Lectura PENAL

DERECHO PENAL
GUATEMALTEC
O
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Amsbal de Leóm Velasco José
Framcisco de Mata Vela
22
DERECHO PENAL
GUATEMALTEC
O
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Amsbal de Leóm Velasco José
Framcisco de Mata Vela Profesores de
Derecho Penal
Décimo tercera edición

Corregida y actualizada
2002
Derecho Pemal Guatemalteco

Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
 Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela ISBN: 99922-
61-00-5
Impreso en Guatemala
Produccióm Editorial: Edicióm,

diseño y artes fimales:
FaG Editores
30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala
24
Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total de esta obra
en cualquier tipo de soporte, sea este mecánico, fotocopiado o electrónico, sin
la respectiva autorización de los autores, se sancionará con prisión de cuatro
a seis años y multa de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales
(Código penal, artículo 274).
Guatemala, enero de 2002

DEDICATORIA ÍNTIMA
A: MIS HIJOS
HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO
Abogado Criminalista egresado de la Universidad Nacional de

San Carlos de Guatemala. Realizó estudios en Maestría en Educación
Superior en la Facultad de Humanidades de la misma Universidad.
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España
y la Universidad de San Carlos con estudios de Doctorado en Derecho
Pruralista Público y Privado, Universidad Autónoma de Barcelona
España; entrenamiento en Metodología de la Enseñanza del Proceso
Penal, Universidad de Puerto Rico.
Ex - juez del Ramo Penal; ex - Juez de Menores; ex - Jefe de

Sección de la Corte de Constitucionalidad; ex - Secretario de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Guatemala, Magistrado de la
Corte Suprema de Justicia, integrante de la Cámara Penal.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la

Cámara Penal. Ex - Secretario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor titular
de Derecho Penal Procesal Penal, ex - coordinador del Programa
Permanente de Preparación para Examen Técnico Profesional, ex -
coordinador del Consejo de Directores de la Facultad, Director del área
Penal, Jefe del departamento de Derecho Penal, integrante de Tribunales
para el Examen técnico Profesional, Asesor y Revisor de Tesis y ex
- coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio Oral
V
de la Facultad de Derecho. Ex - Asesor Docente de la Unidad de
Capacitación del Ministerio Publico para el Sistema de Justicia Penal,
Profesor invitado en la Maestría en Derecho Procesal Penal Universidad
Andina Simón Bolívar, con sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia y
Ecuador.
Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos

eventos Internacionales. Ha participado en: II Curso Internacional
Intensivo sobre Menores Infractores, México, 1976; IX Congreso
Internacional de Defensa Social, Venezuela, 1976. el Seminario
Internacional “Libertad vigilada para menores “, Santiago de Chile,
1976; XV Congreso Panamericano del Menor, Montevideo, Uruguay,
1977. I jornada de Trabajo para Jueces de Distrito de lo Civil, Presidente
y Secretario de las Juntas Locales de Asistencia Social de los
Departamentos sobre Legislación de Menores, Managua, Nicaragua.
1977; Congreso Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978; I Congreso
Latinoamericano de Jueces de Menores y de Familia y VI Jornadas
Iberoamericanas de Derecho de Menores, Nicaragua 1978; I Congreso
Mexicano de Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de Criminología,
México, 1988. En estados Unidos de Norteamérica, entrenamiento
jurídico sobre “Juicio Penal Oral”, en : Universidad de las América ,
Washington; Universidad de Harvard, Boston; Universidad de Texas;
Universidad de Columbia , Nueva Vork; Universidad de Miami,
Universidad de California en Los Ángeles, Entrenamiento practico sobre
“Debate Oral en el Procedimiento Criminal” en las Cortes del Distrito de
Washington, Boston, New Vork, Agustín, Miami, y las Cortes Municipales
de Hansas City, Hansas; Orange
VI
Country, California. Programa de entrenamiento de Jueces en el National
Judicial College de la Universidad de Reno, Nevada, 1992; Gira técnica
sobre Conocimiento y Practica del Sistema de Justicia Penal, Costa Rica,
1993, Giras Técnicas de Observación y Administración de pasantillas en
Universidades de Washington y Baltimore USA.
Ha publicado además varios libros entre los que se encuentran:

Textos “Texto Curso de Derecho Penal Guatemalteco (Parte General y
Parte Especial)” en 1991; Texto “Resúmenes de Derecho Penal I (Parte
General del Derecho Penal)” en 1984; texto “Resúmenes de Derecho Penal
II (Parte Especial del Derecho Penal” en 1983; Manual de Derecho Penal
Guatemalteco, Editorial, Artemis Edinter, Guatemala, 2001; Guía Básica
de la Justicia Penal Guatemalteca, 2000; Guía Conceptual del Proceso
Penal, Coordinación Guatemala 2000. También ha publicado varios
Documentos de Apoyo a la Docencia y Artículos de Revistas, entre ellos
“Metodología Clínica para la Enseñanza del Proceso Penal”,
“Imputabilidad y drogadicción”, “Alternativas para el Derecho Penal del
futuro”, etc.
Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:
1. Colegio de Abogados de Guatemala

2. Miembro de la Academia Guatemalteca de Ciencias Penales
3. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal con
sede en Púa, Francia.
4. Miembro de la Sociedad Internacional de Defensa Social.
5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de
Criminología desde 1988.
VII
6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de
Ciencias Sociales desde 1978
7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa Social, desde
1976.
8. Fundador y Ex - presidente de la Academia Guatemalteca de
Ciencias Penales.
9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio
Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
10. Ex - Magistrado Suplente del Tribunal Supremo Electoral de la
Republica de Guatemala
11. Ex - Secretario de la Junta Directiva de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la USAC.
12. Ex - Consejero del Ministerio Publico
13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de Defensa Penal.
VIII
DEDICATORIA ÌNTIMA
A: DORA PAULINA,
DIANA PAOLA y
LUCIA DESIREE,
IX
El noble orgullo de mi vida, mis hijas.
JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA
Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de

Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil novecientos cincuenta
y ocho. Ostenta en el Grado Académico de Licenciado de Ciencias
Jurídicas y Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de
la Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala, con
estudios de Post Grado de Magíster en Docencia Universitaria.
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España
y la Universidad de San Carlos, con estudios de Doctorado en Derecho
Pruralista Público y Privado, Universidad Autónoma de Barcelona,
España.
Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho Penal I y II de

la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos. Ex-Decano de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de
San Carlos de Guatemala, actual Director del Area de Ciencias Penales,
Ex-Jefe del Departamento de Estudios Penales de la misma casa de
estudios. Es Integrante de Tribunales para el Examen Técnico
Profesional, Asesor y Revisor de Tesis del Ramo Penal, Fundador y
Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio Penal Oral y la Sala
de Juicios de la Facultad de Derecho, es Consultor, Escritor y
Conferencista Nacional e Internacional de Instituciones Públicas y
Privadas sobre tópicos penales. Fue Asesor Docente de la Unidad de
Capacitación del Ministerio Público para el nuevo Sistema de Justicia
Penal. Fue Profesor del Area Penal del Programa permanente de
X
preparación para el Examen Técnico Profesional de Abogacía y
Notariado. Es Profesor de la Maestría de Derecho Procesal Penal de la
Universidad Internacional Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia,
Ecuador, Colombia, Venezuela y Perú. Es secretario General Ejecutivo de
la Instancia Coordinadora para la Modernización del Sector de Justicia
de Guatemala, Compuesta por el Presidente del organismo Judicial y la
Corte Suprema de Justicia; el Fiscal General a la República y Jefe del
Ministerio Público, el Ministerio de Gobernación y el Director de la
Defensa Pública Penal. Ha participado y representado a Guatemala y a la
Universidad Nacional en eventos de tipo académico y científico de
carácter internacional, como I Congreso Mexicano de Derecho Penal
realizado en la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) en
1981. II Congreso Mexicano de Criminología, realizado en la Universidad
Nacional Autónoma de Colima en 1986. Curso Internacional de
Criminología Crítica, realizado en la Universidad Nacional Autónoma de
México, Distrito Federal en 1988. Representante del Area
Centroamericana en la Conferencia Mundial de Educadores Legales
Internacionales realizada por la Asociación. Americana de Escuelas y
Facultades de Derecho, en la Villa La Pietra, Florencia Italia en Mayo del
año 2,000.
En Estados Unidos de Norteamérica, realizó entrenamiento

jurídico sobre “JUICIO PENAL ORAL” en la Universidad de Harvard,
Boston Massachussets; Universidad de las Américas, Washington, D.C.;
Universidad de Colombia, Nueva Vork; Universidad de California en los
Angeles (UCLA), Los Angeles, California;
XI
Universidad de Texas, Austin, Texas; Universidad de Miami, Miami,
Florida.
Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL

PROCEDIMIENTO CRIMINAL” (Trial
Advocacy), en las Cortes Penales del Distrito de Washington, Boston,
Maniatan en Nueva Vork, Austin en Texas, Miami en Florida; y en las
Cortes Penales Municipales de Hansas City, Missouri; y Orange Country
en California. Programa de entrenamiento de Jueces, en el “National
Judicial College” de la Universidad de Reno, Nevada, 1992.
Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal

(ICOPA), San José, Costa Rica, 1993.
Participó en el gira técnico sobre “Conocimiento y Práctica del
Sistema de Justicia Penal” de la República de Costa Rica, 1993.
Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de

Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en 1994.
Pertenece a las siguientes entidades:
1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y

Notarios de Guatemala.
2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de

Criminología.
3. Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho

Penal con sede en Pau, Francia.
XII
4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca de Ciencias
Penales.
5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio

Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala.
6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana

de Derecho Penal, con sede en Salamanca, España.
7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

Justicia de Guatemala.
8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en

representación de los Decanos de las Facultades de Derecho del
País.
9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

Penitenciaria.
10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las

Facultades de Derecho de América Latina.
Es autor de las siguientes publicaciones:
1. Libro: “El Delito¸ eje fundamental del Derecho

Penal”¸1985.
2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco” (Parte General y

Parte Especial), 1991.
XIII
3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para
revistas nacionales y extranjeras.
XIV
PRÓLOGO
Dr. Juam Carlos Ferré Olive Profesor Titular

de Derecho Penal y Vice Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Salamanca,
España.
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal de la

Universidad de Huelva, España.
Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos

buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De León Velasco y José
Francisco de Mata Vela, de prologar esta séptima edición de su Derecho
Penal Guatemalteco.
Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario

al Código Penal de Guatemala, por lo que tuve ocasión de estudiar el
panorama jurídico penal que se vive en este queridísimo país de
Centroamérica.
Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios

en el ámbito procesal penal, con el abandono del sistema inquisitivo. Al
mismo tiempo he advertido que son cada día más imperiosas las
modificaciones de la regulación penal sustantiva, que debe adaptarse
urgentemente a la Constitución de 1985. Así puede mencionarse que el
Código Penal vigente en la actualidad ignora que la Constitución protege
a las comunidades indígenas de manera muy especial, lo que debe ser
tenido en cuenta en una futura reforma penal al regular, por ejemplo, el
error de prohibición. V que el referido Código aún consagra la
responsabilidad objetiva
XV
(por ejemplo, en su artículo 21) lo que es intolerable para un Derecho
Penal garantista.
Esta situación es especialmente preocupante, pues la falta de

incorporación de estas garantías al articulado del Código Penal puede
repercutir negativamente sobre los ciudadanos.
Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de

De León Velasco y De Mata Vela, cuando afirman que: “la ley penal... no
solo debe tener su fundamento en la ley suprema que es la Constitución
de la República, sino que debe responder a sus postulados y
lineamientos políticos... Cuando una ley penal contradice preceptos
constitucionales, estamos frente a una ley penal inconstitucional y como
tal se invalida ante todos los hombres...”.
La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De

Mata Vela es muy importante porque señala el camino del respeto a la
Constitución y a las garantías propias del Derecho Penal, conformado un
material de indispensable consulta para conocer la problemática del
Derecho Penal de Guatemala.
Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un

curso extraordinario de especialización en Derecho Penal en la
Universidad de Salamanca. Sería importante que las próximas ediciones,
culminadas en Guatemala o en España, tuvieran por objeto un nuevo
Código Penal, más acorde con las garantías que resultan de la
Constitución de 1985.
XVI
Salamanca¸ España 31 de enero de 1995.
XVII
Imtroduccióm
a la edicióm de 1PP5
Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y

cinco, nos encontramos en la histórica y prestigiosa Universidad de
Salamanca, España; la ciudad nos recuerda a nuestro monumento
colonial de América, Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma
Mater, la tricentenaria Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos
de Guatemala de Borromeo en la época de la colonia.
La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria

disipa en parte el intenso frío invernal de las tardes salmantinas y nos
permite estudiar, meditar, reflexionar y escribir después de cinco horas
de intensas clases matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo
porque realizamos un estudio extraordinario de especialización en
Derecho Penal, la ciencia de nuestra predilección, sino porque al hacerlo
en una famosa Universidad española, en compañía de colegas penalistas
de toda América Latina y bajo la dirección magistral de profesores con
gran calidad científica formados en Europa, nos permite la oportunidad,
sin ninguna duda, de estudiar y aprender la dogmática penal más
actualizada del mundo contemporáneo y discutir técnica y
científicamente los problemas comunes que puedan orientarnos a la
formación de una dogmática jurídica penal de cada uno de nuestros
países.
Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro

convencimiento de que el Derecho Penal en todos los tiempos y en
cualquier parte del mundo
XVIII
civilizado, es una ciencia eminentemente humana,
producto del hombre para protección del hombre mismo.
Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados

de nuestra responsabilidad profesional y ante todo académica,
estimulados por la tenaz insistencia de nuestros alumnos y exalumnos
de Derecho Penal, así como Abogados penalistas, que han encontrado en
el texto, algún alivio a su infatigable deseo de conocimientos, hemos con
fe y entusiasmo dedicado nuestro tiempo, nuestros desvelos, y nuestros
viajes a la labor investigativa y científica a fin de lograr esta nueva
edición que está modificada y aumentada en contenido científico. Hemos
visto con satisfacción la acogida de las ediciones anteriores, y con
particular interés hemos aceptado los señalamientos, las observaciones
y toda la crítica constructiva que, demuestra fehacientemente que el
texto ha sido leído detenidamente lo cual nos compromete a reflexionar,
rectificar, ampliar nuestros conocimientos y seguir aprendiendo para
seguir enseñando.
Este momento es históricamente muy importante para la

evolución de las ideas penales, en nuestro país; Guatemala abandonó
hace seis meses el obsoleto modelo inquisitivo en la administración de
justicia penal y adoptó un sistema de proyección acusatoria cuya
columna vertebral es el juicio oral, que sin lugar a dudas y según opinión
de muchos especialistas internacionales nos coloca a la vanguardia de
las legislaciones procésales más modernas de América Latina, lo cual
implica que tengamos que estructurar a corto plazo un ordenamiento
penal sustantivo constitucionalmente garantista que esté más de
acuerdo con el ordenamiento adjetivo.
XIX
Nosotros, preocupados siempre por constituir nuestra propia
dogmática jurídica penal, con base en las corrientes más avanzadas del
mundo moderno, hemos viajado constantemente por diversas
universidades y cortes penales haciendo Derecho Penal comparado.
Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal

con sede en Pau, Francia, y ahora con la especialización extraordinaria y
actualización que nos brindó la Universidad de Salamanca, hemos
conseguido orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un
Derecho Penal moderno. Esta edición contiene ya algunos avances,
especialmente en torno a la Teoría General del delito, lo cual de paso nos
permite ir cumpliendo nuestra promesa de remozar totalmente nuestra
obra hacia un Derecho Penal guatemalteco que pueda convertirse en la
ortopedia jurídico-social del siglo veintiuno. Aún tenemos mucho que
aprender y mucho camino por recorrer; la ventura del trabajo
intelectual es ardua, pero el reto y ofrecemos lo mejor de nuestros
razonamientos y nuestra dedicada faena en días agitados y noches de
vigilia a fin de dedicarnos a la investigación constante sobre la doctrina
moderna que pueda ser aplicable a nuestro ámbito jurídico-social.
A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente

americano, aprovechamos la oportunidad para expresar sinceros
agradecimientos a nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho
Penal, a quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera han
expresado su complacencia por el modesto esfuerzo realizado, ya que en
última instancia es este estímulo el difinitivo para cada nueva
presentación.
XX
De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra
gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la Universidad de
Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré Olive, quien fuera nuestro profesor
en la especialización extraordinaria y quien gentilmente nos ha
brindado el honor de prologar esta nueva y remozada edición.
Universidad de Salamanca¸ España¸

Invierno de 1995.
Los Autores
XXI
CONTENIDO
PARTE GENERAL
Capítulo primero: Del Derecho Penal
XXII
Capítulo segundo: De la Ley Penal Capítulo
tercero: Del Delito
Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad
PARTE ESPECIAL
Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona
Título II: Delitos contra el honor
Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad Sexuales y el

pudor
Título IV: De los delitos contra la libertad y la Seguridad de

la Persona
Título V: De los delitos contra el orden jurídico Familiar y

contra el estado civil
Título VI: De los delitos contra el partimonio Título VII:
Delitos contra la seguridad colectiva Título VIII: Delitos
contra la fe pública
y el patrimonio nacional
Título IX: De los delitos de falsedad personal
Título X: Delitos contra la economía nacional, el

comercio, la industria y el régimen tributario
XXIII
Título XI: Delitos contra la seguridad del Estado Título XII: De
los delitos contra el orden institucional
Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública Título XIV:
Delitos contra la Administración de Justicia Título XV: Juegos ilícitos
Libro Tercero: Las faltas
Bibliografía
Apéndice:
Índice alfabético de las materias que se tratan en el
Código Penal
Índice General
XXIV
Primera Parte
PARTE GENERAL
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
I
Primera Parte
PARTE GENERAL
1
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
2
I
Capstulo Primero DEL

DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es

sin duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta
de los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad,
tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el biem comnm, como los
valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las
ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal
la disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente,
proteger valores fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio,
su dignidad, su honra, su seguridad, su libertad, y su vida como
presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás;
hasta llegar a la protección del Estado y de la Sociedad en la medida en
que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal
pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente, y a decir de Raúl
Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico venerable -Rossi-escribió que
el Derecho Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de
las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo
progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello
economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre
hacia su desenvolvimiento moral.
3
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-

partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista
objetivo; consideramos que esta división aún sigue siendo válida en
principio para la enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo
estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta
como nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio de la
protección social contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO (JUS
PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto
la potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien
corresponde esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede
arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía
de los Estados.
fi. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO (JUS

POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la

actividad punitiva del Estado; que determinan
4
I
en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando

a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del
Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva que
contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum Crimen¸ Nulla
Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7º. Del mismo
Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los
delitos, las penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de
distintos tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la
actividad punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal
Italiano).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por

el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como
legítima consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho
Penal Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que

determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los
delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece.
(Eugenio Cuello Calón. Derecho Penal Español).
5
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un

conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián
Soler. Derecho Penal Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el

Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los
delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los
casos de incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal
Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una

rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes
penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el
progreso del Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal,
parte general 2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL

DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho

Penal, tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que
tiene dentro de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe
preguntarnos: si pertenece al Derecho Privado, al Derecho Público o si
pertenece al Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha
tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal,

puedan dar cierta intervención a los
6
I
particulares en la sustanciación del proceso o en la iniciación del mismo

por la clase de delito que se trate (instancia de parte interesada por ser
delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso
en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación válida para
pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como el
Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como forma
de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es
cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no
solo es ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente
organizada, donde solamente al Estado corresponde determinar los
delitos y establecer las penas o medidas de seguridad. La intervención
de los particulares en la ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un
recuerdo histórico de las formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las

novedosas corrientes de la defensa social contra el delito, han
pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el
Derecho de Trabajo y el Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha
tenido éxito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público Interno
que tiende a proteger intereses individuales y colectivos (públicos o
sociales); la tarea de penar o imponer una medida de seguridad es una
función típicamente pública que solo corresponde al Estado como
expresión de su poder interno producto de su soberanía, además de que
la comisión de cualquier delito (privado, público o mixto) genera una
relación directa entre el infractor y el Estado que es el único titular del
poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho Penal sigue
siendo de
7
naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa
que la gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época
de filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos
en crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para
determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia
del Derecho Penal se refiere a un conjunto sistemático de principios,
doctrinas y escuelas, relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las
medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una
disciplina eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no
debe hacerlo únicamente como “entre jurídico”, como una
manifestación de la personalidad del delincuente; y al estudiar la pena
no debe hacerse únicamente como una sanción retributiva para
mantener la tutela jurídica o restaurar el orden jurídico perturbado
(error que también se señala a los clásicos), sino también como un medio
de
8
I
defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de seguridad para

la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio

de su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de
seguridad), tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide
también con la división de la mayor parte de códigos penales del mundo
(entre ellos el nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios,

catego-rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las
medidas de seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal
guatemalteco.
1.fi. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y

faltas) y de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de
nuestro Código Penal.
fi. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el

Derecho Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
fi.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O
9
SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de

estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente,
la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta
contemplado en el Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es
el Código Penal Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
fi.fi. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal
imponiendo una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución.
Se refiere pues, al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso
penal en toda su sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de
transportar y aplicar el Derecho Penal Sustantivo o Material, y que
legalmente se manifiesta a través del Decreto 51-92 del Congreso de la
República (que es el Código Procesal Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación

de una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse -como ya se
hace en la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales
puede colocarse el nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)- con un
proceso penal oral desprovisto de todo tipo de burocratización con
ayuda de la moderna tecnología científica.
fi.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O
10
I
PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular

la ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios
destinados para tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se
encuentra codificado ya que lo único que existe son normas
reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal

Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes,
cada una tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no
debe entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya que una
es indispensable para la aplicación de la otra. En Guatemala contamos
con un Código Penal que además de adolecer de una serie de errores
técnico-científicos (multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de
prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales (no define
lo que es el delito, ni lo que debe entenderse por pena, etc.), también
hay que decir que hay una serie de instituciones producto del Derecho
Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensión condicional de la
pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se aplicaran
debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no sólo a aplicar la
debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere,

en nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se
hace como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la
práctica depende del Poder Judicial, por cuanto
11
que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la

República, entre innovaciones jurídicas que contiene, regula la figura del
juez de ejecución, que será el encargado de aplicar la política
penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo
(Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas
propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación
del Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida
insistentemente por Novelli, quien lo considera como un conjunto de
normas jurídicas que regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del
Derecho Penitenciario”. Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael
Cuevas del Cid. 1954:45]. V, para subrayar la importancia de esta
disciplina vale mencionar lo expuesto por el profesor Palacios Motta al
decir que en la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el fracaso de
todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la

República, un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de
la reforma tan necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho Penal (mo comfumdirlo com el Derecho Pemal
Disciplimario o Admimistrativo), ha tenido tradicionalmente como fin
el mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su
restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando
es afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden
de ideas corresponde al Derecho Penal o
12
I
Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen en peligro

intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter
sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal moderno
con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otro
carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y
la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad
como un ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es uma Ciemcia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo

del conocimiento científico aparece dividido en dos clases de
ciencias: las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales
o culturales por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra
disciplina en uno de ambos campos, ya que los dos tienen
características distintas, así por ejemplo: en las ciencias naturales
el objeto de estudio es “psico-físico; mientras en las ciencias
sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre; el
método de estudio de las ciencias naturales es “experimental”
mientras en las ciencias sociales o culturales es “racionalista”,
“especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias naturales la
relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica”
(de medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser”
mientras las ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de
tal manera que el Derecho Penal, es una
13
ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que no estudia

fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula
conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues,
una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

está compuesto por normas (jurídico- penales), que son
preceptos que contienen mandatos o prohibiciones encaminadas
a regular la conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de
las personas dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es

fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal vigentes es
solamente aquél que el Estado ha promulgado con ese carácter.
d) Pertemece al Derecho Pnblico. Porque siendo el Estado único

titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad
de establecer delitos y las penas o medidas de seguridad
correspon-dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente
Derecho Público Interno, puesto que el establecimiento de sus
normas y su aplicación, está confiado en forma exclusiva al
Estado, investido de poder público. La represión privada sólo
puede considerarse como una forma histórica definitivamente
superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a
decir del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de
toda
14
I
norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que

carecerían de todo sentido las amenazas penales si no se
entendiera que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e
intereses jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho
Penal está subordinado a un orden valorativo en cuanto que
califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar
la conducta de los hombres.
f) Es Fimalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a
través de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula
la conducta que los hombres deberán observar con relación a
esas realidades, en función de un “fim” colectivamente
perseguido y de una valoración de esos hechos.
g) Es Fumdamemtalmemte Samciomador. El Derecho Penal se ha

caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un
delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el
entendido que la pena era la única consecuencia del delito; con la
incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el
Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y
rehabilitador), sin embargo y a pesar de ello, consideramos que
mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser
sancionador porque jamás podrá prescindir de la aplicación de la
pena, aún y cuando existan otras consecuencias del delito.
h) Debe ser Prevemtivo y Rehabilitador. Con el
15
aparecimiento de las aún discutidas “medidas de Seguridad”, el

Derecho Penal deja de ser eminentemente sancionador y da paso
a una nueva característica, la de ser preventivo, rehabilitador,
reeducador y reformador del delincuente. Es decir, que además
de sancionar, debe pretender la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la

existencia de tres grandes principios en torno a los cuales se
estructura la intervención penal: los de protección de
responsabilidad y de la sanción . El primero está contenido en
tres fundamentales, el de lesividad, el de neutralización de la
víctima, y el dogma del bien jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL

DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la

humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de
esta disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a
la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún
significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia
humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar en relación
unos con otros que se exterioriza la conducta del ser humano, y es a
través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones
u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de
actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones
16
I
cuando son ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son

aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen
en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones
u omisiones dañan o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado,
son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal, en nombre del
Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como la nuestra. El
Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores
más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores
que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales [Soler,
1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar

ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte
de tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse
a los particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza;
la venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la
retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de
una forma de manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino
Alimena [1915-97]-que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos
que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos
vemos obligados a pensar que la primera forma y la primera justificación
de aquella función-que hoy llamamos, justicia penal- debe de haber sido
por necesidad de las cosas, la venganza.
17
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que

se accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción
provocada por un ataque que se considera injusto. Como en dicha época
no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se
encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían
ofendidos en sus derechos acudían a una defensa individual y cada quien
se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio origen-dice Cuello Calón-
a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el
exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su
derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su
familia todo el mal posible. Las perniciosas consecuencias de una
reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual
no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su
víctima-ojo por ojo, diente por diente- reconociendo así el grupo o la
colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora
que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda
material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho
a ejercitarla” [Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón,
aparece como otra limitación de la venganza privada, y también “la
composición” a través de la cual el ofensor o su familia entregaban al
ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el
derecho de venganza.
fi. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
18
I
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del

vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita
en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente
eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina
administraban justicia), y las penas se imponían para que el delincuente
expíe su delito la divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho
Penal del antiquísimo pueblo hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta

social respecto de la comisión de un delito. El poder público
(representado por el Estado), ejerce la venganza en nombre de la
colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido
lesionados o puestos en peligro. La represión penal que pretendía
mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convirtió en una
verdadera venganza pública que llego a excesos, caracterizándose por la
aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas con
relación al daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se
castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados
por "tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye
uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo,
especialmente en los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta
al respecto Cuello Calón que para luchar contra la criminalidad
desbordante de aquellos tiempos, el poder
19
público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la muerte

acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales
consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias
impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos
trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas
se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba;
reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad,
mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más
suaves y eran objeto de una protección eficaz, para los plebeyos y los
siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era en
muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia, y por último,
dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la
facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían
incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos
con la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria
del Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente
intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu,
D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y aceptado
unánimemente que su precursor fue el milanés César Bonnesana, el
Marqués de Beccaria, que en el año 1764 (a la par de que se gestaba
la Revolución Francesa
20
I
con la Filosofía Iluminista), público su famosa obra denominada Dei

Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció
abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los delitos
cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente
sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir
al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la
comisión de otros iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y
aquel método de imponerlas que guardada la proporción hagan una
impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y
la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento resulta el medio
más eficaz para absolver a los robustos malvados y condenar a los flacos
inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en
definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus
palabras: "Qué derecho sino el de la fuersa será el que da potestad al
Estado para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es
inocente", consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto más
pronta y más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque
evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que
crece con el vigor de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil
porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa entre la pena
el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación de las
ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno como causa la
otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que Beccaria
pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo Cabanellas-,
han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen
aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si desde
entonces no
21
hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en las que hasta
entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del Cid, 1954:
160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de

Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del
Derecho Penal, que podríamos pensar fue el primero y que le han
llamado "amtiguo", y de abrir otro que los especialistas han
denominado "Edad de Oro del Derecho Pemal", a esto hay que agregar
que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber elevado a la
dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época aún no
podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico
con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios
Motta [1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco
Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a
considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e
independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde
el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica
aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente
opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de sus precursores),
consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como
ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología
Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
22
I
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En

este período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a
causa de la irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología
Criminale: 297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve
el influjo de los factores individuales, antropológicos, físicos y sociales
en los que se condensa la etiología de la criminalidad; de esta manera se
deja de considerar el delito como una entidad jurídica, para convertirse
en una manifestación de la personalidad del delincuente; la pena deja de
tener un fin puramente retributivo y se convierte en un medio de
corrección social o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge

el llamado "Derecho Pemal Autoritario" producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que
por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el
Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo
de las luces" y de la Revolución Francesa. Su principal característica era
proteger al Estado, por lo cual los delitos de tipo político, que en
regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado sumo, fueron
considerados como infracciones de especial gravedad y castigados
severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en

cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica,
para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y
a las
23
medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o

criminológicas, que tienen el mismo objeto de estudio, lo deben hacer
desde el punto de vista antropológico y sociológico. Es más, algunos
especialistas sostienen que el Derecho Penal debe circunscribirse con
alguna exclusividad a lo que se denomina “Dogmática Jurídica Penal” que
consiste en la reconstrucción del Derecho Penal vigente con base
científica [Cuevas Del Cid, 1954:73], alejándolo, incluso, de las
consideraciones filosóficas y críticas. (“La dogmática se edifica sobre el
derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente en las
conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL

GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto

inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en
principio es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han
resuelto inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han
intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la

promulgación de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El
primero se promulgó en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano
Gálvez; el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General
Justo Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el gobierno del
General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto en el año 1936 durante el
gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es el que actualmente
nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el
24
I
gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que

recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un
proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si
bien es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo
y otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente
clásica del Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia,
indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva
mucho más técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se ha
hecho más que introducir sendos postulados de la Escuela Positiva,
muchas veces sobre bases y principios de la Escuela Clásica que aún
conserva. Se dejan ver en él muy pocos avances del "tecnicismo
jurídico", corriente que para su tiempo de creación ya había dominado
todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en

nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su
parte general: la falta de definiciones respecto de los institutos más
importantes como son el delito y la pena; justificados quizás en que es
difícil asentar una buena definición con validez general, o bien
atendiendo a la opinión que ya hace muchos años vertiera el penalista
español Luis Jiménez de Asúa: "Las definiciones en los Códigos son un
precepto inútil¸ pues nada enseñan a los doctos¸ ni nada aclaran a los
profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que
25
siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal, no se defina

en él lo que debe entenderse por delito, de igual manera resulta
incomprensible la existencia de diversas clases de pena, sin una previa
explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de
vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos,
como el laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por
trabajador, patrono, contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay
razón para que se siga manteniendo como una incógnita a los más
relevantes institutos penales, cuando hoy día, los Códigos Penales más
aventajados como el suizo, por ejemplo, dedican incluso capítulos
enteros para la definición y explicación de los mismos. También es
indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de medidas
de seguridad (reeducadoras y curativas primcipalmemte), que sólo
sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un lado
porque no existen establecimientos adecuados para ello, y por otro
porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a

decir que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de
figuras delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas,
por cuanto que su tipificación es completamente adversa a nuestra
realidad social; aparte de ello existe un incongruente sistema de penas
mixtas (prisióm y multa), para determinados delitos, que desde ningún
punto de vista pueden ser conformes con los fines asignados
modernamente a la pena, como consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está
26
I
determinada por la desmedida importación que generalmente se ha

hecho de una dogmática jurídico- penal, que no corresponde muchas
veces a la interpretación, sistematización y aplicación de nuestro
Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de legislaciones que
regulan la idiosincrasia de países más o menos avanzados, no es posible
que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene
características de vida muy peculiares. Por otra parte es evidente la falta
de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro Derecho Penal
en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de
haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal es
el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos
decir que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar
criminología a la simple publicación de trabajos o tratados puramente
compilatorios, producto de la investigación criminológica de los países
mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores
humanos en la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente
bastarían los dedos de la manos para contar a los juristas guatemaltecos
que se dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir penalistas,
entendiendo como tal, a los que con calidad de investigadores se
consagran de por vida al estudio del delito, ya que no se puede dar el
apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las aulas
universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal,
y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un
27
artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando
un criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal;
sólo en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia",
virtud inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la
existencia humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES DEL

DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto

de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la
materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que
se han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del
Río menciona las siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho
de Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho
Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho
Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social.1 Muchas de esas
denominaciones se han descartado (Derecho de castigar, Sancionador o
Represivo), porque no responden a la concepción actual del derecho que
denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y reeducar al
delincuente; muchas otras (Derecho Determinador, Reformador o
Prevención, casi no se han usado, ya que si bien es cierto reflejan en
parte el fin de la
1
En Cuba, por ejemplo.
28
I
disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En nuestro país fue

propuesto el nombre de "Derecho de Defensa contra el Delito" por los
penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y
luego después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional), adopta el
nombre de "Derecho de Defensa Social contra el Delito" por considerarlo
menos confuso que el anterior, sin embargo ninguno de los dos tuvo el
éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido

para identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Pemal" y
"Derecho Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y
a pesar de ser la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro
medio de cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la
menos indicada, si tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya
no tiene como único fin castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al
delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El
juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho Penal de la
Universidad de Salamanca, (año de 1900), Pedro Dorado Montero, con
una tendencia excepcionalmente humanitaria, se pronunció contra la
pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre lo hace peor y
pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y "favor" para el criminal,
porque protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad. No
es castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho

Crimimal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale),
que si bien nos
29
puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo

de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción de
nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los
demás institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia
de éste, los demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el
eje fundamental del Derecho Penal y el más popularizado nombre de
nuestra disciplina (Derecho Pemal), está en decadencia y resulta cada
vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el instituto
fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito y no
la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Pemal

Crimimal" que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima
relación con el Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho
Penitenciario (Ejecutivo), a que también ya nos referimos, sin embargo
en la doctrina se ha discutido la autonomía de una serie de derechos
penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal Administrativo,
el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho Penal Financiero, el Derecho
Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han logrado su independencia del
DERECHO Penal común o material.
2
Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y
sostenido desde su tesis de graduación como Abogado.
30
I
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

(admimistrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de
garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administración pública. Dentro de esta disciplina algunos autores
incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin
embargo, las contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos
por lo que pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es
cierto que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común),
coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en
que el Derecho Penal Material protege valores como la vida, la libertad,
la seguridad, el patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal
Administrativo protege interese puramente
administrativos.
fi. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo

amenaza de una sanción regulan el comportamiento de los empleados
de la adminis-tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones.
Tiene su funda-mento en la organización jerárquica de la propia
administración pública, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la
reprensión de la delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe
guardarse en la función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disciplinario, por cuanto que este último
31
tiene como destinatarios únicamente a los empleados de la

administración pública, mientras que el primero se refiere a los
habitantes en general. En cuanto a las sanciones establecidas por
entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de
sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho
Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el
carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no existe la
esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo

amenaza de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales,
hacendarios o tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un
Derecho Penal Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya
que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho
Penal Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho
Penal de Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales
disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues
el solo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas
especiales, no es razón suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para
concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el
Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar
penas a aquellas conductas que lesionan intereses jurídicos protegidos
por el ordenamiento jurídico extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17].
32
I
IY. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS

JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de

Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que
señala generalmente las bases y establece las garantías a que debe
sujetarse el Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco
constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la
derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna manera a
la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado
, plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de la República.
El gran cambio en el Derecho Constitucional contemporáneo ha sido en
la mayoría de países la constitucionalización de todas las ramas del
Derecho, entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas del
derecho deben verse a partir de la óptica constitucional.
fi. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar
su respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter
reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los
actos antijurídicos y a reparar los
33
daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La sanción

penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados
muchas veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos
campos, considerados algunas veces como delitos y otras veces como
infracciones de tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo),
nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se refiere a la
Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también
civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son
propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el
terrorismo, etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada
acción de diversos Estados para la prevención y el castigo de estos
delitos, surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y
tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas
legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal
Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal Interno
de cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto
de leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el
reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etc.
34
I
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con

jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua,
y algunos esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época
contemporánea, en parte, por los esfuerzos del aún presidente de la
Asociación Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien
formulo un proyecto de estatuto Penal Internacional, se ha logrado la
firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al que poco
a poco se han ido adhiriendo los países al grado que en la actualidad ya
se han utilizado algunas de sus normas. Se han incluido en el estatuto
delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de
guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones

de diversos países que se ha convertido en un medio importante para
la reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas
leyes e instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos
en aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria,
introducen las nuevas ideas (producto de la comparación de
legislaciones de distintos países), de modo que como observa
Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su
legislación en el mismo punto al que otros llegaron [Cuello Calón,
1957:15].
Y. ENCICLOPEDIA DE LAS
CIENCIAS PENALES
35
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"

quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de
las Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera
Carrero el nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de
1915) y a Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias
Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un
conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito¸ del
delincuente¸ de las penas y las medidas de seguridad¸ desde distintos
puntos de vista¸ en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara
"Sociología Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros
resumiera con el nombre de "Criminología" desligando de su conjunto
al Derecho Penal. Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho
Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina
por la denominación de "Enciclopedia de las Ciencias Penales".
fi. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también

motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores
sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han
tenido en nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y
el profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Emciclopedia de las Ciemcias Pemales de

Filippo Grispigmi
36
I
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina
Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía
Científica
Emciclopedia de las Ciemcias Pemales de Luis

Jimémez de Asna
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
37
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama

Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el
Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la

UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el
16 de noviembre de 1978), modificó la clasificación del Doctor Luis
Jiménez de Asúa; y en la actualidad su discípulo Luis Rodríguez
Manzanera (profesor titular de Criminología en la UNAM y
expresidente de la Sociedad
38
I
Mexicana de Criminología), haciéndole varias modificaciones a la

clasificación de su maestro, la presenta de la siguiente manera
[Rodríguez Manzanera, 1984: 84].
Emciclopedia de las Ciemcias Pemales de Luis

RodrsguezMamzamera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
39
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"

mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias
Criminológicas), se dedica al estudio tanto del criminal, como de su
víctima, así como del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho
Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio de las normas que
nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que debe hacer y qué es lo
que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de ciencias, las del
mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran la
denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio

de las cuestiones penales desde el punto
40
I
de vista filosófico, conectando las normas penales con el orden universal,

indicando en qué medida el fenómeno de la pena y el delito tiene
carácter universal, buscando su legitimación sobre la base de la
naturaleza y de los fines del Estado y del valor moral y legal de la
personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la
necesidad de deslindar con precisión el campo de la Filosofía del
Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta última como
ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas, excluyendo
las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de estudio.
3.fi. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio

de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus
resultados prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la
realidad social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y
toma vida". La Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las
normas penales desde el punto de vista estático; mientras la Historia del
Derecho Penal lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede aportar
al dogmático "El conocimiento de la precedente evolución de las
instituciones particulares".
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en

un método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia
legislación (con ideas e instituciones importadas de otras legislaciones),
y busca la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo
posible entre los distintos países del mundo.
41
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la

ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente,
y, sobre la base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y
de las circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos
criminosos particulares y añade que, así como la antropología general es
el estudio del hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la
Antropología Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del
delincuente en sus relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso
el nacimiento de la Antropología Criminal quien consideraba que el
hombre delincuente es una especie particular de hombre dotado de
peculiares características somáticas funcionales y psíquicas que
constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que
-según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad
moral, ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la

Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría
Criminales, ya que estudia al
42
I
delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la Psicología

Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica,
dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de
la Psiquiatría. Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es
necesario que el delincuente esté en condiciones psiquiátricas
defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias o
excepcionales (el individuo normal psíquicamente no delinque). Por
defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino cualquier
imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligémesis
Pssquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la

Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del
delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En
principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una
ciencia autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada
"Sociología Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder; y
actualmente el Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa,
mientras la Sociología Criminal es una ciencia eminentemente causal-
explicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde distintos
puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
43
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina

del Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón,
para quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas
de seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes
hablan de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho
de Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo,
todo régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad,
empero, la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una
ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas

que tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad
y velar por la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su
autonomía es ya innegable en la doctrina y en la mayoría de países del
mundo.
3.P. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser

de las personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la
Dogmática Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho
Vigente con base científica, desprovisto de su aspecto filosófico,
histórico, crítico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del
Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado
estrecho para incluir todos los
44
I
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que
debe ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal;
así, por ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores
técnico-jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es
Sebastián Soler, y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino,
encontramos extensos capítulos dedicados a la Historia del Derecho
Penal, aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente
dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni quien también explica
cuestiones históricas siendo partícipe de un sistema estrictamente
dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el

Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista
alemán Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la
Sociología Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se
encamina hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el
delito; ella debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra
el delito. La Política es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe
ser desarrollada por el Estado a los fines de prevención y represión del
delito (Grispigni). Luis Jiménez de Asúa considera que la Política
Criminal no es más que una parte del Derecho Penal, "como corolario de
la dogmática: crítica y reforma", opinión que comparte Cuevas del Cid
porque además -dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar
afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es necesario que el
realice criticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
45
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es

obtener una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en
la investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la
escena o lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en
el lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse
la participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de
uno o más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede
serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no se
concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar, quién
o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos
permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad
objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario
auxiliar en la administración de justicia para el verdadero
esclarecimiento de los delitos.
YI. CIENCIAS AUYILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución

de los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que
como su nombre lo
46
I
indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a
resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en
auxiliares del Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que
comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que
tratamos anteriormente; sin embargo y según la clasificación que hemos
seguido que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-

criminales, y sirve para revelar la influencia de los factores externos,
físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la delincuencia;
Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un
claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de
ellos conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien
caminada.
fi. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en
cuenta circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado
por las Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del
perito médico-forense. Al decir
47
del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad, Doctor Carlos

Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la medicina legal pone
al jurista en condiciones de aprovechar el contingente científico
aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones de
esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un
veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la
conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida
por la voz autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La
Medicina Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro
curriculum en la Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos

relacionados con los delitos de tipo sexual, además del aborto y
el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,

tiene por objeto establecer el estado
48
I
de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice Cuevas del Cid
[1954: 81], hay casos en que la situación mental del sujeto activo no cae
propiamente dentro del campo de una neurosis, pero que tampoco
puede decirse que sea un ser normal (persomalidades psicopáticas),
en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues no puede
internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento agravaría
su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad
por la peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que
mumca), de urgencia en Guatemala, la creación de instituciones
adecuadas para la aplicación de las medidas de seguridad que presenta
nuestro Código Penal y las penas de prisión respectivas, de otra manera
es imposible que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar
debidamente para la prevención del delito y la rehabilitación del
delincuente.
YII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis"

que significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que
podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el
término criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien
acuñó el término para que llegara a ser verdaderamente internacional y
aceptado por todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con
sus compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico
Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que
fundan la "Criminología",
49
llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es pues la

criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a
todos aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de
1955, se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford
College de Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y
organizada por la Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de
participantes se adhirieron al concepto de Criminología propuesto por
Benigno Di Tullio, que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri,
expresó que la Criminología debe ser una Ciencia Sintética que se basa
en la Antropología y en la Sociología Criminales. Sin embargo, -dice
Rodríguez Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no se
preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la Criminología), y
cuando se le preguntó qué era para él la Criminología expresó:
"Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que distingue a
uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera,
1984: 8].
fi. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México,
50
I
Constancio Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de

Quiroz Cuarón) define a la criminología como la ciencia que se ocupa de
estudiar al delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres
grandes ciencias las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho
Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la
pena denominada Penología; y es uno de los pocos autores que establece
la diferencia entre "Crimimologsa" y "Crimimalogsa", aclarando que
Criminología es singular y se refiere al estudio del delito en particular:
y, Criminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto de disciplinas
[Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada

anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como

ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico
que debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio
completo del criminal y del crimen, considerado este último
como un hecho natural y social. El método utilizado por la
Criminología es el de observación y de experimentación
empleado en el marco de una verdadera clínica social". [UNESCO¸
Las Ciencias Sociales en la Enseñansa Superior. "Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA DE

LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el
51
derecho penal, realidad ante la cual se presenta como solución, la norma

penal. El Derecho Penal ofrece la descripción de lo que es un hurto, un
robo, una violación. Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros
actores, papeles normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin
embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de la personalidad
del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras
disciplimas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la

posición de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la
víctima sólo es merecedor de interés cuando el derecho penal está
orientado hacía sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del
concepto de la retribución y expiación, caracterizando el punto final del
sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus comsecuemcias
persigue la meta de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad
del autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto. En otras
palabras, un Derecho Penal orientado a las consecuencias de
realizaciones curativas tanto para el delincuente como para la propia
sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las consecuencias,
tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
3
Seguimos aquí al maestro Hassemer.
52
I
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los

protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del
concepto de bien jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul
Johan Anselm Feuerbach (a quien se atribuye también la fórmula nullum
crimen...etc.), como arma contra una concepción moralizante del
Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para considerar una conducta
como delito, no debería bastar la infracción de una norma ética, sino que
además debe probarse que esa conducta lesioma imtereses materiales
(bienes jurídicos) de otras persomas. Es en ese punto que aparece la
víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal de una
conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de
un bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar
que la misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer,
Fundamentos de Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que mo toda

lesióm a biemes jursdicos exige una reacción a través del sistema
penal, sino tan sólo aquella amenaza o lesión que represente la
posibilidad del daño demtro de las relaciomes sociales, es decir, que
trasciende más allá del conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al
legislador penal, que disponga de suficientes conocimientos empíricos
para aplicarlos, tanto en la formulación o descripción de la conducta
como en la prevención de sus consecuencias jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos,
53
no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la legislación penal

actual en general (la de nuestro país es un claro ejemplo) no se ajusta a
este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente
no relevante, desde luego que sus autores se procuran soluciones
distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos
sobre el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en
general se conocen como crimimologsa. Lombroso en L-Uomo
delincuente, realizó los estudios a partir de los cuales, en la actualidad se
condensa ya una disciplina, que hace aparecer las referencias al
delincuente nato, como una mera anécdota. El error según los expertos,
de las teorías biológicas del delito, es querer hacer de sus
descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo que realmente
son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo de la
criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son

las que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en
factores que actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo
social. Para éstas, denominadas en general, de la socialización deficiente,
la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización. Las
instituciones sociales que pueden sembrar tempranamente el germen
de la desviación delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compañías,
vecindario, entorno laboral, etc.
54
I
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la

concepción de la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
3.1.1. Los brokem home, de los glueck, referemte a Ia mutaGióm

práGtiGa de Ia deIimGuemGia juvemiI
La crítica indica que esta teoría opera desde um pumto de vista

limi-tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de
considerarse desde el punto de vista de que la delincuencia no puede
seguir viéndose como resultado de hechos y procesos en el interior de
un individuo desviado, sino como resultado de interacción de influencias
recíprocas entre los hombres.
3.1.fi. Teorsa de los comtactos diferemciales, (E.

Sutherlamd)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la

oportunidad para que la persona se convierta en delincuente depende
del modo, la intensidad y duración de los contactos del individuo con
otras personas. Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es
aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización

las medidas consideradas como verdadera palanca de transformación
de la política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición
de reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba,
probation, asistencia a inmigrantes, etc.
55
3.1.3. Teorsa de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las

deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o
favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando
la primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se
produce una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón
Anomie, 292, cit. por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se
convierte en delincuente en tanto que participe activo en procesos de
interacción social sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3.1.4. Teorsas que criticam el modo tradiciomal de la

imvestigacióm crimimal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica

por la policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las
instancias formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach

tiene lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción
de una teoría materialista, es decir, económico política, de la
desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de
la criminalización... La plataforma teórica obtenida por la
Criminología Crítica y preparada por las
56
I
corrientes avanzadas de la Sociología Criminal Liberal, puede

sintetizarse en una doble contraposición a la vieja Criminología
Positivista, que usaba el enfoque biosicológico, como se
recordará, ésta buscaba la explicación de los comportamientos
criminalizados partiendo de la criminalidad como dato
ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal.
Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar
en sus causas tal dato, independientemente del estudio de la
reacción social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen
de los fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e
institucionales mediante los cuales se crean y aplican
definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan
procesos de criminalización. Llega a su punto culminante en la
actualidad, en que se transforma cada vez más en una Crstica del
Derecho Pemal.
3.1.5. La victimologsa
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la Segunda Guerra
57
Mundial. Los estudios se han desarrollado paralelamente en cuanto a las

teorías relativas al delincuente y a su amplia temática se refiere
especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud y propensión de los
sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones entre
delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado

por una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese
orden se aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se
encuentra en el Código Penal, es de una manera accesoria. En la
actualidad la reparación civil, puede decirse que es , en general
simbólica, ante todo en los casos de condenas largas de prisión. El
denominado querellante adhesivo, en el nuevo Código Procesal Penal, no
parece tener caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el
código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador particular. Dto. 51-92,
es importante avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros
de atención de agraviados (art. 545), en el Código Procesal Penal.
YIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la
filosofía del Derecho de penar, la
58
I
legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los fines

de la pena.
fi. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele

ser el antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente
clásica del Derecho Penal, esta corriente de pensamiento
auténticamente jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la
"Escuela de Juristas" como originalmente se denominó a la Escuela
Clásica de nuestra ciencia, siendo sus más connotados representantes:
Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco
Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó
el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia, cuya idea
fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar de
un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los
más importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor
Sebastián Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso
de Derecho Criminal de Francesco Carrara (Parte General)], con la
doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en el cual ya no
solamente el juez, sino el legislador mismo no puede apartarse sin
incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho. Con la
construcción de Carrara quedan separadas las esferas de
responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la
moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico- político
más importante de la obra Carrariana, pues si
59
bien, el movimiento de liberación del Derecho Penal comienza con la

obra del Marqués de Beccaria, la total construcción de un sistema
completo no fue realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina de las
fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato, en
quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza de ideas que
caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la
construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la esfera
ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos
jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al
nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas
conexiones con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados
por la aplicación del método fenómeno-lógico al estudio de los
conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del

Jus Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del
derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el
primer origen de ella en la justicia. Verra, quien ve el fundamento del
derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a
los límites de la necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento
debe buscarse en la justicia, pero restringido por la necesidad de la
defensa. La Ley Penal no puede entrar a considerar sino aquellos hechos
que se han realizado por un hombre, en violación de la ley, con plena
conciencia. Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad.
60
I
Para que una acción pueda por la autoridad social, ser legítimamente
declarada imputable a su autor como delito son indispensablemente
necesarios: que le sea imputable moralmente, que pueda imputarse
como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y, precisamente
que esté promulgada la ley que los prohibe.
fi.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho

Penal, sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta
esa época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la
manera siguiente:
a) Respecto del Derecho Pemal. Se consideró como una ciencia

jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca
la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía
ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con
ello la tutela jurídica, a través del estudio de tres temas
fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más

apropiado para el estudio de su construcción jurídica era el
"Racionalista o Especulativo" del cual se sirven las ciencias
jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho,

sino un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado;
considerando que al definir el delito como un ente jurídico,
quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite
61
perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que

podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son
delito.
d) Respecto de la Pema. La consideraron como un mal, a través del

cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
delito.
e) Respecto del Delimcuemte. No profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía
porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho
Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. V ni
siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con
una violación al Derecho, que lo convierta en ente jurídico
[Ramos P., Juan. Curso del Derecho Penal dictado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los

postulados anteriormente enunciados, dándole así un carácter
puramente científico al Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre
de la Escuela Clásica, Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia
(el Derecho Penal) había alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus discípulos dedicaran
sus investigaciones al juicio penal (Derecho Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la
62
I
construcción Carrariana había establecido las estructuras para un nuevo

Derecho Penal, cuyas semillas germinaron y florecían felizmente por
toda Europa, haciendo alarde de su nombre “Derecho Penal Clásico”, que
según interpretación de Cuevas Del Cid, el nombre “Clásico” se ha
reservado siempre para aquellas actividades del hombre que aparecen
ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como
arquetipo para nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento, en relación a la majestuosa construcción Jurídica
Carrariana, que ya brillaba deslumbrantemente por toda Europa,
aparece en Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del
Derecho Penal, que aportándose radicalmente de los principios y
postulados clásicos hasta entonces aceptados, provocó una verdadera
revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura desde los
cimientos hasta sus niveles más elevados; tal es el surgimiento de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando impetuosamente los
más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó una profunda
confusión en las ideas penales de esa época que no podemos más que
denominarle "La crisis del Derecho Pemal Clásico", por cuanto que
hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más
de medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lombroso, Rafael Garófalo y
63
Enrico Ferri, justificados por haber comprobado la inutilidad de los

principios clásicos para la reforma del delincuente, la ineficacia de las
penas para contener la delincuencia, el aumento de la criminalidad, de
la reincidencia y la delincuencia infantil y advirtiendo el peligrosos
contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías místicas de la
imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva corriente
conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo
que había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina
experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-
lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la

Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La
primera etapa "Amtropológica", está representada por Cesare
Lombroso, y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio
del delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas.
Pero, en tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso
era Médico y sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo
entiende". La segunda etapa "Jursdica" está representada por Rafael
Garófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en
el Derecho las teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se
preocupó de hacer notar la influencia del medio social sobre el
delincuente apartándose ya de la tesis del "Delincuente Nato" creada
por Lombroso [Ramos P., 1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de
64
I
nuestra Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases
generales del Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras
la Escuela Clásica había excluido al delincuente de su construcción
sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en primer lugar y estableció
respecto a él nuevas y revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se
asienta sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la
existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en
la defensa social indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el
hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y
libre, sino sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta debe
defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una

realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las
exigencias de la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el
delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad
del delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho
Penal Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de
la pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin
65
principal la reforma del delincuente (o su curación), para devolver a

la sociedad a un miembro no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al

arbitrio del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio
arbitrio al juez para que pueda ajustar la pena a la personalidad del
delincuente. Por otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando
así lo exija la conducta del delincuente, es decir, cuando su reforma y su
falta de peligrosidad sean evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con

la Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri
el Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse
en una simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios
planteados son evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la
corriente clásica con la irrupción de la corriente positivista, cuyos
postulados más importantes pueden resumirse así:
a) Respecto del Derecho Pemal. Nuestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de
las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple
rama de la Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La
Antropología y la Estadística Criminal, así como el Derecho
Criminal y Penal no son más que capítulos diferentes de una
ciencia única que estudia el delito considerado como fenómeno
natural y social.
66
I
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método

de "observación y experimentación", propio de las ciencias
naturales, al cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó
su nombre la Escuela Positiva del Derecho Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno

natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los
sentimientos altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la
probidad, en la medida en que estos sentimientos son poseídos
por una comunidad (Delito natural de Garófalo): o bien, el delito
debe considerarse como acción punible determinada por
aquellas acciones encaminadas por móviles individuales y
antisociales que turban las condiciones de vida y contravienen la
moralidad media de un pueblo en un momento dado (Delito
Social de Ferri).
d) Respecto de la Pema. Consideraron que la pena era un medio

de defensa social, que se realizaba mediante la prevención
general (amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la
prevención especial (ampliación de dicha amenaza al
delincuente); sosteniendo que la pena no era la única
consecuencia del delito, ya que debía aplicarse una serie de
sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delimcuemte. Fue considerado como un ser

anormal, relegándolo de la especie humana,
67
por cuanto decían era un ser atávico, con fondo epiléptico,

idéntico al loco moral y con caracteres anatómicos, psíquicos y
funcionales especiales, que delinque no solamente por sus
características biopsíquicas sino por las poderosas influencias
del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es
responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico
realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la
sociedad tiene que defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal
Clásico y desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella
época, que las legislaciones de corte clásico se convirtieron en
positivistas, arrastradas por aquella corriente que mantuvo en crisis al
Derecho Penal durante medio siglo (de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO

PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del

Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas
contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente
planteadas (Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual
encarnizada por las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un
estímulo para la realización de nuevas concepciones en el campo
jurídico-penal-criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida
para lo que después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del
68
I
Derecho Penal por un lado, y la Enciclopedia de las

Ciencias Penales o Criminológicas, por otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances

para nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes
errores, así por ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter
definitivamente científico al Derecho Penal desde el punto de vista
jurídico, hilando un sistema de acabada perfección sobre la tesis del
delito como "ente jurídico", buscando siempre un criterio de justicia
absoluta, olvidó oi no quiso recordar (como dice Cuevas Del Cid), que el
delito antes que una fría creación legal es un hecho del hombre, y
postergó el estudio del delincuente. La Escuela Positiva que reivindicó al
delincuente exigiendo que se le estudiara más profundamente y que se
le tratara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el
delito no en relación al daño causado, sino en relación a la peligrosidad
social del delincuente, creando las famosas medidas de seguridad para
la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente, postergó el
estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o
criminológicas, negando también la libertad moral del delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del

siglo XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho

por sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la
obra de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
69
"La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz,

enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que
la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra

ciencia, aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los
postulados de las dos grandes escuelas, fueron tomando partido,
situándose en puntos equidistantes entre las corrientes en pugna, por
tal razón se les ha denominado "Escuelas Imtermedias del Dereho
Pemal”, tal es el caso de la “Terza Scuola Italiana”, representada por
Manuel Carnevale y Bernardino Alimena; la “Escuela de la Política
Criminal” que más tarde se convirtió en la “Escuela Sociológica Alemana”
representada por Franz Von Liszt; y la “Escuela Sociológica Francesa”,
representada por Alejandro Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar
aquí también a la “Escuela Correccionista” que no se incluye entre las
intermedias, pero que aparece al lado de ellas representada por los
alemanes Hrause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus postulados
adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca, Pedro
Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los
Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que
responde a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho.
Consideró que lo justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no
existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o inconveniente,
lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito, como tampoco hay
derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis, Dorado Montero
concibe el Derecho Penal como un
70
I
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo

y doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más

importantes postulados en forma ecléctica, retomando principios
fundamentales, tanto de la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva
del Derecho Penal, iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra
ciencia que podrían catalogarse como antecedentes del Derecho Penal
contemporáneo, que principia a perfilarse en los primeros años del siglo
XX. Dice Cerezo Mir (Curso de Derecho Penal Español, parte general,
p.99) que a pesar de existir diferencias entre la tercera Escuela Italiana
y la Sociológica o Político Criminal de V. Liszt existen una serie de
coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la escuela positiva, la
autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurídica y de la
Criminología, como ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten
de una concepción determinista del hombre, pero rechazan la teoría de
la responsabilidad legal o social.
YIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA
DIRECCION
TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las

Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las
concepciones modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina
las tendencias antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas,
con el fin de reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una
ciencia jurídica.
71
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace
casi al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que
se denomi-nó "Técmico Jursdico" o "Técmico Ciemtsfico" y que
contemporáneamente conocemos como "Tecmicismo Jursdico", sus
principales exponentes en aquella época de iniciación fueron en Italia:
Arturo Rocco, Vicenzo Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania:
Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiéramos
incluir también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que de alguna
manera impulsaron esta nueva corriente. Los citados, eminentes
juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio-naron
decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se
quiso dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra
el crimen.
La orientación "Técmico Jursdica" se limita al estudio científico

del Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o
dogmático, excluyendo definitivamente el método positivista o
experimental que debe utilizarse en las otras ciencias penales o
fenomenalistas como la Antropología Criminal. Para el tecnicismo
jurídico, la labor del Derecho Penal es la construcción de institutos y
sistemas jurídicos dentro de un orden legal preestablecido, el cual no es
posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-
, sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar
el objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento
72
I
de los delitos y las penas bajo el aspecto puramente jurídico.

Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales
bajo tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia

normativa del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia:

a las ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina

teleológica (política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la

"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho
tiene por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su
terminología, su forma, sus combinaciones, la técnica de la
interpretación y de la aplicación. Si la ciencia del Derecho Penal se
concibe esencialmente como dogmática jurídica
-dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar
y establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto
es "iguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales
unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho Penal debe
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y
vive necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del
mismo, aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea
proporcionada por los más diversos campos de la actividad individual y
social. Así, la doctrina de los delitos
73
y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los límites

dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas normas del Derecho
que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954:
288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el

nacimiento del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico
constituido por el delito (la violación voluntaria de un precepto legal
señalado); de esta manera la personalidad y la capacidad son
presupuestos de la imputabilidad y no se identifican con ella, puesto que
la personalidad y la capacidad representan momentos anteriores al
delito (como elementos permanentes), en tanto que la imputabilidad
constituye un momento simultáneo al delito y un elemento contingente;
por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia decididamente
contra la responsabilidad social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de

Ferri, se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al
moderno movimiento de reforma penal como "Técmico-Ciemtsfico"
explicando que la nominación "Ciemtsfico" sirve para explicar que no
se basa sobre presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las
conclusiones de la ciencia; y la expresión "Técmico" sirve para destacar
que la función penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es
un medio para una finalidad, es decir, que la pena es adoptada como un
instrumento forjado del mejor modo, según las exigencias de la técnica
en relación al fin a alcanzar, dejando de lado toda cuestión filosófica y
religiosa en el sentido de que los criterios en que se inspira toda
orientación pueden ser aceptados por los
74
I
adherentes de cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente

por su naturaleza puramente técnica [Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del
delito, considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo
Derecho Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el
tecnicismo jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al
criterio técnico jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este
trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes

impulsadores de esta nueva dirección fue el penalista argentino
Sebastián Soler, para quien lo primero que caracteriza y diferencia al
estudio dogmático es su objeto, cual es la ley como voluntad actuante en
un momento dinámico y no estático. La ley así considerada, no es un
modo de ser, sino un modo de voluntad, no importando un juicio de
existencia, sino un juicio de valoración. Soler sostiene que a diferencia
de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no tiene por objeto el
ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo de la
dogmática penal de las demás ciencias penales causal -explicativas o
fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las

bases de la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal
moderno y los más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra
época han erigido sus
75
monumentales construcciones teniendo como base los principios

fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
Balestra, no puede considerarse como una verdadera escuela. Sin
embargo, en cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente
dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el
único planteo científicamente correcto para el estudio de la ciencia
jurídica [Fontán Balestra, 1957: 94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el

tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre
fue seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no
viene a ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método
propio y común de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera
del movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su
exacto puesto, en el ámbito de la metodología jurídica general; en
reafirmar que la ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual
que las demás de idéntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal

contemporáneo, guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio
sistemático y racional del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a
construir técnicamente los principios fundamentales de sus institutos y,
a la aplicación e interpretación de sus normas. El delito debe
considerarse como el elemento necesario y más importante para el juicio
de peligrosidad criminal, y es concebido como una relación jurídica,
técnicamente estructurada en la integración de todos sus elementos,
prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente personales y
sociales: se hace abstracción del libre
76
I
albedrío, como base de la imputabilidad, pero manteniendo la distinción

entre imputables e inimputables. La pena es considerada una reacción
jurídica contra el delito, realizando una función de defensa, tanto por la
prevención individual y general de la misma. La pena está reservada
para los imputables: delincuentes primarios, ocasionales y en menor
grado a los habituales; para los inimputables, delincuentes por
tendencia o habituales graves y profesionales en los que son más
evidentes y significativas las anomalías psíquicas, donde es vano confiar
en la eficacia de la intimidación, se debe recurrir a las "medidas de
seguridad" desprovistas de sentido penal, atendiendo a un régimen de
reeducación y "curación" que esté de acuerdo con las particularidades
de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha

regido por vía "Dogmática Jursdico Pemal", partiendo de las normas
penales positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una
declaración de voluntad con pretensión de validez general para
solucionar problemas sociales. Es preciso aclarar que la expresión
"dogma" no debe entenderse como la aceptación acrítica de una verdad
absoluta e inmutable, sino sencillamente como postulado que sirve de
punto de partida para actividad jurídica determinada. La dogmática así
entendida, no implica un puro "dogmatismo" despreciado con razón
como todo lo contrario de una autén-tica y verdadera ciencia. Para Porte
Petit (jurista mexicano), la dogmática penal, consiste en el
descubrimiento, construcción y sistematización de los principios
rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
77
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico

penal en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época
contemporánea; es de hacer notar que en su evolución, no todo ha sido
viento en popa, ha habido grandes desavenencias aun entre sus propios
partidarios, de ahí que han surgido nuevas direcciones que no han hecho
más que retornar a un neopositivismo sobre las mismas bases del
tecnicismo jurídico, otras un poco más radicales, con postulados
completamente distintos, tal es el caso de la corriente pitagórica
mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en esencia a la
corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una
nueva crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en
ella.
YV. CRISIS DEL DERECHO PENAL
CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente

compartida por dos grandes tendencias, que con métodos y principios
radicalmente distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de
nuestra disciplina, ellas son: por un lado, la orientación criminológica y
por el otro, la orientación jurídico dogmática. La primera se ocupa del
delito como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y
proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método
de observación experimental. La segunda se ocupa del delito como
fenómeno jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que
interpretar y aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas,

ha tenido como consecuencia el divorcio de
78
I
estas dos disciplinas que a pesar de perseguir el mismo fin (combatir el

delito) cada una pretende caminar por su lado, sin relacionarse entre sí,
como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas; tal
situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha dicho, a una especie
de "averrossmo" científico en el cual lo que desde el punto de vista
jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es falso y
viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el
Positivismo Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos
extremos a los que llegó la Escuela Positiva, sostenían que la
jurisprudencia no tenía el carácter de ciencia, por cuanto que su objeto
de estudio era impreciso y mutable como el Derecho Positivo, mientras
que en las auténticas ciencias, el objeto de estudio es preciso e
inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace mil años".
Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de estudio
de las Ciencias Jurídicas, Von Hirchmann (fiscal prusiano), anotó: "tres
palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en
basura" [Von Hirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo
penalista español Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha
impresionado e impresiona aún, no es más que una frase feliz y lapidaría
que, sin embargo, ni es verdad, ni aunque lo fuera, prueba nada contra la
cientificidad de la actividad jurídica. Citando a Hernández Gil, otro
notable jurista español, sostiene que la movilidad del objeto, no hace
anticientífico o acientífico el conocimiento. La afirmación contraria es
tan absurda, como si en la Física la conversión de la materia en energía
pudiera comprometer su rango científico. En todos los dominios
79
del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por el

dinamismo de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975:
114].
Otra de las razones por las que Hirchman atacó al carácter

científico de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba
en ella al compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las
Ciencias Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación. Al
respecto, Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa
ya que frente al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe
también un progreso técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy
manejan mejor los conceptos e instituciones de su especialidad que
antes, el rigor técnico que se ha alcanzado en el planteamiento y solución
de problemas es superior al existente en otras épocas. Con tales
razonamientos, considera Muñoz Conde, que actualmente no hay bases
suficientes para negarle a la actividad jurídica el carácter de ciencia. Al
jurista no le es dado, desde luego, encontrar la solución ideal de los
problemas que la convivencia humana plantea; la justicia es para él un
espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el médico podrá
acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del carácter
científico de la medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro de
unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras de Machado
anota: "caminante no hay camino¸ se hace camino al andar "; de lo que
se deduce que no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas
actividades que se ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter
de ciencia, dice, es un predicado que se puede afirmar de cualquier
actividad humana que
80
I
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y

sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico- penal, no cabe duda de que pueda
afirmarse, sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz
Conde, 1975: 115 y 116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular
idiosincrasia que tiene respecto de las demás especialidades del
Derecho, de esa manera se buscaron los hechos inmutables que debían
servir de base a la actividad científica del penalista, en la consideración
causal-empírica del delito. De tal suerte que se concibió al delito como
expresión de una personalidad o constitución anormal del delincuente,
que debía estudiarse con los métodos de la Psicología o la Antropología
(método experimental), no era más que un comportamiento antisocial
de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser atávico con anomalías
anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela de Lombroso. Sin
embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare Lombroso siendo
médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas jurídicos que la
criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones puramente
criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales, lo cual
deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado científico
repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista como
Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y
con base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos
denominar como Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la
interpretación del Derecho Penal Positivo, le asigna el
81
papel de una simple técnica para su función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho

Penal era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la
actividad jurídica tradicional, busca en los conceptos jurídicos
fundamentales, los hechos inmutables, aun ante los cambios
legislativos, que debían servir de base a la actividad científica del jurista,
éste es el Positivismo Jurídico, que subordinado o subsumiendo al
Positivismo Científico, no hizo más que dejar completamente
delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango científico: la
Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un
fenómeno jurídico objeto de valoración.
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista

debía dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba
superada. La Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por
la sencilla razón de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología
no puede resolver y que necesariamente hay que resolver, ya que por
muy lejos que lleguen los conocimientos crimonológicos, con base en
ellos no se puede determinar, por ejemplo: cuándo existe un concurso de
delitos y cuándo un concurso de normas; cuándo la sustracción de cosas
muebles ajenas constituyen robo y cuándo hurto; cuándo la muerte de
una persona se tipifica homicidio y cuándo un asesinato, etc. Por otro
lado, el dogmatismo jurídico no puede prescindir de la Criminología por
cuanto ésta le suministra conocimientos que, a veces, son
imprescindibles para determinar el contenido de las normas jurídico
penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales deben
82
I
regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de

acción, tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró
haber resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas,
y se pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas,
permitiera la realización de un mejor trabajo para el estudio y
prevención del delito, y desde luego, la rehabilitación del delincuente; en
ese entendido, cada una reinició sus labores, dando la apariencia de que
si bien estaban separadas, no existía conflicto alguno y por el contrario,
se ayudaban mutuamente en la lucha contra el crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente

esa separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas.
No entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche
de energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia
verdad, conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque),
Manuel López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales],
después de haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de
sesenta países del mundo, considera que en los últimos años la
criminología ha progresado quizás mucho más que las otras ciencias
penales, pero, ese progreso ha sido, con frecuencia, exagerado por
teorías médico-psicológicas, que si han progresado ha sido por la
aceptación y diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin
análisis crítico alguno. Entre las características más
83
típicas de la criminología contemporánea se pueden

enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los

adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia),
cuestión que fue severamente criticada y desechada desde
pasados los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías

generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas
diferentes: una es la prevención de la criminalidad como
fenómeno general; y otra es el tratamiento individual del
delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente

anormal, un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito
como la delincuencia son manifestaciones de
desorganización social o de patología social. Sin embargo, delito
y delincuencia no son conceptos separables y, ambos constituyen
un fenómeno normal, ya que la criminalidad refleja, por lo
común, bastante bien las características sociales, económicas,
culturales y demás de la sociedad en que aquella se manifiesta,
en tal sentido se trata de un fenómeno social normal. El hecho de
que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no significa
que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del

delito, y muchas veces aparecen
84
I
mezclados con el motivo. Sin embargo, es preferible hablar de

conducta, como un proceso complejo, en el cual unas causas son
discernibles y otras no. Es la actividad humana la que debe ser
objeto de las disciplinas penales y no la modificación de factores
o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas causas
de criminalidad no coinciden exactamente con las que se
descubren en los casos individuales. Esto explica de paso la
necesidad de diferenciar la política de prevención de la política
de tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey

y Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena
parte, según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas
provenientes de la Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus
avances, no han resuelto su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-

materialista que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas
naturales para resolver el problema del delito, el Derecho Penal, ha
sufrido una especie de anquilosamiento, embelleciendo su parte general
con un ilimitado número de estudios sobre sus principales institutos,
tratando de mantener la Teoría Jurídica del Delito; mientras la sociedad
experimenta hoy día un desmesurado proceso técnico y una creciente
materialización de los valores sociales y morales, que exige un derecho
penal más flexible que el ofrecido contemporáneamente, de tal manera
que la solución consiste en una renovación de la teoría y práctica en las
disciplinas penales, entendiendo como tales, especialmente el Derecho
Penal y el Derecho Procesal
85
Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter

puramente jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede
ser representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que
tampoco debe seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que
ésta constituye un malogrado intento de compromiso que no puede
satisfacer los requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de
defensa es siempre peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al
defenderse, uno se convierte fácilmente en agresor. Considera que la
función penal, es la facultad de aplicar una sanción (penal), como
consecuencia de un juicio de reproche o reprobación jurídico social, a
una conducta previamente declarada delictiva. La única posible
solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda dar cabida a
una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante, tanto
respecto del delito, como del delincuente. El juicio de reproche
representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos
que difícilmente pueden disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter
total puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se
mantiene aún separado, el delito y el delincuente. La función del
especialista penal no está, sino en la de construir las disciplinas penales,
en este caso el Derecho Penal en tal forma que corresponda a las
exigencias de la vida presente y futura [López Rey y Arrojo, Teoría y
Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de
nuestra ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios
ataques,
86
I
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la

delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal
situación de la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino
también las otras ciencias penales, incluyendo la Criminología,
desafortunadamente, se le imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la
más importante), atribuyéndole no ser más que una venganza
legalizada, que debe ser sustituida por algo que en verdad, no se sabe
que es, pero por lo común se expresa como un vago concepto de
tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien, como bien
dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de serena
reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver
sus propios problemas, tratan de resolver complejos problemas
jurídicos penales (o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el
Derecho Penal, base de la Criminología no puede ser concebido como
una disciplina de índole curativa, sino en función de la finalidad
perseguida por la Ley Penal. No pocas de las modernas teorías y
afirmaciones de la criminología significan negación directa o indirecta
de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de
la misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene lugar a través
de teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no quiere decir
que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión que realizar en el área penal. Su aportación es importante y
muchas veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se
transformen en las mentoras de la Criminología y del Derecho Penal. La
historia de la criminología muestra que cada vez que ello se ha
87
intentado, sólo se ha producido confusión y aun retraso. El punto de

partida y retorno de la Criminología es el concepto jurídico social de
delito. Durante ese viaje, la Criminología puede, en cierto modo,
desviarse y explorar nuevos caminos, pero en todo caso el punto final de
llegada es el delito [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las
Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal,

que si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una
réplica de la crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del
Positivismo, solamente que ahora con métodos, principios y postulados
más evolucionados y a veces sofisticados. Esperamos que con un
renovado tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear
nuevos senderos que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a
contrarrestar en gran medida los problemas del crimen que tanto daño
han hecho a nuestra sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La
destrucción del hombre por el hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a
partir del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia
del Código de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero
Juzgo, Las partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que
estuvo en vigor en España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996,
pág. 113) Desde esa época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue
el modelo del Código Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus
instituciones fueron copiadas por nuestros legisladores. Dos
circunstancias son dignas de
88
I
mencionar: que en la época actual la dogmática penal se encuentra en un

momento de gran expansión, produciéndose una vuelta a la posición
político criminal, especialmente influenciada por el gran jurista alemán
Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la legislación penal en
distintos países. Por otra parte, que el número y la calidad de los
cultivadores de esta ciencia en nuestros países se ha incrementado,
especialmente debido a la influencia de dicho movimiento.
89
Capstulo Segumdo DE
LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al

Estado (Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un
conjunto de normas jurídico- penales (Jus Poenale), que tienden a
regular la conducta humana en una sociedad jurídicamente organizada;
ese conjunto de normas penales que tienen un doble contenido: la
descripción de una conducta antijurídica (delictiva) y, la descripción de
las consecuencias penales (penas y/o medidas de seguridad),
constituyen lo que denominamos la ley penal del Estado, y decimos del
Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente del poder público
representado por el Estado (como ente soberano), y a diferencia de otros
derechos, sólo el Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su
actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su
inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido exclusivamente
por la casualidad; como expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez
Hernández, las actividades que el ser humano realiza en forma
intencional, por descuido o fortuitamente, se traducen en beneficios o
perjuicios, o sencillamente son neutrales para los demás seres humanos;
ahora bien, a la ley penal solamente interesan las actividades o
inactividades humanas que intencionalmente o por descuido se
traducen en perjuicio de los demás.
90
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente

en el Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en
otras leyes penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo

del tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía
conferida a la libertad individual dentro de un Estado de régimen
democrático. Este principio está expresamente proclamado en el
Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en

el nullum crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se
reconocen las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley
penal incriminadora y del de retroactividad de la ley penal más benigna,
siendo ambos fases, cuando no efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine

lege stricta se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos
penales típicos. No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen
nulla poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de la analogía para
crear figuras delictivas o justificar, fundamentar o agravar las penas.
91
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la

prohibición de incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del
principio nullum crimen nula poena sine lege certa o principio de
taxatividad-determinación o mandato de certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre

derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de
legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de
su texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre
derechos humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que
acota Riveiro:4 “las potencialidades interpretativas de los principios
constitucionales de Derecho Penal están aún muy lejos de su
agotamiento", por lo que debe desarrollarse un trabajo de concreción de
los valores constitucionales, como premisa para su penetración en el
sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un

capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la
actuación de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado
de prever el principio de legalidad como factor principal de control de
la actuación estatal
4
Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes
contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las
ideas sobre este tema se basan en esta obra.
92
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los

Estados de orientación democrática y liberal. La necesidad de
compatibilizar la letra y el espíritu de las leyes fundamentales a las
declaraciones internacionales constituye exigencia de un orden jurídico
universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley
escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al
individuo una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da
la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que

sujeten al individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de
carácter represivo, deben estar previstas expresamente en la ley vigente
en la época en que el hecho se produjo. Este principio, da a la palabra
ley el sentido de norma preestablecida de acción que se juzga delictiva,
es algo más que un mero accidente histórico o una garantía que se pueda
despreciar. Asume el carácter de principio necesario para la
construcción de toda actividad punitiva que pueda ser calificada como
jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine lege, es producto
de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los aspectos nuevos
del problema revelan la necesidad de reforzarlo, pues pueden haber
violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa, como la
decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras más
arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no
definidos como tipos de acción, trazándolos como tipos abiertos. Por eso
hay que tener
93
mucho cuidado con la formulación de las acusaciones basadas en tales

tipos, ya que pueden devenir en inconstitucionalidades. Más adelante
nos referiremos concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación:

penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los

códigos penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1;
Puerto Rico, 8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la
redacción de la ley penal es una repetición del principio consagrado en
la Constitución, y algunas veces aparece anexado o bien separado del
principio de irretroactividad de la ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine

lege) que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la
complejidad del principio, pues éste no solamente se refiere a la
previsión expresa del delito, sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con

distintas denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En
términos generales el principio se refiere a la previsión legal de toda
conducta humana que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se
le llama Principio de Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren
adjetivarlo como forma de reafirmación de
94
las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta legalidad.

Tal expresión adjetivada puede servir para ocultar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la
incriminación a la que corresponda una pena, ni generando efectos
sobre los llamados tipos permisivos, que admiten analogía u otras
formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con

lo que se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues
la forma de expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva
de la materia a través de la ley formal y materialmente considerada.
También suele hacerse referencia a este último concepto mucho más
amplio, engloblándole los principios de taxatividad-determinación y
retroactividad de la ley penal. Tal denominación tiene un sabor histórico
que se refiere a la primera definición que se hizo del principio de
legalidad, que representaba los objetivos de los primeros pensadores del
Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar condicionada a la
definición de la conducta prohibida en un acto de conocimiento de
todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer imputación y la
imposición de la correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el

legislador fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la
administración. Por la absoluta, sólo la ley penal puede regular la
materia penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un

solo texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e
irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere
al
95
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar

el ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno
para la política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la
criminalidad y movida por razones defensistas o resocializadoras
demasiado radicales, que sacrifique las garantías mínimas de los
ciudadanos, imponiéndoles sanciones no previstas ni reguladas en ley
alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es

exclusividad del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda,
por la existencia de la analogía in bonam partem. Se dice también que la
doctrina no distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo
primero significa la sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro
de lo establecido por el legislador. Lo segundo significa que la
reglamentación de determinada materia ha de hacerse por una ley
formal. Aunque a veces se diga que el principio de legalidad se revela
como un caso de reserva relativa, aun así es de reconocer que hay
diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley, debe dictar una
disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad.
fi. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO MATERIAL

DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace

mucho, sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la
interpretación que los jueces le den al principio constitucional y
ordinario, para construir la garantía en un factor inhibitorio o arbitrario.
96
Independientemente del ropaje formal que asume la normativa

constitucional, las expresiones de cada orden normativo se revelan en
su interpretación con diferentes grados de sensibilidad, tanto en la
interpretación como en la obediencia que debe prestarles, al contrastar
la cuestión relativa al principio de legalidad formalmente, con el
concepto material de delito. Lo fundamental es la idea del sistema
constitucional, como fundante, representado por la Constitución como
integradora de las reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas:

por un lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela
positiva (delito es un hecho humano y social); la orientación técnico-
jurídica (el hecho jurídico debe ser interpretado por el derecho sin
interferencia de datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean
extraños); teoría finalista (importancia del aspecto psicológico en la
llamada conducta final); teoría social de la acción (el delito no puede ser
apreciado alejado de la realidad social). Aun así, la respuesta le da la
extensión del principio de reserva, que en cuanto a la estructura del
delito depende de la integración con el principio de la personalidad de
la pena. Por supuesto que un derecho penal orientado al espíritu de un
Estado democrático de derecho no se contenta con una garantía de
legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de la
legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez
definidora de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud.
La fijación de los parámetros en la conceptualización de esta rigidez de
patrones de conducta son el núcleo de estudio en la definición material
de delito. Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la
formal, que hemos mencionado, es necesario acotar
97
que la primera vendría siendo una especie de derecho natural, que debe
ser extraída de la naturaleza de las cosas, y en consecuencia devendría
en una negación práctica de la legalidad formal o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición
determina la permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad
general, pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa
sino en virtud de disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía

constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de
repeler obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la
ley.
El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la

Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena
lege en la legislación ordinaria. Ahora bien, si está expresamente
garantizado en la constitución, por qué la necesidad de expresarlo en
textos autónomos (v. art. 1º. del Código Procesal Penal). La respuesta
corresponde, en parte, a la tradicional desconfianza en la poca tradición
nacional en la interpretación y aplicación orgánica del texto
constitucional. Ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado
en ricas interpretaciones en cuanto al principio, el que ha sido tratado
sólo tangencial y elípticamente. No debemos olvidar también que hemos
98
tenido varias constituciones políticas, y que tan sólo de 1945 para acá,
han sido por lo menos cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o
menos años de vigencia por cada una; y en cuanto a la última, la Corte
de Constitucionalidad no ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se
debe, también en parte, a que muchos litigantes de poderosos recursos
la han transformado en una tercera instancia, al plantear amparos e
inconstitucionalidades improcedentes a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código

Penal representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando
a Von Liszt que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes.
Afortunada- mente en la actualidad son innumerables los estudios que
buscan la sistemati-zación de la relación existente entre el derecho
constitucional y las otras ramas del derecho; casi ningún autor prescinde
de por lo menos una nota introductoria sobre las relaciones del derecho
constitucional con la materia sobre la que escriben. Nuestra constitución
debe analizarse a la luz de los acuerdos de paz, tanto más que las
reformas, tanto las contingentes como las necesarias, se hacen al margen
de una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un

Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y que
por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a
un criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de
Feuerbach y
99
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una

coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la
efectiva aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento
de esa amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y
amenazado con pena; así pues, la punición de un hecho determinado
tiene como presupuesto, la anterioridad de su incriminación y
correspondiente conminación penal, en el texto de una ley escrita y
debidamente publicada. La doctrina está dividida en cuanto a acreditar
el mérito de la traducción del principio en su formulación latina a
Feuerbach, pero no puede negarse que los conceptos de Feuerbach han
sido puntos de partida de casi todos los códigos penales a partir de la
segunda mitad del siglo XIX; solamente se ha quebrantado en los países
que experimentaron un ilimitado autoritarismo del Estado a mediados
de este siglo, como Alemania nazi y algunos estados de orientación
socialista.
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL
PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente,

como piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano
ante el Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales.
Se entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble
fundamento contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El
fundamento político proviene de la teoría de separación de poderes de
Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el

ilícito penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los
casos concretos, cuando existe o no, una conducta previamente
definida
10
0
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de

utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos
y penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como
punto de partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del
iluminismo: el principio de legalidad es una garantía dada al individuo
contra el Estado. A esa época corresponde un principio de legalidad que
se expresa en la idea racionalista, el hombre como ser racional,
preocupado del conocimiento de las formas que rigen su conducta,
normas expresadas en leyes; del hombre preocupado de la cosa pública,
consciente de que el Estado es simplemente la suma de las voluntades
de sus miembros, junto al concepto de ley que se expresaba en esa
época como expresión suprema de la razón; como máxima garantía de
libertad individual y máxima expresión de la voluntad popular. El
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el
momento de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites
legales de su libertad, dentro de la que el individuo no puede estar
sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero para que pueda
disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que conozca los límites
de la misma, o sea, es necesario que conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda

anticipar mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es
preciso consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de
regir su voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede
conducirse libremente: por eso se dice que no hay libertad sin
inteligencia, o consciencia actual de la ilicitud. Conviene
101
aclarar que previsibilidad y conocimiento son apenas elementos del

completo significado del principio de legalidad penal. Cuando el
ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por
la ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica
debe ser entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la
reacción estatal: al individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que
pueda participar mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

expresión del deseo de definición democrática de los delitos
manifestada a través de la reserva legal de un Estado organizado con
base en el sistema de división de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental

de que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de
los derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo
del arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar legitimada
democráticamente. Sólo el juzgamiento con base en leyes penales
incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden
hacer que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática
para el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley,
hace que se torne posible un control democrático sobre su actividad. De
tal manera, a un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como
fundamento y expresión acabada del principio de legalidad viene a
representar una superación de la antinomia existente entre justicia y
seguridad jurídica. Lo
10
2
que hace imperioso afirmar que las concepciones democráticas del

principio de legalidad y la sujeción de éste a los ideales democráticos, no
es simplemente una sujeción formal. Vale decir, no basta que
formalmente haya recepción popular del contenido de una ley penal
para justificar su imposición, pues aun así, es posible que en el fondo sea
una ley inadecuada a los esquemas más exigentes y vigorosos de
democracia en su aspecto material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada
de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de muerte
para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal
democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley,
por cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no
puede ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una
inadecuación material entre el factor de aceptación y la posibilidad
democrática de ingreso de la ley en el sistema jurídico; el mal de que
padece esa norma es precisamente carencia de legitimidad en sentido
material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual

se someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son
apenas, según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la
ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la
pena conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia
publicidad, puede detenerse la pena contra el impulso del impulso
delictivo, adquiriendo el principio nullum crimen¸ nulla poena sine lege,
el significado y la función psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
103
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
(strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la
teoría del delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto
de estudio del Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que
aunque conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se
diferencian; la Ley Penal es aquella disposición por virtud de la cual el
Estado crea Derecho con carácter de generalidad, estableciendo las
penas correspondientes a los delitos que define [Puig Peña, 1959:
volumen I, 139]. Palacios Motta la entiende como el conjunto de normas
jurídicas que definen los delitos y las faltas, determinan las
responsabilidades o las exenciones y establecen las penas o medidas de
seguridad, que corresponden a las figuras delictivas [Palacios Motta,
1980: 99]. V, desde del punto de vista "strictu sensu", la Ley Penal
es una norma de carácter general que asocia una sanción (pena o
medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E
IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas

(naturales o jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene
la obligación de acatarla; la ley penal
10
4
entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos los individuos

dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza, color,
sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la
ley y razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos privilegios como
la inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que
dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal,
también ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como
personas son iguales que cualquier ciudadano y como funcionarios del
gobierno son depositarios de la ley y nunca superiores a ella. La
inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que por razón del
cargo tienen algunos funcionarios públicos como: el Presidente de la
República y su Vicepresidente, los presidentes del Organismo Judicial y
Legislativo, Ministros de Estado, Diputados al Congreso de la República,
Magistrados y Jueces, Directores Generales, Gobernadores
Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin embargo, ello no
significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda aplicar la ley
penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que
presenta en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
fi. EYCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho

Penal, ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de
reserva, que contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen¸
Nulla Poena
105
Sine Lege), que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su
perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las
previamente establecidas en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas
y medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad
de la ley penal se convierte en "advertemcia" y al mismo tiempo en
"garamtsa"; advierte que será sancionado o castigado, quien cometa
cualquiera de los ilícitos penales que abstractamente describe la Ley
Penal, y simultáneamente garantiza que nadie puede ser castigado o
sancionado por un hecho que no esté previamente establecido como
delito o falta. Ver al respecto los artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el

espacio hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta
permanezca debe ser ineludible para todos los que habitan el territorio
nacional, salvo las limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos
referimos anteriormente. Resulta no sólo necesario sino también
importante aclarar que cuando hablamos de "abrogar", nos referimos a
la abolición total de una ley, mientras que al hablar de "derogar" nos
referimos a la abolición parcial de una ley. A decir del maestro hispano
Luis Jiménez de
10
6
Asúa, "las leyes sólo se derogan por otras leyes". Ver a este respecto los
incisos 3º. y 4º. del artículo único de las Disposiciones Finales de nuestro
Código Penal Vigente. (ver Art. 8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo

de normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que
todos deben cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas,
manda hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona
que sólo debe acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición
de una pena. Al respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal
(Libro Segundo y Tercero del Código).
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal

preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente
distingue a la norma penal es la "sanción" que bien puede ser una pena
o una medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es
siempre sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal
sin pena y obviamente dejaría de ser Ley Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier

otra- no sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la
Constitución de la República, sino debe responder a sus postulados y
lineamientos políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos
107
constitucionales, estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como

tal se invalida ante todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación
"erga ommes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como

base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido,
hablamos de ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o

sistema político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro
país es el Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso
del Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
1.fi. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado

de una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los
"Decretos Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de
facto por no existir el Organismo Legislativo.
10
8
fi. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de

que en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que
es nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los
siguientes:
fi.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando

contenidas precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de
personas pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores
jurídicos específicos, convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es
el caso del Código Penal Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación
aduaneras, etc. (ver Dto. 58-90).
fi.fi. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos

países, que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten
en leyes obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley
interna (Decreto del Congreso de la República) los convierte en
legislación del Estado, por ser países signatarios o suscriptores del
mismo, tal es el caso del Código de Bustamante o Código de Derecho
Internacional Privado, del cual Guatemala es signataria, y como tal ley
vigente en la República, así también el Pacto de San José (CADH).
fi.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter
109
de leyes del Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se

encuentra reunido o no existe el Congreso de la República (Organismo
Legislativo) que es el órgano constitucionalmente encargado de crear las
leyes. Estos Decretos Leyes, nacen regularmente en un estado de
emergencia o en un gobierno de facto, por ejemplo: "La Ley de
Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-85), que nació como una
medida de emergencia económica en el país y en un gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Harl Binding; y

son disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en
cuanto a su contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien
determinada; es decir, que son leyes penales en blanco o incompletas,
aquellas en que aparece en el Código Penal bien señalada la pena,
empero la descripción de la figura delictiva (de tipo penal), debe
buscarse en una ley distinta o reglamento de autoridad competente, a
los que queda remitida la Ley Penal; claro está -asienta Sebastián Soler-
que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor, sino después de
dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los hechos
delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley Penal
es como un cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales

en Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
5
Se les llama también leyes penales que necesitan
complemento.
11
0
"Artsculo 305. (ComtravemGióm de Medidas Samitarias).

Quien, infrinja a las medidas impuestas por la ley
o las adoptadas por las autoridades sanitarias para
impedir la introducción o propagación de una epidemia, de
plaga vegetal o de una epizootía susceptible de afectar a los
seres humanos, será sancionado con prisión de seis meses a
dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
"Artsculo 311. (Imhumaciomes y Exhumaciomes Ilegales).

Quien, practicare inhumación, exhumación
o traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las
disposiciones sanitarias correspondientes, será sancionado con
prisión de un mes a seis mese y multa de doscientos cincuenta a
mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a

que tipo de conducta se refieren.
"Artsculo 4fi6. (Amticipacióm de Fumciomes Pnblicas). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber
cumplido las formalidades que la ley exige, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al
funcionario que admitiera a un subalterno en el desempeño del
cargo empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales."
111
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la

ley exige.
"Artsculo 4fi7. (Prolomgacióm de Fumciomes Pnblicas).
Quien continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después
que debiere cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será
sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación
especial de uno a dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se

refiere la norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena
descrita, debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad
competente. Se cree que se dan con más frecuencia en las faltas o
contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas

(ya definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan
"Leyes Pemales Imcompletas", porque éstas no dependen
precisamente el auxilio de otra ley o reglamento, sino más bien de una
interpretación extensiva (sin caer en la analogía), ya que en su
conformación (en su estructura), son deficientes y muy limitadas, no
expresan todo lo que el legislador realmente quiso decir. Por otro lado,
tanto las Leyes Penales en Blanco, como las Leyes Penales Incompletas,
son esencialmente diferentes con las denominaciones "Lagumas
Legales", por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta de
regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo
11
2
de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna

legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu),

al manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista
estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado
al lugar donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho
y en este caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio
generador, el fundamento y origen de las normas jurídico penales que
constituyen nuestro Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas
de nuestra disciplina hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes
reales (materiales) y formales que son las que trataremos de explicar
principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES

(SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales
o los actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-
penales, es decir, son las expresiones y manifestaciones socio- naturales
previas a la formalización de una ley penal.
fi. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las
113
normas penales y a los órganos donde se realiza el mencionado proceso

legislativo que de acuerdo a la organización política del Estado de
Guatemala, corresponde al Congreso de la República básicamente, con
participación del Poder Ejecutivo, que en última instancia ordena su
publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para

crear normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde
emana directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa
del Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la
virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de
seguridad correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en
fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el

poder que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a
través del Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la
República que es el lugar donde se producen las leyes.
3. fi. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970:
105], la forma que el
11
4
Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de

conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto

existe unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas
legislaciones penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio
básico y rector del Derecho Penal, que es el principio de legalidad que
contempla el artículo 1º., del Código Penal por el cual nadie podrá ser
penado por hechos que no estén expresamente calificados como delitos
o faltas por ley anterior a su perpetra-ción, ni se impondrán otras penas
que no sean las previamente establecidas en la ley. Asume le carácter de
un verdadero principio necesario para la cons-trucción de toda actividad
punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí-dica y no como un puro
régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no hay
más fuente productora de Derecho Penal que la misma "Ley Penal" que
es patrimonio del poder público representado exclusiva-mente por el
Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de la
libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser
útiles tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero
no pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de
eficacia para obligar, entre ellas tenemos: La
115
costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del

Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no
existía el Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad
de una verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada
como tal. Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho
punitivo, sería entrar en franca contradicción con el principio de
legalidad (artículo 1º. del Código Penal), y con el principio exclusión de
analogía (artículo 7º. del Código Penal), además de la prohibición
expresa que existe de su utilización toda vez que el artículo 2º. de la Ley
del Organismo Judicial, hace prevalecer la utilización de la ley, sobre
cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no obstante lo dicho, el art.
66 de la Constitución.
4.fi. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un

mismo sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los
tribunales mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto,
se da este nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho
mostrado en las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña,
1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría

dar lugar al nacimiento de nuevas
11
6
normas jurídicas, empero, en legislaciones como la nuestra, los

tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho, sino solamente lo
aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis Jiménez de Asúa, la
jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar las leyes
penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no es
fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto

de teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o
acerca de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en
Derecho Penal. Es básicamente importante en la creación y desarrollo de
nuestra disciplina por cuanto que ha dado origen al denominado
"Derecho Penal Científico Colectivo" elaborado en los distintos
Congresos Internacionales de Derecho Penal, a los cuales asisten
especialistas de diversos países a crear y discutir Derecho Penal. Ésta no
puede ser fuente directa productora de Derecho Penal, aceptándose
como una fuente indirecta que informa sobre los avances de la ciencia y
plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos legales con el
fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal Científico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas
-la Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia
en la interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser
fuente directa del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de
alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley
117
Penal del Estado.
VII. EYÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de ella
la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he
aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su
importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de
Beccaria decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede

residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son
legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de
interpretar las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la
ley actúa por si misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico,
sino mecánico. El problema consiste en determinar las condiciones de
validez de esa interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho
Penal. Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación
aunque a veces aparezca evidente, es
11
8
siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la voluntad de la ley

tiene necesariamente carácter general y abstracto.
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo

Judicial en su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe
interpretarse la ley en nuestro país, el cual comentaremos en su
oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EYÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental

que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del
legislador (teoría de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero
sentido de una disposición legal. Según opinión del profesor Palacios
Motta, la interpretación Jurídica tiene como finalidad descubrir para sí
mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero
pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposición legal.
Sin embargo
-apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la
voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley
vale más que la voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera
hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.
Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier
voluntad que la ley puede contener, sino la verdadera. La interpretación
de la ley -para Raúl Carrancá y Trujillo-, pertenece a la estática del
Derecho, mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.
fi. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
119
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
fi.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
fi.1.1. Imterpretacióm autémtica
Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la
propia ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal.
Como ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2,
3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica
que debe entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla,
Reincidencia y Habitualidad. Lo más importante de esta clase de
interpretación es que es obligatoria para todos.
fi.1.fi. Imterpretacióm doctrimaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los

especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no
obliga a nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que
conocen y manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la
doctrina con la ley (la teoría con la práctica).
fi.1.3. Imterpretacióm judicial o usual
12
0
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso

concreto. Esta interpretación corresponde con exclusividad a los
órganos jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada
caso por cuanto resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se
considera que es la más importante y la más delicada, y en tal virtud, es
conveniente que los Jueces Penales sean obligadamente especialistas en
la materia, ya que de ellos depende en última instancia la aplicación de
la recta y debida justicia penal, tarea por demás difícil que cuando se
hace con conciencia y con ciencia dignifica y ennoblece, de lo contrario,
corrompe y perjudica.
fi.fi. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
fi.fi.1. Imterpretacióm gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras

en sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario
de la Real Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras

con las otras palabras que forman el texto interpretado, tomando
en cuenta hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley

del Organismo Judicial establece:
121
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el

