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APRENDE DERECHO INVESTIGANDO

CUADERNOS DE

INVESTIGACIN

TEMA: EL CONSENTIMIENTO SEXUAL DE MENORES DE 14


A 18 AOS DE EDAD

(A propsito de la Sentencia del Tribunal Constitucional que elimina el delito


de violacin sexual contra victimas de dicho grupo etario)

INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICA


Ao I Nmero I, Marzo 2013

PRESENTACIN
El Instituto de Investigacin Jurdica pone a disposicin de la
comunidad universitaria de la Facultad, la publicacin
denominada Cuadernos de Investigacin, cuya finalidad
es servir de espacio de opinin especializada de los
profesores integrantes de los diversos centros de
investigacin, respecto a determinados tpicos de relevante
actualidad que permitan ser abordados multidisciplinariamente
desde diferentes perspectivas jurdicas, con el propsito de
incentivar al estudiante de derecho en la observacin, anlisis
crtico y discusin acadmica de la realidad, en aras de
fomentar la investigacin jurdica de profesores y estudiantes.

Dr. Gino Ros Patio


Director (e) del Instituto de Investigacin Jurdica

CENTRO DE INVESTIGACIN EN CRIMINOLOGA


PROFESOR ORLANDO EDUARDO CUBILLAS ROMERO
RESUMEN
El autor, profesor integrante del Centro de Investigacin en Criminologa,
analiza desde la perspectiva criminolgica, la decisin del Tribunal
Constitucional de declarar inconstitucional el tipo penal de violacin sexual de
menores entre 14 y 18 aos de edad cuando ha existido consentimiento,
basado en el mayor valor ponderado, en este caso concreto, del derecho al
libre desarrollo a la personalidad. Destaca que en lugar de la criminalizacin o
descriminalizacin de conductas, o ms all de ello, desde un enfoque poltico
criminolgico, se debe preferir la educacin sexual para que los adolescentes
comprendidos en dicho rango etario puedan ejercer su derecho a la libertad
con responsabilidad, evitando graves afectaciones a sus otros derechos, que
son igualmente importantes para su vida, salud e integridad
OPININ
El veinticuatro de enero de dos mil trece, el Diario Oficial El Peruano public la
sentencia del Tribunal Constitucional N 008 2012 PI/TC, que declar
inconstitucional la punicin de las relaciones sexuales practicadas con
adolescentes. Segn el Tribunal, el entonces vigente inciso tercero del artculo
ciento setenta y tres del Cdigo Penal modificado por el artculo uno de la
Ley veintiocho mil cuatrocientos siete, resulta incompatible con el derecho
fundamental al desarrollo de la personalidad, el cual detentan las personas
mayores de catorce aos.
Para ello, el Tribunal ha recurrido a la aplicacin de criterios ponderativos
entre el derecho a la indemnidad sexual de los adolescentes cuyas edades
fluctan entre los catorce y dieciocho aos, y el derecho al libre desarrollo de
la personalidad, habiendo prevalecido este ltimo respecto del primero.
Sin embargo, lo que no ha tomado en consideracin, es que con la
declaratoria de inconstitucionalidad de la referida norma sustantiva, se ha

colocado a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho


aos en un estado de indefensin frente a organizaciones criminales
dedicadas a la trata de personas artculo ciento cincuenta y tres del Cdigo
Penal, e incluso al proxenetismo artculo ciento ochenta y uno del Cdigo
Penal.
Ello se explica porque en el primer caso, el ilcito agota su realizacin en
acciones de promocin, favorecimiento, financiacin o facilitacin del acopio,
custodia, traslado, entrega o recepcin de personas dentro del pas o para su
ingreso o salida de l, con la finalidad de que ejerzan la prostitucin o sean
sometidas a esclavitud o explotacin sexual, independientemente a que la
vctima no llegue a ejercer ninguno de estos propsitos.
En el segundo supuesto, el agente interviene directamente en el comercio
sexual de la vctima, a la que previamente compromete entindase por
compromiso, a la creacin en el sujeto pasivo de una obligacin con otro, de
modo tal que resulta exigible su cumplimiento para que practique el acto
sexual con terceros a cambio una contraprestacin econmica; lo que
colisionara con la disposicin normativa contenida en el artculo cuatro del
Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley veintisiete mil trescientos treinta y
siete, el que si bien reconoce el derecho al libre desarrollo de los nios y
adolescentes, proscribe toda forma de explotacin de stos, entre ellas, la
prostitucin, la que a su vez configura un trato cruel y degradante.
Dicha conclusin se torna significativa en los supuestos en que los menores
de entre catorce y dieciocho aos, sometidos al comercio sexual, y debido a la
presencia de circunstancias contextuales concretas, no opongan resistencia al
acto sexual con adultos, lo que, como es obvio, no puede constituir alguna
manifestacin de consentimiento.
En esa perspectiva, una de las formas ms comunes en que las vctimas no
ofrecen resistencia u optan por el silencio, se da cuando se encuentran
inmersas en situaciones de cautiverio lo que implica la configuracin del
ilcito de trata de personas, en las que el abuso sexual tienen una
connotacin sistemtica o continuada, siendo, en estas circunstancias,
intrascendente la resistencia para hacer desistir al agente de la agresin

