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MEDIOS ENCUBIERTOS DE
INVESTIGACIÓN DE LA CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
ÍNDICE DE MATERIAS
1.- INTRODUCCIÓN
3.2.- EL CONFIDENTE
2
Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba, el agente provocador y el agente
encubierto: la validez de la provocación de la prueba y del delito en la lucha contra la criminalidad
organizada desde el sistema de pruebas prohibidas en el Derecho penal y procesal penal", La Ley,
números 4987, 4988 y 4989, 8-10 de febrero de 2000, páginas 1 y ss del número 4989.
3
La delación es la noticia criminal que permite conocer el hecho delictivo presunto pero no la identidad
de quien da razón de él; nuestro sistema procesal tiende a evitar la delación porque los arts. 259 a 269
LECR exigen que se haga constar la identidad de la persona del denunciador; en este sentido se expresa
Eloy VELASCO NUÑEZ, "El confidente", La Ley, número 3307, página 2.
4
Sobre los graves problemas creados en Italia por el fomento de la colaboración de la justicia a través
de recompensas legales, vid. Enzo MUSCO, "Los colaboradores de la justicia entre el pentitismo y la
calumnia: problemas y perspectivas", en Revista Penal, número 2, julio de 1998, editorial Praxis S.A. en
colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, páginas 35 y ss.
5
Cuando el suministro de información es meramente ocasional, y no se prolonga en el tiempo, algunos
emplean el nombre de "informante"; así lo hace Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto. ¿Un nuevo
protagonista en el procedimiento penal?", Revista Jueces para la Democracia, nº 23, 3/1994, página 50,
nota 6.
6
Más adelante se examinan los principales problemas planteados por la figura del confidente.
PRIMERO.- En la fase de instrucción, esos datos pueden servir de indicios para que la
investigación avance9. En todo caso, debemos ser plenamente conscientes de que,
detrás de la cortina de un confidente, frecuentemente se esconden actuaciones
irregulares de la policía, ya sea por excesivo celo, ya sea por maniobras torticeras que
pueden esconder intereses ilegítimos10.
Por todo ello, la manifestación de un confidente cuyos datos no obran en el
atestado no debe nunca ser tenida en cuenta como un indicio de delito a la hora de
conceder la autorización judicial para la restricción de un derecho fundamental, como
puede ser una intervención telefónica o una diligencia de entrada y registro. Como
afirma la STS 978/2011, de 27 de septiembre, “las informaciones confidenciales,
válidas como medio de investigación, no justifican por sí solas una restricción de un
derecho fundamental, precisando de una corroboración suficiente, mediante datos
objetivos”.
7
Vid. Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente ...", ob. cit.,
página 40. En Alemania se otorga el nombre de V-Mann a aquella persona privada que, sin ser un
funcionario de la Policía, trabaja para ella.
8
Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ estima que la función de los confidentes no es otra que la
aportación de información que, posteriormente, es elaborada en otras instancias y sirve para mejorar el
nivel de eficacia de la persecución de la criminalidad dentro del área en que trabajan; concluyendo que es
perfectamente válida para la lucha contra el crimen y legítima desde el punto de vista de los derechos
fundamentales; en "Comentarios a la LO 5/99, de 13 de enero: la entrega vigilada y el agente encubierto",
Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 380, 4 de marzo de 1999, página 4. El mismo trabajo está publicado en
"Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de
la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999", AAVV, editada por
el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, páginas 91 y ss.
9
Vid. el párrafo 4º de su Fundamento Jurídico 6º de la STS 210/95, de 14 de febrero (El Derecho
1995/565, ponente Sr. De Vega Ruiz).
10
Vid. Eloy VELASCO NUÑEZ, "El confidente...", ob. cit., página 2.
16
Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas de investigación. Problemática y
legislación comparada", dentro de la obra colectiva "La criminalidad organizada ante la justicia", editada
por la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1996, página 69.
17
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el término "inflitrado" como
"persona introducida subrepticiamente en un grupo adversario, en territorio enemigo, etcétera"; editorial
Espasa Calpe S.A., 21ª edición, Madrid, 1992, página 821.
José M. RIFÁ SOLER también utiliza el término "infiltrado" y lo define como un agente de la
policía judicial al que se le permite participar, legalmente, en los entramados de la criminalidad
organizada; en "El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal", Revista del Poder Judicial, nº 55, tercer trimestre 1999, página 164.
el agente encubierto, con enormes peligros para los postulados del Estado de Derecho.
El propósito del presente trabajo es el contrario, esto es, el análisis del ámbito,
requisitos y cuestiones planteadas por la actividad de un agente que encubre su
condición, infiltrándose en una organización criminal; y dejando en un segundo plano,
conscientemente, la rica problemática que ofrece el agente provocador.
Esta figura18 surge cuando un policía que oculta su condición provoca la
comisión de un delito, esto es, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía
previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en el
supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido19.
Así las cosas, podrá ser agente provocador cualquier policía que actúe como agente
encubierto, esté infiltrado o no, con o sin identidad supuesta.
18
Sobre el delito provocado, vid. Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador y del delito
provocado", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Problemas de autoría", editado por el
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 335 y ss.
19
STS 53/1997, de 21 de enero.
1.1.- CONCEPTO
El agente meramente encubierto es aquel funcionario policial que investiga la
comisión de un delito mediante la técnica consistente en ocultar su condición de policía,
sin infiltrarse en las actividades de una organización criminal.
Está sometida a las normas que, con carácter general, regulan la investigación
de los delitos por parte de la policía, que básicamente se encuentran contenidas en la
Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la Ley Orgánica 2/86, de 13 de marzo, de Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad. Conviene destacar que la actuación de este tipo de agentes
genera el riesgo de que aparezca un delito provocado, con la consiguiente impunidad de
los investigados; me remito al análisis de las actividades de provocación del delito que
se contienen en otro lugar del presente trabajo.
22
No conviene olvidar que es domicilio cualquier lugar cerrado, mueble o inmueble, natural o artificial,
en el que una o varias personas desarrollen su vida privada, independientemente de que sea permanente u
ocasional; como afirma el ATC 171/89, donde el sujeto "vive sin estar sujeto a los usos y convenciones
sociales y ejerce su libertad más íntima". También lo son los patios, jardines y dependencias contiguas que
los moradores mantengan dentro de su privacidad.
A título meramente ejemplificativo, son domicilio: las habitaciones de los hoteles; los coches-
cama y los camarotes de barcos; las chabolas; las roulottes y tiendas de campaña. Y no son domicilio los
automóviles, salvo que sirvan como vivienda; y los garajes, zaguanes, almacenes y locales comerciales.
23
Recordemos que el Tribunal Constitucional exige dos requisitos para que pueda hablarse de delito
flagrante:
1º.- Que exista una situación fáctica en la que la comisión del delito se perciba como evidencia,
para lo cual es necesario una percepción directa del delito, y no una mera sospecha.
2º.- Que sea urgente la intervención policial.
La jurisprudencia ha creado un concepto de delito flagrante similar al del antiguo art. 779 LECR,
a saber, se exige una percepción directa por parte del agente. El art. 21.2 LO 1/92 de Seguridad Ciudadana
no exigía percepción directa, sino que bastaban unos meros indicios de que se estaba cometiendo un
delito, por lo que ese precepto fue declarado inconstitucional por STC 341/93, de 18 de noviembre.
3.1.1.- Concepto
La jurisprudencia española ha elaborado de forma acabada un concepto de
delito provocado25. Según la sentencia del Tribunal Supremo 104/2011 de 1 de
marzo, el delito provocado existe “cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto,
no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra
persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de
Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su
detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta
delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no
hubiera realizado, adoptando al tiempo las medidas de precaución necesarias para
evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido”.
24
Fernando SEQUEROS SAZATORNIL cita la efecto las SSTS de 3 de julio de 1993, 27 de
noviembre de 1992, 18 de abril de 1994 y 2 de julio de 1993; en "El tráfico de drogas ante el
Ordenamiento Jurídico (evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial)", editorial La Ley, Madrid,
2000, páginas 807 y 808.
25
Véase entre muchas otras las SSTS 53/1997 de 21 de enero, y 848/2003 de 13 de junio. La STS
767/2007, de 3 de octubre, en supuesto de distribución de material pornográfico y corrupción de menores,
afirma que “para que exista delito provocado es exigible, como tiene reiteradamente dicho esta Sala, que
la provocación (realmente una forma de instigación o inducción) parta del agente provocador, de tal suerte
que se incite a cometer un delito a quien no tenía previamente tal propósito, sugiriendo así en el sujeto
todo el iter criminis, desde la fase de ideación y deliberación a la de ejecución, como consecuencia de la
iniciativa y comportamiento del provocador que es por ello la verdadera causa de toda la actividad
criminal que nace ya viciada....."
cuya ejecución se inicie con peligro para el bien jurídico protegido. Así las cosas, tanto
en nuestro Derecho como en el comparado, se defiende la impunidad del sujeto
provocado. También lo afirma de forma unánime la jurisprudencia española, aunque
utiliza distintos fundamentos.
B) Fundamento
Siguiendo a JOSHI JUBERT, los fundamentos manejados por nuestra
jurisprudencia pueden sistematizarse de la siguiente forma28:
1º.- En la falta de tipicidad, porque el sujeto provocado no realiza ningún hecho
típico al estar controlados sus resultados (SSTS 12-9-91), esto es, en ningún momento
resulta peligroso para el bien jurídico protegido (STS 1-7-94), por lo que se trata de un
delito imposible (STS 22-12-93).
2º.- En la ausencia de culpabilidad, porque sin la provocación el sujeto no
hubiera actuado como lo hizo. Las sentencias que señalan este fundamento lo suelen
hacer refiriéndose también a la ausencia de tipicidad (SSTS 12-9-1, 20-1-95).
3º.- En la presencia en la conducta del agente provocador de una causa de
justificación, que alcanza también al sujeto provocado (STS 10-7-92)
4º.- En que el delito provocado, desde el punto de vista de la técnica penal, es
penalmente irrelevante y, por tanto, impune (STS 15-8-93).
5º.- En la inexistencia real del delito porque el delito provocado constituye una
mera ficción (SSTS 25-6-90, 20-2-91, 14-5-92 y 17-6-93).
Sin embargo, el fundamento más acertado de la impunidad del provocado debe
hallarse en la tentativa irreal, que no genera responsabilidad penal por aplicación a
contrario del art. 16.1 CP, según el cual "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la
ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los
actos que objetivamente deberían producir el resultado (la cursiva es mía), y sin
embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor" 29.
28
Ujala JOSHI JUBERT, "Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 CP
(grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales", J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, páginas 295 a
297. La sentencias que aquí se citan son las recogidas por dicha autora en la obra mencionada.
29
Vid. Jesús SILVA SÁNCHEZ, "Teoría de la infracción penal, regulación d la imprudencia, la
comisión por omisión y los actos previos a la consumación, Cuadernos de Derecho Judicial, volumen
dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general)", editado por la Escuela Judicial el
Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 172 y ss.
30
Aranzadi 5005/1993.
31
Vid. asimismo las SSTS de 20 de enero de 1995, de 13 de febrero de 1996 y de 21 de enero de 1997,
entre otras.
32
véase Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal...", ob. cit., páginas 133 y
141.
33
A estos efectos, resulta realmente interesante el análisis de la cuestión realizado por Luis Felipe RUIZ
ANTON, "Del agente provocador y del delito provocado", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen
dedicado a "Problemas de autoría", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994,
páginas 335 y ss.
Vid. asimismo, Felipe RUIZ ANTON, "El agente provocador en el Derecho Penal", editorial
Edersa, Fuenlabrada, 1982, Juan Manuel SOBRINO FERNÁNDEZ, "El delito provocado", Cuadernos de
Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Problemas de autoría", editado por el Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, páginas 395 y ss; Carlos GARCIA VALDES, "Dos aspectos de la represión penal
del tráfico de drogas: la teoría del agente provocador y del delito provocado y el blanqueo del dinero
procedente del delito", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Delitos contra la salud
pública", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 237 y ss; y Hans-
Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal. Parte General", traducción de José Luis Manzanares
Samaniego, editorial Comares, Granada, 1993, 4ª edición, página 627.
34
Carlos GARCIA VALDES señala como única excepción la STS de 20 de febrero de 1991; en "Dos
aspectos de la represión penal...", ob. cit., páginas 245 y 246.
35
Carlos GARCIA VALDES, "Dos aspectos de la represión penal...", ob. cit., páginas 245 y 246.
36
Vid. asimismo Juan Manuel SOBRINO FERNÁNDEZ, "El delito provocado...", ob. cit., página 400.
3.2.1.- Concepto
Cuando la actividad del agente encubierto está dirigida el mero descubrimiento
del delito ya cometido previamente, o que se está cometiendo40, y no hace nacer la
decisión de delinquir en la persona o personas investigadas, la misma es totalmente
lícita, siendo punible el delito investigado y válidos los medios de prueba obtenidos. A
los anteriores efectos, resulta expresiva la STS 848/2003 de 13 de junio, cuando afirma
que “no existe delito provocado, como dice la Sentencia 1114/2002, de 12 de junio,
cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad
delictiva y se infiltran entre quienes la llevan a cabo, en busca de información o pruebas
que permitan impedir o sancionar el delito. En estas ocasiones, la decisión de delinquir
ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente provocador, que,
camuflado bajo una personalidad supuesta, se limita a comprobar la actuación del
delincuente e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo”; y la
la STS 53/1997, de 21 de enero, según la cual "la conducta que, sin conculcar legalidad
alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto
37
En el mismos sentido Miguel Ángel NÚÑEZ PAZ y Germán GUILLÉN LÓPEZ “Entrega vigilada,
agente encubierto y agente provocador. Análisis de los medios de investigación en materia de tráfico
de drogas”, ADPCP, VOL. LXI, 2008, página 148.
