte. En la República se consolida con la aprobación de una
Lex Valeria de provocatione. Para supuestos de condena a pena capital o multas
superiores a 3020 ases.

Procedimiento.

El proceso se desarrolla en cuatro sesiones. tres son de carácter informativo y no

solemnes. En las tres primeras el magistrado procede a la presentación de las pruebas,
el reo tenía derecho a defenderse y al término de la tercera sesión el magistrado podía
retirar la condena o ratificarse.

En la cuarta sesión, la cual es la única solemne se procedía a la votación. Existía la

posibilidad de conmutar la pena por el exilium, El exilio implicaba la pérdida de
ciudadanñia romana, prohibición de retornar, so pena de muerte.

22
8.10. LAS MEDIDAS DE GRACIA EN NUESTRO DERECHO VIGENTE.

Su problemática vigencia.

La medida de gracia se denomina prerrogativa. ¿Cómo compatibilizar este derecho

con lo dispuesto en la CE? “ El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de
procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los
Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia
y procedimiento que las mismas establezcan.”

Por qué de la existencia de la gracia, ya que supone trastocar una función delimitada
como es la jurisdiccional. Si nuestro sistema “funciona correctamente” parece que
dicha prerrogativa respondería a un residuo histórico.

Presente en varios textos constitucionales, Estados Unidos, Francia, Alemania Italia y

, si bien no escrito, en Reino Unido. Existe una cierta tendencia a favor de su vigencia,
lo que implica una cierta relatividad de los pronunciamientos judiciales, Nuestro
propio sistema penal posibilita al propio Juez solicitar el indulto del condenado. Dicha
solicitud pretende alcanzar una justicia material que la estricta aplicación de la Ley
penal no ha podido lograr con el fallo judicial.

La amnistía y el indulto.

Amnistía viene del griego que significa “sin recuerdo”. Dicha medida de gracia no solo
extingue la condena, sino borra toda huella del delito cometido. Puede operarse en
beneficio de una persona o grupo de personas.

El indulto solamente afecta a la condena impuesta, no se anulan los antecedentes

penales que se derivan de la comisión del delito.. Nuestra constitución sólo contempla
el indulto. Materializado a través del Ministerio de Justicia, que en algunos países se
sigue denominando Ministerio de Gracia y Justicia.

En nuestro ordenamiento no se puede considerar un derecho, y es una prerrogativa.

Ésta no puede recaer sobre un miembro del gobierno. El indulto es una prerrogativa
del poder ejecutivo. En Roma la medida concedida puede considerarse una
prerrogativa de Comicio.

En la actualidad , como en Roma, puede considerarse una expectativa de derecho, ya

que puede solicitarse por el propio condenado fuera del ámbito judicial.

23
En Roma el derecho de gracia es esencialmente renunciable, en la actualidad se
plantea si sería renunciable para el favorecido. En teoría parecería que no, ya que ello
supondría atentar contra una potestad legislativa, por contra invadiría la libertad del
individuo.

CAPÍTULO 9: MAGISTRATURAS ROMANAS Y PODER EJECUTIVO ACTUAL.

SENADO ROMANO Y FUNCIÓN CONSULTIVA HOY.
9.1. LAS MAGISTRATURAS REPUBLICANAS Y EL PODER EJECUTIVO ACTUAL.

El magistrado tiene la facultad y deber de ejercer una serie de funciones y actos

propios de su cargo. Son mandatarios de los Comicios, aunque una vez otorgado es

24
improbable que su poder se pudiera retirar, debiéndose cumplir su mandato,
normalmente anual.

En la actualidad, coincidiría con la función de gobierno, encarnada en el poder

ejecutivo, presente en los distintos órganos que componen la Administración.

Podría parecer que el gobierno tiene limitadas sus funciones a la ejecución de lo

decidido por el poder legislativo, sin facultad alguna de decisión. La administración se
sitúa bajo el mando del Gobierno. Las magistraturas romanas eran cargos de elección
popular y abiertos para aquellos con plenitud de derechos civiles.

Nuestra Constitución enuncia el elenco de funciones que corresponden al Gobierno.

Art 97

CE “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y

la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes”.

9.2. CLASES.

Ordinarias o extraordinarias. Ordinarias aquellas que se rigen en condiciones

normales y se renuevan, generalmente, con carácter anual. Extraordinarias aquellas
configuradas para circunstancias excepcionales. Dicha distinción también ocurre en la
actualidad. El Estado posee instrumentos previstos en la constitución para garantizar
el mantenimiento del órden público

El art. 116 de la CE contiene el derecho de excepción. De carácter limitado,

parlamentario y diversificado ( regula tres estados excepcionales) . Estado de alarma,
excepción y sitio. Ello supone la concentración por parte de algunos órganos de la
Administración del ejercicio de determinadas competencias y la habilidad para limitar
o restringir el ejercicio de ciertos derechos.

Otro criterio de distinción entre las magistraturas romanas es el que diferencia entre
magistraturas mayores ( Cónsul, Pretor, y Censores), designado por los Comicios
Centuriados y magistrados menores (ediles y cuestores), designados por los Comicios
por Tribus.

El criterio de clasificación más importante es el que distingue entre magistrados con

o sin imperio. ¿Qué es el imperium? poder unitario asumiendo poderes ( en un primer

25
momento el Rey) religiosos y civiles, y dentro de los civiles el ejercicio del mando
militar y labores políticas de gobierno de la civitas.. En etapa republicana debe
distinguirse entre imperium militiae e imperium domi.

Frente a los magistrados con imperium están los magistrados cum potestate, este no
es un poder general, sino a un poder determinado y específico. Censores, Ediles y
Cuestores.

9.3. EL PODER DE JURISDICCIÓN PENAL Y CIVIL.

Los magistrados dotados de imperium pueden ejercitar la coercitio, poder de

represión penal a quienes cometan crimina, delitos públicos. Supone una de las
máximas expresiones del imperium. En un principio los magistrados tenían la facultad
de considerar como crimina, acciones que no se encontraban previamente tipificadas,
Ello atenta contra el principio de seguridad jurídica. Garantía criminal, garantía penal
y garantía jurisdiccional

En el Principado surgirá un procedimiento inquisitorial. que admite una appellatio,

configurándose la doble instancia

El imperium comprende el ejercicio de la iurisdictio, dirección y control de proceso

civil. En el 367 a.C se ejerce de forma exclusiva por la Pretura. conduciendo desde la
fase in iure a la fase apud iudicem. También de decidir del Derecho aplicable al
supuesto en cuestión.

9.4. LA POTESTAD NORMATIVA Y LOS PODERES DE CONVOCATORIA.

Los magistrados con imperio tienen un poder normativo denominado ius edicendi,
dictan normas en forma de Edictos. En la actualidad el Consejo de Ministros puede
dictar Reales Decretos u Órdenes ministeriales, así como la potestad reglamentaria (
art 97 CE).

Otra facultad es el denominado ius agendi cum populo, convocar a las asambleas
populares o Comicios. Bien Comicio legislativo o Comicio electoral. Las Asambleas
romanas no tenían la capacidad de autoconvocatoria, en la actualidad el Parlamento
tiene poder de convocatoria. Existen sesiones de carácter ordinario y de carácter
extraordinario a petición del

Gobierno, de la Diputación permanente o de la mayoría absoluta de sus miembros

26
Corresponde también el llamado ius agendi cum patribus, derecho a convocar al
Senado.

Tienen imperium el Cónsul y el Pretor

9.5. NOTAS ESENCIALES DE LAS MAGISTRATURAS ROMANAS.

9.5.1. Electividad y anualidad.

Electividad. Son elegidos por votación popular en las Asambleas populares y de forma
directa. Mayor de 27 años, siendo frecuente exigir al menos diez años de servicio en
las legiones. En la actualidad nuestro sistema de elección es indirecta, por los
representantes del pueblo. Éste a su vez es quien designa a los miembros del
Gobierno (Ministros)

Anualidad. La duración normal es un año, con algunas excepciones. Los Censores se

designan cada cinco años y el Dictador, como magistrado extraordinario, en ningún
caso superior a 6 meses.

En nuestro actual sistema el cargo dura cuatro años. Sin limitación a la reelección. A
pesar de la duración cuatrienal, la Cámara puede retirar su confianza con una moción
de censura. El Gobierno se somete a la valoración política de su actuación. Dicho
control supone una cierta superioridad del Parlamento sobre el Gobierno. No cabe
más que contra el Gobierno, no alguno de sus Ministros. La cuestión de Confianza es
a la inversa, es el Presidente del Gobierno quien la plantea en el Parlamento.

El carácter anual de las magistraturas romanas fue una reacción contra el poder
indefinido del monarca. Se prohíbe la acumulación de magistraturas. es una misma
persona.

9.5.2. Colegialidad, gratuidad y responsabilidad.

Colegialidad. Todos los cargos, exceptuando el extraordinario de Dictador, fueron

colegiados. Para un mismo periodo de tiempo y en número par. Podían ejercer el
derecho a veto llamado intercessio. Para no generar un situación de ingobernabilidad
se solía realizar un reparto de las funciones del cargo, siendo aún así efectivo el
derecho a veto. En la actualidad no se practica la colegialidad.

27
Gratuidad. Era esencialmente gratuito, incluso podía llegar a ser costoso para el
patrimonio de la persona que lo desempeñaba. Sufragaban templos, obras públicas o
estatuas. En la actualidad todos los cargos públicos están lógicamente retribuidos. En
parte por una profesionalización de la vida política.

Responsabilidad. El magistrado debía jurar dentro de los cinco días siguientes a su

elección que actuaría con respeto y sometimiento al orden jurídico, lo mismo al
finalizar. Durante el mandato no podía ser entorpecido. El Tribuno de la plebe podía
pedirle cuentas al finalizar su gestión. Actualmente se pueden pedir dos tipos de
responsabilidades: políticas y jurídicas. Este control político puede solicitarse no sólo
al presidente sino a cualquiera de los Ministros, ante el pleno o en comisión.

Judicialmente se puede pedir responsabilidad por los actos cometidos en el ejercicio

de su cargo ante los Tribunales, pudiendo ser declarados ilegales o nulos. También se
puede solicitar responsabilidad penal. Solo ante el Tribunal Supremo. La prerrogativa
de gracia no será aplicable.

9.6. DISTINTAS MAGISTRATURAS Y LOS ÓRGANOS CONSTITUCIONALES

CORRESPONDIENTES.

9.6.1. Cónsules.

La más alta magistratura, símbolo de la autoridad y la organización política. Se recoge

una lista con los nombres de las dos personas que anualmente desempeñan el cargo.
Se remonta a 509 a.C. con el nacimiento de la República.

El cargo fue posiblemente militar en su comienzo. Revestido de imperium, ejerciendo

el el ius agendi cum populo y el ius agendi cum patribus. La función más destacada es
la iniciativa legislativa. Elegido por los Comitia Centuriata. La crisis comienza al
nombrar un Cónsul individual, siglo I a.C en plena descomposición del régimen,
Pompeyo.

El fin de la república se produce con Octavio Augusto, consolidando su poder militar

y civil, instaurando de facto el Principado. El Principado es un sistema de transición
que dura más de dos siglos. En pleno siglo I a.C el Consulado pasa a ser una
magistratura simbólica.

28
Una comparativa con la actualidad nos llevaría a pensar en una figura como la del
Presidente de Gobierno

9.6.2. Pretores.

Magistratura más antigua en la vida de la República. Su origen se remonta a la época

monárquica donde existían tres Pretores pertenecientes a las tres tribus primitivas.
Poco a poco se establece una jerarquía. Los datos contrastados comienzan en el siglo
IV a.C. cuando se encarga al Pretor el ejercicio de la iurisdictio. Pretor urbano que
organiza y dirige los procesos. Paralelamente se configura el Pretor peregrinus. Éste
tenía competencia para ejercer el poder de iurisdictio cuando uno de los litigantes o
ambos no eran ciudadanos romanos.

Una facultad importantísima era su ius edicendi. Publicaban al comenzar su cargo un

Edicto. Edictum perpetuum. Aquellas dictadas para resolver un caso concreto se

denominan Edicta repentina. Los nuevos Pretores podían mantener en mayor o
menor medida lo dispuesto, Edictum traslactium, y añadir nuevas disposiciones
Edictum novum.

En tiempos de Adriano se realiza una codificación denominada “Los Edictos

Perpetuos”, esencial en Derecho Romano, ya que el Derecho Pretorio u Honorario
complementa el ius civile. Muchas instituciones nacieron en el ámbito pretorio.
Poseían jurisdicción y estaban en contacto directo con la problemática jurídica.

