En cuanto a los delitos de corrupción de menores, se distingue:

- Delito de sodomía (artículo 365)

- Exposición al menor a actos de significación sexual (artículo 366 quáter)
- Producción de material pornográfico infantil (artículo 366 quinquies) debiéndose distinguir varias
hipótesis: distribución y tenencia de material pornográfico (artículo 374 bis) y el favorecimiento de la
prostitución de menores (artículo 367)
- Prestación de servicios sexuales (artículo 367 ter)
Buena parte de los delitos antes mencionados son de reciente data – provenientes fundamentalmente de la
reforma del año 2004 – salvo el delito de favorecimiento de la prostitución que se encontraba regulado en el
Código original.
La agrupación de delitos de corrupción de menores dice relación con diversos delitos que se comprenden dentro
de este contexto, por entender que la intervención de menores en cualquiera de estos actos va a afectar el
desarrollo de la libertad sexual futura, de modo que lo que se protege – tratándose de estos delitos – es la
indemnidad sexual, pretendiendo librar al menor de vivir o realizar actos que pueden afectar el desarrollo de su
libertad sexual futura.
Delito de sodomía
Art. 365 CP: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a
medio.
Lo particular en este caso es que se habla de un delito que sólo involucra a dos varones – uno de ellos menor de
edad – de manera tal que este mismo comportamiento si es realizado por mujeres no es delito, en el entendido
de que estamos ante un acto consentido (el menor entre 14 y 18 años interviene voluntariamente)
→ ¿Por qué esta discriminación en cuanto al género?
Se estimó que en este delito el legislador aplicó un criterio discutible, puesto que se dispuso para atender las
consecuencias de la derogación del delito de sodomía simple, en el cual dos varones tenían relaciones sexuales.
Lo discutible era ¿Por qué se castiga un acto en que no hay autor y víctima? ¿Qué es lo que se afecta? Lo único
que se afecta es la moral de orden sexual de la sociedad, de manera tal que siempre se vinculó a la actividad
sexual masculina y no femenina. Cuando se deroga el antiguo artículo 365 se impone el delito que ahora
examinamos.
→ ¿Por qué se castiga si se trata de un menor que voluntariamente participa? ¿Qué pasa si el menor accede
carnalmente al adulto? Se llega al absurdo de que dicho comportamiento no debiese ser delito. Son rasgos
moralizantes del ordenamiento jurídico, que van más allá del bien jurídico protegido.
En virtud de lo dicho, se puede concluir que esta agrupación de delitos tiene una connotación particular, puesto
que se recogen en muchos casos consideraciones de orden moral, dejando más bien en un ámbito secundario al
bien jurídico protegido.
Al respecto ha habido pronunciamientos del Tribunal Constitucional que han dicho que el legislador ha
impuesto estas consideraciones atendiendo al menor, de manera que ello no motivaría su eliminación del
Código Penal.
Delito de producción de material pornográfico infantil
Art 366 quinquies CP: El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte,
en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en
su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes
genitales con fines primordialmente sexuales, o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz
o imagen, con los mismos fines.
Varias disposiciones en cuanto a esta materia provienen del Derecho Internacional, y concretamente de
Tratados internacionales, en razón de los cuáles el ordenamiento jurídico nacional se vio obligado a
incorporarlo dentro de su legislación, al igual como ocurrió con el delito de trata de personas.
Lo anterior es propio del fenómeno de la globalización y de la inserción del país a normas internacionales.
El legislador nacional poco interviene en el sentido de cómo queda impuesto finalmente el tipo penal, puesto
que el artículo 366 quinquies señala “el que participare”, de modo que ¿el tramoyista aun cuando solo traslada
las luces para realizar la película, participa o no en la producción de material pornográfico? ¿entonces se
considera autor? la respuesta es afirmativa y de igual forma se castigará a quien financia la producción del
material pornográfico o al director de película, de modo que existe una tipificación del delito que atiende a una
concepción unitaria de autor, habiendo dificultad para precisar quienes son cómplices, pues el espectro de
autoría se amplía, y ello porque la redacción de la norma proviene de organismos influenciados por el
ordenamiento anglosajón.

• DELITOS DE CORRUPCIÓN DE MENORES:

- Sodomía (art. 365).

- Realización de actos de significación sexual ante un menor de catorce años (art. 366 quáter).
- Participación en la producción de material pornográfico infantil (art. 366 quinquies).
- Favorecimiento de la prostitución de menores (art. 367).
- Obtención de servicios sexuales de menores (art. 367 ter).
- Comercialización, difusión y adquisición maliciosa o almacenamiento de material pornográfico infantil (art.
374 bis).
§.1. SODOMÍA: DEROGADO

Art. 365, Código Penal: El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que
medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.

Respecto al delito tipificado por el artículo precedente, es importante señalar que este se configura aun cuando
el menor consienta la relación sexual sodomítica. Ello se debe a que la conducta descrita por el tipo es
considerada por el legislador como una potencial afectación al desarrollo de la vida sexual futura del menor.

En lo que concierne a la redacción del artículo, aparece patente la discrecionalidad con la que procede el
legislador, pues al utilizar la voz “acceder carnalmente” y “del mismo sexo” restringe el género del sujeto activo
y pasivo, pudiendo tratarse solo de varones. En consecuencia, si la relación sexual ocurriere entre dos mujeres,
siendo una de ellas menor de edad, el delito no se configuraría y, por tanto, nos encontraríamos frente a un
supuesto de atipicidad.

§.2. ACCIONES DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL ANTE MENOR DE CATORCE AÑOS:

Art. 366 quáter, Código Penal: El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar
su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de significación sexual ante una persona
menor de catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo
carácter, será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona
menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar, entregar o
exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación sexual, la
pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º del artículo 361 o de las
enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá las
mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean
cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico.
Si en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el autor falseare su identidad o edad, se
aumentará la pena aplicable en un grado.

Cuando el artículo 366 quáter alude a “El que, sin realizar una acción sexual en los términos anteriores”
advierte que la serie de conductas descritas en el mismo precepto son distintas a la violación, el abuso sexual y
el estupro.

Junto a lo antedicho, es preciso señalar que el inciso primero de este artículo, además del dolo, exige la
concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, pues los actos desplegados por el autor deben ser ejercidos con
el específico fin de lograr la excitación sexual propia o la de un tercero. En lo que concierne a la conducta típica
descrita por este mismo precepto, el legislador alude a las siguientes hipótesis:

a) Realización de actos de significación sexual ante un menor de catorce años;

Este supuesto permite que el sujeto activo realice actos de significación sexual referidos a su propia persona,
tales como tocamientos de sus propios genitales; como también la realización de actos de significación sexual
que involucren a terceras personas, mientras el menor de catorce años los presencia. Lo que nunca se puede dar
dentro de la esfera de este tipo penal es la realización de actos de significación sexual que involucren
directamente al menor, pues en tal caso nos hallaríamos frente a un abuso sexual impropio y no frente a la
figura descrita por el artículo 366 quáter.

En concordancia con lo anterior, se debe prestar particular atención a que los actos desplegados por el sujeto
activo no sean de aquellos comprendidos en el artículo 366 ter del Código Penal, pues en tal caso, se
configuraría un abuso sexual.

b) Hacer ver o escuchar material pornográfico a un menor de catorce años.

La voz “material pornográfico” debe entenderse con un sentido más amplio de aquel que se desprende del
artículo 366 quinquies, pues este último solo alude a material pornográfico infantil. En tal sentido, cuando el
artículo 366 quáter se refiere a material pornográfico, también está comprendiendo aquel material en el que solo
participan adultos, siendo posible que este se halle en soporte o en formato de audio, de video, se trate de
dibujos animados o ilustraciones (etc.)

c) Hacer presenciar espectáculos de carácter pornográfico a un menor de catorce años.

Esta hipótesis supone que el menor de catorce años es inducido a presenciar espectáculos de carácter
pornográfico, entendiéndose por tales, aquellos que contienen la exhibición de actos de significación sexual.
Por su parte, el inciso segundo del artículo 366 quáter alude a aquellos casos en los que el sujeto activo
determina a un menor de catorce años a realizar actos de significación sexual delante suyo o de otro o a enviar,
entregar o exhibir imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con significación
sexual. Atendiendo a la mayor gravedad de esta conducta, el legislador impone una pena más gravosa que
aquella que contempla el inciso primero del artículo en comento, estableciendo una pena de un solo grado,
correspondiente a la de presidio menor en su grado máximo.

El inciso tercero realiza una diferencia que atiende a la edad del sujeto pasivo. Así, si las conductas descritas
son ejercidas en contra de un menor de edad, pero mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las
circunstancias descritas en el N° 1 del artículo 361 o de las señaladas en el artículo 363 o cuando se procediere
mediante amenazas, se impondrá la misma pena prevista por el legislador para aquellos casos en los que la
conducta fuere dirigida en contra de un menor de catorce años.

El inciso cuarto alude a la realización de las conductas típicas a través de medios electrónicos, incorporando
una nueva figura conocida como “child grooming”. En esta hipótesis, el sujeto activo se vale de medios
electrónicos o tecnológicos para generar la confianza del menor y lograr sus propósitos a distancia.

Por último, el inciso final termina por señalar que en todos aquellos casos en que el autor del delito falseare su
identidad o edad, la pena aplicable se aumentará en un grado. Tal decisión legislativa obedece a la necesidad de
sancionar con mayor fuerza aquellos casos en que se procede mediante engaño en contra del menor y se logra
ganar su confianza.

§. 3. PARTICIPACIÓN EN LA PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO CON MENORES:

Art. 366 quinquies, Código Penal: El que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea
su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
presidio menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá por material pornográfico en cuya
elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales, o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los
mismos fines.

Este artículo básicamente consiste en la reproducción de lo dispuesto por la Convención sobre derechos del
Niño relativa a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía. La razón
que subyace a que el legislador haya reproducido en el derecho interno esta norma, radica en la posibilidad de
que este tipo de delitos sea efectuado a nivel internacional, siendo necesaria la ausencia de discrepancias con las
legislaciones de otros países.

El artículo 366 quinquies comprende como autores a todas aquellas personas que hayan participado en la
producción del material pornográfico infantil, con independencia de qué tan ínfima haya podido ser ella. En tal
sentido, se considerarán autores y se castigarán como tales, desde el sujeto encargado del maquillaje o la
iluminación, hasta el propio director del filme.

Lo anterior ocasiona que la distinción entre supuestos de autoría y complicidad se torne bastante compleja, pues
resulta realmente difícil identificar a aquel sujeto que haya contribuido por actos anteriores o simultáneos a la
perpetración del hecho, sin ser considerado como autor. Ante esta interrogante, podría considerarse como
cómplice al espectador del material pornográfico, pues evidentemente este sujeto no participa en la producción
del mismo, sin embargo, se ha discutido que -eventualmente- su conducta podría verse comprendida por el
artículo 374 bis del Código Penal, estimándose que el espectador de material pornográfico contribuye a la
difusión del mismo, toda vez que la demanda de este material es la principal causa de su producción.

En lo que concierne a la definición que el inciso segundo del artículo en comento entrega sobre el material
pornográfico infantil, se debe destacar que en la historia -particularmente en la historia del arte- se han
producido una serie de problemas para determinar cuál es el límite entre lo artístico y lo pornográfico. Ello
cobra vital relevancia en torno a esta figura penal, pues varios pintores han creado obras en las que se representa
a niños en posiciones “comprometedoras” o que podrían estimarse de carácter sexual. Sin perjuicio de ello, la
doctrina ha concordado en que la definición otorgada por el artículo 366 quinquies es bastante precisa y otorga
las herramientas necesarias para distinguir entre un supuesto y otro.
Ahondando sobre la definición de material pornográfico infantil otorgada por el artículo, es importante señalar
que hasta antes de la dictación de la ley N° 20.526 en el año 2011, el inciso segundo del artículo 366 quinquies
no contenía la expresión “o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los
mismos fines”. Con la introducción de esta última frase, el artículo 366 quinquies podría comprender como
conducta típica la producción de material pornográfico en el cual solo participen adultos haciéndose pasar por
menores, toda vez que, en dicho caso, se estaría haciendo una representación de su voz e imagen.

Lo antedicho hace cuestionar el bien jurídico que pretende tutelar o proteger el legislador con esta figura, pues
si en la producción de material pornográfico solo participan adultos -en los hechos- no se vería vulnerada la
indemnidad sexual de menores, a pesar de que se haga una representación de ellos. Igual discusión se presenta
frente a la sanción de la pornografía infantil virtual, argumentándose que la no participación efectiva de
menores en la misma supone que no existe un bien jurídico afectado.