38
Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador...", ob. cit., página 391.
39
Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador y del delito provocado", Cuadernos..., ob. cit.,
página 392.
40
Especialmente en los delitos de tracto sucesivo como son los de tráfico de drogas.
sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no
buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese
tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación
con una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se
abrigan sospechas".
La actividad descrita es denominada por algunos autores como provocación
policial para descubrir delitos ya cometidos, pero se ha optado por la expresión recogida
en el título del presente epígrafe41 por ser igualmente descriptiva y evitar toda confusión
en relación con la figura del delito provocado.
Son numerosos los supuestos en los que la jurisprudencia ha abordado supuestos
en los que un agente, ocultando su condición de policía (encubierto), ha realizado una
intervención policial para descubrir un delito que se ha cometido o que se está
cometiendo. Pueden señalarse como ejemplo las de 26 de septiembre de 1990, 27 de
noviembre de 1992, 15 de agosto de 1993 y 8 de julio de 1994, entre muchas otras42. En
este sentido, la STS 575/2013 de 28 de junio afirma que “no parecen necesarios grandes
esfuerzos argumentales para apreciar la diferencia entre el agente encubierto que
encarga droga y se presenta como exclusivo comprador y el agente encubierto que se
limita a proporcionar la información precisa acerca de cuándo va a ser introducida la
droga y quién es el destinatario de aquélla. En el primero de los casos, los acusados
carecían de comprador. Es la policía la que invita a la venta de una droga que, en el
momento de ser adquirida, provoca la detención del engañado vendedor. En el segundo,
es un tercero, Ovidio , el que se perfila como comprador y, de hecho, es detenido
cuando va a hacerse cargo de la cocaína, siendo decomisados los casi cincuenta mil
euros que tenía preparados como pago del precio”.
41
La expresión "intervención policial para la obtención de pruebas del delito" ha sido tomada de Ujala
JOSHI JUBERT en "Los delitos de tráfico de drogas...", ob. cit., página 297.
42
Vid. Ujala JOSHI JUBERT, "Los delitos de tráfico de drogas...", ob. cit., páginas 297 a 299.
43
A tal efecto, María Lidón MONTON GARCIA señala la disponibilidad de las drogas con finalidad
de reventa; su tenencia previa con destino al tráfico; los acopios no improvisables; la mercancía al por
mayor; la habitualidad; la reiteración consumada de las actividades; tal y como recogen las SSTS de 18 de
abril de 1972, de 20 de febrero de 1973, de 9 de octubre de 1987, de 22 de mayo de 1993, de 22 de
diciembre de 1993, de 13 de julio de 1995, de 30 de marzo de 1996, de 15 de febrero de 1992, de 27 de
noviembre de 1992; en "Agente provocador...", ob. cit., nota 9.
44
Vid. Miguel Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba, el agente provocador...", ob.
cit., página 5 del número 4989. Fabricio GUARIGLIA afirma, en relación con "las normas que establecen
los métodos admisibles de recolección de prueba", que "en el caso de actividad investigatoria dirigida por
el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicación, ya que ella es, precisamente, su objeto de regulación,
por más que el Estado se sirva de particulares para llevarla a cabo"; en "El agente encubierto...", ob. cit.,
página 51.
45
Así lo defienden Luis Felipe RUIZ ANTON, "Del agente provocador...", ob. cit., página 364; Miguel
Rafael PÉREZ ARROYO, "La provocación de la prueba...", ob. cit., página 5 del número 4989; y
Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 51.
1.1.- CONCEPTO
El agente infiltrado es aquel funcionario policial que se introduce
subrepticiamente en un grupo de delincuencia organizada, integrándose en su estructura
y participando de sus actividades, con la finalidad de obtener datos sobre las actividades
delictivas de esa organización46.
46
José M. RIFÁ SOLER también utiliza el término "infiltrado" y lo define como un agente de la policía
judicial al que se le permite participar, legalmente, en los entramados de la criminalidad organizada; en
"El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 164.
47
Mª Dolores DELGADO GARCÍA destaca que es preciso diferenciar la figura del agente encubierto
(que se infiltra en el entramado organizativo) y la del funcionario policial que de forma esporádica y
aislada, y ante un acto delictivo concreto, oculta su condición policial para descubrir un delito ya
cometido; en "El agente encubierto: técnicas de investigación...", ob. cit., página 69.
48
Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio de investigación de la delincuencia
organizada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española”, Criterio Jurídico Santiago de Cali,V. 6 2006,
página 284, Disponible en web:
http://revistas.javerianacali.edu.co/index.php/criteriojuridico/article/viewFile/260/1023
seguridad del agente encubierto, aunque también habrá de tenerse en cuenta el riesgo de
que el policía esté perdiendo su propia identidad y corra el riesgo de convertirse en un
miembro más de la organización criminal”.
49
Afirma Fernando SEQUEROS SAZATORNIL que "es contrario a la dignidad de la persona que se
utilicen precisamente las buenas cualidades que puedan restarle a un presunto delincuente, como pudieran
ser la apertura al otro, el culto a la amistad, la solidaridad o, tal vez, el deseo de ayudar, como medios para
el descubrimiento del delito"; en "El tráfico de drogas ...", ob. cit., página 756.
1.3.- RIESGOS
La práctica demuestra que una mayor infiltración del agente determina un
aumento del propio ámbito de la investigación, es decir, se incrementan las actividades
de la organización que son sometidas a la acción policial; una más larga duración del
propio periodo de infiltración; un incremento y una diversificación de los mecanismos
destinados a lograr la confianza de los miembros de la organización; así como una
intensificación de esa confianza. Así las cosas, cuanto más intenso es el grado de
infiltración del agente, con la consiguiente acentuación de sus elementos característicos,
mayor es el riesgo de que se produzcan infracciones procesales que determinen la
nulidad del acto de investigación, o la exclusión de valoración de su resultado; y
también es mayor el peligro de que el agente encubierto cometa actos constitutivos de
infracción penal.
Los mandos policiales deben ser conscientes de la realidad expuesta y, por
tanto, someter a estrictos controles la actividad del agente encubierto,
jurisdiccionalizando su actuación cuando concurra algún riesgo de contravención de los
requisitos del proceso con todas las garantías.
De esta forma, la legislación española viene a seguir la línea marcada por otros
ordenamientos que suelen emplear la figura del agente encubierto en los siguientes tipos
de operaciones: simulaciones de compra de droga (o pseudo compra); entrega o
transporte de drogas; e investigación encubierta a largo plazo50.
50
En la contestación de los Estados a la pregunta I del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a
agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de
drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, consta que 24 países regulan al menos dos de esas
operaciones, añadiendo que la operación más frecuentemente nombrada es la compra o pseudo compra de
droga; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes
encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre
de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.
Estos actos solamente pueden ser realizados por un agente encubierto bajo
autorización y control judicial, con los requisitos exigidos en el mencionado precepto.
El ordenamiento prohíbe que el agente encubierto realice tales actos sin amparo judicial
y, si así ocurre, el agente estará sometido a las reglas generales del Código Penal en
orden a su responsabilidad penal (no se puede beneficiar de la causa específica de
exención del punto 5 del art. 282 bis LECR); y es probable que la prueba que obtenga
sea nula por infracción del art. 11.1 LOPJ, especialmente en el supuesto de adopción de
una identidad supuesta51.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el Juez de Instrucción (o el Ministerio
Fiscal) solamente podrá autorizar la realización de estos actos para la investigación de
los delitos contenidos en la lista taxativa del punto 4 del art. 282 bis LECR, y
únicamente cuando se llevan a cabo por la delincuencia organizada tal y como se define
por el párrafo 1º del mismo punto de igual precepto.
51
Me remito al análisis de la cuestión que se contiene más adelante.
52
En el capítulo 5 se analiza la responsabilidad penal del agente encubierto que actúa sin autorización
judicial.
53
En el capítulo 2, cuando se estudia la actividad del agente meramente encubierto, se analizan muchas
de las cuestiones más relevantes en este punto.
54
En Alemania, el Verdeckter Ermittler contemplado por la Ley de 15 de julio de 1992 para el combate
del tráfico ilícito de estupefacientes y otras formas de aparición de la criminalidad organizada; véase
Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., páginas 49 y ss. En la República Argentina, la
Ley 24.424 de 7 de diciembre de 1994, que modificó la Ley 23.737 sobre tráfico y comercio de
estupefacientes; vid. Luis FERNANDO NIÑO, crónica de Argentina...", ob. cit., página 82. En Francia,
una disposición especial contempla la impunidad de los enquêteurs clandestins operando en la lucra
contra el tráfico de drogas (art. 706-32 al. 2 Code de Procédure Pénale); vid. Hans-Heinrich JESCHECK,
"Entre dogmatisme...", ob. cit., página 463. En México, el art. 11 de la Ley Federal contra la Delincuencia
Organizada (LFDO), de 7 de noviembre de 1996, permite al titular de la Procuraduría General de Justicia
la autorización de la infiltración de agentes; vid. Manuel VIDAURRI ARECHIGA, crónica de México al
monográfico sobre "Criminalidad organizada", ob. cit., página 104.
55
La acción del agente se oculta a menudo en el procedimiento judicial transmitido a los tribunales,
añadiendo que su acción se limita frecuentemente a la búsqueda de pruebas materiales que son
comprobadas ulteriormente por los investigadores; así consta en la contestación de los Estados a la
pregunta R del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a agentes infiltrados o encubiertos en las
operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de drogas, actualización de 31 de diciembre
de 1998; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de agentes
encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" al que se ha hecho referencia.
56
En la contestación de los Estados a la pregunta E del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a
agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de
drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se hace constar que en 21 Estados es necesaria la previa
autorización judicial, mientras que 8 no la exigen; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el
B) Competencia
La autorización y el control de la actividad del agente encubierto, en los
supuestos del art. 282 bis LECR, no vienen atribuidos por la Ley a un órgano judicial
especializado para la instrucción de procesos penales contra grupos de delincuencia
organizada, sino que corresponde al Juez de Instrucción ordinario. Ahora bien, debe
tenerse en cuenta que muchos de los asuntos que exijan la utilización de la infiltración
policial quedarán dentro del ámbito de competencia propia de la Audiencia Nacional (y
de los Juzgados Centrales de Instrucción).
El concreto Juez de Instrucción competente para la autorización viene
determinado por la aplicación de las normas generales reguladoras de la competencia
contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Procede destacar que la complejidad
inherente a la actividad de la criminalidad organizada, la heterogeneidad y
entrecruzamiento de las infracciones penales cometidas por un grupo criminal, así como
las interrelaciones existentes entre bandas criminales, generarán las siguientes
consecuencias en orden a la determinación de la competencia:
1ª.- Una gran aplicación de las normas reguladoras de la conexidad de delitos
(arts. 17 y 18 LECR).
2ª.- Un incremento de los conflictos de competencia, así como de los conflictos
sobre la aplicación de las normas de reparto entre los Juzgados del mismo partido
judicial.
3ª.- Problemas a la hora de practicar actuaciones de investigación hasta que se
decida el conflicto de competencia (territorial o de aplicación de las normas de reparto).
Son razones que, junto a otras, justificarían la atribución de la instrucción y
enjuiciamiento de los delitos cometidos por grupos de delincuencia organizada a
órganos judiciales debidamente especializados, bien con un incremento de la
competencia de la Audiencia Nacional, o bien mediante la creación de nuevos órganos
cuya jurisdicción se extendiera a un determinado ámbito geográfico (por ejemplo, una
Comunidad Autónoma).
No pueden ser autorizadas para actuar como AE aquellas personas que no son
funcionarios públicos ni, por tanto, tienen la condición de agentes de la Autoridad. En
otro lugar se analizan tanto los efectos de la participación de un particular en una
actividad de provocación al delito, como la figura del confidente.
58
Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio…”, obra citada, página 287, nota 44.
59
Véase Rocío ZAFRA ESPONISA DE LOS MONTEROS, “El policía infiltrado”, editorial Tirant
Lo Blanch, Valencia, 2010, página 282.
El punto 4 del art. 282 bis LECR contiene una enumeración taxativa de
supuestos en los cuales puede utilizarse la figura del AE, más allá de los cuales no
puede ser usada esta técnica60: en la investigación de un grupo de delitos enunciados
por el propio precepto, siempre y cuando hayan sido cometidos por un grupo de
delincuencia organizada tal y como es definida por la misma norma.
Pese a que, de lege ferenda, pudiera defenderse legítimamente una
interpretación amplia que desborde los claros términos del precepto61, la normativa
aplicable lo impide, especialmente si se tiene en cuenta que, tal y como se ha razonado,
la infiltración de un agente encubierto determina una grave injerencia en la vida privada
e intimidad de los miembros de la organización investigada.
60
Vid. Víctor MORENO CATENA, "Los agentes encubiertos en España", Otrosí (publicación
informativa del Colegio de Abogados de Madrid), diciembre 1999, nº 10, 3ª época, página 42.
61
Interpretación ésta que parece que viene a defender José M. RIFÁ SOLER en "El agente
encubierto...", ob. cit., páginas 161 y 162.
