1

EL AGUA Y EL DERECHO DE APROVECHAMIENTOI

En estas páginas se dará una visión muy general del régimen jurídico a que ha sido sometida el agua en Chile,
excluyéndose expresamente toda aquella regulación relafiva a cuestiones medio ambientales.

El agua es ufilizada en la sociedad moderna para diversas finalidades. Ello ha significado que cada nación deba regular
su uso y proteger un recurso que, aunque renovable, va siendo cada vez más escaso.

Son aguas pluviales las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales serán maríåmas o terresfres
según donde caigan o se precipiten.

El Código de Aguas regula las aguas que de conformidad a sus artículos 1 0 y 20 se denominan terrestres, esto es,
aquellas que existen en el territorio nacional. 2

Ahora bien, las aguas terresfres pueden ser superficiales (aquellas que se encuenfran naturalmente a la vista del
hombre) o subterráneas (ocultas en el seno de la tierra y que no han sido alumbradas).

La pregunta que surge de inmediato es: ¿si las aguas como tales son suscepfibles de apropiación por
particulares?.

11 este capítulo ha tomado como base el libro editado por Alberto Guzmán Alcalde y Ernesto
Ravera Herrera titulado "Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno", Ediciones Jurídicas
La Ley, 1993, Santiago de Chile.

2 Explicaciones de Derecho Civil Chileno, Tomo VII, página 280, Luis Claro Solar.
Al respecto artículo 52 del Código de Aguas, señala que las aguas son bienes
nacionales de uso público y lo que se otorga a los parficulares es el derecho a
aprovecharlas de una manera determinada.

El hecho de que las aguas sean bienes nacionales de uso público (y por lo tanto
de dominio del Estado), no excluye que sobre ellas exista o se constituya un
derecho a aprovecharlas.

2
La legislación chilena reconoce la existencia del
llamado derecho de aprovechamiento de aguas, el cual es
definido como un derecho real. 1

Es un derecho real en"cosa ajena", ya que sólo se confiere el uso y goce de las
aguas, omiåéndose la facultad de disposición de las aguas que pertenece al
Estado.2

Lo anterior, nos lleva a destacar que respecto de las aguas coexisten dos
derechos: el dominio del recurso cuyo fitular es el Estado, y el derecho de
aprovechamiento que otorga a su titular la facultad de usar y gozar de ellas.

Todos los derechos de aprovechamiento existentes han tenido su origen en

un acto de autoridad que los ha reconocido o consåtuido formalmente.
Gobernadores, Municipalidades, el Presidente de la República o la
Dirección General de Aguas han tenido según las circunstancias y épocas
la facultad de constituir derechos. 3

El derecho de aprovechamiento involucra gran canfidad de aspectos de carácter

patrimonial que quizás resultaría difícil de detallar en un frabajo de esta
naturaleza. No obstante lo anterior, es interesante mencionar que este derecho
es divisible,

hipotecable, utilizable como garantía crediticia, su ejercicio o ufilización no es

obligatori0 , ni está afecto a una finalidad determinada en su uso ni en la cantidad de
6

agua que del total se ufilice.

1 derecho real es el que se tiene sobre una cosa sin respecto a

determinada persona(artículo 577 del Código Civil) que
consiste en la facultad de usar y gozar las aguas
cumpliendo ciertos requisitos y sujetándose a las reglas
fijadas por el Código de Aguas.

2 La Propiedad de Las Aguas en el Derecho de

Aprovechamiento, Patricio Agurto Tapia, Editorial Jurídica de
Chile 1991.

3 Asignación y Distribución de las Aguas Terrestres, de Luis

Simón Figueroa del Río, Universidad Gabriela Mistral 1993,
página 41.
ver artículos

3
Como todo derecho de carácter pafrimonial, se encuentra acogido al régimen de
protección o garantías establecidas por el ordenamiento jurídico chileno, según
nos referiremos más adelante.

Además, la ley otorga al propietario del derecho de aprovechamiento la

concesión de los terrenos de dominio público necesarios para hacerlo efectivo y
la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio, sin
perjuicio de las indemnizaciones correspondientes?

Este es un aspecto importante de destacar, por cuanto la legislación

nacional privilegia el ejercicio de los derechos de aprovechamiento,
otorgando al Etular del derecho la facultad de imponer gravámenes
(servidumbres) a la propiedad de terceros.8

El Código de Aguas consagra derechos de aprovechamiento de disåntas

clases, las que en definitiva determinan la extensión y las
caracterísficas que éstos poseen.

