BASES FUNDAMENTALES DEL

DERECHO DE AGUAS
CHILENO, CONTENIDAS EN EL
CÓDIGO DE AGUAS. DFL 1122,
1981.

CONGRESO HIDRICO FITGA 2017

SANTIAGO, 28 de septiembre

Felipe Hargous Larrain

Abogado
I. Bases técnicas del derecho de Aguas:

 - Desde un punto de vista técnico: Si bien se trata de una rama del Derecho,
tienen gran relevancia las nociones técnicas básicas de hidrografía e hidrología, las
que, en muchas ocasiones, sirven de criterio rector para resolver conflictos.
 El derecho de aguas dice relación con las aguas. La ciencia que estudia la
dinámica de las aguas en la Tierra se denomina hidrología.


 ˝El agua es un elemento de la naturaleza que se halla en los tres estados

físicos en que se puede encontrar la materia. En estado gaseoso se localiza
tanto en la atmósfera como en la litosfera y se la conoce con el nombre de
humedad o vapor de agua. En estado líquido se la encuentra en el subsuelo, o
en la superficie, constituyendo ríos, lagos y mares. También se la puede ver en
forma sólida en la atmósfera como nubes de cristales de hielo, en la litosfera
como mantos de nieve o campos de hielo, e incluso sobre los océanos,
flotando como icebergs˝
II. Bases dogmáticas

 - Desde un punto de vista dogmático: Son dos los principios fundamentas sobre los
cuales descansa todo el Derecho de Aguas vigente. En especial dos:

 a- Unidad de la corriente.
 b- Libre transferibilidad de las aguas: “Mercado de las aguas”

 - Desde un punto de vista histórico: Conociendo la evolución histórica de las

principales instituciones de esta rama del Derecho, ayuda a comprender cómo han
sido recepcionadas ellas por la normativa en vigor.
 II. Bases dogmáticas

a. A.- Unidad de la corriente:

El concepto de unidad de la corriente contenido en el artíc. 3º del

Código de Aguas debiera ser objeto de un mayor interés y desarrollo
doctrinal, jurisprudencial y legislativo. Dice tal artículo:
 «Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o
subterráneamente, a una misma cuenca u hoya hidrográfica, son parte
integrante de una misma corriente.
 La cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los
afluentes, subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a
ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterráneamente».
 Toda el agua forma una sola unidad. Es el concepto de cuenca
hidrográfica una realidad impuesta por la naturaleza y por el ciclo de
las aguas
II. Bases dogmáticas

 Problemas e implicancias jurídicas de este principio, de Unidad de la

Corriente:

 A. El seccionamiento de los ríos,

 B. El manejo integrado de las cuencas,

 C. La preservación del medio ambiente, ( ej. art.129, bis, caudal mínimo

ecológico al constituir un derecho de aprovechamiento. )

 D. La distribución del agua en general.

 III. Bases Constitucionales.

 Reconocimiento y evidente protección constitucional a los derechos de aprovechamiento de

aguas.

 Artículo 19 Nº 24 inciso final: derecho de propiedad. Es un derecho real, que se incorpora al

dominio de su titular. El dominio territorial, es indiferente para la obtención de un derecho de
agua, carece de relevancia. No se establecen hoy causales de caducidad en el actual código. Los
derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley,
otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos;

 Artículo 19 Nº 23: derecho a la propiedad. La libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que
deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitución.

 Artículo 19 Nº 21: derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

 Artículo 19 Nº 26: no se pueden afectar los derechos en su esencia ni impedir su libre

ejercicio. La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio.

 Bases Constitucionales.

