Derecho Romano.

Tema 2. Las fuentes del Derecho en Roma.

1. Fuentes de potestad (brotan del poder: asambleas,
magistrados…).
1.1 Las leyes.
La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo que vincula a todos los
ciudadanos. Su tramitación comienza con la propuesta del magistrado (sólo los
mayores o con imperium tienen iniciativa legislativa) a la asamblea de ciudadanos y
estos aprueban o rechazan la ley, no la debaten ni la modifican. Si se aprueba la ley
pasa al senado, donde se ratifica dando lugar a una ley comicial.
Se publicaba oficialmente en el foro y no cabían excusas por su desconocimiento.
Eran generales, no se dirigían a un sujeto en particular. La estructura formal de las
leyes refleja su tramitación: al principio aparece el nombre del magistrado, la fecha, la
asamblea donde es aprobada, el texto legislativo en sí y la declaración de validez.
Exceptuando una treintena, tienen una escasa incidencia en el Derecho privado en el
periodo republicano, siendo su ámbito más habitual el que afecta a la organización de
la comunidad política o al Derecho criminal. En el Principado, después de una etapa
de vitalidad durante el periodo augusteo y dada la decadencia de las asambleas
ciudadanas, la ley pierde su importancia como fuente del Derecho. El hueco es
cubierto por los senadoconsultos y, después, por las constituciones imperiales.
Tipos:
Leyes perfectas: Privan de todo efecto jurídico al acto contrario a la ley. Se lanza un
precepto, pj prohibido fumar, por lo que, si realizas el acto de fumar, este se considera
nulo.
Leyes menos que perfectas: Imponen una sanción a quien actúa contra la ley, sin
llegar a castigar la infracción con la nulidad.
Leyes imperfectas: Propician la base para una petición de amparo jurisdiccional ante el
pretor, sin que el acto contrario a la ley sea respondido con nulidad ni con una sanción.
(voluntad de los ciudadanos cumplir o no la ley).

1.2 Los edictos.

No tiene que votarlos nadie, ya es derecho.
Los magistrados tienen el derecho a publicar edictos relativos a cuestiones de su
competencia. El pretor, es un magistrado mayor encargado de las funciones
jurisdiccionales (organización interna del proceso civil), por lo que su edicto tiene gran
relevancia desde el punto de vista jurídico. Organizaba juicios para escuchar los
problemas de los ciudadanos y darles una solución, siendo así consciente de las
verdaderas necesidades sociales. El conjunto de todas estas soluciones daban lugar
al Edicto del Derecho (programa) el cual era accesible para los ciudadanos.
Los edictos del pretor recogen nuevas vías procesales para favorecer la tramitación de
derechos subjetivos preexistentes, es decir, nacidos del derecho civil o nacidos como
consecuencia de la creación de una nueva vía procesal, de una nueva acción que se
convierte en derecho subjetivo lo que hasta entonces era una mera pretensión. Esta
práctica dio lugar al desarrollo del ius honorarium o ius praetorium. Este edicto recogía
fundamentalmente las fórmulas de las acciones, pero también las excepciones y los
medios extraordinarios de que disponía el magistrado en situaciones de necesidad:
interdictos, embargos, estipulaciones pretorias y restitutiones in integrum.
El pretor peregrino (al que acudían los extranjeros) tiene funciones jurisdiccionales en
conflictos donde al menos una de las partes no es ciudadano romano. Tiene derecho a
publicar edictos, dando lugar al Derecho de gentes. El edil curul es un magistrado
menor que tiene funciones de policía de mercado y competencia jurisdiccional. El
gobernador tiene su propio edicto y afecta al Derecho, dadas sus funciones
jurisdiccionales en el ámbito territorial que administra.
Tipos:
Edicto perpetuo o anual: El que cada magistrado propone al inicio del período, y dura
normalmente un año, en el que desarrolla su función.
Edicto repentino: El que el magistrado emite ante un caso concreto no previsto, pero
que considera digno de protección. (problemas nuevos)
Edicto traslaticio: El que pasa de un magistrado al que le sucede, incluye el que él
mismo recibió y las innovaciones debidas al magistrado saliente. (sin finalidad
destructiva).
Por iniciativa del emperador Adriano el edicto pretorio y el edicilio fueron sometidos se
codificaron por el jurista Salvio Juliano, dando lugar a una ordenación y simplificación.
El “edicto perpetuo de Adriano” ofrecería a partir de entonces una configuración
estable, sin grandes modificaciones, que favorecería su accesibilidad y su empleo. Sin
embargo su publicación como único edicto oficial impidió a los pretores añadir nuevas
fórmulas procesales. Por ello, el ius honorarium no se desarrolló, pero se favoreció la
concentración de las fuentes de producción jurídica en manos del príncipe. El
procedimiento formulario se agotó y se reforzó cognitorio. Hoy contamos con distintos
ensayos de reconstrucción doctrinal del edicto gracias a las referencias al mismo en
las obras de los juristas clásicos que lo mencionan.

