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INTRODUCCIÓN
Antes de que existiera la hipoteca en Roma, se utilizaba una figura que era conocida
como la enajenación fiduciaria, que en su materialidad no era diferente de la venta
con un pacto de retracto, ya que si no se pagaba el crédito se perdía la capacidad
de recobrar el derecho de las cosas enajenadas bajo condición. Según la ley de las
doce tablas, la hipoteca como garantía, estaba sujeta a la formalidad que estaba
establecida para la adquisición de la propiedad, lo que hoy en día se conserva en la
sociedad. La hipoteca según lo que establece el código civil, es un derecho de
prenda que está conformado sobre bienes inmuebles, que, por el hecho de estar
hipotecados, no dejan de permanecer en poder del deudor
Por la parte comercial es necesario mencionar que esta no está señalada con una
aplicabilidad en el Derecho comercial, pero la doctrina y la jurisprudencia ha
señalado que cuando se trate de una operación comercial, ésta en entendido como
la calidad que tiene el acreedor y el propósito del gravamen y se aplica de acuerdo
con los artículos 2432 al 2457 cuando se trate de inmuebles y las de código de
comercio cuando se trate de buques, naves y aeronaves, que aunque son muebles
pueden gravarse hipotecariamente, según lo establecido en el estatuto mercantil
Por otro lado, la prenda, también tiene una gran connotación en el derecho civil y
comercial, dada que esta manifiesta la necesidad de que las personas tengan algún
tipo de financiación, en forma de recursos económicos, bien sea para beneficio de
índole personal, o para el crecimiento micro, pequeñas y medianas empresas, todo
esto protegería al acreedor con un tipo de garantía a través de la prenda sobre
bienes muebles, el desarrollo del siguiente trabajo propende la conceptualización de
la prenda mercantil a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, todo esto ayuda a
agilizar y a volver más efectiva dicha institución.
Con la entrada en vigor de la ley 1676 de 2013 se generó un gran avance, toda vez
que abrió una amplia posibilidad de constituir una garantía sobre bienes muebles, ya
que anteriormente el ordenamiento jurídico colombiano contemplaba un sistema en
el cual existían diversidad de problemas que bloqueaban o imposibilitaban acceder
a la financiación teniendo como garantía una real sobre bienes u otro tipo de
garantías. En el año 2013, con al expedición de la ley de garantías mobiliarias, se
insta una revolución sin precedentes debido a que en el ordenamiento jurídico se
modifica la naturaleza del derecho real de prenda, así como el contrato de prenda
mercantil, igualmente con la expedición de dicha ley se permite a las entidades
bancarias generar métodos de financiación muchos más amplios tanto para
personas naturales como jurídicas.
HIPOTECA Y PRENDA
ELEMENTO SUBJETIVO
Cualidades de cada una de las partes del contrato según las normas aplicable
ACREEDOR PRENDARIO
Tiene como cualidad una garantía que durará cuando se haya pagado el total de la
deuda ya que el gravamen la respalda según el art 2421 del código civil.
Según el art 2418 del código civil indica que el acreedor tiene la facultad de recobrar
la prenda sin importar a quien la haya constituido por parte del deuda
Según el artículo 2422 del código civil el acreedor puede solicitar que la cosa que
tiene el gravamen de prenda sea rematada dentro de un proceso judicial para que la
obligación sea pagada.
DEUDOR PRENDARIO
Tiene como facultad conservar el derecho de propiedad del bien mientras la prenda
no sea ejecutada.
Puede solicitar la restitución de la cosa en caso de un abuso por parte del acreedor.
El deudor puede defender la cosa gravada con la prenda frente a un tercero incluso
estando bajo la tenencia del acreedor.
Puede pedir la restitución del bien cuando se haya realizado el pago total de una o
varias obligaciones que están garantizadas por la prenda.