 Unido a esta clara definición de los derechos de agua, debe consignarse el marco global de
protección que otorga la actual institucionalidad jurídica chilena creada a partir de 1980 a
los derechos de propiedad y a la libertad de empresa; lo que es un incentivo general al
funcionamiento de cualquier mercado. Estos derechos de agua pueden entonces ser
libremente transferidos.
 La certeza de tales derechos la proporciona el sistema a través de un Registro de Propiedad
de Aguas, a cargo de los Conservadores de Bienes Raíces. No obstante, y ésta es una notable
debilidad del actual sistema chileno, existe todavía una gran proporción de derechos
consuetudinarios, no inscritos como tales ni regularizados en registro ni catastro público
alguno.( CPA art.122 CA….Reg.publ. De DA) O cuando están inscritos, sus datos son
claramente deficientes en cuanto a las especificaciones esenciales del derecho. No obstante,
dado que mayoritariamente las aguas de tales usuarios son distribuidas por ellos mismos, de
común acuerdo, a través de comunidades y juntas de vigilancia, esto no se ha traducido en
inseguridad. El inconveniente se produce cuando el titular de un derecho, adquirido por
transacciones de mercado, desea cambiar el lugar consuetudinario de uso de las aguas.
 Novedad de 1981, Recurso de amparo de aguas. Art. 181. CA. “el que se sienta perjudicado
por actos de entorpecimiento en su derecho de aprovechamiento, podrá….juez de letras
competente, quien adoptará medidas para su restitución…., en plazos muy acabados, y el
juez podrá requerir de la DGA que informe al respecto…”
IV. Las aguas y los derechos de aprovechamiento de aguas

 1º Las aguas tienen ante toda la tradición legislativa nacional, una condición de
bien común, no estatal (bien nacional de uso publico, en la terminología legal).
 Situación de derecho público o privado: es una discusión superada. Hoy el derecho
moderno esta asentado en la primacía constitucional, de manera que cada
especialidad del derecho, es considerada dentro de un todo armónico dirigido por
la Constitución. El DA es parte de esas especialidades del derecho, que garantice
la propiedad y su función social, ya sea por normas públicas o privadas, coherentes
al ordenamiento jurídico. Con el principio del Estado Subsidiario, son las
instituciones privadas las que “invaden” el derecho público.
 Los cuerpos codificados, Código Civil y CA, las han declarado “bienes nacionales
de uso público” (Artículo 595 del Código Civil y artículo 5º Código de Aguas),
otorgándose a los particulares el derecho de aprovechamiento sobre las mismas.
 Su naturaleza jurídica: derechos reales administrativos, que surgen ex novo por un
acto de la autoridad (DGA; Presidente de la República), que no es sino una
concesión.
IV. Los derechos de aprovechamiento de aguas

 2º Los derechos de particulares han tenido cuatro evoluciones:

 a) en un inicio, titulares de dos tipos de derechos: riberanos y los derivados de
mercedes estatales.
 b) en 1951 se someten todos los derechos a un mismo régimen de uso. Antes del
Código de 1951, ( ley 9.909) la legislación estaba dispersa en leyes, decretos,
ordenanzas, etc. A partir de ese año, el derecho de aguas se denominaba
“merced”, la que otorgaba el Presidente de la República.
 - Primera gran reforma: Ley 16.640. Reforma agraria. Profundiza sistema reglado,
y estatista, autorizando expropiación de aguas que eran de dominio privado, entre
otros. ( se consideraba un “permiso de uso”, derecho revocable en múltiples casos)
 c) desde 1951 hasta hoy, los particulares ostentan sobre las aguas un “derecho de
aprovechamiento”, que le permite a su titular el “uso y goce” de las aguas.
La última fase de esta evolución, es la actual posibilidad de desvinculación jurídica
de estos derechos de uso de aguas respecto un terreno específico, o a un uso
específico, pudiendo los particulares alterar dichos usos específicos y cambiar los
lugares de uso. ( ej. Hipotecas sobre un terreno vs sus aguas…).
d) DL 2603, 1979. Predominio ideas liberales, art. 7 presunción de dueño a quien
la utiliza. Se eliminan causales de caducidad, se establece libre transferencia del
derecho. Nace mercado del agua.
 IV. Los derechos de aprovechamiento de aguas

 3º Características de los derechos de particulares, a partir de 1981, CÓDIGO

 ACTUAL DFL 1122, DE 1981:

 a) libre acceso a la titularidad sobre nuevos derechos de aguas (solicitudes/concesiones); mantiene

conceptos DL 2603, de1979. Establece que las aguas son bienes nacionales de uso público, y en
virtud de un derecho de aprovechamiento un particular puede captarlas y usarlas con exclusividad.

 b) libre transferibilidad de los derechos de aprovechamiento de aguas(“mercado””);

 c) protección de la intangibilidad de los derechos de aguas (no caducables);

 d) libre uso y goce de las aguas a que se tiene derecho (ejercicio libre/destino espontáneo/sin
atribuciones de la Administración), la actual legislación consagra una total libertad para el uso del
agua a que se tiene derecho. Pueden los particulares destinar las aguas a las finalidades o tipos de
uso que deseen, debiendo justificar el caudal a extraer, adjuntando una memoria explicativa en
virtud de la modificación introducida al Código de Aguas por la Ley Nº 20.017 de 2005. Esta
libertad es permanente. No es necesario que en las transferencias de derechos de aguas se
respeten los usos antiguos, y libremente las aguas pueden cambiar su destino, por ejemplo, de riego
a consumo humano.

