ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 21 de septiembre de 2016, habiéndose

establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá

observarse el siguiente orden de votación: doctores Pettigiani, Genoud, de Lázzari,

Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo

ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 120.176, "Altuve, Carlos

Arturo -Fiscal-. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 28.686 -y

su acum. 29.641- del Tribunal de Casación Penal, Sala II".

ANTECEDENTES

La Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal, mediante el

pronunciamiento dictado el 18 de octubre de 2012, hizo lugar parcialmente a los

recursos homónimos interpuestos por los Defensores Oficiales, contra la sentencia del

Tribunal en lo Criminal N° 2 del Departamento Judicial La Matanza que había

condenado a A. F. T. a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas, por

resultar autor penalmente responsable del delito de homicidio agravado por alevosía, a

A. G. a la misma pena y especie, accesorias legales y costas, por ser autora

penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, y a L. G. a la

pena de quince años de prisión, accesorias legales y costas, por ser autora

penalmente responsable del delito de homicidio simple. En consecuencia, casó el fallo,

suprimió la agravante por alevosía y recalificó el hecho imputado a T. en los términos

del art. 79 del Código Penal, imponiéndole la pena de veintidós años de prisión,

accesorias legales y costas. Por otro lado, respecto de A. G. recalificó el delito como

abandono de persona seguido de muerte calificado por el parentesco, redujo la

penalidad impuesta la que fijó en doce años de prisión, accesorias legales y costas.

Finalmente, con relación a la última de las imputadas resolvió su absolución y ordenó

su inmediata libertad (fs. 96/109 vta.).

El señor Fiscal ante dicho Tribunal interpuso recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley (fs. 164/178), el que fue concedido por esta Corte (fs. 188/189).
 Oído el señor Subprocurador General (fs. 191/202), dictada la

providencia de autos (fs. 203), presentada por la defensa la memoria que autoriza el

art. 487 del Código Procesal Penal (fs. 208/210) y hallándose la causa en estado de

pronunciar sentencia la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

CUESTIÓNES

1. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

interpuesto por el Fiscal con relación a los procesados A. F. T. y A.G. ?

2. ¿Debe declararse desistido el mismo con relación a la procesada

L.G. ?

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I.1. El señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal denunció la

errónea aplicación de los arts. 79 y 106 tercer párrafo del Código Penal, así como la

inobservancia de los arts. 80 incs. 1º y 2º del mismo texto legal. Asimismo postuló la

arbitrariedad del pronunciamiento impugnado por contrariar el debido proceso legal

(art. 18 de la Const. nac.; fs. 165 vta.).

a. En primer lugar, el recurrente se agravió por la recalificación del

homicidio como simple con relación a A. F.T. , y sostuvo que el encuadre correcto era

el efectuado en la instancia de mérito, que lo consideró cometido con alevosía.

En tal sentido, cuestionó dos argumentos que llevaron al tribunal revisor

a entender que la conducta desplegada por el nombrado carecía de los requisitos

constitutivos del tipo agravado (fs. 170).

Con relación al primero de ellos, referido a que el ataque se produjo en

presencia de la madre y tía de la víctima, afirmó que "tal circunstancia no representaba

para el encausado obstáculo ni riesgo alguno para la ejecución de su acto" y agregó

que "la menor, J. A.G. , presentaba, al momento de ser brutalmente golpeada por el

concubino de su madre un cuadro de abandono físico y maltrato infantil que fue

constatado en la operación de autopsia" (fs. cit.). Por otra parte, destacó que "los
golpes y el maltrato que recibía la menor eran propinados no sólo por el imputado, sino

también por su madre" (fs. 170 vta.), lo cual -sostuvo- fue confirmado por el relato del

testigo V. D.P. .

Tildó de arbitrario dicho argumento, en el entendimiento de que "T. llevó

adelante su brutal ataque contra la indefensa menor, sabiendo certeramente que tenía

asegurada la ejecución de su acto sin riesgo alguno para su persona que pudiera

proceder de la víctima, obviamente, ni de terceros, pues ni la madre de la menor, quien

la castigaba ferozmente aún más que el propio imputado y era responsable también

del evidente estado de maltrato infantil habitual y de desnutrición que presentaba la

niña, al igual que su tía, quien consentía esta situación, representaban el mínimo

obstáculo para el proceder del imputado" (fs. 171).

Culminó que "[l]a determinación de la subsistencia de la situación de

indefensión que exige la alevosía si la víctima se encontraba acompañada por otras

personas sobre las que pesaba el deber de resguardar la vida e integridad física de la

menor, no puede responderse de ese modo abstracto ... sin ponderar la concreta

injerencia o la existencia concreta de las acciones de defensa" (fs. cit.).