Por último el Pretor puede corregir lo dispuesto en el Derecho Civil. El Pretor protege
una situación no amparada en el ius civile.

9.6.3. Ediles.

Representación de la clase plebeya. auxiliares de los Tribunos de la plebe. Debe

distinguirse entre los primitivos Ediles de la plebe, elegidos por los Concilia plebis y
los Ediles curules que eran elegidos por el Comitia Tribuna.

Los Ediles curules eran magistrados menores, sin imperium. En el cursus honorum
estaban delante de los Cuestores y detrás de los Pretores.. Funciones administrativas,
policía, cuidado de la ciudad, tráfico, juegos. Vienen siendo algo como los actuales
concejales.

29
9.6.4. Cuestores.

Su etimología , quaestor, deriva de quaestio que significa investigación.En la

República se configuró como una magistratura menor, sin imperium, elegida entre los
Comitia Tributa. Primer escalón del cursus honorum. Los Cuestores urbanos tenían
como principal misión la administración del Erario público. Lod Quaestores militares
eran subordinados del jefe militar.

9.6.5. Censores.

Presenta ciertas singularidades. Formada por dos personas. siendo propuestos

directamente por el Cónsul. Su investidura se realiza ante los Comicios Centuriados.
Su duración es de 5 años y está en funciones 18 meses. Dotados de potestas y debían
recurrir a la coercitio de los magistrados mayores

Por la auctoritas institucional de su misión, los Censores llega a controlar la vida

pública romana y su opinión goza de enorme influjo social. Su principal función es la
realización del censo. El censo es causa de organización del Comicio y principal
herramienta para el pago y recaudación de tributos. El censor confeccionaba las
tablas del censo, en ellas podía incluir: juicio personal sobre la conducta moral,
comportamiento militar, piedad religiosa, sus deberes de familia y sus costumbres
referidas al inmoderado. Importante trascendencia tenía la nota censoria cuando
afectaba o recae sobre un senador o postulante.

9.6.6. Tribunos.

Desde la proclamación de la República la vida política se vio sacudida por los conflictos
entre las dos clases sociales: el patriciado y la plebe. El conflicto presentó tres grandes
frentes. Político, la plebe luchó por acceder a las magistraturas y cargos sacerdotales.
Social, consiguieron la derogación de prohibición de matrimonios entre plebeyos y
patricios. Económico, rebajar tipos de interés y participar en el reparto del ager
publicus.

Para la consecución de dichas pretensiones los Tribunos de la plebe cumplieron un

papel trascendental. No pretendía una revolución solamente una reforma social. Su
cargo no forma parte del cursus honorum , sin representatividad oficial. Elegidos en
los Concilia Plebis.

30
Una de sus formas de coacción consistió en retirarse de la ciudad y dejarla inerme
frente a eventuales ataques. En el 449 a.C. se dictan las Leges Valeriae-Horaciae
dictándole la inviolabilidad del Tribuno., perdiendo su carácter originario y
convirtiéndose en magistrado de la República. Asumiendo funciones relativas al
control de la actividad política y pudiendo interponer su veto, intercessio frente a las
propuestas de Ley de los Cónsules.

9.6.7. Dictador, magistratura extraordinaria.

Constituye la magistratura suprema extraordinaria. Dictador qui dictat, que dicta

actuando sin consultar. No era un cargo electivo. En su nombramiento participa el
Cónsul de acuerdo con la opinión del Senado. El dictador se sustrae a los principios
que rigen para las demás magistraturas. A diferencia con lo que hoy conocemos como
dictador, quien se apodera del poder a través de un acto de violencia o revolucionario
y que conculca la legalidad. Tiene facultades limitadas a una función concreta. No
vinculado a la provocatio ad populum.

Complicado es señalar su relación con los Tribunos. Algunos señalan que el Senado
nombraba un Dictador para minimizar el poder de los Tribunos, y otros que Tribunos
podían ser un arma del Senado contra el omnímodo poder de un Dictador. Se puede
concluir que no existieron dos dictaduras iguales en época romana.

9.7. EL SENADO EN LA ROMA REPUBLICANA.

9.7.1. Sobre el Senado y los senadores.

Éste órgano colegiado encarna la función de asesoramiento de las magistraturas. Uno

de los tres órganos fundamentales de la Constitución republicana. Permaneció hasta
los últimos tiempos del Imperio. Se denomina auctoritas patrum al influjo que tuvo el
Senado sobre el devenir de la política de la civitas. Su opinión no era ni perceptiva ni
vinculante.

En la República se constituye como un consejo de ex-magistrados. En un principio solo

los patricios podían ser Senadores.. Posteriormente al tener acceso al cursus honorum
también los plebeyos estos pudieron acceder al Senado. Desde finales del siglo IV a.C.
se confía al colegio de Censores la designación de los senadores. La condición de
senador es vitalicia.

31
El número fue ascendiendo desde el centenar en la fundación, 300 en la etapa de la
República hasta llegar a los 600 a fines de la época republicana. Gozaban de alta
consideración y ostentaban algunos privilegios, por otro lado no podía ejercer el
comercio a gran escala.

9.7.2. Funcionamiento y competencias.

Convocable solo por magistrados con derecho a reunirlo, ius agendi cum patribus,
correspondiente a los magistrados con imperium. Se reunía dentro del recinto de la
ciudad a diferencia de los Comicios Centuriados. Inicia la sesión el magistrado
convocante con la exposición de la cuestión a debatir, posteriormente se procede al
debate donde los senadores toman la palabra y finalmente se procede a su votación.
No se exigió un quorum determinado. Se votaba según un orden de jerarquía.
Censores, Cónsules, Pretores, Ediles, Tribunos y Cuestores ( Todos precedidos con un
EX-). Su conclusión se denomina Senatusconsultum y no tiene carácter normativo ni
vinculante.

Sus competencias evolucionan progresivamente. La falta de preparación de las

Asambleas Populares para la elaboración de las propuestas que se formulen para
votar las Leyes deben ser elaboradas por personas expertas. Al modificarse el orden
de presentación, Senado y posteriormente Comicios, permitió a los Senadores tener
una gran participación.

La anualidad de las magistraturas impedían la realización de planes a medio o largo

plazo, compensada con la continuidad de los senadores

El interregnum cubría el vacío circunstancial del poder. Procedía con la ausencia de la

ciudad de los dos Cónsules. Hereda también la función consultiva de la época
monárquica. Vinculada a esta función está su participación en la elaboración de las
leyes a través de su auctoritas patrum

Asume también la función de política exterior. También lleva el control y vigilancia de

las operaciones militares, y al retornar las tropas concede los honores militares triunfo
o la ovatio. También poseen funciones en materia financiera, supervisando el cobro
de impuestos; funciones administrativas del patrimonio; controlaba los gobernadores
provinciales. En situaciones de emergencia nacional, podía investir a los Cónsules de
poderes extraordinarios o participar en la designación del Dictador.

32
9.8. LA FUNCIÓN CONSULTIVA HOY.

9.8.1. El Consejo de Estado.

9.8.1.2. Su marco constitucional y legal.

Art 107 CE “El Consejo de Estado es el supremo órgano consultivo del Gobierno. Una
ley orgánica regulará su composición y competencia.” LOCE 1980 Art 1.2 “Ejerce la
función consultiva con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad
e independencia de acuerdo con la Constitución y las Leyes”.

A diferencia del Senado se limita a asesorar básicamente sobre cuestiones legales de

respeto al ordenamiento jurídico. y constitucional. No suele pronunciarse sobre la
conveniencia o la oportunidad de las decisiones del Gobierno. Todo lo contrario en el
caso romano. A pesar de no estar obligado a pedir el parecer del Senado.

El Senado podía pronunciarse de forma individual o colegiada. Por el contrario, el

Consejo de Estado es de tipo institucional, no personal.

El Senado solo se pronunciaba sobre cuestiones que le sometía el cónsul. En la

actualidad no es así. 20.2 LOCE “ El Consejo de Estado, en Pleno o en Comisión
Permanente, podrá elevar al Gobierno las propuestas que juzgue oportunas acerca
de cualquier asunto que la práctica y experiencia de sus funciones le sugieran” 9.8.1.4.
Organización y funcionamiento.

Art 3.1. LOCE “El Consejo de Estado actúa en Pleno, en Comisión Permanente o en

Comisión de Estudios”. El pleno se compone del Presidente, todos los Consejeros y el

Secretario

General. La Comisión Permanente está compuesta por Presidente, Consejeros

permanentes y Secretario General. El consejo de Estado realiza su labor de estudio
desde las Secciones. El Consejo está asistido por un Cuerpo de Letrados del Consejo
de Estado.

9.8.1.5. SUS DICTÁMENES.

Se realizan a petición del Presidente, ministros y presidentes de las Comunidades

Autónomas. Es “preceptivo”(debe solicitarse) en los supuestos previstos por la ley. El

33
informe no es vinculante. Su principal función es constatar el respeto a la Constitución
y el resto del ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO 10: PERSONA Y CIUDADANÍA.

10.2. Persona y personalidad. Reflexión iusfilosófica y jurídica.

RAE, personalidad: 1ª.Diferencia individual que constituye a cada persona y la

distingue de otra. 6ª. Aptitud legal para intervenir en un negocio o para comparecer
en juicio, 7ª.

Representación legal y bastante con que alguien interviene en él.

Para el iusnaturalismo ( raíz teológica o racionalista) persona es un concepto

metajurídico que el Derecho no crea sino se limita a constatar. La personalidad emana
y es consecuencia inexorable de la persona. Se constata una realidad previa. Derivada
de la intrínseca dignidad de la persona.

34
Para el positivismo el concepto persona es creación del Derecho, que otorga
personalidad a quien cumple los requisitos prefijados en la ley. En cada momento
histórico y en cada comunidad política ha establecido unos requisitos a cumplir. No
toda persona es ser humano y no todo ser humano es persona.

En nuestro ordenamiento vigente la personalidad parte del reconocimiento de la

dignidad humana como principio básico del orden constitucional. Ello no debe
depender de cada coyuntura sociopolítica. La dignidad humana que el Derecho
constata, emana de la invariable naturaleza humana. “La dignidad humana es el
fundamento del orden político y de la paz social” Precepto inspirado en la Ley
Fundamental de Bonn.

Este planteamiento ha sido tomado por el Tribunal Constitucional como argumento

para formular su doctrina de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos
de la persona.

10.3. EL CONCEPTO DE PERSONA EN DERECHO ROMANO Y SU PROYECCIÓN EN

DERECHO VIGENTE.

10.3.1. Derecho romano.

El concepto de persona consiste en la condición de sujeto de derechos y obligaciones

. La condición de persona designa simplemente al ser humano. En sentido amplio
tanto a libres como esclavos. “Caput” significa cabeza, concretamente individuo.
Cuando un individuo pertenece a una familia, por ello cuando deja de serlo se
denomina capitis deminutio, modificación de su situación jurídica. En época Bizantina
“caput” se aproxima a lo que en la actualidad entendemos como capacidad jurídica.
Status , su significado es posición, designa la situación de una persona respecto de la
libertad, ciudadanía y de la familia.

En Roma se sigue por un sistema patriarcalista, donde el eje de la familia era el

paterfamilias.

10.3.2. Nacimiento de la persona física

El Derecho romano clásico no llega a formular una teoría general sobre los requisitos
de nacimiento, siendo determinado bajo concretas cuestiones prácticas. En Derecho
justinianeo llaga a una formulación general, a través de las Compilaciones.

35
Nacimiento efectivo. Desprendimiento efectivo del claustro materno y al corte del
cordón umbilical.

Nacimiento con vida. Cuestión polémica. Los proculeyanos entendían que había
nacido con vida si había emitido llanto; los sabinianos entendían que bastaba que el
nacido realizase alguna función locomotriz. Prevalece la sabiniana.

Figura humana. Configuración normal de una persona, Algunos textos

jurisprudenciales indicaban que ciertas imperfecciones, falta de miembros, no
implicaba la carencia del requisito.

Viabilidad. Cuando posee las condiciones orgánicas necesarias para poder continuar
viviendo. Aptitud o capacidad fisiológicas.

10.3.3. Su proyección en Derecho vigente.

Nuestro Derecho ha seguido en toda época histórica una concepción positivista de la

noción de persona. En la persona física el inicio de la vida biológica no coincide con el
comienzo de la vida jurídica, Art 29 CC “ El nacimiento determina la personalidad”.