 e) posibilidad/necesidad de integrar organizaciones de usuarios para la autónoma y

descentralizada distribución del agua (descentralización funcional/autonomía).
IV. Los derechos de aprovechamiento de aguas

 1. Clasificación de las aguas (artículos 1 y 2 del Código de Aguas)

 A- Aguas marítimas (no se les aplica el C. de A.)

 B- Aguas terrestres.
 Son fluviales las aguas originadas por las lluvias, y serán marítimas o terrestres según
donde precipiten.

 B.1. Las terrestres pueden ser superficiales o subterráneas.

 Las 1as son las que se encuentran naturalmente a la vista del hombre; las 2das,
aquellas ocultas en el seno de la tierra y que no han sido alumbradas.
 B.1.1 Las superficiales pueden ser corrientes o detenidas.
 Las 1as, aquellas que escurren por cauces artificiales o naturales; las 2as, las
que están acumuladas en depósitos naturales o artificiales
 IV. Los derechos de aprovechamiento de aguas.

 2. Definicion legal (art. 6 C. de A.): “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las
aguas y consiste en el uso y goce de ellas...”
 El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar, y disponer
de el en conformidad a la ley. El que tiene un derecho de aprovechamiento lo tiene IGUALMENTE A LOS
MEDIOS NECESARIOS PARA EJERCITARLO. ( servidumbre) . Art 25 CA, el derecho de aprovechamiento
conlleva por el solo ministerio de la ley, la facultad de imponer servidumbres necesarias para su ejercicio.
 Derecho real de carácter perpetuo. ( hoy el proyecto de reforma discute esa característica esencial….temporal
por una cierta cantidad de años, excepto casos de caducidad por no uso)

 3. Clasificación y propiedades de los derechos de aprovechamiento :

 A. Derechos de uso consuntivo y no consuntivo (arts. 13 y 14 Código) Faculta a su titular para consumir
totalmente el agua en cualquier actividad. Ej. Actividad agrícola.
 No consuntivo obliga a restituirla en la forma que determine la constitución del derecho. Ej central de paso.

 B. Derechos de ejercicio permanente y eventual (arts. 16, 17 y 18 C. de A.)

 Permanente los que se otorgan en dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas. (todo el año)

 C. Derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado (art.

 19. C. de A.) uso las 24 hrs. Del día.
  V.- PROCEDIMIENTO CONCESIONAL DE AGUAS

1. 1.- PROCEDIMIENTO CONCESIONAL COMUN. Como se otorga o entrega por

parte de la administración un derecho de aprovechamiento de aguas? Que
requisitos y procedimientos debo seguir?

2. Excepto art.20 CA, derechos sobre vertientes, y lagos menores no navegables

….situados dentro de una propiedad ….derecho por el solo ministerio de la
ley….corresponde al propietario ribereño. Otros casos, derrames que escurren en
forma natural al predio vecino…art.44.

2.- PROCEDIMIENTO CONCESIONAL PARA AGUAS SUBTERRANEAS. ( pozo)

 1. PROCEDIMIENTO CONCESIONAL COMUN.

 A. Fase petitoria.
 Requisitos de la solicitud:
 1. El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo
(cauce de un río o arroyo) de las aguas que se aprovecharán, su naturaleza (superficiales o
subterráneas, corrientes o detenidas) y la Provincia en que están ubicadas o que recorren.
También la comuna, en aguas subterráneas.
 2. La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo
 3. El o los puntos donde se desea captar el agua.
 4. El modo de extraer las aguas
 5. La naturaleza del derecho que se solicita
 6. Memoria explicativa (atendiendo al caudal) la actual legislación consagra una total
libertad para el uso del agua a que se tiene derecho. Pueden los particulares destinar las
aguas a las finalidades o tipos de uso que deseen, debiendo justificar el caudal a extraer,
adjuntando una memoria explicativa en virtud de la modificación introducida al Código de
Aguas por la Ley Nº 20.017 de 2005.
 PROCEDIMIENTO CONCESIONAL COMUN.