En cuanto al otro fundamento, acerca de que el imputado no realizó

ninguna acción tendiente a lograr la indefensión de la menor como para sustraerla de

la posibilidad de ser asistida por terceros, adujo el fiscal que "... sin perjuicio de que la

doctrina prácticamente de modo unánime sostiene que no es necesario que la

indefensión de la víctima haya sido provocada por el autor, sino que es suficiente a los

fines de considerar la alevosía de una conducta el simple aprovechamiento de esa

situación, son los mismos sentenciantes quienes ... han sostenido ... que toda acción

alevosa requiere como elemento subjetivo culpabilístico la presencia no solo del dolo

proyectado sobre la acción del agente sino además un ánimo tendencial dirigido a la

indefensión del sujeto pasivo, ello independientemente de que esa situación haya sido

creada, o buscada a propósito o simplemente aprovechada por el autor" (fs. 171 vta.).

Concluyó que la arbitrariedad en el razonamiento así desplegado resulta

palmaria, y que el suceso descripto no deja margen de dudas a la aplicación de la

agravante de alevosía en el actuar de T. (fs. 172).

b. En segundo término, cuestionó la modificación de la subsunción legal

del hecho atribuido a A. G. como abandono de persona seguido de muerte calificado

por el resultado, y la absolución respecto de L. G. .

De ese modo, señaló inicialmente que así como se encuentra acreditado

que A. era madre de la víctima, concubina de T. y hermana de L. , ambas "conocían el

riesgo de muerte que la menor corría, ante las repetidas y graves agresiones a las que

era sometida por parte de T. , y hasta por la propia progenitora" (fs. 172).

Luego de transcribir lo resuelto sobre dicho extremo por el tribunal

intermedio, afirmó que el suceso luctuoso "se llevó a cabo ante la mirada impávida y la

actitud inerte de las encausadas..." quienes -a criterio del recurrente- "... actuaron

como autores, pero a partir de una omisión que las equipara al autor comisivo" (fs.

175).

Tras desarrollar una serie de disquisiciones acerca de la estructura de los

delitos de omisión impropia, sostuvo que -en el caso- las hermanas G. ocupaban frente

a la menor víctima, la "posición de garante". En tal sentido, adujo que A. conocía tal

circunstancia pues "sabía que era la madre de la menor"; al igual que L. "desde que

libre y voluntariamente aceptó y asumió el cuidado de la prole de su hermana..." (fs.

176 y vta.).

En su parecer "... las mujeres bajo el ropaje de la denominada ‘comisión

por omisión’ concretaron -al igual que el autor directo- el resultado típico, esto es, la

muerte de J. " (fs. 176 vta.).

Adujo que en su posición de garantes, éstas "no evitaron con su

comportamiento pasivo el resultado pudiendo hacerlo, cuando pesaba sobre las

incusadas el deber de impedir que el tipo se realizara, en consecuencia la omisión

conocida y querida fue dolosa y antijurídica y cometieron la agresión que contra ella se

perpetró, produciendo en consecuencia por comisión por omisión el resultado típico en

el sentido de comisión, y desde ésta perspectiva deben responder por el tipo activo o

comisivo de lesión" (fs. 176 vta.).

Adunó a ello, que "en los días posteriores y durante el largo período

agónico que padeció la menor hasta alcanzar la muerte, se tiñó de los mismos rasgos

de pasividad e inacción que las escenas anteriores" (fs. 177).

Por último, sostuvo que "... el dato diferenciador con el delito de

abandono de persona, radica -en el caso- en la presencia de ambas garantes al

tiempo de la brutal y violenta embestida ... su omisión de actuar para evitar el resultado

lesivo, proveniente de un deber específico de cuidado -derivado de la ley civil en un

caso; y de la aceptación voluntaria en el otro-, lo cual las convierte en autoras por

comisión por omisión del resultado lesivo del tipo comisivo activo" y agregó que "[a]sí,

deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión cuando el autor retira

su protección cuando el peligro de muerte es concreto, cuando ya hay un riesgo

específico de homicidio" (fs. 177 vta.)

2. El señor Subprocurador General al emitir su dictamen sostuvo

parcialmente el recurso interpuesto, aconsejó que se haga lugar a la queja respecto de

los procesados A. F. T. y A. G. pero desistió en lo que respecta a L. G. (v. fs. 191/202).

3. En la memoria que autoriza el art. 487 del Código Procesal Penal, el

Defensor Oficial solicitó a este Tribunal que desestime el remedio intentado por

entender, en relación a T., que el recurrente no explica de qué circunstancias

comprobadas del expediente se habría configurado el elemento subjetivo de la

alevosía; y respecto de A. G., estimó que la admisión de tipos omisivos impropios no

establecidos en la ley conlleva una fuerte exigencia de legalidad, pues no existe en el

Código Penal ninguna norma de equivalencia que habilite a sostener que "hacer" es

equivalente a "omitir o no hacer" (fs. 208/210).