62
En la contestación de los Estados a la pregunta A del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a
agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de
drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se constata que solamente 3 Estados (Grecia, Portugal y
Rumanía) limitan el uso del agente encubierto a las operaciones de tráfico de drogas, mientras que 23
permiten su utilización en las investigaciones de otros delitos; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en
el Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos que se ha citado anteriormente.
63
José Antonio CHOCLÁN MONTALVO, "La organización criminal...", ob. cit., página 11.
64
La STS 1424/1993, de 18 de junio, estima que la autorización de una intervención telefónica no
puede transformarse en una especie de persecución del comportamiento genérico de una o varias personas
a través de las conversaciones telefónicas, lo cual es totalmente inaceptable.
65
Ésta es la postura mantenida por la jurisprudencia para las intervenciones telefónicas; vid. el ATS de
18 de junio de 1992 y la STC 49/1996.
66
La realidad práctica demuestra que las actividades de los distintos grupos criminales se encuentran
frecuentemente relacionadas. Piénsese, a título de ejemplo, en el falsificador que suministra tarjetas de
crédito o documentos de identidad falsos a varios grupos criminales.
El agente encubierto regulado por el art. 282 bis LECR puede ser autorizado
para la práctica de las siguientes acciones:
1º.- Adquirir objetos, efectos o instrumentos del delito.
2º.- Diferir o demorar la incautación de esos objetos hasta el momento en que la
evolución de la investigación lo aconseje.
3º.- Transportar esos objetos, efectos o instrumentos.
4º.- Y/o participar en el tráfico jurídico y social bajo identidad supuesta.
El agente de la Policía Judicial puede ser autorizado por el Juez para la práctica
de una de las anteriores acciones, para varias, o para todas, debiendo ser la resolución
autorizante la que diseñe su campo de actuación.
En primer lugar, analizaremos los actos relacionados con los objetos, efectos o
instrumentos del delito (adquisición, demora en la incautación y transporte), para
después centrarnos en la actividad del agente encubierto bajo identidad supuesta.
67
Es una disposición común a otros ordenamientos. En este sentido, los arts. 380 y 382 C.P.P. italiano.
68
Vid. Miguel Angel ANADON JIMENEZ, "La recogida de pruebas en relación al proceso penal por
la policía judicial", La Ley, número 4900, 7 de octubre de 1999, páginas 1 y ss.
denunciado que pesa sobre toda Autoridad (judicial, del Ministerio Fiscal o policial) y
todo agente de dicha Autoridad (art. 269 LECR).
7.2.1.4.- Relación con la entrega vigilada del artículo 263 bis LECR
En esencia, esta figura es igual a la entrega vigilada regulada en el art. 263 bis
LECR: en ambas se regula la autorización para el retraso en la intervención estatal.
Ahora bien, si se analizan en profundidad sus respectivas regulaciones, las diferencias
son evidentes:
1ª.- Desde el punto de vista de la procedencia del objeto, la entrega vigilada del
art. 263 bis LECR se refiere a "remesas", es decir, a aquellos supuestos en los cuales
aquél elemento ilícito ha sido remitido por una persona ajena a la estructura estatal a
otro destinatario, limitándose la policía a permitir su circulación estableciendo la
correspondiente vigilancia, con la sola posibilidad de sustituir su contenido por otro
inocuo. En cambio, el art. 282 bis LECR permite que la sustancia o elemento ilícito sea
puesta en circulación por el propio Estado a través de la policía (es la denominada
entrega vigilada positiva o activa). En otra parte de este trabajo, la dedicada a analizar
69
Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, con formularios y jurisprudencia", AAVV, tomo 3, editorial Bosch, Barcelona, 2000, páginas
13.
70
Fernando SEQUEROS SAZATORNIL estima que el aplazamiento en la intervención vendrá
impuesto por las circunstancias en las que el agente encubierto se verá obligado a desplegar sus astutas
maneras al máximo con el fin de hacer confluir la aprehensión de la droga con la detención del mayor
número de partícipes en la operación; en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 784.
7.2.2.1.- Ámbito
El agente encubierto puede ser autorizado para la práctica de cualquier
adquisición del objeto, efectos o instrumentos del delito, ya sea a título oneroso a
gratuito. Téngase en cuenta que la mera adquisición de un objeto puede ser constitutivo
de delito, como ocurre en el caso de los delitos contra la salud pública.
regulada en el art. 97.1 del Decreto de Presidente della Republica 9-10-1990 n. 309
(Texto Unico della Leggi in materia de disciplina degli stupefacenti e sostanze
psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza)74;
en Italia también se regula otro supuesto de autorización de adquisición en relación con
una operación de pago de rescate, que se contiene en el art. 7.1 D.L. 15-1-1991 n. 8
relativo a nuove misure in materia di sequiestri di persona a scopo di storsione e per la
protezione di coloro che collaborando con la guistizia75. En Francia76, la Ley nº 92,
1336 de 16 de diciembre de 1992 (hoy art. 706-32 párrafo 2 del Código de
Procedimiento Penal), relativa al fortalecimiento de la lucha contra el tráfico de
estupefacientes, establece que los oficiales y agentes de la Policía Judicial no son
responsables penalmente cuando adquieran, posean, transporten, entreguen o pongan a
disposición de las personas sustancias estupefacientes, siempre que cuenten con la
autorización del Ministerio Fiscal o la del Juez de Instrucción competente, quien lo
pondrá en conocimiento de la Fiscalía, y persigan descubrir las infracciones, identificar
a los autores y cómplices y llevar a cabo el decomiso de las sustancias77; y la Ley nº 91,
1264 de 19 de diciembre de 1991 (hoy art. 67 bis del Código de Aduanas), recoge en su
párrafo 2º otra causa de justificación para los agentes de Aduanas en términos parecidos
74
Es interesante el estudio de esta figura que realiza Marco Maria ALMA en la ponencia titulada "La
consegna controllata di stupefacenti negli ambiti della colaborazione internazionale"; presentada en el
Encuentro sobre "Le nuove formi della actività transfrontaliere di contrasto al traffico internazionale di
stupefacenti", organizado por el Consiglio Superiore della Magistratura de Italia, y que tuvo lugar en
Frascati los días 22 a 24 de mayo de 2000; páginas 11 y ss.
75
Según el art. 7.1 D.L. 15-1-1991 n. 8, relativo a nuove misure in materia di sequiestri di persona a
scopo di storsione e per la protezione di coloro che collaborando con la guistizia, el Ministerio Público
puede autorizar la disposición de bien, dinero u otra utilidad para la ejecución de una operación controlada
de pago de rescate.
76
Como comenta Mª Dolores DELGADO GARCÍA, son disposiciones que responden a una concreta
situación vivida en Francia, pues en la primavera de 1991 seis aduaneros de Dijon y Lyon fueron
condenados por adquisión, posesión, transporte y cesión de estupefacientes; eran seis agentes que se
habían infiltrado en una organización de traficantes y, para ganar su confianza, les habían ayudado a
transportar y almacenar hachís; en "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 72.
77
El art. 706-32 del Código de Procedimiento Penal dispone lo siguiente:
"1.- Con el fin de comprobar las infracciones previstas por los artículos 222-34 a 222-38 del
Código Penal, identificar a sus autores y cómplicer y efectuar las incautaciones previstas por el Código
actual, los oficiales y, bajo la autoridad de éstos, los agentes de policía judicial pueden, después de haber
informado de ello al Fiscal, llevar a cabo la vigilancia del envío de estupefacientes o de productos
procedentes de la comisión de tales infracciones.
2.- No serán responsables penalmente más que cuando, a los mismos fines, con autorización del
Fiscal o del Juez de Instrucción que se ocupe del caso que advertirá previamente a la Fiscalía, adquieran,
tengan en su poder, transporten o entreguen estos estupefacientes o estos productos o pongan a
disposición de las personas que se dedican a las infracciones mencionadas en el párrafo anterior, medios
de carácter jurídico, así como medios de transporte, depósito, almacenamiento, conservación y
comunicación. La autorización no podrá se concedida más que para actos que no determinen la comisión
de las infracciones citadas en el párrafo primero.
3.- Las disposiciones de los dos párrafos anteriores se aplicarán, a los mismos fines, a las
sustancias que se utilicen para la fabricación ilícita de estupefacientes y cuya relación se fija mediante
decreto, así como para los materiales que sirvan para su fabricación".
B) ORDENAMIENTO ESPAÑOL
En Derecho español, la compra o adquisición simulada de droga puede ser
objeto de autorización al amparo del art. 282 bis LECR y, por tanto, sometida a la causa
específica de exención de responsabilidad penal del punto 5 del mismo precepto
siempre que concurran todos los requisitos exigidos por el mismo. Por otra parte,
procede destacar que nuestro Derecho no solamente se refiere a la droga, sino también a
cualquier objeto, efecto o instrumento de los delitos graves cometidos por grupos de
delincuencia organizada80.
Conviene tener presente que la adquisición simulada de sustancia ilícita por
parte de un agente de la Autoridad no puede nunca constituir provocación del delito,
límite éste que se estudia con amplitud en otro lugar de este trabajo.
78
Dispone el art. 67 bis del Código de Aduanas lo siguiente:
"Con el fin de comprobar las infracciones aduaneras, de importación, exportación o tenencia de
sustancias o plantas clasificadas como estupeacientes, identificar a los autores y cómplices de estas
infracciones, así como a los que han participado como interesados en el sentido del artículo 399 y efectuar
las incautaciones previstas por el presente Código, los agentes de aduanas, autorizados por el Ministro
encargado de aduanas en las condiciones fijadas por la ley, podrán, después de haber informado de ello al
fiscal y bajo su control, proceder a la vigilancia del envío de estas sustancias o plantas.
Sólo serán penalmente responsables cuando, a los mismos fines, con la autorización del fiscal y
bajo su control, adquieran, tengan en su poder, transporten o entreguen estas sustancias o plantas, o
pongan a disposición de las personas que las tienen en su poder o de las que se dediquen a las infracciones
aduaneras mencionadas en el párrafo anterior, medios de carácter jurídico, así como medios de transporte,
depósito y comunicación. La autorización no podrá concederse más que para actos que no determinen la
comisión de infracciones citadas en el párrafo primero.
Las disposiciones de los dos párrafos anteriores se aplicarán, a los mismos fines, a las sustancias
que se utilicen para la fabricación ilícita de los productos estupefacientes y cuya lista se fija por ley, así
como para los materiales que sirvan para esta fabricación.
No serán penalmente responsables los agentes de aduanas que cumplan los actos mencionados
en los dos primeros párrafos, en lo que se refiere a los fondos sobre los que pesa la infracción prevista en
el artículo 415 y para la comprobación de ésta".
79
Marco LECORFF, "Operaciones de infiltración en Francia", ponencia presentada al Seminario
Internacional sobre "uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por
la Dirección General de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que
tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de otubre de 1999.
80
Gonzalo ROBLES OROZCO, "El agente encubierto: un primer paso", revista Policía, nº 136, abril
1999, página 3.
81
Fernando SEQUEROS SAZATORNIL recuerda que el Tribunal Supermo ha venido considerando
reiteradamente a los transportistas como autores materiales del tráfico de drogas, citado al efecto las SSTS
de 2 de marzo de 1992, 6 de noviembre de 1993, 18 de julio de 1996, 9 de febrero de 1996); en "El tráfico
de drogas...", ob. cit., página 784.
82
Según Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "el agente encubierto se infiltra de una manera
abstrusa en el contexto social, valiéndose de la falacia"; y añade que "en esa mentira viviente que es él
mismo crea relaciones humanas, amistades, penetra en intimidades, percibe confidencias, presencia
escenas a las que en absoluto hubiera tenido acceso de conocerse su verdadera condición"; en "El tráfico
de drogas...", ob. cit., página 756.
8.3.- VOLUNTARIEDAD
83
Necesaria para la cada vez más frecuente criminalidad a través de Internet, no solamente en materia
de pedofilia y pornografía infantil, sino también en fraudes económicos cometidos utilizando los
instrumentos propios de la WWW.
84
En la contestación de los Estados a la pregunta J del Cuestionario de Interpol sobre el recurso a
agentes infiltrados o encubiertos en las operaciones destinadas a desmantelar las redes de traficantes de
drogas, actualización de 31 de diciembre de 1998, se afirma que 14 países cuentan con una estructura
especializada para la infiltración en tráfico de drogas, mientras que 10 Estados han contestado
negativamente a la cuestión; en Alain GIAROLI, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre
uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26
a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.
85
Dichas dudas son compartidas por José GARCÍA LOSADA, "La experiencia española en
actuaciones con agente encubierto", ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre uso de
agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de
octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.
La actividad como encubierto al amparo del art. 282 bis LECR no puede ser
impuesta a ningún agente de policía, sino que es plenamente voluntaria. Recordemos
que el párrafo segundo del punto 2 del mencionado precepto dispone que "ningún
funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto".
La existencia de agentes dispuestos a actuar como infiltrados dependerá no
solamente de la existencia de una adecuada selección y formación (tendente a la
profesionalización de la figura)86, sino también de los medios logísticos de cobertura
que concurran (destinados a garantizar su seguridad física87), así como del efectivo
mantenimiento de la identidad reservada durante toda la tramitación del proceso judicial
y posteriormente.
86
La primera de las conclusiones de carácter formativo del "Seminario Internacional sobre uso de
agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" se refiere a que "sería recomendable que el
agente encubierto recibiera, con carácter obligatorio y continuo, una formación general, que debe
contemplarse desde un triple enfoque: jurídico, técnico y psicológico"; dicho seminario tuvo lugar en
Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.