sexual, evitndose, as, la produccin de males mayores para su integridad


fsica. A consecuencia de ello, delitos como los de trata de personas artculo
ciento cincuenta y tres del Cdigo Penal, y proxenetismo artculo ciento
ochenta y uno del Cdigo Penal quedaran impunes, pues al haber
reconocido el ejercicio de la libertad sexual a mayores de catorce y menores
de dieciocho aos, con la finalidad de no restringir el libre desarrollo de su
personalidad en el mbito sexual, slo bastara con alegar el consentimiento
prestado por los menores, cuando en la realidad muchos de stos se
encuentran sumidos en entornos coercitivos en los que coexiste la amenaza
y/o violencia de los explotadores sexuales, lo que reduce ostensiblemente la
posibilidad de auto determinarse apartndose de ese medio.
Como se puede apreciar, no slo basta con el alejamiento del sujeto pasivo
de la explotacin sexual la que nunca consinti libre y voluntariamente, sino
ms bien por compromiso originado por amenazas y temor a las
represalias, pues en este caso surge una dificultad desde la perspectiva
probatoria, ya que puede darse como resultado una descalificacin de la
credibilidad de la vctima en el curso del proceso por nociones estereotipadas
respecto al comportamiento sexual anterior de los menores, lo que conllevara
a una falta de inters en la investigacin por parte de fiscales y polica, e
incluso a los jueces, afectando los fines de la misma.
A la luz de esta problemtica se advierte que la preponderancia del desarrollo
a la personalidad de los adolescentes, sobre el derecho fundamental a la
indemnidad sexual, luego de un juicio comparativo, no es del todo reflexiva,
pues la satisfaccin del primero no justifica razonablemente la restriccin del
segundo, en tanto que desde una perspectiva normativa, la situacin jurdica
de los nios y los adolescentes no es equiparable con la de un adulto, lo que
incluso se corresponde en el ordenamiento jurdico nacional con el criterio
de vulnerabilidad acogido por el Cdigo Civil al considerar, al menor de
diecisis aos, salvo casos excepcionales, un incapaz absoluto artculo
cuarenta y tres , y al mayor de diecisis, pero menor de dieciocho aos, un
incapaz relativo artculo cuarenta y cuatro.
Establecido lo anterior, no puede dejar de mencionarse que,
criminolgicamente, los esfuerzos deberan ms bien estar focalizados

en la concientizacin de los adolescentes de la responsabilidad que


importa el inicio de una vida sexual a tan prematura edad a partir de los
catorce aos, para de esta manera evitar no slo el contagio de
enfermedades de transmisin sexual, sino tambin un embarazo no
deseado que afectara su desarrollo acadmico y posterior
desenvolvimiento profesional, debido a su no planificacin, todo lo cual se
lograr con la consecucin de polticas criminolgicas encauzadas a la
educacin sexual para menores de edad, lo que viene aparejado de un trabajo
conjunto entre los sectores de educacin y salud, en los diferentes niveles de
gobierno, con acceso a informacin oportuna.