4. El planteo relativo al encuadre típico del hecho respecto de T. es

procedente, pues para modificar la calificación del hecho como homicidio simple, el

Tribunal del recurso se ha desentendido por completo de los fundamentos del de

mérito merced a los cuales sus integrantes formaran su convicción para agravar el

homicidio por alevosía (art. 80 inc. 2º del C.P.).

a. Llega firme a esta instancia que "... el día 28 de abril de 2004, en el

interior de una de las precarias viviendas construidas dentro del predio de la fábrica

sita en la calle San Roque nº 1528 de Isidro Casanova, ... un sujeto varón emprendió

un ataque brutal contra la menor J. A. G. -con quien convivía- aplicándole un fuerte

puñetazo en el rostro, golpeando su cabeza contra la pared ..., colocando de ésta

manera a la víctima en estado de indefensión al quedar obnubilada por el impacto

contra el muro y aprovechando tal circunstancia de seguido y munido de un madero le

aplicó repetidos golpes en distintas partes del cuerpo, que le ocasionaron múltiples

traumatismos contemporáneos al óbito, patentizados en las lesiones contuso

-hemorrágicas en la región frontal y pariotempor[]al izquierda y fractura temporo-

occipital izquierda con edema cerebral, y en el estallido de la vejiga, lesiones éstas que

-tras cinco días de agonía- derivaron en el deceso de la menor por un cuadro de

peritonitis urinosa aguda secundaria a traumatismos abdominal con estallido vesical"

(fs. 3 vta. y 4). Que "... la feroz golpiza a que fue sometida la menor fue presenciada

por la progenitora y la tía de aquella, quienes en su posición de garantes respecto de

la pequeña se mantuvieron inertes y sin interferir para evitar el resultado letal, y sin que

en los días posteriores y durante el prolongado período agónico le hayan

proporcionado -desobedeciendo un mandato de acción- la asistencia médica

adecuada derivado de su deber legal de velar por la supervivencia de la impúber,

máxime cuando el cuadro de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo

atrás venía soportando la menor, que coadyuvó al desenlace fatal" (fs. 4).

b. El tribunal de grado, luego de efectuar una serie de reflexiones acerca

de la configuración de la alevosía desde los planos objetivo y subjetivo, resolvió que

"[e]n el caso, las condiciones de la víctima que por su corta edad se hallaba

imposibilitada de ensayar el menor asomo de defensa frente al brutal ataque de su

victimario -desde que una menor de tres años y ocho meses de vida no puede resistir el
ataque de un delito armado con un madero-; su continente físico debilitado por el

estado de desnutrición y las continuas agresiones a las que era sometida por el

encartado y su progenitora, patentizado el maltrato infantil del que ... la operación de

autopsia se reveló en fiel testimonio ... y sin olvidar las manifestaciones del testigo P. ;

y especialmente, el actuar de T. a sabiendas de la concreta y nula resistencia o

defensa que a su cruel accionar representaba la presencia impávida e inerte de la

progenitora y la tía de la menor ... permiten evidenciar que existió una situación

objetiva de indefensión que, aun cuando no fue procurada por el imputado T. , fue

aprovechada para actuar sin riesgo para su persona y sobre seguro, por lo que cabe

predicar que la forma en que el imputado llevó a cabo su accionar encuadra dentro de

los parámetros subjetivos del obrar aleve que correctamente ofreció el pretensor en su

discurso de clausura" (fs. 29 y vta.).

c. Para alterar la calificación establecida por la primera instancia, el

tribunal intermedio sostuvo puntualmente que el imputado no "realizó ninguna acción

especial tendiente a lograr la indefensión tanto por parte de la menor como para

sustraerla de la posibilidad de ser asistida por terceros. Consecuentemente, la

conducta en examen, aunque brutal y despiadada, carece, de los aludidos requisitos

constitutivos de la alevosía, debiendo calificarse a la acción del imputado en los

términos del art. 79 del C.P." (fs. 102 y vta.)

5. Corresponde, entonces, determinar sin alterar los hechos, toda vez

que no ha habido impugnación dirigida a su modificación, si los relatados integran el

concepto jurídico de alevosía.

Esta Corte ha sostenido que "hay alevosía cuando la falta de peligro para

el autor y la indefensión de la víctima causadas o no por el sujeto activo hubieran sido

condición subjetiva del ataque..." (conf. P. 36.645, sent. del 20/II/1987; P. 38.980, sent.

del 26/II/1991; P. 36.741, sent. del 20/II/1990; P. 39.327, sent. del 12/IV/1994; P.

45.567, sent. del 27/II/1996). De lo expuesto se desprende que aquel concepto

contiene un elemento objetivo y otro subjetivo.