Según el art 2422 el cód. civil el acreedor tendrá derecho a pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el producido se pague o,
que a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en
pago, hasta concurrencia de su crédito, sin que valga estipulación alguna en
contrario y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por
otros medios.
Obligaciones a cargo de cada uno, definiendo de cada una de ellas con precisión las
prestaciones (dar, hacer o no hacer)
El acreedor está obligado a devolver la cosa dada en prenda una vez se haya
pagado la obligación en su totalidad incluyendo los demás intereses, según el art
2426 del código civil.
Según el art 2428 del Código civil el acreedor está obligado a restituir la prenda con
los aumentos que haya recibido debido a la prenda.
ACREEDOR PRENDARIO
Derecho de retener el bien y que una vez pagada la deuda el acreedor puede
retener la cosa si sufrió perjuicios o incurrió en gastos de mantenimiento debido a
que es un contrato bilateral imperfecto.
DEUDOR PRENDARIO
Tiene la facultad de recibir los frutos que deje el bien que tenga el gravamen
Una vez se paga la obligación principal totalmente, el acreedor debe restituir el bien,
aunque puede retener sobre la cosa cuando el deudor no cumpla con su obligación.
HIPOTECA MERCANTIL
1. Cualidades de cada una de las partes del contrato según las normas aplicables
ACREEDOR HIPOTECARIO
Tiene la cualidad de poder perseguir el bien sin importar el titular puesto que es la
garantía de la obligación.
Aquí es relevante entender que ciertos elementos como las aeronaves tienen sus
cualidades especiales que recaen sobre el acreedor según lo mencionado en el art
463 del código general del proceso.
DEUDOR HIPOTECARIO
HIPOTECA CIVIL
1. Cualidades de cada una de las partes del contrato según las normas aplicables
ACREEDOR HIPOTECARIO
Tiene la cualidad de poder conservar el bien y gozar de todos los derechos del
gravamen.
DEUDOR HIPOTECARIO
Obligaciones a cargo de cada uno, definiendo de cada una de ellas con precisión las
prestaciones (dar, hacer o no hacer)
ACREEDOR HIPOTECARIO
LA HIPOTECA CIVIL
ELEMENTO OBJETIVO
De acuerdo al artículo 2432 del código civil, la hipoteca se constituye sobre bienes
inmuebles, y el artículo 2443 expresamente señala lo siguiente:
«La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo o sobre naves.»
Es decir que la hipoteca solo se puede constituir sobre casas, apartamentos, fincas,
lotes, etc.
La hipoteca puede afectar bienes muebles en los casos que por accesión hacen
parte del inmueble como lo señala el artículo 2445 del código civil:
«La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a
ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada.»
Adicionalmente, como lo señala la norma, si el inmueble hipotecado sufre mejoras,
aumentos o adiciones, estas que dan afectadas por la hipoteca, como por ejemplo
cuando se hipoteca una casa de un piso y luego se construye un segundo piso.
Como es sabido, los derechos reales tienen por objeto cosas ciertas, determinadas,
actualmente existentes, que se encuentren en el comercio, no se concibe el derecho
sobre cosas inciertas o futuras. En el caso de la hipoteca, su objeto es un inmueble,
también, en un solo acto, pueden hipotecarse varios inmuebles; el inmueble que se
pretenda hipotecar puede pertenecerle a una sola persona, o en condominio a más
de una; puede ser rural o urbano.
El inmueble, para poder ser objeto de la hipoteca, tiene que estar determinado con
precisión. Para que se cumpla con el principio de la especialidad en cuanto al
objeto, el inmueble o los inmuebles sobre los que recae la hipoteca deben estar
especificados en su acto constitutivo con absoluta precisión, pues, no puede
constituirse esta garantía real sino sobre cosas inmuebles “especial y expresamente
determinadas”
De otra parte, la Hipoteca es un derecho real que le surge al acreedor, respecto del
patrimonio del deudor, siempre y cuando el instrumento en el cual conste ese
derecho, sea debidamente inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos que corresponda a la ubicación del inmueble dado en garantía.