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS

PROFESORES: MIGUEL ANGEL SORIA FUERTE


OSCAR ANDRS PAZO PINEDA

RESUMEN
La reciente expedicin de la sentencia del Tribunal Constitucional constituye
un valioso aporte en la determinacin del alcance del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la libertad sexual. Sin embargo,
los operadores judiciales debern prestar particular atencin a la existencia o
no del consentimiento por parte los (las) menores debido a la existencia de
mltiples vicios que anulan la voluntad.
OPININ
Una reciente sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, recada en el
expediente 00008-2012-PI/TC, en la cual se declara la inconstitucionalidad del
inciso 3 del artculo 173 del Cdigo Penal, ha generado un debate sobre el rol
que el Estado debe asumir en relacin con la edad mnima del consentimiento
sexual. Un anlisis superficial de la materia evidenciara que, cualquier
decisin estatal en esta materia, supone una intervencin en el mbito
constitucionalmente protegido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad. No obstante, la tutela de otros bienes de relevancia jurdica
constitucional legitimara, al parecer, el establecimiento de una edad mnima
para el consentimiento sexual.
En ese sentido, en el caso particular de la proteccin estatal frente a actos de
violacin sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha sido
enftico al sostener que el deber de garante que asume el Estado faculta a la
adopcin de medidas frente a actos que incluso deberan permanecer, en
1
principio, en la esfera privada de la personalidad . Inclusive el TEDH ha

TEDH. Caso M.C vs. Bulgaria. Sentencia de 4 de diciembre de 2003, prr. 150.

indicado que la legislacin civil, a efectos de demandar la reparacin por el


dao moral ocasionado, resulta insuficiente por tratarse de valores
fundamentales y aspectos esenciales de la vida privada de las personas. Por
ello, solo la legislacin penal sera proporcional a la gravedad ocasionada por
2
un acto de violacin sexual .
3

Del mismo modo, el Comit de los Derechos del Nio (CDN) , ha puesto
relevancia en la gradualidad en el otorgamiento de derechos en beneficio de
los nios y de las nias, lo cual incluye, aunque no se mencione de manera
expresa, la libertad sexual o la posibilidad de elegir con quin mantener
relaciones sexuales. Sin embargo, el referido Comit ha adoptado una postura
intermedia que intenta conciliar la autodeterminacin sexual como derecho
frente al inters legtimo de los Estados de prevenir ciertas conductas
delictivas que utilizan a los menores de edad, como suele ocurrir con la trata
de personas y la explotacin sexual. Es as que el Comit de los Derechos del
Nio ha recomendado no considerar una edad tan baja para el consentimiento
sexual (13 aos), toda vez que ello permitira que los nios y las nias sean
vulnerables a casos de explotacin sexual, por lo que recomend al Estado de
4
Espaa que revise su legislacin en la materia .
Del mismo modo, en el caso de Mxico, el Comit ha observado con
preocupacin que la edad mnima para contraer matrimonio en numerosos
Estados de Mxico sea de 14 aos para las nias y 16 para los varones, con
el consentimiento previo de los padres, y que la edad de consentimiento
5
sexual para las nias y los varones es 12 aos .
Como se ha indicado, el reconocimiento de la libertad sexual de adolescentes
mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, no posibilita por s solo el
ejercicio de la prostitucin o de la comisin de la trata de personas, pero s

Cfr. TEDH. Caso X e y vs. Pases Bajos. Sentencia de 26 de marzo de 1985, prr. 27.
CDN. Observacin General No. 4, Comit de los Derechos Nio, La salud y el desarrollo
de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los Derechos del Nio, U.N.
Doc. CRC/GC/2003/4 (2003), prr. 9.
4
CDN. Observaciones finales sobre Espaa. CRC/C/OPSC/ESP/CO/1. Documento de 17
de octubre de 2007, prrs. 23 y 24.
5
CDN. Observaciones finales sobre Mxico. E/C.12/MEX/CO/4. Documento de 9 de junio
de 2006, prr. 40.
3

facilita que, en determinadas circunstancias, los menores puedan prostituirse


o ser vctimas del delito de trata de personas.
Debe advertirse el peligro inminente que la misma puede originar para las
personas que buscan obtener el consentimiento de los menores para la
realizacin de eventos delictivos como la trata de personas o la explotacin
sexual infantil. No en vano el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, que complementa la Convencin de Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional establece, en su artculo 3,
que no se requiere que la utilizacin de algn medio que vicie la voluntad de
una persona menor de 18 aos, toda vez que en esos casos el
6
consentimiento brindado por ellos debe ser considerado como invlido .
Ahora bien, si se desea establecer el rango de edad en los trminos
sealados -o, por lo menos aceptados- por el Tribunal Constitucional, deber
prestarse una especial atencin a la labor judicial. En efecto, muchas veces el
supuesto consentimiento brindado por el nio o de la nia, aunque formal en
la prctica, suele tener un propsito determinado: aprovecharse de la
vulnerabilidad de las personas que son menores de edad. De esta manera,
bastara el consentimiento viciado de los nios y de las nias para que no se
configure el delito.
De esta manera, resulta indispensable que los operadores judiciales
determinen, en funcin de la prueba presentada en el desarrollo del juicio, si
existi o no un legtimo consentimiento. Al respecto, en una materia que
resulta afn, el Consejo de Europa ha establecido una serie de supuestos en
los cuales no debe considerarse como vlido el consentimiento de una vctima
en casos de explotacin sexual. As, en el artculo 3 de la Decisin Marco
2004/68/JAI de 22 de diciembre de 2003, se establece que aun en el
caso de que se demuestre que ha habido consentimiento, ste no se
considerar vlido si se ha obtenido valindose, por ejemplo, de una