1.3 Los plebiscitos.

Son propuestas de los tribunos (magistrados de los plebeyos), aprobados en la
asamblea de plebeyos. Originariamente, sólo los vinculaban a ellos pero después se
equipararon a las leyes comiciales. La equiparación ya había tenido un precedente en
las leyes Publilia Philonis, para que las decisiones normativas de la plebe tuvieran el
mismo efecto que una ley comicial. Dada la identidad de sus efectos, los plebiscitos
aparecen a menudo identificados como leyes.
El emperador augusto (era tribuno de la plebe), empleó los plebiscitos para reformar
algunas parcelas jurídicas importantes. Así nació por ejemplo la ley reformadora de las
asociaciones.

1.4 Las constituciones imperiales, no carta magna (minúscula).

Resolución del príncipe en el ámbito de su administración que se considera fuente de
producción normativa. Desfigura esquema de fuentes republicano, representando un
gobierno unipersonal, aunque no se muestre expresamente como tal. Inicialmente, las
constitutiones se refieren a materias de la administración imperial, pero con el tiempo
afectarán también al Dº privado, en tanto las decisiones del príncipe como órgano
judicial, en el ámbito de las cognitiones extra ordinem, se expresan a través del
decretum (constitución imperial). Dichas decisiones sobre casos concretos, a menudo
de factura jurisprudencial en lo sustancial pues los juristas se acabaron integrando el
consilium principis, sirven como modelo a casos similares e influyen en el Dº privado.
Los rescriptos son respuestas a cuestiones jurídicas planteadas por particulares ante
la cancillería imperial y suscritas por el emperador (a través de sus funcionarios). No
son resoluciones judiciales, pero el juez, que constatara la veracidad de los hechos
expuestos por el ciudadano, estaba vinculado por el rescriptum, a lo que se añade el
valor del mismo como criterio interpretativo para casos similares. El resto de las
constituciones responde a la siguiente tipología:

 Edictos: Disposiciones de carácter general sobre cuestiones jurídicas dirigidas

a los funcionarios imperiales, sobre todo de la adm provincial. Su vigencia se
vinculaba al periodo que estaba en el poder el príncipe del que había partido la
resolución, pues se basan en el imperium proconsulare maius que
correspondía a la persona del emperador.
 Mandatos: Instrucciones de gobierno dirigidas a los funcionarios imperiales
encargados del gobierno de las provincias, a menudo de contenido fiscal.
Tienen cierta incidencia en el Dº privado (prohibición de que los gobernadores
provinciales se casaran con mujeres de la provincia que administraban). Su
vigencia se vinculaba al periodo de gobierno del emperador instructor, si bien
muchas medidas eran reproducidas por el nuevo príncipe, de manera que
mantenían su vigencia de forma ininterrumpida.
 Epístolas: Respuestas a jueces o funcionarios que planteaban una cuestión
jurídica o administrativa ante la cancillería imperial. Su contenido era vinculante
para su destinatario.
La Jurisprudencia no despreciaba el Derecho de las c. imperiales, pues muchos
rescriptos son aludidos por los juristas en sus obras. Gayo enumera las fuentes del
Derecho incluyendo por igual las c. imperiales. Gai. 1,5, «Una constitución del príncipe
es lo que el emperador dispuso por medio de decreto, edicto o epístola, y nunca se ha
dudado de que tenga la fuerza de una ley, pues el mismo emperador recibe el poder
por una ley». Las resoluciones del príncipe eran muy importantes, aunque el jurista
tienda a justificar su irrupción entre las fuentes del Derecho. Además, no crean
cambios jurídicos radicales, aplica el derecho y lo adapta a las circunstancias.
En el Dominado, las c. imperiales, entendidas como la expresión de voluntad del único
gobernante, se erigen en la fuente principal del Dº. Reciben el nombre de leyes,
mientras que el Dº vigente no imperial se identifica como lura (tratamiento).