Hasta la reforma del 2011, este artículo era completado por el art 30 CC “Para los
efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”.

Esto fue reformado en 2011 ““La personalidad se adquiere en el momento del

nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno
materno”.

También tiene relevancia en el caso de partos múltiples pues el CC art 31 dice “La
prioridad del nacimiento, en el caso de partos dobles, da al primer nacido los derechos
que la ley reconozca al primogénito”

10.4. EL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL CONCEBIDO EN DERECHO ROMANO Y HOY.

10.4.1. El nasciturus en Derecho romano.

Concebido pero no nacido, “ qui in utero est” . Esto impide al concebido ser, en
principio, titular de derechos. Igualmente el Derecho romano considera digno de
protección alguno de sus intereses. Su mayor utilidad se encuentra en la defensa de
las expectativas hereditarias del hijo póstumo. No privando a este hijo de la cuota que

36
le pudiera corresponder. El Pretor hasta que nazca puede conceder la posesión
hereditaria de los bienes a la madre e incluso nombrar a un curator ventris para
administrar los bienes hereditarios.

Al generalizarse una protección más amplia se llega a la regla por la que se afirma que
“ al concebido se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables”.

10.4.2. Su recepción en Derecho vigente.

Art 29 CC “ …pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables…”, no solo inspirada, sino transcrita de la máxima medieval. Se dice que
dicha protección se basa en la ficción legal de suponerle nacido. Se limita a todo
derecho que le sea favorable. Condicionada a la exigencia que llegue a ser realmente
natus.

Artículos de interés de nuestro CC que demuestran esta protección 29,627,781,814,

964, 965, 966 y 967.

10.5. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD.

En Derecho positivo, la persona ostenta personalidad y goza de capacidad, lo que le

hace apto para ser titular de derechos y de obligaciones. La plena capacidad jurídica
en nuestro Derecho vigente se alcanza con la mayoría de edad legal, Esto no debe
confundirse con una limitación de sus derechos, sino un la protección de los mismos.

La Ley 8/2021 ha suprimido la clásica distinción entre capacidad jurídica y capacidad

de obrar. Considerando que no se puede modificar una capacidad que resulta
inherente a la persona humana. Los menores de edad no emancipados quedan
sujetos a la patria potestad de sus progenitores.

10.6. CIUDADANÍA ROMANA, NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y CIUDADANÍA EUROPEA.

10.6.3. Formas de adquisición, con referencias a la nacionalidad española.

10.6.3.1. ADQUISICIÓN POR NACIMIENTO.

Nace ciudadano romano el procreado por ciudadano romano en iustas nuptiae.

Romano con romana, Romano con latina o peregrina que ostenten ius connubium.
Los no nacidos en iustas nuptiae siguen la condición de la madre.

37
Nuestro ordenamiento jurídico dice Art 11.1 CE: “La nacionalidad española se
adquiere, se conserva y se pierde de acuerdo con lo establecido por la ley”. 2. ”Ningún
español de origen podrá ser privado de su nacionalidad”.

Art 9 CC. “1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada
por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y
deberes de familia y la sucesión por causa de muerte”.

La adquisición es posible utilizando dos criterios, aplicando el ius sanguinis o del

principio de ius soli. Nuestra legislación sigue el criterio básico del derecho Romano,
el ius sanguinis. Aquellos que sean hijos de padre o madre que ostente la nacionalidad
española. El ius soli no es suficiente por sí mismo o por sí solo

La adquisición de la nacionalidad de forma originaria se hace preciso distinguir entre

automática o “derecho de opción” Automática..Art 17 CC “Son españoles de origen:

a) Los nacidos de padre o madre españoles”. No se establece diferencia entre el tipo

de filiación

(matrimonial o extramatrimonial)

El principio de ius soli, no es suficiente por sí mismo. Estableciéndose tres supuestos:

b) Los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hubiera
nacido también en España. Se exceptúan los hijos de funcionario diplomático o
consular acreditado en España. c) Los nacidos en España de padres extranjeros, si
ambos carecieren de nacionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al
hijo una nacionalidad.

d) Los nacidos en España cuya filiación no resulte determinada. A estos efectos, se

presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar
conocido de estancia sea territorio español.

10.6.3.2. ADQUISICIÓN POR DISPOSICIÓN LEGAL.

Se trata de una concesión graciosa, es decir, discrecional. En roma, otorgado por los
Comicios o un magistrado autorizado por la Asamblea Comicial. A colectividades o a
una persona concreta. Ésta podía ser de ciudadanía plena o limitada. Sin que dicha

38
concesión alcanzara los derechos de participación ciudadana: ius suffragii o ius
honorum.

La concesión de ciudadanía se convierte en algunos momentos en una de las

principales causas de desórdenes públicos. Afecta de forma notable a la influencia y
al poder de las fuerzas políticas entre las distintas facciones.

89 a.C. Se promulga la Lex Plautia Papiria de civitaris sociis. para acabar con dichos
conflictos, se otorga la ciudadanía bajo tres requisitos. Adscripción al censo, domicilio
estable y realizar la “profesión”. El antecedente más remoto del juramento de respeto
a la Constitución.

Cayo Julio Cesar concede la ciudadanía a todos los habitantes de la Galia, y

restringidamente a los habitantes de Hispania. En época del Principado se extiende el
ius honorum a los ciudadanos romanos de origen galo. Vespasiano en el 74 d.C. otorga
la latinidad a todos los habitantes libres de las provincias hispánicas. Por último
Caracalla en el 212 promulga una Constitución imperial otorgando la ciudadanía a
todos los habitantes libres del imperio, excluyendo a peregrinos dediticii.

Esto implica el fin del modelo de ciudad-estado y la antigua estructura republicana y

pasa a una nueva forma política que es el Imperio.

En derecho civil la adquisición de la nacionalidad por “naturalización” puede ser de

dos tipos: carta de naturaleza o por tiempo de residencia en España( éste 2do punto
se trata en el próximo epígrafe). Nunca opera automáticamente, ya que exige una
petición o solicitud por el interesado y posterior concesión favorable por la autoridad
competente.

Art 21 CC 1.”La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada

discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales.” Corresponde al Consejo de Ministros.

10.6.3.3. OTRAS FORMAS DE ADQUISICIÓN.

Manumisión solemne, supuesto de manumisión, concesión de libertad a un esclavo.

El ius migrandi, para los latinos más antiguos, latini veteres, se concede a los latinos
que fijarán de forma estable su residencia en la ciudad.

39
En nuestro Derecho civil, el hecho de residir en el territorio español, reunido unos
requisitos, faculta para solicitar la nacionalidad española. Correspondiente al
Ministerio de Justicia y no es de tipo discrecional.

Art 21.2 CC “2. La nacionalidad española también se adquiere por residencia en

España, en las condiciones que señala el artículo siguiente y mediante la concesión
otorgada por el Ministro de Justicia, que podrá denegarla por motivos razonados de
orden público o interés nacional.” El plazo general es de diez años, siendo de dos años
para los nacionales de origen iberoamericano, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial,
Portugal o sefardíes. y de 1 año en otros supuestos Art 22 CC.

10.6.4. Pérdida de la ciudadanía.

Todas las causas en las que se pierde la libertad, tratándose de un ciudadano son
también causa de pérdida de la ciudadanía.

Conservándose la libertad: a) Por el ingreso en una comunidad política distinta, se

pierde automáticamente la romana; b)interdicto del agua y el fuego, cuando se
conmutaba una pena capital con el destierro. Posteriormente, siglo I d.C. con Tiberio,
la pena de deportación conlleva la pérdida de ciudadanía.

En España no cabe supuesto por el que se pueda privar de nacionalidad española a un

español de origen. si puede perderse de forma voluntaria. Art 24 CC “Pierden la
nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el
extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la
nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación...La
adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la
pérdida de la nacionalidad española de origen.

Esto contempla la posibilidad de ostentar una doble ciudadanía.

Se pierde la ciudadanía aquellos que la ostentan de forma derivativa: Art 25 CC

1. Los españoles que no lo sean de origen perderán la nacionalidad:

Cuando durante un período de tres años utilicen exclusivamente la nacionalidad a la

que hubieran declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.

40
Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo político en un
Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.

2. La sentencia firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad,

ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad española produce la nulidad
de tal adquisición, si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de
buena fe. La acción de nulidad deberá ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en
virtud de denuncia, dentro del plazo de quince años.

10.6.5. Derechos ciudadanos en Roma con referencia a los derechos de participación

política derivados de la ciudadanía europea.

10. 6.5.1. DERECHOS CIUDADANOS EN ROMA.

A los ciudadanos romanos que sean sui iuris les corresponden los siguientes Derechos.
Públicos: Ius sufragii; ius honorum, ius legionis. Privado: ius comercii; dominium ex
iure quiritium; testamentifactio (activo y pasivo); ius connubii patria potestas; ius
actionis.

10.6.5.2. LA CIUDADANÍA EUROPEA Y ALGUNOS DE SUS DERECHOS.

La ciudadanía europea supone una condición política común que une a personas que
ostentan distintas nacionalidades dentro de los países miembros. Origen normativo
en el Tratado de Maastricht de 1992, configurando un status supranacional vinculado
al enunciado, reconocimiento y protección de los derechos. Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE. La carta tiene el mismo valor que los tratados y forma parte
del Derecho originario.

Se considera la ciudadanía de la Unión complementaria de la ciudadanía nacional sin

sustituirla. La nacionalidad es requisito sine qua non de aquella , la ciudadanía. La
eventual pérdida de la nacionalidad de un Estado miembro, conlleva
automáticamente la pérdida de la ciudadanía europea. Es imposible ostentar de
forma exclusiva la ciudadanía europea.

El ciudadano europeo es titular de una doble plano superpuesto de derechos.

cualquier ciudadano europeo puede invocar en su favor los derechos concedidos por
la UE, no solamente ante las propias instituciones europeas, sino ante las propias del
Estado u otro Estado miembro. Algunos de estos derechos son, a circular y residir

41
libremente por todo el territorio de los Estados miembros, sin que se precise
concatenarlo al desarrollo de una determinada actividad.

Asimismo los familiares del ciudadano europeo que se traslade con independencia
de cuál sea la nacionalidad de sus familiares.

Sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. Pudiendo efectuar

dicho derecho con respecto a su país de nacionalidad o residencia.

Sufragio en las elecciones del Municipio en el que se resida. Para ello deben proceder
a su inscripción en el censo electoral de su respectivo municipio. Para ser elegido,
sufragio pasivo, se admite la posibilidad de establecer algunas excepciones por parte
de los Estados miembros. Se podrá disponer que solo sus nacionales puedan
desarrollar funciones de alcalde, teniente de alcalde o de miembro del órgano
directivo colegiado en el gobierno de un ente local básico.

CAPÍTULO 11: PERSONA JURÍDICA.

11.1. Aproximación al concepto de persona jurídica.

11.1.2. SUS PRECEDENTES EN DERECHO ROMANO.

La doctrina romanista procedió a distinguir entre universitas personarum, lo que hoy

serían asociaciones civiles y mercantiles; y universitas rerum (cosas o patrimonio),
serían las hoy fundaciones.

Las primeras reconocidas por el propio ius al realizar una actividad de “interés
general”. Son las que más se aproximan al actual concepto de “persona jurídica”. Las
asociaciones privadas, se constituían sobre la base de un convenio o pacto de

42
confianza. Acuerdo adoptado por los socii para alcanzar fines de utilidad común.
Diferenciándose entre públicas y privadas en su causa generadora.

Las fundaciones eran “patrimonios adscritos a un fin” su “masa patrimonial”.

11. 3. LOS COLEGIOS ROMANOS.

11.3.1. Su realidad jurídica.

Siglos II y I a.C. El Senado asume competencias en relación a su constitución y

actividad en Roma y los gobernadores en las provincias. Regido principalmente por
un principio amplio de libertad de asociación. Excepción encontrada en la prohibición
de las ceremonias orgiásticas de culto al dios Baco por atentar contra los valores
esenciales.

Mínimo de tres miembros y debiendo elaborar su propio estatuto, derechos, deberes

y requisitos de admisión. Poseían bienes propios, se les permitía manumitir a esclavos
y recibir legados.

11.3.2. Su tipología

Colegios religiosos: culto público a determinadas divinidades oficiales ● Colegios

funerarios: proporcionar unas decorosas honras fúnebres ● Colegios militares,
estando prohibido aquellos de alta graduación.

