29/04/2016

Lima, 9 al 11 de mayo de 2016

1. ARREPENTIDO/DELATOR
SESIÓN 8: 2. MEDIOS ENCUBIERTOS PERSONALES
— CONFIDENTE
FUENTES HUMANAS EN LA — AGENTE MERAMENTE ENCUBIERTO
INVESTIGACIÓN DE LA — AGENTE ENCUBIERTO BAJO AUTORIZACIÓN
DELINCUENCIA ORGANIZADA JUDICIAL
3. TESTIGOS PROTEGIDOS
4. ENTREGA Y CIRCULACIÓN
CONTROLADA

JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

Magistrado de la Audiencia Provincial de
Madrid. Doctor en Derecho. Miembro Red
Judicial Española Cooperación Internacional 1 2

CONCEPTO DE INFORMADOR: NOTAS

CARACTERÍSTICAS (I)
1. Persona particular
— No es agente policial
— Normalmente cercana a las actividades de una organización
criminal o al mundo de la delincuencia
Que proporciona información relevante para la
SESIÓN 8.1:
2.
investigación de delitos
— Delitos ya producidos: para obtención de pruebas

EL CONFIDENTE —
—
Delitos que puedan producirse: para prevención
Actividades de organización criminal: obtener prueba y prevenir
3. Información sobre hechos en los que no ha
participado
— Si sí está implicado: arrepentido
○ 376 (drogas), 570 quáter.4(organización/grupo criminal) y 579.4
(terrorismo)
○ Atenuante de confesión (analógica)
3 — ¿Negociación? 4

1
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CONCEPTO DE INFORMADOR: NOTAS FASES DE LA

CARACTERÍSTICAS (II) PRUEBA PENAL

FASE PRELIMINAR- MEDIO DE INVESTIGACIÓN:

4. De forma voluntaria conocimiento de datos para investigación

5. Normalmente a cambio de una recompensa

material o procesal
INSTRUCCIÓN: FUENTE DE PRUEBA: hecho del que se
— Peligro de comisión de delitos extrae la información (testimonio o documento)
— Cautela en la valoración de la información
6. Fuera del proceso penal
— No tiene acceso al atestado JUICIO: MEDIO DE PRUEBA:
— Tampoco al resto de actuaciones del procedimiento penal actividad usada por el Juez para
— Quedan excluidos los que declaran en el proceso: coimputados, obtener información sobre los
testigos o testigos protegidos hechos objeto del proceso (testifical,
pericial, documental…)

5 6

ž Regulación:
— No existe una normativa específica
— Aplicación de las normas generales del proceso penal
ž Es una figura “atípica”
— Denuncia: obligación de denunciar (259 LECRIM) y constancia del
?
nombre del denunciante (268 LECRIM) FASE DE
○ No es denuncia pero sí es un medio de recepción de la notitia criminis, Aporta datos para investigar
que da lugar a actuaciones policiales de comprobación del hecho y que, si INVESTIGACIÓN
dan resultado positivo (verosimilitud) darán origen a un atestado
— Atestado: deben recogerse todas las circunstancias que el
investigador haya observado y que puedan ser prueba e indicio del No tiene acceso al atestado ni al
delito (292 LECRIM)
○ No se recoge en atestado
procedimiento penal
— Todo testimonio tiene acceso al proceso penal como fuente de
prueba, y después puede ser propuesto como medio de prueba por
No puede justificar una restricción de un DF: sí
las partes FASE DE puede aportar datos que después son investigados,
○ No acceso al procedimiento penal
INSTRUCCIÓN de los que pueden surgir indicios que justifiquen
ž Pero ha sido reconocida expresamente por la jurisprudencia la restricción (SSTS 121/2010 y 1094/2010); en
— SSTEDH 20-11-89 (Kostarski) y 27-9-90 (Windisch) concreto para intervenciones telefónicas (SSTS
— SSTS 653/2013 de 26-6, 751/2006 de 7-7, 1094/2010 de 10-12,
149/97, 658/2012 y 187/2014) ; entrada y registro
entre otras
7 (STS 654/2013) 8