2. Fuentes de autoridad.
Las fuentes de autoridad eran escritas por personas con prestigio que tenían el
privilegio de crear derecho por ostentar sabiduría, tener cierta edad o haber estudiado
derecho anteriormente. El derecho era creado por los juristas y los senadoconsultos.
La Jurisprudencia. Funciones de los juristas agere, cavere y respondere. Las obras de
los juristas. El ius respondendi ex auctoritate Principis.
Los Senadoconsultos y su influencia en el Derecho del Principado.
 2.1 La Jurisprudencia (muy importante).
Jurisprudencia clásica. Potestad que se le concedían a los estudiosos del derecho, lo
que los juristas decían ya era derecho. Roma fue el único pueblo de la antigüedad que
tuvo juristas.
Juristas: varones, ciudadanos romanos, ejercen la profesión de forma gratuita porque
tienen otro medio de vida (no cobran), provienen de familias acomodadas. Formaban a
sus discípulos en grupos pequeños donde se comentaba el derecho yendo al foro a
ver juicios, Los discípulos pertenecen a la escuela a la que pertenezca su maestro, los
juristas son muy leales a su maestro y escuela.
Esta expresión designa a los juristas que, entre los siglos 11 a.C. y 11 d.C., dan lugar a
un desarrollo del Derecho romano que lo lleva a ser un punto de referencia para el
Derecho posterior. La nota distintiva de ese Derecho en su etapa clásica son su
originalidad y su calidad, es decir, su adecuación a las necesidades sociales sobre una
base técnica propia que favorece la adopción de soluciones justas en los conflictos
entre particulares. Las funciones más significativas de los juristas clásicos, que no son
un sector profesional sino intelectual (los juristas NO van a juicio, solo ayudan, no son
abogados), pueden resumirse del siguiente modo:
Funciones de los juristas.
Respondere: Actuar como consultores ante cuestiones planteadas por particulares,
magistrados y jueces. Cabe decir que esta función de asesoría ante problemas
concretos es la principal de los juristas. En cualquier caso, las respuestas de los
jurisprudentes carecían de fuerza vinculante ya que no deja de ser la opinión de
personas sin encargo oficial alguno, si bien el responsum podía influir en la solución
del caso concreto, dependiendo de la auctoritas del jurista consultado. (Opinión sobre
un tema, respuesta a una pregunta planteada por un ciudadano, solución a un
conflicto…)
Cavere: Proporcionar a los particulares los esquemas básicos sobre los que se
construye la práctica negocial, desde contratos a testamentos. Esta actividad afecta
muy especialmente a las estipulaciones que dan cobertura jurídica a compromisos
dirigidos a garantizar el adecuado funcionamiento de las instituciones, al tiempo que
adaptan los regímenes de éstas a las nuevas necesidades. Esta función busca evitar
problemas futuros diseñando modelos negociales seguros.
Agere: Asesorar a los particulares en la elección de la vía procesal más adecuada para
la defensa de sus intereses. Es una actividad especialmente importante a raíz del
desarrollo del ius honorarium, dada la creciente complejidad del sistema de acciones a
partir de la proliferación de las fórmulas. También se incluye en esta tarea el
asesoramiento para obtener el medio de defensa más apropiado. No debe confundirse
esta actividad con la intervención directa del jurista en el proceso como abogado,
función ésta que sin ser incompatible con la de jurisconsulto no se consideraba propia
de juristas sino de oradores.
La Jurisprudencia es, sobre todo, creadora de soluciones y favorecedora de la
reflexión jurídica sobre la base de una técnica que se hace propia y característica. Ello
da lugar a la consideración del Derecho como un saber científico y separado de otros.
En plena época clásica se desarrollan también las escuelas sabiniana y proculeyana,
en las que los juristas se agrupan por razones de fidelidad a sus maestros. La
Jurisprudencia clásica despliega además una tarea didáctica y otra puramente literaria,
contribuyendo ambas a la difusión y evolución del pensamiento jurisprudencial.
Así, fue habitual entre los juristas clásicos tener discípulos y publicar obras de
contenido científico, entre las que destacan las que se dedican al estudio de casos
prácticos reales o ficticios (responsa, questiones y digesta). También es propio de los
juristas clásicos publicar comentarios al ius civile, al edicto, a leyes, a senadoconsultos
concretos o a obras de otros juristas, junto con textos elementales destinados a la
enseñanza (instituciones).
Las obras de los juristas.
Los juristas clásicos del último periodo siguieron cultivando los géneros tradicionales, a
los que añadieron obras simplificadoras tendentes a favorecer la comprensión de los
problemas jurídicos. También atendieron entonces a nuevos sectores del Derecho,
fundamentalmente público, lo que suponía una verdadera novedad frente a la
Jurisprudencia anterior.
Las obras de los juristas han sido reconstruidas merced a su reflejo en el Digesto
justiniano, lo que permite su recreación aunque de forma parcial y fragmentaria a
través de un procedimiento que pretende deshacer el camino recorrido por los
compiladores en su labor de composición de las pandectas.
El resultado de esta palingenesia es un conjunto de textos con los que cabe identificar
el Derecho clásico romano, a pesar de las alteraciones o interpolaciones que hayan
podido sufrir los originales. Por tener una idea de la alta consideración que merecían
los juristas y su labor, puede traerse a colación la definición de jurisprudencia que
ofrece uno de los últimos jurisconsultos romanos: luris prudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, D. 1,1,10,2, Ulp. 1 reg., «La
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo
justo y de lo injusto».
El ius respondendi ex auctoritate Principis.
Definición: Es la atribución que los primeros emperadores confirieron a algunos juristas
destacados para que dieran respuestas públicas en nombre del princeps a cuestiones
planteadas por particulares. Los jurisconsultos a quienes se otorgó este ius
respondendi dejaron de influir sobre la base de su prestigio, aunque fueron muy
destacados por su valía.