HIPOTECA MERCANTIL
De acuerdo al artículo 2443, la hipoteca sólo puede constituirse sobre bienes raíces
que se posean en propiedad o en usufructo y sobre naves (artículo 1570 del Código
de comercio) o aeronaves (artículo 1904 del código de comercio).
En el caso de la hipoteca de los inmuebles, la hipoteca afecta los muebles que por
accesión a ellos se reputan inmuebles, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros, y se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la
cosa hipotecada (artículo 658 y 2445 del Código civil). También se extiende la
hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados y, a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos
bienes (2446 Código Civil).
Podrá incluso gravarse con hipoteca las aeronaves en construcción, con tal que en
la escritura pública en que la hipoteca se constituya se consignen las
especificaciones necesarias para su inscripción en el registro aeronáutico (artículo
1904 C. de Co).
1. Acreedor hipotecario
c.Mejora de hipoteca: De acuerdo al artículo 2451 del C.C en caso de existir pérdida
o deterioro del bien hipotecado de tal manera que no puede tenerse como suficiente
para asegurar la deuda, el acreedor hipotecario, tendrá derecho, a que se le mejore
la hipoteca o que se le dé una garantía equivalente, o demandar el pago inmediato
de la deuda líquida, aunque esté pendiente de plazo. Si se tratase de una deuda
ilíquida, condicional o indeterminada podrá acudir al juez para que se decreten
medidas conservativas a que tenga lugar.
2. Deudor hipotecario
Es aquel que tiene la calidad de dueño de los bienes gravados con hipoteca, no
siempre concurren en la misma persona el deudor de la obligación principal con el
deudor hipotecario, debido a que la legislación colombiana permite la hipoteca de
inmuebles por una deuda ajena
i)El límite a la responsabilidad hipotecaria dado por la autonomía de las partes, pues
consagra que “La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así
se exprese inequívocamente”;
iii)Consagra el derecho de reducción a favor del deudor para que en el caso de una
desproporción en la garantía hipotecaria se reduzca la hipoteca a máximo el doble
del capital de la obligación principal, el duplo basta para garantizar el pago del
capital, como de costas e intereses que este genera.
3.Terceros
● Sentencia C-664/00
● Constitución política.
● Código civil artículos 2432 al 2457.
● Código General del proceso.
● Ley 3 de 1991
● Ley 1537 de 2012
● Ley 2010 de 2019
● Ley 2133 de 2021
● Decreto 650 de 1996
● Decreto número 282 de 2019
● Constitución Política.
● Código de comercio artículos 1570 a 1577.
● Código general del proceso.
● Ley 730 2001
LA PRENDA CIVIL
1. Acreedor prendario.
2. Deudor prendario.
Según el artículo 2409 del código civil, la cosa entregada en garantía o como
seguridad del crédito, se denomina prenda, y quien la tiene se denomina acreedor
prendario.
PRENDA COMERCIAL
Derechos y obligaciones del garante.
Salvo pacto en contrario, cuando la garantía mobiliaria es sin tenencia del acreedor
garantizado, el garante tendrá el derecho de usar, transformar y vender, permutar
constituir otras garantías mobiliarias o alquilar los bienes en garantía en el giro
ordinario de sus negocios.
De la misma manera y salvo pacto en contrario, el garante podrá ceder o vender los
créditos o cuentas por cobrar derivados de la venta, permuta o arrendamiento de los
bienes en garantía. Su cesionario o comprador podrá efectuar los cobros
correspondientes a esos créditos o cuentas siempre y cuando fueren atribuibles a
los bienes en garantía en el giro ordinario de los negocios del garante y de su
cesionario o comprador.
