30/6/22, 00:59 ¿Cómo debe quedar establecido el derecho al agua en una nueva Constitución?

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¿Cómo debe quedar establecido el derecho al agua en una nueva

Constitución?
A nivel jurídico el agua no es privada en Chile, pese a que se suele entender así. Lo que sí
está protegido por la propiedad privada es el derecho de aprovechamiento del recurso.

Fernanda Monasterio/PAUTA

POR MARÍA JESÚS CHACOFF Y JUAN PABLO GUZMÁN

VIERNES 31 DE DICIEMBRE DE 2021

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» El derecho a las aguas

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» Reformas en una posible nueva Constitución

» Experiencia internacional

Consagrar de forma explícita el carácter de bien nacional de uso público del

agua en la Constitución -hoy ausente- junto con reconocer los derechos
humanos al agua y al saneamiento, son los dos puntos que generan más
acuerdo entre los expertos de lo que debe estar presente en una eventual Carta
Magna respecto del derecho al agua.

Consideran, además, que todo lo referente al recurso hídrico tendría que

incluirse en un capítulo aparte y ser fundamentados en principios orientadores,
como la multifuncionalidad del agua; esto es, que no solo tiene el fin del
consumo y aprovechamiento. Además, coinciden en que se deberían dejar las
directrices de la institucionalidad encargada de la materia de la manera "más
técnica posible".

¿Qué estamos verificando? subir

La grave sequía que sufre Chile ha puesto como uno de los focos del debate en
la Convención Constitucional la necesidad de hacer modificaciones a los
derechos del agua en la Carta Magna en búsqueda de una solución jurídica.

Un anticipo realizado por PAUTA dio a conocer que un tercio de los

constituyentes estaría de acuerdo con poner fin a los derechos de propiedad
sobre las aguas otorgadas a los particulares. Además, la mayoría de ellos
pretende consagrar al recurso hídrico como un bien nacional de uso público,
estatus que hoy presente en el Código de Aguas y en el Código Civil, pero no en
la Constitución.

Por ello, el Constitucheck, de Watchdog PAUTA, consultó con expertos cuál es

realmente la naturaleza jurídica del agua presente hoy en la legislación chilena e
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investigó si es allí dónde deben estar los focos de cambios en la materia.

También, se consideró la experiencia comparada que podría servir como
ejemplo para el actual debate.

¿Qué dicen la Constitución y los Códigos? subir

En el Capítulo III de la Constitución vigente, referido a los Derechos y Deberes

Constitucionales, se trata el tema de las aguas. El artículo 19 numeral 24
consagra que "los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos".

En el Código de Aguas se define que este aplica únicamente a las aguas

terrestres. El Título II es sobre el "Dominio y Aprovechamiento de las Aguas", el
cual señala, en su artículo 5, que "las aguas son bienes nacionales de uso
público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas".

Mientras que el artículo 6, indica que este es un "derecho real que recae sobre
las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código". Además, establece que es
"dominio de su titular" y determina el modo de renuncia total o parcial de su
derecho.

Esto coincide con lo que consagra el artículo 595 del Código Civil, que indica que
"todas las aguas son bienes nacionales de uso público".

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¿Dónde podrían existir límites al derecho a
la propiedad en la posible nueva
Constitución?

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El derecho a las aguas subir

Los derechos al agua habían estado "más bien ausentes" de la tradición

constitucional de Chile hasta 1967, explica Daniela Rivera, directora del Centro
de Derecho y Gestión de Aguas de la Universidad Católica. En ese año se
introduce, en el marco de la Reforma Agraria, una disposición "que alude por
primera vez al tema y a la necesidad de regular ciertas limitaciones en cuanto al
uso del recurso".

Esta modificación constitucional fue acompañada de un cambio profundo al

Código de Aguas vigente para esa época, que, entre otras cosas, creó la
Dirección General de Aguas, para implementar políticas públicas sobre el tema
y mantener y desarrollar los recursos hídricos. También impulsó la expropiación
de todas las aguas que en ese momento pertenecían a privados y se declararon
de utilidad pública.

En la Constitución de 1980, se incluyen explícitamente los derechos al agua en el

artículo 19 numeral 24, mención que se hace "solo para efectos de garantizar el
derecho de propiedad sobre los derechos de aprovechamiento sobre las aguas,
no sobre el agua en sí", comenta Camila Boettiger, profesora investigadora del
Centro de Derecho Regulatorio y Empresa de la Universidad del Desarrollo.