Particularmente vinculada con la conducta típica descrita en el artículo 366 quinquies, aparecen las señaladas
por el artículo 374 bis.

§. 4. COMERCIALIZACIÓN, DIFUSIÓN Y ADQUISICIÓN MALICIOSA O ALMACENAMIENTO DE MATERIAL

PORNOGRÁFICO INFANTIL:

Art. 374 bis, Código Penal: El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material
pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años,
será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya
elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será castigado con presidio menor en su grado
medio.

El artículo precedente, en relación al artículo 366 quinquies, obedece a una suerte de “incriminación en
cascada” pues el legislador comienza tipificando y castigando la producción de material pornográfico infantil,
siguiendo con su distribución y terminando con su almacenamiento. Ello asegura la no existencia de espacios de
impunidad, pues el legislador pretende cubrir todo el espectro de conductas vinculadas a la pornografía infantil.
De tal manera, si no se configuran los supuestos o no existe prueba suficiente que permita castigar a un sujeto
por producción de material pornográfico infantil, bien podrá castigársele por su distribución, exhibición o
almacenamiento.

El inciso segundo del artículo 374 bis presenta un supuesto complejo de identificar, pues el legislador no define
qué se entenderá por almacenamiento o adquisición maliciosa de material pornográfico infantil. Así, en torno a
la materia, han surgido una serie de interrogantes, debiendo cuestionarnos qué ocurre en aquellos casos en los
que un sujeto visualiza material pornográfico infantil en páginas web que reproducen videos en streaming, no
siendo necesaria una descarga ¿podría afirmarse que en dicho caso existe almacenamiento de material
pornográfico infantil si, en definitiva, el sujeto no guarda el video en su computadora?
En un sentido similar al anterior, podría cuestionarse si guardar un listado de links de páginas web que
contengan material pornográfico infantil puede considerarse realmente como almacenamiento o no.

Lo que importa respecto a esta figura penal, es destacar que es materia discutible, sin perjuicio de lo cual, la
línea jurisprudencial nacional ha sido bastante dura al castigar este tipo de delitos. En tal sentido, se ha llegado a
castigar por almacenamiento de material pornográfico infantil, aplicándose una pena de presidio menor en su
grado medio, a sujetos a los que solo les hallaron una revista. (Supuesto que podría evidenciar que el imputado
no se dedica efectivamente al almacenamiento y que su conducta no reúne el grado de lesividad necesario como
para ser merecedor de tal pena).
Se plantea la duda respecto al comportamiento que se castiga como “almacenamiento”. Al respecto, una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso del año 2012 cuestiona el sentido del inciso segundo del
artículo 334 bis referido al almacenamiento de material pornográfico, siendo de aquellos delitos que más dudas
suscita entre los delitos de pornografía infantil, puesto que lo que se sanciona es el mero hecho de su posesión,
ósea el aprovechamiento de los efectos de un delito cometido por otro. Añade además, que en consecuencia el
bien jurídico protegido es la dignidad del menor, toda vez que con la conducta desplegada se vería ésta
transgredida, de modo que cabe preguntarse ¿si puede ser la dignidad de una persona el bien jurídico protegido?
Ello porque ésta es difícil de determinar y además porque en todo delito que se cometa hay una afectación a la
dignidad de la persona, de modo que en doctrina siempre se ha cuestionado si la dignidad constituye un bien
jurídico en sí misma.
→ ¿Cuánto material se requiere para entender que hay un almacenamiento relevante? ¿se puede castigar a
una persona porque tiene una película o una revista? ¿se ve en dicho caso afectado el bien jurídico al punto de
imponerle a dicha persona una pena que puede llegar a los 3 años?
Se le podría dar un sentido a esta figura entendiéndola como un acto preparatorio sancionado especialmente,
pues el almacenamiento es un comportamiento previo a la distribución. Por ello el legislador adelanta la acción
punitiva castigando a quien almacena, lo cual es cuestionable.
La jurisprudencia en la práctica atiende a si hubo o no almacenamiento y si dicho almacenamiento dice relación
con pornografía infantil se castiga como delito, no importando la cantidad o si este es relevante, sino que basta
que se tenga el material como para entenderse configurado el delito. Además la norma dice “cualquiera sea su
soporte” de modo que podrá ser de cualquier naturaleza, ya sea electrónico, en papel, etc.
Desde un punto de vista técnico, ¿visitar una página web de pornografía infantil significa almacenar? ¿Qué se
entiende por la voz almacenar? Para responder a ello también se debe tener en consideración que la norma que
tipifica este delito es del año 2004, de modo que no existían los avances tecnológicos que hoy existen. En
cuanto a su sentido obvio pareciera que almacenar significa guardar y una persona que visita una página web no
almacena, pero ¿qué sucede si dicho sujeto guarda en un Word diversos links de páginas de pornografía
infantil? ¿se entiende que está almacenando? Es discutible, por ello debe entenderse esta norma en relación a
que el sujeto activo guarde o almacene para distribuir, existiendo una afectación mayor al bien jurídico
protegido.
Art 369 quáter CP: En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el plazo de prescripción de la acción
penal empezará a correr para el menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.
La norma anterior altera los plazos de prescripción, puesto que se cuenta recién a partir de los 18 años, de
manera tal que si el delito se comete cuando la víctima tenía 5 años, por ejemplo, se tiene que esperar que
cumpla 18 años y ahí se tiene que comenzar a contar el plazo que podrá ser de 5 o 10 años dependiendo si es un
simple delito o crimen.
La lógica que tiene la norma anterior dice relación con que muchas veces el menor – respecto del cual ocurren
los hechos – no aprecia el significado del acto, por tanto, se estima que con el paso del tiempo puede
comprender el significado sexual del acto desplegado.
Delito de favorecimiento de la prostitución de menores
Art 367 CP: El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de
otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño, se impondrán las penas de presidio
mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.
La víctima en este caso es un menor de edad, pero es irrelevante para la configuración del tipo penal si dicho
menor ejercía o no la prostitución, de modo que ello no implicará una rebaja en la pena.
Se entiende por prostitución el ejercicio de actividades sexuales por lucro, teniendo como particularidad que se
trata de una actividad indiscriminada, en el sentido de que se tiene relaciones sexuales con distintas personas y
con quien se realiza es indiferente.
En Chile la prostitución de adultos no es delito, estando incluso regulado en el Código Sanitario en los artículos
38 y siguientes, sin perjuicio de lo cual existen posiciones radicales que entienden que debiese ser considerada
una actividad ilícita, por cuanto quien ejerce la prostitución es una persona vulnerada, pues lo hace de alguna
manera coaccionada a realizar dicha actividad, entendiéndola como una violación.
La reglamentación permite un control mayor a las enfermedades de transmisión sexual y se discutió mucho en
el ámbito internacional en relación al delito de trata de personas, pues dicho delito está fuertemente vinculado a
la explotación sexual.
Se castiga tanto a quien promueve como al que facilita. Se entiende que promueve quien toma la iniciativa
determinando al menor a que ejerza la prostitución, mientras que facilitar se entiende como el otorgamiento de
los medios para que el sujeto lleve a cabo dichas prácticas sexuales.
El artículo 367 establece un elemento subjetivo del tipo al señalar “para satisfacer los deseos de otro” de modo
que si un sujeto lo hace para satisfacer deseos propios, no se configura este tipo penal. Tiene que acreditarse
dicho elemento subjetivo.
Luego el inciso segundo establece una agravante cuando existe una habitualidad.
Delito de obtención de servicios sexuales o favorecimiento de la prostitución impropia
Art 367 ter CP: El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios
sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con presidio menor en su grado máximo.
 Leer de educandus el artículo sobre producción de material pornográfico.
Esta disposición se hace cargo del castigo de quien recurre a estos servicios sexuales, y ello en razón de que
hasta el año 2004 no se castigaba a quien podría denominarse “cliente” sino que únicamente a quien favorecía o
promovía la prostitución.
El punto de discusión fue la interrogante de si esta norma apunta a un menor de edad que ejerce la prostitución
o a cualquier menor.
Un segundo problema – que además puede dar lugar a un problema concursal – es el caso de un menor que no
ejerce la prostitución, pero que otorga un servicio sexual por lucro ¿Cómo se distingue este caso con el estupro
por aprovecharse del grave desamparo en que se encuentra la víctima?
Sin perjuicio de que la disposición señala “sin que medien las circunstancias de los delitos de estupro y
violación”, claramente la frontera entre estos delitos es difusa. La historia de la ley hace presente que esta
norma pretendió enfrentar la prostitución de menores, de modo que para poder establecer una delimitación, este
delito debe entenderse en el contexto en que un menor ejerce actividades propias de la prostitución.
→ ¿A qué se alude cuando el Código señala “o prestaciones de cualquier naturaleza? ¿se podría comprender
en este caso la vivienda, el trabajo o la alimentación?
Siempre debe haber una relación causal entre el servicio sexual y la prestación.
→ ¿Qué se entiende por “servicios sexuales”? ¿solamente que haya acceso carnal? ¿se comprenden las
tocaciones, las actividades de exhibicionismo o conversaciones de tono sexual?
Se tiende a pensar – para restringir el tipo penal – que tiene que tratarse de comportamientos que supongan un
contacto físico, un acto de significación sexual relevante como para entender afectada la indemnidad sexual.
No hay mucha jurisprudencia al respecto, pero ya que alude a circunstancias propias de la violación o el
estupro, debe entenderse que este delito se refiere a comportamientos significativos desde el punto de vista
sexual, que aluda ya sea al acceso carnal o a circunstancias propias del abuso sexual.
El artículo 368 y siguientes establece una serie de disposiciones que se vinculan con normas comunes.
Art 368 CP: Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren sido cometidos por autoridad
pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa
de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al responsable la pena señalada al delito
con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un
grado de una divisible. La misma regla se aplicará a quien hubiere cometido los mencionados delitos en contra
de un menor de edad con ocasión de las funciones que desarrolle, aun en forma esporádica, en recintos
educacionales, y al que los cometa con ocasión del servicio de transporte escolar que preste a cualquier título.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias
de usarse fuerza o intimidación, abusarse de una relación de dependencia de la víctima o abusarse de autoridad
o confianza.
Luego el artículo 368 bis establece nuevas agravantes.
Art 368 bis CP: Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los delitos señalados en los párrafos 5 y 6 de
este Título, serán circunstancias agravantes las siguientes:
1º La 1ª del artículo 12.
2º Ser dos o más los autores del delito.
La razón de que se establezca expresamente la alevosía dice relación con que el artículo 12 utiliza la voz
“Cometer el delito contra las personas” que se encuentran consagrados en los artículos 390 y siguientes. La
interpretación que se daba era que los delitos contra las personas son aquellos contemplados en el título 8° del
Código Penal, de modo que la alevosía sólo se aplicaría a dichos delitos.
Otra argumentación – a juicio del profesor más plausible – dice relación con que los delitos contra las personas
no se restringen a determinado título del Código Penal, sino que más bien se trata de delitos donde el
comportamiento alevoso se dirige hacia las personas.
Sin perjuicio de lo anterior, la jurisprudencia lo ha entendido restringido al título octavo.
En el artículo 456 inciso penúltimo también se comprende la alevosía, lo cual no proviene del Código original,
sino que tuvo que ser instaurado con la finalidad de aplicar la alevosía en los delitos contra la propiedad para
evitar pensar que dicha agravante únicamente se restringe a los delitos contra las personas.
Art 456 bis inciso penúltimo CP: En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
Las circunstancias agravantes de los números 1.o y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se
ejerciere violencia sobre las personas.
Art 368 ter CP: Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los artículos 366 quáter, 366 quinquies,
367, 367 ter o 374 bis se utilizaren establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o no
pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse, como medida cautelar, la clausura temporal
de dichos establecimientos o locales.
Art 369 CP: No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los artículos 361 a 366 quáter, sin que,
a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona
ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si,
teniéndolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio
Público, que también estará facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin
perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 53
del Código Procesal Penal.
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 y 6 de este
Título en contra de aquél con quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimiento del
ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.
 Ver los artículos siguientes de forma autónoma, ya que básicamente aluden al ámbito procesal
Art 371 CP: Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cómplices a la perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos
precedentes, serán penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o dirección de la juventud, serán además
condenados a inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
La disposición anterior altera las reglas de autoría y participación, pues castiga como autor a un cómplice, lo
cual es relevante al momento de la determinación de la pena, a la luz del artículo 55 del Código Penal.
Art 372 CP: Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisión de los
delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las
penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley
designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres meses su domicilio actual. El
incumplimiento de esta obligación configurará la conducta establecida en el artículo 496 Nº1 de este Código.
El delito de ultraje público a las buenas costumbres se encuentra regulado en el artículo 373 del Código Penal y
es una disposición que va en retirada de los ordenamientos jurídicos, pues se vincula a comportamientos
morales o costumbres que podrían entenderse discutibles, y obedecen a un momento cultural determinado.
Art 373 CP: Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave
escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la pena de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
Art 375 CP: El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus
grados mínimo a medio.
Respecto a la disposición anterior surge la interrogante respecto a ¿Cuál es el bien jurídico protegido si ambos
sujetos consienten en la relación sexual?
Se ha entendido que se protege el riesgo en relación a la vinculación sanguínea si es que la relación deriva en
descendencia, pero ¿Qué pasaría si ese riesgo no existiera? Puede existir una reprobación del acto, pero esto va
más allá pues se consagra como delito.
En el caso en que por ejemplo un padre tenga relaciones sexuales con su hija de 13 años ¿se configura delito de
violación o de incesto? Si la menor tiene más de 14 años se tienen que dar alguna de las hipótesis del artículo
361, pero el artículo 375 parte de la base de que la relación sexual es consentida, de modo que se da un
contrasentido, pues la violación es un acto no consentido.
Por ello, el acto cometido por el padre en dicho caso se podría castigar como violación, y aplicar la agravante de
responsabilidad contenida en el artículo 13 del Código Penal. Antiguamente se castigaba por violación e incesto
por medio de un concurso ideal, pero luego se estableció que ello era contradictorio.
§ DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Este delito es un hurto agravado, puesto que la expresión “robo” está asociada al ejercicio de violencia o
intimidación en las personas, no sólo en las cosas.
La primera ley penal chilena – en estricto rigor – fue la Ley sobre Hurtos y Robos de 1849. En Chile hasta esa
época la legislación española del tiempo de la colonia seguía vigente, pero en dicha ley, lo que hoy se conoce
como “robo con fuerza en las cosas” era calificado como hurto, sin perjuicio de tener una pena más alta. Ello,
ya que – en estricto rigor – el robo con fuerza en las cosas ontológicamente es un hurto, participan en él los
mismos elementos de este último tipo penal, con la diferencia de que en el robo con fuerza en las cosas el sujeto
tiene que realizar una fuerza mayor para superar barreras de protección sobre la cosa, pero son todos actos
dirigidos a superar dicha barrera, para poder acceder a la misma.
Si los actos desplegados por el autor son realizados en forma posterior al apoderamiento de la cosa, como por
ejemplo que el autor del delito tenga que superar ciertas barreras como para poder salir del lugar, ello no es
configurativo de robo con fuerza en las cosas.
Ejemplo: si un sujeto entra por una puerta ya que la misma se encuentra abierta y se apodera de una cosa, ese
ilícito es un hurto, y si luego por determinado motivo la puerta se cerró y para poder escapar tiene que romper la
ventana, ello sigue siendo un hurto que podrá estar en concurso con el delito de daños. La ruptura de la ventana
no se incorpora al delito de robo con fuerza en las cosas como si lo haría si tuviera lugar para poder entrar. En
dicho caso ya no habría delito de daño, pues se aplica el principio de consunción, ya que dicho acto es un acto
anterior copenado. Se estaría en presencia de un concurso aparente de leyes, de modo que el acto constitutivo de
daño se subsume dentro de la figura del robo con fuerza en las cosas.
De lo contrario, si dicho acto fuese posterior, no se estaría ante un concurso aparente de leyes, sino más bien
ante un concurso real de delitos, entre daños y hurto.
Cuando se discutió el Código Penal se dispuso – siguiendo algunas legislaciones europeas que así lo estimaban
– que para poder atender a estos actos más bien se debería atender a un robo con fuerza en las cosas y no hablar
de un hurto agravado o un hurto con mayor pena que el hurto simple.
Los elementos positivos del robo con fuerza en las cosas son:
- Apoderamiento
- Cosa mueble
- Ajenidad
- Ánimo de lucro
- Ausencia de voluntad del dueño
- Algunas formas de fuerza en las cosas. Se trata de un sistema de numerus clausus, por lo tanto, no es
cualquier forma de fuerza en las cosas, sino sólo aquellas que establece la ley.
Elementos negativos del robo con fuerza en las cosas:
- Violencia o intimidación en las personas
Si eventualmente un sujeto quiere entrar a una casa, y lo hace por medio de la ventana, pero al momento de
encontrarse con los dueños de casa los amenaza, ello ya sería constitutivo de robo con intimidación.
A raíz de los casos que pueden surgir ¿Qué pasa si dos sujetos se ponen de acuerdo en robar en una casa y luego
cuando entran a la misma uno de ellos mata al dueño de la casa? En dicho caso se deberá valorar si hubo
convergencia, pues en caso contrario, un sujeto responderá de robo con fuerza en las cosas y el otro por delito
de robo con homicidio, entendiendo este último como una forma de robo con violencia o intimidación.
Cuando el Código Penal utiliza la voz “robo con fuerza en las cosas” está apuntando al ejercicio de cierta
actividad o energía física que emplea el autor para superar las barreras de contención que protegen la cosa.
Dicho despliegue de fuerza para apoderarse de la cosa requiere una atención mayor por parte de la ley, de modo
que se hace merecedor de una pena más alta. Sin perjuicio de ello, no cualquier superación de una barrera de
protección es constitutiva de robo con fuerza en las cosas.
Ejemplo: una reja o baya baja, de modo tal que no es difícil de superar. Si bien ésta es una vía no destinada al
efecto, dicha barrera no es significativa y no requiere de un esfuerzo mayor. Se debe realizar una interpretación
y cuestionarse por qué razón el delito de robo con fuerza en las cosas tiene una pena mayor que el hurto,
teniendo a la vista también el artículo 450 que castiga la tentativa como delito consumado, lo cual pone en
evidencia que para que se califique un acto como robo con fuerza en las cosas éste debe ser significativo, no
puede ser cualquiera.
¿Qué delitos se contemplan como robo con fuerza en las cosas?
El elemento central para distinguir una figura u otra es el lugar en el cual es cometido el ilícito.
I. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR HABITADO, DESTINADO A LA HABITACIÓN O EN SUS
DEPENDENCIAS