2

STS 184/2014, de 10 de marzo (I)
ž En el caso actual, sin embargo, la decisión judicial autorizando la
intervención telefónica se apoya en una solicitud policial minuciosa y
detallada que no se fundamenta solo en confidencias de colaboradores
policiales que han reconocido al imputado como la persona que suministra
la droga, sino que, siguiendo el "modus operandi" que se indica en la
sentencia anteriormente citada y que se ha cumplido correctamente por la
fuerza policial, se apoya en las diligencias de investigación practicadas
y adicionales a las confidencias, que no son por lo tanto un indicio
único .
ž Se han realizado vigilancias y seguimientos, detectándose que el recurrente
usaba dos domicilios , disponía de una barca semirrígida de unos 5 metros
a motor , sin desempeñar trabajo alguno, y era propietario de dos vehículos
, de lo que podía deducirse que el investigado tenía un tren de vida que no
se correspondía con su situación laboral, frecuentando a menudo
lugares de ocio de alto nivel , habiéndose detectado igualmente en los
seguimientos que también utilizaba otro vehículo, que consta que había sido
utilizado en operaciones anteriores de tráfico de estupefacientes,
habiéndose reconocido al investigado, de forma fotográfica, por personas
que colaboraban con la UDYCO, como la persona que suministraba droga a
terceros, comprobándose además el investigado diversas medidas de
seguridad, que se indican en el oficio.
9 10
¿QUÉ OCURRE SI EL CONFIDENTE ACCEDE AL PROCESO?
1.- Nunca puede ser prueba de cargo: no
testigo anónimo (“quien oculta su rostro para acusar,
también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”)
2.- No puede acceder al juicio a través del
testimonio de referencia de agentes policiales:
“precisarán el origen de la noticia, designando con su
nombre y apellidos, o con las señas con que fuere
conocida, a la persona que se la hubiere comunicado”
(710 LECRIM)
FASE DE JUICIO
3.- Interrogatorio de parte al agente policial:
ORAL
postura; ¿secreto profesional?
4.- Si declara como testigo en juicio:
4.1.- Puede enervar presunción de inocencia
4.2.- Protección de testigos
4.3.- Valoración con precaución
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STS 184/2014, de 10 de marzo (II)
ž Consta, en consecuencia, indicios suficientes en el oficio policial, que no
se limitan al reconocimiento del investigado, de forma fotográfica,
por personas que colaboraban con la UDYCO como la persona que
suministraba droga a terceros, sino que incluyen vigilancias,
seguimientos, apreciación de un nivel de vida muy por encima de
sus ingresos, utilización de medidas de seguridad en sus
desplazamientos, etc.
ž En definitiva, y como conclusión doctrinal, la mera referencia a
informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento
único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos
fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas,
detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que
adoptan dichas medidas. Pero si puede servir si está combinada con
otros indicios derivados de investigaciones directas de los agentes
policiales, como seguimientos o vigilancias del imputado que pongan de
relieve la disponibilidad de medios abundantes en quien carece de
ingresos conocidos, la adopción de medidas de vigilancia en sus
desplazamientos, la relación con personas o ambientes relacionados
con el tráfico de estupefacientes, etc.
• Artículo 5.5 LO 2/1986: “Deberán guardar riguroso secreto
respecto a todas las informaciones que conozcan por
razón o con ocasión del desempeño de sus funciones. No
estarán obligados a revelar las fuentes de información,
salvo que el ejercicio de sus funciones o las disposiciones
de la Ley les impongan actuar de otra manera”
• Acuerdo Consejo Ministros 6 de junio de 2014: “se otorga,
con carácter genérico, la clasificación de secreto a la
estructura, organización, medios y técnicas operativas
utilizadas en la lucha contra la delincuencia organizada,
así como sus fuentes y cuantas informaciones o datos
puedan revelarlas”
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SIGNIFICADO DE LA LIBRE
VALORACIÓN

Principio de Libre Valoración

Artículo 741,1º LECR:
– “El Tribunal, apreciando, según su conciencia las
pruebas practicadas en juicio, las razones expuestas por
la acusación y la defensa y lo manifestada por los
mismos procesados, dictará sentencia dentro del
término fijado por la Ley”
A. El Juez no está sujeto a reglas
imperativas, sino que es aplicable
la libre valoración (sana crítica)
B. La libre valoración no significa
arbitrariedad, sino que la misma
ha de ser objeto de motivación en
la sentencia

13 14

1.- INDUCCIÓN ENGAÑOSA: no presencia de

PELIGRO DE COMISIÓN DE DELITOS voluntad inicial de delinquir (subjetivo)-STS
“Delicada zona de equilibrio en la que suele moverse el agente 104/2011; o existe voluntad pero es
de policía en relación con el confidente policial durante el absolutamente irreal (STS 427/2013: agentes-
dominio del hecho)
desarrollo de la operación” (SAP Barcelona 9ª 27-5-14) CONCEPTO
2.- QUE HACE NACER EL PROPÓSITO DE
A. Descubrimiento y revelación de secretos (SAP DELINQUIR: suficientemente determinante
(objetivo)
Málaga 2ª 180bis/09-Condena y STS 223/2010 de
3.- EL PROVOCADOR NO TIENE INTENCIÓN
1-3-absuelve-nulidad interv. telefónica: consulta DELITO DE CONSUMACIÓN DEL DELITO: diferencia
bases datos policiales 2 matrículas) PROVOCADO participación en el delito
B. Omisión del deber de perseguir delitos-408 CP 1.- SUJETO PROVOCADO: impunidad
(SAP Madrid 30ª 246/2011 de 30-6: no dolo (tentativa irreal-art. 16.1 CP a contrario)
intencional de que el delito quede impune) 2.- NULIDAD PRUEBA OBTENIDA
EFECTOS
C. Tráfico de drogas (SAP Cádiz 3ª 16-7-12 condena 3.- AGENTE PROVOCADOR: impunidad
y STS 451/13 de 29-5 absuelve) por falta de dolo; ¿y si el delito se consuma
por falta de medidas para impedirlo?
D. Provocación del delito (STS 204/13 de 14-3) 15 16