 La sentencia de grado acreditó ambos elementos. Con relación al

primero, entendió que aun cuando la situación objetiva de indefensión no fue

procurada por T. , la misma existió debido a la corta edad de la víctima, de poco más

de tres años, quién no podía defenderse por sí misma y porque nadie podía acudir en

su auxilio, en tanto que -sostuvo- era sobradamente conocida por el autor la inacción

de su compañera A. G. y de la hermana de esta L. G., quienes frente a anteriores y

reiterados ataques a la impúber no interfirieron en su defensa; mientras que en el

plano subjetivo, resolvió que el imputado aprovechó dicha situación objetiva sin riesgo

para su persona y sobre seguro.

Frente a ello, se advierte que el tribunal revisor al decidir, incurre en

arbitrariedad, pues para arribar a la conclusión de que el hecho contra la vida debía

calificarse como homicidio simple, sólo se ocupó de argumentar que a partir de las

circunstancias fácticas acreditadas no se encontraba configurada la alevosía en el

homicidio, pero soslayó integralmente y sin ninguna razón -expresa o tácita- las

argumentaciones específicas por las que el tribunal de mérito también encontró

acreditada la misma y dispuso su aplicación como agravante. Es decir, la sentencia de

Casación decidió apartarse de lo allí resuelto sin exponer de manera detallada o, por lo

menos, que permita conocer cuáles fueron los elementos de prueba en los que

sustentó su fallo.

No explicó por qué halló justificado descartar de la agravante alevosía

fundado en la conducta de A. y L. G. durante el ataque y en que el imputado no realizó

ninguna acción en pos de conseguir la situación de indefensión de la menor, toda vez

que el tribunal de juicio había resuelto que aun cuando dicho estado no fue procurado

por el autor, éste se había presentado debido a la corta edad de la víctima así como a

que la inacción de las nombradas era conocida por T. frente a anteriores y reiterados

ataques contra la misma; por otra parte, tampoco reparó en que en la instancia de

grado se tuvo por acreditado el aprovechamiento de la situación objetiva descripta, y el

actuar sobre seguro y sin riesgo del autor.

 A su vez, cabe señalar que el requisito de "preordenación" que sugiere el

a quo en cuanto afirma que "aunque no requiere la premeditación del acto, sí exige en

cambio una cierta preordenación del mismo hacia dicha situación" (v. fs. 102), no

surge de la norma.

6. Con lo cual, corresponde hacer lugar a este tramo de la queja pues, tal

como lo plantea el Fiscal (y coincide la Procuración General en su dictamen), el fallo

dictado por el tribunal intermedio incurrió en arbitrariedad al modificar la tipificación

legal del hecho respecto del imputado T., sin un fundamento autónomo que la sustente

en relación con la alevosía, que lo descalifican como acto jurisdiccional válido (conf.

mutatis mutandi, doct. P. 92.219, sent. del 12/VII/2006; P. 90.213, sent. del

20/XII/2006; P. 88.382 y P. 91.483, sents. del 8/X/2008; P. 113.511, sent. del

6/VIII/2014 y P. 115.821, sent. del 24/IX/2014).

II. 1. El recurso en la parcela que atañe a la intervención de A. G.,

también debe prosperar en función de los siguientes fundamentos.

2. Los agravios así como la materialidad ilícita han sido detallados

previamente a los que cabe remitirse por razones de brevedad.

3. El Tribunal intermedio modificó la calificación legal en lo que hace al

accionar de la aludida imputada y lo encuadró como abandono de persona doblemente

agravado por el resultado muerte y por el vínculo (art. 106, párrafo 3º del C.P.).

Al respecto dijo que "la conducta que invariablemente se le atribuyó a la

madre es de carácter omisivo y se refiere a su inacción frente a la feroz golpiza de T.,

primero, y a su actitud ‘impávida’ durante los días siguientes en los que dejó a su hija

sin los cuidados ni la atención médica necesarios con la que ésta habría tenido alguna

probabilidad de sobrevivir" (fs. 103).

Y que "[l]a nuda afirmación de que no impedir un evento a quien está en

la obligación jurídica de impedirlo equivale a causarlo, conduciría a poner en riesgo el

principio de legalidad al comportar, bajo ese rubro, una ilimitada multiplicación de

incriminaciones" (fs. 103 vta.).

 A lo cual agregó, que "no parece adecuado referirla a una conducta que

-desde la perspectiva naturalística- es la nada. Pero que sí habilita, en sentido

normativo, la adscripción del resultado al sujeto al determinarse el valor contrafáctico

impeditivo" (fs. 104).

"Como madre de la víctima del ataque de su concubino A. G. se

encontraba en una situación de relación de particular proximidad con el bien cuya

tutela le estaba confiada como imposición de una obligación legal de actuar (posición

de garantía), y su inacción constituyó otra causa alternativa -y sucesiva- a la acción de

T., para la ocurrencia del desenlace fatal. Esta circunstancia impide, como lo hizo el

tribunal de origen, calificar el hecho como homicidio agravado por el vínculo, en su

modalidad omisiva impropia" (fs. 104 y vta.).

