DELITO de GROOMING

en el art 131 CP está previsto el DELITO de GROOMING o CIBER ACOSO SEXUAL INFANTIL
es una figura relativamente nueva no estaba originariamente en el código penal claro de hace
100 años no se iba a pensar en estos problemas que existen en la sociedad actual en los que
hay muchos casos de abusos de menores y muchas veces esos abusos de menores comienzan
precisamente con estas modalidades de contactar a través de estos medios de
telecomunicación o los medios tecnológicos modernos
el art 131 dice será penado con prisión de 6 meses a 4 años el que por medio de
comunicaciones electrónicas telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión
de datos contactare a una persona menor de edad con el propósito de cometer cualquier
delito contra la integridad sexual de la misma este es un texto legal incorporado en diciembre
del año 2013 por medio de la ley 26 904 se trata de proteger la libertad sexual o el desarrollo
de la sexualidad de los menores está claro hay compromisos que ya hemos mencionados en
otras figuras penales compromisos internacionales del estado argentino para promover la
sanción penal de este tipo de actos cuando las víctimas son menores de edad eso está bien
claro se trata de un adelanto de la punición no necesariamente surge de esos tratados la
obligación de los estados concretamente el estado argentino de penar también este tipo de
conducta del contactar con la finalidad de tener actos sexuales pero de todas maneras es una
decisión de política criminal conforme a esa idea de sancionar estas conductas y es un
adelanto de la punición en la etapa del iter criminis es decir así como el legislador sanciona
los abusos sexuales cuando hay una lesión efectiva de la integridad sexual
también sanciona el rapto es decir la actividad previa de esa persona para después realizar con
la víctima actos sexuales hay adelanta la punición a un estado previo en el iter criminis
también en este caso hace lo mismo es decir se trata de un adelanto de la punición no hay
todavía una efectiva lesión a la integridad sexual pero se supone que ese es un acto previo
para llegar después a la lesión de la integridad sexual entonces es una decisión del legislador
con la finalidad de proteger ese bien jurídico
este texto del artículo 131 del código penal ha sido muy criticado por la doctrina yo creo que
con mucha razón por distintos motivos les leo un texto que se había propuesto en la cámara
de diputados el texto actual del 131 es el que proponía el senado de la nación pero en esa
discusión la cámara diputados había propuesto otro que consideró mucho más adecuado de
acuerdo a criterios de política criminal y a redacción de técnica legislativa el texto de
diputados decía lo siguiente será reprimido con prisión de tres meses a dos años fíjense que
esa es la diferencia existen diferencias en la escala penal en el texto actual es de seis meses a
cuatro años este texto de diputados decía de tres meses a dos años
y vamos a ver por qué es mejor este texto la persona mayor de edad que por medio de
comunicaciones electrónicas telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión
de datos le requiera de cualquier modo a una persona menor de 13 años que realice
actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual o les solicite imágenes de sí
misma con contenido sexual en la misma pena incurrirá a la persona mayor de edad que
realizará las acciones previstas en el párrafo anterior con una persona mayor de 13 y menor
de 16 cuando mediare engaño abuso de autoridad o intimidación
es decir hay muchas diferencias la primera de las diferencias tienen que ver con el monto de la
escala penal porque era mejor ese texto de propuesto en diputados porque fíjense que el
texto actual tiene una pena de seis meses a cuatro años y esa pena es igual a la pena del
 abuso sexual esto contradice un principio fundamental en materia de política criminal que
sostiene que el delito de peligro este es un delito de peligro el grooming no podría tener una
pena mayor que el delito de lesión en relación al mismo bien jurídico es decir el grooming
tiene la misma pena que el abuso sexual simple el 119
entonces si lo que se está sancionando en el grooming es el estado previo a la lesión no es
muy lógico que ese estado previo a la lección tenga una pena igual a la efectiva lección del
bien jurídico que se produciría con el abuso sexual simple por eso es que el texto de la cámara
diputados tenía una pena de hasta dos años es decir menor a la pena del abuso sexual
otra crítica que se le hace bueno por ejemplo si lo comparamos con el delito de rapto vamos a
ver que la pena que prevé el grooming es igual a la pena del delito de rapto y sin embargo
uno podría decir que en el rato hay una mayor cercanía con la afectación al bien jurídico de la
persona ya tiene sustraída o retenida a la víctima para realizar el acto sexual que planea en
cambiar el grooming es como recién está haciendo un contacto inicial con esa persona
después tendría que venir el encuentro físico y después del encuentro físico la afectación a la
libertad sexual sin embargo bueno tiene la misma pena que el rapto eso es también criticable
en cuanto a la proporcionalidad de las penas
otra cosa que se critica de este texto del 131 actual es que autor puede ser de este delito
cualquier persona y eso no está bien porque si tenemos en cuenta que la punibilidad de
nuestro sistema penal comienza a partir de los 16 años entonces por ejemplo un menor de 17
años podría ser autor de este delito y no es esa la finalidad de las figuras de grooming en
todos los estados se supone que el que comete este delito es una persona mayor de edad
pero no mayor de 16 sino realmente mayor de edad con una gran diferencia en relación a la
víctima
entonces sin embargo con el texto actual podría ser autor del delito una persona de por
ejemplo 17 años que contacte a otra de 16 años para tener relaciones sexuales o realizar
algún tipo de actividad sexual ese es otro punto que se critica y en ese sentido era mejor el
texto de que proponían diputados porque y se decía que el autor tiene que ser mayor de 18