4

DELITO PROVOCADO: es aplicable aun cuando el
Estado utilice un particular, manteniendo aquél el
dominio funcional de la actividad
STS 1588/02
Confidente que se limita a dar noticia de un envío de
heroína: no delito provocado
STS 204/13:
Confidente que se ofrece a ser comprador de la droga que
pudiera tener la acusada, y ésta solamente empezó a
actuar después del ofrecimiento
• AP Cádiz: condenó
• TS: absuelve (delito provocado); no se ha probado que
alguno de los acusados tuviera, antes de la intervención
del confidente, la posesión o algún tipo de disposición
sobre la droga incautada
NO DELITO PROVOCADO- CONFIDENTE: STS 77/2016, de
10 de febrero
ž ...no estamos ante un delito provocado porque los agentes de la
Guardia Civil no incitaron engañosamente al confidente Benedicto a
que realizara el delito sino que se limitaron a recibir y valorar la
información que sobre el alijo les fue facilitada por dicho sujeto (quien
previamente y por propia iniciativa había ofrecido la información del
alijo a los agentes de la unidad de patrimonio con los que colaboraba
como informador, señalándoles el lugar del alijo, la cantidad de droga
y el destino de la misma) y a partir de ahí se limitó la fuerza actuante a
articular los medios necesarios para verificar su información, de modo
que ni los agentes tenían capacidad para decidir cuándo se realizaría
el hecho delictivo ni tampoco sobre cualesquiera extremos relativos a
la operación de descarga y ocultación de la sustancia estupefaciente,
los cuales ya estaban perfectamente perfilados por otros antes de su
intervención.
ž El delito provocado se integra por una actuación engañosa del
agente policial que supone una apariencia de delito, ya que
desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía.
Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la
comprobación del delito.
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DELITO PROVOCADO-ACTUACIÓN CONFIDENTE: STS
204/2013 de 14 de marzo
..la operación de transporte de droga hacia Barbate solo tuvo lugar
ž
como consecuencia de la intervención del confidente, que actuaba en
connivencia con los agentes policiales, y que para evitar resultados
indeseables, se adoptaron, tras la información aportada por aquel, las
medidas de control que se consideraron precisas y posibles, que
dieron como resultado la interceptación material de la droga.
ž ..tampoco se ha podido declarar probado que alguno o algunos
de los acusados tuvieran, con anterioridad a la intervención del
confidente policial, la posesión o alguna clase de poder de
disposición sobre la droga incautada, de manera que pudiera
afirmarse que la actuación policial se limitó a aflorar una
conducta, la tenencia de la droga con destino al tráfico, anterior
en su realidad a la ejecución de aquella actuación.
ž ...la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la
droga que pudiera tener Mari Trini , y que ésta solo comenzó a actuar
después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los
acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el
confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como
17
para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo... 18
¿QUÉ PUEDE HACER UN CONFIDENTE EN SUS
RELACIONES CON LOS DELINCUENTES? (I)
ž ¿Ocultar su condición de informante policial?: Sí
ž ¿Presentarse con identidad falsa?
— Sí puede (ojo: posible delito falsedad)
— “Leyenda” para infiltración de particular fabricada por
poder público: dudas
ž ¿Cometer delitos?: De ninguna manera
ž ¿Puede revelar a la Policía el contenido de las
conversaciones en las que participa?: Sí
— ¿Puede grabar esta conversación?: Sí; “grabación
desleal”; STS 710/2000 (”padre coraje”), STS 298/2013
(por detective)
19 20
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¿QUÉ PUEDE HACER UN CONFIDENTE EN SUS

RELACIONES CON LOS DELINCUENTES? (II)
ž ¿Puede oír las conversaciones de los otros?: Sí
(sin uso de artificios técnicos de escucha)

ž
— ¿Puede grabarlas?: No (delito del art. 197 CP)
Derecho a la intimidad: ¿Puede grabar imágenes
SESIÓN 8.2:
y/o vídeo?. “Expectativa razonable de intimidad”
— Espacios públicos:
AGENTE
○ Ordinario
○ Uso de técnicas ENCUBIERTO
— Espacios privados a los que ha sido invitado y está
presente
— Otros espacios privados
○ ¿Cámara oculta?: STS 793/2013 (periodistas/policías)

21 22

A) AGENTE MERAMENTE B) AGENTE INFILTRADO BAJO CONTROL JUDICIAL

ENCUBIERTO ž CUESTIONES GENERALES:

A. Requisitos objetivos
ž No afecta a ningún derecho
B. Requisitos subjetivos
fundamental (aunque sí alguno de sus
C. Requisitos formales
actos)
D. Requisitos de actividad
ž Peligro de provocación del delito
ž ACTIVIDADES RELACIONADAS CON
LOS OBJETOS, EFECTOS O
INSTRUMENTOS DEL DELITO
ž AGENTE BAJO IDENTIDAD FALSA
ž RESPONSABILIDAD PENAL DEL
AGENTE
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AGENTE INFILTRADO: NOTAS DEFINITORIAS MARCO JURÍDICO DE ACTUACIÓN

ž Investiga toda la actividad criminal de una organización (y 1. Artículo 282 bis LECRIM
no un mero delito concreto) — Reforma 2015: apartados 6 (AE informático) y
ž Se prolonga en el tiempo 7 (obtención imágenes y grabación
— Plazo de 6 meses (prorrogable) conversaciones)
ž Uso de mecanismos para lograr la confianza de la 2. Doctrina jurisprudencial
organización criminal (más allá de la mera ocultación de la
condición de policía) 3. Pautas de las Conclusiones de las
— Riesgos en penal (delitos) y procesal (nulidad pruebas). Jornadas sobre el Marco Jurídico de
— Respuesta: control policial interno; y jurisdiccionalización si concurre
concreto riesgo de violación DF Actuación del Agente Encubierto” (2014 y
ž Prevalimiento de la confianza 2015)
— Valoración ética
— Legitimidad jurídica: presupuestos de legitimidad