Existen los derechos consuntivos y no consuntivos. Los primeros facultan para

consumir totalmente las aguas en cualquier actividad (Ejemplo: agricultura).
Los segundos permiten emplear el agua sin consumirla y obligan a restituirla en
la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho.
(Ejemplo: uso en cenfrales hidroelécfficas)

6 Lo anterior, no obstante la obligación del titular de

un derecho de aprovechamiento de contar con las obras
de captación necesarias para ejercerlo. Ver artículos
129 bis cuatro y siguientes del Código de Aguas. La
sanción legal a la no existencia de obras de
captación de un derecho de aprovechamiento de aguas
es el pago de una patente por no uso del derecho, que
es anual y a beneficio fiscal.

7 ver artículos 25 y 26 del Código de Aguas.

8 8, 9 y 25 del Código de Aguas.
Hay derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual. Derechos de
ejercicio permanente son aquellos otorgados con dicha calidad en fuentes de
abastecimiento no agotadas. Los derechos de ejercicio eventual sólo facultan

4
para usar el agua en las épocas en que el caudal mafriz tenga un sobrante,
después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

También existen derechos de ejercicio contínuo, discontinuo y alternado.

los primeros son aquellos que permiten usar el agua en forma
ininterrumpida durante las veinficuatro horas del día. Los segundos
permiten usar el agua durante determinados períodos. (Ejemplo: 12 horas
al día, 6 meses al año, etcétera). Y los terceros corresponden a
aquellos en que el uso del agua se distribuye enfre dos o más personas
que se tuman sucesivamente.

El Código de Aguas, también otorga fratamiento especial al ejercicio de

los derechos de aprovechamiento de aguas mediúales y minero medicinales,
señalando en su artículo 29 que el derecho de aprovechamiento se
adquirirá en conformidad a las disposiciones del Código de Aguas, pero

ver artículos

5
el ejercicio del derecho de aprovechamiento se someterá a las leyes que
rijan esta materia. 4

4 Ver Decreto con Fuerza de Ley NO 237 publicado en el Diario

Oficial del 28 de Mayo de 1931 sobre Fuentes Termales. Tambien
ver Decreto Supremo del Ministerio de Minería 106 publicado
en el Diario Oficial del 15 de Junio de 1997 Sobre
Reglamento de Aguas Minerales.

6
 11
REGIMEN DE CONSTITUCION Y TRANSFERENCIA DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

En derecho de aguas, se habla de modos de adquirir el dominio de los

derechos de aprovechamiento de aguas, respecto de aquellos hechos
materiales a los que la ley atribuye la virtud de hacer nacer o
traspasar el dominio de un derecho de aprovechamiento de aguas.

A fravés de los modos de adquirir el dominio, una persona podrá

incorporar a su pafrimonio un derecho de aprovechamiento sobre las
aguas de un cauce o fuente natural y en obras estatales de desarrollo
del recurso o sobre las aguas subterráneas alumbradas en un predio.

El Código de Aguas sólo conEene algunas normas que se refieren a los

modos de adquirir el dominio de un derecho de aprovechamiento. En todo
lo no regulado por este cuerpo legal se aplican las normas del Código
Civil Chileno.lO

Los modos de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas pueden ser

originarios (el derecho nace en el titular del mismo. Ejemplo: El
derecho que otorga la autoridad administrativa al solicitante de un
derecho de aprovechamiento disponible) o derivafivos (el derecho no
nace inmediatamente en el fitular, sino que hay traspaso de dominio,
habiendo relación directa de causa a efecto enfre el antecesor y el
sucesor del derecho. Ejemplo: el derecho de aprovechamiento que es
objeto de un confrato de compraventa).

Son modos de adquirir derivativos la fradición y la sucesión por causa de

muerte (esto es, la adquisición de un derecho como consecuencia del
fallecimiento de quién era titular del mismo).

10 21 del
Hay autores que sostienen que también constituye un modo de adquirir el dominio
el caso de expropiación del derecho de aprovechamiento por parte del Estado. El
artículo 27 del Código de Aguas se refiere expresamente a la expropiación en los

ver artículo Código de Aguas.

7
casos de necesidad de safisfacer menesteres domésticos de una población por no
exisfir ofros medios para obtener el agua, caso en el cual deberá dejarse al
expropiado la necesaria para iguales fines. ll
y 12

Por razones de espacio sólo nos referiremos en este frabajo a la adquisición de

derechos de aprovechamiento por Acto de Autoridad y por Tradición.