años
otra crítica que se hace a este a este texto vigente actualmente es en relación a las acciones
consideradas punibles en el texto actual dice el propósito de cometer cualquier delito contra
la integridad sexual y vamos a ver qué problema tiene eso pero entre otros adelantó el
problema es que por ejemplo el mayor de edad que le pide al niño de imaginemos 13 años o
12 años que le pide una foto que le pase una foto desnudo por ejemplo a ese niño eso no
sería un delito sexual es decir no existe un delito independiente que consista en pedir una
foto a un menor de edad entonces como se hace referencia en el actual texto del 131 a
delitos contra la integridad sexual entonces necesariamente tenemos que pensar que lo que
va a pedir el autor del delito el objetivo que tienen el autor del delito al contactar con la
víctima menor de edad tiene que ser algunos de los supuestos del 119 o del 120 o tal vez
incluso del 130 en cambio el texto de diputado erá mucho más completo porque abarcaba
también los supuestos posibles de pedidos de exhibición o de alguna fotografía del menor
que por lo demás parecen ser los casos más comunes en este tipo de comunicaciones con los
menores de edad con intenciones de actos sexuales
bien la conducta típica según el artículo 131 actual vigente consiste en contactar a un menor de
edad por medio de comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones entonces autor puede
ser cualquier persona bueno ya mencionamos un niño de 16 años podría ser también autor
 sujeto pasivo puede ser cualquier menor de 18 años algún sector de la doctrina crítica de esta
edad de 18 años porque se dice que los menores por ejemplo que tengan entre 16 y 18 el
mismo código penal- les da autorización para consentir algún tipo de acto sexual y no le
estaría dando autorización para consentir este contacto previo a los actos sexuales por eso es
que dicen que la edad tendría que haber sido menor de 18 años en el sujeto pasivo por
ejemplo el artículo 119 establece ese límite de edad en los 13 años el artículo 120 lo establece
en 16 y esta figura del grooming lo está fijando en 18 años de edad igualmente yo creo que la
interpretación que hay que hacer de este artículo 131 en cuanto a la edad de la víctima en
principio el menor de 18 también podría ser víctima por ejemplo si la persona tuviera 17 años
puede ser víctima de grooming en la medida en que la intención del autor que lo está
contactando sea realizar un acto de violación por ejemplo o sea un abuso sexual con acceso
carnal en contra de su voluntad lo cual claro sería o podría ser difícil de probar en el caso
particular parecería más fácil probar cuando se contacta al mayor con un menor de 13 años
pero bueno sería una cuestión de difícil prueba pero es la única forma de interpretar que
también el menor de 18 años puede ser víctima de este delito por eso es importante
considerar cuando se hace referencia al propósito de cometer un delito bueno de qué
estamos hablando cuál es el propósito porque a veces el propósito de tener relaciones
sexuales consentidas con esa otra persona en principio no sería delito si es mayor de 16 por
ejemplo
bueno los actos de mera contemplación del niño desnudo hemos aclarado no es un delito
independiente en el código entonces no podría ser un caso de grooming lamentablemente se
va a quedar fuera del tipo penal que si hubiera quedado en la figura si se seguía o se
respetaba la propuesta de la cámara de diputados qué significa contactar ese es un punto
muy importante porque el verbo típico habla de el que por medio de comunicaciones
electrónicas contactare a una persona menor de edad es un acercamiento para tratar de
generar una relación de confianza y lograr un vínculo que lleve a realizar algún acto con
contenido sexual
la doctrina dice es necesario que la persona que va a ser víctima de este delito de alguna
respuesta de modo que si no hay respuesta ese intento va a ser sólo un intento de contacto
pero no un contacto como exige el tipo penal el verbo típico no hace falta que ese contacto
sea físico directo cara a cara basta con que haya existido esa relación a través de los medios
tecnológicos por ejemplo de las distintas redes sociales que son formas de contactar hoy en
día pero no hace falta el él cara a cara entre autor y víctima como ni siquiera hace falta el
intentar un cara cara si hace falta el propósito de cometer el delito contra integridad sexual
pero en el código penal español por ejemplo se exige en el artículo 183ter. del código penal
español se exige además de este contacto vía en redes sociales se exige que se concrete un
encuentro cara a cara leo el 183 ter. del código penal que dice el que a través de internet del
teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un
menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer
cualquiera de los delitos descritos en el artículo 183 y 189 siempre que tal propuesta se
acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento será castigado con la pena de 1
a 3 años de prisión es en ese caso además ahí la pena se agrava si hay coacción intimidación o
engaño
bien es un delito doloso este del 131 del grooming en el código argentino es un delito doloso
claro entonces es necesario que el autor sepa que se está contactando con un menor de edad
tiene que saber que esa persona es menor de edad menor de 18 años de edad no importa si
se equivoca con respecto a la edad que realmente tiene importante que el autor sepa que es
menor o sea si tiene 15 y este cree que tiene 16 eso en principio no sería relevante excepto
que el delito que pretenda cometer sea uno de los establecidos el 120 que hay si el 16 puede
tener relevancia pero si tuviera 13 y cree que tiene 14 por ejemplo en ese caso el error sería
totalmente irrelevante basta con que sepa que la víctima es menor de edad y como elemento
subjetivo especial es necesario que el autor tenga el propósito especial de cometer uno de los
delitos contra la integridad sexual que son los delitos que están previstos en el código penal
argentino.