87
Frente al éxito operativo buscado, siempre deberá prevalecer la seguridad del agente encubierto; es
ésta la primera de las conclusiones del carácter operativo/logístico del "Seminario Internacional sobre uso
de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado" citado en la nota anterior.
identidad real del agente deberá constar en una pieza separada del proceso judicial, de
carácter reservado, y que deberá ser llevada bajo la custodia del Secretario Judicial, la
cual deberá estar a disposición del Tribunal que enjuicie la causa.
El análisis del agente infiltrado debe situarse dentro del ámbito de los métodos
secretos de investigación del delito, es decir, aquéllos en los que el Estado accede a la
esfera privada del ciudadano sin su conocimiento, y menos aún con su consentimiento.
Aquí radica el efecto perverso del AE, de donde nacen la mayor parte de los problemas
procesales y los mayores riesgos para el adecuado respeto de los derechos
fundamentales del ciudadano.
El Derecho procesal penal tradicional viene reconociendo y regulando métodos
secretos para la averiguación de la verdad, que se han ido extendiendo con el progreso
técnico: así como la LECR se refería a la intervención de las comunicaciones postales y
a la entrada y registro en lugar cerrado, la LO 4/88 introdujo el art. 579 para regular la
intervención de las comunicaciones telefónicas. Ahora bien, mientras que dichos
métodos suelen constituir ataques puntuales contra la esfera privada del ciudadano por
parte del Estado durante el desarrollo de la investigación, la infiltración de un agente de
policía que encubre su condición supone una presencia continua de la persecución
estatal en dicho ámbito88, aumentando de esta forma tanto la extensión como la
intensidad de la injerencia del poder público. Por un lado, se incrementa
significativamente la magnitud de los problemas; y, por otra parte, resulta muy difícil su
análisis y solución a través de las categorías dogmáticas tradicionales, obligándonos a
su replanteamiento partiendo del propio fundamento de cada una de ellas89.
88
Vid. Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 59.
89
Vid. Elvio FASSONE, "La valoración...", ob. cit., página 419.
90
Vid. Fermín MORALES PRATS, "Los delitos contra la intimidad en el Código Penal de 1995:
reflexiones político-criminales", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Estudios sobre el
Código Penal de 1995 (parte especial)", editado por el Consejo General del Poder Judicial, y la Escuela
Judicial Madrid, 1996, páginas 243 y ss; y Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad como bien jurídico
protegido", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995
(parte especial)", editado por el Consejo General del Poder Judicial, y la Escuela Judicial Madrid, 1996,
páginas 287 y ss.
91
Véase la STC 171/1990.
92
En su origen, la intimidad era concebida como una típica libertad de signo individual, circunscrita al
ámbito del hombre aislado, es decir, como un derecho a la soledad, a la reserva y al aislamiento; vid. Juan
José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 289. Posteriormente, nos recuerda Fermín
MORALES PRATS que se ha asistido a una recepción de la cultura anglosajona que configura al privacy
como un bien jurídico positivo, proyectado socialmente, del que derivan facultades de control sobre datos
e informaciones del individuo en una sociedad tecnológica; en "Los delitos contra la intimidad...", ob. cit.,
página 244. Así las cosas, se ha asistido a una ampliación del concepto de intimidad que ha sido acogido
por el art. 18 CE.
93
Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 289.
94
Juan José LÓPEZ ORTEGA, "La intimidad...", ob. cit., página 290.
95
Estima Juan José LÓPEZ ORTEGA que "es forzoso reconocer que la intervención de un agente
encubierto puede afectar a la esfera individual, pues a diferencia de otras técnicas de investigación permite
abarcar numerosos aspectos de la vida privada de la persona"; añadiendo posteriormente que, "cuando se
trata de infiltración en redes organizadas, se requiere una intervención muy activa dela gente, que debe
recurrir a engaños muy elaborados para sorprender la confianza de las personas que pueden
1.4.- JURISDICCIONALIZACIÓN
Desde luego que la autorización del AE debe ser otorgada por un órgano estatal
ajeno a la propia organización policial, como única forma de garantizar la adecuación
del juicio de proporcionalidad103.
El art. 18 CE exige expresamente que sea el Juez el que adopte las medidas que
puedan restringir la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones
postales, telegráficas y telefónicas. Es más, la propia Constitución exige que todas las
medidas restrictivas de los derechos fundamentales sean adoptadas por un órgano
judicial pues, como recuerda acertadamente ORTELLS RAMOS104, la infracción penal
que formalmente sea delito o falta sólo puede ser castigada mediante el ejercicio de la
potestad jurisdiccional a través del proceso penal (art. 25.1 CE), entendiendo que el
mismo abarca también todos los actos de investigación anteriores a la apertura del juicio
oral; como la citada potestad jurisdiccional corresponde con exclusividad a los órganos
dedicado a "La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos", editado por el Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 1993, páginas 322 y ss, así como las sentencias del TEDH allí citadas.
101
Vid. la STEDH de 7 de diciembre de 1976 (caso Silver).
102
Véase José María MORENILLA RODRÍGUEZ, "El derecho al respeto de la esferea privada...", ob.
cit., páginas 328 y 329.
103
Francesco PALAZZO constata el potenciamiento del componente jurisdiccional como elemento
sustitutivo y compensatorio de la disminución que las otras garantías del Estado de derecho soportan en el
campo de la prevención ante delictum, recordando el creciente papel garantista asumido por el poder
judicial; en "Estado constitucional de derecho...", ob. cit., página 51.
104
Manuel ORTELLS RAMOS, "Exclusividad para la restricción de los derechos fundamentales y
ámbitos vedados a la injerencia jurisdiccional", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a
"Medidas restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial y la
Escuela Judicial, Madrid, 1996, páginas 46 y ss.
105
El art. 579.4 LECR contempla una excepción de análogo significado para la intervención de las
comunicaciones telefónicas en la investigación de delitos relacionados con la actuación de bandas
armadas o elementos terroristas o rebeldes, permitiendo su autorización al Ministro del Interior o al
Director de la Seguridad del Estado solamente en casos de urgencia.
106
Para las intervenciones telefónicas en delitos de terrorismo autorizadas por el Ministro del Interior, el
art. 579.4 LECR dispone que éste deberá comunicarlo inmediatamente por escrito al Juez competente,
quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de 72 horas
desde que fuera ordenada la observación.
107
Así lo entiende Nicolás RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit.,
página 6.
108
En la misma línea, José M. RIFÁ SOLER realiza la siguiente interpretación:
1º.- La resolución debe ser adoptada naturalmente, y siempre, por el Juez, ya que en esta clase de
cuestiones no suelen presentarse problemas de flagrancia o urgencia.
2º.- Cuando la medida la acuerde (o debiera decirse la proponga) el Fiscal ha de dar cuenta
inmediata al Juez, que debe abrir diligencias previas o sumario o, también, denegar la medida solicitada
por entender que no concurren los requisitos para ello.
En "El agente encubierto...", ob. cit., página 163.
permitan afirmar la probabilidad de que ese sujeto esté cometiendo o haya cometido un
delito; únicamente la concurrencia de esos indicios legitima al Estado para rebasar el
ámbito intangible de la libertad personal en el desarrollo de la investigación111. En otro
caso, se estaría otorgando a los órganos estatales una patente de corso112 para
inmiscuirse en la vida privada de los ciudadanos, lo que resulta aún más grave en
supuestos de actuación clandestina de agentes que ocultan su identidad.
Únicamente podrá operar un AE cuando concurran indicios113, y no meras
sospechas114, de la existencia de actividad de delincuencia organizada tal y como se
define en el punto 4 del art. 282 bis LECR115. La solicitud de la Policía Judicial debe
contener una exposición de esos indicios, que el Juez deberá valorar para otorgar o
denegar la condición de AE.
En relación con los indicios de la existencia de una organización criminal, la
STS 767/2007, de 3 de octubre, referido a una investigación de una red de pedofilia en
la que el Juez instructor autorizó la infiltración de un agente encubierto, se pronunció
sobre una alegación nulidad de esa diligencia al no haberse dado por probada la
existencia de una organización, afirmando que "la estimación de una presumible
organización constituye un juicio de valor "ex ante" plenamente justificado cuando se
adoptó la medida, barajándose la presencia de un grupo organizado como previsión más
lógica y razonable".
111
Sobre los peligros derivados de sobrepasar ese límite, vid. Stefan BRAUM, “La investigación
encubierta como característica...”, ob. cit., páginas 18 y 19.
112
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define "patente de corso" como cédula o
despacho con que el gobierno de un Estado autoriza a un sujeto para hacer el corso contra los enemigos de
la nación; en la 21ª edición, Madrid, 1992, página 1097.
113
A estos efectos, resulta interesante el trabajo de José Francisco ETXEBERRÍA GURIDI, "La
inadmisibilidad de los tests masivos de ADN en la investigación de los hechos punibles", Actualidad
Penal, nº 28, 12 al 18 de julio de 1999, páginas 551 y ss.
114
Como afirma el auto del TS de 18 de junio de 1992 (Aranzadi 6102), "resulta indispensable que
existan indicios, lo que ni puede equivaler jamás a sospechas o conjeturas (SSTC 174/85 y 175/85), es
decir, aunque la Ley no lo diga expresamente, ha de exigirse racionalidad de la noticia, probabilidad de su
existencia, etc.".
115
María Lidón MONTON GARCIA se refiere a la preexistencia -no de meras sospechas- de las
actividades de una red criminal y de un peligro abstracto, por lo que supone de medios -instrumentos,
naves, automóviles, aeronaves etc...-, intermediarios o contactos para su realización, que hay que
descubrir; en "Agente provocador...", ob. cit., página 3 de su edición en www. En cambio, hay que tener
en cuenta que debe haber actividades que supongan indicios, a camino entre la certeza y las sospechas, de
que está operando una organización de delincuencia organizada; no es necesario exigir, por otra parte, la
existencia de un peligro abstracto pues el mismo se encuentra implícito en la actuación de aquella
organización criminal.
116
Como afirma el fundamento jurídico 4º de la STC 207/96, la medida debe ser "idónea (apta,
adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 8 CEDH), esto es,
que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal".
El primer inciso del art. 282 bis.1 LECR se refiere a que la autorización judicial
del AE se otorgará "teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación". La
infiltración del agente ocultando su condición de policía, e incluso adoptando una
identidad supuesta, debe resultar estrictamente necesaria para la finalidad de la
investigación, esto es, solamente podrá acordarse cuando el mismo fin no pueda
lograrse por otro medio menos gravoso para el afectado. Se trata de la claúsula de
subsidiariedad que, si bien no se encuentra expresamente exigida por nuestra Ley de
Enjuiciamiento Criminal117, debe entenderse de aplicación.
117
En otros ordenamientos se recoge expresamente la claúsula de subsidiariedad en relación al agente
infiltrado. Así ocurre en Argentina con los arts. 31 bis y ss de la Ley 23.737 (B.O. 17-11-91) refiriéndose
a que "las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo", aunque nos recuerda
Luis Fernando NIÑO que la interpretación de tales prescripciones por la Cámara Nacional de Casación
Penal ha relativizado su eficacia restrictiva; en "Crónicas iberoamericanas sobre criminalidad organizada",
Argentina, Revista Penal, número 2 correspondiente a Julio de 1998, editorial Praxis S.A. en colaboración
con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, página 80. Esa subsidiaridad también
se recoge en las Directrices del Fiscal General de los Estados Unidos para la actividad de los agentes
encubiertos; vid. Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 74.
Asimismo se recoge esta exigencia en el art. 110 del Código de Procedimiento Penal alemán, refiriéndose
al la condición de que el esclarecimiento por otra vía aparezca como imposible o sumamente dificultoso;
véase Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto, ¿un nuevo...", ob. cit., página 51.
118
En principio, y como destaca Joan J. QUERALT, en relación a las intervenciones telefónicas y en
alusión a la clasificación tripartita de nuestro CP (penas leves, menos graves y graves), "sólo cabe
entender que los delitos graves y dentro de éstos, los que tienen mayor pena, es decir, como mínimo
superiores a seis años de privación de libertad, pueden ser objeto de investigación mediante sacrificio
constitucionalmente aceptable del derecho al secreto de las (tele)comunicaciones"; en "Intervención de las
telecomunicaciones en sede de investigación judicial y policial", Revista Canaria de Ciencias Penales,
número 2, diciembre de 1998 (homenaje a Enrique Ruiz Vadillo), página 121.
119
Piénsese por ejemplo en el robo del art. 237 CP que da lugar al tráfico de coches de lujo desde los
Estados más desarrollados a los del Este y del tercer mundo; en las estafas del art. 248 CP cometidas a
través de medios informáticos; la receptación del art. 301 CP realizada a gran escala por bandas formadas
para tal finalidad. Se trata de delitos con pena que no es de especial gravedad, pero que se encuentran
dentro del punto 4 del art. 282 bis LECR y que suelen ser cometidas por las organizaciones criminales; a
estos últimos efecto, véase Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente...", ob. cit., páginas 133
a 135.