Colegios de jóvenes: lúdicos

Colegios políticos: antecedente de los actuales partidos políticos.

Colegios profesionales: Profesiones y oficios. Panaderos, bataneros, orfebres,

armadores. Libres en un principio. Al final se imponen intereses corporativos y se llega
a un régimen previo al de los gremios medievales.

En época postclásica se reconoció ciertas personalidad a la iglesia, beneficencia y

educación.

11. 4. LAS “FUNDACIONES” EN DERECHO ROMANO.

El antecedente lo encontramos en el tratamiento jurídico al patrimonio hereditario

desde que fallece su titular hasta que es aceptado por el heredero. Durante este
periodo la herencia se encuentra yacente. Otro antecedente son las fundaciones

43
sepulcrales para cuidar los lugares de entierro. También se vinculan fundos
colindantes p ara cubrir, con su cultivo, los gastos de conservación. Fundaciones de
niños huérfanos y familias necesitadas, recibieron importantes legados y donaciones.

11. 5. ASOCIACIONES Y FUNDACIONES EN LA ACTUALIDAD.

11.5.2. Apunte normativo.

Desde una doble perspectiva, como ente o contrato y como persona jurídica. Las
primeras de variadas manifestaciones en la legislación mercantil y especial con
finalidad lucrativa.

Aquí nos referimos a las asociaciones que persiguen fines no lucrativos. Este derecho
de asociación no llega a considerarse derecho fundamental como en nuestros
tiempos (después de las II Guerra Mundial). Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos 1950.

En nuestro CC en su Art 35 reconoce personalidad jurídica a los “entes de interés

público”.

En su párrafo 2do, concede a los de “interés particular”, civiles mercantiles o

industriales.

Regulada en las disposiciones de contrato de sociedad (art 36 CC).

Gozarán de nacionalidad española. Históricamente se reconoce desde 1869, con gran

claridad en el art 39 de la Constitución de 1931 y actualmente en el art 22 CE “1º.Se
reconoce el derecho de asociación.2º.Las asociaciones que persigan fines o utilicen
medios tipificados como delito son ilegales.3ºLas asociaciones constituidas al amparo
de este artículo deberán inscribirse en un registro a los solos efectos de publicidad.

Para su constitución se requieren tres o más personas, su organización y régimen

interno. Requiere otorgamiento en documento público o privado y posterior
inscripción en el Registro correspondiente. Adquieren personalidad jurídica y
capacidad de obrar.

11.5.3. Fundaciones.

Persona jurídica dedicada a la beneficencia, ciencia, enseñanza o piedad que continúa

y cumple la voluntad de quien la erige. Desarrollado su contenido por la doctrina

44
canonista.Para su reconocimiento se precisa la existencia de un patrimonio inicial,
dispuesto por su fundador, para una finalidad altruista tendiente a satisfacer ciertas
necesidades sociales. Su órgano de gobierno se denomina patronato.

Art 32 CE “ 1. Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con

arreglo a la ley". Su adscripción al concepto de utilidad pública ha sido tradicional en
la historia socio-jurídica Protegida en el Capítulo II de la Constitución y por ende no
está protegido por la eventual tutela a través del “recurso de amparo” Derecho
fundamental de segundo grado.

A diferencia de las asociaciones, en las fundaciones se pone el acento en la disposición

de unos bienes o patrimonio y no en la facultad del ser humano de relacionarse con
los otros.Se conceden diversas ventgajas de caracter impositivo-fiscal a las
contribuciones económicas de particulares a las fundaciones.

CAPÍTULO 12: EL DERECHO EN ROMA. LA LEY Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

EN LA ACTUALIDAD.
12.1. LEY Y PLEBISCITO EN ROMA.

Son los Comicios centuriados quienes poseen la función legislativa. Es una

“declaración de potestad”. Según Gayo: “Ley es aquello que el pueblo autoriza y
establece”. El populus es el Comicio centuriado que posee ius suffragii. Papiano nos
dice que “la ley es el precepto común que surge de un acuerdo en la esfera pública.
Lex publica

45
Además se utiliza el término para referirse a ciertos acuerdos entre los particulares.
Lex privata, que solo obliga inter partes. Lex contractus.

Las leyes comiciales se les denomina leyes rogadas, pues es solicitada o rogada su
aprobación por el cónsul. Se comienza con la toma de los auspicios públicos. La ley se
dicta ante el pueblo reunido. Cuando la votación es favorable se escribe uti rogas, de
acuerdo con lo que dictas. Si es voto contrario antiquo, mantengo lo anterior.

Toda ley presenta tres partes:

Praescriptio: nombre y cargo del magistrado. La Asamblea comicial que la aprueba y

la fecha. En bastantes ocasiones se suele añadir una referencia a la materia regulada.

Rogatio: parte dispositiva. Los comicios se limitan a votar a favor o en contra.

Sanctio: disposición que declara su eficacia.

Además de estas leyes públicas tenemos: Leges dictae, de derecho privado por lo que
son dispositivas, por tanto pueden ser alteradas por los intervinientes; leges datae,
“delegación legislativa”, disposiciones de un gobernador respecto a su territorio
provincial. Clasificación del Siglo IV d.C.

■ Lex perfecta: más generalizado. La ley declara nulos los actos realizados en
contra de su disposición.

■ Lex minus quam perfecta. No se declara su nulidad, sino que impone una
sanción a los actos contrarios a lo preceptuado.

■ Lex imperfecta: no es ley en sentido técnico. Sino meras recomendaciones.

Las leyes comiciales comienzan su declive en época del Principado y terminan siendo
sustituidas por las Constituciones imperiales.

Los plebiscitos corresponden a la asamblea de plebeyos, vinculante sólo para estos.

Con la Ley Hortensia del 286 a.C. equipara los plebiscitos con las leyes.

12.2.- LA NOCIÓN DE LEY EN LA ACTUALIDAD.

12.2.1.- Concepto.

46
La raíz leeg se identifica con el dictado de un magistrado que la Asamblea comicial
ratificaba. La RAE dice “Norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa
primera o de las cualidades y condiciones de las mismas” “Precepto dictado por la
autoridad competente, en que pe prohíbe o se manda algo en consonancia con la
justicia y para el bien de los gobernados. No debería hablar de “autoridad” sino
“potestad”= Poder jurídicamente reconocido. Las leyes son un precepto imperativo y
coercible. Lo correspondiente a “en consonancia con la justicia…” Tal sentido no es el
más generalizado.

La cuarta acepción afirma “ Se dice en el régimen constitucional, respecto de la

disposición votada en las Cortes”( Parlamento) Siendo el parlamento la fuente de
producción de Derecho.

Es Ley, la Ley positiva votada en la Cámara representativa. También el pueblo tiene

capacidad política, con las leyes aprobadas directamente por los ciudadanos para
decidir algo nuevo,los plebiscitos o el Referéndum para confirmar o revocar una Ley
ordinaria.

12.2.2.- Su delimitación constitucional

Preámbulo de la Constitución “...Consolidar un Estado de Derecho que asegure el

imperio de la ley como expresión de la voluntad popular.” El 9.3 CE señala que el
principio de legalidad es el más destacado y relevante de los principios
constitucionales. “Principio de igualdad ante la Ley” y “principio de igualdad en la
Ley”. Art 1.1 y 14 de la CE.

12.2.3.- Sus principales caracteres.

Normatividad: se dicta con carácter general y regula actos y hechos, siendo de

aplicación a toda situación fáctica que se pueda subsumir

Sociabilidad: siempre su contenido se dirige a conductas humanas que presenten

reflejo o repercusión en la sociedad.

Obligatoriedad: la ley se promulga para que sean cumplidas, Si establece un consejo

o recomendación no estamos ante una Ley.

Coercibilidad: la aplicación de la Ley está basada en razones de fuerza física. La fuerza

de la que está dotado el órgano del que emana es la que le provoca su coactividad.

47
Edicto del Pretor.

El Pretor al entrar en el cargo electo publica un Edictum perpetuum y rige durante

todo su mandato. Del contenido destaca las disposiciones relativas a “derechos
sustantivo” determinando los supuestos y circunstancias donde el Pretor otorgaba
una protección jurídica a la particulares que no estaba recogida en el ius civile.

Con el tiempo una considerable extensión de cada Edictum perpetuum recogía

disposiciones que habían sido establecidas por pretores anteriores “Edictum
translaticium”.

Frente al Edictum Novum que era la parte que se incorporaba ex novo.

Los Edictum repentinum se dictaban para resolver un caso concreto sin que este
pudiese ser invocado para la resolución de una situación análoga.

El conjunto de medidas de defensa procesal que los Pretores han ido dictando se
denomina ius praetorium, también mencionado como ius honorarium, proveniente
del poder de un magistrado. Este podría mantener la posición de ius civile o bien lo
suple o completa y en ocasiones puede incluso contradecirlo o contraponerse.

El Derecho Pretorio más importante es el de finales de la República y comienzos del

Principado. Adriano ordenó su recopilación a Salvio Juliano, su labor codificadora se
conoce como Edicta Perpetua. Sus disposiciones alcanzan con carácter pleno los
rasgos de Derecho objetivo.

12.4. SENADOCONSULTO.

Senatus consultum est quod senatus iubet atque constituit; idque legis vicem optinet,
quamvis fuerit quaesitum "El senadoconsulto tiene fuerza de ley, por más que alguien
lo haya puesto como objeto de discusión"

En la etapa republicana carecían de fuerza vinculante, eran meras recomendaciones

con fuerza moral. Se limitaba a prestar auctoritas patrum en un primer momento a
las leyes ya votadas y en un momento posterior a los “proyectos” del magistrado. Ésta
fórmula fué mucho más eficaz.

48
Durante el Principado es fuente de producción de Derecho y el Senadoconsulto
adquiere fuerza de ley. Llega a ser órgano legislativo por excelencia. El Senado
controlado por el Príncipe pierde su auctoritas a costa de ganar potestad normativa.

A partir del último periodo del Principado, pierde su facultad legislativa al asumir el
Emperador con carácter absoluto la potestad normativa.

12.5. CONSTITUCIONES IMPERIALES.

El Principado es un régimen de transición entre la República, sistema de participación

ciudadana, y el Dominado o Imperio absoluto, concentración del poder en el
Emperador. Se realiza de forma lenta y progresiva vaciando de contenido
Magistraturas y Comicios. A partir del II d.C las normas emanadas del poder del
Príncipe ( Constituciones imperiales) se convierten en la principal fuente del Derecho.
Éstas adoptan distintas formas:

Edicta:primera fórmula utilizada por el Príncipe haciéndolo desde el respeto a la

legalidadrepublicana. Los Edictos no pierden su vigencia al cesar el cargo como
magistrados, ya que su vigor es ahora indefinido. Entraban en vigor de forma
inmediata, de Derecho sustantivo muy variado. Es infrecuente la materia procesal.

Mandata: Son órdenes dadas por el Emperador a sus funcionarios imperiales o a los
gobernadores con los actos que debían realizar en las funciones propias de su cargo.
Dirigidos a un funcionario o gobernador en concreto, con el tiempo pasaron a estar
dirigidos a todos, obteniendo obligatoriedad general “corpus mandatorum”

Rescripta: respuestas a peticiones dirigidas al Príncipe por funcionarios o particulares.

A entidades públicas, provinciales o municipales se les respondía por carta, epístola.
Las respuestas no tenían el valor de una sentencia. Adquirieron especial relevancia en
la evolución del Derecho privado

Decreta:decisiones judiciales que se pronuncian en los litigios que someten al Tribunal

presidido por el Príncipe. Quedó constituido de forma permanente a partir del siglo II
d.C. Abordaban casos complejos o situaciones de laguna legal. Su contenido crea un
nuevo Derecho , el ius novum. Actividad jurisdiccional de especial brillantez.

12.6.- EL ORDENAMIENTO JURÍDICO HOY.

12.6.1. Concepto

49
La unidad del Derecho se concreta en la noción unitaria del ordenamiento,
conformado por una pluralidad normativa. Ello con dos problemas fundamentales:

La antinomia se plantea cuando respecto de un mismo hecho, existen preceptos

normativos contradictorios. Las lagunas legales es inversa en su planteamiento, surge
cuando respecto de un concreto fáctico no se encuentra en el ordenamiento alguna
norma que lo contemple o regule.

Para su resolución es preciso contemplarlo como una estructura piramidal ( Hans

Kelsen), un todo unitario donde las normas interrelacionadas están entre ellas
subordinadas. en dicha Cúspide se encontraría nuestra Constitución, Leyes orgánicas,
leyes ordinarias, Reales Decretos y Órdenes Ministeriales.