Art 440 CP: El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación
o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:
1.º Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2.º Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo.
3.º A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad.
4.° Eliminado.
Se alude en este caso a tres espacios distintos:
- Lugar habitado
- Destinado a la habitación
- Dependencias
La voz “lugar habitado” no alude a si en dicho lugar hay personas o no, sino más bien a si el lugar es o no
utilizado como morada o como espacio doméstico. “donde se vive o mora”, por tanto, no es relevante si en el
momento hay o no personas. Si un sujeto entra a una casa y en ella no hay nadie, sigue siendo lugar habitado,
por el contrario, si en ese momento hay personas y el sujeto entra, el lugar sigue siendo habitado y el ilícito
deberá calificarse según si dichas personas fueron o no violentadas o intimidadas.
Mas complejo se vuelve la interpretación de la voz “destinado a la habitación” pues dicha expresión surge para
poder determinar los casos en donde no es lo habitual que sea la morada, pero pueden servir de morada.
Concretamente se refiere a las casas de veraneo, es decir, aquellas en que no es habitual que sirvan de lugar
doméstico, pero si es un lugar que puede ser destinado a dicho propósito.
Por su parte, lugar no habitado, es aquel lugar que no está destinado a servir de morada y por sus características
no puede servir como tal. Allí se plantea la duda respecto a ¿Qué pasa en aquellos lugares que están en
construcción y una persona se va a vivir allí? En respuesta, dicho lugar sigue siendo no habitado, pues su
propósito no es servir de morada.
 Los tipos penales atienden al lugar, no así a si hay o no personas.
También resulta complejo dilucidar qué se entiende por la voz “dependencias”, pues estas apuntan a ciertos
espacios físicos que están vinculados con el lugar destinado a la habitación, por ejemplo, el garaje o lugar donde
se guarda el auto, el jardín o el negocio que se encuentra al lado de la casa. La jurisprudencia y la doctrina
mayoritaria ha interpretado que debe haber una conexión con el lugar habitado, es decir, tiene que haber una
especie de unidad física con aquel lugar que se habita o se destina a la habitación.
Ejemplo: Una casa grande tiene un gran patio y garaje que están lejos de la casa. La jurisprudencia ha
interpretado que en dicho caso si hay un robo en dicho lugar, se trataría de un lugar no habitado, porque para
poder entenderse como dependencia tiene que haber una vinculación o unidad física. Por ejemplo, si el garaje o
el negocio tienen una puerta directa que conecta con la casa, caso en el cual se debiese aplicar el artículo 440.
Tratándose del antejardín la jurisprudencia se ha preguntado cuál es la conexión o cercanía que tiene el mismo
con la casa. Si se trata de un gran antejardín, de modo que el sujeto tiene que realizar esfuerzos significativos
como para poder acceder a la casa se debería tratar como un lugar no habitado, por el contrario, si no se trata de
un gran antejardín, y el sujeto puede acceder a la casa inmediatamente, se estaría ante una dependencia para los
efectos del artículo 440.
 No existe una regla fija, sino que se tiene que interpretar caso a caso como para poder precisar cuándo se
está o no frente a una dependencia.
→ ¿Al momento del cálculo de la pena, incide que se trate de un lugar habitado o de una dependencia como
para poner una pena más alta?
Como criterio interpretativo se puede utilizar ello. Pues en razón de ello se puede valorar la mayor o menor
extensión del mal producido por el delito. Una cosa es entrar a una casa – la cual es entendida como morada –
pues además se encuentra en la mitad de la ciudad, de modo que en cualquier minuto pudo haber entrado
alguien, que un lugar que claramente es de veraneo, donde además es invierno y día martes, de modo que la
posibilidad de que la persona que habita dicha casa pudiera llegar son nulas. Lo anterior se puede argumentar en
razón del artículo 69, pues el riesgo es mínimo de modo que el sujeto activo se hace merecedor de una pena más
baja. La razón del por qué estos delitos de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado tienen una pena más
alta que el hurto, en circunstancia de que son un hurto – agravado, pero hurto en definitiva – dice relación con el
riesgo que existe de que pudieran encontrarse personas dentro de una casa que se pudieran ver expuestas a un
peligro.
La voz “sitio no destinado a la habitación” que utiliza el artículo 443, dice relación con lugares que no se
utilizan de morada y son espacios si bien cerrados o al menos delimitados, donde los resguardos son menores o
difusos. Por ejemplo: un potrero o un teatro.
Tratándose del robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, existen distintas formas de comisión que el
Código señala:
1. Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con
rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas:
El Código hace alusión a distintas hipótesis, pero todas ellas en relación a la entrada, vale decir, superar las
barreras de contención para poder apoderarse de las cosas, pero asociado a la entrada. Entrar supone pasar de
afuera hacia dentro y que entre el cuerpo de la persona, puesto que si, por ejemplo, un sujeto se asoma a una
ventana y parte de su cuerpo entra por la misma a fin de apoderarse de un jarrón ajeno, en dicho caso no se
configura robo con fuerza en las cosas. Se debe recordar además que el sujeto debe hacer un esfuerzo
significativo como para poder superar la barrera de protección sobre la cosa.
Sumado a lo anterior, debe tenerse presente que el Código no hace referencia a las fracturas internas, lo cual si
se comprende en el artículo 442 N°2 que alude a la “fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase
de muebles u objetos cerrados o sellados”.
Ejemplo: Un sujeto entra por una puerta y luego se encuentra con un patio, de modo que, para poder entrar a la
habitación, tiene que romper la ventana interior. En dicho caso, si se trata de un lugar habitado habría un
concurso real entre el delito de hurto y el de daños, pero no así un robo con fuerza en las cosas, puesto que el
escalamiento supone pasar de afuera hacia dentro, es decir, de afuera hacia dentro del lugar habitado, de modo
que, si el sujeto ya está dentro y tiene que superar ciertas barreras sobre la cosa, eso es configurativo de hurto.
Parece un contrasentido la forma en que el legislador consagró esta disposición.
Ejemplo: En el caso en que los miembros de una casa entren por un forado, pues ese es el lugar dispuesto por
los habitantes de la casa para entrar a la misma ya que la puerta está mala. ¿Qué pasa si un ladrón entra por
dicho forado, en circunstancias de que el propio dueño de la casa lo toma como una vía destinada al efecto?
¿podría constituirse robo con fuerza en las cosas? La respuesta es negativa, de modo que sólo se trataría de un
hurto, ya que el Código Penal alude a una “vía no destinada al efecto”.
Al momento de interpretar este tipo penal es importante cuestionarse por qué el legislador le asocia al mismo
una pena más alta que al hurto. De modo que no se puede sólo atender al tenor literal de la norma, sino más bien
se debe tener en consideración el grado de lesividad que tiene el comportamiento respecto al bien jurídico
protegido.
Sumado a lo anterior, cuando el Código Penal alude a un “forado o rompimiento”, lo hace entendiendo que ha
sido el propio sujeto que entra el que lo hace.
En el caso en que se trate de un forado que ya estaba hecho, pero que el sujeto luego utiliza para entrar por ahí y
ello requiere además de una fuerza significativa se podría entender que si hay escalamiento, pues el sujeto entra
por vía no destinada al efecto.
2. Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo:
La voz “llave” que utiliza la disposición en comento debe entenderse en un sentido funcional, es decir, debe
entenderse como un instrumento que permite abrir un cierre, vale decir, algo que está cerrado y el sujeto que lo
utiliza no está autorizado por el propietario de esa llave. Se alude, por tanto, a un instrumento para poder abrir
una cerradura, pero se deberá ver cada caso en particular, puesto que – para estos efectos – también son llaves
las tarjetas, ya que la utilización de la misma permite abrir un cierre.
→ ¿Qué pasa si un sujeto le presta a otro sus llaves para que las guarde y éste luego usa dicha llave sin su
consentimiento?
Este es un caso que se ha dado frecuentemente en jurisprudencia, y en dicha situación no se está ante un robo
con fuerza en las cosas, puesto que el sujeto que utilizó la llave la tenía por el consentimiento que le fue
otorgado por el primer sujeto. Este es el típico caso que se da en el rompimiento de las parejas, cuando por
ejemplo, uno de ellos tiene una llave que le fue entregada voluntariamente por el otro y entra a la casa de éste
para apoderarse del televisor. Se debe tener presente que el hurto en este caso supone entrar en morada ajena, de
modo que no se configura delito de violación de morada, sino que únicamente un hurto.
En el caso anterior, la llave nunca fue sustraída, sino que fue entregada voluntariamente y el sujeto pasivo en
este caso era conocedor de que el otro sujeto tenía la llave en su poder.
Surgen problemas respecto a los cerrojos modernos, en relación a entenderlos o no como llaves. Por ejemplo,
¿qué pasa si un sujeto le corta un dedo a otro a fin de utilizarlo para abrir una puerta que se abría mediante
huella digital? Cuando el legislador estableció esta norma estaba pensando en las llaves clásicas, pero para estos
efectos, cuando el CP alude a “otros instrumentos semejantes” está apuntando a un instrumento distinto al
cerrojo que permite de igual forma abrir. El dedo en el ejemplo antes dado efectivamente abre, pero no se puede
entender como “otro instrumento semejante”.
Por llave falsa – evidentemente – se entiende aquella que no es verdadera y que no corresponde a la cerradura,
de modo que se trata de una llave que naturalmente no es la destinada a abrir la cerradura.
Si por ejemplo, el dueño de la cosa ha hecho un duplicado (copia de llave) y dicho duplicado está destinado por
él a abrir la cerradura, para estos efectos sería una llave verdadera. Caso distinto sería si el sujeto – sin el
consentimiento del propietario – hace un duplicado, pese a que corresponda a la cerradura, caso en el cual
estaríamos ante una llave falsa.
También sería un ejemplo de llave falsa una llave maestra, salvo que el propietario de la cosa le dé a dicha llave
el destino de abrir dicha puerta, pues en dicho caso pasaría a ser una llave verdadera.
Cuando se alude a una “llave sustraída” se hace alusión a aquella que sale de la esfera de resguardo o custodia
de su titular, sin saber éste que el propósito que se tenía para ella era apropiarse de cosa ajena. No sería
sustraída si se trata de una llave olvidada, pero ¿Qué pasa si un sujeto la pierde, otro la encuentra y abre la
puerta? Podría entenderse sustraída en el caso en que el sujeto – sabiendo quien es el dueño de la misma – no la
devuelve. Se hace la misma interpretación que en el hurto de hallazgo.
3. A Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres
supuestos o simulación de autoridad:
En esta hipótesis se entiende que la seducción o simulación de autoridad se emplea para entrar al lugar. El
artículo 439 cuando alude a supuestos que pueden dar lugar a la intimidación también comprende hipótesis
similares, sin perjuicio de lo cual, la diferencia está en que en dichas hipótesis los actos desplegados por el autor
buscan que la víctima le entregue la cosa, pero entendiendo que esa simulación de autoridad genera una
intimidación en el sujeto.
Por ejemplo: Una persona se hace pasar por detective, de modo que la víctima se intimida, porque puede creer
que si no entrega la cosa será detenido. El artículo 440 N°3 en tanto, únicamente apunte a entrar al lugar, de
modo que no se está ante actos que supongan una puesta en riesgo del sujeto pasivo y su integridad física.
Cuando el Código se refiere a la seducción, quiere significar que la misma va dirigida a entrar al lugar, pero no
solamente debe entenderse dentro de una connotación sexual, sino que simplemente se trataría de una especie
de engaño respecto al doméstico. A este respecto debe entenderse la voz “domestico” en los mismos términos
del artículo 447 N°1, por lo tanto, existe un grado de confianza en ese espacio físico donde él trabaja. El sujeto
activo se aprovecha de ciertas circunstancias, de modo que al seducirlo el doméstico lo deja entrar y puede en
forma ulterior apoderarse de la cosa. No se configuraría este tipo penal si eventualmente el sujeto entra a la
casa, pero no lo hace como consecuencia de la previa seducción, sino que solo por la amistad que existe con el
doméstico y ya dentro de la casa se apodera de algo. En dicho caso se configuraría un hurto.
Se debe valorar la causalidad en cuanto a que la seducción empleada por el sujeto – de manera dolosa – es la
que permite entrar al lugar.
→ ¿Qué pasa si el sujeto activo entra a la casa, pero concertado con el doméstico, vale decir, éste último sabe
que el otro sujeto entra para robar? ¿Qué tipo penal se aplica si en dicho caso el doméstico también se
aprovecha de la cosa? O bien, ¿Qué pasa si el doméstico deja entrar al otro sujeto sabiendo que el otro se
apoderará de algo, pero él finalmente no lo hace, vale decir, únicamente lo deja entrar sin aprovecharse de las
consecuencias?
Respecto a la segunda hipótesis, falta un elemento del tipo para entender configurado el delito, puesto que no
existe un ánimo de lucro, pero de todas formas podría entenderse como cómplice, pues se trata de un partícipe
que está contribuyendo a la realización del hecho.
Se debe recordar la discusión entre el artículo 15 N°3 y el artículo 16, puesto que respecto a la primera
disposición mencionada existe doctrina mayoritaria que argumenta que en dicha norma se incorporan hipótesis
de complicidad que se castigan como autoría, de modo que se deberá valorar en qué medida esa contribución
puede ser esencial para la comisión del delito, puesto que en el caso que se analiza, el sujeto no hubiese podido
entrar si no es por el doméstico. Además, se debe tener en consideración que dicho sujeto sabía que el otro
cometería el delito, puesto que en caso de que no haya existido dicho conocimiento no respondería penalmente.
En el caso en que no haya existido seducción previa, se estaría ante un hurto, pero ¿podría enmarcarse dentro
del artículo 447 N°1? La respuesta en negativa, puesto que en las hipótesis planteadas el domestico no es quien
se apodera de la cosa. ¿Qué pasaría en dicho caso? Podría entenderse aplicable la hipótesis del artículo 432 con
la agravante del 12 N°7.
Tratándose de la concertación previa debe recordarse lo que decía Roxin en cuanto al dominio funcional de
roles. Se requiere a este respecto que cada uno de los intervinientes tenga su rol distribuido. Cuando se alude a
la coautoría del artículo 15 N°3 debe entenderse comprendida la concertación previa, sin perjuicio de lo cual
también puede haber coautoría del artículo 15 N°1, puesto que ésta se entiende en la medida en que cada uno de
ellos realice parte del tipo penal. Por tanto, se podría entender que si no hay concertación previa parecería difícil
que el doméstico haya realizado parte del hecho típico, de modo que todos los elementos del tipo penal los
realiza la otra persona. Lo que realiza el doméstico es una contribución a la ejecución del hecho pero que no
configura elementos del tipo penal.
Tratándose de la primera hipótesis, se vislumbra de forma más clara una hipótesis de coautoría en el hurto, sin
perjuicio de lo cual la agravante del abuso de confianza se aplicaría solamente respecto del doméstico.
La otra hipótesis utiliza la voz “a favor de nombres supuestos”, de manera que se está ante un sujeto que se hace
pasar por otro para lograr cometer el robo. Debe haber una relación de causalidad entre dicho engaño y la
efectiva comisión del ilícito. El sujeto entra gracias a ello. Lo mismo ocurre cuando el sujeto se hace pasar por
una autoridad, lo cual le permite la entrada, por ejemplo, en el caso en que el sujeto activo se hace pasar por un
receptor judicial, de modo que se pueden dar varias hipótesis. En el caso en que el sujeto además se apoya en
una resolución judicial falsa, ello podría ser constitutivo de delito de falsificación de instrumento público, lo
cual deberá castigarse a través de un concurso real, pero podría discutirse si es un concurso medial, puesto que
el sujeto sólo pudo cometer el segundo delito por medio del otro, es decir, el sujeto no se pudo haber hecho
pasar por un receptor sin haber exhibido en forma previa el instrumento falso. Se trata de dos delitos distintos,
de modo que no se subsume en la conducta penal de robo con fuerza en las cosas la realización de una
falsificación.
II. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN LUGAR NO HABITADO
Art 442 CP: El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor en sus grados medio a máximo,
siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1.º A Escalamiento.
2.º Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados.
3.º Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
Lo habitado o no habitado apunta esencialmente a la calidad del lugar, vale decir, si sirve o no de morada, con
independencia de si hay o no personas. Por ejemplo, si se roba en un banco, se está ante un lugar no habitado. Si
eventualmente el robo de un banco supone un riesgo para quienes en ese momento están dentro de la oficina del
mismo, se podría configurar delito de robo con violencia o intimidación.
La primera hipótesis es el escalamiento, lo cual debe entenderse en los mismos términos ya mencionados en
relación al artículo 440 N°1.
El numeral 2 por su parte, alude a fracturas interiores que curiosamente – tratándose del lugar habitado – no se
contempla. Teniendo en consideración que las formas de fuerza en las cosas es un sistema de numerus clausus,
debe interpretarse que sólo serán hipótesis de fuerza en las cosas aquellas que están establecidas en la ley. En
caso de que haya fracturas interiores en un lugar habitado, no se puede castigar como robo. Podría
eventualmente ser constitutivo de hurto en concurso con un delito de daños. Por el contrario, si ello ocurre en un
lugar no habitado, si es constitutivo de robo.
El numeral 3 es muy similar a lo que ya se vio tratándose del artículo 440, pero la diferencia es que se utilizan
dos hipótesis, una es para entrar al lugar del robo y la otra dice relación con la apertura de muebles cerrados.
III. ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO O BIENES NO DESTINADOS A
LA HABITACIÓN