120
Manuel ESTRELLA RUIZ estima que, a la hora de llevar a cabo el juicio de proporcionalidad, "el
juez debe tomar como referente inicial la relevancia social de los bienes que se tratan de proteger con la
persecución del delito, que si bien normalmente van asociados con la gravedad de las penas que en su día
se pudieran imponer, ello no necesariamente es así", recordando al efecto que el TC, en las sentencias
66/89 y 85/89, consideró proporcionado un registro domiciliario en la invetigación de delitos contra el
control de cambios que entonces se penaba con sanciones pecuniarias, por entender que se trata de delitos
1.5.2.5.- Motivación
El juicio de proporcionalidad debe contenerse en la resolución judicial
motivada121 que autorice la actividad del AE, haciendo expresa referencia a la
concurrencia de todos y cada uno de los elementos anteriormente descritos122. A estos
efectos, recuérdese que el primer inciso del art. 282 bis.1 LECR exige que la
autorización judicial del AE se realice "mediante resolución fundada y teniendo en
cuenta su necesidad a los fines de la investigación".
No conviene tampoco olvidar que el Tribunal Constitucional exige un específico
y reforzado deber de motivar las resoluciones judiciales en varios supuestos: cuando se
vean afectados derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de
inocencia, especialmente a la luz de pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna
manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; y cuando el Juez se
aparta de sus precedentes123. En cuanto afecta a derechos fundamentales del
que pueden causar grave perjuicio a la economía nacional; en "Entrada y registro, interceptación de
comunicaciones postales, telefónicas, etc.", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a
"Medidas restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1996, página 357.
A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la doctrina alemana, junto a los criterios de la
expectativa de las consecuencias jurídicas derivadas del delito (gravedad de la pena) y del grado de
imputación (existencia de indicios suficientes), también hace referencia al criterio de la importancia del
asunto o de la causa; importancia ésta que viene determinada, entre otras circunstancias, por la (abstracta)
conminación penal legalmente prevista, la naturaleza del bien jurídico lesionado, las concretas formas de
manifestación del hecho (la habitualidad en la comisión delictiva, la peligrosidad social de los efectos del
hecho) ylas circunstancias relevantes en la persona del imputado, como la tendencia a cometer hechos de
la misma naturaleza o la especial intensidad del comportamiento delicitivo; véanse la nota 39 de José
Francisco ETXEBERRÍA GURIDI, "La inadmisibilidad de los tests masivos de ADN...", ob. cit., página
550.
121
Como recuerda Manuel ESTRELLA RUIZ, el fin de la motivación no es otro que la posibilidad de
que el destinatario de la medida conozca en su día cuáles fueron las razones por las que sus derechos se
vieron sacrificados y, además, en virtud de qué intereses se llevó a cabo dicha intervención, lo que tiene
efectos de cara al recurso y a otros principios que informan la adopción de la medida como la
proporcionalidad de los sacrificios, en clara consonancia con la motivación; en "Entrada y registro...", ob.
cit., páginas 355 y 356. En ese sentido, Joan J. QUERALT destaca acertadamente que la "legitimidad
tiene que desprenderse de la propia resolución que la adopta y no cabe acudir a recovecos más o menos
tortuosos como la presunta gravedad de los hechos, la urgencia de la toma de decisiones o la remisión a lo
actuado en sede policial, doctrina aparentemente dominante para que: tanto el sujeto pasivo de la
vulneración, como cualquier operador o, incluso, cualquier interesado ajeno al caso, tenga conocimiento
cabal, pero al margen de la resolución judicial, de los reales motivos que obligan al Juez a adoptarla y los
medios y formas en que dicha medida ha de llevarse a la práctica; en "Intervención de las
telecomunicaciones...", ob. cit., páginas 111 y 112.
122
Véase Vicente GIMENO SENDRA, "Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, en "Derechos procesales y tutela judicial efectiva.
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional", editado por el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco
y el Consejo General del Poder Judicial, Vitoria, 1994, página 106.
123
STC 116/1998, de 2 de junio, con cita de abundantes sentencias.
128
Véase la STC 18/95, de 11 de diciembre, en relación a las intervenciones telefónicas; y Vicente
GIMENO SENDRA, "Las intervenciones telefónicas...", ob. cit., página 109.
129
El Anteproyecto de Ley Orgánica establecía inicialmente una duración indeterminada de la
identidad supuesta.
130
Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA estima que la admisión de una intervención telefónica sin
sujeción a plazo supondría una injerencia "exagerada, innecesaria y desproporcionada", idea éste que
puede válidamente extenderse al AE; en "La escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida",
editorial Akal/iure, Los Berrocales del Jarama, 1989, página 197.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que nada impide que el Juez, vistas las
circunstancias concurrentes, autorice la actuación del AE por un plazo inferior si lo
considera consecuencia necesaria del juicio de proporcionalidad que realice.
131
Manuel ESTRELLA RUIZ, "Entrada y registro...", ob. cit., página 381.
132
Desde la perspectiva descrita, esta disposición no debe adjetivarse como ingenua, sino que asume un
papel central en la legitimación de la actividad del AE. Otra cosa serán las dificultades inherentes al
ejercicio de ese control judicial. Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, cuando se refiere al contenido
del art. 282 bis.1, 3º LECR, utiliza los términos de "ingenuidad y arcaísmo doctrinal"; en "El agente
encubierto...", ob. cit., página 3.
133
Estima Fernando SEQUEROS SAZATORNIL que "el agente deberá literalmente vomitar su
información ante la autoridad conferente sin medias verdades; sin elección personal que pueda tamizar lo
que es útil o inútil para la investigación"; en "El tráfico de drogas...", ob. cit., página 772.
134
La STC 121/98, de 15 de junio (Actualidad Penal nº 35, semana del 28 de septiembre al 4 de
octubre) distingue dos tipos de defectos en el control judicial de una intervención telefónica: en primer
lugar, los producidos en la ejecución de una medida limitativa de derecho, que afectan al contenido
esencial del derecho fundamental afectado; y, en segundo lugar, aquéllos que acaecen al documentar e
incorporar a las actuaciones el resultado de dicha medida limitativa, estimando que en estos casos la
grabación no es prueba preconstituida apta para enervar la presunción de inocencia, pero lo conocido
gracias a las escuchas puede ser introducido en el juicio oral como elemento de convicción a través de
otros medios de prueba, por ejemplo las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que
escucharon las conversaciones.
135
Joan PICO i JUNOY, "Las garantías constitucionales del proceso", editorial Bosch Barcelona, 1997,
página 102.
136
Juan Luis GOMEZ COLOMER, "Los sujetos que intervienen en el juicio oral", volumen sobre "El
Juicio Oral" publicado dentro de la colección Studia Iuridica por el Centre D´Estudis Jurídics i Formació
Especialitzada de la Generalitat de Catalunya en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial,
Barcelona, 1994, página 45.
137
Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex,
Madrid, 1997, página 69.
138
Vid. Vicente GIMENO SENDRA, "Derecho Procesal Penal...", ob. cit., página 75.
139
El art. 136a prohibe la coacción física y psíquica, así como el engaño, en el interrogatorio del
imputado. Vid. al efecto Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 54, nota 50.
140
José Mª RIFÁ SOLER estima que la utilización de estas conversaciones, siempre que hayan sido
obtenidas gracias a la confianza en el agente y no debido a otros medios ilícitos, es legítima por
cuanto inherente a la propia infiltración; en “El testigo protegido y el agente infiltrado”, dentro del
libro "Estudios sobre prueba penal. Volumen II. Actos de investigación y medios de prueba en el
proceso penal: inspección ocular, declaraciones de inculpados y testigos, intervenciones corporales y
prueba pericial" , edición nº 1, Editorial LA LEY, Madrid, Julio 2011.
141
El párrafo 1 del citado precepto dispone que, al comienzo del interrogatorio, se comunicará al
inculpado el hecho que se le imputa y las dispoosiciones penales que le sean de aplicación. Se le advertirá
que es libre según la ley de declarar sobre la inculpación o no, de declarar sobre la causa, y siempre
también ya antes del interrogatorio, de consultar a un defensor por él elegido. Será además instruido de
que puede solicitar para su exculpación la práctica de pruebas particulares. En los casos apropiados, se
advertirá también al inculpado que puede declarar por escrito. Véase SEOANE SPIEGELBERG, José
Luis, "Aspectos procesales del delito de tráfico de drogas", Actualidad Penal, tomo 1996-1, página 343,
nota 8.
142
Sobre la importancia del traslado de la imputación, vid. Joan VERGER GRAU, "La defensa del
imputado y el principio acusatorio", editorial Bosch, Barcelona, 1994, páginas 48 y siguientes; y José
RUIZ RAMO, "La formalización de la imputación: análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional
186/90, de 15 de Noviembre", Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a "Cuestiones de
Derecho Procesal Penal", editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, páginas 125 y
siguientes; y Alfonso SERRANO GÓMEZ, "La condición de imputado en el proceso penal", La Ley,
número 4843, 20 de julio de 1999, páginas 1 y ss.
143
Valentín CORTÉS DOMÍNGUEZ, "Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex,
Madrid, 1997, página 395.
144
Nos recuerda Fabricio GUARIGLIA que el BGH alemán (fallo del 21-7-94) admite la plena
aprovechavilidad de la información adquirida por el AE en "conversación similar a un interrogatorio"
porque el mismo se encuentra liberado de su deber de advertencia.; en "El agente encubierto...", ob. cit.,
página 54, nota 54.
145
Véase Fabricio GUARIGLIA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 55.
146
Fabricio GUARIGLIA, en cambio, considera que uan conversación similar a un interrogatorio
llevada a cabo (sin advertencia previa) por el AE sólo podría conducir, entonces, a una prohibición de
valoración probatoria; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 55. En sentido similar, Jacobo LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA estima que se trata de una autoincriminación sin las mínimas garantías exigidas
legalmente, por lo que el tema de su validez exige gran cautela, añadiendo que, en términos generales,
cabe defender su inadmisión y con ello su exclusión del proceso; en "La escuchas telefónicas...", ob. cit.,
página 209.
147
En ese sentido, Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA estima que, cuando el agente busca o trata
mediante la conversación un relato de hechos incriminatorios, debe negarse toda validez y eficacia a tales
declaraciones, que han sido obtenidas mediante engaño, haciendo referencia el autor a la entrapment
doctrine, desarrollada en EEUU, y que entre otros extremos se refiere a la exclusión de las pruebas de un
delito instigado por un agente provocador; en "La escuchas telefónicas...", ob. cit., páginas 208 y 209.
Fabricio GUARIGLIA cita a WEBLAU y recuerda que éste circunscribe la eventual prohibición de
valoración probatoria al caso de que la declaración haya sido "provocada" por el AE; en "El agente
encubierto...", ob. cit., página 55.
148
La razón humana aconseja no otorgar credibilidad a lo manifestado por el testigo-AE sobre un dato
fáctico incriminatorio grave si no existe alguna causa que corrobore su afirmación; a tal efecto, resultará
básica la aportación al juicio de una grabación de la conversación.
149
Nos hallamos ante una tentativa irreal, impune por aplicación a contrario del art. 16.1 CP, según el
cual "hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos
exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado (la
cursiva es mía), y sin embargo éste no se produce por causas independientes a la voluntad del autor".
sobre la interpretación de este precepto, vid. Jesús SILVA SÁNCHEZ, "Teoría de la infracción penal,
regulación d la imprudencia, la comisión por omisión y los actos previos a la consumación, Cuadernos de
Derecho Judicial, volumen dedicado a "Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte general)", editado
por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, páginas 172 y ss.
150
Afirma la STS de 14 de junio de 1993 (Aranzadi 5005/1993) que "la prueba del delito obtenida
mediante la inducción al hecho del autor por parte de agentes encubiertos de la Policía invalida el proceso
en el que los primeros han sido condenados de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es
fácil de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso celebrado pra juzgar un hecho
delictivo creado por las propias autoridades que tienen la misión de perseguir y descubrir el delito. Ello
determina la caducidad de la pretensión de persecución del delito por parte del Estado...". Véanse
asimismo las SSTS de 20 de enero de 1995, de 13 de febrero de 1996 y de 21 de enero de 1997, entre
otras.
En la doctrina alemana se hace referencia a que contradice los postulados del Estado de Derecho
y el respeto debido a la dignidad humana porque el "interrogado" es degradado a un mero objeto de la
acción estatal con el fin de obtener pruebas de convicción; y al hecho de que representa una agresión al
desarrollo libre de la personalidad por parte de quien está obligado a tutelarla, el Estado, que lejos de
promover el desarrollo social del ciudadano, deteriora a sabiendas el grado de integración existente; véase
Juan MUÑOZ SÁNCHEZ, "La moderna problemática jurídico penal del agente...", ob. cit., páginas 133 y
141.
151
Como recuerda Hans-Heinrich JESCHECK, en Alemania no se considera ilícita esa práctica, pero sí
la instalación de micrófonos secretamente emplazados en el domicilio del sospechoso; en "Entre le
dogmatisme...", ob. cit., página 463. Por otra parte, Elvio FASSONE destaca la importancia de la noción
de corroboración, "especialmente cuando se está frente a una historia no elemental sino compleja, como
sucede en los procedimientos de criminalidad organizada"; en "La valoración...", ob. cit., página 434.
152
Luis LAFONT NICUESA se refiere a la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2
de diciembre de 2014, caso núm. 3082/06 «Taraneks contra Letonia» que considera lesionado el derecho a
la vida privada por unas grabaciones realizadas sin autorización judicial a pesar de que lo fueron de una
conversación entre la supuesta víctima y un investigado por corrupción; en “El agente encubierto en el
proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, Diario La Ley, Nº 8580, Sección Doctrina,
10 de Julio de 2015, Ref. D-278.