Para las expertas, de manera implícita, otros artículos, como el que hace
mención al derecho a vivir en un espacio libre de contaminación o el deber del
Estado de preservar la naturaleza, considerarían también al agua.

Es precisamente la naturaleza jurídica del agua y su presunta "privatización" la

que mayor polémica genera en torno al tema. De acuerdo con un informe
realizado por el centro de estudios del recurso de la UC, Chile es "el único país
con expresa propiedad privada sobre los derechos de agua".

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En ese sentido, José Ignacio Martínez, profesor de derecho constitucional e

investigador de Polis (Observatorio Constitucional de la Universidad de los
Andes), agrega que "la Constitución chilena actualmente vigente parte del
supuesto de que el agua es un bien nacional de uso público, y por ende no es
susceptible de un derecho de propiedad privado". Por lo mismo, señala que no
hay ninguna persona natural o jurídica que se pueda decir que es "dueña" de
agua.

En un artículo de la Biblioteca Nacional del Congreso (BCN) se explica que ya

que el Código de Aguas otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento
de las aguas en su artículo 5, es "aplicable la protección sobre la propiedad que
existe sobre dicho aprovechamiento, pero no sobre el agua en sí misma".

"Efectivamente hay una privatización del derecho de aprovechamiento del agua,

pero no de las aguas en sí, porque en la Constitución no dice que sean las aguas
objeto de propiedad privada", argumenta Rivera.

Hoy, de acuerdo con lo fijado en el Código de Aguas, los derechos de

aprovechamiento del recurso pueden ser consuntivos -"que facultan a su titular
para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad"- o no consuntivos.
Estos últimos "permiten emplear el agua sin consumirla y obliga a restituirla en
la forma que lo determine el acto de adquisición".

Para Martínez, "el derecho de aprovechamiento de aguas en actual vigencia ha

sido uno de los factores que ha permitido el desarrollo de Chile en el ámbito
agrícola, y nuestra transformación en potencia alimentaria".

En una nota previa realizada por PAUTA se especificaba que según cifras de la
Dirección General de Aguas (DGA), la región de la Araucanía es la que más
derechos consuntivos del agua otorgados tiene, con 13.672 titulares, seguido
por Los Lagos, con 11.787, y Valparaíso, con 9.959.

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Para Boettiger, la idea de que el agua es privada en Chile surge de las extensas
normas de protección sobre el derecho a la propiedad que alcanzan al derecho
de aprovechamiento de las aguas, lo cual se unió a que este está salvaguardado
de cualquier intervención y en el Código de Aguas su entrega no tiene plazo ni
caducidad. Sin embargo, la abogada insiste que, si bien es comprensible que se
pueda generar ese error, "jurídicamente el agua no es privada".

Esto está relacionado, aunque no es lo mismo que la naturaleza jurídica del

agua. La académica de la UDD explica que el recurso es "parte de los bienes que
están fuera del comercio humano al ser considerado un bien nacional de uso
público, por lo que tienen que ser abiertos o accesibles". Así está establecido en
el Código de Aguas y en el Código Civil, pero la Constitución no hace esa
distinción de manera explícita.

Actualmente, en el Congreso se está discutiendo una reforma al Código de

Aguas, hoy en Comisión Mixta tras ser aprobada en el Senado, pero rechazada
en la Cámara de Diputados, que modificaría principalmente los artículos 5 y 6. El
foco de los cambios estaría principalmente en enfatizar el concepto del bien de
uso público del recurso y en que los derechos de aprovechamiento del agua
pasen a ser con concesiones temporales que pueden no ser renovables
dependiendo de una serie de condiciones.

Reformas en una posible nueva Constitución subir

En un texto elaborado por Rivera junto con otros académicos de la Universidad

Católica, se proponen cinco grandes ejes en los cuales se debería centrar las
reformas al derecho al agua en una eventual Constitución: reconocer la
multiplicidad de funciones y valores del recurso, consagrar los derechos
humanos al agua y al saneamiento, establecer explícitamente su naturaleza
jurídica, señalar los mecanismos de asignación del agua y disponer la
institucionalidad del agua.
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Sobre lo primero, comenta que "los recursos hídricos no son solamente insumo
para el desarrollo de actividades productivas o para el abastecimiento de la
población, sino que también las aguas cumplen una función esencial desde el
punto de vista ambiental, tienen valores socioculturales, paisajísticos,
recreacionales y para algunos incluso espirituales". Es por ello que cree que esto
debe quedar recogido como principio orientador del tema en la Constitución,
junto con potenciar la seguridad hídrica.