Art 443 CP: Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará el robo de cosas que se encuentren
en bienes nacionales de uso público o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas o
verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes o si se procede, mediante
fractura de puertas, vidrios, cierros, candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de
tracción.
Si el delito a que se refiere el inciso precedente recayere sobre un vehículo motorizado, se impondrá la pena de
presidio menor en su grado máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso primero, se produce la interrupción o
interferencia del suministro de un servicio público o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.
la disposición antes mencionada se introdujo en el año 54. Por lo tanto, no es una norma original del Código,
sino que fue establecida – fundamentalmente – para poder atender los robos de vehículos, puesto que – en
estricto rigor – el robo de un auto que está en la calle de no estar esta disposición, no se trataría ni de un lugar
habitado ni de un lugar no habitado, por lo tanto, lo único que cabía era sancionarlo como hurto. Dada la
frecuencia de este tipo de delito se dispuso esta norma.
 Los animales no se comprenden dentro de esta norma, puesto que en dicho caso se configura delito de
abigeato.
Lo nuevo de esta disposición es la voz “medios de tracción”, lo cual no se señala en ninguna de las normas
antes mencionadas. Estos son medios de tiro o de arrastre, lo cual supone que para poder apoderarse de la cosa
se requiere de ciertos instrumentos que suponen un mayor uso de energía física.
IV. ROBO CON FUERZA EN CAJEROS AUTOMÁTICOS
Esta es una disposición incorporada en el año 2012, a raíz de la gran cantidad de robos cometidos en los cajeros
en dicho periodo, tomando en consideración la pena que se le asignaba a dicho delito que, evidentemente era
baja pues se le trataba como robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, de modo que se hizo necesario
establecer una disposición al respecto, que en todo caso tampoco fue muy disuasiva.
Art 443 bis CP: robo con fuerza de cajeros automáticos, dispensadores o contenedores de dinero, o del dinero y
valores contenidos en ellos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para los
efectos del presente artículo se entenderá que hay fuerza en las cosas si se ha procedido con alguno de los
medios señalados en el artículo 440, Nos 1° y 2°; si se ha fracturado, destruido o dañado el cajero automático o
dispensador o sus dispositivos de protección o sujeción mediante el uso de instrumentos contundentes o
cortantes de cualquier tipo, incluyendo el empleo de medios químicos; o si se utilizan medios de tracción.
El Código Penal también ha contemplado una serie de hipótesis particulares para tratar los delitos de robo:
presunciones, actos preparatorios especialmente punible, etc.
Art 444 CP: Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso
de llave falsa o de llave verdadera sustraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a
la habitación o en sus dependencias.
Si se toma atención a las reglas generales que indican que la tentativa se castiga penalmente, ¿por qué se
estableció una disposición de esta naturaleza?, ella puede de alguna manera significar un adelantamiento a la
intervención penal, porque en rigor puede que el acto desplegado por el sujeto no esté comprendido dentro del
artículo 7, de modo que no se está ante un comportamiento que supone un riesgo o peligro respecto al bien
jurídico, de modo que se presume que la realización de esos actos se calificarán de tentativa, por lo tanto, existe
un adelantamiento de la intervención punitiva contemplando hipótesis que podrían ser calificadas como actos
preparatorios pero que conforme al artículo 444 serán punibles. Lo mismo sucede tratándose del artículo 445.
Art 445 CP: El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos
destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación,
expendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.
La norma antes mencionada hace referencia a actos preparatorios especialmente penados como es la tenencia de
ciertos instrumentos conocidamente destinados a cometer delito de robo. Estos no son actos de conspiración o
de proposición que deban vincularse a determinada figura, sino que a dicho respecto se establece una pena de
manera particular por tratarse de un acto preparatorio especialmente punible.
⸹DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN LAS PERSONAS
Esta figura es la forma de robo clásica, puesto que la expresión “robo” siempre estuvo asociado a que no
solamente se ve afectada la propiedad, sino que también otros intereses personales como la integridad física,
salud o vida de una persona, pues se emplea para su comisión la violencia e intimidación.
En primer lugar, se debe entender que es el empleo de la violencia o de la intimidación lo que permite la
sustracción, es decir, el sujeto se vale de estos comportamientos para lograr apoderarse de la cosa. Debe haber
una relación causal entre los actos desplegados y las consecuencias, de modo que no es sólo el ejercicio de
violencia, puesto que la misma debe vincularse con la sustracción que el sujeto realiza, la cual debe ser
efectuada ya sea con violencia o con intimidación.
La violencia supone el uso de fuerza física que se ejerce sobre una persona en particular dirigida a lograr la
sustracción de la cosa. No necesariamente esa violencia puede ejercerse sobre la víctima, puesto que, si van dos
personas caminando y la fuerza física se ejerce respecto a una de ellas para lograr apoderarse de la cosa que
tiene la otra, que no es quien efectivamente recibe el ejercicio de violencia pero que justamente se hace para
vencer su resistencia a fin de lograr el apoderamiento.
Asimismo, puede entenderse robo con violencia cuando un sujeto utiliza para la comisión del delito no
necesariamente medios propios o su propia fuerza física, como ocurre por ejemplo cuando se utiliza un animal
que muerde a la víctima para poder apoderarse de la cosa. En dicho caso, el sujeto activo se vale de dicho
instrumento para lograr el apoderamiento de la cosa.
Se debe tener cuidado a la hora de interpretar el tipo penal y a la hora de entender que debe tratarse de una
fuerza física significativa, vale decir, debe permitir al sujeto poner en peligro o afectar la integridad física de
una persona, para lograr el propósito de la apropiación, de manera tal que no es posible entender como robo con
violencia – o en su caso – robo con intimidación, un simple maltrato, de manera tal que si se está ante una
víctima especialmente susceptible o particularmente temerosa frente a cualquier acto, difícilmente ello puede
ser constitutivo de violencia o intimidación y por tanto, no es constitutivo de robo.
En términos generales, un delito de robo con violencia supone el despliegue de una actividad física que podría
ser calificada como una lesión menos grave como para darle una particular significación a ese acto.
A la hora de interpretar los tipos penales no se puede dejar de considerar la pena que trae asociada dicho ilícito,
de modo que en este caso no cualquier acto puede ser calificado de intimidación.
→ ¿Qué pasa en aquellos casos en que el arma empleada por el autor del delito es inidónea pero tiene
apariencia de idoneidad?
Se ha discutido en la jurisprudencia si ello es o no constitutivo de robo con violencia o intimidación. Si ese acto
efectivamente ha intimidado a la víctima – puesto que la apariencia del arma es de medio idóneo – y después ex
post se aprecia que es inidóneo, eso no priva que estamos frente a un robo con intimidación.
Lo anterior supone que se debe hacer un ejercicio interpretativo del acto desplegado por el autor para poder
determinar si efectivamente se está ante un acto que puede ser constitutivo de violencia o intimidación y no de
otra figura, puesto que, si el acto manifiestamente no es intimidatorio, pero se está ante una víctima temerosa,
ello no sería constitutivo de robo con violencia o intimidación.
Con respecto a la intimidación nos encontramos frente a ciertas particularidades, puesto que ¿Cómo se puede
apreciar la intimidación para poder distinguirla de las amenazas?
Por ejemplo, un sujeto amenaza a otro para que realice determinado acto de lo contrario será víctima de delito,
puesto que le indica que si no le entrega cierta cantidad de dinero lo golpeará. ¿eso es robo con intimidación o
constituye más bien amenaza de un mal constitutivo de delito? Se está afectando la libertad de
autodeterminación y se trata de una amenaza condicional.
A este respecto se debe tener en consideración que los delitos contra la propiedad suponen afectar la libertad de
disposición de la propiedad, puesto que el sujeto activo la arrebata, pero ¿Cómo se valora una amenaza de un
mal constitutivo de delito para diferenciarlo de un robo con intimidación?
La doctrina fundamentalmente ha dicho que en estos casos – para poder determinar la gravedad de la
intimidación – y por tanto, la determinación del tipo penal aplicable se establecen varios elementos a tomar en
consideración:
- La entidad de la amenaza en cuanto a la manera en que se pretende materializar la afectación a la
integridad y a la seguridad de la persona
- La inmediatez de la amenaza
- La posibilidad de concreción de la amenaza
Se ha entendido que, tratándose del robo con violencia o intimidación, existe una consideración en cuanto a la
posibilidad cierta de concreción, pero fundamentalmente a la inmediatez. Lo cual es una consideración que en la
amenaza al menos no se aprecia, puesto que el bien jurídico afectado en dicho caso es la libertad de
autodeterminación, de modo que si la consideración de inmediatez es difusa o al menos no es especialmente
apreciable se podría estar frente a un contexto de amenaza.
Existe consenso en la doctrina que tratándose del delito de amenaza existe cierta lejanía, mientras que el robo se
caracteriza por su inmediatez.
El artículo 439 nos sirve para determinar cuándo se está ante un acto de violencia o intimidación.
Art 439 CP: Para los efectos del presento párrafo se estimarán por violencia o intimidación en las personas los
malos tratamientos de obra, las amenazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para
impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la
manifestación o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden
falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario público.
Para estos efectos, también se debe tener en consideración que la violencia o la intimidación se ejerce antes,
durante o después del hecho delictivo, de modo que para poder determinar si se está ante un robo con violencia
se debe tener en cuenta que la violencia o intimidación se puede cometer antes, vale decir, ejecutarla para lograr
la sustracción de la cosa como ocurre por ejemplo si el sujeto activo golpea a la víctima para lograr el
apoderamiento de la cosa; durante, vale decir cuando la violencia o la intimidación se realizan durante la
sustracción como ocurre cuando el sujeto golpea a otro mientras saca la cosa de su bolsillo o en forma posterior,
donde el acto de violencia o intimidación es realizado con posterioridad a la sustracción, fundamentalmente
para lograr la impunidad. El sujeto luego de la sustracción golpea a otro para facilitar su huida. Sin perjuicio de
ello, debe haber una suerte de inmediatez en el acto posterior, puesto que deben entenderse en un contexto que
es propio del robo. Fundamentalmente los actos posteriores deben comprenderse dentro del contexto de la
sustracción.
 Los actos de violencia o intimidación se cometen para lograr la sustracción o bien para lograr la
impunidad. Existe un vínculo causal imposible de prescindir.
Cuando se habla de robo con violencia o intimidación en las personas, se deben distinguir 5 formas:
I. ROBO SIMPLE
Art 436 inciso 1° CP: Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos ejecutados con
violencia o intimidación en las personas, serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo,
cualquiera que sea el valor de las especies sustraídas.
En este sentido no se toma en cuenta el valor de la cosa para fijar la pena, puesto que lo que se valora es la
entidad del acto desplegado por el autor.
II. ROBO CALIFICADO
Art 433 CP: El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la
intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del
robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el número
2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que resulte
necesario para la comisión del delito.
Esta hipótesis tiene la particularidad de ser un delito complejo, puesto que se habla de dos delitos que en razón
de una decisión político criminal se sancionan juntos. En estos casos se alude a un sujeto que afecta no solo la