(a) Adquisición de un derecho por fradición: La fradición es un modo de adquirir

el dominio de un derecho de aprovechamiento, de carácter derivaåvo. Este
modo de adquirir es muy relevante en el mundo de las transacciones de
aguas, ya que consfituye la vía principal para fraspasar los derechos

aprovechamiento de unas manos a ofras. Es una de las

herramientas para la aplicación de las leyes del mercado en materia de
aguas.

En Chile, los confratos (Ejemplo: un confrato de compraventa) establecen

derechos y obligaciones enfre las partes otorgantes, pero no fienen la
virtud de fransferir el dominio. Ello se obfiene mediante la tradición del
respectivo derecho.

En términos simples la fradición es un conjunto de actos desånados

a fransferir el dominio. 13

En general, la forma de hacer la fradición de los derechos de

aprovechamiento es por medio de una inscripción efectuada en el Regisfro
de Propiedad de
Aguas que lleva el Conservador de Raíces territorialmente
competente. Dicha transfiere el dominio del derecho de
aprovechamiento de aguas.

Convención Nacional de Regantes de Chile, Exposición de don

Gabriel Muñoz G., Editorial Universitaria 1986, Paginas 26 a 30.
12 ver artículo 314 del Código de Aguas.
13 670 del

ver artículo Código de Aguas.

8
 Es por lo anterior, que resulta de suma importancia
que al adquirirse un derecho de aprovechamiento de
manos de un tercero, se efectúe el due diligence
(estudio de los títulos de dominio del derecho de
aprovechamiento) con el objeto de tener certeza
enfre ofros aspectos de la existencia del derecho
en cuesfión, de su naturaleza jurídica y la certeza
de que quién aparece fransfiriéndolo es
efecåvamente su dueño.

(b) Adquisición de un derecho por Acto de Autoridad

El artículo 20 del Código de Aguas establece que el derecho de

aprovechamiento se constituye por acto de autoridad. Agrega que la
posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente
inscripción.

La forma en que opera este modo de adquirir es a

fravés de un acto adminisfrativo, mediante una
resolución emifida por la Dirección General de
Aguas (representada por el Director General),
previa solicitud del interesado.

Existe un caso de carácter excepcional, en que el órgano que constituye

originariamente el derecho de aprovechamiento no es la Dirección General
de Aguas, sino el Presidente de la República, directamente. 14

La regla general es que la constitución de los nuevos derechos de

aprovechamiento se haga a pefición de los interesados, sean éstos
particulares o empresas del Estado. A esto se le ha llamado sistema de
constitución rogada del derecho de aprovechamiento.

Sin embargo, la ley contempla la posibilidad de que exisfiendo derechos de

aprovechamiento disponibles, la Dirección General de Aguas los ofrezca de
en remate público. 15

ver artículo Código de Aguas.

9
14 ver artículo 148 del Código de Aguas.
15 146 del

ver artículo Código de Aguas.

10
 El interesado en la obtención de un determinado derecho de
aprovechamiento deberá someterse al procedimiento contemplado en el
Código de Aguas.5 En términos generales podemos decir que la
reglamentación establecida por la ley para la obtención de nuevos
derechos de aprovechamiento es clara e inspirada en el principio de
que si el solicitante cumple en la solicitud y su framitación con
los requisitos contemplados en la ley, y hay disponibilidad del
recurso, la autoridad debe otorgar el respectivo derecho de
aprovechamiento. Lo anterior deja un margen mínimo de
discrecionalidad a la autoridad administrativa encargada de otorgar
los derechos de aprovechamiento.

(c) Permiso de exploración de aguas subterráneas

Aún cuando el derecho o permiso de exploración de aguas subterráneas no

es una manera o modo de adquirir el dominio de un derecho de
aprovechamiento, si es un antecedente útil para su obtención.

El Código de Aguas establece la posibilidad de que cualquier persona pueda

explorar con el objeto de alumbrar aguas subterráneas. En suelo ajeno (de
propiedad de un parficular) sólo es posible explorar previa autorización del
dueño. En bienes nacionales es posible explorar con autorización de la
Dirección General de Aguas (D.G.A.). Existe eso sí una serie de limitaciones
geográficas y de protecciones varias, para la exploración en zonas de las
Regiones de Tarapacá y Antofagasta. 6

El procedimiento para solicitar un derecho de exploración es muy

similar a aquel contemplado para una solicitud de derecho de
aprovechamiento. Las diferencias radican en cuanto a los antecedentes
que deben señalarse y acompañarse a la solicitud de exploración.