153
CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, entiende la grabación de la conversación mantenida por
el agente infiltrado “no afecta al secreto de las comunicaciones sino al derecho a la intimidad; no
obstante considero que podría hallarse amparado por la autorización judicial de la infiltración”; en
“Medios de investigación en la lucha contra la criminalidad organizada. SITEL”, Revista General de
Derecho Procesal, nº 27, mayo de 2012.
154
Véase el comentario a esta sentencia de Javier Ignacio REYES LÓPEZ,
“Intervención de las comunicaciones en calabozos policiales. Alcance y
consecuencias jurídicas a partir de la STC de 22 de septiembre de 2014”, Blog de
Criminología Universidad Camilo José Cela, 21 de noviembre de 2014,
http://blogs.ucjc.edu/criminologia-iter-criminis/intervencion-comunicaciones-en-
calabozos-policiales
Joaquín Delgado Martín Página 61
Medios encubiertos de investigación
155
Luis LAFONT NICUESA entiende que “equivale en términos de proporcionalidad a una escucha
telefónica”; en “El agente encubierto en el proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”,
Diario La Ley, Nº 8580, Sección Doctrina, 10 de Julio de 2015, Ref. D-278.
156
Me estoy refiriendo a una concreta injerencia en un derecho fundamental que haya sido autorizada
de forma específica por el Juez, y llevada cabo bajo su control, por aplicación del art. 282 bis.3 LECR,
que podrá tener el carácter de prueba preconstituida si concurren todos los requisitos legal y
jurisprudencialmente exigidos.
157
Vid. José Luis SEOANE SPIEGELBERG, "Aspectos procesales...", ob. cit., página 345, citando al
efecto la STS de 14 de febrero de 1995 (Aranzadi 818), según la cual "el infiltrado es igualmente, en
calidad de testigo, otro factor importante a la hora de constituir prueba.... La credibilidad de sus
manifestaciones, con menos complicaciones que el arrepentido, corresponde también a la íntima
convicción de los Jueces".
158
Francisco MARTÍN ACÍN y José Ramón ÁLVAREZ RODRÍGUEZ se refieren a que la
Proposición de Ley del Grupo Socialista del Congreso establecía que "...el testimonio del agente
encubierto no será por sí mismo prueba suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, si no es
corroborado por otros medios de prueba válidos"; en "Metodología del atestado policial. Aspectos
procesales y jurisprudenciales. Práctica jurídica", editorial Tecnos, Madrid, 1999, página 39.
159
Véase José Mª ASENCIO MELLADO, "El principio acusatorio y Derecho de defensa en el proceso
penal", editorial Trivium, Madrid, 1991, páginas 95 y 96.
160
La Policía es celosa guardiana de sus técnicas de investigación, negando su completo conocimiento
incluso al Juez de Instrucción, con la legítima pretensión de no "quemarlas" en una sola investigación.
Resulta difícil encontrar el equilibrio entre la eficacia policial y el control judicial para garantizar el
respeto a los derechos fundamentales.
161
Dispone ese párrafo 3º del art. 282 bis.1 LECR que "la información que vaya obteniendo el agente
encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la
investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en
conciencia por el órgano judicial competente".
162
La efectiva protección de los testigos, tanto si son agentes encubiertos como si no lo son, se
configura como una pieza clave para la lucha contra el crimen organizado. En algunos ámbitos se reclama,
incluso, que esa protección debe incluir la posibilidad de escuchar al testigo en ausencia del defensor; así
real, supone una necesidad primaria para el correcto funcionamiento, o incluso para la
propia existencia, de la figura del AE infiltrado163. Desde esta perspectiva, es entendible
el art. 282 bis LECR cuando dispone que "los funcionarios de la Policía Judicial que
hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto
en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que
pudiera derivarse de los hechos en los que hubiesen intervenido y siempre que así se
acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole de aplicación lo previsto en la
Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre"164.
El mantenimiento de la reserva durante la instrucción del proceso ya se aceptaba
por la LO 19/94, de 23 de diciembre, de protección a los testigos y peritos en las causas
criminales, y ha sido admitida por varias sentencias del TEDH165. Ahora bien, lo que el
citado TEDH ya no admite es que la identidad del testigo permanezca oculta durante la
fase del juicio166 porque, "si la defensa desconoce la identidad de la persona a la que
intenta interrogar, puede verse privada de datos que precisamente le permitan probar
que es parcial, enemiga o indigna de crédito, y no podrá demostrarlo si no tiene
informaciones que le permitan fiscalizar el crédito que le merece el autor o ponerlo en
duda"167. Por esas razones, el art. 4.3 LO 19/94 dispone que "si cualquiera de las partes
solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa,
el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o
informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el
mismo auto en el que declara la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el
ocurre en la nº 29 de las resoluciones del precongreso sobre Crimen organizado en el área del mar Báltico
organizado por la sección sueca de la AIDP los días 6 a 8 de junio de 1999; en "Organized Crimen in the
Baltic Sea Area", Nouvelles Etudes Pénales, nº 16, Assotiation Internationales de Droit Pénal, Editions
érès, Toulouse, 1998, página 281.
163
Partiendo de que ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como AE (2º
párrafo del art. 282.2 bis LECR), difícilmente se aceptará esa función si el ordenamiento no garantiza
adecuadamente la integridad física tanto del agente como de su familia, lo que pasa ineludiblemente con el
mantenimiento en secreto de su identidad real, tanto durante toda la tramitación del proceso penal como
una vez finalizado éste. Asímismo, las tremendas dificultades de formación, y especialmente de
infiltración, de un AE aconsejan que el mismo no sea "quemado" en un solo proceso, lo que
probablemente ocurriría si se desvelara su auténtica identidad, pudiéndose utilizar en sucesivas
investigaciones.
164
La LO 5/99, en lo referente a la actividad del AE, es ley especial frente a la más genérica LO 19/94,
por lo que no resulta de aplicación a aquél el art. 4.3 de ésta última Ley.
165
SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostovski) y de 19 de diciembre de 1990 (caso Delta).
166
Vid. Olga FUENTES SORIANO, "La LO 19/94 de protección de testigos y peritos en causas
criminales", Revista de Derecho procesal, nº 1, 1996, páginas 157 y ss.
167
Así se expresa la STEDH de 20 de noviembre de 1989 (caso Kostovski). Por otra parte, la STEDH
de 27 de septiembre de 1990 (caso Windich) afirma que "al ignorar la identidad (se refiere a los testigos)
la defensa sufrió un handicap casi insuperable: nos dispuso de los datos necesarios para controlar la
credibilidad de los testigos o lanzar dudas sobre los mismos".
En Derecho anglosajón, y pese a que la regla general de la non-diclosure o no revelación de la
identidad del testigo, lo cierto y verdad es que en la práctica judicial se ha impuesto la confrontation
clause o derecho a la confrontación imputado-testigo de cargo, lo que se concreta en los derechos de
enfrentarse visualmente al testigo de cargo (face to face) y el de interrogarle sobre los extremos de su
declaración (cross-examination); véase Mª Isabel VELAYOS MARTÍNEZ, "Protección de testigos de
cargo en el sistema de la Common Law", Revista de Derecho Procesal, nº 1 , 1996, páginas 95 y ss.
168
Vid. Ana FERRER GARCÍA, "Diligencias de protección referidas al perjudicado y a los testigos",
Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "La instrucción del sumario y las diligencias
previas", editado por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, páginas 230
y ss.
169
Solamente pueden considerarse auténticas pruebas de cargo que desvirtúan la presunción de
inocencia las practicadas en el juicio oral pues, como dice la STC 283/94, de 24 de octubre, "sólo así cabe
garantizar un debate contradictorio y permitir que el juzgador alcance su convicción sobre los hechos
enjuiciados en directo contacto con los medios que se aporten por la acusación y la defensa". En
definitiva, solamente las pruebas practicadas en juicio oral respetan los principios de contradicción y de
inmediación. Así lo reconocen tanto la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(principio de producción de la prueba en juicio) como la del Tribunal Constitucional (a partir de la STC
31/81) y la de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
170
En el último párrafo de su parágrafo 49 se afirma que "ni el Magistrado ni las jurisdicciones de
enjuiciamiento pudieron, o no quisieron, oir a Toni (el AE) y proceder a una confrontación destinada a
comparar sus declaraciones con las alegaciones del Sr. Lüdi; por otra parte, ni éste último ni su Abogado
tuvieron en ningún nomento del procedimiento la ocasión de interrogarle y de lanzar dudas sobre su
credibilidad".
171
El parágrafo 49 de la STEDH de 15 de junio de 1992 (caso Lüdi) afirma que, al contrario de lo que
ocurrió en los casos Kostovsky y Windich (donde las condenas se basaron en testigos anónimos, en este
supuesto "el requiriente conocía al citado agente, si no por su identidad real, sí al menos por su apariencia
física por haberse encontrado con él en cinco ocasiones".
172
El art. 282 bis.2 LECR permite que se mantenga la identidad supuesta, sin que se haga ninguna
referencia a la ocultación del propio carácter de AE.
173
De la dimensión objetiva de los derechos fundamentales, en cuanto elementos esenciales del
Ordenamiento jurídico, se derivan tanto su "mayor valor" (Fundamento Jurídico 4º de la STC 119/90, de
21 de junio) como la obligación que tienen todos los poderes públicos de contribuir a su efectividad
(Fundamento Jurídico 4º de la STC 53/85, de 11 de abril). De esta forma, y cuando concurra alguna res
dubia o alguna variante en la interpretación de una norma legal, el Tribunal Constitucional ha estimado en
numerosas ocasiones que deberá optarse por la que maximalice, en lo posible, la eficacia de los derechos
fundamentales (SSTC 1/89 de 16 de enero, 119/90 de 21 de junio, 152/91 de 8 de julio y las que cita ésta
última).
174
El último inciso del último párrafo del parágrafo 49 de la STEDH de 15 de junio de 1992 (caso
Lüdi) se refiere al "interés legítimo de las autoridades de policía, en un asunto de tráfico de
estupefacientes, en preservar el anonimato de su agente para poder no sólo protegerle, sino también
utilizarlo todavía en el futuro".
175
El art. 282 bis.2 LECR solamente hace referencia a que esa identidad puede mantenerse "siempre
que así se acuerde mediante resolución judicial motivada". Pese a ello, debe entenderse que el órgano
judicial competente para esa decisión es el que aquél ante el cual se va a desarrollar el juicio y que va a
dictar sentencia; sin perjuicio de lo que el Juez de Instrucción haya decretado a los solos efectos de la
instrucción.
176
Para este juicio de proporcionalidad, el órgano judicial deberá tener en cuenta los mismos elementos
que se enumeraron a la hora de analizar la autorización previa para la actividad del AE.
177
CASTILLEJO MANZANARES, Raquel, entiende que esta labor que el agente realiza “es la propia
de su investigación, con una finalidad proporcionada y legítima”; en “Medios de investigación en la
lucha contra la criminalidad organizada. SITEL”, Revista General de Derecho Procesal, nº 27, mayo
de 2012.
178
ZAFRA ESPONISA DE LOS MONTEROS, Rocía, “El policía infiltrado”, obra citada, página
195.
179
En este sentido Luis LAFONT NICUESA , “El agente encubierto en el proyecto...”, obra citada.
180
Marta DEL POZO PÉREZ, “El agente encubierto como medio…”,, ..página 302; y Jerónimo
GARCÍA SANMARTÍN, “Los límites entre el agente encubierto y el agente provocador en los delitos
de tráfico de drogas”, LA Ley Revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, número 107,
marzo-abril 2014, página 127
181
En el Código Procesal alemán se permite al agente entrar en los domicilios de los investigados sin
necesidad de autorización judicial concreta y previa cuando la actuación es consecuencia de la
utilización de la identidad ficticia y si se entra con el consentimiento del titular del domicilio; véase
CASTILLEJO MANZANARES, “Medios…”, obra citada.
182
Aunque esta STS no extrae consecuencias de esta falta de autorización en el caso concreto objeto
del proceso, porque “la Audiencia no ha dado por probada la existencia de contactos, ni previos ni
simultáneos a la autorización, en el domicilio del sospechoso”
que se encuentra cubierta por la exención de responsabilidad del artículo 282 bis.5,
1º LECRIM siempre que sea consecuencia directa de la investigación, guarde la
debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituya provocación al
delito.
Téngase en cuenta que el Juez puede autorizar la entrada del agente
encubierto en el domicilio del investigado. Se podría plantear que la autorización
judicial inicial habilitante del agente encubierto también pueda contener la expresa
autorización para la entrada en domicilio del investigado, pero el auto deberá
contener la concreta motivación que justifique dicha autorización de entrada en el
domicilio, y deberá asimismo individualizar el domicilio al que se refiere (no
creemos posible en ningún caso un autorización genérica de entrada a domicilios).
Por último, cuando entre en vigor la reforma de la LECRIM, también podrá
autorizar la grabación de imágenes y/o sonido del concreto encuentro dentro del
domicilio del investigado; recordemos que dicha reforma introduce un apartado 7 en
el artículo 282 bis LECRIM que dispone lo siguiente: “en el curso de una investigación
llevada a cabo mediante agente encubierto, el juez competente podrá autorizar la
obtención de imágenes y la grabación de las conversaciones que puedan mantenerse en
los encuentros previstos entre el agente y el investigado, aun cuando se desarrollen en
el interior de un domicilio183”.