propiedad, sino que también otros intereses.
El numeral 1 alude al robo con homicidio o violación que tiene asignada una pena que puede llegar incluso al
presidio perpetuo calificado, en razón de que antiguamente tenía asignado pena de muerte.
→ ¿Qué pasa en aquellos casos en que un sujeto le roba a una persona que va a acompañado de un amigo y
luego en forma ulterior mata a dicho amigo?
En dicho caso habría que hacer una interpretación cuidadosa, puesto que, si el robo con el homicidio están
inconexos, vale decir, no tienen ninguna vinculación entre sí, no habría robo con homicidio, sino un concurso
entre robo con violencia e intimidación y homicidio, de modo que se deberá valorar en qué medida la muerte
guarda relación por ejemplo con el propósito de lograr la impunidad, de modo que en dicha hipótesis si habría
robo con homicidio.
En caso de la configuración del homicidio, debe haber una relación directa entre éste y la apropiación de la
cosa.
El numeral 2 por su parte, hace alusión a la castración, mutilación de miembro importante y mutilación de
miembro menos importante y lesiones graves gravísimas.
Finalmente, el numeral 3 comprende las lesiones simplemente graves. Por tanto, si se atiende a las lesiones,
serían constitutivas de robo simple las lesiones menos graves y las leves dependiendo del contexto, puesto que
se debe valorar qué clase de violencia se utiliza a fin de no confundirlo con los maltratos.
→ ¿De qué manera se pueden ir vinculando las figuras que contempla el robo calificado?
En este caso debe haber una especie de unidad, vale decir, que se cometa el homicidio para lograr la
apropiación de la cosa, de modo que se debe apreciar que no cabe una separación de estos actos, con
independencia si ello se verifica antes, durante o después de la apropiación.
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, se debe entender que ambas figuras deben cometerse dolosamente,
por lo tanto, no cabe el cuasidelito de homicidio, en razón de la naturaleza del tipo penal. Dicho ello, si
eventualmente – dentro de un contexto de robo – al sujeto se le escapa un disparo y mata a la víctima,
determinándose que, dicho acto no fue doloso, se está ante un concurso de delitos entre el robo simple y un
cuasidelito de homicidio.
→ ¿Qué se comprende dentro de la voz homicidio?
Surge la duda respecto a si en este sentido, el Código incluye tanto el homicidio simple, el calificado y si
además incluye al parricidio, puesto que este último consiste en “matar a otro”.
El párrafo uno dice “del homicidio” de modo que cabría preguntarse si cuando el Código dice robo con
homicidio incluye todas las figuras que dicen relación con el párrafo primero. Así por ejemplo, si un sujeto mata
al padre para apoderarse de un bien, en dicho caso ¿hay robo con homicidio con la agravante del artículo 13? O
¿hay concurso de delito entre el robo simple y el homicidio?
1. ROBO CON HOMICIDIO
TIPICIDAD SUBJETIVA DEL DELITO DE ROBO CON HOMICIDIO
Al analizar este tipo penal se debe tener presente que este es un delito complejo, por lo tanto, es necesario para
su estudio del tipo objetivo, que el robo – en si – solo puede realizarse dolosamente, excluyendo de plano todas
las hipótesis de culpa del tipo subjetivo. Si bien el delito de homicidio visto individualmente puede configurarse
subjetivamente mediante dolo o culpa, al estarse ante este delito complejo – conforme a lo contenido en el tipo
penal – se debe concluir que la comisión del Robo con homicidio debe ser siempre dolosa, es decir debe
configurarse el dolo de la figura del robo y el dolo de la figura del Homicidio, excluyéndose de este ultimo la
comisión culposa para la configuración del delito complejo.
Sin perjuicio de lo anterior, frente al escenario de la comisión dolosa de un delito de robo – delito de robo
simple - y la comisión culposa de un delito de Homicidio – Cuasidelito de homicidio -, debe atenderse a dicha
situación mediante un análisis concursal entre ambas figuras penales, donde deberá analizarse cómo la comisión
del Robo simple y el Homicidio imprudente se relacionan en el contexto en cuestión.
COMPRENSIÓN DE LA EXPRESIÓN “HOMICIDIO”
En doctrina se ha discutido el alcance de la voz “homicidio” contenida en el tipo penal, preguntándose cómo
debe interpretarse el uso del término, puesto que se debe determinar si el tipo penal Robo con homicidio del
artículo 433.1 CP al hablar de homicidio alude al delito de Homicidio simple del 391.2 CP excluyendo figuras
como el Parricidio u Homicidio Calificado; o si la expresión homicidio del 433 alude a todas estas figuras
debido a que todas estas se contienen en el párrafo 1° del Título 8° del Libro Segundo del Código Penal
denominado Del Homicidio.
Para llegar a una respuesta se ha recurrido a lo contenido en el artículo 456 bis CP, el cual establece
circunstancias agravantes para los delitos de robo y hurto.
Se alude al inciso posterior a la numeración de las circunstancias expresadas que señala: las circunstancias
agravantes de los números 1° y 5° del art. 12 serán aplicables en los casos en que se ejerciere violencia en las
personas.
En base a esto se ha concluido que, si en el contexto del Robo con homicidio, este se cometiera con alevosía, se
debe considerar esta como agravante atendiendo al art. 12.1 CP. Esto es importante de señalar debido a que,
tanto la alevosía como la premeditación – 12.5 CP –que se consideran como circunstancias agravantes para el
robo con homicidio, también son supuestos que dan lugar a la figura del homicidio calificado del 391.1 CP. Por
lo cual se ha sostenido que no puede configurarse un supuesto de Robo con Homicidio Calificado, si no que un
Robo con Homicidio afecto a la agravante correspondiente.
En cuanto al Parricidio, se ha discutido si se está frente al escenario del delito de Robo con Homicidio – 433.1
CP – con la agravante del art. 13 CP; o si se está frente a un concurso real entre un Robo Simple - 436 inc. 1°CP
– y un Parricidio – 390 CP –.
Para responder a lo anterior se ha llegado a conclusiones que buscan entender al Parricidio como un delito
completamente independiente del Homicidio debido a que este comprende un disvalor mayor debido a que la
víctima es un miembro familiar del hechor, por lo cual se debe excluir de su comprensión dentro del Robo con
Homicidio, entendiendo que el parricidio tiene una naturaleza distinta. Por lo cual tradicionalmente se ha
decantado por la figura del concurso excluyéndose del tipo penal del 433.1 la figura del Parricidio.
En síntesis, se ha interpretado que, como el Código ha señalado expresamente que situaciones agravantes para
este tipo penal, solo debe comprenderse dentro de este la figura del homicidio simple, excluyendo, por lo
tanto, sus figuras agravadas (Parricidio, Homicidio Calificado).
VINCULACIÓN CAUSAL ENTRE ROBO Y HOMICIDIO
El Código señala que el homicidio debe ser por motivo u ocasión del robo por lo cual se entiende que el
homicidio es un medio para la realización del robo, ya sea para favorecer su ejecución o facilitar su
impunidad, esta última especialmente relacionada con la expresión “ocasión”. Si no se configura el motivo u
ocasión, debe necesariamente entenderse la presencia de un concurso real.
COMUNICABILIDAD EN EL ROBO CON HOMICIDIO
No debe ser menor el análisis del tipo penal cuando este es cometido por más de un sujeto, es decir si existen
varios participes en el mismo. Por ejemplo, si en un escenario de Robo con homicidio donde existen varios
participes uno de ellos mata a la persona víctima del robo con ocasión de este, mientras el otro no tenía
intención de que se realizara dicha muerte, se sostiene que existe una divergencia respecto a la comisión del
delito, por lo tanto responderá del robo con homicidio quien efectivamente tiene el dolo de ejercerlo – es decir –
quien efectúa la muerte, excluyendo a quien cuyo dolo no se verifique puesto que no hubo convergencia.
ITER CRIMINIS
Para comprender a cabalidad la aplicación del Iter Criminis respecto del tipo penal estudiado, debe preguntarse
en qué momento se da el principio de ejecución de este, aclarando si este; se da cuando se inicia la ejecución del
robo; o cuando se inicia la ejecución del homicidio.
Si un sujeto tiene el propósito de entrar a un lugar para sustraer especies determinadas y se le presenta la
posibilidad de matar a la persona que lo sorprenda en dicho acto – dolo eventual – si en este caso comienza a
ejecutar la sustracción, pero no comienza a ejecutar el homicidio solo hay tentativa de dolo simple.
Si el sujeto comienza a ejecutar el homicidio con el propósito de sustraer una especie, existe principio de
ejecución de un Robo con homicidio, por lo cual, cabe el escenario de una tentativa de delito de robo con
homicidio, aun cuando en definitiva no haya un acto que se pueda comprender dentro de la figura del robo –
atendiendo a la que el 433 CP comprende los actos dirigidos a efectuar el robo, sin perjuicio de que debe
probarse el dolo de robar.
En el caso de que se presente un escenario en que el robo se encuentre consumado y el homicidio se
considere frustrado o tentado una solución para lograr la punibilidad del acto seria entender estos dentro de la
figura del concurso real, aplicándose las normas de cálculo de pena correspondiente.
Por otro lado, si el robo se considera frustrado y el homicidio esta consumado aplicando la norma del art.
450 CP solucionaría el problema concursal debido a que conforme a dicho precepto legal este delito se castigará
como consumado desde que se encuentre en grado de tentativa.
2. ROBO CON VIOLACIÓN
Comprendido en el mismo numeral del 433 CP, tiene una estructura compleja debido a que cuesta entender que
un sujeto viole para robar, sin perjuicio puede ocurrir que posterior al robo practique la violación.
En este tipo penal, ambas acciones deben comprenderse como dolosas y dirigidas tanto al robo a la violación.
Se entenderá para los efectos de este tipo penal que la violación debe estar enmarcada dentro de un contexto
violento debido a la naturaleza misma de los actos que contempla el delito. Esto tiene especial importancia
cuando se puede observar un caso en que para la comisión del robo no existe violencia o intimidación, pero si se
configura la violación – debido a que – en estos casos no se estaría frente a un delito de Robo con violación
si no que, a un concurso entre un hurto y una violación, debido a que no media la violencia o intimidación
necesarias para la configuración del robo. Mismo escenario ocurre cuando la violación ocurre en
circunstancias de la violación distintas de la fuerza o intimidación.
III. ROBO POR SORPRESA
Art 436 inciso 2° CP: Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus grados
medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda
por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión.
La disposición anterior consagra el vulgarmente llamado “lanzazo”. El robo por sorpresa tiene dos formas:
  La primera dice relación con aquel que sorpresivamente se apodera de la cosa de modo que la víctima no
puede adoptar medidas de resguardo sobre la misma, en razón de que el sujeto activo arranca.
 La segunda hipótesis dice relación con aquel que tiene lugar en un contexto de aglomeración.
IV. PIRATERÍA
Art 434 CP: Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo a presidio perpetuo.
Esta hipótesis apunta fundamentalmente al robo en la navegación marítima, puesto que así fue originalmente
comprendido. Este delito ha tenido un resurgimiento a raíz de los denominados “gatos” que son sujetos que
roban la pesca de los barcos e incluso de los camiones. Al respecto la fiscalía comenzó una investigación por
piratería, pero la defensoría planteo un requerimiento al Tribunal Constitucional sosteniendo que el tipo penal
de la piratería era inconstitucional porque infringía el principio de legalidad, puesto que el Código no define qué
se entiende por piratería. El Tribunal Constitucional al momento de discutir el tema sostuvo que no existe
infracción al principio de legalidad, puesto que el tipo penal está comprendido dentro de los delitos de robo con
violencia o intimidación en las personas, por lo tanto, nadie puede poner en duda – desde un punto de vista –
sistemático, la ubicación de este tipo penal como delito de robo. Sumado a ello, también se señaló que la voz
piratería estaba asociada a un concepto propio de la navegación marítima.
V. EXTORSIÓN
Art 438 CP: El que para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar
un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será castigado, como
culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.
Esta disposición apunta a otros intereses, puesto que, si bien el medio empleado es la violencia o intimidación,
se utiliza ella para suscribir por ejemplo letras de cambio.
§.1. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD: DEL ROBO.