12.6.2. Sus rasgos definitorios.

La “coherencia” se predica cuando a pesar de existir ciertas antinomias, existen

principios por los que puede conocerse cuál de las normas en contradicción debe ser
aplicada.

La “plenitud” requiere que al aparecer lagunas normativas, el ordenamiento de

respuesta a ello con algún precepto que pueda ser aplicado por analogía al supuesto
de que se trate.

Los jueces tienen el deber “inexcusable” de resolver en todo caso los asuntos que
conozcan. pudiendo utilizar la analogía de las normas, Analogía legis, analogía iuris o
basarse en los Principios Generales del Derecho.

50
CAPÍTULO 13: EL DERECHO JURISPRUDENCIAL EN ROMA Y HOY.
13.1. EL JURISTA ROMANO. SU LABOR Y SU AUCTORITAS.

La jurisprudencia coincide con la labor creadora de los juristas, iuris prudentes, al

discurrir casuístico en la resolución de los conflictos planteados a su actividad
dictaminadora. La época clásica ( I a.C al III d.C.) se denomina así por ser la de mayor
perfección técnica. Aunque los juristas clásicos reciben ya elaborados los conceptos
fundamentales que alcanzan su plenitud por sus continuadores.

Pertenecientes a familias pudientes de la nobilitas, función realizada de manera

gratuita, compensado con fama social y honor del reconocimiento de su auctoritas.

51
Les servía también para desarrollar una carrera política ocupando distintas
magistraturas, especialmente la pretura.

Los más afamados solían estar rodeados de discípulos que escuchaban las consultas
y se permitía opinar y debatir entre ellos. Así la disputatio fori fue su método de
enseñanza del Derecho. Sus respuestas siempre estaban inspiradas por la utilidad y el
pragmatismo.

Resolviendo conflictos entre particulares, interés predominante en el Derecho

privado. Su Derecho emana del supuesto fáctico problemático. “En Derecho, al
principio era el caso”.

13.2. JURISPRUDENCIA ARCAICA Y PRECLÁSICA.

En los albores de la República, el Derecho estaba monopolizado por el Colegio

Pontifical. Sobre el Siglo V a.C se publica la Ley decenviral y posterior prohibición de
considerar secreta su actividad, posibilitando al ciudadano conocer las normas
vigentes. Abierto el conocimiento e interpretación comienza la “jurisprudencia laica”
distinguiendo entre ius divinum o sacro y el ius humanum. Naciendo la Iurisprudentia
como actividad esencialmente casuística. Cicerón nos indica sus funciones a través de
tres verbos

Cavere: aconsejar sobre el modo más ventajoso de realizar un negocio jurídico, labor
jurisprudencial “de cautela”

Agere: señalar las formas de acción procesal que debían interponerse para la defensa
judicial de un derecho.

Respondere: exponer su opinión, evacuar consulta, sobre cualquier cuestión jurídica

que se les suscita. ( Creadores de Derecho).

La producción de los juristas republicanos nos ha llegado recogidos en el Digesto con

su figura más representativa Quintus Mucius Scaevola. La solidez de los principios
fundamentales de ellos permite a la jurisprudencia clásica alcanzar el periodo más
glorioso de la ciencia jurídica romana.

13.3. JURISPRUDENCIA CLÁSICA.

13.3.1. Rasgos y etapas.

52
Los jurisconsultos convirtieron al Derecho en una “ciencia para la práctica”, siendo el
supuesto concreto la causa de la labor creadora de la jurisprudencia clásica, de su
genial creación atemporal y ageográfica. Proveniente de su labor jurisprudencial a
través de sus “respuestas”. Existieron tres etapas:

Desde Augusto hasta finales del siglo 1 d.C. Jurisconsultos desprovistos de carácter
oficial,siguiendo el modelo republicano. Fuerte influjo de la filosofía y dialéctica
griega.

Desde Nerva a Marco Aurelio 180 d.C. Crece la vinculación entre jurisprudencia
yadministración imperial.

Coincide con la dinastía de los Severos. hasta el 235 d.C. La actividad de los juristas
secentra casi exclusivamente en su participación con la administración imperial.
Surgen juristas foráneos de la provincias y se comienzan a elaborar colecciones con
las respuestas jurídicas. La productividad en el hallazgo de nuevas soluciones y
novedosos planteamientos comienza a agotarse.

13.3.2. Escuelas y producción científica.

En la primera etapa nacen las dos célebres escuelas: proculeyanos y sabinianos.

Próculo y Sabino son quienes dan nombre a las Escuelas mencionadas. No son
escuelas en sí. Es un conjunto particular de juristas que siguen una “línea
interpretativa”. Los proculeyanos mantienen mayor independencia del poder,
atienden al ius civile ,esencialmente casuísticos, añoran la República y son
aristotélicos, mientras que los sabinianos colaboran más con la Cancillería y posición
más sistemática, estudian el ius gentium, no se oponen al Principado y son estoicos
Su producción científica puede clasificarse en cuatro categorías:

Literatura de comentarios: realizan glosas o comentarios al Edicto del pretor urbano

oprovincial. En el siglo II d.C se siguen escribiendo comentarios de las XII Tablas.

Literatura que recoge definiciones, reglas, máximas: Escasa importancia y poco rigor
técnico

Literatura de opiniones o respuesta: categoría fundamenta soluciones casuísticas que

se ofrecen sobre cuestiones problemáticas variadas y controvertidas. Denominadas
Responsa cuando recogen una colección de “dictámenes” quaestiones cuando reúnen

53
soluciones sobre casos prácticos imaginados. Jamás formula el contenido de una
institución desde un punto de vista doctrinal, conceptual o dogmático, precisando el
supuesto conflictivo para su labor creadora.

Obras destinadas a la docencia: incremento creciente desde finales del siglo II d.C. La
más importante es la de Gayo. Exponiendo el Derecho en tres partes, Persona, cosas
y acciones.

13.4. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO.

Su diferente semántica en Roma y hoy.

La primera acepción de la RAE la define como “ciencia del Derecho” otorgándole la

primacía a lo que Roma entendía como tal. La prudencia es la virtud de discernir.
“Discerniendo” cuál es la solución “más justa” ius y prudentia. Ulpiano “Constans et
perpetua voluntas ius suum cuique Tribuendi” constante y perpetua voluntad de dar
a cada uno suyo.

Para ser calificado de justo no es suficiente serlo en una ocasión determinada, sino
tener la “constancia y perpetua voluntad”.

En nuestra era contemporánea cuando se habla de jurisprudencia se emplea para

referirse a la doctrina que se consolida por la reiteración de sentencias o fallos
judiciales que dictan una solución análoga a las cuestiones semejantes que son
sometidas a su jurisdicción.

Su distinta fuerza “vinculante”.

El criterio más generalizado es considerarla una fuente “indirecta” de Derecho. Se

entiende por fuente del Derecho a la Ley, a la costumbre y a los Principios Generales
del Derecho.

Art 1.6 CC “ La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la

doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y
aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”.

54
CAPÍTULO 14: LA COMPILACIÓN DE JUSTINIANO, OBRA CUMBRE DE LA
HISTORIA JURÍDICA.
14.3. LA COMPILACIÓN.

El programa codificador de reunir las Constituciones imperiales y en otra los escritos

de juristas era una necesidad desde la etapa postclásica. Los juristas sobre una
cuestión se pronunciaban con soluciones diversas. Las Constituciones habían
adoptado el sistema de derogación tácita.

Para resolverlo el Emperador Teodorisio II pretende elaborar un Codex unitario que

recogiese todo el Derecho aplicable. Consiguió recopilar las Constituciones vigentes
desde Constantino hasta su tiempo. El código Teodosiano fue aceptado también en
Occidente por Valentiniano III.

Es Justiniano quien logra el propósito tan ansiado. La tarea no fue simultánea, sino
que se fraguó de forma sucesiva. Destaca el alto nivel científico en las escuelas
orientales de Derecho sobre todo las de Beirut, Constantinopla y Alejandría.

Destaca la labor del jurisconsulto Triboniano. Hasta el siglo XII cada parte de la

Compilación se transmite por manuscritos separados. Se reúnen sus cuatro partes (

Instituciones, Digesto, Código y Novelas) con el título de Corpus Iuris Civilis siglo XVI,
ya que la Iglesia ya tenía su Corpus Iuris Cannonici.

14.4. EL CÓDIGO.

El primer objetivo de Justitiano es seleccionar y recopilar las Constituciones imperiales

vigentes en su tiempo, evitando contradicciones. Encomendado a una comisión de
diez miembros, donde ya figura Triboniano y se publica en el 529. Las Constituciones
se clasifican por materia y no por fechas; se abrevia contenido; Consta de 12 libros.
regula fuentes del Derecho, funcionarios públicos, Derecho penal y eclesiástico;
Derecho Público bizantino y algo de Derecho Privado

14.5. EL DIGESTO.

14.5.1. Su elaboración y contenido.

Es la parte fundamental de la Compilación que ilumina la elaboración de las

legislaciones de la práctica totalidad de los países del mundo. Recopilación de las

55
principales obras de los juristas clásicos. Digesto o Pandectas significa “reunir de
forma ordenada”.

Justiniano nombró Presidente a Triboniano y tenía capacidad de elegir sus miembros

( cuatro profesores, once abogados y un funcionario imperial). Abrevian fragmentos,
eliminan otros inútiles y repeticiones. Estaban autorizados a modificar los textos
adaptándolos a su tiempo., quedando derogados todos los que no estuviesen
compilados.

Concluyen en el 533 y se dictan dos Constituciones: una para su entrada en vigor y

prohibición de comentarla y otra en la que se establece un plan de estudios de
Derecho sobre su contenido. El digesto se conforma con la consulta y selección de
fragmentos de doscientas obras,unos dos mil libros de treinta y nueve juristas. 3
millones de líneas reducidas a unas 150.000.

14.5.2. El método compilatorio.

Se realizó en un tiempo muy breve considerando la magnitud que debió suponer. Se

observó que cada título del Digesto existía una cierta regularidad, Textos que
comentan la obra de Sabino; Edicto del pretor; Paiano y Paulo y fragmentos sueltos.
Existiendo una subdivisión en tres comisiones sin necesidad de leer todo todos los
textos. Posteriormente se elabora una nueva teoría que, sin negar la división del
trabajo, ésta por si sola no explicaba la insólita rapidez. Lo que sostiene es que no
leyeron los dos mil libros, sino que partieron de compilaciones anteriores, obras
“predisgesto” utilizadas por Profesores de las Escuelas de Derecho. Compilaciones
parciales previas

14.5.3. Las interpolaciones.

En la elaboración del Digesto se autoriza a los compiladores a realizar añadidos y

modificaciones a fin de adaptar los textos clásicos a las necesidades jurídicas y
socioeconómicas del tiempo en que serían aplicados. En la Bolonia medieval donde
comienza su estudio no se plantea la autenticidad de los textos

Es en el siglo XVI cuando se estudia desde un punto de vista histórico-científico. Se

descubren fuentes extra-justinianeas y comienza a dudarse de su “clasicidad”.

56
Nacen dos corrientes: mos italicus, les interesa el Derecho romano por su aplicación
sin interés por las supuestas interpolaciones; y mos gallicus, que quieren estudiarlo
como un Derecho histórico. Se descubre así que las “Reglas de Ulpiano· o las “
Sentencias de Paulo” no eran de su autoría, sino redacciones resumidas y modificadas
en la época postclásica.

Para su descubrimiento se han utilizado diferentes métodos:

Confrontación textual: contraponiendose un texto del que se tiene certeza de

autenticidad comprobando su alteración. Menos utilizado

Método histórico-terminológico: se comprueba anacronismo terminológicos.

Método histórico-conceptual: contenido de una institución que se conoce su

nacimiento posterior.

Método lingüístico: utilización de expresiones de un latí fuera de su tiempo

Método estilístico: se utiliza un estilo imperativo, impropio de un jurisconsulto clásico.

14.6. LAS INSTITUCIONES.

Con clara finalidad docente Justiniano nombra una nueva comisión más reducida para
redactar un manual de contenido básico para quienes se inicien en el estudio del
Derecho. Se publica como parte del ordenamiento jurídico por lo que era Derecho
aplicable. Una actualización de las Instituciones de Gayo, cuatro libros siguiendo el
esquema gayano, personas, cosas, Acciones. De gran difusión durante la edad media.

