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SALA CIVIL L

Expte n° 88.231/08 (L.612.828) - Juzg.17- “Ormaechea Pablo Agustín c/

Metrovías S.A s/ daños y perjuicios (acc. tran. c/ les. o muerte)”

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos
mil trece, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala
“L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de
pronunciarse en el expediente caratulado “Ormaechea. Pablo Agustín c/
Metrovías S.A s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra.
Pérez Pardo dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 755/769 que hizo lugar a la
demanda interpuesta, recurre la citada en garantía por los agravios que
expone a fs. 819/830 -contestados a fs. 849/852-, la demandada por los de
fs. 832/835 -contestados a fs. 854/856-, el actor por los de fs. 837/845 -
contestados a fs. 860/866-.
II.- El actor reclamó los daños y perjuicios padecidos como
consecuencia del accidente ocurrido el día 26 de mayo de 2.007,
aproximadamente a las 6:55 hs., en circunstancias en que intentó ascender
en la estación Castro Barros, al subterráneo de la Línea “A” de esta Ciudad.
El anterior sentenciante hizo lugar parcialmente a la
demanda, condenando a la demandada por el 50 % de la responsabilidad en
el hecho dañoso, con costas.
Cuestiona la citada en garantía la responsabilidad atribuida, la
valoración de la prueba producida y la inoponibilidad del deducible a cargo
del asegurado. A su turno, la demandada sólo cuestiona la atribución de
responsabilidad. El accionante se queja tanto por la responsabilidad como
por la valoración de la prueba, por la cuantificación de la incapacidad
sobreviniente, del daño moral y por la tasa de interés.
III.- Atento a las quejas planteadas debo señalar que los
jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las
argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino
solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir
el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal
(CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113,
276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
Por una cuestión de orden metodológico analizaré en primer
término las quejas vertidas sobre la atribución de responsabilidad en el caso
y la valoración de la prueba.
No se cuestionó la ocurrencia del hecho; el caso trata de un
accidente en circunstancias en que el actor abordaba un vagón del subte
gestionado entonces por Metrovías S.A. No puede discutirse que el
transportador asume la obligación de transportar sano y salvo al pasajero
desde que inicia el trayecto hasta llegar a destino (art. 184, Código de
Comercio), de manera tal que si éste sufre un daño en el interín sólo carga
con la prueba de su condición de transportado y debe acreditar la relación
de causalidad entre ese daño y el transporte. El art. 184 del Código de
Comercio impone al transportista el pleno resarcimiento de los daños y
perjuicios, e incluso cuando el accidente tuviera lugar en el momento en
que el pasajero intentaba descender del vagón, aunque lo releva de tal
obligación cuando acredite que el accidente provino de fuerza mayor o
sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no resulte
civilmente responsable. Así, pesa sobre el transportista la carga de la prueba
de la existencia de algunas de las causales eximentes de responsabilidad.
Con motivo del hecho se labró la causa penal n° 2552 que
tramitó por ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 1, Secretaría n°
51 de esta Ciudad. A fs. 1, declaró el Suboficial Villagra, que efectuaba
servicios de policía adicional en el ámbito de subterráneos quien no
presenció los hechos pero refirió que al tomar declaración a la testigo
Montagna, supo que un amigo suyo intentó abordar la formación cuando
repentinamente las puertas se cerraron quedando atrapado y la formación
inició su marcha, arrastrando al actor hasta el interior del túnel momento en
que un grupo de amigos que se encontraban dentro, pudieron abrir las
puertas y subirlo totalmente a la formación. Al ratificar su testimonio a fs.
197, agregó que con anterioridad al hecho había visto al actor cruzando las
vías por un lugar prohibido, agregando recién en esta declaración, que el
joven accidentado y sus amigos “se veían alcoholizados, no al punto de
perder el control total del movimiento del cuerpo, pero sí que estaban
´alegres´”. En estos autos, a fs. 633/634, este testigo volvió a prestar
declaración testimonial y reiteró el relato mencionado aclarando que “el
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muchacho estaba alegre, no tenía movimientos raros, como si estuviera