Ello obedece al carcter especialmente complejo de la trata de personas, el cual radica


en que usualmente estn involucrados ms de dos pases y se requiere contantemente el
traslado de fuente de prueba (como testigos) o de documentos para acreditar los hechos
imputados. Ver: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Manual sobre
la investigacin del delito de trata de personas. San Jos, Costa Rica (2010), pg. 106.

mayor edad, madurez, posicin, estatus, experiencia o relacin de


dependencia de la vctima con el autor. De esta manera, el juez penal
debe evaluar si el consentimiento ha operado de manera legtima o, por el
contrario, ha tenido como origen un propsito determinado por parte del
victimario. Si esta labor no se agudiza, la lnea entre el consentimiento
legtimamente brindado y los vicios de la voluntad de los menores ser muy
delgada, dejando serios vacos de punibilidad.

CENTRO DE INVESTIGACIN EN
DERECHO DE LA FAMILIA Y EL MENOR
PROFESORA FTIMA CASTRO AVILS
RESUMEN
La autora, profesora integrante del Centro de Investigacin en Derecho de la
Familia y el Menor, analiza desde un enfoque de la doctrina y normativa
internacional correspondientes a la especialidad que es objeto de estudio de
dicho Centro, los efectos de la expulsin del tipo penal de violacin sexual de
menores de 14 a 18 aos de edad del ordenamiento penal peruano.
OPININ
En la sentencia bajo comento el Tribunal Constitucional estim que conforme
a determinados elementos normativos y fcticos que operan en el
ordenamiento jurdico peruano, los menores de edad entre 14 y menos de 18
aos pueden ser titulares del derecho a la libertad sexual como parte de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Para fundamentar dicha
posicin cit lo sealado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
la cual ha sostenido que los nios y las nias ejercen sus derechos de manera
progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonoma personal.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional consider que no se acredit la
vulneracin de los derechos fundamentales de los menores de edad entre 14
aos a menos de 18, porque no han sido privados de su derecho a la
informacin, a la salud y a la intimidad; ya que la impugnada disposicin
penal no impidi a dichos adolescentes acercarse libremente a los
establecimientos de salud para solicitar informacin vinculada a la actividad
sexual, ni prohibi a los rganos estatales competentes a cumplir con su
obligacin de establecer sistemas de informacin dirigidos a adolescentes.
La consecuencia de la declaracin de inconstitucionalidad de la ley es dejarla
sin efecto, pero como es materia penal y por el principio de retroactividad
benigna, va a surtir efectos en procesos penales en trmite y en procesos

penales terminados. Sin embargo, el Tribunal Constitucional advirti que la


presente expulsin de la norma del sistema, no implica la inmediata
excarcelacin en los casos en que no se acredita el consentimiento de los
adolescentes; es decir cuando hubo violencia, agresin o abuso sexual.
Cules son las consecuencias jurdicas de la expulsin de la impugnada
norma penal?
No es tarea nuestra cuestionar la sentencia del Tribunal Constitucional sino
identificar los vacos legales que existen a la luz de la expulsin y la
consideracin del consentimiento del adolescente para el ejercicio de la ahora
otorgada libertad sexual.
Antes de comentar los efectos jurdicos derivados de la expulsin, nosotros
creemos que es importante comentar cmo se aplicaba la penalizacin de las
relaciones sexuales entre adolescentes antes de la eliminacin de la norma
penal del sistema. En primer trmino, los adolescente que tenan relaciones
sexuales entre s, estaban en la misma situacin y slo se penalizaba si de
por medio exista violencia o agresin. En este caso el adolescente que viola
a otro menor de edad, se le considera adolescente infractor de la ley penal, y
se le aplica la descripcin tpica del delito de violacin, pero a partir de la frase
ser reprimido no se le aplica porque a l le corresponde una medida
socioeducativa de no mayor de seis aos como mximo y le corresponde un
proceso especial establecido en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, el
cual se encuentra respaldado por instrumentos internacionales ratificados por
el Per.
Lo que realmente se ha despenalizado son las relaciones sexuales entre
adolescentes y adultos. La idea primigenia de los acuerdos plenarios
jurisdiccionales, era despenalizar las relaciones sexuales cuando exista de
por medio una relacin sentimental o de convivencia, pero generalmente
cuando se tratara de adultos jvenes.
Sin embargo, uno los problemas que nos preocupa a raz de la declaracin de
inconstitucionalidad es la relacin sexual entre adolescentes y personas
mayores de edad, donde no existe una simetra en la diferencia de edades.