14. 7. LAS NOVELAS.

Finalizadas las labores compiladoras Justiniano prosigue dictando constituciones

imperiales. En la constitución en la que se publicó el nuevo Código había declarado
que mantenía intacta la facultad de dictar nuevas constituciones imperiales.

La denominación de Novelas, responde a nuevas leges. Constituciones imperiales

promulgadas con posterioridad al 534 d.C. No nos ha llegado ninguna colección oficial,
solamente tres colecciones independientes: Epítome Iuliani, Authenticum y la del
Emperador Tiberio en lengua Griega.

57
CAPÍTULO 15: SISTEMAS JURÍDICOS Y FUENTES DEL DERECHO.
15.1. LA DICOTOMÍA COMMON LAW VS. CIVIL LAW.

La principal bipartición de los sistemas jurídicos diferencia entre “sistemas abiertos”

vs.

“sistemas cerrados”.

La expresión common law responde en su origen a la conquista normanda de

Britania, siglo XI, imponiéndose un orden jurídico “común” en todos los Tribunales del
nuevo reino. Dicho término no responde a su posterior realidad. Common law
representa un “sistema abierto” no “encerrados” en Códigos”, asentándose en
Derecho jurisprudencial, en continua transformación a través de los
pronunciamientos. Siendo de capital importancia los principios inspirados en la
equidad, equity. Sistema británico y exportado a norteamérica y mayor parte de los
miembros de la Commonwealth of Nations.

Se denomina “civil law” al sistema en el que se encuadran los ordenamientos jurídicos

de los países de la Europa Continental y posteriormente a los nuevos Estados de
América

Iberoamericana. Son sistemas “cerrados” ya que son textos legales compuestos por
un articulado que los particulares pueden invocar para fundamentar su pretensión y
defensa. De vital importancia el “principio de seguridad jurídica”, los tribunales están
obligados a resolver las controversias aplicando un preexistente “ Derecho objetivo”.

15.2. SUS RASGOS DEFINIDORES.

La ciencia jurídica del common law ha presentado un fuerte perfil forense, la idea del
civil law ha tenido una notable faceta escolástica.

El desarrollo en el common law se produce mediante la resolución continua de

controversias procesales siguiendo los precedente y en ocasiones dictando nuevas

58
sentencias, al hallar “ribetes novedosos”, matizan o incluso cambian el razonamiento
y la ponderación de las circunstancias expuestas. El common law posee una
normatividad no escrita que es completada con la invocación de la doctrina científica
y el reconocimiento de la costumbre.

El sistema de civil law desde la recepción del Corpus Iuris Justinianeo, el arbitrio
judicial queda condicionado por la norma vigente encerrada en los Códigos. Su tarea
de discernimiento queda restringida a determinar la ley aplicable y a interpretar esa
normativa abstracta para ofrecer desde ella una solución concreta que responda al
espíritu de la norma. ofreciendo un principio de “seguridad jurídica” proporcionando
a las partes del conflicto un “convencimiento” sobre sus pretensiones bastante
superior que el que proporciona el common law.

En el common law, siendo cierto el carácter “ vinculante” del precedente, ello no

puede predicarse de forma absoluta. El criterio del Juez anglosajón, margen de
arbitrio, es bastante superior al de su colega continental. El sistema “casuístico”
progresa “decisión a decisión” El sistema continental progresa más desde el cambio
legislativo promovido por el poder ejecutivo. siendo necesario responder
normativamente a las cambiantes necesidades económico-sociales, desde la finalidad
de consecución del bien común.

15.3. INFLUENCIA Y PRESENCIA DEL DERECHO ROMANO, POR “ACCIÓN” Y COMO

“PRECIPITADO” EN AMBOS SISTEMAS.

En Derecho son muy importantes las circunstancias concretas del caso sometido a
controversia “ No hay arrendamiento ni usufructo, sino concretas realidades de estas
instituciones abstractas”. es el “proceso que resuelve el caso problemático” y no “ en
la norma que lo regula”.

El sistema de common law “exige” un cuerpo de jueces “independiente,

incorruptibles, competentes y entregados” a la función de Juzgar sabiendo de su
amplísimo arbitrio judicial.

El mismo sosiego desea el justiciable dentro del sistema del civil law, que se logra
desde un principio de igualdad “en” y “ante” la ley. Basándose en la existencia de una
legislación precisa que persiga el bien común y los intereses generales.

59
El common law que recepciona mucho menos el Derecho romano se asemeja mucho
a su producción, por contra el derecho romano en el continente ha terminado
“encerrado” en los Códigos desde el propio Corpus Iuris justinianeo, incluso
prohibiendo comentarlo.

Hemos de tomar de cada uno de lo mejor de sus ricas experiencias jurídicas.

Experimentándose un acercamiento del mundo anglo-sajón por vía del derecho
contenido en leyes y reglamentos ; y por parte del civil law con cada vez mayor
prestigio y valor de la jurisprudencia en su consideración entre el elenco de las fuentes
del Derecho.

15.4. FUENTES DEL DERECHO. SUS SIGNIFICACIONES Y ENUMERACIÓN.

La expresión “fuente del Derecho'' alude a los medios de producción del “Derecho
objetivo” Cuál es su origen, quién tiene capacidad y cómo se manifiesta. “Fuentes de
producción”, órganos con capacidad normativa y “fuentes de conocimiento”, fuentes
o modos en que se materializa.

Fuentes materiales y formales respectivamente.

Otro criterio diferenciador distingue entre “fuentes primarias” y “secundarias”.

Un último criterio diferencia entre “fuentes directas” ( Derecho objetivo, la ley); y

fuentes indirectas, que son auxiliares en su interpretación y aplicación.

La cuestión de su enumeración es problemática en la doctrina científica. De menos a

más diríamos que es la Ley, añadiendo la costumbre y los Principios Generales del
derecho y algunos también le otorgan ese carácter a la jurisprudencia

15.5. LAS FUENTES EN EL ARTÍCULO 1º DEL CÓDIGO CIVIL.

15.5.1. Su jerarquía.

Los artículos que componen el “ Título Preliminar” del código Civil, inspiran no sólo al
derecho Civil y privado, sino al conjunto del ordenamiento jurídico.

Art 1.1 CC “ Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la Ley, la costumbre y
los principios generales del derecho” Debe entenderse por ley toda “norma de
Derecho escrita” y “la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable…" “Los
principios Generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre…”.

60
“Las normas jurídicas contenidas en tratados internacionales no serán de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el BOE”.

Este sistema formal de fuentes se ha visto esencialmente modificado por dos

motivos.. El primero la promulgación de las Constitución de 1978, convirtiéndose en
vértice de la pirámide normativa. Erigiéndose no solo como norma fundamental a la
que debe someterse el resto del ordenamiento, sino que también se convierte en la
Norma que contiene los criterios interpretativos del resto del ordenamiento. También
la creación constitucional de las Comunidades Autónomas y la atribución que les ha
otorgado en materia de competencias legislativas y normativa reglamentaria.

La segunda ha sido la incorporación de España en la Comunidad Económica Europea.

La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo sentó doctrina que afirma el
carácter vinculante de las normas emanadas de los órganos europeos.

15.6. LA COSTUMBRE.

“.. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada”.
Presente desde los sistemas primitivos de la Antigüedad, ocupando un lugar
destacado. Según Ulpiano la costumbre deriva del consentimiento tácito del pueblo,
inveterado por un largo uso. La costumbre inveterada suele observarse como derecho
y ley. Federico de Castro la define como “norma creada e impuesta por el uso social”.

La costumbre que se conforma como fuente del Derecho es la praeter legem

(Costumbre que se genera ocupando espacios no cubiertos por regulaciones legales,
al margen de las leyes, sin oponerse a ellas).

En el ámbito del Derecho privado la costumbre ha tenido un peso importante

históricamente confirmándose en lo que se denomina Derecho consuetudinario. De
carácter dispositivo y nunca imperativo, por lo que siempre es posible en pacto
contrario respecto de su aplicación. Siendo por otro lado absolutamente inaplicable
en el ámbito del derecho penal. Es imposible encaje en el Derecho administrativo,
financiero y tributario procesal.

15.7. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

15.7.2. Su precedente en Roma y su configuración actual.

61
La expresión Principios Generales del Derecho no se encuentra en las fuentes
romanas. La expresión “regla” se define en un fragmento de Paulo: “Es regla la que
describe brevemente cómo es una cosa. El derecho no deriva de la regla, sino que
ésta se abstrae del derecho existente” Es en el ius novum ( época postclásica). cuando
comienza a abundar la literatura de divulgación jurídica con repertorio de principios
y reglas fáciles de retener. Se recogen definitiones que alcanzan una importante
difusión.

Estas “regulae” (reglas) en las obras de los glosadores y comentaristas. Las Reglas no
deben confundirse como “Principios Generales del Derecho'' ( PGD), siendo cierto que
estos mismos tienen origen en alguna de estas reglas. Los PGD no se refiere a una
categoría unívoca, siendo susceptible de múltiples significados.

Art 1.4 CC “ Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o
costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”

CAPÍTULO 16: LA CODIFICACIÓN CIVIL.

16.1. LA CODIFICACIÓN. APROXIMACIÓN A SUS SIGNIFICADOS.

62
Codificar: Hacer o formar un cuerpo de leyes metódico y sistemático./ Conjunto de
normas legales que regulan unitariamente una materia determinada. / Recopilación
sistemática de diversas leyes

Código Civil: Texto legal que contiene lo estatuido sobre régimen jurídico, aplicable a
personas, bienes, sucesiones, obligaciones y contratos.

La codificación civil, para un “ciudadano de a pie” se sitúa por encima del Texto
constitucional, dado que muchas de las instituciones en él reguladas le son más
próximas y aplicables y circundan su vivir cotidiano.

La expresión codificación hace referencia a una “experiencia histórica” iniciada en el

siglo XIX en Francia, expandiéndose a la práctica totalidad de las naciones
continentales. Presentando cada Nación una diversa en penetración como en el
tiempo en el que se produce.

16.3. SUS PREMISAS IDEOLÓGICAS.

Es el resultado de causas meta-jurídicas, que penetran en el mundo legal, concretadas

en una premisa filosófica y presupuestos socio-económicos. Deriva del movimiento
Ilustrado y como causa próxima del pensamiento y la doctrina iusnaturalista de corte
racionalista. El ser humano es un ser social que vive y se desarrolla en su personalidad
en su relación con los otros, precisando unas normas que regulen los
comportamientos sociales. Precediendo de la propia naturaleza humana, no
procediendo un Derecho que atentase contra su existencia.

El iusnaturalismo racionalista se caracteriza por “cortar el cordón umbilical” que unía

esta naturaleza humana con Dios. El iusnaturalismo de corte teológico posee una
pirámide jurídica de abajo arriba: Ley positiva, Ley natural y Ley Divina. El
iusnaturalismo positivista no niega la existencia de Dios, simplemente “no lo
necesita”, y el Derecho se encuentra en la propia naturaleza humana a través de la
“Razón”.

La otra premisa ideológica es el liberalismo político y económico. Protección de los

intereses individuales sobre los del cuerpo social. Se defienden las singularidades de
las naciones y de sus estructuras jurídicas a través del Estado. Salvaguardando las
necesidades del mercado y la ausencia de intervención pública en el mismo

63
De todo lo anteriormente referido surgen dos realidades, la tendencia a promulgar en
cada Estado una Norma suprema o fundamental y la disposición a codificar las partes
más significativas del ordenamiento jurídico. El resultado del movimiento codificador
supone el fin de la vigencia de las fuentes romanas como Derecho aplicable, formando
parte del ius commune, como Derecho supletorio.

16.4. LOS PRINCIPALES CÓDIGOS EUROPEOS.

16.4.1. El Código francés.

Conocido como Código de Napoleón “ Mi gloria no está en haber ganado cuarenta

batallas, que Waterloo las eclipsara…lo que vivirá eternamente , es mi Código Civil”.
Terminar con el enredo legal se declara como principio programático en la
Constitución francesa de 1972. En Francia llegaron a existir 150000 normas en vigor.

El proyecto comienza en 1800 nombrando una comisión para dicho fin. Napoleón
participó en la mitad de las sesiones, preocupándose que el lenguaje empleado fuese
accesible al ciudadano medio. Se aprueba y promulga a principios de 1804.