25 26

A) REQUISITOS OBJETIVOS REQUISITOS OBJETIVOS

1. Lista taxativa de delitos (art. 282 bis.4)
ž Lista taxativa de delitos. PRIMERA
— Tres sistemas en Derecho comparado: PARTE:
— Lista de delitos + Delitos superiores a una pena
— Delitos de obtención, tráfico ilícito de órganos humanos
— Lista cerrado de delitos y trasplante de los mismos del artículo 156 bis CP
— Delitos superiores a una pena — Secuestro de personas de 164 a 166 CP
— España: listado exclusivo y excluyente (después) — Trata de seres humanos del artículo 177 bis CP
— Doctrina: crítica — Prostitución y corrupción de menores de 187 a 189 CP
— Falta de flexibilidad para adaptación a la evolución de la sociedad — Contra el patrimonio y el orden socioeconómico de
— (Agente encubierto virtual: delitos dolosos al menos 3 años — 237 (robo: caben sus distintas modalidades),
prisión, delito en seno de grupo u organización criminal, delitos de
— 243 (extorsión),
terrorismo, y delitos cometidos a través de instrumentos
— 244 (robo y hurto de uso de vehículos),
informáticos o de TIC)
— 248 (estafas)
2. Cometidos por delincuencia organizada: — 301 (blanqueo de capitales) CP
— asociación de tres o más personas para realizar, de forma — Delitos relativos a propiedad intelectual e industrial de
permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer 270 a 277 CP
alguno o algunos delitos (definición legal)
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REQUISITOS OBJETIVOS
ž Lista taxativa de delitos. SEGUNDA B) REQUISITOS SUBJETIVOS
PARTE:
— Derechos de los trabajadores de 312 (tráfico ilegal de mano de obra) ž Autoridad competente para autorizar:
y 313 (favorecimiento de emigración simulando contrato o usando
engaño semejante) CP — Juez de Instrucción:
— Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de 318 bis
○ Ordinario
CP (inmigración ilegal)
— Tráfico de especies de flora amenazada (de 332) o fauna ○ Juez Central en asuntos competencia de la
amenazada (de 334 CP)
Audiencia Nacional
— Tráfico de material nuclear y radiactivo del artículo 345 CP
— Contra la salud pública de 368 a 373 CP: drogas tóxicas, — Ministerio Fiscal* (dación de cuenta
estupefacientes o sustancias psicotrópicas; y precursores
— Falsificación de moneda (386 CP) y falsificación de tarjetas de
inmediata)

—
crédito o débito o cheques de viaje (399 bis CP)
Tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos de 566 a 568
ž Agentes autorizados para actuar como
CP AE
— Terrorismo de 572 a 578 CP
— Contra el patrimonio histórico del artículo 2 de la Ley Orgánica
12/1995 de represión del contrabando

29 30

AGENTES AUTORIZADOS ACTIVIDAD INTERNACIONAL

“FUNCIONARIOS DE LA POLICÍA
JUDICIAL” (art. 282 bis.1.1º LECR) ž Principios generales:
ž Legalidad, soberanía y colaboración
ž Particulares NO ž De conformidad con el Convenio internacional aplicable

ž Servicios de inteligencia NO ž Convenios aplicables:

ž Policías locales o municipales NO
ž Policías de Comunidades Autónomas
ž Servicio de Vigilancia Aduanera SÍ (ámbito propio)
ž Policía extranjera ACEPTACIÓN
ž Policía Nacional y Guardia Civil
— Unión Europea:
— Art. 14.3 Convenio Unión Europea 29-5-00: régimen flexible y
SÍ negociado
— Naciones Unidas:
— Art. 20.1 Convenio contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, firmado en Palermo el 13 de diciembre de 2000
— Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción,
SÍ hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003
— Otras posibilidades (P.e. Convenio Droga 1988-STS 406/12)

32
31

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Actividad encubierta de un agente policial

extranjero en España: Jornadas AE
ž Se encuentra plenamente sometida a la legislación española
C) REQUISITOS FORMALES
por cuanto, de conformidad con los instrumentos
internacionales, resulta aplicable la normativa del Estado ž Auto
requerido.
— Si existen indicios de que la organización criminal investigada ha — Oficio
cometido delito en España, deberá ser incoado el correspondiente
proceso penal por la autoridad judicial española competente. — Contacto previo con
— En caso de no existir dichos indicios, bastará con la incoación de un Fiscal
expediente de auxilio judicial penal internacional, debiendo constar la
autorización de la autoridad competente en su país de origen (Estado
requirente); si la autorización es absolutamente reservada en el Estado ž Motivado
requirente y no se permite su transmisión a España como país
requerido, se deberá hacer constar quien la otorga y la normativa que — Posible ampliación
le ampara.
— Concurrencia de cada
ž Cabe destacar que la obligación de información sobre la
actividad del agente habrá de realizarse mediante informe uno de los requisitos AUTO
preferentemente escrito de la unidad policial, lo que se podrá ○ Delincuencia organizada
realizar a través de la unidad policial española
correspondiente. ex ante (SSTS 767/2007
ž Problema: declaración en juicio como testigo y 575/2013)
33
34

D) REQUISITOS DE ACTIVIDAD OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN:

-Indicios (probabilidad)
Art. 282 bis.1,3º LECR
-Idoneidad “La información que vaya obteniendo el
AUTORIZACIÓN JUDICIAL - Necesidad (subsidiariedad) agente encubierto deberá ser puesta a la
PREVIA mayor brevedad posible en conocimiento de
-Gravedad de lo investigado
quien autorizó la investigación”
-Motivación “Además, dicha información deberá aportarse
al proceso en su integridad y se valorará en
Medidas por auto autorizante conciencia por el órgano judicial
competente”
CONTROL JUDICIAL
POSTERIOR
Deber de información
35 36

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OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN: JORNADAS AE ACTIVIDADES SOBRE “OBJETOS, EFECTOS E INSTRUMENTOS