5. Pagar todos los gastos e impuestos relacionados con los bienes en garantía.
3. El uso de los bienes en garantía que se encuentren en su tenencia solo dentro del
alcance contemplado en el contrato de garantía.
a). Devuelva los bienes en garantía, dentro del alcance contemplado en el contrato
de garantía;
6. Salvo pacto en contrario, cuando algunas obligaciones del garante a favor del
acreedor garantizado estén parcialmente satisfechas, presentar el formulario
registral de modificación que elimina algunos bienes sobre la garantía mobiliaria o
rebaja el monto máximo de la obligación garantizada.
Para todo contrato existen unos elementos que se requieren para que este sea
considerado como tal a la luz del ordenamiento jurídico. Así lo estipula el artículo
1501 del código civil de la siguiente manera:
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se
entienden pertenecer, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a
un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le
agregan por medio de cláusulas especiales.”
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario:
La capacidad legal de una persona consiste en poder obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra”
“ART 1209. El documento en que conste un contrato de prenda sin tenencia deberá
contener, a lo menos, las siguientes especificaciones:
1. Objeto: entendido sobre lo cual recae el contrato, este puede ser material o
inmaterial, ser física y moralmente posible, existente o a menos esperarse
que exista y además determinado. Encontramos entonces que en el contrato
de prenda el objeto sobre el cual recae el contrato es un bien inmueble
gravado con la prenda, por ejemplo. la prenda se puede realizar sobre
vehículos, títulos valores, establecimiento de comercio, mercancías e incluso
dinero.
Hay que tener en cuenta que a falta de consentimiento u objeto el contrato será
inexistente de acuerdo con lo establecido como se indica en el artículo 898 del
Código de Comercio.
Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades
sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y
cuando falte alguno de sus elementos esenciales.”
● Sentencia C-400/07
ELEMENTOS DE LA HIPOTECA
Por otro lado, en cuanto a la hipoteca también encontramos los mismos elementos
de la esencia.
1. Consentimiento: Es como ya se señaló anteriormente la manifestación de la
voluntad por parte de las partes de contraer la obligación. Es este caso se
habla de dos manifestaciones distintas:
El acreedor hipotecario tiene, para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas, los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.”
Esta manifestación de la voluntad como lo establece el artículo 2434 del código civil
debe hacerse por medio de escritura pública:
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que
accede.”
Además, La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos
públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde
la inscripción.
1. Objeto: en cuanto al objeto, de igual manera que en la prenda, este tiene que
ser jurídica y físicamente posible dado que debe estar dentro del comercio. A
diferencia de la prenda en la hipoteca el objeto debe ser un bien inmueble, la
hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo o sobre naves. Por ende, de esta manera define el
contrato el artículo 2432 del código civil:
Hay que tener en cuenta que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la
persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su
enajenación.
Estos dos contratos como contratos de garantía otorgan al acreedor una ventaja
especial. En este sentido, el autor Ramiro Rengifo (1981) en el libro Contratos
Comerciales manifiesta que dicha ventaja consiste en lograr que su acreencia no
sea protegida únicamente por el patrimonio del deudor, sino que se afecta algo de
manera específica al cumplimiento de esa acreencia (p.68).
PRENDA CIVIL
PRENDA COMERCIAL
HIPOTECA CIVIL
HIPOTECA COMERCIAL
CONCLUSIONES
Cualidades de cada una de las partes del contrato según las normas aplicables:
Sector público tiene como cualidades el tener sus propias normas para vincularse y
hacer un contrato, al tener parte del patrimonio público los conflictos que puedan
suscitarse se llevaran por la vía contenciosa administrativa o por un tribunal de
arbitramento, el sector privado acá tiene la cualidad al ser la parte ¨débil¨ de la
relación de estar protegido ante cualquier eventualidad, así mismo como tiene la
cualidad de ser una empresa privada buscando beneficio monetario al dar como
finalidad la prestación de un servicio esencial de la mano del Estado.