4. El tribunal de mérito, en lo que resulta de interés, resolvió que "la

doctrina española, incluso antes de la inclusión en su legislación del art. 11 que tipificó

la ‘comisión por omisión’ comulga la tesis que entendía que una cláusula de

conversión no era necesaria, ya que no había inconvenientes desde la óptica del

principio de legalidad de sancionar la comisión por omisión. Afirma Silva Sánchez que

el tema s[ó]lo es posible debatirlo si es que se parte de la premisa -desacertada por

cierto- de que los tipos penales de la parte especial describen procesos físicos de

causación. Los verbos típicos tienen un sentido mucho más ‘adscriptivos’ que

‘descriptivos’, es decir adquieren un significado de atribución de responsabilidad y no

de descripción de causalidad" (fs. 17 y vta.).

"Decir ‘el que matare’ significa aquel a quien se le pueda adscribir como

propio el proceso de producción de la muerte de otro. Es claro que la madre que deja

morir de inanición a su hijo recién nacido por no amamantarlo abarca la expresión

‘matar’. La posición descriptiva causalista -es un resabio del causalismo naturalista ya

superado- y del concepto unitario de acción- empero sostiene Silva que en el plano

normativo de las estructuras de imputación hay un paralelismo entre acción y omisión"

(fs. 17 vta.).
 "Lo prohibido son las conductas que, entrañan riesgos relevantes para

esferas de bienes jurídicos ajenos, sin que sea importante normativamente si la

conducta es activa u omisiva. La comisión por omisión es para Sánchez una estructura

compleja: ésta es omisión, en cuanto supone la vulneración del compromiso adquirido

de actuar concretamente; pero es, por otro lado, comisión en tanto que la asunción del

compromiso más su vulneración implican un control del riesgo idéntico al que se tiene

por la vía de la creación activa del mismo" (fs. cit.).

A su vez, se agregó que "dado que en los delitos de omisión se niega un

dominio del hecho en el sentido de los delitos de comisión, el dominio final sobre el

hecho característico de la autoría es sustituido por la capacidad para evitar el

resultado. En consecuencia, todo garante que con capacidad para evitar o minimizar el

resultado no lo evita ha de ser castigado como autor directo e inmediato de un delito

de comisión por omisión, pues se entiende que con la capacidad final de acción tiene

ya el dominio del hecho" (fs. 18 vta.).

Para concluir, con cita de Bacigalupo, señaló que "la posición de garante

es el fundamento del deber cuya infracción determina la equivalencia entre el

comportamiento típico activo y la no evitación del resultado" (fs. 19).

5. El recurso, en esta parcela, aun con cierto desorden argumentativo y

fárrago en sus conceptos, sortea mínimamente la suficiencia y entonces debe

prosperar.

La problemática inmersa en los delitos de comisión por omisión y su

eventual confronte con el principio de legalidad está dado, básicamente y a modo de

resumen, en que no es lo mismo "matar" que "dejar morir", a lo cual algunos, no pocos,

agregan que no existe en nuestro ordenamiento jurídico cláusula legal alguna que

determine que no evitar un resultado típico resulte simétrico a causarlo.

En este sentido, adelanto que no encuentro objeciones vinculadas con el

aludido principio de legalidad, como así tampoco que sea necesaria una cláusula de

equivalencia en la parte general.

 La posición tradicional, apoyada en el denominado "dogma causal"

entiende que no es posible que pueda, por ejemplo, matarse, a través de una omisión.

Advierten sus partidarios en que existe un impedimento de origen

lingüístico, al que suman otro problema de índole conceptual por medio del cual sólo

puede ser delito una conducta-acción entendida como movimiento.

Dicho de otro modo, si una omisión no puede causar nada desde lo

mecánico, entonces no puede matar, teniendo en cuenta que este delito consiste en

provocar la muerte.

Sin embargo, tempranamente se advirtió que eran pocos los verbos

típicos que no admitían la omisión, dado que la inmensa mayoría de los delitos por

acción son susceptibles de cometerse omisivamente (conf. Jiménez de Asúa. Tratado

de Derecho penal. Tomo III: El delito. 4ª edición. Buenos Aires, pág. 441).

Se ha dicho que el principio de legalidad, art. 18 de la Constitución de la

Nación, "exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto

legal" (Fallos: 331:858).

Los partidarios del "dogma causal" entienden que el tipo penal

únicamente alude a comportamientos que en forma mecánica causan el resultado.

De esta manera, excluyen acciones que pese a no provocar de manera

mecánica el resultado, sin dudas "lo causan", en orden a provocarlo, irrogarlo.