DEL DELITO”
ž Tiempo. La Ley solamente impone que la información sea puesta en •AMPLIA CATEGORÍA:
conocimiento del Juez “a la mayor brevedad posible”, es decir, cuando ž JUEZ-MF PUEDE •Cuerpo del delito
sea posible atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes. La AUTORIZAR A AE: •Instrumentos del
Ley tampoco exige una concreta periodicidad (semanal, quincenal...) en
la puesta en conocimiento de la información. ž Demorar incautación delito
ž Forma. La Ley no establece la forma concreta de la puesta en ž Adquirir
•Piezas de convicción
conocimiento del Juez de la información que se vaya obteniendo. •Efectos procedentes
ž Transportar
— La Ley no exige la comparecencia personal ante el órgano judicial del agente del delito
encubierto para cumplir con la obligación de información. Tampoco exige que
la misma sea remitida directamente por dicho agente al Juzgado. ž OBLIGACIÓN DE INCAUTACIÓN INMEDIATA:
— Las específicas condiciones en las que el agente encubierto desarrolla su
— Asegurar fuentes de prueba
actividad suelen determinar, con carácter general, grandes dificultades para
que la información sea remitida directamente por dicho agente al órgano — Asegurar ejecución de pronunciamientos de la sentencia que se
judicial. Por ello, para garantizar su integridad física, resulta recomendable dicte
que la información sea remitida por la unidad policial investigadora, ž INCUMPLIMIENTO OBLIGACION:
preferentemente de forma escrita.
— Omisión deber de perseguir delitos (408 CP)
ž Documentación. La información suministrada sobre la actividad del
ž ALGUNOS ACTOS PUEDEN SER DELITO
agente encubierto se llevará a la pieza especial separada y secreta.

37 38

AGENTE BAJO IDENTIDAD • OTORGAMIENTO DE

SUPUESTA LA IDENTIDAD:
ž “Legalmente habilitados ž VOLUNTARIEDAD
• FASE POLICIAL:
ž Identidad – Por el Ministerio del Interior
para....participar en el — La Ley no exige
supuesta=leyenda: – Por 6 meses prorrogables
tráfico jurídico y social expresamente que se
— Dirección correo acredite en el proceso – Instrumentos internos de control:
bajo tal identidad”
— DNI, pasaporte y judicial el carácter voluntario • para garantizar reserva
otros — Titularidad de cuentas
○ Se limita a recoger la • y controlar al agente
bancarias y similares
— Teléfono, fax prohibición consistente en
— E-mail
— Arrendamiento de vehículos y que ningún funcionario de la • FASE JUDICIAL:
otros bienes Policía judicial podrá ser – Autorización judicial debe
— Persona jurídica
— Constitución y participación en obligado consignar identidad verdadera y
sociedades mercantiles — voluntariedad constará en el supuesta
procedimiento administrativo – Se conservará con reserva y fuera
FINALIDAD: conseguir confianza de organización+burlar contravigilancia tramitado por el Ministerio de las actuaciones con la debida
del Interior para su seguridad (pieza separada,
designación elementos de seguridad)
+ tamaño organización criminal = + necesidad de infraestructura
39 40

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CONFIDENCIALIDAD: JORNADAS AE
ž La resolución judicial en la que figure el nombre verdadero del agente
encubierto ha de ser conservada fuera de las actuaciones principales (en la
PRINCIPIOS GENERALES
pieza separada), adoptándose de forma rigurosa todas aquellas medidas
destinadas a garantizar su reserva.
ž Sin perjuicio de otras posibilidades que puedan aportar una mayor
seguridad, se ha extendido la práctica consistente en conservar los datos de ž Actos amparados por la autorización
identidad del agente encubierto en un sobre cerrado que queda bajo la judicial del AE
custodia del Secretario Judicial.
ž A efectos de la anterior resolución y de conformidad con el artículo 762,7ª ž Actuación concreta que pueda afectar a
LECRIM, el número de placa o carnet profesional es suficiente para designar
la identidad real del agente encubierto, sin que sea necesario hacer constar
DF: solicitud de autorización judicial de
en la misma su nombre y apellidos. conformidad con los requisitos legales de
Para incrementar la seguridad del agente, resulta recomendable que
ž
cualquier referencia que se haga al mismo en las actuaciones judiciales se
cada medida
realice mediante la utilización de un código o clave (letra a del artículo 2 de
la Ley Orgánica 19/1994), indicando que se refiere al agente encubierto cuya
identidad real y ficticia obran en autos con carácter reservado; y sustituyendo
de esta forma las alusiones a la identidad supuesta.

41 42

ž Restricciones de un derecho fundamental

PROBLEMAS PROCESALES — Necesaria autorización judicial previa de conformidad con
DESTACABLES los requisitos que el ordenamiento exige para cada
ž En principio, el AE proporciona elementos de medida
investigación (STS 975/2007) ž Entrada en lugar privado por invitación
— Que genera otras fuentes de prueba
— Supuesto 1: previa autorización judicial
— Problemas:
○ Validez
○ Entrada en lugar privado por invitación
○ Mecanismos de grabación de imagen y/o sonido — Supuesto 2: no autorización judicial
○ Otras restricciones de derechos fundamentales ○ Consentimiento viciado por el engaño (inherente a AE)
— Dudas sobre su validez como prueba
ž Y el AE también puede ser prueba de juicio oral — STS 575/2013, de 28 de junio, según la cual “la necesidad de incorporar a nuestro sistema
— ¿Como perito? procesal una norma que proporcione cobertura a las posibles entradas en el domicilio del
investigado, sin otra autorización de un consentimiento viciado por el desconocimiento de la
— Como testigo: declara lo relacionado con sus propias verdadera identidad del agente encubierto, resulta inaplazable”.
observaciones ○ Si autorización judicial expresa: no problema
— Art. 282 bis.7: autorización de grabación de encuentros “aun cuando se desarrollen en el
— Problemas:
interior de un domicilio”
○ Diálogo similar a interrogatorio
○ Responsabilidad penal del AE por la entrada: causa exención responsabilidad?