Además, considera importante reconocer de manera explícita los derechos

humanos al agua y al saneamiento en la Carta Magna, lo que "puede impulsar
una articulación de todas las políticas públicas que son necesarias para lograr
garantizar su acceso". También, que debe estar expresada la naturaleza jurídica
del agua, lo que sería muy "clarificador al decir que no pueden ser apropiadas
por particulares u organismos del Estado".

Finalmente, añadiría las directrices que permitan la formación, a nivel legal, de la

institucionalidad pública del agua. Este organismo tendría que ser "lo más
autónomo posible, ​desde el punto de vista técnico, financiero y político, de
manera que las decisiones que se tomen en materia de agua permitan que ese
componente técnico prime y que se puedan adoptar una serie de políticas a
corto, mediano y largo plazo".

A juicio de Rivera, esto debe tener un capítulo propio en la Constitución, distinto

a lo relativo a la propiedad privada, para que queden establecidas las
disposiciones referentes al medio ambiente o las de dominio público.

La mayoría de estos puntos coinciden con la propuesta presentada por

Boettiger desde la UDD en una minuta que engloba en seis los puntos que
estima que deben ser parte de los artículos que aborden la materia en el texto
constitucional: reconocer la condición jurídica del agua como bien público,
establecer los principio de multifuncionalidad del agua y de la unidad hidrológica
de cuenca, garantizar el derecho humano al agua y al saneamiento y priorización
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del consumo humano esencial, mantener un sistema de derecho de

aprovechamientos de agua y consagrar la institucionalidad pública que regulará
el uso del recurso.

"Podría reconocerse que el agua es un bien público, que se priorizará su uso

para consumo humano asegurando el derecho humano al agua y al
saneamiento en los términos de agua para uso doméstico y que el resto se
revisará a través de una legislación que respete los principios, por ejemplo. de
unidad hidrológica y multifuncionalidad del agua", sintetiza la académica.

Boettiger considera que en los últimos 15 años se ha mezclado "la falta de

institucionalidad y gestión con el proceso de sequía y escasez que ha provocado
los casos extremos de desabastecimiento". Considerando lo anterior, la experta
prefiere que en la Constitución se establezcan los principios orientadores del
tema y que la regulación específica se deje a nivel legal.

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¿Cómo tratan las constituciones el derecho
a la seguridad social?

Experiencia internacional subir

En 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció el derecho

humano al agua y al saneamiento como "esencial para el pleno disfrute de la
vida y de todos los derechos humanos". Junto a ello, exhortó "a los Estados y las
organizaciones internacionales" a que proporcionen recursos financieros,
aumento de capacidad y transferencia de tecnología para intensificar los
esfuerzos para proporcionar el acceso económico al agua potable y
saneamiento.

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Respecto de esto, Edgar Fuentes, profesor de Derecho Constitucional de la

Universidad de Bogotá Tadeo Lozano y colaborador de Polis, explica que ya se
contaban con algunos antecedentes como la Observación General No. 15 de
noviembre de 2002 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
la creación en 2008 por parte del Consejo de Derechos Humanos del "Experto
independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos
relacionadas con el acceso al agua potable y el saneamiento".

Dentro de las motivaciones para esa decisión, menciona que estuvieron "las
situaciones preocupantes que se vivían en ciertos países, especialmente en
África, de acceso al agua potable y los problemas de salud provocados; y en los
países en vía de desarrollo, relacionados con los servicios de agua y
saneamiento. Además, se podía detectar que la segunda mayor causa de muerte
infantil en el mundo se vinculaba con estos servicios".

En cuanto a la consagración de este derecho en las Cartas Fundamentales, el

estudio realizado por el Centro de Derecho y Gestión del Agua de la UC que
revisó las disposiciones constitucionales vigentes de 92 países, 31 de ellos no
tienen referencias explícitas y específicas al agua, mientras que 10 reconocen
expresamente el acceso al agua y saneamiento como un derecho humano, la
mayoría de América.

Fuentes explica que existen diversas formas de regulación del agua en los
diferentes ordenamientos nacionales, de los cuales al menos se pueden
distinguir algunos grupos. El primero incluye a países donde "su reconocimiento
como derecho ha estado más vinculado con la actividad y las decisiones de los
tribunales constitucionales, como sucedió en Bélgica, Francia, Italia, Costa Rica,
Perú".