Los derechos que se reivindican en la posición contractual que corresponden a
cada parte, los derechos que le reivindican a la parte Estatal son los relacionados a
su deber constitucional de garante de los servicios público sociales que en cabeza
de este se le deben garantizar a todos en el territorio Colombiano, mientras que los
derechos que le reivindican al actor privado son aquellos derechos patrimoniales a
los que tiene derecho al obligarse y cumplir con la prestación de los servicios que
estén a su cabeza.
Las obligaciones a cargo de cada uno, definiendo de cada una de ellas con
precisión las prestaciones, El sector público tiene como obligaciones definidas el
convocar a licitación para la prestación del servicio esencial, el garantizar la
prestación, tiene como obligación ser veedor y entrar a suplir en caso de que el
privado no cumpla con su obligación, mientras que el privado tiene como obligación
el suplir toda la parte logística, ejecutiva y contractual del servicio, es realmente el
actor privado quien debe obligarse y garantizar con la prestación completa del
servicio esencial que está en cabeza del Estado.
PARTES ESENCIALES EN LAS ALIANZAS PÚBLICO PRIVADAS
1. El elemento público, que consta de una empresa pública con el deber que le
encarga la constitución de suplir las necesidades de la población y prestar un
servicio público.
2. El elemento privado, que es un actor comercial del sector privado, puede ser
una persona jurídica o natural, cuyo fin es el de prestar un servicio buscando
un lucro o retribución monetaria, en consideración de esto tenemos que la
función encargada de garantizar el servicio que en principio debe suplir el
Estado, lo delega por medio de una licitación a un actor privado, quien debe
reunir requisitos de idoneidad para poder encargarse de la prestación de este
servicio con una contraprestación de carácter monetario
Elemento teológico del contrato para cada una de las partes y para la sociedad o el
orden jurídico
Partiendo que el elemento teológico es la finalidad del contrato.
Para la parte pública es cumplir con el propósito de la constitución satisfacer los
intereses colectivos, brindando calidad en la prestación de bienes y servicios.
Para la parte privada es un mecanismo que permite vincular al sector privado para
proveer bienes y servicios públicos asociados a una infraestructura con la finalidad
de un lucro o un ingreso por dicha actividad.
Para la sociedad: Principalmente incorporar el financiamiento e innovación del
sector privado con las necesidades del sector público
SENTENCIA C-595/14
“ Las APP se caracterizan por: (i) tener una larga duración; (ii) definir sus objetos
alrededor de proyectos, lo que conlleva la previsión de actividades como el diseño,
construcción y mantenimiento de la infraestructura pública sobre la que verse el
contrato y/o los servicios asociados; (iii) contar con financiación privada o público-
privada; (iv) establecer como forma de remuneración el otorgamiento del derecho a
la explotación de la infraestructura o servicio, aunque en algunos casos es posible
pactar el desembolso de recursos públicos; (v) condicionar la remuneración a
niveles de calidad; (vi) trasladar parte importante de los riesgos al contratista –por
ejemplo, los asociados al diseño, niveles de demanda, deterioro y mantenimiento de
la infraestructura- según su capacidad y experiencia; y (vii) distribuir las tareas entre
las partes de acuerdo con su experiencia y ventaja competitiva.”
MARCO NORMATIVO Y DEMÁS FUENTES DEL DERECHO APLICABLES A
CADA CONTRATO
C. ley 1508 del 10 de enero de 2012 “Por la cual se establece el régimen jurídico
de las Asociaciones Público Privadas, se dictan normas orgánicas de
presupuesto y se dictan otras disposiciones”.
D. decreto 1467 del 6 de julio de 2012 “Por el cual se reglamenta la Ley 1508 de
2012”.
J. decreto 063 de 2015 “Por medio del cual se reglamentan las particularidades
para la implementación de Asociaciones Público Privadas en el sector de Agua
Potable y Saneamiento Básico”.
CONCLUSIÓN