Diccionario de la Real Academia Española, en la aceptación
correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o

en el arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que
aparezca expresamente que se han usado en sentido distinto".
(Corresponde al artículo 11 actual).
fi.fi.fi. Imterpretacióm lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de
la ley para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos,
racionales, sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al
conocimiento de la "ratio Iegis" (razón legal), para la cual fue creada la
ley, es decir, el fin que la ley se propone alcanzar, lo cual es tarea del
juzgador. La interpretación tiene carácter teleológico, no porque el
interprete se proponga fines al aplicar la ley , sino porque trata de
conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores objetivos.
"Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys Mullur, ante el fin
de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de hacerla valer [Soler,
1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical, existen
pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del
Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo
a un orden específico, desde la interpretación lógica (teleológica),
12
2
hasta la interpretación por medios indirectos. El precepto legal dice: El

conjunto de una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de
cada una de sus partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán
aclarar, atendiendo al orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución

(Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

(Interpretación analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

principios generales del Derecho (Interpretación por medios
indirectos).
fi.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
fi.3.1. Imterpretacióm declarativa
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio
espíritu; de tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar
plena identificación y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el
espíritu para la cual fue creada. Debe concordar la interpretación
gramatical con la interpretación lógica.
fi.3.fi. Imterpretacióm restrictiva
123
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley,
ha de interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el
alcance de las pa-labras de modo que el texto legal se adecue a los límites
que su espíritu exige.
fi.3.3. Imterpretacióm extemsiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley,
ha de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado
más amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el
espíritu de la ley se adecue al texto legal interpretado.
fi.3.4. Imterpretacióm progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y
concepciones presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de
la ley información proporcionada por el progreso del tiempo, (esto
mientras no sea necesario reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la
"ratio" de la ley siempre debe actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN
ANALÓGICA
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial

diferencia aceptada por la doctrina científica y compartida por la
mayoría de legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra;
mientras que la analogía
12
4
está prohibida, la interpretación analógica está permitida; expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya

aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil,
Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante
otro que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista
analogía se requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso
que no esté previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista
otro que si estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se
pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar (no de
interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico:
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y
Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece:

(Exclusión de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear
figuras delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como fundamento el
principio de legalidad del artículo primero, de tal manera que usar la
analogía como un recurso para integrar la Ley Penal frente a una laguna
legal (caso atípico), es absolutamente prohibido porque vulnera el
principio de defensa o de reserva que es la base de nuestro
ordenamiento jurídico penal; criterio que compartimos a fin de evitar
arbitrariedad en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello,
aceptamos comprensiblemente que la
125
doctrina y la jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la

analogía en el campo de las eximentes y atenuantes de la
responsabilidad penal y en las causas que extinguen el delito o la pena,
por cuanto se trata de normas que no afectan las garantías jurídico
penales de la persona (analogía Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como

un recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva
de la Ley Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos
que el legislador se quedó muy corto en la exposición del precepto legal;
en esté orden de ideas existe una sustancial diferencia entre la
"Analogía" y la "Interpretación Analógica". En la analogía existe ausencia
absoluta de una disposición legal que regule el caso concreto mientras
que en la interpretación analógica si existe un precepto legal que regula
el caso pero de manera restringida, lo cual se desprende de su espíritu,
por lo que debe interpretarse extensivamente sin caer en la analogía. La
analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal cuando no existe
regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido; mientras
que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal cuando
el caso está previsto, lo cual es permitido.
IY. CONCURSO APARENTE DE LEYES O

NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio

de este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente,
cuando se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos
la
12
6
opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema

de singular importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y
así es como lo contempla el programa oficial de Derecho Penal en
nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania
por Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es
más que "aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de
leyes que regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye
necesariamente la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley
excluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto.
Regularmente puede parecer sencilla la tarea de "tipificar",
encuadrando una conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que
presenta el Código Penal en su parte especial; sin embargo, se presenta
el problema cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente
comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más normas
penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado
dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos
o más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este
libro.
1. DEFINICIÓN
127
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una

misma conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más
preceptos legales que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en
su aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos
para que exista el aparente concurso de normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de

influencia de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959:

313], en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el
concurso de leyes o normas penales y el concurso de delitos, que
pueden tener cierta similitud ficticia, puesto que también un mismo
hecho provoca la concurrencia de dos o más preceptos pero en el
concurso ideal de delitos (que explicaremos en su oportunidad cuando
tratemos la Teoría General del Delito) estos preceptos o normas penales
son compatibles entre sí, mientras que en el concurso de leyes éstas se
excluyen entre sí, o se aplica una norma o se aplica otra, no pueden
aplicarse todas al mismo tiempo.
fi. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas

para resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas
penales, y así cada especialista propone los principios que considera
más
12
8
acertados; nosotros expondremos, por más completa, la clasificación

que al respecto plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe
en sus "Apuntes de Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
fi.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Harl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos

de delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero
si las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que
sea más severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos

tipos de delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque
exigen caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los
requisitos del delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes
no pueden aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes
penales. Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de
disposiciones penales respecto a un hecho único y que tal concurso se
da
"Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico

vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan
prima facie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero
siendo de tal naturaleza que la aplicación de una excluye la
aplicación de la otra".
129
fi.fi. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley SpeGiaIis

Derogat Legi GemeraIi)
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al
caso concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse
cuando una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones
legales están en relación de general y especial, cuando los requisitos del
tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran,
además, otras clasificaciones por las cuales la ley especial tiene
preferencia sobre la ley general, en su aplicación; las dos disposiciones
pueden ser integrantes de la misma ley o diferentes leyes, pueden haber
sido promulgadas al mismo tiempo o en época diversa, pero es requisito
que ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El
delito de monopolio del artículo 341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley
de Protección al Consumidor.
fi.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie,

Derogat Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye

la aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal;
tanto la ley principal como la subsidiaria describen estadios o grados
diversos de violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley
subsidiaria es menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa
razón, la ley principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de
subsidiaridad tiende a inclinarse por el delito más grave o que está
castigado con la mayor pena.
13
0
fi.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EYCLUSIVIDAD (Lex Comsumems Derogat Iegi
GOmsumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición

legal está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es
de más amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté
caso, el precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por
otro de menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su
aplicación el precepto más amplio. Por ejemplo: el delito de lesiones que
se convierte en homicidio a consecuencia de la muerte del que sufrió las
mismas. El delito de daños, cuando se comete con la intención de robar,
queda absorbido por el delito de robo.
Y. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace

con el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos
que debe regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las
demás normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro,
regulando únicamente hechos o actos humanos nacidos con
posterioridad a su vigencia; es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo
el derecho natural, se ha dicho, está integrado por normas permanentes
o inmutables, pues todas las normas legislativas, es decir, las normas
dictadas por los hombres (incluidas las
131
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación
o derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está
limitado en dos momentos: el momento en que nace su promulgación y,
el momento en que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto
el artículo 8º. de la Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración

expresa de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad
de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las
precedentes;
c) totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la
materia considerada por la ley anterior;
d) total o parcialmente, por declaración de
inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la corte de
Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes",
porque indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
fi. EYTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una

particular "excepcióm" al principio general de la "irretroactividad" en
cualquier clase de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una
ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir,
bajo su eficiencia temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley
Penal, tanto formal como
13
2
materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar

la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la
Ley Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa"
y la encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere

distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas
disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído
sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la
Retroactividad y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de
explicar seguidamente:
fi.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango

de garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución
Política establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia
penal cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar
una ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya
cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado
sentencia. Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para
juzgar dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el
caso de la retroactividad.
fi.fi. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
133
Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al
reo, entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando
una ley ya abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido
bajo su vigencia, estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley

Penal que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer
al reo, de lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que
previamente se establezca cual es la ley más benigna para el procesado,
si la ley existente en el momento de cometer el hecho o la que rige en el
momento de dictar la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien
incluso una ley intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA

SUCESIÓN DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de

leyes penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que
describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté
caso, la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al
caso concreto
13
4
porque perjudica al sujeto activo.

3. fi. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO
DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley
anterior. En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe
aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL HECHO

DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la

conducta delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva
resulta irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto
porque es perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL HECHO

DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es
retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso concreto porque
favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se

aplica una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del
delito, estamos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario,
cuando aún bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley
derogada, estamos frente al caso de la ultractividad.
135
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Pemal y la
denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un
obstáculo para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por
cuanto por el caso ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que
ha causado cosa juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18
del Código Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República),
que literalmente dice: "Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo,
excepto en caso de revisión, conforme a lo previsto en este Código".6 V el
artículo 2º. del Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se
aplicará la ley favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme
y aquél se halle cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo
cosa juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma
sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley
Penal favorable al reo tiene rango constitucional, y, desde el punto de
vista legal, una norma constitucio-nal prevalece siempre sobre un
precepto o disposición ordinaria. El Código Penal establece en su artículo
14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al imputado, en este
sentido no creemos que exista legalmente contradicción entre la
retroactivdad de la Ley Penal y la
6
El recurso de revisióm está regulado en los artículos del 453 al 463
del Código Procesal Penal vigente.
13
6
cosa juzgada; la extractividad (Retro y Ultra), que

favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EYCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula
determinadas conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de
las leyes de emergen-cia y las leyes extraordinarias de policía. En la
doctrina de un buen número de penalistas sostienen que estas leyes no
permiten la aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin
embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si lo admite, según lo
establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos

cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al
tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º."
(que contiene la extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Pemales Imtermedias", que siendo leyes temporarias
se aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su
vigencia, y que son juzgados con otra ley vigente cuando la ley
intermedia ya ha desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de
que se favorezca al reo, que es el principio fundamental.
YI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
137
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace

con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal
de un país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez
de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que
fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación
al espacio [Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es
mucho más amplio que el denominado territorio (como concepto
jurídico, no natural), que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de
un país regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su
territorio, he aquí nuestro objeto de estudio. Si una misma Ley Penal
rigiera en todas partes del mundo no existirían problemas; pero la gran
variedad legislativa y jurisdiccional que existe entre los Estados y la
necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace necesario que
se determine el ámbito espacial de validez de la Ley Penal, para
determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado territorio.
fi. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la

siguiente interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio
distinto del país al cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el
espacio territorial del país a que pertenece, como en el espacio territorial
de un país extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
13
8
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más

dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene
que la Ley Penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos
dentro de los límites del territorio del Estado que la expide, y dentro de
esos limites la Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de los
delitos, sin importar su condición de nacional o extranjero, de residente
o transeúnte, ni la pretensión punitiva de otros Estados. Se fundamenta
en la soberanía de los Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más
allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-minado Estado. A este
respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
"(Territorialidad de la Ley Pemal). Salvo lo establecido en

tratados internacionales, este Código se aplicará a toda persona
que cometa delito o falta en el territorio de la república o en
lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción".
3.fi. PRINCIPIO DE EYTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepcióm" al principio de territorialidad ya

expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a
delitos cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los
siguientes principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
3.fi.1. Primcipio de la Naciomalidad o de la

Persomalidad
139
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos
cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea
contra sus ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que
éste vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad
del autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las
siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido
penado en el extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se
fundamenta en un recelo (desconfianza) existente respecto de una
posible falta de garantías al enjuiciar el hecho cometido por un nacional
en un país extranjero. Ver artículo 5º. inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.fi.fi. Primcipio Real, de Proteccióm o de Defemsa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que

un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la
comunidad que representa por el solo hecho de que se realicen en el
extranjero; de tal manera que la competencia de un Estado para el
ejercicio de la actividad punitiva, está determinada porque el interés
lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional. Típico ejemplo
es la falsificación de moneda nacional en el extranjero. Su finalidad es la
defensa o protección de los intereses nacionales, por ataques venidos
desde el extranjero. Ver artículo 5º. incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro
Código Penal.
14
0
3.fi.3. Primcipio Umiversal o de la Comumidad de

Imtereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez universal,

por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los
autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única
condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado
y que no haya sido castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro
Código Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha
existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación
penal internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las
naciones. Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda
guerra mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este
no era propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido
por las naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base
entre otros, en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma,
de la Corte Penal Internacional, que se espera sea ratificado por el
número suficiente de naciones para que cobre vigor.
YII. LA EYTRADICIÓN
141
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al

de otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado
delito para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste
[Puig Peña, 1959:211].
fi. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una institución

jurídico penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-
según Jiménez de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no
ejecutar las sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la
rapidez y multiplicidad de medios de comunicación existentes, sin la
extradición los delincuentes escaparían a la justicia penal fácilmente,
con solo refugiarse en un país distinto. El Marqués de Olivart-citado por
Puig Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los Estados la reparación del orden y la
conservación de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un
mal internacional. ¿por qué no ha de ser también de este orden
su represión: es que se pusieron las fronteras para impedir el
castigo de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la

legalidad de la extradición, muchos se pronunciaron en contra
argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio
de un Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el
14
2
criterio general hoy en día ha sido a favor de la misma; así se ha dicho

por ejemplo, que es un deber de cortesía internacional entre los Estados
(Philimore); que es un acto de reciprocidad jurídica (Garraud); que es
un acto de asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Hobler), que es
deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el argumento más
generalizado y aceptado se orienta en la realización de la defensa social
contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca (Gutey,
Grocio y Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados

modernos, la extradición es una verdadera institución de Derecho,
basada en tratados y convenios internacionales y en leyes especiales
sobre la materia. En Guatemala esta institución se fundamenta en lo que
establecen: el artículo 27 de la Constitución Política de la República, el
artículo 8º. del Código Penal, los artículos 34 al 381 del Código de
Derecho Internacional Privado o Código de Bustamante, que también es
ley en el país, por haber sido aprobado por el Decreto 1575 de la
Asamblea Nacional Legislativa del 10 de abril de 1929 y ratificado por el
Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año. Para el Código de
Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica internacional
por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel
mundial.
3. CLASES DE EYTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente:
a) Extradicióm activa. Se da cuando el gobierno de un Estado,
solicita al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
143
b) Extradicióm pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que
sea juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
c) Extradicióm volumtaria. Se da cuando el delincuente

voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca
para someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradicióm espomtámea. Se da cuando el gobierno del Estado

donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente
sin haber sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradicióm em trámsito. No es más que el "permiso" que

concede el gobierno de un Estado para que uno o más
delincuentes extraditados pasen por su territorio, por lo que el
Código de Derecho Internacional Privado (de Bustamante), lo
considera como mero trámite administrativo en su artículo 375.7
f) La reextradicióm. Surge cuando un primer Estado pide la

entrega al país que lo había extraído, basándose (el tercer
Estado), en que el delincuente cometió un delito en su territorio
antes que cometerlo en el país que logró primero su extradición.
7
El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el
territorio de un tercer Estado contratante se permitirá mediante la
exhibición del ejemplar original o de una copia auténtica del documento
que concede la extradición.
14
4
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será
preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud
de extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido,
pero debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su
defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los
solicitantes" (Artículo 349).
4. FUENTES DE EYTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su
origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en
los tratados internacionales y en las leyes internas de los diversos
Estados; de ahí que las principales fuentes de esta institución las
encontramos en el Derecho Interno y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los

Códigos Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las
leyes penales especiales sobre la
145
misma.
4. fi. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradicióm. Constituyen la más importante

fuente ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se
llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el
cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados
delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,
b) Las declaraciomes de reciprocidad.

Generalmente surgen cuando no existen tratados de extradición,
en las cuales se conviene en que el Estado demandante (de la
extradición), se compromete con el requerido conceder la
extradición cuando exista un caso análogo, (hoy por mi mañana
por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EYTRADICIÓN COMUNES A

TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición

contemplan los siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional,

salvo pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para

los delitos o crímenes.
14
6
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes

conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
e) La exclusión de desertores.
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la

Ley Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con

Guatemala son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y
las Repúblicas Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS FIRMADOS POR

GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por

Guatemala, con respecto a la extradición, han contenido los siguientes
elementos:
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante,
considera que cuando el delito por que se persigue al delincuente
no esté consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a
que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores.
147
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos

cuya pena sea mayor de un año de prisión. V, generalmente se
concede u otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la
propiedad, contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad
y seguridad individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se

excluyen los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt
considera que con este principio se deja actuar impunemente al
delincuente político que desde otro país conspira sin ninguna
preocupación en contra de su patria. La mayoria de especialistas
se pronuncian a favor de este principio por cuanto que el delito
político sólo afecta al gobierno de turno, por un lado, y por otro
no constituye peligro alguno para el país donde se refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser

objeto de extradición.
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
6.fi. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y
14
8
cómplices de los delitos comunes, se exceptúan los desertores,

los delincuentes políticos y ante todo, la entrega de
connacionales. La mayoría de países regulan la no entrega de sus
nacionales, salvo casos de países como Inglaterra y Estados
Unidos que si lo admiten. El Código de Derecho Internacional
Privado o de Bustamante, establece que: "los Estados
contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales"; y
Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando

sus hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por

delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del
Código de Bustamante). Los países que han suprimido la pena
de muerte de su legislación penal interna, al firmar un tratado de
extradición condicionan la entrega del delincuente a que se
conmute dicha pena por la inmediata inferior, en caso contrario
la extradición no se concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto

o cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar
la pena ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado
149
se extinguió por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del

Código de Bustamante).
15
0
151
Capstulo Tercero DEL

DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de

la existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo
Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la
evolución histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha
sido una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente
conlleva la evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más
lejano, en el antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva,
se consideró primeramente la valoración objetiva del delito,
castigándolo en relación al daño causado, es decir, tomando en cuenta el
resultado dañoso producido, juzgado ingenuamente hasta las cosas
inanimadas como las piedras, en la Edad Media todavía se juzgaba a los
animales, y cuenta el profesor español Luis Jiménez de Asúa que hasta
hubo un abogado que se especializó en la defensa de las bestias. Fue en
la culta Roma donde aparece por vez primera la valoración subjetiva del
delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la
intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula actualmente en
las legislaciones penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de

Noxa o Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta
Roma para identificar a la acción penal, los términos de:
FIagitium, SGeIus, FaGimus,
15
2
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
Crimem, DeIiGtum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación

hasta la Edad Media los términos "Crimem y DeIiGtum". El primero
exprofesamente para identificar a las infracciones o delitos
revestidos de mayor gravedad y castigados con mayor pena, y el
segundo para señalar una infracción leve, con menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción
penal, hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico,
hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal,
contravenciones o faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la
expresión "Delito" en las legislaciones europeas, principalmente
germanas e italianas; y se emplea el término "Falta" o
"Comtravemcióm" para designar las infracciones leves a la ley penal,
castigadas con menor penalidad que los delitos o crímenes. El segundo
sistema utiliza un solo término para designar todas las infracciones o
transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o leves (crímenes o
delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista español
Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado al
respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos
afirmar que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las
infracciones a la ley penal del Estado en "Delitos y Faltas".
153
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del
hecho punible con validez universal y permanente; al respecto el
profesor español Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del

delito en sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva
en todos los tiempos y en todos los países para determinar si un
hecho es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues
hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida
social y jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir
forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente, es muy
posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como
lícito y viceversa. Es pues, inútil buscar una noción del delito en
sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo,

haciendo eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor
hispano, declara que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola
consideración de que el delito tiene sus raíces hundidas en las
realidades sociales y humanas, que cambian según sus pueblos y
épocas con la consiguiente mutación moral y jurídico-
154
política [Carrancá y Trujillo, 1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un

sistema que sea susceptible de modificaciones cuando se
presenten nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los
esquemas tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un
penalista es un equilibrio dialéctico entre el pensamiento
problemático y el pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo
y Arroyo, 1994: 96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos,

podemos corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo,
consideramos que para dicho análisis es menester remontarnos a los
postulados de las dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que
han existido, tal es el caso de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya
que siendo éstas el conjunto de doctrinas y principios que tienen por
objeto investigar, entre otras cosas, la naturaleza del delito y las
condiciones que influyen en su comisión, pueden orientarnos en un
marco teórico conceptual para ubicar de alguna forma la naturaleza del
delito. Los postulados más importantes de ambas escuelas que
describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la manera
siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal,

con las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que
perfeccionó las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores
Giandoménico,
155
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza

según él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no
es sino una idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción
entre el hecho del hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y
políticamente dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a
la norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal,
es en esencia, un "Emte jursdico". En relación al delincuente se limitó a
decir que la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal
a través del cual se realizaba la tutela jurídica, concluyendo por
asegurar que el Derecho Penal era una ciencia eminentemente jurídica,
que para su estudio debía utilizar el método lógico abstracto,
racionalista o especulativo.
fi. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su

máximo nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un
Derecho Penal definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal
que indudablemente vino a revolucionar los principios
156
sentados por los Clásicos. Sus principales representantes fueron: Cesare

Lombroso (médico y antropólogo); Enrico Ferri (catedrático y
sociólogo); y Rafael Garófalo (magistrado y jurista); quienes en sentido
contrario a los clásicos parten del estudio del delincuente. V estudian el
delito como la acción humana resultante de la personalidad del
delincuente, quedando completamente marginada la concepción
jurídica del delito, con el aparecimiento de la Teoría del Delito Natural y
Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos
sentimientos, pero, que atentan contra la organización política,
son delitos legales (o políticos), que atentan contra el Estado y la
tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por

el creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales

que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad
media de un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un

ente jurídico, sino como una realidad humana, como un "Femómemo
matural o social". En relación al delincuente sostenían que el hombre
es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino
sencillamente por el hecho de vivir en sociedad;
157
en relación a la pena consideraron que era un medio de defensa social y

que ésta debía imponerse en atención a la peligrosidad social del
delincuente y no en relación al daño causado, proponiendo las famosas
medidas de seguridad con el fin de prevenir el delito y rehabilitar al
delincuente, y lo más característico de esta corriente fue concluir que
nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de estudio de
las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias naturales
y que para su estudio debía utilizar el método positivo, experimental o
fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro

del campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar
los dos planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones
de criterio personal, principiamos nosotros por analizar la concepción
de la Escuela Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que

el Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no
puede mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurídica compuesta por un conjunto de normas que
tienden a regular el comportamiento humano para lograr la protección
de ciertos valores que se consideran esenciales para la convivencia y
desarrollo social, en tal sentido el objeto de estas normas -como lo
expresamos anteriormente-, pertenecen al campo del "Debe ser" que
llevan consigo un juicio valorativo, mientras que las ciencias
criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian fenómenos
naturales o reales que
158
están sujetos a la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al

campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por

objeto de estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones
también lo es que éstas están constituidas por dos clases de
conocimientos. Los normativos que pertenecen al mundo del "Deber
Ser" y los causal-explicativos que pertenecen al mundo del "Ser"; al
primer grupo pertenecen las disciplinas esencialmente jurídicas (como
el Derecho Penal), y al segundo las fenomenalistas (como la
criminología); es decir, que el estudio del hombre como sujeto capaz de
cometer delitos es objeto de la criminología mientras que el delito como
norma y como acción punible es objeto del Derecho Penal. La
criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el
Derecho Penal estudia el crimen como delito; con este razonamiento
dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia
de las Ciencias Penales, y como consecuencia entendemos que el delito
no debemos estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social
resultante de la personalidad humana, sino también como un fenómeno
jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la

construcción carrariana que concibe el delito como un ente jurídico,
producto de la relación de contradicción, entre la conducta del hombre
y la ley del Estado, plantea desde ya una concepción netamente legalista,
por cuanto circunscribe a la existencia de la ley penal toda la dogmática
del delito, intentando fijar, como muchas veces se ha dicho el límite
eterno de la ilicitud.
159
Esta concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los

elementos que determinan y producen el hecho antiurídico que son
ajenos a la ley penal del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de
encontrar una noción filosófica del delito, que sea satisfactoria y
valedera para todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del
Derecho Penal, es recomendable tener presente la concepción de la
Escuela Clásica, que si bien es cierto, no constituye una noción filosófica,
sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable
penalista español Pedro Dorado Montero [1915: 541] sostiene que
todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del delito viene de la
ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que

una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la
amenaza penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral
y socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido
prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito
[Cuello Calón, 1957: 289]. Claro está que el hecho de supeditar el delito
a la ley, es reconocer el monopolio de la ley para la creación de los delitos,
con lo cual se está sellando el destino de la concepción jurídica del delito,
como bien lo plantea el extinto catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al
sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen¸ Nulla Poena¸ Sine
Lege), predetermina todo el sistema posterior, ya que una vez admitido
como axioma inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las conductas
que quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede averiguar lo que
el delito es,
160
interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra posibilidad que la de

un concepto legal. Claro está, circunscribir el delito a lo que castiga la ley
no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica [Rodríguez
Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir

el delito, que van desde las más simples hasta las más complejas,
atendiendo a que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los
estudiosos que ha sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha
planteado la suya; nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una
de ellas por separado, consideramos que resulta más conveniente y
menos incómodo para su comprensión agruparlas en torno a un criterio,
es decir, en torno al juicio que se ha seguido para formularlas, a fin de
condensar el proceso evolutivo que han tenido las ideas penales
respecto al delito, y primordialmente corroborar o no la validez de éstas
ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios

del siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al
delito; así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina,
Ortalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito
es lo prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se
torna en indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la
actualidad, porque cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin
embargo, necesariamente una figura delictiva; además,
161
desde otro punto de vista, como bien lo plantea Dorado Montero, si no

se resuelve le problema de ¿qué es lo que prohibe la ley? el delito vendría
a ser lo que quiera el legislador y ello puede conducir a absurdas
exageraciones [Dorado Montero, La Psicología Criminal en el Derecho
Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya aparecen otras
definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco Carrara,
que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
otros elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la

se-guridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso",
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico,
dentro del movimiento de la construcción técnica jurídica de la
infracción que analizaremos más adelante
fi. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los

trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los
radicales postulados de la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de
Juristas, hizo que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran
por senderos más filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos:
primeramente se hace alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos
que identificaban al delito con el "pecado" así se dice que Alfonso de
Castro (primer penalista español) ni siquiera utiliza al verbo "delinquir"
sino habla de "pecar" y seguidamente Francisco Julián Oudot y Pedro
José Proudhom, definen el delito como "una
162
conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240]

enfocándolo inmediatamente después como violación o
quebrantamiento del deber, así, Rossi (campeón del eclecticismo
francés), sostiene que el delito es "La violación de un deber" y Pacheco
dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional de nuestros deberes".
Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos criterios,
primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una orientación
divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y, segundo,
porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de conducta
moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que ambas
persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras
carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren
al delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con

la moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho",
en este sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación
al Derecho", criterios éstos que también han sido condenados al fracaso
ante el Derecho Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al
orden jurídico establecido, que no necesariamente constituyen delito.
Repetidas veces se ha dicho que viola o niega el Derecho el deudor que
se opone al pago de una deuda, sin que ello sea delito; por otro lado,
Ernesto Binding al plantear la sugestiva "Teoría de Normas", sostiene
que no se debe seguir hablando de "Violación del Derecho" al realizarse
un acto delictivo, puesto que el delincuente no viola el Derecho al
cometer delito sino que precisamente actúa de acuerdo con él, al adecuar
su conducta a lo que
163
dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse

analizado dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de
manera independiente, ya que representan el criterio de una corriente
de pensamiento distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho
Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente

desde el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven
en la imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto
para que existiera el delincuente. La postura más notable al respecto,
quizás es la adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del
Delito Natural" tomando como base dos clases de sentimientos, que para
él fueron los más importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento
de prohibidad), sobre los cuales construye la definición del delito
natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim

y Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da
una orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la
teoría del delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto
considera que el delito se refiere a las
164
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales

que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad
media de un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza

del delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las
disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica;
por tal razón el criterio natural sociológico para definir el delito no tiene
relevancia jurídico penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel
tiempo adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es
el caso de Luis Jiménez de Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael
Garófalo tildándolo de ser un clásico renegado y reaccionario en sus
ideas; por su parte Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró
la Teoría del Delito Natural, como arbitraria, inútil y falsa ante la historia
y psicología, porque es imposible hacer un catálogo exacto de los
sentimientos en que las ofensas a los mismo determinen el delito
natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal

en la segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más
exageradas especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción
jurídica del delito, con el movimiento denominado "Técmico Jursdico",
que nació en Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros
países de Europa. Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y
del empleo del método
165
analítico, se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno

al examen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha
denominado "La comstruccióm técmico jursdica de la imfraccióm"
que al decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de quien
tomamos el posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la
"Teoría Jurídica del Delito", que alcanza plena relevancia dentro del
Derecho Penal, hasta el extremo de que casi ha venido a resumirse en
ella [Puig Peña, 1959: 246 y siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias

etapas, las cuales trataremos de describir cronológicamente
(nombrando a sus exponentes y sus principales aportaciones al Derecho
Penal moderno) puede principiar a contarse desde las aportaciones
sobre el delito hicieron los penalistas alemanes: Bohemero, que
construye la teoría del delito sobre bases estrictamente jurídicas;
Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas", intenta llenar el
vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la Escuela
Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz Von
Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Accióm amtijursdica
y culpable castigada com uma pema".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de

1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción del
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos
presenta tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por
abstracción hace el legislador de los diversos hechos que son objeto
de la
166
Parte Especial de los Códigos Penales. Basándose en la

tipicidad define al delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada

con una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le

atribuye haber introducido la Tipicidad (Tatbestamd o
deliktypos), como elemento esencial del delito, tomándolo como
concepto formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino
descriptivo, es decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin
que por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo
subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes
elementos de índole objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que

éste debe sancionarse con una pena adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan
en forma autónoma e
167
independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas críticas tanto en la

doctrina alemana como extranjera, atacando según decían, la abstracta
y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los tipos
(la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer
en el olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y
retocándola, define el delito como: "Acomtecimiemto tspico
amtijursdico e imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su

doctrina de "Las Normas de Cultura" (Hultur-Normem),
considerando que el orden jurídico, es un orden de cultura y
concibe la antijuricidad como una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo

a la punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción
técnica.
c) No considera a la acción como elemento independiente a la

tipicidad, sino dentro de la tipicidad estudia la acción
(acontecimiento)
d) El descubrimiento de los elementos normativos del tipo,
rompe la neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad,
destruyendo las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo,
estimando que la tipicidad es ratio cognoscendi de la
antijuricidad, poniendo en duda la independencia de
168
los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979: 321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo

Mezger da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al
extremo que se consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la
misma.
En principio define el delito como "Accióm tspicamemte

amtijursdica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer,
el hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después
sometiendo a revisión su propia doctrina, presenta la definición en
forma tricotómica, al decir que el delito es "La accióm tspicamemte
amtijursdica, culpable y amemazada com uma pema". Sus
principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio

de conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de
la propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la
teoría de la antijuricidad), razonando que en toda acción
antijurídica, para que tenga relevancia jurídico penal es
necesario que exista un poderoso elemento, cual es el tipo; es por
eso que se dice que se necesita de acciones típicamente
antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por la
antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la

cualidad de ajustarse la acción al tipo (que ya de por ss es
amtijursdico), y la de no estar comprendida en ninguna de las
causas de justificación.
169
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la
inexistencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito
poniendo de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por
completo el sistema de la pura separación (Teoría de la
Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:

257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica
del delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados
enemigos. Los primeros la presentan como el ejemplo más acabado de
la técnica que el pensamiento penal puede producir. Los segundos, la
motejan de artificiosa, plagada de abusos de la lógica formal, llena de
distinciones y sutilezas que empañan la clara visión del Derecho y, sobre
todo, inútil por cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho
más que remozar con nueva terminología la concepción de la Escuela
Clásica. Realmente es el momento de aclarar que ni los extraordinarios
elogios, ni los hoscos reproches le cuadran. Basta decir que ocupa una
señalada posición en el pensamiento penal moderno y que no se puede
desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la

infracción ocasionan una visión general de problema, de efectos
singularísimos.
170
c) Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e

interpretar científicamente la ley penal y exponerla de un modo
didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica

legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción

del delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso
de la "Escuela de Hiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes
son: Dahny y Schafftein, profesores de la Universidad de Hiel, que
propugnan por una consideración totalitarista, concreta, decisionista del
delito, basada en el pensamiento del orden concreto y en un método
intuitivo, para quienes el delito es "un todo orgánico" una especie de
"Bloque Monolítico" cuyos componentes no se pueden dividir y que su
esencia es la traición o la infracción de un deber de fidelidad al Estado;
teoría que no ha sido aceptada, porque si bien es cierto que el delito no
es una suma de elementos dispares, tampoco se puede retroceder a la
simplicidad primera del delito para estudiar sus elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Hiel, en la año 1943 surge

una "Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a
América Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante
máximo es el profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una
actividad final, porque el ser humano puede prever en cierta extensión,
mediante su conocimiento causal, las posibles consecuencias de su
actuar, plantearse diferentes metas y dirigir su actividad para
conseguirla, siguiendo un plan; de esa manera la acción se convierte
en un delito
171
cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera normada en los

tipos legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede reprochar
al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez

Devesa al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que
el finalismo conduce inevitablemente a una concepción intelectualista,
exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya
que es necesario tomar en cuenta para fijar el marco de la pena de los
estado emotivos o pasionales esos ingredientes emocionales del acto
humano, con raíces profundas en la vida instintiva; por otro lado, expone
que el desarrollo del finalismo ha conducido a la dogmática alemana a
excesos peores que los del más extremo método analítico y que hoy
acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa, 1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana,

se inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo
penal, la cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de
"Derecho Penal Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la
anarquía doctrinal y la necesidad de orientar esta disciplina hacia una
dimensión rigurosamente científica, pretenden aplicar formulas
matemáticas, con la ayuda de la lógica y las computadoras para el
estudio del Derecho Punitivo. Entre sus principales representantes
podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la Universidad
Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez. Con relación
al delito, lo pretenden
8
Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la
propia España y Europa más allá de 1970.
172
definir estructuralmente con base en la conducta (acción), la

antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de la tipicidad y la
punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal, postura que
nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de analizarla
más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente,
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse
el más aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido
el aportado por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del
presente siglo; sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la
época, ha construido sus definiciones, variando únicamente la forma de
plantearlas; algunas veces se prescinde de la pena, de algún elemento
característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se altera el orden
en que quedan enunciados; pero, a la postre, todas responden al mismo
criterio; dejamos planteadas algunas de ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al

culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad
y que se haya conminado con una pena, o en ciertos casos, con
determinada medida de seguridad en reemplazo de ella".
Luis Jiménes de Asúa
173
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la

que está señalada una pena".
José María Rodrígues Devesa "El
delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a
veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un
hombre y sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y

adecuada a una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
174
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versióm modificada del cuadro origimal de E. R. Zaffaromi)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza fssica irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el

Comducta es sinónimo de acción y de acto. La tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
omisión no existe como forma de acción o de contra una vidriera).
conducta, sino que antes del tipo todas son acciones.
Sin el tipo no se distinguen las omisiones del no 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza
hacer. (ej. el que es arrastrado por el viento o por el agua). El
que se somete a una fuerza física irresistible realiza
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos una conducta, que es la de someterse a la fuerza. No
que la acompañan. debe confundirse la fuerza física con la coacción ni
con el estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos
pueden ser:
Humamos:
II. Imvolumtabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad
c. De la naturaleza (incapacidad psíquica de conducta)
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres la crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un Imcomsciemcia es la ausencia de
injusto penal.
175
conciencia entendida como función sintetizadora de

las restantes funciones mentales. No debe
confundirse con la inimputabilidad por perturbación
de la conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir las

acciones (ej. el que padece una afección necrológica
que le impide el control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad
para dirigir las acciones conforme a la comprensión
de la antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
176
fi. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.