ebrio, borracho no”, y agregó que al momento de cerrarse las puertas, el
guarda tocó un silbato, señalando incluso que también había señal lumínica.
El actor impugnó el testimonio a fs. 643.
A fs. 30 de la causa penal declaró la testigo presencial
Florencia Montagna quien señaló que el actor “se asomó” por la puerta de
uno de los vagones a fin de verificar si dos de sus amigos habían ingresado
y sin previo aviso de toque de silbato o bocina se cerraron las puertas
quedando atrapado. Al ratificar a fs. 176 su declaración, agregó que al igual
que el actor y otros amigos, provenían de un local bailable y afirmó que el
accionante también había bebido alcohol, “estaba alegre, pero se mostraba
normal como que dominaba correctamente sus acciones”. Además, si bien
en forma coincidente con el anterior testigo, afirmó que la víctima antes
había cruzado indebidamente las vías a fin de comprar una gaseosa en el
kiosco ubicado en el andén de enfrente, también explicó que no obstante
regresó a su andén correctamente.
Dice que después llegó el tren, arrancó y se detuvo luego al
escuchar los gritos de algunos pasajeros, razón por la cual el guarda abrió
las puertas. También refirió que dos de los amigos de la víctima habían
quedado en el andén debido a que las puertas ya se habían cerrado.
A fs. 50, fs. 51 y fs. 62/63 de la causa penal, los testigos
Chacon, Trimarco y Maninni, conocidos del actor, efectuaron un relato
similar afirmando que el actor se asomó por la puerta de uno de los vagones
y que al momento de cerrarse las puertas del mismo, no se escuchó ningún
tipo de señal sonora. A fs. 182 de dicha causa y a fs. 434/435 y fs. 439 de
esta causa, ratificaron sus testimonios, reconociendo que si bien antes
habían ingerido alguna bebida alcohólica, luego que salieron de bailar
pasaron por una confitería y compraron y comieron facturas. A fs. 93 el
actor relató los hechos en forma coincidente.
El testimonio de Maicas obrante a fs. 53/54 de la causa penal,
señaló que “…arriba una formación y cuando se dispone a abordarla; al
alcanzar el primer vagón de manera repentina se cierran las puertas no
pudiendo ascender a la misma; a la vez que sucedió eso, el declarante mira
al andén casi a la altura del quinto vagón a su amigo Pablo Ormaechea,
quien observa y hace gesto como de querer indicarle que suban, es así que
Pablo queda atrapado de sus piernas de la puerta del vagón…”. Agrega a fs.
180/181 que “…cuando (el testigo) intentaba ascender … el guarda que
estaba en el primer vagón le cerró la puerta…” y casi en forma inmediata
pudo a su derecha (ver) a Ormaechea subiendo al tren y fue “atrapado a
mitad de su cuerpo por las puertas…y luego de perder el equilibrio cae de
espaldas contra la plataforma quedando atrapado en sus piernas”. Creo que
si quedaron ambas piernas adentro del vagón y el resto del cuerpo fuera
del mismo, se afirma y prueba la hipótesis de que el actor se asomó desde
adentro del vagón, y fue atrapado, quedando su torso afuera; se asomó en
los límites de la puerta y el andén para instar a sus compañeros a subir al
mismo y en esa maniobra se cerró la puerta, atrapándolo peligrosamente.
La Sra. Pittari declaró a fs. 183 de la causa penal y a fs. 397 de estos autos,
luego de dos años del hecho. Manifestó ser empleada de la accionada y
atender el kiosco existente en el lugar. No presenció el hecho dañoso.
Coincido con el sentenciante en que la oportunidad en que se incorporó al
proceso y el hecho de que sea empleada de la accionada afecta la
imparcialidad del testimonio.
Debo aclarar que la prueba testimonial debe apreciarse según
las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o
disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos. En este sentido,
en el terreno de la apreciación de la prueba y en especial de la prueba
testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en
concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el
expediente, siendo ello en definitiva una facultad privativa del magistrado,
en el marco de la sana critica (conf. art. 386 del Cód. Procesal).
Sentado ello, considero en primer lugar que si bien los
testigos propuestos por la víctima reconocieron que provenían de una fiesta
en la cual habían ingerido bebidas alcohólicas y ello fue corroborado a fs.
79/80 de la causa penal y a fs. 684/685, al suceder el hecho ya hacía más de
media hora que aquella había concluido (ver también fs.181vta); habían
pasado a comprar facturas y estaban comiéndolas en el andén. También
compraron gaseosa para beber. Si bien pudieron estar “alegres” como
señalan algunos testimonios, no estaban “borrachos” al punto de no
reconocer lo que estaba ocurriendo. Aún el mismo oficial que declaró a fs.
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1 de la causa penal, más de dos años después, consideró que la víctima no