183
El subrayado es mío
184
Francesco CARNELUTTI llama medio de prueba a la actividad del juez mediante la cual busca la
verdad del hecho a probar, y fuente de prueba al hecho del cual se sirve para deducir la propia verdad;
en “La prueba civil”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, página 71.
185
El medio de prueba es la forma a través de la cual la información entra en el proceso; véase Julio
BANACLOCHE PALAO, “La prueba en el proceso penal”, dentro de la obra “Aspectos
fundamentales del Derecho Procesal Penal”, editorial La Ley, 2ª edición, Madrid 2011, página 273.
186
REDONDO HERMIDA, Álvaro, “El 'agente infiltrado' y su regulación por el Derecho español”,
publicado en web “Foro de Inteligencia”
http://www.intelpage.info/forum/viewtopic.php?p=35199
actuación de un grupo organizado, las técnicas propias del crimen internacional, los
códigos de conducta de los terroristas, las prácticas destructivas de las sectas, todo
ello es propio de la investigación altamente técnica desarrollada por un Servicio de
Inteligencia”.
En todo caso, partiendo de la admisión jurisprudencial de la denominada
prueba de inteligencia policial187 en supuestos de terrorismo y delincuencia
organizada, lo cierto y verdad es que la misma puede referirse a las actividades de la
organización criminal objeto de una investigación en la que se ha utilizado un agente
encubierto; y en este caso, la integración, análisis e interpretación (objeto del informe
de inteligencia) del conjunto de la información derivada de la infiltración policial
(que puede ser elevada cuantitativa y cualitativamente) podrá ser realizada por
funcionarios policiales con especiales conocimientos acreditados necesarios para ello
(expertos) que probablemente sean distintos del propio agente encubierto. Éste podrá
aportar al tribunal de enjuiciamiento aquellos elementos que ha observado, lo que es
propio de la prueba testifical.
Un problema distinto es la naturaleza jurídica188 de esos informes de
inteligencia policial como prueba pericial189. La STS 783/2007, de 1 de octubre,
contiene un adecuado análisis de este tipo de prueba, cuando afirma que se
caracteriza por las siguientes notas:
1º) Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos, en
donde son necesarios especiales conocimientos, que no responden a los parámetros
habituales de las pruebas periciales más convencionales;
2º) En consecuencia, no responden a un patrón diseñado en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, no obstante lo cual, nada impide su utilización en el
proceso penal cuando se precisan esos conocimientos, como así lo ha puesto de
manifiesto la jurisprudencia reiterada de esta Sala;
3º) En todo caso, la valoración de tales informes es libre, de modo que el Tribunal
de instancia puede analizarlos racional y libremente: los informes policiales de
inteligencia, aun ratificados por sus autores no resultan en ningún caso vinculantes
para el Tribunal y por su naturaleza no podrán ser considerados como documentos a
efectos casacionales;
4º) No se trata tampoco de pura prueba documental: no puedan ser invocados como
documentos los citados informes periciales, salvo que procedan de organismos
187
Sobre la inteligencia procesal, véase Luis Manuel VALLÉS CAUSADA, “La Policía Judicial en la
obtención de inteligencia sobre comunicaciones electrónicas para el proceso penal”, Tesis Doctoral,
diciembre 2012, disponible en web:
http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=tesisuned:Derecho-Lmvalles&dsID=Documento.pdf
188
Manuel-Jesús DOLZ LAGO entiende que en los autores de los informes de inteligencia concurre
la doble condición de testigos, sea directos o de referencia, y peritos; en “La aportación científico-
policial al proceso penal”, ponencia presentada en el Seminario sobre “La Policía Científica del siglo
XXI en el marco europeo”, UIMP, julio 2008, página 29. Disponible en web:
http://www.bduimp.es/archivo/conferencias/pdf/08_10072_09_ManuellJesusDolz_idc24700.pdf
189
Como afirma Julio PÉREZ GIL, “no parece conveniente ni tendría ningún viso de prosperar pedir
que la Policía desvelase detalladamente cómo ha llegado a un resultado, cómo ha obtenido unas
fuentes de prueba, etc. Pero tampoco parece convincente que permitamos que el resultado obtenido,
libre de todo control, se deslice subrepticiamente y acomode en la sentencia sin posibilidad de
refutación, dejando las expectativas de la defensa reducidas a una mera presencia escénica y el papel
del juzgador capitidisminuido. Por decirlo llanamente: es el juez y no la policía el responsable de
decidir si un sujeto ha colaborado o no con una banda armada, sin perjuicio de que la información
obtenida y presentada por ésta sirva a aquel para guiar su criterio”,; en “Entre los hechos y la prueba:
reflexiones acerca de la adquisición probatoria en el proceso penal”, Revista Jurídica de Castilla y
León, nº 14, enero 2008, página 241.
190
Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme...", ob. cit., página 463.
191
Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ, "Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la
delincuencia organizada: Ley Orgánica 5/99", La Ley, número 4933, 23 de noviembre de 1999, página 1;
el mismo artículo ha sido publicado dentro de "Criminalidad Organizada. Reunión de la Sección Nacional
Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest,
Almagro, mayo de 1999", AAVV, editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La
Mancha, página 125.
192
Véase la legislación francesa en el punto 7.2.2.3 del capítulo 3 de la 2ª parte de este trabajo.
193
Juan MUÑOZ SÁNCHEZ afirma que, si el agente "se limita a dar información sobre delitos
una norma que excluya la responsabilidad criminal del agente en estos supuestos. El
policía que esconde su condición puede realizar actos concretos constitutivos de delito,
tanto los que pueden ser imputados a cualquier persona, como los especiales que sólo
pueden ser cometidos por los funcionarios públicos. En esta materia, no conviene
perder de vista dos afirmaciones plenamente válidas:
1ª.- Durante su actuación, ese policía no pierde su condición de empleado o
funcionario público.
2ª.- La ocultación de la condición de policía no aporta ni quita nada en relación
con la responsabilidad penal del agente que investiga dando a conocer abiertamente su
carácter.
199
Antes de la LO 5/99, Mª Dolores DELGADO GARCÍA estimaba que esta actuación judicial
encubierta, al hallarse carente de regulación legal, planteaba una serie de problemas que era necesario
resolver legalmente por razones de seguridad jurídica, no solamente para el investigador sino también para
el investigado; en "El agente encubierto...", ob. cit., página 70.
200
José Antonio CHOCLÁN MONTALVO estima que la nueva regulación contribuye a la seguridad
jurídica y permite que nuestro ordenamiento se asocie a iniciativas legislativas análogas de Derecho
comparado; "La organización criminal...", ob. cit., página 62.
201
Sobre la corrupción, vid. Paolo BERNASCONI, "Les effects harminisateurs des systémes
pénuax...", ob. cit., página 330.
202
Cristopher L. BLAKESLEY, "El sistema penal frente al reto...", ob. cit., página 126.
203
En el mismo sentido, Javier ZARAGOZA, ponencia impartida en el "Seminario Internacional sobre
uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", que tuvo lugar en Madrid los días 26
a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.
Como afirma CHOCLÁN MONTALVO, se trata de actuaciones formalmente típicas, pero de
escasa lesividad material en atención al control judicial y policial de la medida; en "La organización
criminal...", ob. cit., página 62.
204
Se trata de medidas tendentes a impedir la continuación de la acción delictiva o sus efectos y, por
tanto, destinadas a ayudar y socorrer a las víctimas del delito evitando que se agrave el resultado delictivo;
así, por ejemplo, la coacción física sobre el presunto delincuente para impedir un delito flagrante; Vid
Manuel ORTELLS RAMOS, "Exclusividad para la restricción de los derechos fundamentales y ámbitos
vedados a la injerencia jurisdiccional", Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a "Medidas
restrictivas de derechos fundamentales", editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela
Judicial, Madrid, 1996, página 36.
205
En el mismo sentido, Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, que define a este tipo de actos como
"de intervención" frente a los de investigación; en "El agente encubierto", La Ley, número 4778, 20 de
abril de 1999, páginas 1 y 2.
206
La misma idea es defendida por Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA en "El agente
encubierto...", ob. cit., página 2; y por María Lidón MONTON GARCIA en "Agente provocador...", ob.
se verán sometidas a las normas de nuestro Código Penal, tanto las que tipifican
infracciones penales, como las que contemplan causas de exención de la pena.
Téngase en cuenta que la actividad del agente encubierto deviene legítima en
tanto en cuanto se encuentra jurisdiccionalizada (sometida a la previa autorización y al
control posterior de la Autoridad judicial); solamente es permitida por el ordenamiento
dentro del ámbito que ha sido objeto de autorización. Cuando la Constitución o la Ley
exige una expresa habilitación judicial para la práctica de un concreto acto de
investigación restrictivo de un derecho fundamental, y la misma no existe, el agente
encubierto está actuando fuera del ámbito para el cual está habilitado.
cit., página 4.
En contra se manifiesta José M. RIFÁ SOLER, quien considera que en estos casos la prueba
obtenida carecerá de eficacia y sólo quedará el agente liberado de responsabilidad penal si el Juez
considera que esta actuación ha sido consecuencia necesaria y proporcional con la investigación; en "El
agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.
207
Se trata de las "pruebas de castidad", es decir, acciones delictivas que debe cometer para probar su
fiabilidad; vid. Mª Dolores DELGADO GARCÍA, "El agente encubierto: técnicas...", ob. cit., página 71.
requisitos exigidos por ese punto 5 y que se examinan en otro lugar. Esta afirmación se
deduce de los siguientes elementos interpretativos:
a) Del empleo del elemento sistemático, porque dicho punto 5 se encuentra en el
art. 282 bis LECR, y no en otro lugar de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal o
del Código Penal208. Así las cosas, está localizado dentro del precepto que regula la
actividad del agente encubierto bajo la autorización judicial o del Ministerio Fiscal
(actuar bajo identidad supuesta, adquirir y transportar los objetos, efectos o
instrumentos del delito, y diferir la incautación de los mismos); y ese artículo no regula
otras actividades de un agente que oculta o encubre su condición de policía.
b) Del contenido del párrafo 2º del punto 5 del art. 282 bis LECR, que, para
proceder penalmente contra un agente encubierto, exige el previo informe de quien
hubiera autorizado su actuación (requisito de procedibilidad).
2.2.3.- Proporcionalidad
Por otra parte, el citado punto 5 del art. 282 bis LECR también exige que el acto
ilícito guarde la debida proporcionalidad con la finalidad de la investigación. Debe
realizarse un juicio de ponderación entre el acto ilegal cometido por el AE y, por otro
lado, la finalidad de la investigación que no es otra cosa que la averiguación de datos
sobre los delitos cometidos por la organización criminal, sus circunstancias y sus
208
Hubiera resultado más adecuado que una norma penal material se localizara dentro del Código
Penal, y no en la Ley procesal o adjetiva; vid. Fernando SEQUEROS SAZATORNIL, "El tráfico de
drogas ante...", ob. cit., página 816.
209
En el mismo sentido, Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, "El agente encubierto...", ob. cit.,
página 1.
210
Vid. Tomás LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, "Nulidad de las fuentes de prueba obtenidas mediante
intervención telefónica. Comentario del Auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992", Estudios de
Jurisprudencia-Revista Colex, número 2, septiembre de 1992, página 33.
Este requisito también es definido como claúsula de subsidiariedad por José Antonio
CHOCLÁN MONTALVO, "La organización criminal...", ob. cit., página 63.
211
Cristopher L. BLAKESLEY confecciona una larga lista de delitos tradicionales que se agravan
cuando se cometen por organizaciones criminales, que va desde el secuestro aéreo hasta el tráfico de
animales y especies protegidas, pasando por tipos tan heterogéneos como las infracciones de los derechos
de autor, el tráfico de residuos tóxicos o la inmigración ilegal; en "El sistema penal frente al reto...", ob.
cit., páginas 133 y 134.
212
Víctor MORENO CATENA estima que el legislador ha establecido una norma abierta que, sin
duda, pondrá en serias dificultades y dejará una enorme inseguridad jurídica a los miembros de las fuerzas
de seguridad que se ven abocados a realizar operaciones de infiltración en bandas criminales; en "Los
agentes encubiertos...", ob. cit., página 41.
En un sentido similar se manifiesta José Mª RIFÁ SOLER cuando afirma, en referencia a los
requisitos de necesidad y proporcionalidad, que se trata de concepto legales que deberán ser valorados
casuísticamente por el órgano judicial competente; añadiendo que, en cierta manera, se crea una indudable
inseguridad jurídica del agente encubierto; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.
213
Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ critica la redacción del precepto porque no define la "debida
proporcionalidad" necesaria para no incurrir en responsabilidad, quedando, pues, pendiente de valoración
judicial en un momento ulterior; en "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit., La Ley, página 6.
214
Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ afirma que se corre el riesgo de sacrificar a una vaporosa eficacia
o a un no menos quimérico provecho para la Justicia, la sanción de desmanes que, a la postre descubiertos,
se vuelven contra la eficacia predicada con más retórica que éxito; en "Recientes novedades
legislativas...", ob. cit., La Ley, página 2.
El punto 5 del art. 282 bis LECR contempla una causa exención de
responsabilidad del agente judicialmente autorizado para actuar como encubierto pero
no aclara cuál es su naturaleza jurídica, lo que resulta relevante para resolver cuestiones
de importantes efectos prácticos, especialmente en relación con la punición de los
partícipes en la comisión del delito que no se encuentran habilitados como agentes
encubiertos.
215
Santiago MIR PUIG, "Derecho Penal. Parte General", 4ª edición, editorial PPU S.A., Barcelona,
1996, página 117.