La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos
negativos se refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad
Penal", y las describe así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
177
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro

Código Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad
Penal", y se refiere a las circunstancias "Atemuamtes" y circunstancias
"Agravamtes" (ver Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código
Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que

los elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Sin embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización
de cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos

del injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran
antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante
178
distinciones como las justificaciones y exculpaciones, cualquier análisis

de un hecho caería en lo sentimental, tal es el celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado,

hasta la época de Von Liszt fue la culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la

Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una
relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era
consecuencia del sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la
pena, y se encuentra con relativa claridad en las primeras obras sobre
teoría del delito de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la

culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como
moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican
que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un
civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas
jurídicas, indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de
caracter objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del
ordenamiento jurídico y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos
[Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a
V. Liszt trasladar estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la
antijuricidad representa sólo antagonismo entre el hecho realizado y el
ordenamiento jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito,
la culpabilidad y la antijuricidad. Tales elementos afirma
179
Novoa, habían sido separados por el padre de la Escuela Clásica, Carrara,

evidentemente no de manera tan clara ni con la concisión de los autores
alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse con toda seguridad a
Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo

diversos componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión,
objetos, sujetos, relación casual y psicológica entre ellos y el resultado.
En la culpabilidad las facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el
conocimiento del carácter antijurídico, la exigibilidad del autor de un
comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción

tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un
determinado suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá
por lo tanto, no de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo,
1985: 13]. Agrega que la teoría del delito tiene una tarea de mediación
entre el texto legal y el caso concreto. Trata de dar base científica a la
práctica de los juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades
psíquicas en el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la
imputabilidad, son parte de tales elementos pero solamente la
culpabilidad y la antijuricidad no permitían llegar a una diferencia entre
los hechos delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en
contraposición con el Derecho. Sólo serían hechos delictivos los que
además se encuentren en un tipo penal, es éste el aporte
180
de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen¸ 1906] consiste en que todo

hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas
con la aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es,
pues la adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese
hecho hace la ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que

le han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de
protección está conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena

no es un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede
definir el delito a través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias
(objetivas) de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no
reflejan la necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su
negativo: las excusas absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario
181
[Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida

o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la teoría.
Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por

ser obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el
Derecho Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en
términos generales sólo la conducta traducida en actos externos puede
ser considerada como delito, generar la persecución penal y
posteriormente al juicio legal, motivar la reacción penal a través de una
pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la ley
selecciona las penalmente relevantes. La conducta delictiva, se
manifiesta a través de acciones y de omisiones. Tanto la acción como la
omisión cumplen la función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre
el ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna

y otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como
"iter criminis", es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
182
a) Fase imterma. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento

del autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar
a cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo
ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo
que quiere decide resolver el problema de cómo lo quiere. En esta
fase toma en cuenta también los efectos concomitantes que van
unidos a los medios para la realización del fin; y una vez los
admite como de segura o probable producción los realiza, tales
efectos pertenecen a la acción.
b) Fase exterma. Después de la realización interna el autor realiza

la actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a
su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en

dos grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones
y la de la causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una
acción ciega (causa causae est causa cauasati) y se le considera
sin interferencia alguna de nociones valorativas o subjetivas."
[Novoa Monreal, 1960:301 a 303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que
ahora examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer
183
sanción. No obstante, hay un definido límite a esa amplitud: los factores

que pudieran originar el suceso quedan fuera de toda consideración
jurídico penal, si no es posible conectarlos como conditio sine qua non
al resultado producido. La causalidad adecuada en cambio (Von Hries,
Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la condición para producir en
abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los elementos de
argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo siguiente:
no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el agente
se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas
o subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad
-elementos normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro
fáctico aquello que en justicia haya de merecer sanción (equivalente);
los factores hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la
consideración jurídico penal si no se les puede conectar al resultado
producido como conditio sine qua non (equivalencia); en el análisis de la
ación hay que atender a la eficacia intrínseca de la condición para
producir en abstracto la consecuencia dada (causalidad adecuada)
[Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.fi. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como

en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría

causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de
voluntad,
184
cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho Penal no

tiene ninguna importancia la acción realizada, y en consecuencia
no es válido el examen de la voluntad, puesto que no hay acción.
La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma tal, que no
deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad no tiene
nada que ver. Por ejemplo, si una persona es amarrada a un árbol
para impedirle que cumpla un deber que está obligado a realizar,
aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el
caso de los delitos de omisión. El que actúa violentando por la
fuerza irresistible no realiza acción alguna relevante para el
derecho, se considera como un mero instrumento; en cambio el
que realiza la fuerza sobre otro, es quien responde como autor
directo del delito que se cometa.
b) Movimiemtos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos

instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no
están controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión
epiléptica y como consecuencia de ello causa daño, no tiene la
voluntad puesta en ello. Pero ello es diferente de una reacción
impulsiva, emocional, que sí conlleva una acción.
c) Estados de imcomsciemcia. En la situación de un sonámbulo

por ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la
voluntad y en consecuencia no hay acción, penalmente relevante.
Es posible también hablar de un estado de inconsciencia en el
hipnotizado. Algunos estados de incosciencia sin
185
embargo, pueden ser considrados como acción, si la misma fue

buscada de propósito (actiones liberae in causa), en estos casos lo
penalmente relevante es el actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1. La accióm y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como
manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el
mundo externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el
resultado. Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y
los medios puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte,
que la acción y el resultado son dos cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa
derivada de la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia

la relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
1.3.fi. La imputacióm objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación de

causalidad entre acción y resultado, es decir, una relación que permite,
en el ámbito objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de
la conducta que lo
186
causa. O sea que la relación entre acción y resultado se denomina

imputación objetiva del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita la imputación al autor. La relación de casualidad
entre acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto
mínimo para exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo,
especialmente de resultado.
1.3.3. Teorsas sobre la relacióm de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías.

Las dos más importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un

resultado son equivalentes.
b) Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente
adecuada para producir el resultado (cuando una persona
normal colocada en la misma situación hubiera podido prever
que el resultado se produciría inevitablemente, si la acción se
ejercita con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B, cuando

cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al
auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del
187
resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con

luz roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse

con la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros
criterios: el incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El
incremento del riesgo: cuando se demuestra que con la acción se
aumentaron las posibilidades formales de producir el resultado, el
Segundo: todos los resultados que caen fuera del ámbito que se previó
al dictar la ley, deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
fi. LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas

penales, que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas
normas (las preceptivas o imperativas) que ordenan acciones, y la
omisión de las mismas pueden producir resultados. Es decir, el
ordenamiento penal, sanciona en algunos casos, la omisión de algunas
acciones determinadas. El autor de una omisión, debe estar en
condiciones de realizarla; esto es, la omisión no es un simple no hacer
nada, por ejemplo una persona paralítica, en silla de ruedas, no omite
auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto que él mismo no está en
condiciones de realizar alguna acción. La acción y la omisión son
subclases del comportamiento humano susceptibles de ser reguladas
por la voluntad final. Acción y omisión no son dos clases distintas, sino
dos subclases del comportamiento humano, determinadas
188
por el tipo.
fi.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN

PENALMENTE RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es
aquella que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre
en la infracción de un deber impuesto por la ley en función de la
protección de determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer

nada, sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una
acción que el sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir
que se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar
porque se es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone,
o porque su condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico.

Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden
189
jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con instrumental

no desinfectado).
fi.fi. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE
RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se

castiga la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de
omisión de auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
b) Delitos de omisióm com um resultado. En ellos la omisión se

conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien
consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad
que falta al cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el
peculado.
c) Delitos impropios de omisióm (o de comisión por omisión,

según nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser
equiparada a la activa que se menciona concretamente en los
tipos. En ellos la omisión se conecta a un resultado prohibido,
pero en el tipo legal no se menciona expresamente la forma de
comisión omisiva. En estos casos la omisión del deber jurídico
produce un resultado como que si el sujeto en realidad hubiese
actuado; esto genera problemas de interpretación prácticos al
tratar de dilucidar cuando la forma omisiva se equipara a la
activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no está realmente
descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa forma de
omisión puede ser equiparada a la acción de matar y conectada
con el resultado de muerte del niño que se produce. En los delitos
de omisión impropia dice Muñoz Conde
190
[1984: 13] el comportamiento omisivo no se menciona

expresamente en el tipo, que sólo describe y prohibe un
determinado comportamiento activo, pero la más elemental
sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalente, desde el
punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto, también en la
descripción típica del comportamiento prohibido, determinados
comportamientos omisivos.
fi.3. LA RELACIÓN DE CONEYIDAD O CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la

posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el
sujeto hubiera realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera
producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la

adecuación, ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de
la protección de la norma.
fi.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el

sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del
resultado, ésta es la llamada "posicióm de garamte" que convierte al
sujeto en garante de que el resultado no se producirá. Con el objeto de
minimizar las dificultades con que se tropieza en la realidad para
establecer la posición de garante se ha dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el

bien jurídico protegido, pueden
191
ser considerados garantes de la integridad del

mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que

sucede es que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión
de un deber jurídico establecido a una persona que se encontraba como
garante de que aquel resultado no se produciría. En nuestro Código
Penal se encuentra en el art. 18; en algunas ediciones se encuentra el
epígrafe equivocado: Cambios de comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL

DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Haufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema

causal, su concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La
característica final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan. En virtud de su saber causal previo, puede
dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo hace finalmente. Actividad final
es un obrar orientado conscientemente a un fin, mientras que el saber
causal no está dirigido desde el fin, sino que resulta de los componente
causales de cada caso.
192
Por eso la finalidad es vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge

la estructura final de la acción, por eso el dolo debe pertenecer a la
tipicidad, que contiene un aspecto objetivo (los elementos descriptivos
y normativos) y no subjetivo (el dolo). La antijuricidad es un elemento
valorativo u objetivo-valorativo que encierra elementos subjetivos, ya
que las causas de justificación, tienen como base una acción final. La
culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter valorativo
(reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de actuar
de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su consagración
esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de

dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a
la consecución de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final
de la acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta
[Jescheck, 1976: volumen 1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara
al dolo. Por eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como
misión, caracteri-zar a todos los elementos del injusto esenciales en la
estructura del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una

vez entendido éste como la realización de la voluntad. La
conciencia de antijuricidad se convierte en el factor central del
concepto de culpabilidad.
193
b) Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la

teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean:
a) el error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la
punibilidad. b) el error de prohibición, que elimina la conciencia
de antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros

puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la
inobservancia del cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como
forma especial del hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción

final de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la
anticipación mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios
necesarios para la consecución de la misma, c) concluye con la
realización de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real
[Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo

en cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de
carácter consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones
anticipadas mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico
creativas y las pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos

de la voluntad, características de la
194
acción final, falta en los hechos omisivos; así también en los

imprudenciales. La imprudencia consiste en la ejecución descuidada de
una acción final, pero el carácter descuidado de la ejecución no es
precisamente, momento alguno de su finalidad. La infracción de la
norma de cuidado no puede equipararse a la acción final, pues el juicio
de incorrección puede formularse sólo a la vista del resultado que
había que evitar [Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,
1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación
causalista. El
causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país
(hasta 2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una
conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el
causalismo la finalidad interesaba solamente en el marco de la
culpabilidad. Con ello el causalismo desconoció el fundamento de la
acciones humanas, que no son simples procesos causales, como los
fenómenos naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De
acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13] la finalidad no fue
ignorada por el causalismo, lo que pasó es para que éste, era valorada
dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras categorías del
delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal del
comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de
un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de
determinar la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la
culpabilidad del autor. Los legisladores
195
cuando definen un delito, lo hacen pensando, no en el proceso causal que

lo determina, sino en que se trata de un proceso causal regido por la
voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa dentro del mundo jurídico, es
la acción típica, es decir, la conducta descrita en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se
destaca la relevancia social del comportamiento humano: sólo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de
la acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en

el artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro
juicio, tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las
de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado
expresando el pensamiento causalista del legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos
maneras distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la
clasificación de los delitos atendiendo a las formas de acción que es la
siguiente:
a) Delitos de accióm o comisióm. En ellos la conducta humana

consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento
corporal), que infringe
196
una ley prohibitiva, por ejemplo: en la comisión del homicidio se

infringe la prohibición de matar. (art.123 del C.P.)
b) Delitos de pura omisióm (omisióm propia). En ellos la

conducta humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley
preceptiva, que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de
prestar auxilio a un menor de diez años que se encuentre
amenazado de un inminente peligro, se está infringiendo la
obligación de auxilio que manda la ley en estos casos. (art.156
del C.P.)
c) Delitos de comisióm por omisióm (omisióm impropia). En

ellos la conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante
la infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción
cometidos mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da
muerte a su hijo recién nacido al no proporcionarle los alimentos
que éste por sí solo no puede procurarse, comete parricidio por
omisión, si es mayor de tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del

resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo
en el mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana
(un puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de
participar en asociaciones ilícitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo
llamada acción u omisión,
197
porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas para identificar

el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal, expliquémoslo
legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuámdo se cometió el delito? Según el artículo 19

del Código Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado

en el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción
omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el

preciso momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta
típicamente delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene
de la concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se
refiere a la que, esencialmente o en última instancia, haya sido
causa directa del resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento

en que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente
omitió realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que
pudo y debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la
fórmula de "Comisióm por omisióm" que plantea nuestro
Código Penal en su artículo 18: "Quien omita impedir un resultado
que tiene el deber jurídico de evitar¸ responderá como si lo hubiera
producido" el momento de comisión del delito es importante para
determinar la ley aplicable al mismo.
198
b) ¿Dómde se cometió el delito? Según el artículo 20 del

Código Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la

acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar
donde debió cumplirse la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante en cuanto a la delimitación de la
competencia de los tribunales de justicia para juzgar los delitos
cometidos; en ese sentido el delito se considera cometido en
primer lugar en el lugar donde se realizó la acción en todo o en
parte, y si por cualquier razón no se puede establecer éste, se
considera cometido en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado, y en los delitos de omisión en el preciso
lugar donde debió realizarse la acción omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad
según esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se
desarrolló la acción, como el lugar donde se produce el resultado, es
quizás la más aceptada al respecto porque según la mayoría de autores
trata de evitar la impunidad del delito, ya que el mismo se entiende
cometido en todos aquellos lugares en los que se haya realizado
cualquiera de los elementos de la acción, lo mismo donde se inicia que
donde se producen los resultados intermedios o finales.
199
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la
consumación. El Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el
"viacrusis" del delincuente, está constituido por una serie de etapas
desde que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal
logra conseguir lo que se ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no
repercusión jurídica penal, y para su estudio básicamente se han
dividido en dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter Criminis que
explicamos a continuación.
6.1. FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no

son más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo,
que mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no
implican responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir
no constituye nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se
fundamenta en el principio "Cogitationis poenam nemo patitur" el cual
significa que "el pensamiento no delinque"; Rodríguez Devesa
[Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer Sama, dice que
el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de algún modo,
no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el delito no
pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no puede
ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo viene
a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera
(segunda
200
fase del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto
de vista criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista
retributivo.
6. fi. FASE EYTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando

el sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna,
en este momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico
protegido, a través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de

resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama
"Proposicióm" y otra colectiva que denomina "Comspiracióm", el texto
legal dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que
ha resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a
ejecutarlo. La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación
y la inducción para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en
que la ley lo determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito,

pueden suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase,
contiene las siguientes:
a) Delito comsumado (Artículo 13). "El delito es consumado,

cuando concurren todos los elementos de su tipificación"; si se
han realizado voluntariamente todos los actos propios del delito
y
201
se configuran los elementos que lo integran, lesionando o

poniendo en peligro el bien jurídico objeto de protección penal,
entonces el delito se3 considera consumado y se sanciona de
acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b) Temtativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de

cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la
voluntad del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el
sujeto activo mantiene la finalidad de cometer el delito, esta
finalidad se identifica plenamente con la "Imtemciomalidad" de
tal manera que sólo cabe en los delitos dolosos, ya que en los
delitos culposos existe ausencia de voluntad intencional; por otro
lado los actos encaminados a la ejecución del delito deben ser
idóneos y dirigidos a la perpetración del mismo, y si a pesar de
todo el delito no se consuma, es porque intervienen causas o
circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto activo. Se sanciona
de acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código Penal.
c) Temtativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare

con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de
seguridad". En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo,
el delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios
que utiliza son inadecuados (pretender hacer abortar con
vitaminas o envenenar con azúcar, por ejemplo), o porque el
objeto sobre el que recae la acción hace
202
imposible la consumación del hecho (pretender matar a un

muerto, por ejemplo); en este caso la ley supone evidentemente
un indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las
medidas de seguridad. Nosotros consideramos que los indicios
de peligrosidad, previo a imponer una medida de seguridad,
deben demostrarse científicamente con el auxilio de las ciencias
criminológicas.
d) Desistimiemto (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución

de un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos
los actos necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción
por los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí
mismos"; no debe equivocarse éste con el desistimiento procesal,
aquí se trata de que el sujeto activo, a pesar de que puede
consumar el delito, y ya habiéndolo iniciado, desiste
voluntariamente de consumarlo, entonces su conducta es impune
a menos que de los actos realizados se desprenda la comisión de
otro delito el cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el

tipo como especie de infracción penal, son la versión española más
generalizada de los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que
los autores italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente
"Fatto" y que los tratadistas hispanos y sudamericanos
203
(argentinos y chilenos especialmente) conocen como "Encuadrabilidad"

o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos de tipicidad,
cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se trata de
adecuar la conducta humana a la norma legal.
7. fi. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el

criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al
profesor alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber
concebido en el año 1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito,
al decir que es la condición sine qua non para tildar de criminal la
conducta humana. Beling sostenía que en los numerosos hechos de la
vida real el legislador realiza un proceso de abstracción en virtud del
cual, eliminando los elementos accidentales, estampa en la ley, a manera
de síntesis, las líneas generales del hecho delictivo. Así considerado el
tipo del delito (Tatbestand), estaba integrado únicamente por
elementos objetivos descritos en la norma penal, con exclusión de los
elementos del tipo subjetivo, convirtiendo así a la tipicidad en una mera
descripción de la conducta humana, en un tipo rector, carente de
valoración e independiente de los demás caracteres del delito; a decir de
Federico Puig Peña, como algo, vacío, incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad
como un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la
razón del conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura
francamente superada por el penalista de Munich,
204
Edmundo Mezger quien la presentó no como la razón de conocimiento,

sino como la razón esencial (ratio essendi) de la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus

connacionales Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos
obligaron a Beling a revisar su teoría y en los años 1930 en adelante,
presenta al "Deliktypos" tipo o figura de delito formado por todos los
elementos objetivos y subjetivos de la infracción, de esta manera el
"Deliktypos" encierra la conducta antijurídica y culpable, como una
valoración real que tiene su existencia en la ley, a diferencia del
tatbestand que era una pura abstracción conceptual. El profesor de la
Universidad de Madrid, José María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene
que el tipo del delito tiene su existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo
de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los tipos delictivos, son
tipos de conductas antijurídicas y culpables [Rodríguez Devesa, 1979:
394].
7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta
curioso observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar
una definición concreta del mismo y muchas veces no delimitan
claramente lo que es la tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo:
Alfonso Reyes Echandia, citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios
Motta [1980: Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La abstracta
descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable
y punible"; lo cual con todo respeto consideramos apartado de la técnica,
por cuanto eso sería una definición de lo que es tipo penal o tipo legal.
Es muy
205
importante pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo, éste se

encuentra en las normas penales, mientras que aquella es la
encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que describe
la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es

otra cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus
diversos elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal;
citando a Jiménez de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción
concreta que ha trazado el legislador, descartando los detalles
innecesarios para la realización del hecho que se cataloga en la ley como
delito. V la tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al tipo legal
concreto [Carrancá y Trujillo, 1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado

en toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo
del delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se
han autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa
corriente del Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho
Penal¸ como le llaman), en donde el tipo y la punibilidad, según dicen
fueron rescatados de la Teoría del Delito -lugar que nunca debieron
ocupar- y trasladados de la Teoría de la Ley Penal; de esta manera creen
haber superado los dos más voluminosos absurdos de la sistemática
dominante. El primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley
penal
206
estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es propia, o sea el tipo

y la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley Penal sin Ley Penal),
y el segundo reside en la amalgama de conceptos heterogéneos en la
teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de los
hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos
profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática
dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo
como "Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos
debe tener es la conducta; consideran también que en la teoría del delito
aparece la conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por
lo que su misma ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal,
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al
cual tuvimos el honor de asistir y por lo cual nos enteramos.
Desafortunadamente por las limitaciones de tiempo y lo extenso del
temario a tratar en ese Congreso, no se profundizó en el tema, más que
para hacer su presentación y dejarlo planteado; sin embargo, y sin
perjuicio de que más adelante tengamos que analizarlo, consideramos
que tal posición, no es suficiente justificación para separarlo de la Teoría
General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su función más
importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta que
punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
207
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta

prohibida (como lo pretenden los profesores mexicanos), entonces
¿Qué deberían contener los tipos? No nos oponemos a que se estudie
el "tipo legal" dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no
estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la Teoría General
del Delito, al estudiarse la tipicidad como elemento positivo del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un
requisito formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una
conducta humana pueda ser considerada como antijurídica en el
Derecho Penal sustantivo, ésta tiene que ser típica lo cual quiere decir
que sin la tipicidad, la antijuridicidad penal no existe. Pero, la tipicidad
si puede existir aún sin antijuricidad, cuando en la comisión del hecho
delictivo ha imperado una causa que legalmente lo justifique, como en
el caso de la legítima defensa, el estado de necesidad y el legitimo
ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal vigente), en estos
casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo únicamente la
antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad,

como instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Uma fumcióm fumdamemtadora, en virtud de que constituye

en sí un presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del
juzgador para conminar con una pena o bien con una medida de
seguridad, la conducta delictiva del agente, siempre que no exista
una causa que lo libere de responsabilidad penal.
208
b) Uma fumcióm sistematizadora, debido a que por su medio se

tiende a relacionar formalmente la parte general con la parte
especial del Derecho Penal.
c) Uma fumcióm garamtizadora, ya que la tipicidad resulta ser

una consecuencia inevitable del principio de legalidad o de
reserva (Nullum Crimen¸ Nulla Poena¸ Sine Lege), por medio del
cual no puede haber crimen, ni pena si no está previamente
establecido en una ley penal que lo regule (artículo 1º. del Código
Penal vigente), este principio ha alcanzado plena vigencia en casi
todas las legislaciones del mundo, porque encerrando un
contenido filosófico, jurídico, político y científico, se constituye en
una garantía de los derechos individuales del hombre,
delimitando la actividad punitiva del Estado y protegiendo a la
ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades del poder
judicial. Para efectos del presente estudio nos interesa subrayar
la función que como elemento constitutivo del delito realiza la
tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad,
razón por la cual constantemente se habla de "Conducta
Típicamente antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la
incluyen dentro de la antijuricidad, no faltando algunos pocos
que la refieren a otros elementos del delito, tal, es el caso de
Magiore que la incorpora a la acción y Guallar que la acondiciona
en el estudio de la punibilidad, posturas que a nuestro juicio no
son muy recomendables por la naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
209
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es
la adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se
hace en la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio
constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como
delitos pueden considerarse como tales. Hay muchos comportamientos
humanos, pero el legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos
de comportamientos más intolerables y más lesivos para los bienes
jurídicos. El tipo es un concepto; describe una conducta prohibida que
lleva a la imposición de una pena. Tipicidad es cualidad; es atribuir a un
comportamiento determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la
norma penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción

delictiva. Se estudiarán las categorías que convierten el comportamiento
en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
c) V puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se
hace en la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan
imágenes conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
210
7.5.1. Relacióm emtre tipo y amtijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de

valor, que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al
ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es
penalmente relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta
sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A
dio muerte a B, lo cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea
también antijurídico; la realizado por A puede no ser antijurídico por
concurrir alguna causa de justificación. La antijuricidad es un juicio
negativo de valor. La tipicidad no implica la antijuricidad, sino un
indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que confundirlas o
identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación

conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las
causas de justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte
que quien mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de
homicidio, sino un nada jurídico penal; pero tal conceptualización choca
con el hecho de que para que haya antijuricidad, debe existir
previamente tipicidad. Pero es aparte una conducta atípica y aparte una
típica amparada en una causa de justificación. Esto tiene incidencia en
los casos de error. Si bien, la relación entre tipo y antijuricidad es muy
estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se incluyen las
características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo se
describe una parte de esas características, por ejemplo en los
denominados tipos abiertos.
211
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos

en que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de
ella. En estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos
se dan en los de comisión por omisión y en los culposos. También son
abiertos aquellos en que hay que acudir a determinadas características
de la antijuricidad (el que sin estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre

los que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa
típicamente, puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
7.5.fi. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se

pueda reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran
elementos normativos; son aquellos que implican una valoración del
juzgador, p.e. insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad

la conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya causa de

exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
212
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad

del autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la

conciencia del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos
delitos además requieren la concurrencia de elementos subjetivos del
injusto, p.e., el propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido
voluntad de realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el
tipo objetivo). Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma"
se deduce que no quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre
uno de los elementos del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de
causar el hecho. El error de tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que
determina que no puede haber adecuación de la acción a un tipo doloso.
Pero puede subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error
fuere evitable y existe el tipo culposo en la ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados,

privilegiados, autónomos. Los elementos generales que siempre están
en todos los tipos: Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-
subjetivos. En algunos casos se exigen cualidades especiales para ser
sujeto activo.
7.5.3. Fumciomes del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos

penalmente relevantes).
213
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser

sancionados penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los

ciudadanos se abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuacióm social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la

entrega de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros
en la época navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una
mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son
comportamientos adecuados socialmente. La adecuación social es un
criterio que permite la interpretación restrictiva de algunos tipos
penales.
8. CLASES DE TIPOS
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO

OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo

tiene dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto
que al hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación
a la exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse
por alto los aspectos psíquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes

de esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se
hallan después de la conducta.
214
El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña a toda

conducta. No hay conducta sin resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita
a describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con
tal que afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista

realista. La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de
la misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del
resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el
titular del bien jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los
tipos que individualizan conductas que pueden ser cometidas por
cualquiera dan lugar a los delicta comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona,
unisubje-tivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos
necesariamente por varios (plurisubjetivos). Hay tipos que
individualizan acciones que pueden cometerse en cualquier contexto
circunstancial así aluden a circunstancias de tiempo (traición), lugar
(allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para
cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.fi. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO

SUBJETIVO
215
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que

reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una
cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos
dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el
querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el
autor quiera la muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos
subjetivos que no se contentan con el dolo.
P. DOLO
Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los

caos en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado
típico. La voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que
supone este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de
homicidio, es el querer matar a un hombre, presupone se sepa que el
objeto de la conducta es un hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es

una voluntad determinada que presupone un conocimiento
determinado. Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
P.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo. El
216
querer matar a un hombre, dolo del tipo de homicidio, no se integra con

la posibilidad de conocer que se causa la muerte, sino con el efectivo
conocimiento de que se causa, sin ese conocimiento no puede hablarse
de voluntad homicida. El dolo requiere siempre cierto grado de
actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre

un pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el
momento de la realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en

el artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica el

conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la
antijuricidad. Hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad
como cuando no le importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa
tanto la conducta del que sabe que está prohibido algo como del que lo
sospecha y no pone interés en averiguarlo.
P.fi. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo
reproche porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior
a la averiguación del injusto.
217
P.fi.1. Comocimiemtos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo.
P.fi.fi. Previsióm de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso
causal y desviaciones irrelevantes.
P.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que

resulta afectado no son equivalentes como cuando alguien
dispara contra el dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien
dispara contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de
tentativa de homicidio con homicidio culposo (aunque hay
quienes dicen: con homicidio).
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro

es el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay
problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta
irrelevante para el dolo sí importa, como quien confunde a su
enemigo con el vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es
homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor

cree haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el
curso causal. Como cuando
218
alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima pero en

realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento cuando
la cuelga en un árbol para simular un suicidio. Para que haya dolo
es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los
golpes o por el colgamiento.
P.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el

resultado prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso
aparece el llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo
en que el autor no quiere una de las consecuencias pero la admite como
unidad al resultado final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la
acepta como necesaria y la incluye en su voluntad, en este caso en que
es obvia la existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo de
segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar, solo que en el
primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin más, y en el segundo se
considera una consecuencia unida a la principal de matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es
una categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los
elementos objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello
es distinto de un error sobre la antijuricidad, que será, error de
prohibición.
9
Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
219
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que

todo del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un
lugar secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los
riesgos para la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico
automovilístico, en estos casos, las imprudencias de las personas juegan
un papel importante. No se puede seguir analizando la forma culposa
dentro de las formas de culpabilidad. El delito imprudente ofrece
particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el tipo de injusto del delito
imprudente (calificado por sus varian-tes en el artículo 12 de nuestro
actual Código Penal), no es tanto causar un resultado como la forma en
que se realiza la acción; lo necesario es precisar a quien puede
atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado del tipo
imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado. Determi-
nar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien
incumbe actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito
imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son

castigados por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima,
fundamental del Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar
aquellos casos que afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando
las imprudencias que lesionan tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito
220
imprudente:
a) La accióm tspica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que

se trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se
lesione el deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto
del delito imprudente consiste entonces en la divergencia entre
la acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud
del deber objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida

de relación social, que se pone regularmente en las actuaciones.
“Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación
entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y
prudente en la situación del autor y la observada por el autor
realmente”. [Muñoz C., 1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo

culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción
realizada y la que debió realizarse merced al deber objetivo de
cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la

imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra
legislación denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en
el principio Versari in re illicita que procede del Derecho
221
Canónico medieval [ver Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal

principio se confería responsabilidad al autor de un hecho aunque el
resultado del mismo fuera totalmente alejado de la finalidad que
perseguía. Dentro de los delitos calificados por el resultado nuestra
legislación contiene, por ejemplo el homicidio preterintencional y el
aborto de la misma clase. El profesor José Luis Diez Ripolles, manifestó
que lo ideal sería la supresión de estas figuras, para dejar paso a las
reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo básico es que
las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.
1fi. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
1fi.1. NOTAS GENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción,

que maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas
alemanes, presentaba al delito constituido por una multiplicidad de
elementos (la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la
culpabilidad y la punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad
todavía tienen plena vigencia para la construcción del mismo, la doctrina
dominante en el Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y
fundamento lógico, ha simplificado la complicada estructura en un
sistema tricotómico del delito, de ahí que hoy día se habla de la
infracción penal como: "La conducta típicamente antijurídica culpable y
punible", reuniendo de esta manera en la antijuricidad la conducta
antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las condiciones objetivas
de punibilidad, como elementos condicionantes del tipo y en la
culpabilidad el estudio de la imputabilidad,
222
quedando en forma independiente el estudio de la puniblidad, que dicho

sea de paso, ha sido cuestionado, como elemento del delito, como lo
veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la

anterior exposición, debido a la trascendental importancia que muchos
tratadistas dan a la antijuricidad por considerarla el aspecto más
relevante del delito, al extremo que los tratadistas italianos como
Antolisei, Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen
que no juega el papel de un elemento más, sino es su intrínseca
naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del delito.
1fi.fi.CONTENIDO FUNCIONAL DE LA
ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una

parte como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es
presumible desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en
la doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su
verdadera naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha
hecho del tema por los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha
creado una serie de especulaciones que sin duda, son la principal causa
de la confusa interpretación de su contenido. Todos entendemos que la
antijuridicidad, por su sólo enunciado refleja la idea de una
contradicción al orden jurídico pero, la verdad es que no todo lo
contrario al Derecho tiene existencia dentro del campo penal para la
construcción del delito, y es más, pueden haber conductas típicamente
antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por cuanto que siempre han
existido las llamadas causas de
223
justificación o causas de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de

convertir en lícita una conducta que a primera vista puede ser
antijurídica; he aquí el problema del contenido de la antijuridicidad.
Analizaremos los más importantes criterios a este respecto, tomando
com base la exposición del jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y
siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva:
a) Harl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal",
con lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito
violaba la ley. El maestro germano estableció que el delincuente
no viola la ley, sino que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su
conducta al tipo de la ley, de esta manera quebranta la norma
prohibitiva que contempla la ley penal; lo que equivale a decir
que la norma crea lo antijurídico y la ley penal el delito. Esta
teoría fue censurada al no explicar taxativa-mente lo que es la
norma y no resolver los problemas que acarrea la ausencia de
antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto la
relación de oposición existente entre la conducta humana y la
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado,
que contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto
que constituye un medio justo para un fin justo; y será
"Antijurídica" toda conducta que no pueda ser reconocida como
medio justo para un fin justo. Esta teoría es
224
criticable a todas luces, no sólo porque se aparta del campo

jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la conducta
y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a
las normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja
el planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al
poner de manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona
o pone en peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha
tenido bastante aceptación en el Derecho Penal moderno; el
profesor mexicano Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del
maestro alemán Max Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad
es la oposición a las normas de cultura reconocidas por el Estado;
entendiendo que las normas de cultura son los principios
esenciales de la convivencia social, regulados por el Derecho
como expresión de una cultura. "La norma, como la raíz del árbol,
no se ve, pero sin ella que lo alimenta no existiría el precepto,
como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo, 1980: 338].
Continúa manifestando el extinto investigador de la UNAM que
fente a la realidad de la vida, las normas de cultura imponen el
"Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del Derecho
Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría recibe
también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos
dañosos y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad
225
material) no previstos en la norma penal, sólo serán antijurídicos

cuando una ley los sancione. La antijuridicidad material, sin la
antijuridicidad formal, no tiene trascendencia penal [Cuello
Calón, 1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna

(la jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo
que la reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es
doble: en un aspecto significa una conducta contraria a la
sociedad (antijuridicidad material), en otro, integra una
transgresión de una norma establecida por el Estado
(antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el profesor de
Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías anteriores,
empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta
es únicamente el límite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría

puramente jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta
será la contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se
asegura que por regla general, las normas del Derecho
coincidirán con los ideales de justicia, etc., pero, puede suceder
que no exista esta coincidencia, aún así lo antijurídico será lo
contrario a las normas jurídicas. Claro está, que la teoría hace
referencia al orden jurídico general, pero, como señalamos
anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la antijuridicidad que
está delimitada por la tipicidad, es decir, que dentro del campo
penal, para que una
226
conducta humana pueda ser considerada como antijurídica,

necesariamente tiene que ser típica, pero, puede darse el caso,
(como lo expusimos antes) de que aún estando tipificada en la
ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta por existir una causa
de justificación o bien una excusa absolutoria. Las primeras tan
como lo establece nuestra ley sustantiva [Código Penal vigente
Artículo
24 y 280], por existir una legítima defensa, un estado de
necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las segundas
que únicamente operan en algunos casos, como los delitos contra
el patrimonio (robo, hurto, apropiaciones indebidas y daños),en
virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por
razones de política criminal.
1fi.3. DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres

puntos de vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración

(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de

oposición entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la
contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico
establecido previamente por el Estado". Materialmente se dice que es "la
acción que encierra una conducta antisocial que tiende
227
a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico tutelado por el

Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor
por el cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho
demanda [Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario
(negativo), el penalista guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el
juicio desvalorativo que un juez penal hace sobre una acción típica, en la
medida en que ésta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa
de justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado [Palacios Motta,
1980: 52].
1fi.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos

en condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la
esencia misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema
circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano
necesita de otros sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede
en le delito, por la naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la
antijuridicidad presupone un juicio de oposición entre la conducta
humana y la norma penal, juicio que solo recae sobre la acción realizada.
Incluyendo toda valoración de índole subjetiva, por lo que podría decirse
que su naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin embargo, los
penalistas alemanes han sostenido que hay hechos delictivos que
presentan un marcado carácter subjetivo
228
dirigido a un fin determinado, por ejemplo: el ánimo de lucro, que

caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta forma, vacilando en un
entredicho el carácter netamente objetivo de su función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función

desde el punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal,
es consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad
formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio
de legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta
es penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar
en la ley penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es
necesaria la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en
todo hecho delictivo, que es la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un

hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando

un bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente
comete un acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo,
como la capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se
actuó es indemostrable, se debe acudir a la experiencia
229
y a la observación. Lo que debe servir de base, es lo fenomenológico, lo

vivencial del hecho de que en cualquier persona cuando tiene varias
opciones, existe una capacidad de elección, y esa capacidad es el
presupuesto del actuar humano social y jurídicamente relevante.
Siempre que hay varias opciones se puede elegir, pero no se sabe cuales
son las razones que impulsan a elegir entre una y otra opción. La
culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad debe
verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia del autor del
hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a los
demás. De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que
es culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un fundamento
sociológico; no psicológico como se concibió entre los partidarios del
causalismo, entre quienes se cuentan los autores de nuestro Código
Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención

general, (o sea la conminación a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que

buscarlo en la función motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva
con sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de
realizar uno de esos varios haceres posibles que es precisamente
el que la norma prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C.,
1984: 133].
230
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y
permite la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente,
determina su responsabilidad por la acción realizada, esto es
culpabilidad.
13.1 Elememtos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos

requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser

sujeto del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como
psíquica para poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas
no puede hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que
su hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la
norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos

ámbitos de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse
responsabilidad alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEYIONES PREVIAS
231
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el

campo del Derecho Penal; algunos Jus- penalistas aseguran que su lugar
no está en la "Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del
Delincuente". Específicamente, por considerar que la imputabilidad más
que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en
el personaje llamado delincuente, actitud que a nuestro parecer no está
muy alejada de la realidad, sin embargo, hay otro buen número de
autores sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo de la
infracción, por lo que debe estudiarse dentro de la teoría general del
delito; si bien es cierto que la imputabilidad posee, como dice Palacios
Motta, ingredientes psicológicos, físicos, biológicos, psiquiátricos,
culturales y sociales que limitan la conceptualización jurídica del mismo
[Palacios Motta, 1980: 102], también hay que atender que juegan un
papel decisivo en la construcción del delito, ya que no tendría objeto una
conducta típicamente antijurídica, si no existe un sujeto a quien pueda
ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el otro problema que
consiste en estudiar la imputabilidad como elemento independiente, o
bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como lo hace cierto
sector de la doctrina alemana. Nosotros consideramos en todo caso, que
debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
14. fi. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el
elemento previo más relevante
232
de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes de ser culpable

tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de la
imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas
condiciones psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van
a determinar la salud mental y la madurez biológica, que
constantemente exigen las legislaciones penales, para que el agente
pueda responder de los hechos cometidos, es decir, que la imputabilidad
formalmente hablando está condicionada por ciertos límites que la ley
propone, sujetándose a ella habrá que considerar imputable a los sujetos
que en su persona reúnen las características biosíquicas que requiere la
ley, para tener la capacidad de ser responsables de los hechos
típicamente antijurídicos cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y

de ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar
cada uno de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados.
Puig Peña sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre,
en virtud de la cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las
consecuencias naturales de los mismo como su causa formal eficiente y
libre, mientras que la Respomsabilidad, es el deber jurídico que
incumbe al individuo de dar cuenta del hecho realizado [Puig Peña,
1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es

una posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas
(con excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un
acto, estén obligados a dar cuenta de él, es
233
decir, que el estado de imputable es anterior al delito, mientras la

responsabilidad nace en el momento de su comisión; de ahí que la
culpabilidad viene a ser la declaración de que un individuo responde de
sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de una sanción.
Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en abstracto, la
culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal, declarable
jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de exclusión (causas de
inculpabilidad) con relación al hecho cometido.
En relación a su definición, la imputabilidad se ha

conceptualizado de la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y
valorar el deber de respetar la norma y de determinarse
espontáneamente" [Jiménez de Asúa, 1950: 86]. "Es la capacidad de
actuar culpablemente. Capacidad que se reconoce a todo hombre por
ser inteligente y libre, o sea, dotado de inteligencia y libertad"
[Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e
indeterminadamente, por la ley, para poder desarrollar su
conducta socialmente, todo el que sea apto e idóneo
jurídicamente para observar una conducta que responda a las
exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y Trujillo, 1980:
415].
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente

abandonado el viejo problema que presentaba la naturaleza de la
imputabilidad y su consecuente responsabilidad penal; a pesar de que
en un tiempo esta
234
cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de

las dos más grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la
Clásica y la Positiva); surgiendo después varias teorías que de manera
colectiva trataban de solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la

imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío
del delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables
y otros inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23 del
Código Penal).
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior,

basaba la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El
hombre es responsable, decían , no porque haya obrado más o menos
libremente, sino porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es
siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las condiciones
fisiopsíquicas en las que pudo haber cometido el delito; basándose en el
determinismo consideraron que todos los sujetos son imputables y
responsables socialmente, es decir, que excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al
absoluto determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías
como: la normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino
Alimena; la identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la
teoría psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de
conciliar el conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y
otra, sin percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no
235
era susceptible de términos medios, por lo que fueron olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la

Voluntad, por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el
antiguo problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar
que dicho problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral
y religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si
la conducta humana actúa libremente o está predeterminada, basta con
que la conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto
sea responsable penalmente, basta que haya ejecutado el delito con
voluntad, consciente y libre, esta concepción no investiga si la voluntad,
esta determinada por un conjunto de factores o es producto del libre
albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se

dedica exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad
como parte del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la
construcción técnica del delito, que es nuestro objeto de estudio en el
presente capítulo, no se trata pues de analizar la pena como instituto de
nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla funcionalmente dentro de la
Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que
se plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena
es un
236
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo,

lo cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito,
hasta nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los
criminalistas para ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado
es establecer perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que
considera la punibilidad como elemento del delito y la otra que la
considera como su consecuencia; partiendo de estos dos criterios,
algunos tratadistas convienen en incluir la penalidad al definir el delito,
y otros convienen en excluirla. Trataremos de analizarlas:
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL

DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se
requiere que esté sancionada con una pena; de esta manera la
punibilidad resulta ser elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del
Delito que se dedicó al estudio de los requisitos para la existencia de la
punibilidad la considera así, al decir de Beling que el delito era la acción
antijurídica, culpable, sancionada con una pena y suficiente a las
condiciones objetivas de penalidad. Según Puig Peña, últimamente se ha
sostenido que la punibilidad no sólo es un requisito esencial de la
infracción penal, sino quizás el principal, puesto que sin ella, siempre
existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es preciso que
esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de Asúa, dice
que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad [Puig
Peña, 1959: volumen II, 194]. Con
237
idéntico criterio asienta Cuello Calón, que el delito es una acción punible
y que la punibilidad es uno de sus caracteres más destacados; en tal
sentido, para que una acción constituya delito, además de los requisitos
de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el de
punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello Calón, 1957:
volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta

corriente, la punibilidad es la característica diferencial del delito, que
debe aparecer en todas las definiciones, de ahí que algunos autores
reducen su definición a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el
notable profesor de la Universidad de Paris, Rossi, dice que el delito es
simplemente "todo acto señalado con una pena".
15.fi. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra,

definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable",
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra
patria, Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye
las penas y las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio
doctrinario que considera la sanción penal como una consecuencia; y no
como un elemento del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado
238
penalista de Berlín, Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al

cual el orden jurídico asocia una pena como lógica consecuencia;
indudablemente afirma, no hay delito sino en virtud de que una acción
haya sido referida a una pena en la ley, pero pena es solo una
consecuencia de la concurrencia conjunta de los elementos
indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La ley
establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los
elementos esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte
Rodríguez Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es
simplemente la consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito
es el presupuesto necesario de la pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la

tipicidad el elemento característico que diferencia al delito de cualquier
otra acción antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan
la punibilidad de la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como
elemento diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos

que la punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del
delito, por cuanto que en la constitución del mismo no se puede
prescindir de la penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo,
tampoco puede aceptarse que sea el elemento más relevante de la
infracción como se ha pretendido ya que su función está en completa
dependencia de los demás elementos, de ahí que no podemos negar que
sea una consecuencia del delito como lo aseguran otros autores;
pensamos que el problema puede resolverse dependiendo del lugar
donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se estudia dentro de la
Teoría General del Delito, debe
239
hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si se estudia

propiamente dentro del campo de la penología, indiscutiblemente habrá
que hacerlo como consecuencia de la infracción penal.
VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos llamados

"negativos" del delito, tienden a destruir la configuración técnica
jurídica del mismo, y como consecuencia tienden a eliminar la
responsabilidad penal del sujeto activo; tal y como los enumeramos en
este capítulo (Elementos característicos del delito), la doctrina del
Derecho Penal hace un listado de los mismos, sin embargo, y por razones
de tiempo y espacio, nosotros nos limitaremos a examinar los que
específicamente contempla el Código Penal guatemalteco en su Título III
del Libro Primero que se refiere a las "Causas que Eximen de
Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta la
mencionada ley.
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO fi3 DEL CÓDIGO
PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que
en el momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno
mental transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo
cuando el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito
por el agente (Actiones Liberae In Causa).
240
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor

infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa
del Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía
científica, didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más
del Derecho, conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho
Tutelar". Hay unidad de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a
que los menores de edad están fuera del Derecho Penal, y así lo han
considerado penalistas guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán,
Rafael Cuevas Del Cid, Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado
Aguilar, Tomás Baudilio Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta
[1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán

Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay
que tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por
debajo de la edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en
nuestra ley (que se identifica con la edad civil), obedece a un concepto
medio de discernimiento con plena conciencia. El límite de los dieciocho
años supone en quienes no han llegado a esa edad, falta de
discernimiento y los problemas que causan por su desasosiego social
deben ser encarados por ciencias como la Pedagogía, la Psiquiatría y
otras ramas educativas y nunca mediante la imposición de sanciones.
Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía la inimputabilidad a los
menores de quince años y a los menores comprendidos entre esa edad y
los dieciocho, con responsabilidad atenuada.
241
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad,

también tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política
en su artículo 20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables.

Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral
propia para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta
viole la ley penal, serán atendidos por instituciones y personal
especializado. Por ningún motivo pueden ser recluidos en centros
penales o de detención destinados para adultos. Una ley
específica regulará esta materia".
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
Código de la Niñez y la Juventud10. Nosotros entendemos que los
menores de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los
contempla como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin
embargo, eso no quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que
como tales también se ocupan de la conducta antisocial de los menores
infractores, con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado
gran parte de su tiempo a la gran mayoría de criminólogos del mundo.
Lo que más sigue siendo motivo de discusión entre penalistas y
criminólogos es la edad promedio para fijar la inimputabilidad
atendiendo al desarrollo biopsico-social de la persona humana que
puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de
10
Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
242
edades promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en

el VI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal realizado
en Roma en el año 1953, se recomendó como edad mínima para los
efectos de la punibilidad, la de dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho
Penal: 230 y 231). En los últimos años en nuestro país la antisocialidad
juvenil ha alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de
urgencia un análisis científico de la misma que nos obligaría a revisar
detenidamente la ley específica que regula la materia.
1.fi. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR ENFERMEDAD

MENTAL, DESARROLLO
PSÍQUICO INCOMPLETO, RETARDO
TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de

actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o
perturbadas en grado apreciable", que no permiten al sujeto conocer y
comprender la ilicitud del acto que realizan y que lo convierten en
inimputable ante al ley penal del Estado... Según plantea el autor citado,
esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados hipnóticos,
locura, psicosis, neurosis (histeria, locura maníaco depresiva,
esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías, intoxicaciones alcohólicas
o por estupefacientes, etc.); así como también otras complicaciones
devenidas de enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos
menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
243
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la
concurrencia de otra clase de factores no siempre concomitantes,
pueden causar en el paciente trastornos mentales apreciables. La última
palabra en cuanto al impacto que pudieran causar en la conducta de la
persona quedaría a los técnicos, pues se trata de situaciones que no
causan directamente la perturbación, en las que habría que analizar
cada caso no sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que
pudo causar en la vida mental del sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a

estos casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido
buscado de propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta
causa cuando el sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo
dispuso embriagarse o drogarse deliberadamente, en este caso, su
conducta se convierte en agravante de su responsabilidad penal, según
el artículo 27 inciso 17 del Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl
Carrancá y Trujillo denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones que
en su causa son libres, aunque determinadas en sus efectos), lo cual
significa que la acción se decidió en estado de imputabilidad, pero el
resultado se produjo en estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo,
1980: 315]. Las causas de inimputabilidad que eliminan la
responsabilidad penal del sujeto activo, son el negativo de la
imputabilidad como elemento positivo del delito.
fi. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
244
fi.1. CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es

necesario que se realice un comportamiento humano subsumible en un
tipo de conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial
del Código penal pero puede ser que tal comportamiento típico se
encuentre justificado por alguna de las circunstancias que señala el Art.
24.
La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una

conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre
alguna causa de justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente,
entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia
de legítimo ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta.
fi.1.1. Relacióm emtre tipo y amtijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de

justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica
que la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la
tipicidad. La teoría de los elementos negativos del delito considera que
las causas de justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el
tipo es la parte positiva del injusto, y la concurrencia de los
presupuestos de una causa de
245
justificación la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la

clase de delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la
ausencia de causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso,
la concurrencia de los elementos típicos, positivos, es suficiente para
considerar relevante todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del

tipo de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de
cada hecho, y el negativo, ya mencionado.
fi.1.fi. Fumdamemto de las causas de justificacióm
La razón material de la justificación se aprecia como una

situación de conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros
intereses equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es
permitir la agresión a bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben)
en virtud de ciertas circunstancias que al legislador parecen más
importantes que la protección de un bien jurídico individual. El derecho
no prohibe resultados sino conductas, en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo fi. En el homicidio en legítima defensa se hallan en

conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del
derecho respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo

injusto ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado.
Ello se funda en los principios de
246
insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia, por supuesto

de las causas de justificación.
fi.fi. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. fi4/1o.)
fi.fi.1 Fumdamemtacióm
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son:

como derecho individual, se concibió desde el derecho romano
germánico, como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo
representaba no sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa.

El principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al
manifestar "defensa de su persona, bienes o derechos".
También juega importante papel en el punto de vista individual

el principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque
el bien que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se
defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que

mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello
el derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor
en toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto
prevalezca sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento
de la legítima defensa que dice que el derecho no tiene por que ceder al
injusto, o que nadie está obligado a soportar lo injusto. Así, el
fundamento específico de la legitima defensa es el elemento colectivo
que se traduce en la afirmación del orden jurídico.
247
fi.fi.fi. Evolucióm doctrimaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción
entre los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes
a defender. También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En
estos casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar
o rehuir la agresión.
fi.fi.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión

ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla y falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Agresióm ilegstima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento

generador de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como
acometimiento físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el
Código Penal admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales
alternativas, han de poder darse independientemente. Lo que es
indispensable es que la agresión ilegítima se encuentre configurada por
un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica.

Puede ser una agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza

y a gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de
cerámica expuesto en el
248
lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que le hace

caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito

pues tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión

ha de ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e

inminente. Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro
no haya desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión
consumada y agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe
subrayarse que falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la
lesión y es tarde ya para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima

y se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se
marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera.

Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa
de la venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas

dudas para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la
riña mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se
inicia como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un
249
acuerdo tácito en el que ambos participantes comienzan a agredirse

recíprocamente. Pero es distinto el caso en que una de las partes
responde a una agresión previa, y ésta se ve forzada a entablar la riña
con ánimo defensivo. En los casos de esta denominada riña forzada
verdaderamente existe por una de las partes necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se

refiere a la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona
bienes o derechos de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente
no cabe la defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden
público, pues la legítima defensa evidentemente no fue pensada para
tales casos.
Necesidad raciomal del medio empleado para impedirla o

repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma

(necesidad abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado
(necesidad concreta). Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no
cabe la causa de justificación y si hay necesidad de defenderse pero la
defensa usada es excesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art.
26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser
"racional" o sea una necesidad que haría que cualquier persona de las
características del autor, colocada en su situación en el momento de
defenderse, tuviese que actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar
250
cuando el sujeto pueda utilizar un medio menos lesivo. La voz legal

"medio empleado" se refiere no sólo al instrumento o arma con que se
hace la defensa, sino a la modalidad de la defensa. O sea que es
incorrecto decidir la cuestión mediante la comparación material de los
instrumentos de ataque y de defensa, sin ninguna otra consideración al
medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y

querer los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe
saber que se defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente
sobre él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su
posición no había advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de

defensa, lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocacióm suficiemte por parte del defemsor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa
debe faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión.
Algunos consideran como más seguro considerar provocación suficiente
la provocación intencional, o sea la que produce
251
el sujeto con la intención de determinar la agresión por parte del

provocado con objeto de poder lesionarle a través de la defensa.
fi.fi.4. Legstima defemsa putativa (Art. fi5/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar,

Juan cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima
es su adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que
pueda advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía
atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en
este caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran
como error de prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un

error sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que
atenúa o excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
fi.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. fi4/fiº.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se

comete "un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a
otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de
otra manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro".
252
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión
de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
fi.3.1. Diferemcias com la legstima defemsa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas,

pues suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar
mediante un hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos
permisivos, hay que tomar en cuenta que en la legítima defensa se
necesita una agresión antijurídica. En el estado de necesidad se permite
lesionar intereses de una persona que no realiza ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En
el estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición
frente al derecho.
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras

que en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la
agresión ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad
sólo se justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar
[art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la

11
En esta parte seguimos casi textualmente la clara
concepción de el maestro español sobre el tema.
253
concurrencia o no de agresión ilegítima, se debe

reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y
sufre la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión
del sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa,
sino por el estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
fi.3.fi. Fumdamemto del estado de mecesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación

del interés objetivamente más importante. Es el estado de
necesidad de nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual

o superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la
conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación
en que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado;
estado de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro
derecho a tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el
art. 25/1, miedo invencible.
fi.3.3. Elememtos del estado de mecesidad
Hay cuatro principales:
254
a) Estado de mecesidad: o sea el estado de peligro actual para

legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere
a un mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese
elemento ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser
inminente. Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe
retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la
situación según lo haría un hombre promedio con sus
conocimientos y los que pudiera tener quien actuó. En cuanto al
concepto: "mal" se refiere a la afectación a bienes jurídicos.
Actualmente se considera mal, aquello que la sociedad valore
negativamente. Cuando el mal que amenaza es ajeno, aparece la
figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de

infringir un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso
que no haya un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
Ejemplo: el señor José... conduce temerariamente por la
carretera pues ha recogido un herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico.
Elemento subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley),
éste es el
255
elemento subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido

grave que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital
a velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado mo sea mayor que el que se trate de

evitar. Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del
estado de necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda
aplicar en conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de
Carneades. La solución es diferente para nuestro derecho si uno
de los náufragos está previamente asido a la tabla y el otro
pretende arrebatársela, este segundo no puede ampararse en el
estado de necesidad justificante sino sólo en el exculpante que
como vimos según nuestro derecho equivale al miedo
invencible.
El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situacióm de mecesidad mo haya sido provocada

imtemciomalmemte por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte
de los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas

ocasionadas por el conductor del camión, razonado que si el
sujeto ha causado un resultado lesivo por imprudencia anterior a
la situación de
256
necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en

último momento la necesidad de elegir entre un mal y otro.
La ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente.
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o

el auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el
necesitado.
d) Fimalmemte se exige que el mecesitado mo temga el deber

legal de sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir
los riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que
debe afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado

de necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra
actual ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro
del mismo al que califica como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya

con la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice
el medio efectivo menos dañino a su alcance, además exige
concretamente una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la
defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del

ejercicio legítimo de un derecho también a otras
257
como la ignorancia sobre circunstan-cias que fundan o excluyen la

ilicitud, el consentimiento y la aceptación social del hecho, pese a la
adecuación de la conducta a la figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión

de especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de
la que formaron parte los autores.
fi.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art.

fi4/3º.)
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la

profesión, de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia
[art.24/3].
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al
cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho,
concretamente establecidos. Conforme al principio de extrema ratio los
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de
justificación. Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no
penal) pueda justificar un hecho castigado por la ley penal, debe
entenderse también que el orden jurídico mantiene la existencia, pese
a la prohibición general que da el ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como

cuando se emite una ley en que se
258
castiga una conducta que era permitida en la ley anterior. Sin embargo,
la existencia del art. 24/3 viene a constituir una barrera para que el
derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos en normas
provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia, cuando
un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala

como fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo
público que se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la
ayuda que preste a la justicia.
fi.4.1. Ejercicio legstimo del cargo pnblico que se

desempeñe
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos,

que suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las
normas, tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos
cargos obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de
bienes jurídicos, como la prisión, la detención, la condena, y demás
sanciones propias del derechopenal.
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos

se encuentran previstas en forma precisa, siendo características del
legítimo ejercicio:
259
a) La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad

deben limitar la actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión

ilegítima, como en la legítima defensa.
fi.4.fi. Ejercicio legstimo de um derecho

procedemte de la autoridad que se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que

si el derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no
significa que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar
bienes jurídico penales, significa que se permite realizarlo dentro de los
cauces legítimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la
violación de la esposa por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar
a la esposa a tener relaciones sexuales mediante violencia? ¿hay alguna
justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que
se ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación
alguna por ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a
la autoridad que se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho
de corrección de los padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y
deber de corrección no implica la lesión de bienes de superior entidad
como la integridad física. Lo mismo puede referirse en relación a
260
los maestros y demás preceptores de los niños, la autoridad que ejercen

debe ser coherente con la adecuación social de la represión que utilicen
para las infracciones por parte de los niños.
fi.4.3. Ejercicio de um derecho provemiemte de la profesióm
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos

previstos en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas
en el médico, pero también expresiones que afecten el honor de alguna
persona, en el abogado, y algunas medidas de los preceptores como
impedir la salida a recreo, etc.
Las imtervemciomes quirnrgicas. El ejercicio de la cirugía

parece inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la
justificación, en nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3.
De acuerdo con nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el
bien jurídico no resulta dañado, y que en realidad no se producen
lesiones, en el modo penal de considerar tales afectaciones al estado
físico, sino ciertos menoscabos atribuibles a toda intervención
quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las

intervenciones curativas correctamente realizadas pero con resultado
fallido. Para comenzar, hay que decir que la finalidad curativa excluye el
dolo. Muchos quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso
como éste, si la intervención es practicada correctamente, el cuidado
debido, esencial para la calificación de la imprudencia, no se infringe, si
se han verificado las operaciones que normalmente se realizan para
obtener resultados satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables.
261
Algunos han aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento

escrito, sin embargo, éste puede faltar en casos de emergencia, o en que
no pueda obtenerse válidamente. También existe la dificultad en cuanto
al consentimiento, que aun con él, no se exima de responsabilidad, como
el caso establecido en el art. 225 C en qué aún con el consentimiento de
la mujer se sanciona penalmente a quien realiza experimentos
destinados a provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones

producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos
casos de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3
sino la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el
legítimo ejercicio de la profesión y está claro que ese ejercicio no es
legítimo sin el consentimiento del paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa

acudir a un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El
consentimiento, cabe agregar, que no está citado expresamente en
nuestra ley como causa de justificación, sin embargo puede deducirse
que tácitamente se concede eficacia al consentimiento cuando se
concede la opción de darlo al titular del bien jurídico, por ejemplo en
algunos casos como el allanamiento de morada, pues está construido
sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre a la morada
o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento tácito de que
hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o suponer
que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice
como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al
262
lado para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990:
122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a

una persona para disponer validamente de determinados bienes
jurídicos propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos
fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción,

engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del

hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo.
Consentimiento en las lesiones: nuestra ley no faculta para
disponer de la vida, por ejemplo castigando la ayuda al suicidio
ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del

proyecto de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa
[art. 225 A], y ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y
135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO fi5 DE CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de

justificación, las causas de inculpabilidad, son eximentes de la
responsabilidad penal del sujeto activo, y
263
en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la voluntad del
agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son el
negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo,
culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco
causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño

igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que
exista jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser
imputada a determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué
libre y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede
cuando el sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le
está coartada la voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de
una "Vis compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral
que influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve
amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre

cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como
el Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano
humano y no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física,
ni de héroe puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible",

lo cual significa que no lo pueda vencer el
264
sujeto activo o que no le sea posible sobreponerse al mismo. En cuanto

al "mal" con que se ve amenazado, requiere la ley que éste sea real y que
sea injusto, puesto que el miedo a un mal justo no exoneraría de
responsabilidad, como el miedo de una detención legal, o el miedo a ser
lanzado de una casa de habitación por falta de pago de la renta, de tal
manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor,
anulando aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
3. fi. FUERZA EYTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior

irresistible, directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de

violencia física o material que se torna en irresistible ejercida
directamente sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y
absolutamente su voluntad de acción, y si actúa lo hace como un
autómata, manipulado violentamente por un tercero que lo hace obrar
como mero instrumento, no sólo privado de su voluntad, sino en contra
de ella misma, de tal manera que si se comete el delito, existe falta de
acción por parte del sujeto activo y por lo tanto está exento de
responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar es que la fuerza
física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto activo, de otra
manera no operaría la exención.
3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA,

SUPRA)
265
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una

agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea
en proporción al riesgo supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en
el mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la
realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto
tenga que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo
sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el
carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por

causas de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima
Defensa Putativa", que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que
en la doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en
que el sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al
creerse realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha
existido en la mente del agente. Además de la creencia racional de que
efectivamente existe una agresión contra su persona, la ley exige que la
reacción del sujeto activo sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual
quiere decir que
266
debe existir una conexión lógica entre el peligro que supuestamente

corra el sujeto activo y la acción que éste realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error

de hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que
consiste en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que
describe una conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama
"Ignorancia" y la considera como una atenuante de la responsabilidad
penal según el artículo 26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la
naturaleza del delito, en cuanto haya influido en su ejecución". Aparte
de ello existe también el denominado "Error Impropio" que se da
cuando en la ejecución del acto el sujeto activo equivoca (erra) lo que se
había propuesto realizar; los alemanes le denominan "error en el golpe",
no es mas que la desviación entre lo imaginado por el sujeto y lo
efectivamente ocurrido. Cuando el golpe dirigido a una persona causa
impacto en otra (Error in-personae); y nuestra legislación penal lo
contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía
ofender o el mal causado sea distinto del que se proponía
ejecutar".
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida,
267
sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente a quien lo haya

ordenado. La obediencia se considera debida, cuando reúna las
siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien

ejecuta el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de

quien la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar

en cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
persona. Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima
obediencia debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres
requisitos que la ley exige) apareciera la comisión de un delito, operará
la eximente de responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la
consecuente responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó
el acto. Es importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que
la ilegalidad del mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son
obligatorios aquellos mandatos en que a pesar de ser de la competencia
del superior jerárquico y estando revestidos de las formalidades legales
constituyan una infracción clara, manifiesta y terminante a la ley. Se
establece así que el mandato antijurídico, desde el punto de vista penal,
no es obligatorio, cuando es notoria su ilicitud. Debe expresarse también
que si en un mandato emanado de autoridad superior no se infringe
clara, manifiesta y terminante la ley, debe ser obedecido para no
incurrir en
268
desobediencia; y si del mismo naciera la comisión de un determinado

delito, el responsable penalmente será quien dio el mandato.
3.4.1. Naturaleza jursdica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de

la doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa
de incul-pabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede
exponer al que actúa en obediencia debida a una reacción de legítima
defensa del particular. A favor de la segunda, que la orden que se debe
obedecer puede ser antijurí-dica y que no pierde este carácter por el
hecho de que se realice en virtud de obediencia debida. Es esta segunda
corriente la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya
antijuridicidad no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de
las atribuciones de quien la emite y que haya subordinación jerárquica
entre quien ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de
tales límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relacióm jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en

el ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste
debe quedar fuera del derecho penal común);
269
b) Competemcia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea
expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4,
b].
c) Que el subordimado sea tambiém competemte para ejecutar

el acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea
manifiesta;
d) Qué dicha ordem sea amtijursdica, es decir, siempre que su

ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,
manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo
contrario estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar,

por causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que
270
adopta el sujeto activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar

que imponen algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo);
empero, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado
para hacerlo, queda exento de responsabilidad penal por una causa de
inculpabilidad. La ley exige que la causa sea legítima (real), e
insuperable que le impida actuar en un momento determinado, pero se
discute que sea causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EYIMENTES DE RESPONSABILIDAD

PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artsculo fifi del Código

Pemal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de

acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida
diligencia produzca un resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que

debe identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad
penal no es imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba
legalmente y a pesar de haber puesto la debida diligencia, se produjo un
resultado dañoso de manera fortuita, quiere decir que en la conducta
del sujeto no existió dolo, culpa ni preteintencionalidad, y en
consecuencia no queda más que eximirlo de responsabilidad penal. El
caso fortuito tiene que ser totalmente independiente a la voluntad del
agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el del conductor que
pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y
271
al perder el control se estrella el vehículo y se produce la muerte y

lesiones de varias personas; este tema está fuera del Derecho Penal.
4. fi. EYCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en
muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por
razones de parentesco o por causa de política criminal del Estado. En la
doctrina se dice que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos
sin pena, porque a pesar de que existe una conducta humana
típicamente antijurídica, culpable, imputable a un sujeto responsable,
ésta no se castiga atendiendo a cuestiones de política criminal que se ha
trazado el Estado en atención a conservar íntegros e indivisibles ciertos
valores dentro de una sociedad, de tal manera que cuando habiendo
cometido un delito aparece una excusa absolutoria, libera de
responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal, contiene
entre otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna.
Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el
aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad
consciente. Artículo 172: En los delitos contra el honor, el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de
índole muy particular. Artículo 200: En los delitos de violación, abusos
deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con
el ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime la
responsabilidad penal o la pena, en su caso, por razones de índole social.
Artículo 280: Están exentos de responsabilidad penal y
272
sujeto únicamente a la civil, por hurtos, robos con fuerza en las cosas,
estafa, apropiaciones indebidas y daños que recíprocamente se
causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los concubinarios,
los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el consorte
viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los hermanos
si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad
familiar. Artículo 456: Están exentos de pena quienes cometan delito del
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan
aprovechado o ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del
delito; esto por razones de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como
principal objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los
diferentes puntos de vista, en que pueden analizarse las mencionadas
infracciones. Las más comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas"

(identificando al sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos
o crímenes son infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas
o contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal manera
que los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas,
atendiendo a su mayor gravedad, los delitos
273
ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por consiguiente,

permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio, ofenden
las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la
convivencia humana. O también las condiciones de ambiente, es decir, de
integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos
son reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los
cuales basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez,
Manual de Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las
faltas, más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se
imponen a cada una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan
principalmente con pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión
y multa, extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las
faltas sólo se sancionan con pena de arresto y pena de multa.
fi. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos
descritos en el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo,
el hurto que atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son
delitos complejos aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se
integran con elementos de diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo
que aparte de atentar básicamente contra el patrimonio, en su
conformación aparecen elementos de otros delitos por cuanto que
muchas veces constituyen también un atentado contra la vida y la
integridad de la persona.
274
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de

peligro" y "Delitos imstamtámeos y permamemtes". Son delitos de
daño, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el
homicidio, el robo, etc. Son delitos de peligro, aquellos que se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc. Son delitos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comumes",

"Polsticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que
lesionan o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica,
por ejemplo: la estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos
políticos aquellos que atacan o ponen en peligro el orden político del
Estado por ejemplo; la revelación de secretos de Estado, atentados
contra altos funcionarios, etc. Son delitos sociales, aquellos que atacan o
ponen en peligro el régimen social del Estado; por ejemplo: el
terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
275
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisióm",

"De omisióm", "De comisióm por omisióm", "De simple actividad",
los cuales quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o
conducta humana con elemento positivo del delito en este mismo
capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican

en "Dolosos", "Culposos" y
"Perterimtemciomales" atendiendo a la intencionalidad o no del sujeto
activo en la comisión del acto delictivo; así se dice que el delito es doloso
cuando ha existido propósito deliberado de causarlo por parte del
sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el resultado producido
es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que

nuestra legislación penal conoce como "Comcurso de delitos", y surge
cuando el mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la
misma o de diferente índole, en el mismo o en distinto momento.
Nuestro Código Penal sigue al respecto la clasificación tradicional y
dicotómica del concurso de delitos así: a) Concurso Real (material); y b)
Concurso Ideal (formal); presentado en tercer plano el denominado
"Delito Continuado" que no responde precisamente a una
276
pluralidad de delitos, sino por el contrario, a una unidad de delitos, toda

vez que se origina cuando el sujeto activo, con unidad de propósito y de
derecho violado, ejecuta en momentos distintos acciones diversas, cada
una de las cuales aunque integre una figura delictiva, no constituye más
que la ejecución parcial de un solo y único delito. La finalidad y la mayor
importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la aplicación de la
pena, de tal manera que dependiendo de que clase de concurso se trate,
así se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código los describe
así:
1. CONCURSO REAL (Art. 6P)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las

penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a
fin de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más
graves; pero el conjunto de las penas de la misma especie no
podrá exceder del triple de la de mayor duración; si todas
tuvieran igual duración en conjunto, no podrán exceder del triple
de la pena. Este máximo, sin embargo, en ningún caso podrá ser
superior: 1º. A cincuenta años de prisión. 2º. A doscientos mil
quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina,

surge cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de
las cuales por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay
tantos delitos como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que
en una oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable
de los tres delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el
sistema que se sigue acá, es
277
el de la acumulación matemática o material de las mismas, limitada por

el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil quetzales de
multa.
fi. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que
tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera
parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a
cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable
al reo, que la aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de
concurso ideal de delitos sancionados con prisión y multa o de
delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio
y bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en
la forma que resulte más favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo
hiere será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito
sea medio necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia
menor de edad y convive sexualmente con ella abandonándola después,
será responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina,
también concurso medial. En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue
el principio de la pena única mediante la absorción, por el cual la pena
de mayor gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente ésta
aumentada en una tercera parte; sin embargo, si a
278
juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la aplicación

de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta, aplicando
todas las penas que correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar

varios delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte
típica de varios tipos penales (es decir, varios tipos de una misma
conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo
excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se
aplicará la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor
sanción, aumenta en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas
según se ve en la ley: la ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una

acción, sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de
resultados tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el
número de delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos
determinar si hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios
movimientos. P.e. la estafa.
279
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza
una sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en
una sola conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos

voluntarios que responden a un plan común y que son típicas de
un tipo que admite una pluralidad eventual de movimientos (v. g.
la conducta homicida puede configurarse con uno o varios
movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de

movi-mientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener
acceso carnal.
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento
subjetivo del tipo del primero. P.e. el que mata para robar y luego
consuma el robo, realiza una conducta doblemente típica. El que
rapta a una mujer y luego la viola, también comete una conducta
doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento

del primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de
realizar el segundo, se
280
presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificación y ulterior

circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y la
estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior
utilización, etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo.
P.e. todos los movimientos para mantener privado de libertad al
secuestrado. Ver el caso de los delitos permanentes en el Código
Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un

medio simbólico, todos los movimientos que tienen unidad
simbólica deben considerarse como conducta. P. e. si la injuria se
realiza en un escrito, una conversación, discurso o novela, será
una sola injuria en tanto guarde unidad simbólica. Otro supuesto
es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la

realización de varios movimientos voluntarios y se da el factor
normativo por cualquiera de las siguientes razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse
en varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo (rapto y violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera
281
(falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente

(secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden

llenarse por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la
figura del delito continuado, ficción jurídica que tiene como
característica: "la unidad de resolución o de propósito de un mismo
sujeto que ha cometido una serie de acciones constitutivas de
ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de Guillermo Cabanellas.
Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones

y omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con
un mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de
normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de
distinta persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el
mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma
situación; 5º. De la misma o de distinta gravedad. En este caso se
aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una
tercera parte".
282
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad

de delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones,
con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose
de la misma situación, de la misma situación, de la misma o distinta
gravedad, atacando un mismo bien jurídico protegido, de la misma o
distinta nación (el cajero de un banco une periódicamente sustrae
ciertas sumas de dinero que maneja en la institución, seria responsable
del delito de "hurto continuado").
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no
implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar con el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae
una pequeña cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71,
el art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y
b) referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y
espacial no importa , inciso 3-4.
IY. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo

que el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican
La Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias
atenuantes y las
283
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad,
según las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que
tales elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58],
habrá de tenerse siempre presente, como tesis general, que estas
circunstancias son típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto.
Considera el autor citado que las atenuantes y agravantes tendrán que ir
perdiendo, como tales, la importancia que hasta el momento se les ha
dado y que irán quedando subsumidas en el cuadro general de
peligrosidad social, ya que lo que pretenden es demostrar el grado de
inadaptación o desacomodación del sujeto en su comunidad; en ese
sentido propone que se hable preferiblemente de circunstancias
favorables y desfavorables del procesado. Por otro lado, también hay que
advertir que algunos elementos accidentales, por disposición de la ley se
convierten en el elementos sustanciales de determinados delito, tal es el
caso de la premeditación y la alevosía en el asesinato. En todo caso, es
importante subrayar que los elementos accidentales del delito que
presenta nuestro código en sus artículos 26 (Circunstancias
Atenuantes); 27 (Circunstancias
Agravantes); 31 (Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en
última instancias, la fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que
establece la ley en cada figura delictiva, así se desprende del artículo 65
que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena
284
que corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para

cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad
del culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima,
el móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y
las circunstancias atemuamtes y agravamtes que concurran en
el hecho, apreciadas tanto por su número como por su entidad o
importancia. El juez o tribunal deberá consignar, expresamente,
los extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha
considerado determinantes para regular la pena".
Las circunstancias Atemuamtes que establece y explica la ley

son: La inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el
estado emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o
amenaza; la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por
último, un atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador
cualquiera otra circunstancias de igual entidad y análoga a las
anteriores. Las circunstancias Agravamtes que establece la ley son: los
motivos fútiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los medios
gravemente peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso de
superioridad; el ensañamiento; la preparación para la fuga; el artificio
para realizar el delito; la cooperación de menores de edad; el interés
lucrativo; el abuso de autoridad; el auxilio de gente armada; la cuadrilla;
la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio de autoridad; la
embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con otros delitos;
el menosprecio del lugar; la facilidad de
285
prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad;

Al respecto, el tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su
"Derecho Penal Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los
mismos, que consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar
1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas

estuvieron vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el
derecho germánico. Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar
la relación moral del sujeto con el hecho, le dieron significación a las
circunstancias que podían influir sobre esa relación moral entre el sujeto
y el acto (Santo Tomas de Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo
perfeccionamiento de la doctrina que influyó en la redacción de los
códigos especialmente el español que tuvo influencia sobre el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales

circunstancias sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego
se evoluciona a un punto importante con la concepción personal del
injusto que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias
personales y fácticas del sujeto.
La consideración de las circunstancias es fundamental para la

evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como
un ser social.
286
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del
delito que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y
siguientes]. Su carácter accidental implica que no constituyen ni son
constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay
que diferenciarlas de aquellas denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del

injusto, en cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se
trata de una mejor graduación de su responsabilidad.
1.fi. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida,

ya sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
fi. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra

ley menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una
287
circunstancias porque es posterior al hecho, por tanto no está en

relación al injusto ni al sujeto responsable por su injusto. Más bien es
una consideración en cuanto a la necesidad de pena desde un punto de
vista preventivo especial y aun preventivo general. Sólo puede
explicarse con un claro sentido moral, o bien desde un punto de vista
peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su realización lleva a un
derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta los antecedentes,
su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su actitud interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la

analogía ad bonam parten.
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia,
fraude o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios,
estos últimos aumentan el desvalor del resultado, como también
el auxilio de gente armada, nocturnidad y despoblado,
menosprecio al ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la

conducta exigida; el ensañamiento.
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas

sino integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del
dolo. ii) Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de
autor, más bien podría servir para determinar la forma de
ejecución de la pena.
288
Y. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Termimologsa
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le

ha llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto
campo del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito,
se convierte en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los
sujetos del delito: la doctrina generalmente se refiere a dos clases de
sujetos: el primero que es, quien realiza o comete el delito y que recibe
el nombre de sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el segundo que
es, quien sufre las consecuencias del mismo y que recibe el nombre del
sujeto pasivo, ofendido, paciente o inmediato; de tal manera que al hacer
referencia a los sujetos del delito podrán emplearse (como lo hacen los
distintos tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados; sin
embargo, pensamos que es más recomendable usar los nominativos del
"Sujeto Activo", y "Sujeto Pasivo" del delito, por considerarlos más
originales de nuestra ciencia penal sustantiva, y por lo mismo, los más
generalizados en la doctrina penal. El empleo de los otros términos
podría en un momento dado, crear confusión con otras ramas de las
disciplinas jurídicas o bien con las ciencias fenomenalistas ya que en
ésos suelen también ser utilizados, y no precisamente para referirse
a los sujetos
289
del delito, por tal razón adoptamos definitivamente, los nombres de

sujeto activo pasivo en el desarrollo del presente tema.
1.fi. Sujeto activo del delito
1.fi.1. AmteGedemtes y posiGióm aGtuaI
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente
atribuyen capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas
inanimadas, considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los
delitos imputados a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco,

que se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por
considerarlos dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras
causas como las creencias religiosas o bien el propósito de herir la
imaginación popular y hacer cobrar horror a lo malo (legislación
mosaica) y finalmente por la satisfacción de venganzas o simbolismo
jurídico así por ejemplo: si en un cuartel se caía un fusil y éste se
disparaba y provocaba la muerte de un soldado, el arma era arrestada.
Hoy día sólo como recuerdo histórico se puede hablar de una especie de
responsabilidad criminal de los objetos inanimados y de los animales,
que los pueblos primitivos admitían como exponentes de sus infantiles
concepciones jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de
curiosidad jurídica (Cuello Calón).
1. fi.fi DefimiGióm
290
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento

descrito en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la
voluntad, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por
una persona humana [Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del
delito es quien lo comete o participa en su ejecución; el que lo comete es
activo primario; el que participa es activo secundario [Carrancá y
Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal en la
UNAM, Olga Islas de González Mariscal (recordada por su Teoría
Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el sujeto activo es toda
persona que normativamente tiene la posibilidad de concretizar el
contenido semántico de los elementos incluidos en el particular tipo
legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas
en el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber,
de tal suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número
de personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y
suficiente para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto
activo es, entonces, el autor del hecho.
1. fi.3. Caso de Ias persomas jurúdiGas, soGiaIes o GOIeGtivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto

acuerdo tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes
doctrinarias del Derecho Penal, en relación a que solamente el ser
humano dotado de capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito,
es decir, que ya no cabe ninguna discusión para considerar al hombre
como único sujeto activo del delito, sin embargo, como bien plantea
Eugenio Cuello Calón, surge una duda:
291
Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre

cuando reunido con otros hombres constituye una persona social
[Cuello Calón, 1957: 321]. V es aquí donde nuevamente principia otra de
las interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de
determinar si existe responsabilidad criminal de las personas jurídicas,
sociales o colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal
responsabilidad, en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos
activos del delito, o por el contrario, no pueden serlo. Planteamos las
diversas corrientes, haciendo acopio al trabajo del penalista español
Federico Puig Peña.
1.3. Criterios de respomsabilidad crimimal de las

persomas jursdicas, sociales o colectivas
1.3.1. Criterio megativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa
de la responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas)

ataca el principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al
castigar a una persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen
en al ejecución del acto criminal sino también a los miembros que no
participaron en el mismo (Hipel).
292
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin

lícito determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no
puede ser nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían,

Sánchez Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene
que no puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para
realizar acciones jurídicamente relevantes, y por ello en principio
podrían ser sujetos activos de un delito; pero les falta la capacidad de
culpabilidad (la culpabilidad es siempre individual) y la capacidad de
pena (por el principio de la personalidad de las penas) [Rodríguez
Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El problema le parece ficticio, ya que se
trata en definitiva de poner coto a determinadas actividades de entes
corporativos; esto pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los
individuos que los componen constituyen una asociación criminal, y no
es preciso para ello exceder las fronteras de la responsabilidad penal
individual. Cuando no todos los que componen un ente colectivo están
implicados en sus actividades criminales, el extender a ellos la pena sería
para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia. Cualquier otro caso
puede ser resulto con medidas civiles y administrativas, que pueden
llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes pasando
por la intervención del Estado y otras medidas de control que caen fuera
del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas.
293
1.3. fi. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho

Penal, siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de
los asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los
asociados, nace un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente
de las de aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o

colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena
sino por el contrario, la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a
los miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de
todo organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que
les sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente;

cualquier sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o
leoninos, o no cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho
Penal: tomo I, vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporación es un sujeto
de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente lesionados o
destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte
mediante su disolución, y
294
sobre todo las pecuniarias, además pueden ser sometidas a la vigilancia

de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de
prisión, es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas,
sociales o colectivas), esto no obliga a desconocer su responsabilidad
criminal del mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no puede
ser eficazmente cumplida por un delincuente insolvente, o la pena de
muerte con una persona anciana [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y
siguientes]. Sobre el problema de la imputación, dice que se distingue
entre la imputación moral y la imputación legal: la primera es
evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero no así la
segunda. No puede ignorarse la responsabilidad criminal en que
incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de
vista de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya
sólidamente sustentada en una firme corriente científica que superando
el dato de la voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del
hecho dañoso.
1.3.3. Corriemte moderma
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo

Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que
dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las

personas morales y reconociendo que ellas representan una
fuerza social considerable en la vida moderna; considerando que
el orden legal
295
de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las

actividades de las personas jurídicas constituyen una violación
de la ley penal, resuelve:
1. Que deben establecerse en el Derecho Penal interno medidas
eficaces de defensa social contra la persona jurídica cuando se
trata de infracciones perpetradas con el propósito de satisfacer
el interés colectivo de dichas personas o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan también su
responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se exija a las
personas físicas que tomen parte en la administración o en la
dirección de los intereses de la persona jurídica, o que hayan
cometido la infracción valiéndose de los medios proporcionados
por la misma persona jurídica. Esta responsabilidad individual
podrá ser, según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 251 y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo

acopio indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la
responsabilidad individual de sus miembros, al responsabilizar de los
delitos que puedan cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administrativos, funcionarios o empleados que
hubieren participado en el hecho y sin cuya participación no se hubiere
podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en

cuenta fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es
posible con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar
bienes
296
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras

de Quintero Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos
complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales
como los del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el
concurso de delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos
en la ciencia jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la
persona física. Es imposible hablar de todos esos conceptos en relación
con grupos de personas en los que la génesis de las decisiones, ....son
fruto de una confluencia de voluntades de diferente signo....
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el

delito, es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito
(que denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del
mismo, que es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo,
de tal suerte que la existencia de uno depende de la existencia del otro;
siempre en un delito van a aparecer ambos sujetos estrechamente
relacionados, ya que resulta inconcebible la existencia de la figura
delictiva descrita en el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un
bien jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo, de igual
forma que es inconcebible sin que pueda existir un sujeto imputable
cual es el sujeto activo.
1.4.1. DefimiGióm
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido,

atacado por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o
interés lesionado o puesto en peligro
297
por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el titular del

bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la

actualidad hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto
pasivo del delito es el titular de derecho o interés que jurídicamente
protege el Derecho Penal, por lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el
problema nace cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de
ese derecho o interés protegido, y es aquí donde no existe unidad de
criterio entre los especialistas; mientras algunos consideran como
sujetos pasivos primeramente al Estado y a la sociedad misma, otros
sostienen que puede serlo única y exclusivamente la persona,
considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí todos
coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del
delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en
interés público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar
escenas de brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la
colectividad [Cuello Calón, 1957:331]. Rodríguez Devesa considera que
la razón estriba en la lesión de los sentimientos de quienes presencian
tales hechos o tienen noticias de ellos: por su parte Carrancá y Trujillo
sostiene que la protección que de ellos se hace valer como condenación
de brutalidad, por vía de pedagogismo humanitario. Por otro lado,
representan un objeto de protección jurídica por razón del daño
material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal virtud,
queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los
animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
298
1.4.fi. EI Estado y Ia soGiedad GOmo sujetos

pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que

es denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los
delitos. En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la
titularidad de los intereses jurídicos penalmente protegidos
corresponde siempre en primer lugar al Estado, por cuando que es el
Estado quien define el respeto a la vida, a la honestidad y buenas
costumbres, a la propiedad, al honor, etc.; independientemente de que
en el caso concreto hay un interés real de una determinada persona
física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen en el caso
particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente hablando. En México, Carrancá y Trujillo,
citando a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de
todos los delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la
defensa social, el interés de sus miembros y el orden público llevan a la
sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del Estado. La corriente
ha sido censurada por cuanto se dice que coloca a la víctima del delito
en una situación imprecisa. Sin embargo consideramos que siendo el
Derecho Penal eminentemente público en el sentido que tiende a
proteger los intereses de toda la colectividad y que sólo el Estado como
ente soberano está facultado para crear delitos e imponer las penas
correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un delito se está
atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los intereses de la
colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que protege,
juegan indirecta y
299
mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los delitos; sin

embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad) pueden ser
en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente, por
ejemplo: en los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan
contra la seguridad colectiva como el incendio y los estragos.
1.4.3. La persoma humama GOmo sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana individualmente

considerada, es el titular de mayor número de bienes jurídicos
protegidos y por ende el sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El
Derecho Penal protege a la persona humana a lo largo de toda su
existencia y aún antes de nacer, no importando su condición, edad, sexo,
raza, color, estado mental, y a decir de Cuello Calón, cualquiera que sea
su condición jurídica durante su vida; así por ejemplo: la ley penal
castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de su nacimiento, a raíz
de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su existencia protege
su vida, su integridad física, su honor, su libertad y seguridad civil, su
patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de

considerar a los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal
como las ofensas a la memoria del difunto, la violación de sepulturas y
la profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión
negativa, por considerar que los muertos no tienen ningún derecho en
los delitos mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento
colectivo de piedad
300
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes
vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos.
1.4.4. La persoma jurúdiGa GOmo sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales

con derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se
desenvuelven, es evidente que son titulares de derechos o intereses que
pueden ser lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden
entonces ser también sujetos pasivos de cierta clase de delitos, como lo
que atentan contra el honor (la calumnia, la injuria y la difamación), y
los que atentan contra el patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones
indebidas, etcétera).
Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe
muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño.
Es sujeto pasivo de delito aquel en que recaen directamente las
consecuencias de la acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo
del daño es quien sufre el perjuicio o el daño moral o civil ocasionados
por el delito. En la mayoría de delitos, generalmente coinciden ambos
sujetos pasivos, pero hay otros en los que hay que distinguirlos, por
ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del daño los
parientes del difunto que son los que sufren el daño moral.
fi. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des

objeto del delito y la mayoría de especialistas
301
solamente hacen referencia al mismo, cuando tratan la Teoría General

de la Infracción Penal, por lo que no existe un criterio unánime, definido
y uniforme al respecto. Sin embargo, es preciso advertir que ese
aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha tenido como
consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que se
inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto
material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto
material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres
aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son
completamente distintos, por cuanto que el objeto material está
determinado por las personas, animales o cosas, sobre las que recae la
acción delictiva; el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente
protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de delito), y el sujeto
pasivo es el titular de estos bienes jurídicamente protegidos o tutelados
por el Estado; resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos.
fi.1. Defimicióm
El objeto material del delito u objeto material de la infracción

penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita
en el tipo penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso
Palacios Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés
jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se
refiere la conducta del sujeto activo.
fi.fi. Comtemido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede
302
estar constituido por las personas individuales vivas o muertas; por las
personas jurídicas o colectivas como entes reales que funcionan en una
sociedad y que puedan ser objeto de una infracción penal; por los
animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el

objeto material personal; el objeto material real y el objeto material
fenomenológico [Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica
de la siguiente manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas
podrían ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las
mismas podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente
colectivo puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es
obvio que en un momento determinado podría convertirse en el objeto
material de un ilícito penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la
difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés
jurídicamente protegido y alguno se refiere la acción u omisión del
sujeto activo, refiriéndose en este sentido al "Daño", que se sostiene en
la destrucción de un bien jurídico, y al "Peligro" que
303
sostiene es la amenaza de daño o la posibilidad de que el bien jurídico

sea destruido, diminuido o afectado. Este concepto, (objeto material
fenomenológico), a nuestro juicio no constituye específicamente el
objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son posible
resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable
maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal

que siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto
solamente puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o
comisión y delitos de comisión), donde la conducta humana trasciende
produciendo una modificación en el mundo exterior, en consecuencia
carecen del objeto material, los delitos puros de omisión y los delitos
de simple actividad, donde la simple abstención del sujeto pasivo o la
simple actitud de mismo consuman el delito al desobedecer el deber
jurídico y transgredir la prohibición que contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el

sujeto pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican,
ya que son a todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como
objeto material de la conducta delictiva es objeto material de la conducta
delictiva es el individuo sobre el cual se materializa la acción criminal,
también lo es que la persona como sujeto pasivo es el titular del bien
jurídicamente protegido, tal es el caso del "Estupro" donde la mujer
desflorada es el objeto material de la conducta del agente y a la vez es el
sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el
sujeto
304
pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la persona sobre

la que recae la acción de matar. Si embargo, dejamos claro que
conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son totalmente
distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro
es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en
el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y

exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente
organizado, tiende a la protección de ciertos valores que son
indispensables para el desarrollo y la convivencia social; cuando esa
serie de valores humanos, materiales y morales son elevados a
"Categoría Jurídica" por parte del órgano estatal destinado para ello
(Organismo Legislativo), es cuando transcienden en el Derecho Penal
como bienes o intereses jurídicamente protegidos o tutelados por el
Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada una de las
figuras de delito que encierran todos los códigos penales del mundo, por
tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el Delito" que
doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque en el
delito.
3.1. Su importamcia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para

la constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede
concebir un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico,
todos los
305
delitos tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico),

lo que no ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado
sólo existe en los delitos de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien
Jurídicamente Protegido", se está advirtiendo que no se trata de
proteger la mera lesión o puesta en peligro de cualquier clase de bien
como tal, sino sólo cuando el mismo está elevado a categoría jurídica
por parte del Estado. La lesión de los intereses de la sociedad, derivada
de la conducta del hombre, por reprobable que sea, ninguna
consecuencia penal acarrea si el Derecho Punitivo no ha tomado bajo
su tutela el interés afectado. Con la creación del tipo penal (la
descripción que hace la ley penal de una conducta), el interés pasa a la
categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión puesta
en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la

norma penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto
activo, sirve como elemento directriz de ordenación de las figuras
delictivas o tipos penales dentro de un Código Penal sustantivo en su
parte especial, tal es el caso de nuestro Código Penal vigente en el cual
las figuras delictivas está agrupadas atendiendo al bien jurídico
protegido, de la manera siguiente:
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.
Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la

Seguridad Sexuales y Contra el Pudor.
306
Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la

persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el

Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.
Título VIII De los Delitos contra la Fé Pública y el

Patrimonio Nacional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la

Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado. Título XII
De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la Administración

Pública.
Título XIV De los Delitos contra la Administración de

Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.

Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico
tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento
ordenador de las figuras delictivas en
307
los diferentes códigos penales que parten del valor jurídico que el
Estado protege en la norma penal, para estructurar adecuadamente el
Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.fi. Defimicióm
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico

y objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos

tipos penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción
del sujeto activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal"
[Palacios Motta: 45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho

punible lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a
su categoría de interés jurídico, individual o colectivo de orden social,
protegido en el tipo legal.
3.3. Su comtemido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos

clases de objetos jurídicos en el delito: uno que es "Gemérico" y que está
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como
ente soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece
indistintamente en toda clase de delitos; el otro que es "Especsfico" y
que está constituido por el bien o interés del sujeto pasivo. V que cada
uno de los delitos particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en
308
peligro el particular interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto

jurídico formal, como el derecho del Estado a la observancia de los
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por
cuanto que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se
refiere a la mera constitución o conformación del delito, para hacer
referencia en sentido amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del
cual es poseedor exclusivamente el Estado, por tal razón no puede
considerarse como bien jurídico protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva
del sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al
Estado y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad
personal, su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y
seguridad persona, su patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado
civil, etc.; en tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden verse
lesionadas o puestas en peligro en su patrimonio o en su honor. El
Estado particularmente puede verse amenazado, tanto en su seguridad
interna como externa, y la sociedad se protege de los delitos que atentan
contra la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos
(activo y pasivo), el objeto (material), y el bien
309
jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-gan el papel de presupuestos

indispensables para la conformación real de de-lito, por cuanto éste no
podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
YI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano.
Los conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el
Derecho Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice,

sino señala conductas que quiere que se tomen como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el
tipo, además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan
una cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores
también, a aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice
nuestro código procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos

criterios. El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la
relación causal. El restrictivo indica que autor es el que reúne los
caracteres típicos para serlo. Esta última es la que se adopta más que
todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
310
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien
realiza personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible
dice Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma
mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con
arma sería un delito de coacción cometido por el que encañona.
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente

el poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en
el respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de
comisión dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones
en relación a un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del
autor, que ostente estas características especiales, la participación es un
concepto de referencia, supone la existencia de un autor. Los partícipes
contribuyen a la realización del delito pero no tienen el dominio del
hecho.
fi. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de

los actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan
directamente a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la
realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con
un acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación".
311
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien

ha realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando
el hecho no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en
grado de tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos
que suponen evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En
el primer caso que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya
ejecutado todos los elementos propios que conforman la tipificación del
delito. En el segundo caso, se trata de una autoría mediata, cuando el
sujeto se vale de otra persona para ejecutar el hecho; en él se hace
referencia a la "fuerza", creemos entender que se refiere a la fuerza física
que se ejerce sobre otro sujeto, para servirse de él anulando total o
parcialmente su voluntad; así también se refiere a la "Inducción directa"
que significa persuadir y promover a la comisión del delito. El
instigador es el autor intelectual, mientras que el ejecutor es el autor
material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en la preparación
o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación debe ser
de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere podido
cometer el delito. V el cuarto caso se refiere a la concertación criminal
que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen
todos en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola
presencia como una cooperación psicológica. Este último presupuesto
en la práctica puede crear problemas de interpretación por parte del
juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman instantáneamente.
fi.1. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
312
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se
contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale
de otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante
un revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva,
indiscutiblemente tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor
no sabe lo que hace ya que cree que está representando una escena
cuando en realidad está causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito, dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el
caso en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo,
p.e. contra una vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible,
y sería inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben
de desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente
en nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe
tomarse en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del
Código Penal la contiene en términos generales al hacer referencia a los
autores que "determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
fi.fi. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por
medio de una contribución causal. La autoría mediata es la realización
de un delito por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de
una tercera persona. Presupuesto es que participen varios, pero a
diferencia de lo que ocurre en la vida común, no es autor
313
quien externamente realiza el delito, sino aquel que actuó detrás de él y

lo utilizó para sus fines de realizar el hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como

el autor mediato contribuye al resultado.
Teorsa de Roxim. Parte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto
común de autor respecto a todos los delitos.
fi.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO
En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda
exteriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de
determinada orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad

dañina conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique

una conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda

exteriorización de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos
preparatorios, son:
a) La comspiracióm. Cuando dos o más personas se
314
conciertan para la ejecución de un delito y resuelven cometerlo,

(Art. 17 del Código Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del
proyecto). En el fondo se trata de una fase inicial de delito que
implica la preparación de una coautoría delictiva.
b) Proposicióm. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de
carácter psicológico sobre otras personas. La proposición
aceptada y realizada se convierte en inducción.
fi.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un
concepto de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en

el delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a
ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino

una equiparación que hace la ley.
fi.4.1. Doctrimas sobre la autorsa
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien

realiza un acto de ejecución, mientras que es
315
cómplice quien realiza un acto preparatorio. En consecuencia a la

autoría viene siendo igual a la realización del tipo penal.
Objetiva material. Considera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho. Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de
delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del

autor mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho
sirviéndose de otro u otros.
fi.4.fi. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho.