43 44

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ž Utilización de mecanismos de grabación (I)

— Problema 1: grabar en audio/video lo que ocurre en su presencia
Utilización de mecanismos de grabación (II)
○ No afecta a DF secreto comunicaciones (STS 15-12-1998 y STS — Problema 2: grabaciones de conversaciones en
2081/2001 de 9 de noviembre)
las que no está presente el AE
○ Sí afecta a DF intimidad: entra dentro de lo autorizado por el Juez
○ Puede afectar a derecho a no declarar contra sí mismo y a no ○ Necesita autorización judicial expresa;
confesarse culpable: STS 2081/2001 de 9 de noviembre
○ Si no concurre: nulidad
— Si la confesión fuera la única prueba: no podría basar una sentencia
condenatoria ○ Artículos 588 quater a y siguientes (Reforma
— Otros elementos probatorios derivados de la actuación del AE que se
hayan obtenido con todas las garantías: no conexión de antijuridicidad
2015):
con la confesión — Regula expresamente la captación y grabación,
○ Art. 282 bis.7 (Reforma 2015): “en el curso de una investigación mediante la utilización de dispositivos electrónicos, de
llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente las comunicaciones orales directas que se mantengan
podrá autorizar la obtención de imágenes y la grabación de las
conversaciones que puedan mantenerse en los encuentros
por la persona investigada, en la vía pública o en otro
previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se espacio abierto, en su domicilio o en cualesquiera
desarrollen en el interior de un domicilio” lugares cerrados; y lo somete al régimen de
— Doble dimensión: efectos de la prueba obtenida; responsabilidad AE autorización judicial
1. Autorización para encuentros concretos
2. Mecanismos de captación de imagen y sonido para seguridad del AE
45 46

RÉGIMEN GENERAL DE GRABACIONES DE AUDIO Y/O VIDEO

ž Diálogo similar a interrogatorio
Captación y
IMAGEN SONIDO SONIDO E IMAGEN
— Problema 1: previa comunicación de derechos
grabación para la
investigación de ○ No atmósfera coercitiva derivada de privación de
delitos libertad
Autorización judicial ○ Propio de la actuación del AE: inherente a la
Policía Judicial Autorización judicial (complementario a
Exterior (artículo 588 (artículo 588 quater sonido: autorización
autorización judicial
quinquies a) a.1) expresa- artículo 588 — Problema 2: inmediato traslado de la imputación
quater a.3)
Autorización judicial
○ Secreto del proceso

Interior (espacio
Policía Judicial Autorización judicial (complementario a — Problema 3: uso de maniobras capciosas en la
(artículo 588 (artículo 588 quater sonido: autorización
público)
quinquies a) a.1) expresa- artículo 588 conversación
quater a.3) ○ No admisión: en valoración de la prueba
Autorización judicial
(artículo 588 quater Autorización judicial ○ Límite: no provocación policial
Autorización judicial a.2: expresa (complementario a
Interior (espacio no
(artículo 588 quater motivación a la sonido: autorización
público)
a) procedencia de expresa- artículo 588
acceso a estos quater a.3) 47 48
lugares no públicos)

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AE COMO TESTIGO: JORNADAS AE AE COMO TESTIGO PUEDE MANTENER LA

IDENTIDAD SUPUESTA
— No resulta imprescindible su declaración como medio de prueba en el juicio oral; sin
perjuicio de que el agente encubierto declare como testigo en el plenario si es (resolución motivada)
propuesto como prueba por alguna de las partes y esa prueba es admitida por el DEBE DECLARAR EN
tribunal de enjuiciamiento. JUICO PARA ENERVAR
— En principio puede afirmarse, con carácter general, que la declaración como testigo
del agente encubierto durante la fase de instrucción no resulta necesaria; sino que
PRESUNCIÓN DE
la forma de acceso al proceso de los datos relevantes se realiza a través de la puesta INOCENCIA
en conocimiento del Juez de la información que vaya obteniendo (artículo 282
bis.1,3º LECRIM) que se realiza en el seno de la pieza separada. Todo ello sin
perjuicio de su posible declaración en el juicio oral.
— El testimonio directo del agente encubierto no puede ser suplido por el testimonio Resulta admisible
referencial de otros agentes policiales, como puede ser el llamado “agente de
cobertura”. Solamente sería posible “aceptando por extensión la imposibilidad de oír
Restringe contradicción:
al testigo directo por razones de especial consistencia” (STS 395/2014, de 13 de
mayo: no en un caso de agente encubierto francés que no ha declarado en juicio oral 1.- Declara en juicio
ante el tribunal español).
— El agente encubierto que hubiera actuado en una investigación con identidad 2.- Ante plena visión asistentes
mediante código o clave podrá mantener la misma cuando testifique en el proceso
que pudiera derivarse de los hechos en los que hubiera intervenido, siempre que así 3.- Con la identidad supuesta
se acuerde mediante resolución judicial motivada (artículo 282 bis.2 LECRIM).
4.- Conocer condición de AE
49 50

MEDIDAS PROTECCIÓN TESTIGO: JORNADAS 2014

ž Cuando el agente encubierto declare como testigo RESPONSABILIDAD PENAL

en el procedimiento judicial, resultan de aplicación
las medidas de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de
DEL AGENTE ENCUBIERTO
diciembre, de protección a testigos y peritos en • DERECHO COMPARADO:
causas criminales (artículo 282 bis.2 in fine
1. Aplicación normas generales CP: posible
LECRIM).
— Estas medidas se adoptarán durante toda tramitación del
estado de necesidad, situación de legítima
procedimiento judicial. defensa, y especialmente ejercicio legítimo
— De conformidad con el artículo 2 b) de la Ley Orgánica 19/1994, el de oficio o cargo
Juez podrá decretar que la declaración judicial se realice adoptando
las máximas medidas de seguridad tendentes a evitar la 2. Causa específica de exención de la
identificación visual del agente, imposibilitando el contacto directo responsabilidad penal (art. 282 bis.5
con las partes.
— Preservar imagen
LECRIM)