estaba borracha (ver fs. 197 de la causa penal y fs. 633). Coincido así con la
sentenciante en la valoración que hizo del testimonio del agente Villagra, ya
que no sólo no presenció el hecho sino que al iniciarse la causa penal, nada
mencionó sobre la señal auditiva del guarda ni sobre el olor a alcohol de
los jóvenes. La existencia de señal sonora la introdujo tiempo después (ver
fs. 197 de la Causa Penal y fs. 633 de autos); tampoco escuchó los gritos de
los compañeros de la víctima, lo cual parece poco verosímil. Aún así, sólo
mencionó que estaban “alegres” y no “borrachos”. Igual conclusión merece
el testimonio de la Sra. Pittari quien tampoco presenció el hecho y declaró
dos años después. Lo que sí informa esta testigo es que los trenes
funcionaban igual con las puertas abiertas (ver fs. 183 vta. causa penal).
En segundo lugar, considero que corresponde atribuir en parte
la responsabilidad del hecho a la conducta negligente de la víctima, al
asomarse por la puerta del vagón, expectante por lo que hacían los dos
amigos que quedaron finalmente en el andén (Trimarco y Maicas) sin medir
el riesgo de que su cuerpo quedara en parte fuera del vagón si la puerta se
cerraba, como efectivamente ocurrió. Por tal razón entiendo como el
sentenciante, que corresponde atribuir al actor el 50% de la culpa en el
hecho dañoso.
Finalmente, considero acreditado que la puerta de la
formación se cerró sin mediar el aviso sonoro ni de silbato correspondiente,
impuestas por seguridad para advertir a los usuarios que se alejen de la
puerta que va a cerrarse antes de que al subte arranque. Todos los testigos
presenciales que declararon desde el primer momento en la causa penal así
lo aseguraron (ver fs. 30 vta., 50 vta., 51 vta., 54 vta. de la causa penal) y
sólo los testigos que trabajaban para la accionada introdujeron tiempo
después una referencia en contrario que en mi visón, se encuentra afectada
de parcialidad y extemporaneidad.
De modo que en función de lo normado por el art. 184 del
Cód. Comercial, como así también, lo normado por al ley de defensa del
consumidor 24.240 que también considero aplicable a este servicio, se
impone la obligación de transportar a los pasajeros sin dañarlos y
advirtiéndoles sobre las situaciones de riesgo, circunstancias que no se
cumplieron por la accionada en este caso analizado. Así voy a coincidir con
la sentenciante en que corresponde atribuir a la demandada el 50% de la
responsabilidad en el hecho dañoso, por el obrar de sus dependientes.
Por todo lo expuesto, corresponde confirmar la sentencia en
cuanto a lo resuelto respecto de la responsabilidad en el hecho,
rechazándose los agravios sobre el tema.
IV – a) Respecto de la apelación por las sumas
indemnizatorias, cabe consignar que de la pericial de fs. 574/87 y
explicaciones de fs. 651, 645/7 y 649, que no merecieron una impugnación
seria desde mi punto de vista, surge que pese al accidente sufrido, donde
hubo padecimientos por traumatismos varios y trauma craneoencefálicos,
TEC Severo 9/15, e internación en terapia intensiva, el actor actualmente
sólo presenta lesiones estéticas y no han quedado lesiones funcionales
serias. La perito igualmente considera que respecto a la movilidad,
sensibilidad, electricidad, fuerza y forma muscular estima una incapacidad
parcial y permanente del 34 % (ver fs. 586). No se acreditó daño
psicológico permanente (ver fs. 699), sin perjuicio de lo que pueda
considerarse al tratar el daño moral, puesto que la incapacidad psicológica,
fue parcial y transitoria entre 25 y 35 % (ver fs. 700).
En consecuencia teniendo en cuenta lo normado por el art.
165 del Cód. Procesal y que el actor al momento del hecho contaba con 21
años, era soltero, estudiante del colegio secundario y demás condiciones
socioeconómicas que surgen del beneficio de litigar sin gastos, por
considerarla un tanto reducida, propongo elevar la indemnización
correspondiente a la incapacidad sobreviniente, al momento del hecho, a la
suma total de pesos setenta mil ($70.000), de la cual corresponde abonar al
demandado el 50%, es decir pesos treinta y cinco mil ($35.000).
b) En cuanto a los agravios por la indemnización de daño
moral, cabe consignar que el mismo se configura como el menoscabo o
lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. El
daño moral comprende los padecimientos y angustias que lesionan las
afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo
perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por
objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido
como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su
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capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar

la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia
de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los
atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de
su repercusión en la esfera económica.
En el caso de autos resulta innegable que las lesiones
padecidas, características del hecho, la internación en terapia intensiva e
intermedia durante más de un mes, la sintomatología fobígena generada,
que causa cierto malestar en la vida cotidiana del actor (ver fs. 700), así
como la interferencia habida con el habitual desempeño que tenía en su
actividad laboral, deportiva y familiar y la estricta y posterior rehabilitación
durante trece meses, con la incapacidad psíquica transitoria sufrida,
tuvieron aptitud para generar daño moral “in re ipsa”. Considerando que la
indemnización fijada resulta un tanto reducida, propongo elevarla, al
momento del hecho, a la suma total de pesos setenta mil ($70.000), de la
cual corresponde abonar al demandado el 50%, es decir pesos treinta y
cinco mil ($35.000).
V.- En cuanto a la inoponibilidad de la franquicia planteada
por la citada en garantía, cabe señalar que el sentenciante aplicó al caso de
autos, analógicamente, la doctrina del plenario “Obarrio” de esta Cámara.
Sobre este aspecto cabe recordar que La Meridional Cía. de
Seguros S.A. planteó a fs. 284 vta./286 que la obligación de indemnidad
que contractualmente asumió comienza a ser exigible sólo después de que
el asegurado haya soportado la pérdida de u$s 150.000 correspondientes a
franquicia deducible a su cargo, de modo que sólo contribuiría en las
pérdidas que debe asumir aquél, por encima de ese monto.
Al planteo se opuso el actor no sólo por no haber participado
en la celebración del contacto que lo afecta, sino también fundado en lo
normado por el art. 1195 Cód. Civil en cuanto dispone que “los contratos
no pueden perjudicar a terceros”; y en que ello obsta al principio de
resarcimiento rápido e integral de la víctima; sin perjuicio del derecho a
repetición que pueda invocar la aseguradora contra su asegurado.
 Tanto al resolver en los autos “Zubiri, L. M. c/ Metrovías
S.A. s/ ds. ps.”, expte. 50.589/05 – L. 577.005), como al hacerlo respecto
del ferrocarril en los autos “Barrios c/ Transportes Metropolitanos Roca y
otros s/ ds. ps.”, expte. 114.886/01 (67.747), senté mi criterio de que en el
seguro contra la responsabilidad civil, la obligación principal que asume el
asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado
está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del
asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado
de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar
relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar
antijurídico; en otros términos, aquella obligación es sólo a favor del
asegurado, no se estipula en miras de un eventual tercero beneficiario sino
por cuenta y a favor del eventual civilmente responsable (conf. Cám. Nac.
de Apel. en lo Comercial, Sala A, “B., J. A. c. Transportes Metropolitanos
Belgrano Sur S.A.” 20/07/2006).
Por otro lado, el tercero damnificado tiene un derecho al
resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es
este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador.
La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es
el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del
contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela
(conf. Morandi Juan Carlos, "Estudios de Derecho de Seguros", pág. 414 y
ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).
En virtud de ello, ante la exigencia de la contratación de un
seguro de responsabilidad civil que se exige a la concesionaria de la línea,
no puede desnaturalizarse su destino con la elevada franquicia pactada, la
cual sin dudas deja sin cobertura asegurativa a la mayoría de las víctimas de
casos como el de autos, toda vez que de acaecer un siniestro, el asegurador
sólo respondería cuando el monto supere los U$S 150.000.
Siguiendo los fundamentos brindados por la Sala A de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el fallo antes citado,
considero que la empresa asegurada podría haber optado por contratar un
seguro de responsabilidad civil que contemplara una franquicia razonable,
pero no lo hizo probablemente con el propósito de ahorrar costos. “Ello,
no justifica la existencia de cláusulas abusivas, ni la violación más
elemental a la justicia contractual, a la lealtad y a la ética, ya que el daño
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ocasionado a los usuarios y a los terceros damnificados es por lo general