Trata el Código de se un Derecho para todos. Sus bases de confección son el derecho
romano, las costumbres y el Derecho germánico vigente en ciertas regiones del norte.
Se realizó una depuración de las normas inspiradas en el Ancient régime, utilizando
los principios ya mesurados de la Revolución francesa. compromiso entre tradición y
modernidad. Es fundamental las obras de iluministas como Montesquieu, Rousseau,
Locke y Voltaire. Se declara sagrada la libertad, la igualdad y se considera la propiedad
privada como un derecho natural irrenunciable.

16.4.2. El BGB, Código civil alemán.

La Figura central es Federico Carlos de Savigny (Friedrich Karl von Savigny). Savigny y
sus discípulos pasan del “historicismo como método” al “historicismo como doctrina”.
Refunda ( que en otras asignaturas indican como “funda”) la Escuela Histórica del
Derecho . Se posicionan contra la posición racionalista de corte universal y contra el
reduccionismo del Derecho a la ley.

Afirma que el Derecho es “ el espíritu del pueblo” Volkgeist. No ahorra elogios en la

labor recopiladora no codificadora. Para su escuela el Derecho emana del pueblo y no
del legislador.

64
Pero sí admite que el Derecho romano está fuertemente arraigado en el pueblo
alemán.

Con el avance del movimiento codificador francés, Savigny se opone fuertemente

desde el idealismo alemán y que sería prematuro y resultaría en una “copia” del
Código alemán. El rechazo se funda en la necesidad de fijar, con carácter previo y
cierto, su vigente sistema de fuentes.

Partidario de la codificación es Thibaut con su defensa del Derecho ideal y uniforme.

Savigny plantea al final que el Derecho consuetudinario, como expresión de la
conciencia popular, la ley que siempre representa la voluntad del pueblo, y el Derecho
científico son las fuentes capaces de inspirar y exponer el contenido normativo del
Código Civil alemán. Su influjo es menor que el Código francés, ya que se promulga
un siglo más tarde, Sólo Japón toma como modelo el alemán.

16.4.4. El Código civil japonés.

Promulgado a finales del siglo XIX coincidiendo con el periodo de apertura social y
económica del país nipón. De gran influjo continental incorporándose a la tradición
romanística. Se parte del mismo problema allá donde no existe código ni legislación
clara, incertidumbre jurídica y contradicción.

El punto de partida es la encomienda de la traducción del código civil napoleónico. No

resultó fácil dado que las expresiones técnico-jurídicas galas no encontraban
equivalente en el idioma nipón. No resultó fructífero. Se abrió una nueva vía que fué
la contratación de Profesores y juristas europeos para asesoramiento y divulgación y
docencia.

Se contrata a un prestigioso catedrático de París para los proyectos penal y procesal

y después de su promulgación acomete la labor de redactar el Código civil, nunca
llegando al debate parlamentario. La situación política cambia y se pasa de mirar a
Occidente a promulgar una nueva Constitución inspirada en la Prusiana, contratando
a juristas germanos para iniciar un nuevo programa codificador.

Se descarta el trabajo previamente realizado por Boissonade ( Francés) utilizando más

de tres decenas de códigos,mayormente europeos, y con mayor influencia el BGB. Se
reproduce la sistemática del BGB y gran parte de su regulación, parte del trabajo de

65
Boissonade, en derecho de obligaciones el Suizo. Con respecto a herencia y familia es
donde prevalece la tradición nipona.

Finalizada la segunda guerra mundial, Japón estando ocupado por tropas

norteamericanas, se promulgó una nueva Constitución democratizada. Declarándose
la igualdad y dignidad de la persona, por lo que se reforman preceptos del Derecho
de la persona, familia y sucesiones.

16.4.5. El proyecto de Código civil chino.

16.4.5.2. SU PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL, COMO “SEGUNDA RECEPCIÓN DEL

DERECHO ROMANO”.

Previo a la implantación de la República Popular de China en 1929 ya existía un Código

civil, el cual fue abolido por el actual Régimen Chino en 1949. Se ha gestado poco a
poco, una ”segunda recepción del Derecho romano”. que considera primordial para
el nuevo impulso económico-comercial.

Proceso complejo partiendo de un sistema “comunista”, sus tierras cultivadas en

régimen de concesión, donde se reconoce el “libre mercado”, creando grandes
fortunas, oportunidades para la inversión extranjera e imparable ampliación de su
mercado común. Todo ello con una realidad “virgen” en el Derecho, donde categorías
jurídicas elementales como usufructo, hipoteca, arrendamiento, compraventa,
propiedad intelectual son extrañas a la conciencia popular.

Dicho proyecto unificador y modernizador del Derecho civil se ha iniciado con carácter
previo promulgando leyes específicas sobre contratación, daños y derechos reales.
Dos posturas se encuentran enfrentadas: quienes entienden que debe reducirse a
expresar los principios e instituciones principales dejando a la legislación específica su
desarrollo; y quienes piensan en un amplio Código de Derecho privado y que integre
el Derecho mercantil.

En China muchas de sus tareas recopiladoras se ha partido directamente del Corpus

Iuris Civilis para lograr desde las fuentes casuísticas una reelaboración sistemática y
dogmática. El proyecto ya ha sido aprobado por la Asamblea Nacional Popular de
China. Código que por su posición e influjo en el concierto internacional será de gran
trascendencia. Con su aprobación se comprueba que el Derecho romano es
atemporal y ageográfico.

66
16.5. LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA.

16.5.1. Compendio de su proceso histórico.

La principal fuente medieval que expresa la recepción del Derecho romano son Las
Partidas de Alfonso X de 1265. No llegó a regir por oposición de la nobleza castellana
que rebajaba sus privilegios reales. Posteriormente el ordenamiento de Alcalá le
reconoció como Derecho supletorio. Posteriormente se recopila en el “Ordenamiento
de Montalvo” seguido de la “Nueva Recopilación”.

Durante este tiempo se respetan los Derechos forales, hasta ser derogados por los
“Decretos de Nueva Planta” a la que prosigue la “Novísima Recopilación”.

El espíritu codificador surge del espíritu de la Ilustración. El proyecto no se materializa

hasta concretarse en 1821 conciliando las ideas liberales de influjo francés, doctrina
católica y tradicional concepción española. No prospera y a mediados del siglo XIX
aparece el proyecto de “García Goyena”, excepcional jurista que refleja su obra
“Concordancias” que contiene la referencia de los textos de dónde proceden
históricamente los preceptos. No prospera una vez más por las reticencias foralistas.

16.5.2. Nuestro Código civil.

El ideal codificador se retoma a través de la promulgación de una serie de “Leyes de

Bases”, siendo la de Alonso Martines en 1888 la que abre definitivamente la puerta a
la codificación civil. Con una solución de transacción se respetan los derechos forales
y la aplicación preferente en su correspondiente territorio.

Se aprueba definitivamente en 1889. Código romano-francés. Estructurado en Libros

Títulos, Capítulos y algunos en secciones. Sigue la estructura Gayana: De las Personas;
De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones; De los diferentes modos de
adquirir la propiedad; De las obligaciones y contratos. Algunos lo califican como
“nuestra verdadera Constitución” por su importancia social. Su principal reforma ha
sido la trascendental de 1974.

CAPÍTULO 17: APUNTE SOBRE LA UNIFICACIÓN POLÍTICA Y JURÍDICA.

17.9.3. Principios generales del Derecho, comunes a los Estados miembros.

17.9.3.1. ¿A CUÁLES PGD SE REFIERE?

67
Al conjunto de PGD procedente de las distintas legislaciones nacionales que tienen un
carácter inspirador y un valor interpretativo del resto del ordenamiento y reconocidos
como fuente de Derecho. También los PD comunes son reglas procedentes del
Derecho romano o ius commune, sin importar su origen.

17.9.3.2. ORIGEN NORMATIVO DE SU APLICACIÓN JURISDICCIONAL.

Tratado de funcionamiento de la unión europea Art 340 “ La responsabilidad

contractual de la Unión se regirá por la ley aplicable al contrato de que se trate. En
materia de responsabilidad extracontractual, la Unión deberá reparar los daños
causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de
conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados
miembros”.

17.9.3.3. LOS PGD HOY, EN LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE.

Debemos preguntarnos cómo debe interpretarse la expresión “ comunes a los

Estados miembros”. Atendiendo a la literalidad significa aplicar solo aquellos
reconocidos en “todos” lo Estados miembros, siendo 25 ello haría inviable encontrar
PGD. La jurisprudencia nunca lo ha tomado de forma literal, sino cuando tuviese una
tradición histórica y se recogiese en la legislación de la “mayoría” de los Estados
miembros. Pudiéndose aplicar un PGD en un estado cuya legislación no recogiese
dicho PGD.

El enunciado de estos principios suele hacerse en lengua latina, señalando su origen

“romano”, aunque a veces se trata de principios medievales o modernos.

68
CAPÍTULO 18: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA-TERRITORIAL (I).
PROVINCIAS EN ROMA.
18.2.LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL HASTA FINES DE LA REPÚBLICA. LA
LATINIDAD.

En los primeros siglos de su historia destaca sus acuerdos con otras comunidades
políticas en la región de la Lacio. nace la Liga Latina a finales del siglo VI a.C. Estos
acuerdos se denominan foedus, comunidad de derechos y deberes, alianza militar y
de defensa común. No suponía pérdida de independencia.

Roma por cuenta propia distintas anexiones, “primera guerra latina” y otros tantos
foedus. En el último tercio del siglo IV se rompe la Liga Latina, a la cual Roma se
enfrenta y vence a todas las demás comunidades, “Segunda guerra latina”.
Anexionando territorios y conversión voluntaria a la condición de ciudadanos. La
alianza desaparece quedando Roma gobernando la mayor parte de la península
itálica.

A las comunidades que mantuvieron su independencia se les concede la condición de

socci populi romani y el status de latinidad. (latini veteres). En Derecho privado tienen
derecho a negociar y contraer matrimonio. Si migran a Roma podían adquirir la
ciudadanía romana, ius migrandi

Prosigue la conquista en los siglos III y II a.C. extendiendo el ius latti pero con menos
derechos que los latinos veteres. Estatus intermedio entre Ciudadanos y peregrinos.

La lex iulia de civitate latinis del siglo I a.C transforma en ciudadanos a la mayor parte
de latinos itálicos.. Más tarde el ius latii fue concedido a los territorios conquistados

69
militarmente y pacificados. Vespasiano en el año 74 d.C. lo concede a toda nuestra
península ibérica.

18.3.LAS PROVINCIAS ROMANAS. NACIMIENTO, ORGANIZACIÓN Y

MULTIPLICACIÓN.

18.3.1. Su nacimiento y concepto.

El proceso de conquista militar de vastos territorios convierte el modelo de ciudad-

estado en absolutamente insuficiente. En la crisis republicana ha jugado un papel
cardinal el desbordamiento de la población fuera de las murallas de la urbs.

Dicha amplitud, complejidad y lejanía provoca una nueva organización con la civitas.
Nace la Provincia, no como órgano territorial, si no a un poder otorgado a un
magistrado cum imperium militare.Investido de potestas., en virtud de su victoria,
pro vincere, para regir el territorio pacificado. Provincia como esfera competencial y
no como delimitación territorial.

La provincia es de los distintos entes públicos configurados para la organización

administrativa el más importante. Refuerza los poderes senatoriales en relación con
la organización provincial. Julio Cesar fue un visionario en su propósito de que los
provinciales se sintieran romanos aun sin ser ciudadanos y que contemplaran a Roma
como propia.

18.3.2. Las primeras formas de organización provincial.

La organización administrativa se regula caso a caso por una Lex provinciae, donde el
Senado desarrolla un importante papel. No siempre se producía de forma inmediata
a la conquista, se esperaba que fuese estable su pacificación.

Dicha ley determinaba la capitalidad que contaba con la presencia del gobernador.
Permitía un mayor control y eficacia a Roma. La normativa fue evolucionando con el
tiempo, a través de disposiciones de sus propias autoridades o emanadas desde
Roma.

Las dos primeras Provincias fueron Sicilia y Cerdeña , siglo III a.C., posteriormente en
nuestro territorio surge la Hispania Citerior y la Ulterior, siglo II a.C.

70
Surgen nuevos cargos y funcionarios. El “pretor” era el gobernador, cum imperium,
encargado del ejercicio de la iurisdictio. Posteriormente irán surgiendo más
atribuciones de carácter jurisdiccional, administrativo y militar. El marco normativo
con el que se regía cada territorio era propio, al cual paulatinamente se produce un
proceso de homogeneización. Los Cuestores eran los encargados de la gestión del
patrimonio de la provincia y recaudación de tributos.