Robo calificado:
Art. 433 Código Penal:1 El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia
o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de
cometido para favorecer su impunidad, será castigado:
1°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del
robo, se cometiere, además, homicidio o violación.
2°. Con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo cuando, con motivo u ocasión del robo, se
cometiere alguna de las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397, número 1°.
3°. Con presidio mayor en su grado medio a máximo cuando se cometieren lesiones de las que trata el
número 2° del artículo 397 o cuando las víctimas fueren retenidas bajo rescate o por un lapso mayor a aquel que
resulte necesario para la comisión del delito.

El artículo precedente tipifica al robo calificado como un delito complejo, pues en sus diversas modalidades de
comisión se unen dos acciones que, individualmente consideradas, constituyen un delito por sí mismas. Para
que las diversas hipótesis que comprenden los numerales del artículo 433 se castiguen como un solo delito, el
legislador ha exigido que el homicidio, violación o los diversos delitos de lesiones corporales que prevé la
norma, se cometieren antes, durante o después de la ejecución del robo, debiendo guardar siempre una
vinculación causal con este último.

El numeral tercero del artículo 433, también hace referencia a lo que se ha denominado en doctrina como “robo
con retención”. En estos casos se entiende que el victimario priva a la víctima de su libertad para exigir una
1
prestación de orden pecuniario o económico. Es importante señalar que el robo con violencia siempre va a
suponer una afectación a la libertad de la víctima, de manera que para que el delito de robo con retención se
configure, se habrá de requerir que la afectación a la libertad de desplazamiento de la víctima sea mayor a
aquella que resulte necesaria para la comisión del robo.

Eventualmente, la figura del robo con retención podría verse involucrada en un problema concursal con el delito
de secuestro, regulado por el artículo 141 del Código Penal. De cara a tal conflicto y, a efectos de determinar
ante qué delito nos encontramos, siempre habrá de atenderse al contexto en el que se origina el acto de
privación de libertad.

Robo por sorpresa:

Art. 436, inc. 2do, Código Penal: Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor en sus
grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se
proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a
causar agolpamiento o confusión.

En el artículo transcrito, el legislador utiliza la expresión “se considerará robo”, con lo cual deja entrever que,
en estricto rigor, la hipótesis que contempla esta disposición se corresponde -de mejor manera- con la figura del
hurto. Ello se debe a que el robo por sorpresa no supone un riesgo para la integridad física de la víctima como sí
ocurre en el robo con violencia.

Relacionado con este tema, hace algunos años atrás surgió la discusión en torno a la calificación jurídica de la
sustracción de especies desde el interior de automóviles particulares que se encontraban detenidos producto del
tráfico vehicular. En muchas ocasiones se procedía mediante el quebrantamiento de vidrios, discutiéndose si tal
acto era constitutivo de robo por sorpresa o robo con intimidación. Como solución, se determinó que en casos
como estos, el actuar del sujeto activo no iba dirigido a doblegar la resistencia de la víctima, sino tan solo a
facilitar un actuar rápido y sorpresivo que imposibilitara que la víctima reaccionare y se opusiere al ilícito, de
manera que los hechos descritos solo eran configurativos de un delito de robo por sorpresa.