Una característica especial de la solicitud exploración, es que en caso de

existir más de una petición de exploración sobre una misma extensión

5 este procedimiento esta contemplado en los arúulos 140 y

siguientes del Código de Aguas.
6 Ver el inciso final del Artículo 58 del C.A. y el Artículo 13
del Decreto MOP 203 de 20 de Mayo de 2013 que aprueba el
Reglamento sobre normas de exploración y explotación de
aguas subterráneas.

11
territorial en bienes nacionales, la DGA resolverá la adjudicación del área
mediante remate entre los solicitantes.

El permiso para explorar aguas subterráneas se otorga hasta por un plazo máximo
de dos años contados desde la toma de razón de la resolución que lo otorga.
7
Quién obtenga este permiso o derecho de exploración debe iniciar las faenas de
exploración denfro de los seis meses siguientes, so pena de dejarse sin efecto
el referido permiso de

Durante el plazo de este permiso, su titular tendrá exclusividad para efectuar

los frabajos de exploración denfro de los límites territoriales que se la hayan
fijado. Ahora bien, comprobada la existencia de aguas subterráneas en el área
de exploración, el fitular del referido permiso tiene preferencia para la
constitución de el o los derechos de aprovechamiento sobre las aguas
alumbradas.

La posibilidad de explorar aguas subterráneas, ya sea en terrenos de

particulares o en bienes nacionales, es una de las alternativas comúnmente
ufilizadas por empresas mineras para asegurarse los recursos hídricos
necesarios para el desarrollo de sus respecfivos proyectos. Desde el punto de
vista de los plazos, resulta congruente que junto con efectuar las faenas de
prospección minera se efectúen las de exploraciones de aguas en las mismas
zonas de interés.

111

GARANTIAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES AL DERECHO DE APROVECHAMIENTO

DE AGUAS

El sistema jurídico chileno reconoce el derecho de aprovechamiento de

aguas tanto a nivel consfitucional como legal. Lo anterior, junto con
permitir en la prácüca una adecuada y eficaz protección al derecho,
pone de manifiesto la intención que tuvo el legislador en orden a que
el aprovechamiento sobre las aguas fuese un derecho de primer orden e
importancia y que la propiedad sobre él tuviese todas y cada una de las
garantías que la consfitución y la ley establecen para el derecho de
propiedad.

7 Ver artículo 9 del Decreto MOP 203 de 20 de Mayo de 2013 que

aprueba el Reglamento sobre normas de exploración y
explotación de aguas subterráneas.

12
Comenzaremos analizando las normas consfitucionales que reconocen, garantizan y
protegen los derechos de aprovechamiento de aguas. Luego, nos referiremos en
forma muy general a las acciones desfinadas a dar protección a los derechos de
aprovechamiento establecidas en el Código de Aguas y en ofros cuerpos legales.

(a) Normas Consfitucionales

En el inciso final del NO 24 del articulo 19, la Constitución de

1980 otorga a los particulares la propiedad de los derechos de
aguas reconocidos o consEtuidos en conformidad a la ley. Por ello,
el titular de un derecho de aprovechamiento sólo puede ser privado
de su derecho por expropiación por causa de utilidad pública o de
interés nacional, autorizada por ley general o especial.

El Recurso de Protección: La constitución consagra en su affculo 20 el

denominado recurso de protección que tiene por objeto impedir, de
inmediato o a la mayor brevedad, un atentado a alguna de las garantías que
cautela y restablecer los hechos a la situación anterior al atentado.8

En consecuencia, el titular de un derecho de aprovechamiento que por causa

de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sea privado, perturbado o
amenazado en el legíåmo ejercicio de su derecho, está facultado para
recurrir de protección ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de
que se restablezca el imperio del derecho y se asegure la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

(b) Normas Legales

(i) Acciones civiles del Código de Aguas

posesorias sobre las aguas: Estas acciones están desånadas

a resguardar la posesión franquila e ininterrumpida de un derecho
de aprovechamiento, a terminar con el estancamiento de las aguas o
el torcimiento del curso de ellas cuando éste se ha producido como
consecuencia de hechos de la naturaleza, o a demandar indemnización
de perjuicios en contra de un titular de derechos de
8 Enrique Evans de la Cuadra, Los Derechos Constitucionales, página 375, Tomo II,

Editorial Jurídica de Chile, 1986

13
 aprovechamiento, cuando éste al darle salida a las aguas que
utilizó, con negligencia produzca derrames sobre las tierras de
otro predio vecino provocándole daños. 20

El Amparo Judicial de Aguas: Esta acción es una novedad en la

legislación de aguas, dado que el anfiguo Código del ramo no
la contemplaba (Código de
1969).21

El Amparo Judicial de Aguas tiene por objeto proteger a un usuario de

aguas de un acto de tercero que lo perjudica en su derecho de
aprovechamiento. Protege el statu quo existente en una práctica
determinada, que se ve anormalmente alterada por hechos u obras recientes
de una autoridad o de un tercero, a fin de que el afectado sea
restablecido al estado anterior a los hechos

20 ver artículos 123 a 127 del Código de Aguas.