51 52

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DELITOS QUE PUEDE COMETER EL AE

• AE sin autorización judicial:
– Sometimiento a normas generales del CP
• AE bajo autorización judicial:
– Punto 5 del art. 282 bis LECR:"el agente
encubierto estará exento de responsabilidad
criminal por aquellas actuaciones que sean
consecuencia necesaria del desarrollo de la
investigación, siempre que guarden la debida
proporcionalidad con la finalidad de la misma y
no constituyan provocación al delito“
• Actos expresamente autorizados por el Juez
• Otros actos
53
ž Evitar nacimiento o continuación de una
situación antijurídica (no investigación): causas
generales de exención de responsabilidad
ž Actos de averiguación de datos útiles para la
investigación:
— Cubiertos por causa de exención específica
— Si afecta a DF (¿límite?): autorización judicial expresa
(282 bis.3); urgencia?; en todo caso, son aplicables las
causas generales de exención
ž Actos para ganar confianza (pruebas de
castidad):
— "actuaciones que sean consecuencia necesaria del
desarrollo de la investigación“
— Problema: proporcionalidad
54

CAUSA ESPECÍFICA DE EXENCIÓN

PROCESO PENAL CONTRA
DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
AGENTE ENCUBIERTO
ž Necesidad:
— Comisión imprescindible para el inicio o la continuación de la
investigación de actividades propias de la delincuencia
organizada ARCHIVO
ž Proporcionalidad
— Acto ilícito cometido
REQUISITO DE
— Gravedad de lo investigado: delito + organización criminal
PROCEDIBILIDAD:
ž No provocación al delito INFORME DEL JUEZ
ž Autorización AE AUTORIZANTE CONTINUACIÓN
ž Ámbito delincuencia organizada HASTA JUICIO
NATURALEZA JURÍDICA (acción antijurídica, culpable y punible):
• Excusa absolutoria: No
• Causa de justificación: Sí 55 56

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SESIÓN 8.3: Intereses en conflicto:

- Del Estado
Establecimiento de
condiciones: POR
PROTECCIÓN DE - Del testigo LEY (España LO
9/94)

TESTIGOS - Del imputado

57 58

LEY 19/1994: PROTECCIÓN DE TESTIGOS Y

PERITOS
AMBITO
Medida aplicable en todo
caso
SUBJETIVO: testigos y peritos
ž toma de imágenes
no al coimputado
OBJETIVO: todos los procesos
penales
Medidas en casos excepcionales
•Documentos de nueva identidad
•Medios económicos para cambio
de residencia o trabajo
59
Medidas en caso de
peligro grave
ž Identidad reservada
ž Identificación visual
anormal
ž Citaciones en órgano
judicial
ž Vehículos oficiales
ž Local reservado
ž Protección policial
durante proceso y
posteriormente
ž medios excepcionales
60

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MEDIDAS DE DECLARACIÓN EN JUICIO

PROTECCIÓN ORAL
ž En fase de instrucción ž Principio general: ž Restricciones de la
debe declarar en juicio declaración del
para enervar la testigo en juicio oral:
ž Fase de enjuiciamiento: presunción de — Anómino
— Ratificación inocencia — -Oculto
— Modificación ž Excepción: imposible — Con identidad supuesta

— Adopción de nuevas medidas reproducción (art. 730

LECR)
— Levantamiento
CONCEPTO
EFECTOS

61 62

DECLARACIÓN EN ž Principio general: debe declarar

en juicio para enervar la
JUICIO ORAL
presunción de inocencia TESTIGOS MENORES DE
ž Excepción: imposible
reproducción (art. 730 LECR) EDAD
Restricciones de la declaración del testigo en juicio oral:
ž Anónimo:
— Datos reservados durante la instrucción (art. 2-a Ley 19/94) ž LO 14/99, de 9 de junio:
— En juicio oral: si una de las partes lo pide en escrito de calificación provisional, el Juez o
Tribunal facilitará el nombre y apellidos (art. 4.3 Ley 19/94) — Evitar confrontación con el acusado (arts.
ž Oculto: 448 y 707 LECR).
— Uso de procedimiento que imposibilite su identificación visual anormal (art. 2-b Ley
19/94) — Careo muy excepcional (arts. 455 y 713
Con identidad supuesta:
ž
LECR)
— No posible
— Solamente para agente encubierto, y puede mantenerse durante el juicio (art. 282 bis.2
LECR)
ž Por videoconferencia o circuito cerrado tv:
— Puede decretarse por el Juez o Tribunal, motivando su decisión ponderando los derechos
fundamentales en presencia (art. 230 LOPJ e Instrucción FGE 3/2002)

63 64

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ENTREGA VIGILADA:
NORMATIVA
ž Art. 11 Convenio Viena (20 de
diciembre de 1988)
SESIÓN 8.4: ENTREGA ž Convenio de Palermo*

Y CIRCULACIÓN
CONTROLADA

65 66

ELEMENTOS CLAVE DEL CONCEPTO LEGAL

CONCEPTO
ž Párrafo 2º del 263 bis LECR:
— permitir que remesas ilícitas circulen por territorio
español o salgan o entren en él sin interferencia
obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su
vigilancia
○ con el fin de descubrir o identificar personas
involucradas en la comisión del delito
○ o con el fin de prestar auxilio a autoridades
extranjeras con los mismos fines.
67
ž 1.- Remesa:
— cosas que se remiten de una persona a otra
— materiales o inmateriales
— independientemente de su continente
— a través de cualquier medio de transporte o comunicación
ž 2.- Circulación
ž 3.- Sin interferencia obstativa
— hasta que se agoten las posibilidades de conocer datos útiles
sobre estructura delictiva de la organización
ž 4.- Bajo la vigilancia de la policía:
— riesgo de pérdida o extravío de la sustancia:
○ + medios organización----- + peligro pérdida------ +medios
policiales para custodiar
68