A modo de ejemplo, la Carta Magna de Perú define el dominio del agua como
"inalienable e imprescriptible". El artículo 7°-A reconoce el "derecho de toda
persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable", prioriza el
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consumo humano e indica que es un "recurso natural esencial" y que "constituye

un bien público y patrimonio de la Nación".

Otra clasificación que menciona Fuentes corresponde a quienes "han basado su

inclusión interna en razón a las obligaciones internacionales que han adquirido,
como Argentina y Paraguay". También existen las regulaciones constitucionales
"explícitas vinculadas, en especial con el acceso y su carácter de derecho
humano fundamental", como se presenta en Sudáfrica (art. 27.1.b), Uruguay (art.
47), Bolivia (art. 16 y 20), Ecuador (art. 12).

Uruguay, en el artículo 47 de su texto constitucional, consagra que este recurso

es esencial para la vida. Además, reconoce como derechos humanos
fundamentales "el acceso al agua potable y el acceso al saneamiento". Mientras
que Ecuador en el artículo 318 de su Constitución califica al agua como
"patrimonio nacional estratégico de uso público, dominio inalienable e
imprescriptible del Estado" y como elemento vital para la naturaleza y para la
existencia de los seres humanos. Además, prohíbe su privatización y declara que
la gestión del recurso es pública o comunitaria.

Mientras que, en otras constituciones de América Latina, como el caso de

Colombia (art. 366) y Brasil (art. 43.2.IV) el "uso explícito del agua se materializa
como finalidad del Estado, que se compagina de cierta forma con las
declaraciones de Portugal y las que hacen Bolivia, Ecuador y Uruguay donde se
concibe al agua como un bien nacional de uso o dominio público", afirma
Fuentes.

Según recoge el informe de la BCN, estados federados como Estados Unidos

suelen contar con un régimen de propiedad múltiple en que cada unidad
territorial define la regulación del agua dentro de sus fronteras. En Montana, por
ejemplo, el recurso es de propiedad pública, en Utah o Massachusetts se reserva
el agua al beneficio público a través del public trust y Colorado cuenta con un
modelo que consagra la propiedad privada del agua.
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"En esencia, se puede observar que las consagraciones constitucionales del

derecho al agua como derecho humano no han tenido efectos prácticos
significativos. En el fondo, son consagraciones "aspiracionales", es decir, que
más que derechos se pueden observar como directrices esperanzadoras",
asegura Fuentes. Según el académico, esto ocurre porque se encuentran
limitaciones tanto por las capacidades como por los recursos que tienen las
administraciones.

Respecto de lo que podría ser una referencia para Chile, Fuentes aclara que el
agua y el acceso al recurso son importantes, por lo que los ordenamientos sí
deben buscar estrategias para que sea efectivo el acceso al agua potable, pero
esto no necesariamente significa que la consagración constitucional será de
utilidad para el ejercicio del derecho.  En ese sentido, menciona como ejemplo el
caso de Alemania, donde los derechos sociales "no aparecen en la Constitución y
cuentan con garantías reales".

"Considero que no se debe caer en consagraciones constitucionales excesivas ni

expansivas, y si tuviese que tener una mención o desarrollo la Constitución en
relación con el acceso al agua, lo haría si acaso como una finalidad del Estado,
pero incluso en tal forma sería de cierta manera innecesaria", añade Fuentes.

A nivel jurídico el agua no es privada en Chile, pese a que se suele entender

así, de acuerdo a los expertos consultados. Lo protegido por la propiedad
privada es el derecho de aprovechamiento del recurso, pero debido a sus
características de concesión sin caducidad ni plazos fijos, se "puede caer en el
error de interpretación de que el agua es privada en sí".

Es por ello que el principal foco de cambio en una eventual nueva Constitución
sería establecer de manera explícita el carácter de bien nacional de uso
público del agua, definición que no está hoy en la Carta Magna, para evitar
confusiones.

Junto con ellos, las propuestas parecen coincidir en que el tema debe ser

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tratado de manera más amplía, reconocer el derecho humano al agua y al

saneamiento y guiarse por principios orientadores como el de
multifuncionalidad del recurso. También, se considera importante contar con
una institución pública "lo más técnica posible", que sea la que regule y
establezca políticas públicas en la materia.

WatchDog PAUTA es un proyecto de fact-checking conjunto entre la Facultad

de Comunicación de la Universidad de los Andes y PAUTA. Busca tomar
temas en la agenda y rastrear su veracidad desde una perspectiva positiva, no
inquisitoria.

La sección Constitucheck es verificador de contenidos surgidos a partir del

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