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From the SelectedWorks of Elky A.

Villegas Paiva

May 31, 2017

Los delitos de proposiciones sexuales a menores


de edad.pdf
Elky A. Villegas Paiva

Available at: https://works.bepress.com/elky_villegas/4/


PARTE ESPECIAL
DELITOS COMUNES

Los delitos de proposiciones


sexuales a menores de edad.
Un estudio comparativo de los
artículos 5 de la Ley de Delitos
Informáticos y 183-B del CP

Elky Alexander VILLEGAS PAIVA*

El autor precisa las similitudes y diferencias existentes entre el delito de “proposi-


ciones sexuales a niños, niñas y adolescentes” (tipificado en el artículo 183-B del

RESUMEN
Código Penal) y el delito regulado en el artículo 5 de la Ley de Delitos Informáti-
cos (delito de “proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines sexuales por
medios tecnológicos”), con el objeto de establecer el ámbito de aplicación de cada
uno de dichos delitos.

I. Determinación del problema

El legislador nacional intentó sistematizar


MARCO NORMATIVO los delitos informáticos a través de la Ley
• Código Penal: arts. 16, 173, 176-A, 183 incs. 1 y 2, N° 30096, del 22 de octubre de 2013, deno-
183-B y 450.1. minada precisamente como Ley de Delitos
• Ley N° 30096: art. 5. Informáticos, la cual en su capítulo III regula
los delitos informáticos contra la indemnidad
PALABRAS CLAVE: Proposiciones sexuales a menores y la libertad sexuales, prescribiendo en su
de edad / Ley de Delitos Informáticos / Indemnidad sexual /
Libertad sexual / Grooming child artículo 5 el delito de “proposiciones a niños,
niñas y adolescente con fines sexuales por
Fecha de envío: 12/04/2017 medios tecnológicos”, el cual originalmente
Fecha de aprobación: 03/05/2017 se encontraba redactado de la siguiente
manera:

* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Con estudios de maestría en Derecho con mención en
Ciencias Penales en la Universidad Privada Antenor Orrego. Profesor universitario. Socio del Estudio Villegas
Paiva & Abogados - Defensa Penal.

GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 95 • MAYO 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 87-92 87
“Artículo 5.- Proposiciones a niños, a tener relaciones sexuales), mientras se san-
niñas y adolescentes con fines sexuales cionaban comportamientos más alejados de
por medios tecnológicos aquella (por ejemplo, hacer dicha proposi-
ción vía redes sociales).
El que, a través de las tecnologías de
la información o de la comunicación, Nótese que el comportamiento de quien rea-
contacta con un menor de catorce años lizaba dichas proposiciones “directamente”
para solicitar u obtener de él material por- no estaba sancionado específicamente como
nográfico, o para llevar a cabo activida- delito, pues en muchos casos no podía con-
des sexuales con él, será reprimido con siderarse aún una “tentativa” de violación o
pena privativa de la libertad no menor de abuso sexual (artículo 173 del CP), en tanto
cuatro ni mayor de ocho años e inhabili- esta exige que el agente “comience la eje-
tación conforme a los numerales 1, 2 y 4 cución de un delito” (artículo 16 del CP),
del artículo 36 del Código Penal. siendo más compatible con un acto prepara-
torio impune.
Cuando la víctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho años de edad y medie Ante ello, quizá se podía haber recurrido a
engaño, la pena será no menor de tres ni otras figuras penales cercanas, cuya existen-
mayor de seis años e inhabilitación con- cia pudo ser la razón del legislador para no
forme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo incorporar las “proposiciones directas” al CP.
36 del Código Penal”1.
Así, la conducta de “proposiciones directas
Esta primigenia regulación era pasible de una para solicitar u obtener material pornográfico,
fuerte crítica debido a que si bien el legislador o para llevar a cabo actividades sexuales con
consideró necesario sancionar a quien, a tra- un menor de edad” podría haber configurado
vés de las tecnologías de la información o de un delito de “ofensas al pudor” (inciso 2 del
la comunicación (por ejemplo, redes sociales, artículo 183 del CP), el cual sanciona –entre
chats, páginas webs, etc.), contacta con un otros supuestos– el solo hecho de incitar a un
menor de edad para solicitar u obtener de él menor de 18 años a la práctica de un “acto
material pornográfico, o para llevar a cabo obsceno” (impúdico u ofensivo al pudor).
actividades sexuales con él; sin embargo, no En esa línea, encontramos también la falta
estimó necesario sancionar a quien directa- prevista en el artículo 450 inciso 1 del CP,
mente o “frente a frente” con su potencial que sanciona el solo hecho de realizar a otro
víctima –y no valiéndose de las tecnologías proposiciones “inmorales y deshonestas”.
de la información o de la comunicación– con-
tactaba con menores de edad para los mismos No obstante, es evidente que ambas pres-
fines; pese a que el bien jurídico (indemnidad cripciones tienen una eficacia relativa, y no
y libertad sexual) se puede poner en mayor lograban cubrir adecuadamente el espacio de
riesgo en este último supuesto. impunidad generado; y aun cuando fueran
aplicables, la diferencia de penas revelaba
En tal sentido, no parecía coherente que se un evidente trastocamiento valorativo. Pues,
hubiera dejado de lado conductas más próxi- mientras que el artículo 5 de la Ley Nº 30096
mas a la vulneración del bien jurídico (v. gr., sancionaba al agente hasta con pena privativa
incitar en forma directa a una menor de edad de libertad no menor de 4 ni mayor de 8 años