La disposición comentada contempla dos modalidades de comisión del delito de robo con sorpresa,
correspondientes a:
- “Cuando se proceda por sorpresa”: Como ya se señaló, en estos casos el actuar del sujeto activo va
destinado a tomar la cosa sin que la víctima tenga oportunidad de tomar medidas defensivas o de
resguardo.
- “Aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar
agolpamiento o confusión”: En estos casos, el sujeto activo se aboca a crear un contexto que facilite el
apoderamiento de la cosa de forma rápida y sin oposición de la víctima.

Piratería:
Art. 434 Código Penal: Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor
en su grado mínimo a presidio perpetuo.

Extorsión:
Art. 438 Código Penal: El que para defraudar a otro lo obligare con violencia o intimidación a suscribir,
otorgar o entregar un instrumento público o privado que importe una obligación estimable en dinero, será
castigado, como culpable de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.

El delito de extorsión también es conocido como “chantaje”. En él, la violencia o intimidación se ejerce con la
finalidad de que la víctima suscriba un determinado documento.

Abigeato:
Art. 448 bis Código Penal: El que robe o hurte uno o más caballos o bestias de silla o carga, o especies de
ganado mayor o menor, comete abigeato y será castigado con las penas señaladas en los Párrafos 2, 3 y 4.
Asimismo, se considerará autor del delito de abigeato al que sin el consentimiento de quienes pueden
disponer del ganado:
1°. Altere o elimine marcas o señales en animales ajenos.
2°. Marque, señale, contramarque o contraseñale animales ajenos.
3°. Expida o porte certificados falsos para obtener guías o formularios o haga conducir animales ajenos sin
estar debidamente autorizado.

El abigeato -dependiendo de las circunstancias en las que se comete- no pasa de ser un hurto o un robo que
posee la particularidad de recaer sobre animales. Sobre este tema, un gran número de legislaciones ha optado
por derogar las normas referidas al abigeato, toda vez que la conducta típica descrita por este delito ya es
comprendida por los delitos de hurto o robo.

§.2. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CUATRO PRIMEROS PÁRRAFOS DEL TÍTULO IX DEL LIBRO II DEL
CÓDIGO PENAL:

Regla de consumación:
Art. 450 Código Penal: Los delitos a que se refiere al Párrafo 2 y el artículo 440 del Párrafo 3 de este Título se
castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

El artículo precedente introduce una alteración a las reglas de iter criminis considerando como consumados
algunos delitos en contra de la propiedad desde que se encuentran en grado de tentativa. Cabe prevenir que, tal
como lo dispone la norma, esta regla de consumación no se aplica para todos los delitos en contra de la
propiedad, sino solo para ciertas figuras de robo. De tal manera, el delito de hurto se ve absolutamente excluido
del ámbito de aplicación del artículo 450 del Código Penal, siguiéndose -en cuyo caso- las reglas de iter
criminis en perfecta normalidad.

Límite de atenuante:
Art. 450 bis Código Penal: En el robo con violencia o intimidación en las personas no procederá la atenuante
de responsabilidad penal contenida en el artículo 11, N° 7.

De lo señalado por el artículo precedente y a partir de lo expuesto a propósito del robo con sorpresa, se puede
concluir que en este último sí procederá la atenuante prevista en el artículo 11 N°7 del Código Penal, toda vez
que -como se explicó- el delito de robo con sorpresa, a pesar de sancionarse como robo, corresponde más bien a
una especie de hurto.

Reiteración de hurtos:
Art. 451 Código Penal: En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o
a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el
tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos
sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 447.

La regla establecida por el artículo precedente le otorga un tratamiento especial a un concurso real de delitos,
instruyendo que, para determinar la pena aplicable, el juez deberá sumar la cuantía de todos los objetos hurtados
y aplicar la que corresponda -conforme al artículo 446- en su grado superior.

Concurso de calificantes:
Art. 453 Código Penal: Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a que se señala pena
diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la de las circunstancias que en aquel caso particular la
merezcan más grave, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Lo previsto en el artículo precedente es perfectamente aplicable a aquellos casos en los que un sujeto entra a
una casa (por vía no destinada al efecto) para robar diversas especies y -estando dentro del inmueble- es
sorprendido por sus dueños, de manera que debe proceder a intimidarlos para asegurar su impunidad. En este
supuesto concurren las circunstancias propias del robo con fuerza en las cosas y también las correspondientes al
robo con intimidación, surgiendo la duda sobre cuál será la pena aplicable para el sujeto ¿se le castigará por
robo con fuerza en las cosas, por robo con intimidación o por ambos delitos? El artículo 453 resuelve tal
interrogante señalando que se deberá castigar por robo con intimidación (por merecer tal delito una pena más
gravosa) pudiendo el tribunal aumentar en un grado la pena que resulte aplicable.

Presunción de autoría:
Art. 454 Código Penal: Se presumirá autor del robo o hurto de una cosa aquel en cuyo poder se encuentre,
salvo que justifique su legítima adquisición o que la prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una
presunción en contrario.

Atenuante especial por devolución:

Art. 456 Código Penal: Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión devolviere
voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose comprendido en los casos de los arts. 433 y 434, se le
aplicará la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.

Agravantes especiales:
Art. 456 bis: En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes las siguientes:
1°) Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por
cualquiera otra condición favorezcan la impunidad.
2°) Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado de inferioridad física;
3°) Suprimida;
4°) Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de la víctima, salvo que este hecho
importe otro delito; y
5°) Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal, según el número 1.o del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los números 1.o y 5° del artículo 12 serán aplicables en los casos en que se
ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuante del número 7° del artículo 11,
por la mera restitución a la víctima de las especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el Juez deberá considerar,
especificada, la justificación del celo con que el delincuente ha obrado.

El numeral 3° fue suprimido por la incorporación de lo dispuesto en el actual artículo 449 bis del Código Penal.
Tal precepto señala lo siguiente: “Será circunstancia agravante de los delitos contemplados en los Párrafos 1,
2, 3, 4 y 4 bis de este Título, y del descrito en el artículo 456 bis A, el hecho de que el imputado haya actuado
formando parte de una agrupación u organización de dos o más personas destinada a cometer dichos hechos
punibles, siempre que ésta o aquélla no constituyere una asociación ilícita de que trata el Párrafo 10 del Título
VI del Libro Segundo.”

Lo dispuesto por el artículo transcrito precedentemente, vuelve más rigurosa la carga de la prueba que recae
sobre fiscalía, toda vez que para la configuración de la agravante se deberá aportar evidencia que acredite la
existencia de una agrupación u organización, mientras que con anterioridad, bastaba la constancia de que el
delito había sido cometido por una pluralidad de sujetos.

§.3. DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD: DE LA RECEPTACIÓN.

Receptación:
Art. 456 bis A: El que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a
cualquier título, especies hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del
artículo 470, número 1°, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun
cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
cinco a cien unidades tributarias mensuales.
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies,
así como la gravedad del delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean vehículos motorizados o cosas que forman parte de redes de
suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores de
aguas lluvia o telefonía, se impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte
unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos de este inciso dispondrá el comiso de los
instrumentos, herramientas o medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los elementos
sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o transformados en algún establecimiento de
comercio con conocimiento del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura definitiva de
dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en
reiteración de esos hechos o sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la receptación
de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará la pena privativa de libertad allí establecida,
aumentada en un grado.
Tratándose del delito de abigeato la multa establecida en el inciso primero será de setenta y cinco a cien
unidades tributarias mensuales y el juez podrá disponer la clausura definitiva del establecimiento.
Si el valor de lo receptado excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se impondrá el grado
máximo de la pena o el máximun de la pena que corresponda en cada caso.

El artículo precedente ha sido objeto de una serie de modificaciones, toda vez que el delito de receptación ha
ido evolucionando desde una escasa hasta una extensa regulación que atiende particularmente a la necesidad de
persecución de los delitos contra la propiedad.

Ante la ausencia de regulación del delito de receptación, la conducta recogida por el tipo igualmente podría
verse enmarcada dentro del supuesto de encubrimiento contemplado en el artículo 17 N°1 del Código Penal, de
manera que la conducta no podría ser considerada atípica.

§. 4. DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO POR MEDIOS INMATERIALES:

Dentro de estos delitos nos encontramos -fundamentalmente- con la estafa y la apropiación indebida.
Tratándose de la estafa, se debe señalar que esta corresponde a una especie de fraude por engaño y que los
elementos constitutivos de este tipo penal son los cuatro que se señalan a continuación:
a) Simulación o engaño.
b) Error.
c) Disposición patrimonial.
d) Perjuicio.

Los cuatro elementos señalados van surgiendo uno a causa del otro, de manera que la simulación o engaño
inducirá a un error, que le posibilitará al sujeto activo una disposición patrimonial que acabará ocasionando un
perjuicio en la víctima. En concurrencia de estos cuatro elementos, se configura el delito de estafa.

Uno de los elementos centrales del delito de estafa es delimitar cuándo estamos en presencia de un engaño, o
bien, establecer cuáles son las exigencias para calificar una determinada actuación como engañosa y, por tanto,
configurativa de estafa. Desde ya, se debe asumir que esta labor es de sumo compleja, toda vez que la voz
“engaño” se asemeja a la voz “mentira”, surgiendo la interrogante en torno a si bastará una mera declaración
falsa para configurar el delito de estafa o si, por el contrario, para su configuración se requerirá de una
verdadera puesta en escena que vaya más allá de una mera aseveración mendaz. Esto último, ha sido
denominado por Etcheverry como “maquinación fraudulenta”.
→ De lo dicho ¿se podría afirmar que el simple mentir basta para dar lugar a una estafa?
Es difícil concertar una respuesta acertada a tal interrogante, toda vez que todo el tráfico jurídico se encuentra
cimentado sobre la base de la confianza. Así, cuando compramos algo, lo hacemos confiando en que el producto
se encuentra en buenas condiciones y que el proveedor ha sido honesto al efectuar la venta. Súmese a lo que se
acaba de señalar que el denominado dolo bueno no supone la infracción de deberes del mundo contractual, toda
vez que el resaltar las bondades de un producto, forma parte de las prácticas y costumbres sociales de la
contratación.

Sobre la discusión anterior, adquiere relevancia el concepto de riesgo permitido para intentar delimitar hasta
dónde un sujeto puede tomar ciertos mecanismos de resguardo y anteponerse a situaciones que podrían
inducirlo a error. En tal sentido, se debe precisar cuál es el baremo de medición que permite distinguir entre lo
tolerable y lo intolerable, de manera que se pueda identificar cuando las aseveraciones falsas de un determinado
sujeto serán o no engañosas y puedan dar lugar a una estafa.

Conforme a lo antedicho, si un sujeto procede a comprar un cuadro impulsado por la sola recomendación de una
persona que le indicó que el precio de dicha pintura se triplicaría en el futuro y ello -en los hechos- no llega a
suceder (el cuadro no eleva su valor comercial con el transcurrir del tiempo), se debe señalar que tal acto no es
constitutivo de un engaño, sino de una mera especulación que no da lugar a la configuración del delito de estafa.
De tal manera, en este caso estamos en presencia de un riesgo permitido o tolerable, frente al cual el sujeto
pasivo podía y debía tomar ciertos resguardos mínimos de protección.

A la hora de efectuar la valoración anterior, no se puede dejar de tener en consideración los conocimientos
personales del sujeto pasivo, como tampoco los del sujeto activo. Así, si una persona -en conocimiento de la
ignorancia de otra- procede a aprovecharse de tal circunstancia, una simple aseveración falsa sí puede ser
constitutiva de engaño y dar lugar al delito de estafa. En este caso, por tanto, no se requiere de una maquinación
fraudulenta para la configuración del delito que se comenta.

En conclusión, lo fundamental en esta materia, es determinar qué puede considerarse adecuado o inadecuado -
desde una perspectiva ex ante- para configurar o no un engaño, es decir, establecer en qué medida el
comportamiento de un sujeto puede ser adecuado para generar un riesgo que supere el umbral de lo permitido.

→ En este contexto ¿cabe el engaño por omisión?