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Por ejemplo, que un adulto de cuarenta aos sostenga una relacin sexual
con una adolescente de catorce o quince aos de edad, por muy reconocido
que se encuentre su derecho a la libertad sexual, su proceso de desarrollo
evolutivo no siempre le permitir emitir un consentimiento vlido ante la
seduccin de un adulto; es decir los casos de las grandes diferencias de
edades podran correr la suerte de un abuso de poder.
Qu criterio deber aplicar el juzgador para conocer si ese consentimiento
no est afectado por la intimidacin o influido por el engao del adulto que
pretende aprovecharse de la inexperiencia del o de la adolescente o de su
situacin de vulnerabilidad?
No olvidemos que el sistema penal tiene que ser coherente, de un lado el
delito de trata de personas reconoce como unos de sus elementos el fraude,
el engao, el abuso del poder o de una situacin de vulnerabilidad, aspectos
que tambin podran estar presentes en una relacin asimtrica que nos
llevara a presumir que tiene como origen cualquiera de los mencionados
elementos.
Adems se considera como agravante del delito de trata de personas que la
vctima tenga entre catorce y menos de dieciocho aos de edad, para lo cual
se seala una pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de veinte
aos, justamente el mismo tramo de edad que estableca para el delito de
violacin sexual.
En conclusin, la libertad sexual del adolescente no tiene el mismo
contenido para el adolescente que para el adulto, ya que el ejercicio de ese
derecho cuenta con una proteccin especial por la consideracin del inters
superior del nio, teniendo en cuenta que el adolescente se encuentra en
pleno desarrollo, lo que implica que el Estado debe garantizar que el ejercicio
de ese derecho tenga una adecuada proteccin y no vulnere otros derechos
como el derecho a su desarrollo integral. Nadie puede desconocer que una
relacin de pareja temprana, muchas veces niega al adolescente la
posibilidad de estudiar y de prepararse para la vida por las responsabilidades
que implica, si especialmente se trata de una mujer.

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CENTRO DE INVESTIGACIN EN DERECHO PENAL


DR. FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS
RESUMEN
El autor, integrante del Centro de Investigacin en Derecho Penal, enfoca la
problemtica en la legislacin penal peruana del art. 173 numeral 3 del
Cdigo Penal denominado violacin de mayores de 14 y menores de 18
aos, reseando la evolucin histrica relevante del tema; y describiendo
determinados Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la Repblica que
se refieren a la interpretacin y aplicacin del mencionado artculo del Cdigo
Penal, hasta la expulsin del ordenamiento jurdico penal del delito violacin
sexual en dicho grupo etario cuando a mediado consentimiento.
OPININ
Un sentido elemental de justicia y la aplicacin de los criterios preventivo
generales, que deben presidir toda construccin o planteamiento jurdico
penal, nos obliga a mantener un criterio flexible y abierto respecto de la
minora de edad en las relaciones sexuales. Como sostiene Castillo Alva, si
bien ello no supone de alguna manera la exoneracin de responsabilidad
penal al autor del hecho, no existe ningn inconveniente para que en la fase
de la determinacin o individualizacin judicial de la pena reciba un
1
tratamiento ms benigno y se le imponga una pena atenuada .
En la doctrina jurisprudencial era una constante sostener, respecto al
consentimiento de la vctima menor de edad, que tal variable resultaba
2
irrelevante en la comisin del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.
La Ley 28704, al modificar el contenido del artculo 173 del Cdigo Penal
ampli la proteccin a la indemnidad sexual hasta los 18 aos de edad y esto
implicaba la suposicin que los adolescentes hasta los 18 aos no podan

CASTILLO ALVA, Jos Luis (2002) Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Lima.
Gaceta Jurdica, p. 298.
2 En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003 de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, Exp. N
2425-2003-Caete, fundamento que es irrelevante el consentimiento de la misma si fuera el caso, dada su
minora de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual.