1 Resaltado añadido.

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e inhabilitación conforme a los numerales 1,


2 y 4 del artículo 36 del CP; el artículo 183 Comentario relevante
inciso 2 del CP (ofensas al pudor) preveía del autor
una pena privativa de libertad no menor de 2
ni mayor de 4 años, en tanto que el artículo La primigenia regulación era pasi-
450 inciso 1 del CP (falta contra las buenas ble de una fuerte crítica debido a
costumbres), solo una pena de prestación de
que el legislador solo sancionaba a
servicio comunitario de 15 a 30 jornadas o
hasta con 180 días-multa.
quien a través de internet contacta-
ba con un menor de edad para ob-
Ante esta crítica situación, que creemos el tener de él material pornográfico;
legislador pudo detectar, es que se promulgó pero no a quien directamente con-
la Ley N° 30171, del 10 de marzo de 2014, la tactaba con menores de edad para
cual, por un lado, modificó el citado artículo el mismo fin.
5 de la Ley de Delitos Informáticos y, por
otro lado, incorporó el artículo 183-B al CP;
de esta manera, los mencionados artículos
prescriben lo siguiente: Código Penal

Ley N° 30096 modificada por la Ley “Artículo 183-B.- Proposiciones sexua-


Nº 30171: Ley de Delitos Informáticos les a niños, niñas y adolescentes

“Artículo 5.- Proposiciones a niños, El que contacta con un menor de


niñas y adolescentes con fines sexuales catorce años para solicitar u obtener
por medios tecnológicos de él material pornográfico, o para lle-
var a cabo actividades sexuales con él,
El que, a través de internet u otro será reprimido con una pena privativa de
medio análogo, contacta con un menor libertad no menor de cuatro ni mayor de
de catorce años para solicitar u obtener ocho años e inhabilitación conforme a los
de él material pornográfico, o para lle- numerales 1, 2 y 4 del artículo 36.
var a cabo actividades sexuales con él,
será reprimido con pena privativa de la Cuando la víctima tiene entre catorce y
libertad no menor de cuatro ni mayor de menos de dieciocho años de edad y medie
ocho años e inhabilitación conforme a engaño, la pena será no menor de tres ni
los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del mayor de seis años e inhabilitación con-
Código Penal. forme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo
36”3.
Cuando la víctima tiene entre catorce y
menos de dieciocho años de edad y medie Ahora bien, la redacción del artículo 183-B
engaño, la pena será no menor de tres ni del CP, que simplemente hace mención al
mayor de seis años e inhabilitación con- hecho de contactar con el menor de edad
forme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo para solicitar u obtener de él material por-
36 del Código Penal”2. nográfico, o para llevar a cabo actividades