más importante que el valor de prestación, con lo que en definitiva se
sacrifica el interés de los consumidores del servicio de transporte y de las
víctimas, transportadas o no” (Cám. Nac. de Apel. en lo Comercial, sala A,
“B., J. A. c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.”, 20/07/2006).
Esto de ninguna forma implica cumplir con la obligación asumida en el
contrato de concesión, sino que evidencia un mayor desinterés por los
usuarios, cuyos derechos se encuentran protegidos tanto por el art. 42 de la
Constitución Nacional, como por la ley 24.240 y sus modificatorias.
Si se adoptara una solución diferente a la brindada en la
instancia de grado, se llegaría a la conclusión de que en la mayoría de los
casos, el damnificado queda sin posibilidades de ejecutar a la citada en
garantía, por cuanto un monto tan elevado de franquicia importaría en los
hechos la total exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi
criterio no puede concebirse.
Por todos estos fundamentos es que también opino como el
juez “a quo” en cuanto a que la elevada franquicia resulta inoponible a la
damnificada.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que a diferencia de lo
que ocurre con el autotransporte público de pasajeros donde existe una
disposición que obliga a contratar con un descubierto de $40.000 (art. 4 ,
anexo II, Resolución 25.429/1997 de la Superintendencia de Seguros de la
Nación), no existe norma positiva que imponga un pacto con esos alcances
para la explotación del servicio de subtes o ferroviario.
Se ha resuelto que los usuarios del servicio de transporte
ferroviario y los terceros damnificados pueden invocar en su beneficio los
términos del “Pliego de Bases y Condiciones Generales” y del contrato de
concesión que exige la contratación de un seguro de responsabilidad civil,
cuya existencia no puede ser desnaturalizada por las partes sustanciales –
asegurado y asegurador– a través del recurso de establecer una franquicia
irrazonablemente elevada que deja sin cobertura asegurativa a la casi
totalidad de las víctimas en caso de siniestro, y que torna carente de
finalidad su contratación, convirtiendo a la emisión de la póliza en un mero
formalismo (CNCom. Sala “E”, junio 4/2007, “Ferrovias S.A. s/ conc. Prev.
s/ inc. de rev.”, pub. La Ley Online).
En igual sentido se ha pronunciado nuestro Máximo Tribunal
al adherir al dictamen de la señora Procuradora Fiscal en la causa
B.2125.XLII “Barreiro, Jorge Andrés c. Transportes Metropolitanos
Belgrano Sur S.A.”, de fecha 23 de septiembre de 2008, a cuyos
fundamentos y conclusiones remitió, al emitir pronunciamiento en el
"Recurso de hecho deducido por Boston Cía. Argentina de Seguros S.A. en
la causa ‘Ortega, Diego Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General
Roca S.A.’" (Fallos 332:2418).
En dichos autos, dictaminó la Procuradora Fiscal quien
sostuvo que “dicha franquicia, en definitiva, desnaturaliza en el caso de
autos el instituto del seguro e implica la afectación de los derechos de los
damnificados por los accidentes, para quienes el seguro cumple una función
de garantía en la efectiva percepción de la indemnización por el daño
causado. Asimismo, advirtió que las partes no debieron apartarse de lo
estipulado en el contrato de concesión de servicios ferroviarios, de donde
surge la relevancia que se asignó a la obligación del concesionario de
contratar un seguro de responsabilidad civil y, además, valoró la situación
concursal en la que se encuentra la demandada Transportes Metropolitanos
Belgrano Sur S.A.” (ver dictamen del 23 de septiembre de 2008, en Fallos
332:2419/2423).
Más allá del criterio al que se adhiera en los casos de la
resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación
referida a automotores del transporte público de pasajeros, lo cierto es que
para el ámbito ferroviario no hay normativa alguna que obligue a las partes
a suscribir un contrato de seguros con un determinado descubierto
obligatorio, como señala el precedente de la Corte Suprema de Justicia
antes citado. Por esta razón y especialmente por la irrazonabilidad de la
franquicia, que de admitírsela dejaría sin cobertura a la casi totalidad de las
víctimas, voto porque se declare inoponible a la parte actora la franquicia
opuesta por la citada en garantía, confirmando así la sentencia sobre este
aspecto.
VI.- Finalmente, respecto de la tasa de interés, el sentenciante
ordenó devengar los intereses moratorios a una tasa del 6 % anual desde el
hecho hasta la sentencia y de allí en adelante, la tasa activa hasta el efectivo
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pago -coincido con el actor en que corresponde aplicar la doctrina del fallo
“Samudio de Martínez” de esta Cámara (20/4/2009) por el cual los
intereses de todas las partidas reconocidas deben liquidarse desde la mora,
es decir, desde la fecha del hecho (26/5/2007) y hasta el efectivo pago,
conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
30 días, del Banco de la Nación Argentina, sin que pueda interpretarse que
el cómputo de intereses por el período anterior a la sentencia importe
enriquecimiento indebido.
De allí que sobre este tema, los agravios deben admitirse,
revocándose parcialmente el fallo.
VII.- Por todas estas conclusiones, normas legales y doctrina
aplicable, propongo al acuerdo la revocación parcial del fallo, elevando a
pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización neta por incapacidad
sobreviniente; que deben abonar los demandados, elevando a pesos treinta
y cinco mil ($35.000) la indemnización neta por daño moral; disponer que
los intereses se devengarán conforme la tasa activa desde el hecho hasta el
efectivo pago en la forma dispuesta en el punto VII; declarar inoponible a
la víctima la franquicia deducible invocada por la citada en garantía, y
confirmarla en todo lo demás que fue objeto de agravio. Costas de alzada a
los demandados vencidos (art. 68 Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Pérez Pardo,