Una interpretación en contrario no hace más que reducir el uso del

término matar a uno solo, y de adverso lo priva de otras acepciones.

Por el contrario, una hermenéutica dentro de los límites de significados

posibles permite, al decir de Silva Sánchez, "adscribir" a cierta conducta -a modo de

atribución de responsabilidad- un resultado y no meramente como descripción de una

causalidad.

En tanto, "una concepción social de las acciones previstas por la ley

permite incluir en los tipos de causación la comisión por omisión no se hará uso con

ello de la analogía, sino de una interpretación que, aunque extensiva, sigue siendo
lícita por respetar los límites del ‘sentido literal posible’" (Mir Puig. Parte General, 3ª

edición, página 329).

En este orden de ideas, la posición del mencionado "dogma causal",

infiere cierta incapacidad del legislador en orden a que pudiendo tomar como

referencia el sentido del homicidio, sólo lo define a partir de un término (matar, por ej.)

y que de ese modo, excluye casos en los cuales se advierte meridianamente que se

provoca el resultado.

Es que, "la norma primaria que subyace a los tipos de la Parte Especial

del C.P. es, por regla general, una norma de prohibición de conductas que entrañen

riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos. Pues bien tales conductas

de riesgo pueden adquirir una configuración ontológica doble: por un lado, la de

creación por medio de un movimiento corporal (de causalidad eficiente) de ese riesgo

(comisión activa); por otro lado, la de asunción de compromiso material de actuar a

modo de barrera de contención de determinados riesgos que amenazan una esfera

jurídica ajena unida a la vulneración del compromiso adquirido" (Silva Sánchez: El

delito de omisión. Concepto y sistema. Barcelona 1986, páginas 359 y ss.).

Coadyuva a lo antedicho, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo

Español, incluso con anterioridad al Código Penal del año 1995 en el cual y sin

perjuicio de las distintas interpretaciones a que dio lugar, se reguló de manera expresa

la comisión por omisión.

El referido Tribunal resolvió en sentencia del 8 de julio de 1991 y en

aquello que resulta de interés, que "[e]n el homicidio cabe la modalidad de realización

del tipo penal activa y omisiva, y también, por supuesto, cabe la comisión por omisión,

sin problema alguno respecto al principio de legalidad que no se ensancha en absoluto

y, en estos términos, la muerte dolosa puede y debe ser imputada a cualquiera que

ponga una condición suficiente para producirla. Lo importante es que se llegue por una

vía correcta, a la inferencia del ‘animus necandi’...".

A lo cual adicionó que "[l]a doctrina científica se refiere, al tratar del delito
llevado a cabo mediante la modalidad de comisión por omisión, a que el sujeto

estuviera en condiciones de evitar el resultado y que ocupara la llamada posición de

garante, es decir, que hubiera en el sujeto activo una obligación de actuar para evitar

el resultado lesivo o [...] letal".

A esta altura de las circunstancias, para aquéllos que entienden que no

puede imputarse un delito de resultado mediante una omisión por no haber en nuestro

ordenamiento penal una cláusula en la parte general, no puedo dejar de mencionar las

palabras de Sancinetti cuando expone que "el criterio de no introducir ninguna cláusula

de conversión, tiene la ventaja relativa de mantener la punición de la comisión por

omisión dentro de límites bien estrechos: si uno quisiera ver realizada en la práctica la

pretensión de Stratenwerth de que la punibilidad se limite a aquéllos casos en los

cuales la equiparación se imponga indiscutiblemente, no habría en verdad nada mejor

que dejar sin alterar las legislaciones que -como la argentina y la colombiana- aún no

han introducido una cláusula de conversión".

"Esto demuestra el hecho de que en los países en que sus legislaciones

incorporaron un fórmula tal, existe un riesgo mayor, -y este riesgo se concreta de

hecho- de que la punibilidad por un delito impropio de omisión reciba una extensión

intolerable" ("Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte

general de los códigos penales". Cuaderno de doctrina y jurisprudencia penal. Buenos

Aires. Ed. Ad Hoc, año 7°, nº 11, pág. 129).

6. Superado el baremo constitucional, esto es que no existe transgresión

al principio de legalidad y que tampoco se advierten impedimentos para que un delito

de resultado, en el caso un homicidio, pueda ser llevado a cabo bajo la forma de

comisión por omisión; cabe ocuparse ahora de determinar por qué el accionar de la

imputada A. G. encuadra -bajo estos parámetros- en el delito de homicidio agravado.

7. Tal como se reseñara previamente a A. G. se le atribuye el siguiente

comportamiento.