2 Resaltado añadido.
3 Resaltado añadido.

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sexuales con él, sin señalar la forma o a tra- incorporado por la Ley Nº 30171, del diez de
vés de qué medios debe realizarse tal con- marzo de dos mil catorce”5.
tacto, puede llevar a pensar que este tipo
penal (artículo 183-B del CP) abarca tanto Por nuestra parte, consideramos que esta
el contacto que se lleve a cabo a través de interpretación del artículo 183-B del CP
la tecnologías de la información o de la no es correcta, pues la Ley N° 30171, que
comunicación, así como también el “con- incorporó, precisamente, el citado artículo
tacto directo” o contacto “frente a frente”, 183-B al CP, no deroga el artículo 5 de la
con las finalidades antes aludidas de soli- Ley de Delitos Informáticos, sino que, antes
citar u obtener del menor de edad material bien, modifica este último artículo con la
pornográfico o para llevar a cabo actividades finalidad de determinar su ámbito de apli-
sexuales con él. cación y de que no entre en una superposi-
ción normativa con lo que regula el artículo
Así, por ejemplo, comentando la tipicidad 183-B del CP.
objetiva del artículo 183-B del CP, se ha
dicho que: “El contacto que hace el agente Por lo tanto, al ser dos normas plenamente
con el menor agraviado puede ser por cual- vigentes y de aplicación directa en nuestro
quier medio. Puede ser personal o por telé- ordenamiento jurídico-penal, es menester,
fono, por Facebook, WhatsApp, e-mail, en virtud del principio de legalidad (taxativi-
Messenger, Twitter, etc.”4. dad), y tomando en cuenta, además, el carác-
ter de ley especial de la Ley de Delitos Infor-
De la misma manera, al momento de comen- máticos, y de ley general del CP, determinar
tar el artículo 183-B del CP, se ha mencionado los ámbitos de aplicación de ambos artículos,
que “(…) la proliferación masiva en nuestras esto es, determinar su concreta configuración
ciudades de medios de comunicación elec- típica. A ello nos dedicamos en el siguiente
trónicos, como el internet (medio de difusión acápite de este breve estudio.
masiva), pone al descubierto una serie de
modalidades que emplean los cibernautas –a II. Análisis comparativo a la estructura
través de diversas páginas electrónicas– para típica de los artículos 5 de la Ley
captar a sus potenciales víctimas y así intro- de Delitos Informáticos y 183-B
ducirlas en un contexto de contenido sexual. del CP
Son por general adultos que se aprovechan
del anonimato que les confieren estos medios Estos tipos penales, denominados en la doc-
de comunicación social, para hacer contacto trina comparada como grooming child, se
con niños y adolescentes; involucrándolos configuran como delitos de peligro, pues se
bien en la realización de actividades sexuales basan en supuestos en los que el Derecho
o bien para solicitar u obtener de él, mate- Penal adelanta sus barreras de protección
rial pornográfico, conforme los términos para castigar conductas que, en realidad,
expuestos literalmente en el artículo 183-B, son solo actos preparatorios6 de la comisión

4 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Doctrina y jurisprudencia.
3ª edición, Pacífico, Lima, 2016, p. 390.
5 PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Los delitos sexuales. Análisis dogmático, jurisprudencial, procesal y
criminológico. 2ª edición, Ideas, Lima, 2015, p. 800.
6 Cfr. STS español N° 417/2015, del 22 de setiembre de 2015 (ponente: magistrado Andrés Martínez Arrieta),
fundamento primero.

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de los delitos de abusos sexuales (arts. 173 Por ejemplo, usando un correo electrónico,
o 176-A del CP) o de pornografía infantil las distintas redes sociales u otros sistemas
(art. 183-A del CP). de comunicación en línea, en especial, las
salas de chat y los mensajes directos a tra-
En efecto, ambos delitos se consuman con vés de WhatsApp o Messenger, entre otros
el solo hecho de contactarse con un menor análogos. Por el contrario, no se configurará
con la finalidad o propósito de obtener dicho tipo penal si se trata de un contacto
material pornográfico o relacionarse sexual- realizado a través de un servicio fuera de
mente con él, no requiriendo los tipos pena- línea u off line, como pueden ser las llamadas
les que estas conductas efectivamente se telefónicas, los mensajes de texto, las cartas,
produzcan. telegramas, etc.
En este sentido, el artículo 5 de la Ley La redacción original del artículo 5 de la Ley
N° 30096, Ley de Delitos Informáticos, tiene Nº 30096 hacía alusión a que el contacto
las siguientes características: podía realizarse a través de las tecnologías
i) Busca castigar, a nivel de la preparación de la información o de la comunicación, por
delictiva, el solo contacto con menores de lo que, conforme a dicha redacción, sí era
edad por medio del internet u otro medio posible incluir los contactos a través de ser-
análogo. vicios off line, algo que ya no se permite con
el texto actual. Sin embargo, consideramos
ii) El agente debe actuar con la finalidad o que el contacto a través de servicios off line
intención –a manera de un elemento de podría subsumirse en el artículo 183-B del
tendencia interna trascendente– de soli- CP antes citado.
citar u obtener de un menor material por-
nográfico o para llevar a cabo actividades El artículo 183-B del CP también hace men-
sexuales con él. ción al hecho de contactarse con un menor,
pero –como ya se ha dicho– sin precisar los
iii) No es necesario esperar, para que se con- medios a emplearse ni a qué tipo de con-
sume el delito, que se obtenga del menor tacto se refiere, por lo que podría compren-
material pornográfico (especialmente, der sin problemas tanto el contacto reali-
imágenes o vídeos) ni que el agente lle- zado a través de servicios off line como el
gue a relacionarse sexualmente con él contacto presencial o físico entre el agente
(tenga acceso carnal o realice tocamien- y la víctima.
tos indebidos)7.
Este último supuesto, en el que el contacto
Ahora bien, la redacción del citado tipo entre el autor y la víctima es presencial y cara
penal exige que la conducta de “contactarse” a cara, revela un mayor riesgo de los bienes
se lleve a cabo a través de internet u otro jurídicos de los menores de edad, lo cual,
medio análogo, de lo cual se colige que debe sin embargo, no ha encontrado adecuado
tratarse de un contacto a través de servicios reflejo a nivel de sanción, pues se sanciona
informáticos que permitan una comunica- con idéntica pena que los casos en que el
ción directa entre usuarios de computadoras contacto se realiza de modo virtual, mediante
o servicios on line. el uso de internet.