Se entiende que existen ciertos comportamientos en los que, por aplicación de la costumbre, no es necesaria una
aseveración expresa para constituir un engaño. Así, por ejemplo, cuando una persona ingresa a un restaurant se
presume que pagará por lo que consuma, de manera que, si este sujeto luego se retira del lugar sin pagar, no
podrá excusarse señalando que el mozo no le preguntó si tenía dinero para pagar la cuenta o no. Lo mismo
ocurre en los casos de solicitud de créditos financieros, pues en tales casos se parte desde la base de que el
sujeto posee la solvencia necesaria para pagar dicho crédito. En tal sentido, si el sujeto omite cierta información
acerca de su solvencia económica que sea perniciosa para la entidad financiera que le otorga el crédito, se da
lugar a una estafa a través de un acto omisivo.

De lo señalado en el párrafo precedente, es posible afirmar que un engaño puede tener lugar ya sea por una
aseveración expresa (engaño expreso), como también a través de ciertos comportamientos de los que se pueda
desprender un determinado significado (engaño concluyente), entendiéndose que existen ciertas omisiones de
las que sí puede darse lugar a un delito de estafa.

Como se señaló con anterioridad, la simulación o engaño debe causar un error en la víctima, es decir, una
errónea representación de la realidad de la que el sujeto activo se aprovecha. De tal modo -para que se configure
el delito de estafa- el sujeto activo no debe aclarar el error en el que incurre la víctima, sino que -por el
contrario- debe aprovecharse dolosamente de él.
Producto del error debe surgir una disposición patrimonial, es decir, una salida de activos del patrimonio de la
víctima que, posteriormente, ingresan al patrimonio del autor del delito. Tal disposición patrimonial origina un
perjuicio en la víctima de orden pecuniario que -de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 467 del Código Penal-
se valorará desde el punto de vista cuantitativo, toda vez que la pena aplicable se determinará conforme a la
cuantía de lo defraudado.

Estafa:
Art. 467 Código Penal: El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias
mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere
de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de
una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades tributarias mensuales, se aplicará la
pena de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

En materia de iter criminis la estafa no presenta reglas especiales. Así, el delito se encuentra en grado de
tentado desde el momento en que el sujeto activo comienza a ejecutar actos u omisiones engañosas.

→ ¿Qué ocurre si la víctima descubre el engaño antes de que exista un desplazamiento patrimonial?
En tal caso podría afirmarse que el acto aún se encuentra en grado de tentativa, pues el delito se consuma sólo a
través de la materialización del perjuicio. En lo que respecta a la frustración, es preciso señalar que la estafa
solo se encontrará en grado de frustrada cuando el sujeto activo haya realizado todo lo que está de su parte para
lograr la consumación del delito sin que el resultado lesivo se verifique por causas independientes a su voluntad
o querer.

En atención a los sujetos, se debe señalar que el delito de estafa corresponde a un delito común, toda vez que
este puede ser cometido por cualquiera persona. Sin perjuicio de ello, el artículo 469 del Código Penal realiza
ciertas precisiones relativas al oficio o calidad del sujeto activo para efectos de determinar las penas aplicables
en cada caso.

Art. 469 Código Penal: Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
1.° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los objetos
relativos a su arte o comercio.
2.° A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho de los objetos de su
tráfico.
3.° A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones
de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho.
4.° A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o
cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas.
5.° A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos, sin
perjuicio de la acción de calumnia que a éstos corresponda.
6.° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido
fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.

Los numerales 1 y 2 del artículo precedente han sido denominados como fraudes de comercio.

Art. 468 Código Penal: Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre
fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.
El artículo precedente señala los elementos centrales que pueden ser constitutivos de una estafa, pues todos los
comportamientos ahí señalados van dirigidos a engañar a la víctima.

Lo importante en esta materia es tener en claro que los artículos 467 y 468 del Código Penal, regulan distintas
hipótesis de estafa. Además de ellos, el artículo 470 -en sus numerales 4, 5 y 8- también regula otros supuestos
de estafa, relativos a la suscripción engañosa de documentos, a la obtención de prestaciones improcedentes y a
la sustracción/ocultamiento de ciertos documentos

Art. 470 Código Penal: Las penas del art. 467 se aplicarán también:
4.° A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún documento.
5.° A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en
parte algún proceso, expediente, documento u otro papel de cualquiera clase.
8.° A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las municipalidades, de las Cajas de Previsión y de
las instituciones centralizadas o descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones, asignaciones, devoluciones o imputaciones
indebidas.

Estafa residual:
Art. 473 Código Penal: El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño que no se halle
expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será castigado con presidio o relegación menores en sus
grados mínimos y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.

§.1. FRAUDE POR ABUSO DE CONFIANZA:

El fraude por abuso de confianza aparece representado -emblemáticamente- por el delito de apropiación
indebida regulado en el artículo 470 N°1 del Código Penal. Además de este delito, el abuso de firma en blanco
también constituye un fraude por abuso de confianza.

Lo que caracteriza al fraude por abuso de confianza es la relación existente entre el sujeto activo y la víctima,
pues en base a tal relación, el sujeto pasivo renuncia a ciertos medios de vigilancia y protección sobre la cosa.
Así, en el caso de la apropiación indebida, la víctima le entrega la cosa voluntariamente al sujeto activo,
confiando en que éste último la empleará correctamente y procederá a restituírsela.

§.1.1. APROPIACIÓN INDEBIDA:

Apropiación indebida y otros fraudes especiales:

Art. 470 N°1 Código Penal: Las penas del art. 467 se aplicarán también:
1.° A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que
hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de
entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el art. 2.217 del Código Civil, se observará lo que
en dicho artículo se dispone.

El artículo precedente comienza refiriéndose a las penas señaladas por el artículo 467 a propósito del delito de
estafa. De ello se tiene que la pena aplicable al delito de apropiación indebida -al igual que en el caso de la
estafa- se determinará según la cuantía de lo defraudado o apropiado.

“A los que en perjuicio de otro”: En doctrina, existen dos tesis relativas a las implicancias que tiene esta frase
utilizada por el legislador.
- Tesis tradicional: El perjuicio debe entenderse como un elemento del tipo penal, entendiéndose que el
dolo del sujeto activo comprende la intención de causar un perjuicio económico a la víctima. Esta tesis
 permite aplicar las reglas de iter criminis de forma normal, de modo que aquella persona que da
comienzo a una actividad de apropiación sobre una cosa que le fue entregada por otro en forma
voluntaria, será castigado por tentativa de apropiación indebida.
- Tesis moderna: El perjuicio corresponde a una condición objetiva de punibilidad, de manera que, para
poder sancionar por este delito a un determinado sujeto, habrá de demostrarse -objetivamente- la
causación de un perjuicio económico en la víctima. De acuerdo a esta tesis no cabría la tentativa del
delito de apropiación indebida, como tampoco se aceptaría su modalidad frustrada.

La doctrina mayoritaria adscribe a la tesis tradicional, entendiéndose que el perjuicio es un elemento del tipo
penal comprendido en el dolo del sujeto activo.

“Se apropiaren o distrajeren”: Ambas acciones corresponden a la conducta típica descrita por el legislador a
propósito del delito de apropiación indebida. La voz “apropiarse” debe ser entendida como la incorporación de
dinero u otros efectos de la víctima al patrimonio del sujeto activo, mientras que la voz “distraer” alude a
aquellos casos en que el sujeto activo le da a la cosa un destino diverso al instruido por la víctima.

“Dineros, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración,
o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.” El artículo 470 N°1 precisa sobre qué
especies puede recaer la apropiación indebida, señalando que estas deben ser recibidas por el sujeto activo a
través de cualquier título que le imponga la obligación de entregarlas o devolverlas a la víctima.

Respecto al sujeto activo, el delito de apropiación indebida corresponde a un delito común, pues puede ser
cometido por cualquiera persona. Sin perjuicio de ello, se debe tener en consideración que existen otras figuras
dentro del Código Penal en las que se describe la misma conducta típica que comprende el delito de apropiación
indebida, restringiendo la identidad del sujeto activo a determinadas personas. Así, por ejemplo, el delito de
malversación de caudales públicos -regulado en el artículo 233- sanciona la apropiación o distracción de los
mismos, efectuada por parte de un funcionario público.

§.1.2. ABUSO DE FIRMA EN BLANCO:

Art. 470 N°3 Código Penal: Las penas del art. 467 se aplicarán también:
3.° A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y extendiendo con ella algún
documento en perjuicio del mismo o de un tercero.

El abuso de firma en blanco alude a aquellos casos en los que una persona -voluntariamente- extiende a otra un
documento firmado en blanco, procediendo el destinatario a rellenarlo en forma abusiva, es decir, de una forma
distinta a la instruida por el sujeto pasivo.

§.1.3. DESTRUCCIÓN DE COSA EMBARGADA:

Art. 469 N° 6, Código Penal: Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas en el art. 467:
6.° Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido
fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba.

Más que un supuesto de fraude por abuso de confianza, se ha afirmado que el delito de destrucción de cosa
embargada corresponde a un delito de daños.

§.2. DELITOS EN CONTRA DE LA FE PÚBLICA, DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO TESTIMONIO Y DEL
PERJURIO:
Los delitos en contra de la fe pública se encuentran regulados en el título IV del libro II del Código Penal,
comprendiendo los artículos 162 y siguientes. En este título en particular, el legislador agrupa delitos sin
atender al bien jurídico protegido, sino -más bien- al medio comisivo de cada uno de ellos: la falsedad.

Atendido que los delitos regulados por el título IV apuntan a distintos bienes jurídicos protegidos, se debe
señalar que entre ellos encontramos -fundamentalmente- la fe pública, la correcta administración de justicia y la
protección del patrimonio.

Como se señaló, en los delitos regulados por el título en comento, el sujeto activo procede mediante falsedad, es
decir, faltando a la verdad. No obstante, es menester precisar que la simple o mera mentira no constituye delito,
sino cuando esta es capaz de ocasionar circunstancias perniciosas no tolerables por el ordenamiento.

Así las cosas, es preciso señalar que la fe pública apunta a la existencia de ciertos signos, especies u
instrumentos que infunden confianza a la sociedad toda, dándoles fe de una determinada certeza. Dicho aquello,
se tiene que -conforme a la fe pública- el Estado debe proteger ciertos objetos que facilitan el tráfico jurídico en
forma certera.

Piénsese en el dinero. Aquello que no pasa de ser papel, posee un determinado valor otorgado por la sociedad
que comunica certeza, permite la autentificación y facilita el tráfico jurídico. Así, la falsificación de dinero
constituye -sin lugar a dudas- un atentado en contra de la fe pública.
El párrafo 1 del título IV alude al dinero metálico, mientras que el párrafo 2 se refiere al dinero en papel.

Falsificación de moneda de curso legal:

Art. 162, Código Penal: El que sin autorización fabricare moneda que tenga curso legal en la República,
aunque sea de la misma materia, peso y ley que la legítima, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando el peso o la ley fueren inferiores a los legales, las penas serán presidio menor en su grado medio y
multa de seis a quince unidades tributarias mensuales.

Cercenamiento de moneda de oro o plata de curso legal:

Art. 164, Código Penal: El que cercenare moneda de oro o plata de curso legal, sufrirá las penas de presidio
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

Cercenamiento de moneda sin curso legal:

Art. 165, Código Penal: El que falsificare moneda que no tenga curso legal en la República, será castigado con
presidio menor en su grado medio y multa de seis a quince unidades tributarias mensuales, si la moneda
falsificada fuere de oro o plata, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, cuando fuere de vellón.

El párrafo primero contempla una alteración a la regla de iter criminis entregada por lo dispuesto en el artículo
169 del Código Penal.

Regla de tentativa:
Art. 169, Código Penal: La tentativa respecto de cualquiera de los delitos de que tratan los artículos
precedentes, será castigada con el mínimum de las penas establecidas en ellos para el delito consumado.

El artículo precedente, solo alude a la tentativa, omitiendo toda mención respecto a la frustración. De ello podría
concluirse que el legislador solo quiso alterar las reglas aplicables para el delito tentado, debiéndose seguir las
reglas generales para el caso de la frustración (rebajar la pena señalada para el delito consumado en un grado),
sin embargo, como consecuencia de ello, se tendría que la tentativa -absurdamente- tendría una pena más alta
que la aplicable al delito frustrado.2

Eximente especial por delación o delación compensada:

Art. 192, Código Penal: Quedan exentos de pena los culpables de los delitos castigados por los arts. 162, 163,
165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 182 siempre que, antes de haberse hecho uso de los objetos
falsificados, sin ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento, alguno en su contra, se delataren a la
autoridad, revelándole las circunstancias del delito.
La eximente de responsabilidad señalada en el artículo precedentemente transcrito responde a razones de
política criminal que pretenden evitar que el dinero falsificado entre en circulación.