Esto es, que mientras su consorte T. sometía a una feroz golpiza a la

menor J. -hija de aquélla-, la imputada A. y su hermana L. presenciaron aquel accionar

"quienes en su posición de garante respecto de la pequeña se mantuvieron inertes y

sin interferir para evitar un resultado letal, y sin que en los días posteriores y durante el

prolongado período agónico le hayan proporcionado -desobedeciendo un mandato de

acción- la asistencia adecuada derivado de su deber legal de velar por la

supervivencia de la impúber, máxime cuando el cruel castigo se entroncó en el marco

de un grave cuadro de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo atrás

venía soportando la menor que coadyuvó al desenlace fatal" (fs. 4).

A esta altura del expediente, es pacífica -como verdad- que la imputada

es madre de la infortunada menor víctima.

De esa circunstancia emerge, acaso de la propia ley, su posición de

garante (v. gr., Libro segundo. Título VII. Capítulo III, Código Civil, texto según ley

26.994, B.O., 8/X/2014).

Sobre el particular y sin perjuicio de otro tipo de consideraciones que

pudieran efectuarse, pero que excederían el marco de la materia que nos convoca,

entiendo prudente destacar la incorporación hecha por el nuevo Código Civil cuando

en su art. 647 establece en cuanto a los derechos y deberes de los progenitores la

"prohibición de malos tratos".

Allí, "Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas, los

malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los

niños o adolescentes."

Esta incorporación erradica de manera expresa toda clase o tipo de

maltrato infantil.

Frente a este cuadro de situación y ante el desarrollo de los

acontecimientos, es que la enjuiciada debió ocurrir -pudiendo hacerlo, y no lo hizo- en

auxilio de su propia hija que en manos de quien, por entonces era su pareja, la estaba

sometiendo a un "ataque brutal" (fs. 3 vta.).

Es decir, optó por abstenerse y de esa forma tal pasividad resultó

determinante del evento. Ello así, si se observa que tuvo el poder real -materialmente

hablando- de impedir la acción de su concubino y en cambio optó por quedarse inerte.

Repárese que la propia sentencia de grado descartó atinada y

fundadamente una eventual inacción motivo de amenazas de T. a la G..

Dijo al respecto, "[n]o se intente decir que las imputadas se vieron

impedidas de actuar por las ‘amenazas’ [...] o ‘el carácter violento de T. con todo el

grupo familiar’, conforme las presiones de L. G.. Adviértase que las hermanas G.

recién pusieron en boca de T. el empleo de amenazas para acallar su actuación frente

a los severos castigos a que sometía a J. , de la mano de la asistente social en los

informes ambientales [...] , sin que ningún otro elemento acuda en auxilio de tales

afirmaciones" (fs. 21 vta./22).

"Por el contrario, el testigo P. -íntimamente allegado a la familia- refirió

que nunca escuchó a T. amenazar a las encausadas a punto tal de temer por sus

vidas y justificar así su inacción frente a la brutal golpiza de la que fue objeto J. en

manos del encartado T. " (fs. 22).

"En el mismo andarivel, no hay signos de que T. castigara seria y

severamente a todos los integrantes del grupo familiar. De adverso, quedó probado [...]

que la única castigada de toda la prole era la desvalida J. A. G." (fs. cit.).

Es decir, que A. G. en el desarrollo del fatídico hecho tuvo conocimiento

no sólo de la situación que provocaba el deber de actuar, sino de su capacidad de

acción, así como de las circunstancias que sustentaban su posición de garante y pese

a ello, no actuó.

Por otra parte, cabe señalar que el delito de homicidio, como delito de

lesión del bien jurídico vida, es un delito de resultado. Mientras que el de abandono de

persona es delito de peligro para la vida.

De esta precisión debe entenderse que cuando el riesgo de lesión para el

bien jurídico vida está claramente definido, o sea que dejó de ser meramente probable,

estamos en presencia de un delito de resultado, en el caso de homicidio.

 En el sub lite, el riesgo de lesión al bien vida estaba, como señalé,

"claramente definido". Era concreto, específico y directo.

Desbaratados entonces los intentos de mitigar los efectos de la inacción

como consecuencia de una eventual amenaza de T., puede afirmarse -sin margen

alguno- que la imputada G. conocía la situación concreta a la cual era sometida su hija

con un riesgo específico de muerte, manifiestamente determinado y pese a ello, como

lo resolvió la sentencia de grado, se mantuvo "inerte y sin interferir para evitar el

resultado letal" y "sin que en los días posteriores y durante el prolongado período

agónico le hayan proporcionado -desobedeciendo un mandato de acción- la asistencia

médica adecuada derivado de su deber legal de velar por la supervivencia de la

impúber, máxime cuando el cruel castigo se entroncó en el marco de un grave cuadro

de desnutrición crónico y maltrato infantil que desde tiempo atrás venía soportando la

menor, que coadyuvó al desenlace fatal" (fs. 4).

8. Los fundamentos expuestos precedentemente, abastecen de manera

suficiente una respuesta a los argumentos vertidos por el señor Defensor ante el

Tribunal de Casación en la Memoria (fs. 209/210).