7 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. La problemática de los delitos sexuales en el Derecho Penal. Una visión
integral desde el Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecución Penal. Grijley, Lima, 2015, p. 46.

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En ese sentido, el artículo 183-B comparte entrega imágenes de carácter obsceno a
con el artículo 5 de la Ley N° 30096 las un menor de edad).
siguientes características:
iii) No obstante, el envío o entrega de mate-
i) El agente debe actuar con la finalidad o rial pornográfico del sujeto activo al
intención –a manera de un elemento de menor de edad puede ser punible como
tendencia interna trascendente– de soli- grooming child cuando se realiza con
citar u obtener de un menor material por- la finalidad de que el menor también le
nográfico o de llevar a cabo actividades envíe o proporcione material pornográ-
sexuales con él. fico, en una suerte de intercambio.
ii) No es necesario esperar, para que se con- Por último, debe señalarse que ambos delitos se
sume el delito, que se obtenga del menor configuran no solo en caso de que las víctimas
material pornográfico (especialmente, sean menores de 14 años, sino también cuando
imágenes o vídeos), ni que el agente el contacto del agente es con un o una menor
llegue a relacionarse sexualmente con él de 14 a 18 años de edad. En este caso, por
(tenga acceso carnal o realice tocamientos supuesto, como la víctima es mayor de 14
indebidos). años, para la configuración del delito tiene que
mediar engaño o ardid de parte del agente. Ello
En ese sentido, la diferencia radica en que tiene su explicación en el hecho concreto de
el artículo 183-B del CP busca castigar, a que en nuestro sistema jurídico los mayores
nivel de la preparación delictiva, el contacto de 14 años tienen reconocida su libertad
con menores de edad que se realiza de modo sexual. De modo que si no hay engaño y el
presencial o físico, o también a través de adolescente entrega material pornográfico en
servicios off line. forma voluntaria o tiene encuentros sexuales
Ahora bien, ambos tipos penales exigen que voluntarios, los delitos no se configuran8.
el agente se contacte con un menor de catorce
años para solicitarle u obtener de él material ŠŠBibliografía
pornográfico, no siendo necesaria la efectiva
obtención de tal material. Consecuencia de ƒƒ NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. La
ello es lo siguiente: problemática de los delitos sexuales en el
i) Si es el menor de edad quien proporciona Derecho Penal. Una visión integral desde
el Derecho Penal, Procesal Penal y Ejecu-
al agente el material pornográfico, sin que
ción Penal. Grijley, Lima, 2015.
este se lo haya solicitado ni haya reali-
zado conducta alguna para obtenerlo, los ƒƒ PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
tipos penales referidos no se configuran. Los delitos sexuales. Análisis dogmático,
jurisprudencial, procesal y criminológico.
ii) Tampoco se configuran cuando es el
2ª edición, Ideas, Lima, 2015.
agente (mayor de edad) quien envía
o entrega el material pornográfico al ƒƒ SALINAS SICCHA, Ramiro. Los delitos
menor. En tal caso se podría configurar contra la libertad e indemnidad sexual.
otro tipo penal, v. gr., el artículo 183.1 Doctrina y jurisprudencia. 3ª edición, Pací-
del CP (que sanciona a quien muestra o fico, Lima, 2016.

8 Cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 390. Este autor sostiene lo señalado, pero en relación solamente
al artículo 183-B del CP.

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