 B. Fase de instrucción

 Artículo 34 de la Ley Nº 19.880, “los actos de instrucción son aquéllos necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe
pronunciarse el acto”.
 Objeto: - Determinación de los hechos en que se fundamentará la resolución del
Director General de Aguas, o el decreto del Presidente de la República, en su caso, por
medio de la cual se concederá o denegará el derecho de aprovechamiento solicitado.
 - Se estudian y ponderan todos los antecedentes y estudios acompañados a la Dirección
General de Aguas, como también los estudios que el citado Servicio realice con el
objeto de que el acto administrativo terminal se encuentre debidamente fundado, tal
como lo exige el artículo 134 del Código de Aguas.
 Posibilidad de presentar oposiciones por terceros afectados.

 PROCEDIMIENTO CONCESIONAL COMUN.

 C. Fase de resolución.

 Esta etapa tiene por acto principal la resolución administrativa que pone término al
procedimiento, por cuanto con dicho acto se resuelve la pretensión administrativa del
particular. Este acto además es el punto de referencia y centro de todos los actos
procedimentales, sean anteriores, preparatorios o posteriores. No existiendo oposiciones en
este procedimiento, la resolución que constituye los derechos de aprovechamiento es un acto
administrativo más, pero, en el evento de existir controversia ésta adquiere los caracteres de
una verdadera sentencia definitiva que resuelve el asunto sometido al conocimiento de la
Dirección General de Aguas. Se puede apelar a la justicia ordinaria. La resolución de la
DGA puede, a modo de ejemplo, limitar el caudal solicitado, art.147 bis, ej. Cuando sea
necesaria su reserva para consumo de una población., o en razón de la disponibilidad del
recurso, etc. Por tanto puede variar en forma considerable lo otorgado a lo solicitado.
 La actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso sobre el otro. Así, al momento
de otorgar derechos nuevos, no existen preferencias legales en cuanto a los usos. Esta tarea
se ha dejado al mercado. Si al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen
varios interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro: la
legislación ha recogido un mecanismo de mercado, y debe llamarse a un remate público, con
el objeto de que sean los propios agentes privados los que, a través del libre juego de la
oferta y la demanda, busquen la asignación más eficiente, favoreciendo a aquél que
ofrezca los mejores precios.
 Importancia de determinar la disponibilidad de las aguas, papel de la DGA. ( zonas de
restricción, zonas de escasez, zonas de prohibición, art. 63, etc)
2. Procedimiento concesional para aguas subterráneas.( pozo)

- Fase petitoria. Tramitación. Requisitos.

- Fase de instrucción o actos tramites (y de

discusión, pero eventual).

- Fase de decisión. Análisis de disponibilidad de

aguas. Acto concesional.
 Finalmente, La actual legislación de aguas chilena no privilegia ningún uso
sobre el otro. Así, al momento de otorgar derechos nuevos, no existen
preferencias legales en cuanto a los usos. Esta tarea se ha dejado al mercado.
Si al momento de solicitarse las aguas, simultáneamente existen varios
interesados, la autoridad no puede privilegiar a ningún solicitante sobre otro:
la legislación ha recogido un mecanismo de mercado, y debe llamarse a un
remate público, con el objeto de que sean los propios agentes privados los
que, a través del libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignación
más eficiente, favoreciendo a aquél que ofrezca los mejores precios.
 En fin, es posible apreciar en la legislación una mesurada intervención estatal
en el sector. En efecto, si bien existe un organismo público encargado de
constituir los derechos de aguas, de la policía y vigilancia del recurso, de
autorizar las construcciones de obras, de supervigilar a las organizaciones de
usuarios y de planificar el desarrollo del recurso, sus facultades son más bien
limitadas, y no puede introducirse ni en la distribución de las aguas (que se
realiza descentralizadamente por las organizaciones de usuarios) ni puede
resolver los conflictos de aguas (que se solucionan, antes que nada, por las
propias organizaciones de usuarios, o por los tribunales de justicia). En ningún
caso puede introducirse este organismo público en las transacciones de
derechos de aguas que se llevan adelante libremente entre los usuarios; ni
siquiera si ellas pudiesen producir, en palabras de economistas,
«externalidades» en el mercado, esto es, resultados no esperados en la
adecuada asignación del recurso.
Fin de la presentación.

 MUCHAS GRACIAS
 CONGRESO HIDRICO FITGA 2017
 SANTIAGO