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expresar consentimiento valido para el derecho punitivo. Cualquiera que


tuviera acceso carnal sexual con un menor de 18 aos cometera delito, as la
victima mayor de 14 aos prestare su consentimiento.
El Tribunal Constitucional declar inconstitucional el artculo 173 inc. 3 del CP
modificado por la Ley 28704, al no haber pasado el test de proporcionalidad
en relacin al libre desarrollo de la personalidad de los menores entre los 14 y
18 aos de edad (F.J. 44). Adems, el Tribunal ha sealado dos efectos en el
mbito penal.
En principio, la sentencia del TC examina la constitucionalidad del sentido
interpretativo del art. 173 inc. 3 del CP en cuanto protege la indemnidad
sexual de los mayores de 14 aos y menores de 18 aos de edad y hace
irrelevante su consentimiento. Se diferencian tres fases:

Determina el mbito normativo del derecho fundamental.


Identifica la restriccin en el mbito prima facie garantizado por el
respectivo derecho fundamental.
Verifica si la restriccin al derecho fundamental se encuentra justificada,
analizando si el art. 173 inc. 3 supera el sub principio de idoneidad,
subprincipio de necesidad y el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto o ponderacin.

Dado que existiran medidas alternativas ms benignas para la libertad


sexual, como componente del libre desarrollo de la personalidad de los
menores de edad entre los 14 y 18 aos de edad, ya que un medio alternativo
hipottico igualmente idneo hubiera sido que el propio legislador penal
sancione nica y exclusivamente a aquellas personas adultas que tuvieran
relaciones sexuales no consentidas con los menores entre 14 y 18 aos de
edad, pero no sancionar indistintamente todo tipo de relacin sexual con
dichos menores, sin que importe en absoluto el consentimiento que estos
pudieran expresar en tanto titulares del mencionado derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad. Por consiguiente, no habiendo superado el
examen de necesidad, esta interpretacin N 1 de la medida penal impugnada
resulta incompatible con la constitucin (F.J. 44).

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En la segunda parte de la sentencia se realiza el examen de


constitucionalidad del sentido interpretativo del artculo 173 inciso 3 del
Cdigo Penal que cambia el contenido normativo establecido por el legislador
penal y lmites de la jurisdiccin en la interpretacin de la ley penal. Se
diferenciaron las siguientes fases: Primero: la discrecionalidad judicial limitada
por la constitucin y en especial por el de legalidad penal. Segundo: opcin
interpretativa que exime de responsabilidad penal a quien tiene relaciones
sexuales consentidas con menores de edad entre 14 aos a menos de 18.
Fundamentndose en los lmites constitucionales que tiene la interpretacin
jurisdiccional de las leyes penales (principio de legalidad), el Tribunal
Constitucional considera que la interpretacin del artculo 173, inciso 3 del
Cdigo Penal, en el sentido de asumir que los menores de edad entre 14 aos
y menores de 18 aos tienen libertad sexual y que, por tanto, su
consentimiento para tener relaciones sexuales exime de responsabilidad
penal al adulto al que se le atribuye la autora del delito, es una interpretacin
que no puede ser asumida por el Tribunal Constitucional como
constitucionalmente conforme, toda vez que desplazara al legislador como
rgano competente en la formulacin de la poltica criminal del Estado y
consecuente tipificacin de conductas y penas, cambiando el bien jurdico
protegido por el legislador (libertad sexual en vez de indemnidad sexual) y con
ello permitiendo la configuracin de una causal de exencin de
responsabilidad penal como es el consentimiento valido del titular de un bien
jurdico de libre disposicin (artculo 20 inciso 10 del Cdigo Penal), lo que no
resultaba permitido por la disposicin penal tal como la estableci el legislador
penal (F.J. 76).
En definitiva, la sentencia del TC resumiendo los diferentes sentidos
interpretativos que presenta el art. 173 inc. 3 del Cdigo Penal, los tiene por
incompatibles con la Constitucin y en consecuencia, considera que es
inconstitucional el mencionado artculo e inciso modificado por la Ley N
28704 y ordena su expulsin del ordenamiento jurdico por haber vulnerado el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre
14 aos a menos de 18 (F.J. 77).

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