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UTILIDAD NATURALEZA
ž No afecta a ningún derecho fundamental
ž Prueba de la (salvo apertura para sustitución)
responsabilidad penal
del destinatario: SUBSIDIARIEDAD: agotamiento de
reacción, acciones Supone un otros medios de investigación

posteriores. retraso en la ADECUACIÓN: adecuado y necesario

para la concreta investigación
ž Conocimiento de intervención VIGILANCIA extrema: para evitar
pérdida, extravío o sustracción de la
nuevos escalones de la del Estado sustancia ilícita
organización criminal.
ž Participación en Peligro de
cooperación provocación
internacional: del delito
reciprocidad
69
70

REQUISITOS OBJETIVOS (I): MEDIO A

REQUISITOS DE LA TRAVÉS DEL CUAL SE REALIZA LA
ENTREGA VIGILADA ENTREGA
ž Cualquier medio.

ž Frecuente: paquete
postal.
REQUISITOS

OBJETIVOS:
-Medio.
SUBJETIVOS:
-Autoridad competente para autorizar la entrega
FORMALES:
-Resolución por la que se autoriza ž Futuro: cualquier
-Objeto
medio.

71 72

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OBJETO MATERIAL REQUISITOS SUBJETIVOS:

AUTORIDAD COMPETENTE PARA
ž Drogas AUTORIZAR
ž Precursores
ž INEXISTENCIA DE
ž Elementos de flora y fauna amenazados ž PROCESO JUDICIAL
PROCESO ABIERTO:
ABIERTO:
ž Bienes y ganancias procedentes de actividades — Ministerio Fiscal (cualquier
Fiscalía) — Juez de Instrucción.
delictivas ○ Protagonismo ○ Registro en Juzgado Decano
— Excepcionalmente: Mandos
ž Moneda falsa ○ Conforme a su organización interna
(no sólo Fiscalía Antidroga) policiales (cuando la demora
ž Armas y municiones — Mandos policiales impediría el éxito de la
operación)
ž CLAÚSULA ABIERTA: cualesquiera otras ○ Deben dar cuenta inmediata al
○ Deben dar cuenta inmediata al
Ministerio Fiscal
sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, Juez de Instrucción que
Servicio de Vigilancia Aduanera: conoce del asunto.
materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se
encuentre prohibido. puede colaborar pero sus mandos
73
no pueden autorizar 74

SUSTITUCIÓN SUSTANCIA
REQUISITOS FORMALES: JURISPRUDENCIA SOBRE SECRETO
COMUNICACIONES: garantía formal; e
RESOLUCIÓN
interpretación muy amplia.
Individualizada APERTURA PAQUETES para sustituir: Conforme a legislación
reguladora de apertura
Motivada Cartas y tarjetas postales ordinaria (judicial)
Paquetes postales: Correos o empresas Excepción: no es
Determinación del privadas aplicable el 584
objeto (sustancia y cantidad) (presencia de
Paquetes etiqueta verde interesado) en
estupefacientes
Determinación de En ocasiones, interpretación restrictiva
los autores por jurisprudencia (bidones)
(requisito implícito)
Métodos que no afectan al secreto:
escáner, rayos X, cata

75 FUTURO: abierto a nuevas formas 76

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ENTREGA VIGILADA
INTERNACIONAL
ž Normativa aplicable
ž Principios generales
ž Apertura del paquete
en el extranjero.
ž Jurisdicción
competente.
NORMATIVA
ž Decisión de practicar: el
Estado del territorio
conforme a Convenios ž Forma de practicar la
que haya ratificado y estén entrega vigilada en
en vigor. cada Estado: según la
En el Estado: se adecuará legislación interna de
ž
cada Estado
a lo dispuesto en los
tratados internacionales: ž Problema en España: la
apertura del paquete en el
— Art. 11 Convenio Viena (20 extranjero
de diciembre de 1988)
— Convenio de Palermo

77 78

CALI LONDRES
PRINCIPIOS GENERALES (COLOMBIA) (HEATHROW)

POLICIA
ž La decisión sobre su práctica en un territorio BRITÁNICA
(remisión, tránsito o interceptación): el EUROPOL
Estado de cada territorio
POLICIA
ž Esa decisión debe adoptarse en caso por
ESPAÑOLA
caso
APARTADO DE
ž En su territorio, cada Estado conserva la CORREOS BARCELONA
dirección de la operación; y estará BARCELONA (EL PRAT)
autorizado a intervenir. FISCALÍA
“ANTIDROGA”

79 80

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APERTURA DEL PAQUETE

EN EL EXTRANJERO:
conforme a la legislación del Estado en el
JURISDICCIÓN
que se produce la apertura COMPETENTE
ž PERO JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA ž Poder punitivo propio del
EXIGE: lugar de detención:
— Aplicación Dº interno del Estado
ž Autoridad extranjera que ha autorizado y
controlado la apertura. ž Posible transmisión de un
ž Cumplimiento de la legislación del Estado procedimiento (Convenio
extranjero sobre dicha apertura. Palermo)
ž Elementos que garanticen una seriedad y
credibilidad de la diligencia semejantes a los
exigidos en nuestro país.
82
81

21