la Dra. Flah vota en el mismo sentido.

El Dr. Liberman dijo:

El transporte público de pasajeros servido por trenes
subterráneos –o trenes en general- no es un juguete para niños ni ámbito
para que personas imputables (¿o será que no lo estaban en el momento?)
jueguen subiendo y bajando. Menos aún para bajar del andén y cruzar
alegremente las vías para comprar una bebida a una amiga. El tránsito de
trenes –cualquiera lo sabe- entraña peligros.
 Esto lo sabe un chico inimputable, sus padres, y también lo
saben “irresponsables” mayores de edad de 21 años como Pablo Agustín
Ormaechea.
Si se asciende al vagón se sabe o debe saber que no es para
trabar las puertas o intentar bajar porque algunos de sus amigos no subieron
y otros sí. Salvo que el estado de “alegría” de este grupito llegara a la
inimputabilidad autoprovocada por ebriedad. No voy a seguir con las
obviedades de lo que debe ser entre personas serias en un país serio. Este
no es un país serio y Ormaechea no es una persona seria. De otro modo no
se hubiera permitido promover esta demanda. Convengamos que exigir
mínimos de seriedad en un país corroído por la anomia parece demasiado.
Cierto es que el guardatrén debe atender las operaciones de
apertura y cierre de las puertas y debe activar el movimiento con toque de
chicharra o silbato. Cuestión debatida en autos acerca de su cumplimiento o
no, con testimonios contrapuestos.
Pero me parece más importante, aun en la hipótesis de que no
se hubiera hecho sonar la chicharra (declaraciones de los testigos amigos
del accionante), si esta eventual falta tuvo incidencia causal en la
producción del daño (en la especie, del accidente dañoso). Y creo que en el
caso concreto no la tuvo.
El reclamante no viajaba en el tren sino que subió en esa
estación. Lo hizo después de haber bajado del andén y cruzado las vías para
comprar una bebida para una amiga. Volvió por arriba (aparentemente
amonestado por un policía) para alcanzar uno de los últimos vagones del
tren.
Voy a dejar de lado las declaraciones de los dependientes o
vinculados con la empresa de transportes. Iré a los amigos. Y a la causa
penal, que relevó declaraciones más cercanas.
Florencia Montagna dijo que el tren estaba detenido con las
puertas abiertas y “que en un momento dado Pablo Agustín se asoma por la
puerta de uno de los últimos vagones a fin de verificar si... (dos amigos)
habían ascendido...” (fs. 30 vta., causa penal). Chacón hace el mismo relato
(se asoma por la puerta) (fs. 50 vta.) y lo corrobora Trimarco (51 vta.). Sigo
el orden cronológico y hallo la declaración del propio actor (fs. 93). Subió
al tren y, como aun no habían tocado el silbato, intentó bajar por la misma
puerta.
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María Agustina Trimarco a fs. 178 reiteró que ella y Maicas