216
José María TAMARIT SUMALIA. "Comentarios al nuevo Código Penal", autores varios, editorial
Aranzadi, Pamplona, 1993, página 1384.
2º.- Para su aplicación no sería necesario que el dolo del autor abarcara la
concurrencia de la excusa, sino que bastaría con que concurrieran las circunstancias
legalmente exigidas, con lo que el error devendría en este punto irrelevante217.
217
Hans-Heinrich JESCHECK, "Tratado de Derecho Penal...", ob. cit., página 502.
218
Esta es la naturaleza defendida por la doctrina dominante. Vid. Luis Fernando REY HUIDOBRO,
"El delito de tráfico de drogas...", ob. cit., página 352;
Jacobo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA entiende que es imaginable y previsible que la naturaleza jurídica
que se la va a reconocer sea la de constituir una causa de justificación; añadiendo que dicha naturaleza
jurídica puede deducirse de los principios a los que responde su existencia en el ordenamiento jurídico; en
"El agente encubierto...", ob. cit., página 2.
Joan Josep QUERALT JIMÉNEZ estima que la regla de la proporcionalidad sitúa la cuestión en
sus justos términos, esto es, la exención aplicable sigue siendo la del ejercicio del cargo (art. 20.7º CP); en
"Recientes novedades legislativas...", ob. cit., La Ley, página 1; y Universidad de Castilla-La Mancha,
página 127.
José Mª RIFÁ SOLER entiende que debe encuadrarse dentro de las causas de justificación del
art. 20.7 CP; en "El agente encubierto o infiltrado...", ob. cit., página 172.
219
Antonio FERRER SAMA, "Comentarios al Código Penal", tomo I, editorial Sucesores de Nogués,
1ª edición, Murcia, 1946, página 102.
220
Son tres los principios que dominan la acción del órgano encargado de la investigación: eficacia,
celeridad y equidad. La eficacia se logra a través de una aceleración de los procedimientos y, por otra
parte, mediante la utilización de técnicas para una mejor obtención de la verdad; éstas últimas devienen
necesarias contra la criminalidad compleja (económica y organizada); sobre las anteriores cuestiones, vid.
Jean PRADEL, "Procédure pénale comparée dans les systèmes modernes", editado por la Association
Internationales de Droit Penal, editorial érés, Toulouse, 1998, páginas 21 y 142.
221
Hans-Heinrich JESCHECK, "Entre dogmatisme et pragmatisme...", ob. cit., páginas 462 y 463.
222
Hans-Heinrich JESCHECK estima que la autorización oficial se configura como una genuina causa
de justificación en los casos en los que la acción no es, sin más, útil socialmente o, al menos,
valorativamente neutra, sino que, para ser permitida, requiere una ponderación de intereses; añadiendo
El párrafo 2º del art. 282 bis.5 LECR dispone que "para poder proceder
penalmente contra el mismo (se refiere al agente encubierto) por las actuaciones
realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer de la causa
deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en el
misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la
identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda".
Como vemos, se trata de un requisito de procedibilidad225 sin cuya concurrencia
no podrá continuar ningún proceso penal contra un AE debidamente autorizado para
operar como tal.
Como quiera que la finalidad del informe radica en que el Juez competente
pueda decidir el archivo de la causa por concurrir todos los requisitos de la exención del
punto 5, aquél debe referirse a todos y cada uno de éstos y, en caso contrario, el Juez
deberá ordenar la continuación del proceso contra el AE226; aunque la Ley no prohibe
que el citado Juez competente solicite una ampliación del informe a la Autoridad que
autorizó su actuación.
Pero la importancia no se encuentra en ese requisito de procedibilidad sino en la
posibilidad de que el Juez, a la vista del informe, pueda decretar el archivo del proceso
por los hechos imputados al AE.
A la vista de ese informe, el Juez que esté instruyendo el proceso penal relativo
al concreto acto delictivo cometido por el AE "resolverá lo que a su criterio proceda"
(último inciso del párrafo 2º del art. 282 bis.5 LECR), con lo que el legislador admite la
posibilidad de que aquél decrete el archivo del proceso por concurrir todas las
circunstancias exigidas para la aplicación de la específica exención de responsabilidad
penal del citado punto 5, lo que genera varias cuestiones problemáticas.
225
Ricardo RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, "Comentarios a la LO 5/1999...", ob. cit., página 6.
226
Véase Jacobo LOPEZ BARJA DE QUIROGA, "El agente encubierto...", ob. cit., página 2.
caso, la Audiencia correspondiente podrá entrar a conocer sobre la cuestión a través del
correspondiente recurso devolutivo que puede interponerse contra el auto de archivo del
Juez de Instrucción; debe recordarse que esta última resolución es recurrible de acuerdo
con las normas generales aplicables a cada procedimiento.
227
Son aplicables los mismos argumentos que para negar le eficacia de cosa juzgada al auto de archivo
de las diligencias previas del procedimiento abreviado cuando el Juez "estimare que el hecho no es
constitutivo de delito" (regla 1ª del art. 789.5 LECR); al efecto, vid. Vicente GIMENO SENDRA,
"Derecho Procesal Penal", AAVV, 2ª edición, editorial Colex, Madrid, 1997, páginas 597, 598, 619 y
620; en la STS de 10 de diciembre de 1991 se afirma que "la propia naturaleza de las diligencias previas
impide atribuir al acuerdo de archivo de las mismas la posibilidad de generar la existencia de cosa
juzgada, al tratarse de una resolución asimilable al sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECR, y en
manera alguna reconducible a la figura del sobreseimiento libre del art. 637 LECR" (ponente Sr. Montero
Fernández-Cid, La Ley, 1992-1, 530; y base de datos El Derecho 91/11650).
228
Dispone el art. 637.3º LECR que procederá el sobreseimiento libre "cuando aparezcan exentos de
responsabilidad criminal los procesados, cómplices o encubridores".
229
La publicidad constituye una garantía de la independencia e imparcialidad de la justicia por cuanto
hace posible el control por el público de las actuaciones del poder judicial; véase Juan José LOPEZ
ORTEGA, "La dimensión constitucional del principio de publicidad de la justicia", revista "Derechos
procesales y tutela judicial efectiva. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional" editada por el CGPJ junto
con el Departamento de Justicia del Gobierno Vasco, número 6, Vitoria, 1994, página 20.
230
El art. 270 LOPJ dispone que "las diligencias de ordenación, providencias, autos y sentencias se
notificarán a todos los que sean parte en el pleito o la causa, y también a quienes se refieran o puedan
parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en aquellas resoluciones, de conformidad con la
Ley". Por otra parte, el art. 15.4 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, establece que a toda víctima de un
hecho que presente caracteres de delito "le será notificada personalmente la resolución que recaiga,
aunque no sea parte en el proceso".
231
Se admite el cierre del proceso penal tras el mero informe de quien autorizó la actuación del AE, sin
agotar la práctica de actos de instrucción y sin la celebración de juicio oral.
232
Ricard CABEDO NEBOT nos recuerda que el número 3 del art. 637 LECR debe aplicarse cuando
notoria e indudablemente aparezca la exención de responsabilidad; en "Doctrina y jurisprudencia de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal", AAVV, editorial Revista de Derecho Privado, editoriales de Derecho
Reunidas, 2ª edición, Madrid, 1987, página 847.
Los Estados que contienen una regulación expresa de la actividad del agente
extranjero en su territorio suelen someterla a las siguientes condiciones básicas:
Para que un agente pueda actuar como encubierto en el territorio de otro Estado,
se deberá remitir la correspondiente Comisión Rogatoria Internacional, siendo de plena
aplicación el convenio internacional en el que se fundamente su remisión. De forma
233
Miguel Angel ALONSO, "Buenas prácticas policiales", ponencia presentada al Seminario
Internacional sobre "uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por
la Dirección General de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que
tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de otubre de 1999.
234
Miguel Angel ALONSO, "Buenas prácticas...", ponencia citada.
235
Ésta es una de las Conclusiones de carácter operativo/logístico del Seminario Internacional sobre
"uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado", organizado por la Dirección General
de la Policía en colaboración con la Comisión Europea (Programa Falcone) y que tuvo lugar en Madrid
los días 26 a 29 de otubre de 1999.
236
PÉREZ GIL, Julio, recuerda que esta flexibilidad para la adaptación negociada de la medida de
investigación lleva aparejada la no fijación de un ámbito objetivo de delitos para los que cabe la
cooperación, a diferencia de los que sucede con las entregas vigiladas; en “Convenio de Asistencia
Judicial Penal”, dentro del libro “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión
Europea: instrumentos procesales”, Bosch Editor y Universidad de Burgos, Barcelona, 2007, página
288, nota 48.
237
Así lo defiende Rocío ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, “El Policía infiltrado...”, obra
citada página 261.
238
Como afirma CHOCLÁN MONTALVO, “la finalidad principal del equipo es permitir el acceso a las
funciones de policía judicial de representantes de otros Estados miembros, ampliando el concepto que de
Policía Judicial se maneja en la LOFCSE 2/1986, de 13 de marzo y el RD 769/1987, de 19 de junio, de
Policía Judicial; en “Delincuencia transfronteriza y equipos conjuntos de investigación”, dentro de la obra
“Derecho penal supranacional y cooperación jurídica internacional”, Cuadernos de Derecho Judicial,
editado por CGPJ, Madrid, 2004, página 172.
sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea (Diario Oficial C
24 de 23.1.1998), que tiene como finalidad Regular, en el ámbito de la Unión, formas
particulares de cooperación que incluyan acciones transfronterizas con vistas a la
prevención, investigación y represión de determinadas infracciones de las
legislaciones nacionales de los Estados miembros y de las normativas aduaneras
comunitarias.
En su artículo 23 contempla expresamente las investigaciones encubiertas, de
la siguiente forma:
1. A petición de la autoridad requirente, la autoridad requerida podrá
autorizar que operen en el territorio del Estado miembro requerido
funcionarios de la administración aduanera del Estado miembro requirente o
funcionarios que actúen por cuenta de dicha administración, con identidad
supuesta (investigadores infiltrados). La autoridad requirente sólo
presentará la solicitud en el caso de que fuera extremadamente difícil aclarar
los hechos sin proceder a las medidas de investigación consideradas. Los
funcionarios mencionados estarán autorizados, en el marco de su misión, a
recoger información y establecer contactos con sospechosos u otras personas
del entorno de los sospechosos.
2. Las investigaciones encubiertas en el Estado miembro requerido tendrán
una duración limitada. La preparación y dirección de las investigaciones se
realizará en estrecha cooperación entre las autoridades correspondientes del
Estado miembro requerido y del Estado miembro requirente.
3. La autoridad requerida determinará, de acuerdo con su Derecho nacional,
los requisitos de autorización de la investigación encubierta, así como las
condiciones en las que ésta se realizará. Cuando en el transcurso de una
investigación encubierta se obtenga información sobre una infracción
distinta de la indicada en la solicitud original, la autoridad requerida
también determinará, de acuerdo con su Derecho nacional, las condiciones
de utilización de esa información.
4. La autoridad requerida prestará la asistencia necesaria tanto de personal
como de medios técnicos. La autoridad requerida asumirá todas las medidas
de protección de los funcionarios a que se refiere el apartado 1 cuando éstos
operen en el Estado miembro requerido.
5. Todo Estado miembro podrá declarar, con ocasión del depósito de su
instrumento de adopción del presente Convenio, que no está vinculado por el
presente artículo o parte del mismo. Dicha declaración podrá retirarse en
cualquier momento.
Por otra parte, también hay que reseñar la Convención de las Naciones
Unidas contra la corrupción, hecha en Nueva York el 31 de octubre de 2003
(instrumento de ratificación publicado en el BOE de 19 de julio de 2006, cuyo
artículo 50 se expresa en términos parecidos al artículo 20 de la Convención de
Palermo.
Por último, y aunque no contenga una regulación específica sobre el tema,
algunas comisiones rogatorias se están fundamentando en el artículo 7 (sobre
asistencia judicial recíproca) de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico
Ilícito de Estupefacientes, del año 1988, firmada en Viena. A título de ejemplo, se ha
utilizado en el supuesto contemplado por la STS 406/2012 de 7 de mayo para la
actuación de un agente encubierto chileno en España (transporte de droga desde Perú)
239
Véase Fernando GRANDE MARLASKA-GÓMEZ y Marta DEL POZO PÉREZ, “La obtención de
fuentes de prueba en la Unión Europea y su validez en el proceso penal español”, Revista General de
Derecho Europeo 24 (2011).
240
Artículo 14.3 Convenio Asistencia Judicial en materia penal en la Unión Europea de 29 de mayo
de 2000; y artículo 20.1 Convenio Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional
firmado en Palermo el día 13 de diciembre de 2000
241
La STS 406/2012, de 7 mayo, se refiere a un suspuesto de actuación de agente encubierto chileno
en España, considerando “improcedente” el control de legalidad de la autorización de la actuación de
dicho agente en Chile; aunque en este caso concreto dicha autorización “se justifica con total
claridad” dado que “el Fiscal Jefe de la Fiscalía Local de Pudahuel, cuyo nombre consta en las
actuaciones al folio 314, había autorizado la utilización de agente encubierto con «historia ficticia»,
con objeto de que éste se introdujera en la organización y recabara mayores antecedentes”.
242
Así se afirma en la “Guía sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia de Agentes
Encubiertos, del Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Relaciones Internacionales);
disponible en web [www.prontuario.org], apartado Formularios/Guías Prácticas.