A pesar de las tensiones entre los juristas y el poder político, no consta el rechazo de
ninguno de ellos a aceptar el ofrecimiento de dar respuestas dotadas de autoridades
principales. De hecho, convergen entonces en estos jurisconsultos la distinción
recibida del princeps y la auctoritas original de cada uno. En consecuencia, cuando un
litigante contase a su favor con una respuesta de alguno de estos juristas, el juez se
limitaba a constatar la veracidad del supuesto de hecho y, en tal caso, a aplicar la
solución jurisprudencial autorizada. Esta práctica de seguir el criterio del jurisprudente
elegido por el emperador llevó a entender que sólo si ambos litigantes estaban
respaldados por argumentos ex auctoritate principis, podía el juez decidir a cuál de los
dos dar la razón. De ello da cuenta Gayo en referencia a su tiempo y a un posible
rescripto de Adriano.
En cuanto a su origen, cabe decir, con Paricio, que las atribuciones de auctoritas
principis a juristas concretos pudieron remontarse al mismo Augusto, si bien es seguro
que se dieron bajo el gobierno de Tiberio, pues consta que Sabino había sido
autorizado por este emperador a dar respuestas en su nombre. Por otra parte, este
proceder no superó la época de Adriano.
Este optó por otro modo de relacionarse con los juristas al integrar a los más
prestigiosos en su consejo personal (consilium principis), donde irían perdiendo
paulatinamente su libertad e individualidad, dando paso a una jurisprudencia oficial o
burocratizada al servicio del emperador.

2.2 Los Senadoconsultos y su influencia en el Derecho del Principado.

Senadoconsulto: Resolución aprobada por el senado a instancia de un magistrado con
imperium (normas que emite el Senado). Su emanación responde a la función de la
asamblea senatorial como órgano de consulta de los magistrados. En la República
tuvieron poca importancia al contrario que en el Principado.
Se trata de un asesoramiento no vinculante pero que conviene atender dado el peso
político de su emisor. En puridad, el magistrado no tiene siquiera la obligación de
consultar a este órgano, pero su prestigio aconsejaba contar con la opinión de los
senadores a la hora de tomar decisiones de cierta consideración.
La manera habitual en que se formaba la voluntad del senado era la votación
individual, si bien ésta solía ir precedida de la expresión del parecer de quien desease
intervenir en el debate público planteado, atendiendo entonces al orden protocolario
derivado de la magistratura que cada senador hubiera desempeñado (per singulorum
sententias exquisitas).
Durante la República, los senadoconsultos carecieron de influencia normativa
relevante, propiamente dicha, sobre todo si la contrastamos con el empleo que se
hace de los mismos en los dos primeros siglos del Principado, como poderosos
instrumentos para la reforma del Derecho. En esta etapa política se vive el auge de los
ss.cc. como fuente de producción, de autoridad, lo que se vincula a la decadencia de
las asambleas populares, pero sobre todo a la instrumentalización que el princeps
hace de este órgano para obtener resoluciones que incidieron en el Derecho vigente.
Paulatinamente, además, el senado va perdiendo entidad propia y se convierte --ya en
el s. 1 d.C.--en un instrumento político que se limita a aclamar la voluntad del príncipe
sin debate ni votación (orationes principis).
Las resoluciones del senado influyeron especialmente en el ius honorarium, a través
de la actividad de los pretores y otros magistrados iusdicentes, en tanto encargados de
la efectiva aplicación de las normas en el ejercicio de la función jurisdiccional.
Ejemplos de este modo de proceder, abandonado ya al final de la época clásica, son
los ss.cc. Veleyano, Trebeliano, Pegasiano o Macedoniano.

NOTA IMP DEL TEMA: Gayo (Gai) es el autor del manual más antiguo de Dº Romano.
Era jurista. Si nos ponen un texto sobre él, primero hay que decir que este
corresponde a las instituciones de Gayo (o algo parecido).