resolvieron no subir porque el tren estaría próximo a continuar; entonces
vio al actor que se asoma con medio cuerpo hacia fuera del tren. Rubén
Manuel Becher (fs. 212) explicó que cuando Pablo “advirtió que los otros
amigos estaban abajo quiso descender, dudando entre subir o quedarse,
oportunidad en que se cerró la puerta y se enganchó el tobillo y comenzó
arrancar el subte”.
Finalizo con las conclusiones del tribunal penal de alzada al
revocar el antecedente y sobreseer al guarda Achberas: el intento de
ascenso o descenso de Ormaechea se dio por accionamiento manual,
cuando el tren había partido e instantes después de concretadas ambas
verificaciones (la del guarda y del conductor del tren) (fs. 235 vta.).
El servicio público de transporte ferroviario de pasajeros tiene
particularidades que llevan a medir su responsabilidad con otro cartabón
(conf. Arrizabalaga, Miguel A., “Responsabilidad en el transporte terrestre
de pasajeros”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999, pág. 193). Esto es
importante, por ejemplo, frente a la constante alegación de la obligación de
despachar el tren en las condiciones reglamentarias. Pero la empresa no
podría evitar, una vez despachado, que imprudentes como el del caso
intentaran descender del convoy. La empresa tiene que cumplir horarios, no
sólo por obligación reglamentaria sino porque presta un servicio público
que no puede estar supeditado a la posible conducta disvaliosa de alguno en
detrimento de todos los demás pasajeros.
Parece de Perogrullo, pero si un pasajero asciende a la
formación debe permanecer en ella y no trabar el cierre de las puertas o
forzar su reapertura para salir. En estas condiciones, cuando el pasajero ya
ascendió, estimo que la cuestión referida a la chicharra o silbato es
absolutamente intrascendente en el plano causal. El pasajero (salvo en una
estación cabecera) no debe subir y bajar porque sí. (Porque la excusa de los
amigos es un “porque sí”, porque se me ocurre, desatento a elementales
normas de cuidado).
Entiendo que la culpa de la víctima, circunstancia eximente
de responsabilidad objetiva, no tiene que llenar los caracteres de
imprevisibilidad o inevitabilidad para relevar totalmente el deber
resarcitorio; no ha menester revista características propias del caso fortuito
o la fuerza mayor. La simple evidencia de que el hecho de la víctima ha
sido el único factor causal adecuado exime la responsabilidad presunta.
Como dijera Bustamante Alsina, los pasajeros no están
exentos de velar por su seguridad (L.L. 1990-D, 99), habiendo casos -como
el que anotaba- en que hay “culpa exclusiva de la víctima con idoneidad
suficiente para cortar el nexo causal”. O, en palabras de Jorge Alterini, “si
un pasajero adopta una actitud de tamaña culpabilidad -refería a alguien
apostado en el estribo del vagón- mal puede pretenderse trasladar sobre
terceros el deber de custodia, cuando un elemental instinto de
autoprotección de cualquier ciudadano lo hubiera llevado a no sentarse en
lugar tan riesgoso” (CNCiv., Sala C, 20-2-97; L.L. 1997-D, 363).
Finalmente, desde el punto de vista del Derecho de los
consumidores y usuarios, diré que los usuarios y los consumidores no
deben crear riesgos donde no los hay. Dejando de lado el previo cruce de
vías para comprar una bebida, el actor no encontró riesgo alguno al subir al
tren. Pero lo creó al sostener o forzar la puerta e intentar bajar cuando ya
estaba en movimiento.
Voto en consecuencia por revocar la sentencia y rechazar la
demanda, con costas de ambas instancias a cargo del actor.

Con lo que terminó el acto.

MARCELA PEREZ PARDO

LILY R. FLAH - (P.A.S.) VICTOR FERNANDO LIBERMAN

///nos Aires, de julio de 2013.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el tribunal decide: revocar parcialmente el
fallo, elevando a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la indemnización neta
por incapacidad sobreviniente, y a pesos treinta y cinco mil ($35.000) la
indemnización neta por daño moral; disponer que los intereses se
devengarán conforme la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago en
 Poder Judicial de la Nación
SALA CIVIL L

la forma dispuesta en el punto VII del vota de la Dra. Pérez Pardo; declarar
inoponible a la víctima la franquicia deducible invocada por la citada en
garantía, y confirmarla en todo lo demás que fue objeto de agravio. Con
costas de alzada a los demandados vencidos.
Difiérese de conocer los recursos contra la regulación de
honorarios, hasta tanto exista liquidación aprobada en los términos de ley
24.432.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Firmado: Marcela Pérez Pardo, Lily R. Flah y Víctor Fernando Liberman..

Jorge A. Cebeiro
Secretario de Cámara