III. Por consiguiente, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto,

casar la sentencia y tener a A. T. como autor penalmente responsable del delito de

homicidio agravado por alevosía y a A. G. como autora penalmente responsable del

delito de homicidio agravado por el vínculo. Del mismo modo, deberá reimplantarse

para ambos la pena de prisión perpetua oportunamente impuesta en la instancia de

origen.

Voto por la afirmativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor

Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari

dijo:

Adhiero al voto del doctor Pettigiani por compartir sus fundamentos.

 Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor

Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión también por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani

dijo:

1. El señor Fiscal con relación a la imputada L. G. criticó la sentencia del

tribunal intermedio.

De manera conjunta con lo reclamado para su hermana A., entendió que

"se acreditó como verdad irrefutable que las G. conocían el riesgo de muerte que la

menor corría, ante las repetidas y graves agresiones a las que era sometida por parte

de T. y hasta por la propia progenitora [A.]" (fs. 177 vta.).

Y que "si bien es cierto que T. actuó como autor directo por comisión, el

mismo plexo probatorio permite deducir que las hermanas G. actuaron como autoras,

pero a partir de una omisión que las equipara al autor comisivo" (fs. 175).

2. Al momento de emitir el dictamen pertinente, el señor Subprocurador

General expresó, en lo que resulta de interés, "desisto del recurso en lo que respecta a

L. G." (fs. 193 vta.).

Ante tal manifestación expresa del representante de la Procuración

General, debe tenerse por desistida la vía de inaplicabilidad de ley incoada por la

Fiscalía (conf. P. 103.019, sent. del 7/IV/2010; entre muchas otras).

Ello es así, dado que en mi criterio "[e]l desistimiento no se presume"

(conf. arg. P. 84.702, sent. del 29/111/2006; P. 88.980, sent. del 8/III/2007; P. 100.007,

sent. del 6/V/2009; entre otras). Y sólo en razón de la circunstancia antes apuntada

(desistimiento expreso del representante del Ministerio Público Fiscal), es que debe

tenerse por declinada la pretensión fiscal (doct. P. 108.896, sent. del 4/IX/2013).

Voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

De modo similar a lo acontecido en la causa P. 108.896 (sent. del

4/IX/2013) que cita el colega preopinante, en este caso el señor Subprocurador

General manifestó su decisión de sostener parcialmente la vía de inaplicabilidad de ley

deducida por la fiscalía, en tanto en su dictamen dijo: "desisto del recurso en lo que

respecta a la coimputada G." (fs. 193 vta.), con sustento en los fundamentos que luego

expuso (v. fs. 200/202).

Con lo cual, corresponde tener por desistido el recurso incoado por el

señor Fiscal ante el Tribunal de Casación Penal (conf. mi voto en el precedente P.

103.019 citado, entre tantos otros), siendo por tanto mi voto por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari

dijo:

Según lo expresado entre otros en mis votos en P. 84.702 (sent. del

29/III/2006) y P. 83.187 (sent. del 10/X/2007) debe tenerse por desistido en relación a

la imputada L. G. el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el

señor Fiscal, conforme lo expuesto a fs. 193 y sgtes., por el señor Subprocurador

General.

En consecuencia, voto a esta cuestión por la afirmativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan

dijo:

El señor Subprocurador General explicó los motivos por los cuales no

podía acompañar y sostener los agravios vertidos por el recurrente respecto a la

coimputada G. (fs. 193 vta. y 200/202), de modo tal que corresponde tener por

desistido el remedio extraordinario incoado por el señor Fiscal ante el Tribunal de

Casación Penal en referencia a la imputada L. G., quedando esta Suprema Corte sin

jurisdicción necesaria para conocer en ese aspecto del asunto (conf. arts. 487 del

Código Procesal Penal -ley 11.922 y sus modificatorias- y 13 inc. 8º de la ley 12.061;

causas P. 84.702, sent. 29/III/2006 y P. 100.007, sent. del 6/V/2009, voto del doctor

Soria a quien adherí).

Voto por la afirmativa.

 Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo

dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve:

1. Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

interpuesto por el señor Fiscal ante el Tribunal de Casación, revocar la sentencia

impugnada y, en ejercicio de competencia positiva, reponer la calificación de homicidio

calificado por alevosía respecto de A. T., y de homicidio calificado por el vínculo con

relación a A. G., actuadas en la instancia de grado así como la pena de prisión

perpetua allí establecida para ambos nombrados (arts. 80 incs. 1º y 2º, Código Penal;

496 y concs., Código Procesal Penal).

2. Tener por desistido el mismo con relación a la procesada L. G. (arts.

432, 485 2º párrafo y 487, 2º párrafo, C.P.P. y 13 inc. 8º, ley 12.061).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

R. DANIEL MARTINEZ ASTORINO

Secretario