Se procuró el desarrollo en las provincias del “culto al Emperador”, como medio de

resaltar el poder de la Metrópolis y de propaganda de adhesión.

18.3.3. Las provincias en el Principado.

Desde Julio Cesar se produce una diferenciación entre provincias senatoriales, regidas
por el Senado, e imperiales, cuya intervención correspondía a la Cancillería del
Príncipe. En poco tiempo las nuevas demarcaciones provinciales adquirirán la
condición de imperiales.

Se nombran un pro praetore como funcionario encargado del gobierno provincial. Las
provincias se dividieron en demarcaciones más pequeñas denominadas conventus,
distritos con jurisdicción diferenciadas. Roma ambiciona que los cargos provinciales
se ejercen con respeto a la justicia y al interés de los provinciales. Se establece que
después de la conquista y en tiempos de paz “ una vida pacífica y exenta de
injusticias”. Se busca mediante un ejercicio ecuánime y razonable que no imponga
cargas fiscales abusivas, mantener el poder por la aceptación y no por la fuerza.

A diferencia de la civitas romana en tiempos de la República, los cargos provinciales

son absolutamente ajenos a su designación, duración y competencias. Durante el
Principado los gobernadores solían nombrarse de entre las personas de rango
senatorial.

Con la progresiva concesión y extensión de la ciudadanía romana entre los

provinciales, se produce el ascenso de éstos a los grados militares más altos en el
ejército y cargos más importantes de la cancillería imperial. En Hispania tenemos tres
extraordinarios Emperadores Trajano y Adriano, del siglo II.d.C y Teodosio el Grande
en el siglo IV.

71
CAPÍTULO 19: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA II. COLONIAS Y MUNICIPIOS
EN ROMA.
19.1. COLONIAS Y MUNICIPIOS ROMANOS. CONCEPTO Y DIFERENCIACIÓN.

Las colonias son más antiguas en el tiempo y se instituían por voluntad y ejecución de
Roma. Los municipios serían generalmente núcleos de población preexistentes al
proceso de romanización del territorio en que se hallaban.

Respecto a su naturaleza jurídica puede decirse que responden a la condición de entes

sociales de Derecho público, como “persona jurídica”, con cierta autonomía para
realizar ciertos actos y negocios. Gallo las considera indistintamente universitates.

19.2. COLONIAS ROMANAS.

RAE: “colonus”, labrador; “colere” cultivar. Conjunto de personas que, procedentes

de un territorio, se establecen en otro. La colonia romana es un conjunto de personas
que Roma transfiere para fundar ex novo una ciudad. Finalidades:

Se erigen con fines militares. Desplazamiento de un contingente de legionarios en

zonas limítrofes con la frontera, elemento defensivo. Las primigenias se fundan en las
costas marítimas.

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Solían ser pequeñas con 300 familias romanas y un número mayor de latinos

Otras que persiguen fines sociales. Fundadas por los hermanos Graco, Tiberio y Cayo,
a finales del siglo I a.C. Nuevo sistema de reparto del ager publicus, con la finalidad
de atribuir tierras a habitantes de Roma que no tenían medios de subsistencia en la
ciudad.

Por último tenemos las alzadas para acoger a los miles de legionarios licenciados,
veteranos o eméritos. Suponía un aliciente para que no retornasen a la península
itálica, concediendoles la explotación de una parte del ager publicus.

Sistema eficaz e impulso decisivo en el proceso de romanización de Italia y del resto

de provincias. Existe otra clasificación entre colonias romanas y latinas. El Senado
desempeña una importante papel en la fundación de las colonias., deductio colonial.
Determinando el número de colonos, condición de la colonia, criterios de reparto de
tierras, organización administrativa a través de la promulgación de una especie de
leges datae

19.3. MUNICIPIOS ROMANOS.

19.3.1. Nacimiento y sistemas de incorporación al orbe romano.

Roma concibió otra estructura jurídica de origen y naturaleza distinta para aquellas
ciudades preexistentes, de adaptación de la vida ciudadana al modo de ser romano y
de respeto de sus costumbres locales. Naciendo así el municipium.

RAE: “Entre los romanos, ciudad principal y libre, que se gobernaba por sus propias
leyes y cuyos vecinos podían obtener privilegios y derechos de los ciudadanos de
Roma”

Se realiza mediante dos sistemas: la federación, incorporándose a la orbe romana por

un acto de voluntad a través de un foedus. El sistema de anexión se produce como
consecuencia de operaciones militares que logran conquistar las ciudades y someter
a su población.

El régimen jurídico de la ciudad se basa en una lex municipalis. Ordenaba

administrativamente la ciudad, establecía las normas de elección de los cargos
municipales, gestión de los bienes y control de los gastos. Establecía la forma de
realizar el censo, condicionando las obligaciones fiscales que asumían los munícipes

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con Roma. Otra obligación era la de incorporarse a las legiones. si lo requiere Roma
por necesidades bélicas.

Gozaban de mayor autonomía administrativa que las colonias y al menos en un

principio se respetaban sus normas de convivencia interna. Por el contrario
renunciaban a una política propia en relación con otras comunidades. Podían ser
municipios de pleno derecho o con ausencia de participación en la vida pública,
derechos de sufragio activo y pasivo

En cuanto a Derecho vigente, las normas romanas siempre fueron de rango superior
jerárquicamente frente al Derecho local.

19.3.3. Los municipios en el Principado y en el Imperio.

En el Principado se inicia un paulatino proceso de uniformidad entre colonias y

municipios, prevaleciendo la estructura administrativa municipal. Las nuevas
poblaciones que surgen lo hacen bajo la forma municipal, esto lleva a la extinción de
las colonias a partir de finales del siglo I d.C.

En el bajo imperio, el Senado municipal pierde gran parte de sus funciones y asume
un protagonismo esencial el Defensor civitatis. Su predecesor en el Imperio romano
era el curator rei publicae para inspeccionar las finanzas y presente en los municipios
orientales. Su figura pretende pretende asegurar la defensa de la población en
general, vigilará la correcta fiscalidad, funciones jurisdiccionales en litigios de menor
cuantía. En la etapa final es nombrado por los órganos del poder municipal, lo cual
provoca una disminución de su actuar independiente frente a las oligarquías
municipales.

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CAPÍTULO 20: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA-TERRITORIAL (III). LA
ORGANIZACIÓN AUTONÓMICA, PROVINCIAL Y MUNICIPAL, HOY.
20.1. PREMISAS CONSTITUCIONALES.

Art 1 CE “La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación

española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el
derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la
solidaridad entre todas ellas”.

Expresa la “indisoluble unidad de la Nación”,y una diversidad en sus “autonomías”.

Art 1.2 CE “ La soberanía nacional reside en el pueblo español…”

Nación y pueblo son los dos preceptos conforman el cimiento y bóveda de todo el
sistema político instaurado.

Art 81.1 CE “Son leyes orgánicas … las que aprueben los Estatutos de Autonomía”. La
autonomía de los territorios se configuró como un derecho constitucionalmente
reconocido. Es de caracter potestativo y por ello dispositivo, la CE no delimitó el
concreto mapa autonómico. Al respecto, el art 143.1 CE dispone “ En el ejercicio del

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derecho a la autonomía …, las provincias limítrofes con características históricas,
culturales y económicas comunes, …las provincias…podrán …constituirse en
Comunidades Autónomas…” .Completado el proceso de configuración, el TC ha
señalado el carácter irreversible e inmodificable del proceso autonómico.

Las CCAA son personas jurídicas con plena capacidad de obrar. Deben atender el
principio de igualdad “ la diferencia entre los estatutos no podrán implicar, privilegios
económicos o sociales”. Esta declaración presenta una “naturaleza meramente
formal” que resulta vacía de contenido, salvo los derechos insertos en el marco de
“competencias exclusivas” del Estado.

20.2. EL MARCO CONSTITUCIONAL AUTONÓMICO.

La configuración constitucional de “las nacionalidades y regiones” se recoge en el

Capítulo III del título VIII de nuestra Carta Magna.

El Art 69.5 reconoce el derecho de cada CCAA a designar un Senador y otro por cada
millón de habitantes. El art 87 indica que la iniciativa legislativa “ corresponde al
Gobierno, al Congreso y al Senado…” En su párrafo segundo añade “Las Asambleas de
las Comunidades

Autónomas podrán solicitar al gobierno la adopción de un proyecto de ley o remitir a

la Mesa del Congreso una proposición de ley”. El art 131 que indica la planificación de
la actividad económica general al Gobierno del Estado, reconoce el derecho de las
CCAA a participar en la elaboración de dichos proyectos. suministrando las
previsiones. Art 161 afirma la jurisdicción del TC punto c) “De los conflictos de
competencia entre el Estado y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí.
Abunda la Jurisprudencia en la resolución de estos conflictos. Defensa del TC a las
competencias exclusivas del Estado. Armoniza el respeto al texto constitucional
manteniendo los derechos competenciales que a las Autonomías se les reconoce.

20.3. LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.

Consagrados y regulados en el art 147 CE …los Estatutos serán la norma institucional

básica de cada Comunidad Autónoma y el Estado los reconocerá y amparará como
parte integrante de su ordenamiento jurídico” Disponiendo del contenido necesario
que materializa su creación.

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Los Estatutos de autonomía se consideran parte integrante del “bloque de
constitucionalidad''. En el art 28.1 de la LOTC “Para apreciar la conformidad … con la
Constitución de una Ley, disposición o acto con fuerza de Ley del Estado o de las
Comunidades Autónomas, el Tribunal considerará, además de los preceptos
constitucionales, las Leyes que, …, se hubieran dictado para delimitar las
competencias del Estado y las diferentes Comunidades Autónomas o para regular o
armonizar el ejercicio de las competencias de éstas”

Cada Autonomía posee su propia Administración pública para desarrollar los fines y
ejercitar las competencias que le son reconocidas en su Estatuto de autonomía. En
base a la unidad y solidaridad entre las Comunidades Autónomas.

20.4. EL RÉGIMEN PROVINCIAL.

20.4.2. La provincia en nuestra Constitución.

El Título VIII. De la Organización Territorial del Estado inicia su capítulo I con el Art 137
fijando la organización territorial del Estado en “municipios, en provincias y en CCAA”
destacando que “ Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses”.

Artículo 141.1 “La provincia es una entidad local con personalidad jurídica propia,
determinada por la agrupación de municipios y división territorial para el
cumplimiento de las actividades del Estado. Cualquier alteración de los límites
provinciales habrá de ser aprobada por las Cortes Generales mediante ley orgánica”.
También es una delimitación de la circunscripción electoral. 68.2 CE “La
circunscripción electoral es la provincia. … La ley distribuirá el número total de
Diputados, asignando una representación mínima inicial a cada circunscripción y
distribuyendo los demás en proporción a la población.”

LOREG Art 162 “A cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos

Diputados….. Los doscientos cuarenta y ocho Diputados restantes se distribuyen
entre las provincias en proporción a su población, conforme al siguiente
procedimiento

20.5. EL RÉGIMEN MUNICIPAL, HOY.

20.5.2. Su vigente regulación constitucional y legal.

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Art 3 Carta Europea de la Autonomía Local. “Por autonomía local se entiende el
derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una
parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia
responsabilidad y en beneficio de sus habitantes”

Son “entes locales de derecho necesarios” y gozan de “personalidad jurídica plena” y

“gestión de sus respectivos intereses”, traducido a una transferencia competencial.
Integrados por sus Alcaldes y Concejales. Este órgano colegiado realiza el control y la
fiscalización de los demás órganos de gobierno, incluye las mociones de censura y
cuestiones de confianza al Alcalde.

Art 25.1 LBRL “puede promover actividades y prestar los servicios públicos que
contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”

Art 5 LBRL “tendrán plena capacidad jurídica para adquirir, poseer, reivindicar,
permutar, gravar o enajenar toda clase de bienes, celebrar contratos, establecer y
explotar obras o servicios públicos, obligarse, interponer los recursos establecidos y
ejercitar las acciones previstas en las leyes.

El efectivo ejercicio de la autonomía por parte de cada Corporación local ha

provocado una situación fáctica en cuanto a derechos y deberes de los municipios
entre sí. Tratamientos fiscales diferentes, Régimen urbanístico diferente,

Art 44 LBRL “Se reconoce a los municipios el derecho a asociarse con otros en
mancomunidades para la ejecución en común de obras y servicios determinados de
su competencia.

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