21 ver artículos 181 a 185 del Código de Aguas.
u obras que han mofivado la interposición de esta acción, adoptando los
tribunales las medidas tendientes a poner término a los entorpecimientos
que impiden el uso tranquilo y pacífico del agua" 9

Esta acción puede ser interpuesta no sólo por los propietarios de

un derecho de aprovechamiento, sino también por todos aquéllos que
lo sean del inmueble que se encuenfre actualmente haciendo uso
efecfivo del agua. La interposición del amparo de aguas no es
incompaåble con la interposición simultánea de otras acciones
judiciales por parte del interesado.1011

Una de las ventajas de esta acción de protección de los derechos de

aprovechamiento es que la ley ha establecido un procedimiento sumarísimo y
expedito destinado a restablecer al afectado al estado anterior a los
hechos u obras que han motivado la interposición del recurso24

9Oficio NO 45 Departamento Legal de la D.G.A., de fecha 25 de

Enero de 1988.
10 Juan Pomés A., Protección de las Aguas y Procedimientos
Judiciales (Santiago de Chile, Colección de Seminarios NO 3
Facultad de Derecho Universidad de Chile, 1983), pág. 87 y 88.
11 ver artículo 183 del C.A., que establece que la solicitud de
amparo debe ser proveída dentro de las 24 horas de recibida.

14
 (ii) Acciones civiles existentes en ofros cuerpos
legales

Las acciones posesorias del Código Civil: Estas acciones åenen por objeto
conservar o recuperar la posesión de un determinado derecho de
aprovechamiento. Son aplicables en materia de aguas las acciones
posesorias generales del Código Civil, esto es: la querella de amparo, de
resfitución y de restablecimiento; como asimismo, las acciones posesorias
especiales, esto es: denuncia de obra nueva y denuncia de obra ruinosa.

Acción Reivindicatoria: Es aplicable también a la protección del derecho

de aprovechamiento la acción reivindicatoria, ya que el titular del
derecho åene

propiedad sobre él. Por lo demás la propia Consfitución Polífica

del Estado reconoce la propiedad sobre el derecho de

aprovechamiento.12

La acción reivindicatoria o acción de dominio como

la define el Código Civil, es la que fiene el dueño
de una cosa singular (en este caso de un derecho de
aprovechamiento), de la cual no esta en posesión,
para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela.

Esta acción se encuenfra establecida sólo en favor del dueño y

excepcionalmente, en favor del poseedor de un derecho de aprovechamiento,
el cual ha perdido la posesión regular de la cosa y se hallaba en el caso
de poderla ganar por prescripción (Acción Publiciana), con la limitación
de que este último no podrá ejercerla en confra del verdadero dueño ni
confra el que posea con igual o mejor derecho.

12 artículo 19 NO 24 inciso final de la Constitución

el
Política establece: "los derechos de los particulares sobre
las aguas, reconocidos o constituidas en conformidad a la
ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos".

15
 (iii) Acciones criminales establecidas en el Código
Penal

La legislación chilena establece una serie de figuras delictivas

destinadas a sancionar la apropiación de aguas ajenas y los daños o
esfragos que se pueden provocar por el mal uso de las mismas.

El Código Penal establece los delitos de usurpación de aguas (propiamente

tal y de turbación de la posesión de aguas). 13
y 14

(iv)Acciones criminales del Código de Aguas

Estas normas son una novedad del Código de Aguas de 1981.

13ver artículos 459 NOS 3 y 4 del Código Penal

14ver artículos 459 NOS 1 y 2, y 461 del Código Penal.

16
En el arúulo 280 del Código de Aguas, se sanciona al repaffidor de aguas o
a los celadores que maliciosamente alteren en forma indebida el reparto o
permitan cualquier susfracción de aguas por bocatoma establecidas o por
otros puntos de los cauces, asignándoles una pena determinada.

Podemos notar que el Código Penal se preocupa de sancionar a los usuarios

o a aquéllos que se benefician con la susfracción de las mismas. En
cambio, el Código de Aguas complementa sanciones aplicables a funcionarios
que el propio Código a•ea (celador y repartidor), cuando estos

funcionarios infringen o actúan en forma maliciosa alterando el reparto

que corresponda.