La descripción está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo

realizan. Desde un punto de vista externo no hay diferencia con
la instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización
del tipo a través de otro. Son contribuciones causales y no hay
diferencia desde el punto de vista objetivo ni desde un plano
subjetivo. Desde el punto de vista de la doctrina del dominio del
hecho, autor sólo puede ser quien según el significado de su
contribución objetiva, domina el desarrollo del hecho de
acuerdo a su voluntad. Ello indica, según Jescheck que el autor
mediato debe objetivamente dominar el hecho y subjetivamente
ser consciente de su dominio efectivo del hecho. En la instigación
el instigador no quiere él mismo el hecho, solamente quiere que
otro quiera el hecho, quiere el hecho
316
pero dependiendo de la decisión del autor. Objetivamente, el

instigador carece del dominio del hecho.
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Varias persomas provocam um resultado

tspico imdepemdiemtememte umas de otras.
fi.4.3. Participacióm
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada
al hecho del autor.
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b)

Debe haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser
directa y eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para

diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide
el sí y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita
que se
317
realice. A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:

a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro
parricidio, el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el
inductor fuera el extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en

uso de sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría
mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice,

lo cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer
terminal y que al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores,
por lo cual le aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa
afirmación de A se quita la vida. (A es responsable de homicidio
cometido en autoría mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que

la intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de
C, quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y

acabada lo que si se formula en el proyecto
318
(ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el

contenido del tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e.
Pedro pone una bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el
reloj y detona cuando no hay nadie. En ese caso habría tentativa
acabada pues se agotó el contenido de la prohibición por parte de Pedro
en su voluntad manifiesta en el acto.
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva:
pone acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se
crítica que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue
entre ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la
posición objetiva formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el
comportamiento exigido en el tipo. Se crítica que restringe el campo.
Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del

bien jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad

se convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos
tendrán un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos

exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante
es que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera
producir el delito.
Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la

norma prohibitiva, sino es necesario que
319
se dé el desvalor de resultado propio al correspondiente delito o

injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe

diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado
anterior), y los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que
participan en la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es
que no todos los sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde
el punto de vista legal la participación está determinada por la
responsabilidad penal del sujeto, en ese sentido los inimputables
(menores de edad y los que sufren trastorno mental permanente o
transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la comisión de un
delito y sin embargo, no son responsables de su conducta antijurídica
ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata Vela en
esta obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está
determinada en dos categorías de participación: La autoría y la
complicidad. "Son responsables penalmente del delito, los autores y los
cómplices. De las faltas sólo son responsables los autores".
3.1. LA COMPLICIDAD (Artsculo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro

en su resolución de cometer el delito. 2º.
320
Quienes prometieron su ayuda o cooperación para después de

cometido el delito. 3º. Quienes proporcionaren informes o
suministraren medios adecuados para realizar el delito; y, 4º.
Quienes sirvieren el enlace o actuaren como intermediarios entre
los partícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales
no es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario,
está integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni
determinantes directamente para la ejecución del delito, es decir, que
incluso se puede prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer
caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a
cometer el delito, siempre y cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo
cometerlo, en caso contrario estaríamos frente a la inducción como
forma de autoría del artículo anterior, es decir, que no existe inducción
si el inducido ya está resuelto a cometer el delito, consideramos que
para que exista la complicidad en este caso no basta el mero consejo o
una simple deliberación sobre la conveniencia de cometerlo o no, es
preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que

promete el cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo
hay que advertir que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para
la comisión del delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor
o coautor del artículo anterior. El problema a
321
discutir en el presente caso es, si basta la sola promesa del cómplice o

tiene necesariamente que hacer efectiva la ayuda, para tener
responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice, éste debe
conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro
no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy
subjetiva, muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la
ayuda o cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar
información importante y suministrar medios adecuados para la
comisión del delito; sin embargo, estos informes o estos medios no
deben ser imprescindibles para su comisión, de lo contrario, seria una
forma de autoría, no de complicidad. En el cuarto caso se trata de
personas que teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto
tramado, sirven de enlace a actúan como intermediarios entre los
copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en el delito.
3.fi. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de

dos o más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus
conductas dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las
mismas acciones, o bien que se dividan las necesarias para la comisión
del hecho. Presente debemos tener aquellos casos que, como la bigamia,
deben necesariamente cometerse con el concurso de dos personas. Las
acciones deben ser convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo
delito; se trata de un obrar en común en el que cada cual su parte. Cada
uno responde por su propia participación, sin que la culpa de uno afecte
la del otro, así como
322
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974:

108]. La coautoría está determinada por la participación de dos o más
personas como autoras del delito, porque ambas hayan participado
directamente en la ejecución de todos los actos materiales del mismo,
o bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la ejecución
del delito. Pueden ser coautores también a pesar de que uno sea autor
material (el que haya ejecutado materialmente los actos propios del
delito), y otro autor intelectual (el instigador que ha ideado y planificado
la comisión del delito), lo importante es que ambos tengan la misma
responsabilidad penal dentro del asunto. Es importante que el ejecutor
o autor material tenga la plena conciencia de que el acto que realiza es
delictivo, de lo contrario, es decir que si actúa en la creencia de que el
acto es lícito, porque su ilicitud no es manifiestamente evidente,
entonces toda la responsabilidad penal recaerá en el autor intelectual
únicamente; por ejemplo; la enfermera que por instrucciones del
médico inyecta veneno al paciente creyendo que el medicamento
suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo

a la responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución,
así como los que sin haber tenido participación material,
asumieren el carácter de
323
directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer delitos y

éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre en
tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los
que revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no
participación material en la ejecución de los hechos delictivos.
Quedarán exentos de pena los demás. Esta última exención no
alcanza a la reunión en sí misma, cuando estuviere prevista en la
ley como delito" (Artículo 39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de

igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por
otros delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por
el delito concertado y cometido, y sólo por el cometido sin
concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto, de acuerdo con
los principios generales. Si el delito cometido fuere menos grave
que el concertado, responderán sólo por el primero" (Articulo
40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría
y la complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente
la orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno,
como se ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro
Código Penal vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en
forma de participación delictiva, sino como una figura delictiva
324
completamente independiente (autónoma), que pasó a formar la parte

especial de nuestro ordenamiento penal en los artículos 474
(Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento Impropio),
que estudiaremos
seguidamente en la segunda parte de esta obra. En síntesis, los grados
de participación en el delito según nuestro Código Penal vigente son: la
Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó planteada.
325
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo IV
Capstulo Cuarto DE
LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A LA LUZ

DE LA DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más característicos con

cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la
pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación
valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se
asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la
Constitución. El mismo fundamento tiene, pues contribuye al
fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los que puede
castigarse con una pena), la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado

social y democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter
la actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de
derecho, sino también su orientación material hacia la democracia real...
al servicio de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el

intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del
derecho penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del
Estado liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención
y la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la diferente
concepción del hombre, unos el utilitarista, otros
253
el idealista. El planteamiento del Estado social intervencionista,

atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se trataba de
una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las dificultades
que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del
proletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al
derecho penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del
Estado. En contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser
ante todo un Estado que convierta la aplicación de las garantías y
derechos humanos de los cuidadanos en el principal sentido de su
existencia. Sin renunciar a la misión de incidir activamente en la lucha
contra la delincuencia y su conducción, debe respetar las garantías,
especialmente el principio de legalidad, en ese sentido se debe orientar
a la protección de los bienes jurídicos con sentido de proporcionalidad,
con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría sino
atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo
momento la imposición de penas incompatibles no sólo con la
sensibilidad del actual momento histórico sino con el desarrollo de las
ciencias humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se

encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social
desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio
de los ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así
puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber
de Estado de garantizar la libertad, la justicia...) de la Constitución
Política, de la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los
reclusos. (art. 19 C. P. G.)
254
La función de prevención es una función integradora de la norma

que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes
jurídicos.
Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la

intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del
cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca
de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una
resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se
autoengañan casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser
detenidos. Por eso lo decisivo es la intensidad de la persecución por la
policía y la administración en general.
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho
de existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida
social. El Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y
fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna
de fidelidad al derecho, una actitud legal.
La prevención general se convierte así en una socialización

dirigida a una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único
poder que interviene en ese proceso de actuación de una actitud social
de fidelidad al derecho. La prevención general es misión de todo el
Derecho Penal material y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside

la medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución
penal. Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o
esencia de la pena y lo que acentúan es la prevención general y especial
como
255
únicos fines de la pena.
a) En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable,

porque ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable.
No se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal,
en la intimidación general evidentemente hay que amenazar con
un mal, sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el
que imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.
b) La prevención general se justifica desde un punto de vista

político criminal porque la amenaza de la pena es un medio
imprescindible de encauzar conductas y control social.
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teoría del delito también tiene una base

constitucional, si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de
las penas. La teoría del delito no se halla en efecto, desvinculada del
fundamento y de la función de la pena. Al contrario, constituye la
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de
una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que
deben concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea
punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse,
como se sabe desde que Von Liszt inició los estudios predominantes
sobre teoría del delito, es el comportamiento humano. El
comportamiento no lo crea
256
el derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar, existen antes

de que ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La misión de la
amenaza penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje de
cometer delitos, esa misión sólo puede tener éxito en los
comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente y pueda
controlar y dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como
requisito la realización de un comportamiento (éste no aparece evidente
en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los delitos
omisivos contienen un comportamiento consistente en la defraudación
de una expectativa social, y que los delitos de omisión contienen siempre
un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se detiene en el
lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación de
auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún
caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo
pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie
relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie
observando. O sea, siempre hay un comportamiento, que la pena intenta
en este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo.
Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un
comportamiento externo además del proceso mental que lo origina,
conducta que tiende a prevenir la pena a través de la conminación
general. El primer componente de la conducta, es la antijuridicidad
(como nota características del delito), que junto con la culpabilidad son
los dos pilares sobre que se apoya la noción del delito.
Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa
257
en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La

perspectiva causalista parte del desvalor del resultado. El finalismo en
cambio se traslada al punto de la anteposición mental de la finalidad que
guía la acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin
abandonar el desvalor del resultado. La función de prevención de la
pena se analiza al contemplar el hecho antes de su realización, es decir
que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no realicen
conductas constitutivas de delito. Así las normas penales, motivan las
conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo pueden
considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las
conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La
antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como
contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un
derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse
por el desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la
posición que se tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de
realizar una acción prohibida o la realización voluntaria de la conducta
antisocial que el derecho pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal

conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como
dos formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal
preventivo impone mayores penas a las conductas que desea evitar con
mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes
jurídicos), esto es, dolosas. Es claro que intentar voluntariamente la
lesión es un mayor peligro para el bien jurídico, que actuar frente a el en
forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo.
258
El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz

de la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto
de la acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa
frente a un bien jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de
poseer el carácter de infracción consciente de la prohibición. Así
también, el problema de la exclusión de la antijuridicidad se halla
también vinculada a la función preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de justificación es

condición de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función
preventiva y motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas
de justificación es condición del tipo de injusto, y más bien las causas de
justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa la tipicidad.
Así, la pena deja tener sentido al conocerse la situación fáctica del autor
(legítima defensa, p. e.) la conducta se halla objetivamente permitida por
desear el derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el ámbito de los
hechos que el hecho pueda desear prevenir, la culpabilidad es la esfera
en que se comprueba si el hecho injusto cometido pueda atribuirse a su
concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como
se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor de esta
conducta. Este autor, en el momento del hecho, puede resaltar
psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal
perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito
donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal
del autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta
la culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de
libertad de
259
voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede

demostrarse científicamente.
Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante

los sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por
la impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante
normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan
con tanta intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no
cabe castigar al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la
norma. En el inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal
para que a priori atienda la llamada normativa. El inculpable está en
inferioridad de condiciones de resistir frente a la tentación criminal.
Vulneraría el principio de igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la
Constitución) el tratar penalmente a los inimputables desconociendo
que carecen de capacidad normal para motivarse normativamente. Hay
una parte de la delincuencia que obedece a factores de desigualdad
socioeconómica, y por ello dejan de castigarse. Sin embargo tal
desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los
pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no debe obviar a
que en casos particulares dejen de tomarse en cuenta las circunstancias
de desigualdad mencionadas para atenuar la pena.
1. fi. FUNCIÓN DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es reconocer la

vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La
decisión de que la función se asigne a la pena, depende de esa
vinculación.
260
Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se

pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social
supone el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y
democrático supone no sólo la tentativa de someter la actuación de
Estado social a los límites del Estado de derecho- impiden su orientación
a la democracia real, es decir al servicio de todos los ciudadanos.
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de

prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la
prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del
hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrático no puede

renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia
sino que debe conducirla, así:
a) Debe tender la prevención de delitos entendidos como

comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La
función preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de
bienes jurídicos y de proporcionalidad.
b) Debe orientarse al principio de la legalidad.
c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano.

Obligando a ofrecer posibilidades para la resocialización.
Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención,

(veamos el artículo 19).
Así, la pena ha de cumplir una misión política de
261
regulación activa de la vida social, que asegure su funcionamiento

satisfactorio mediante la protección de los bienes de los ciudadanos a
través de la función de prevención, basándose en la necesidad de no
dejar sin respuesta, sin retribución, la infracción.
Así también la teoría del delito constituye la determinación de las

fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da
respuesta a la pregunta de los elementos que deben concurrir para que
algo sea punible.
Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la

sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los
valores elementales de la vida comunitaria.
La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho

punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al
futuro, al comportamiento futuro del delincuente o de otras personas.
Se trata de una idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se
encuentra ya en Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y
Séneca expresó el mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid
peccatum est¸ se ne peccetur. Las únicas ideas racionales sobre la pena se
encuentran mucho antes de Cristo.
¿Qué ocurre con la idea de retribución?
Es la que no encuentra en la pena más que compensación,

expiación, retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por
completo de este principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la
retribución.
262
Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la

reacción frente al mismo.
Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal

para su autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la
entidad del injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea
de la reacción justa al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética
de la pena como ingerencia en la esfera de la persona.
Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y
culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de
retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta
forma de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las
consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es
que se han elaborado las teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta
para analizar la pena.
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?
b) ¿Cuándo es necesario castigar?
c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la

pena en el proceso penal?
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica

como retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von
Liszt quien rechaza la
263
justificación de la pena como compensación de la culpabilidad. El

aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse mediante el
apartamiento de aquellas personas que por disposición hereditaria y
medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el apartamento
del peligro. Pero el determinismo no resolvió el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como

compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la
culpabilidad.
En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está

obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la
cuestión de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la
existencia del orden jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que
habría que encerrar de por vida al ladrón peligroso y dejar impune al
asesino ya no peligroso al tiempo de la condena.
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente

organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos
que las características de las penas en la actualidad, son diversas a las
utilizadas por los antepasados, que basándose en el cumplimiento de
un castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de
la pena como fruto de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad
media: comienza entonces una paulatina labor del Estado para abstraer
las reacciones
264
individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta

el siglo XVIII con el concepto de que la pena depende de un orden
colectivo. En la actualidad sólo podemos concebir formalmente las
penas, como aquellas restricciones y privaciones de bienes jurídicos
señalados específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de sanción
jurídica que no provenga de la ley penal no es considerada como pena
para efectos de nuestra disciplina.
Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios

significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se
deriva del vocablo Pomdus, quiere decir peso, otros consideran que se
deriva del sánscrito Pumya, que significa pureza o virtud (valores
espirituales que debía alcanzar el delincuente a través del sufrimiento
por el delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego
Pomos¸ que significa trabajo o fatiga; y por último se considera que
proviene de la palabra latina Poema¸ significa castigo o suplicio. En
cuanto a terminología jurídica, en nuestro medio y en sentido muy
amplio se habla de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin
embargo entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos
términos podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas
engloban tanto penas como medidas de seguridad, hablan de "reacción
social", "reacción social contra el delito", "medios de defensa social",
"medios de retribución y prevención social", sin embargo ha sido más
acomodado el nominativo de "consecuencias jurídicas de delito".
En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de
conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se
impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para
265
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el

delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa:
"el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas

concepciones penales es muy diverso. En este punto
predominan dos principios antagónicos; El de la expiación o
retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia
peccatum est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre
lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur).
El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la
pena de prevención culmina en la orientación penológica
anglosajona (Sutherland, Taft, Haynes) que abandona por
completo la idea de retribución y de castigo, sustituyéndola por
la de tratamiento; sobre la base del estudio de la personalidad del
delincuente y encaminado a su reforma, a la segregación los no
reformables y la prevención del delito".
Por su parte Enrique Pessina [Elementos de

Derecho Penal¸ 601, 602, 603] expone que la pena
"expresa, en su significado general, un dolor; considerando

especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que
cae por obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido
declarado autor del delito. El fin último de la pena es negar el
delito, no ya en el significado vulgar de hacer algo que no se haya
realizado, sino más bien en el sentido de anular el desorden
contenido en la
266
aparición del delito, reafirmando la soberanía del Derecho sobre

el individuo. Esta reintegración, del derecho violado abraza en su
concepción todos los demás fines asignados por los varios
sistemas científicos y que se pretendan sean fines fundamentales
de la pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la
seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a
los bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por
ejemplaridad del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la
corrección de los individuos manchados por el delito, sea por el temor,
sea por la disciplina, son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la
pena, siempre que ésa vaya dirigida al fin de la reafirmación del
Derecho. En España el connotado maestro de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979: 883], ha
analizado el significado de la pena desde dos puntos de vista:
estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria del
delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay
una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del
delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado
vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente
los mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley
prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de
conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición
y ejecución concretas sobre un determinado individuo perteneciente a
la comunidad, mediante un doble enfoque se denomina "Prevención
General", cuando opera sobre la colectividad como un hecho en muchas
conciencias, "Prevención Especial", operando sobre el que
267
ha cometido el delito para que no vuelva a delinquir.
En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el

significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y
significado del delito; es el delito el presupuesto imprescindible para la
existencia de la pena, de tal manera que una noción jurídica de la
misma deberá estar en relación con la noción jurídica del delito, sin
embargo es indiscutible que tanto la comisión del delito como la
imposición de la pena tienen como común denominador el sujeto
denominado delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas,
partiendo del delito y de la personalidad del delincuente, buscando la
defensa de la sociedad a través de la plena justicia, conciliando de esta
manera las contradicciones que al respecto plantearon en un principio
las dos grandes escuelas del Derecho Penal.
fi. DEFINICIÓN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones del Derecho

Penal, puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos
de vista, así algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal"
que impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo a la
comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que la misma conlleva
la expiación de la culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea
de que la pena es un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el penado en cuanto
debe consistir en un tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y
doloroso, encaminado solamente a la reeducación del delincuente (así la
consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector de los
Criminales); otros parten del punto de vista de la
268
defensa social y hablan de la "prevención" (individual o colectiva); otros

se refieren a la pena como un mero "tratamiento" para la reeducación y
rehabilitación del delincuente; algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la "restricción de bienes" que
impone el Estado a través de un órgano jurisdiccional, producto de un
debido proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito; y
así se ha definido la pena atendiendo a diversos criterios, que
consideramos todos son válidos desde su particular punto de vista, sin
entrar en discutir desde luego los aspectos filosóficos de su naturaleza
jurídica, y para efecto de los fines de enseñanza-aprendizaje que
contiene este trabajo, nos permitimos describir alguna definiciones que
sobre la pena hacen o han hecho sobresalientes especialistas de nuestra
disciplina:
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los
magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables
de un delito".
(Del italiano Francesco Carrara)
La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del

delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y
al autor".
(Del alemán Frans von Lisst) Pena
es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación
o restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene
como objetivo la resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)
269
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado

impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o que
representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal
para el justo y teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo)
Nosotros consideramos, que la pena
"es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente

establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de
bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional
competente en nombre del Estado, al responsable de un ilícito
penal".
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Podemos decir, que entre otras las características más

importantes que distinguen a la pena desde el punto de vista
estrictamente criminal, son las siguientes:
a) Es um castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o

no) se convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la
privación o restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su
libertad, su patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico,
moral o espiritual, aunque filosóficamente se diga que es un bien
para él y la sociedad.
b) Es de maturaleza pnblica. Debido a que solamente al Estado

corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más
puede arrogarse ese
270
derecho producto de la soberanía del Estado.

c) Es uma comsecuemcia jursdica. Toda vez que para ser legal,
debe estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la
puede imponer un órgano jurisdiccional competente, al
responsable de un ilícito penal y a través de un debido proceso.
Las correcciones públicas o privadas, en atención a sus fines
particulares, no pueden constituir sanciones penales, es decir no
pueden reputarse como penas.
d) Debe ser persomal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un

sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado,
en el entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser
castigado por hechos delictivos de otros, la responsabilidad
penal no se hereda, es muy personal: a pesar de que el
sufrimiento del condenado pueda extenderse a su familia o a
terceras personas, que de hecho sucede y es muchas veces la
causa de desintegración de hogares y destrucción de familias, es
decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia social.
Esta características sintetiza el principio determinante en el
Derecho Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de
las Penas".
e) Debe ser determimada. Consideramos que toda pena debe

estar determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir
más de la pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos
el ilimitado tormento de la cadena perpetua por cuanto que se
pierdan los fines modernos que se le han asignado a la pena
(prevención y rehabilitación), aun para criminales peligrosos e
incorregibles debe haber un
271
límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de

concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad.
f) Debe ser proporciomada. Si la pena es la reprobación a una

conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza
y a la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los
caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva
y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la
sentencia condenatoria. No debe asignarse a delitos del mismo
nombre la misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente
hablando), olvidándose o no investigándose las particulares
circunstancias en que uno y otro pudo haberse cometido, y las
peculiares características del sujeto activo en cada caso. En
materia penal no existen dos casos exactamente iguales, por lo
menos eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada,

y poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo
establece el artículo 65 del Código Penal, esto requiere
indiscutiblemente una capacidad científica en los juzgados
penales, no sólo en derecho penal sino en Ciencias Penales, que
les permita con ciencia y con conciencia una buena fijación de la
pena. Además de ello debe ser flexible también en cuanto a
revocarla o reparar un error judicial; la pena como dice Sebastián
Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por lo cual supone
siempre una posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber la
factibilidad de revocación o reparación, mediante un acto
posterior, en caso de
272
determinarse el error.
h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar
encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto
que debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse
en una pura venganza del Estado en nombre de la sociedad,
porque no es concebible que a la antijuridicidad del delito, el
Estado responda con la inmoralidad de la pena; debe tender a
reeducar, a reformar o rehabilitar al delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en

buena manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son
de naturaleza pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que
corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción
que ha sido universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno. Es
pues la pena de naturaleza pública, porque sólo el Estado puede crearla,
imponerla y ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena. Ahora bien, el
mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio de
legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la
misma autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está
previamente determinada en la ley penal, aparte de que además se
necesita como presupuestos de su imposición que exista la comisión de
un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que
existan eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia
condenatoria después de seguido un proceso
273
penal con todos las garantías de la sagrada defensa. En este sentido, a

pesar de que la pena es monopolio del Estado, existen limitaciones
jurídicas para su legal imposición.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función

retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe
traducirse a la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación
del delincuente. A este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la
pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y
principalmente al de la prevención del delito. Pero orientada hacia este
rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya
base es la retribución, porque la realización de la justicia es un fin
socialmente útil. Por esto aún cuando la pena haya de tender, de modo
preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta
aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la
conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la
represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un
fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes
fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que

contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre
todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su
readaptación a la vida social. Si el delincuente es insensible a la
intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe
realizar una función de eliminación de dichos individuos del
ambiente social. (Si esa eliminación a la que se refiere Cuello
Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene
274
el carácter de un confinamiento definitivo a través de la cadena

perpetua, no compartimos del todo ese criterio).
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los
ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y
su ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa,
vigorizando así su sentido de respeto a la ley y creando en los
hombres de sentido moral escaso por razones de propia
conveniencia, motivos de inhibición para el porvenir. La función
preventiva realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre el
penado, se denomina individual o especial; cuando se ejerce
sobre la colectividad en general se llama prevención general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado

hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación
describimos:
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN
Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa

en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse
mediante la imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la
justicia. Su fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir
el delincuente por la comisión de un mal causado denominado delito, en
ese sentido la pena debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el
delincuente, para lograr la amenaza penal. Sebastián Soler entiende que
no podría amenazarse a los miembros de una sociedad, prometiéndoles
un bien o privilegio, y explica: "Puede perfectamente suceder que el
delincuente no reciba la
275
pena como mal; no por ello deja de ser pena". El vagabundo que comete
una pequeña ilicitud para "ganar" el bienestar de la cárcel durante unos
meses de invierno, sufre jurídicamente una pena, porque el derecho
valora la libertad más que el bienestar. Claro está que la eficacia de un
sistema penal depende de la coincidencia perfecta entre sus
valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias. Un derecho penal
que construyera sus penas sobre la base de bienes socialmente poco
valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su parte el profesor
Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la retribución
trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero no la
fundamenta sino la presupone. De manera radical sostiene que su
significado estriba en la compensación de la culpabilidad, pero no
explica porqué toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena:
otra objeción -expone- es que la idea retributiva compensadora sólo
puede sostenerse mediante un acto de fe, pues racionalmente es
incomprensible que el mal cometido (el delito) pueda borrarse con un
segundo mal (la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981].
4. fi. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en

Alemania por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una
intimidación individual que recae únicamente sobre el delincuente con
el objeto de que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior
retribuir el pasado sino prevenir la comisión de nuevos delitos,
corrigiendo al corregible, intimidando al initimidable o haciéndolo
inofensivo al privarlo de la libertad al que no es corregible ni
intimidable. El profesor De la Barreda en la ponencia citada anota:
276
"La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia

inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de
un delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos
puede inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la
culpabilidad, para los fines correcionistas propugnados, se abre
la posibilidad de la pena ilimitada temporalmente, y luego hace
una segunda objeción, si no existe peligro de que un delito se
repita, por grave que sea, ningún sentido tiene la pena. V
finalmente dice, la idea de corrección indica un fin de la pena,
pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los individuos a
aceptar determinadas formas de vida?".
4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo

de tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando
como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un
delito, es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución,
ni la corrección del delincuente, sino radica en sus efectos
intimidatorios para todos los hombres sobre las consecuencias
perniciosas de su conducta antijurídica; esto partiendo de la idea, como
dice Mezger, citado por Federico Puig Peña:
"La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es

decir, que la tendencia a realizar actos criminales no se
circunscribe, en el sentido de la teoría lombrosiana del
delincuente nato, a una determinada especie humana, sino que
como criminalidad latente instintiva existe en todos los
277
hombres, incluso en los mejores. Ahora bien, con el fin de

contrarrestar y oponerse a los efectos de esta inclinación, se hace
necesario la neutralización de determinados impulsos, sin la que
no podrán llevarse a cabo la vida común social".
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que

se trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de
sanciones lo más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato
empírico de que en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar
el efecto intimidante de la pena. Además -dice- en sentido estricto,
¿cómo justificar que se castigue a un individuo no en consideración a si
mismo, sino en consideración a otros?, por el contrario, un orden
jurídico que no considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.
La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro

De la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican
las sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la
pena, pero no a qué hechos debe aplicarse.
Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el

distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis
a las teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la
verdadera "legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como
él mismo lo dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que
el grupo de hombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de
sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su
existencia social?; sin embargo creemos que
278
las tres teorías orientan los fines generales de la pena y son, aunque
cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última instancia tanto
la retribución como la prevención (individual o general), nos conducen
a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la
rehabilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida
social como un ser útil a sus semejantes, en ese sentido Luis De la
Barreda explica, la vida humana en común, debemos inclinarnos a
pensar que debe buscar la reivindicación del delincuente. Su justifica
pues, la pena como instrumento de personalización del individuo. En el
campo de visibilidad de este pensamiento se divisa un objetivo de
prevención especial; pero el objetivo de prevención general no
permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el cumplimiento de la
pena intimida por cuanto se tiene presente que las conminaciones
legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la cadena "Punibilidad-
punición-pena", etapas en las que se realiza el Derecho Penal, estadios
que forman el Derecho Penal.
5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece

sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres
aspectos de la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se
utilizan los tres términos indistintamente cual si fueran sinónimos que
identifican un estadio diferente de la intervención del Estado en el
ejercicio de Jus Puniendi¸ las etapas de esa función punitiva se dan de la
siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sanción penal
279
(punibilidad);
b) Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito

por medio del tribunal de sentencia encargado de tal función
(juez ejecutor) (punición); y
c) Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales

(instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la
Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer
Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981,
en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos
los autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con
tan distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
5.1. LA PUNIBILIDAD
Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor

del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y
determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir
que la punibilidad es la abstracta descripción de la pena que plasma
como una amenaza de prevención general, el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y

"la punibilidad", en ese sentido la punibilidad
280
por ubicarse en el mundo normativo, tiene las mismas características

del tipo: es general porque se dirige a todos los individuos; es abstracta
porque no se refiere a un caso concreto, sino que a todos los que
acontezcan durante la vigencia de la norma; y es permanente, dado que
subsiste, se aplique o no, en tanto subsista la norma. Para otros, el tipo
es la norma penal primaria y la punibilidad, la norma penal secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada

por el legislador para la defensa de intereses sociales determinados que
se busca tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de
la norma jurídico penal sustantiva. Al amenazarse con un mal
condicionado a la culpable concreción de un tipo legal, se está
formulando una norma jurídica, pues a final de cuentas esta amenaza es
lo que determina la existencia de la prohibición o el mandato contenido
en el tipo legal; sin punibilidad los textos legales serían, tan sólo
expresión de deseos (buenos deseos en el mejor de los casos) del
legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la punibilidad el que
distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales,
religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no
únicamente de reparación), es la que permite distinguir a la norma
jurídica penal de otra clase de normas jurídicas.
La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna

conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se
asocia una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la
legalidad en el artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con
independencia al delito, debido a que la punibilidad está en la norma,
y allí permanece se
281
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la

punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la
Barreda, tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un
delito no lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
mediante el proceso legislativo, por el contenido -dice- para que una
conducta pueda ser considerada como delito, se requiere que la norma
jurídico penal sea fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste
(por el Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda-
frente a la afirmación de que la punibilidad es elemento del delito,
bastaría con pensar que aquella pertenece al mundo normativo y éste al
mundo fáctico. No podría un ente normativo ser elemento de un ente
fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos del delito
surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al delito es
imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que para Luis De
la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni
puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene
a ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría
general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos
pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde
se ubique ésta para su estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo
dice Luis De la Barreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de
un bien, es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin saber, es
obvio; a quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en consecuencia
una vez que se ha realizado el hecho.
5. fi. LA PUNICIÓN
Es la fijación de la particular y concreta privación o
282
restricción de bienes al autor del delito, realizada por el juez para

reafirmar la prevención general y determinada cuantitativamente por la
magnitud de la culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a

quien considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la
imposición judicial de una pena. Su fundamento es justamente, la
punibilidad; dentro del intervalo más o menos amplio que establece el
legislador (mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a elegir,
en cada caso concreto, un punto específico.
El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general,

pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es
suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son
letra muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la
punibilidad, las normas tienen una precaria sustentación, pues aún
cuando contienen conminaciones, éstas no producen las consecuencias
deseables si se sabe que no serán actualizadas. La punición amplía el
carácter preventivo general del Derecho Penal. No hay intimidación sin
punición. Ahora bien, la intimidación puede lograrse, en el nivel judicial,
imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo; se
estaría instrumentalizando al sujeto delincuente al imponerle castigos
ejemplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al
dictar la punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la complejidad
y densidad de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la
conducta del sujeto, y de acuerdo con esta captación ha de normar su
criterio. En la atención a esas circunstancias radicaría que la punición
283
no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría ante el principio de

que la punición no puede rebasar la medida de la culpabilidad (ver art.
65 del Código Penal).
Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del

sujeto activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición
(sanción), de tal manera que se convierte en una garantía para la
imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad por el hecho,
por la conducta realizada, conduce a que el sujeto no sea utilizado, al
imponérsele una pena, para los fines de otros (la conservación del orden
indispensable para vivir en comunidad), sino que se le confirme su
calidad de individuo capaz de asumir derechos y obligaciones
efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite
refuncionalizar el sentido principal de la punición, y citando a Roxín -
dice De la Barreda- el fin de prevención general de la punición sólo se
puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se va más
allá y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias
criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito,

que lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial,
determinada en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la
repersonalización.
La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el

tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un
acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica
que a diferencia de
284
la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y, por tanto, se

dicta una norma individualizada, está constituida por el hecho de que el
sujeto sufra una privación de un bien. La pena -dice De la Barreda- no es
efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio de causa-
efecto; sin embargo la pena debe ser la consecuencia del delito y de la
punición, en sentido estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento
de la pena es la punición, no podría serlo el delito -dice- que es un hecho;
la punición, en cambio, es una norma individualizada (dada en la
sentencia), en la cual se ordena la pena; si la punición es una
construcción del tribunal, a través de la pena se realiza esa construcción.
La pena, como la punición halla su legitimación en que el sujeto que ha
de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. Aún cuando hubiera
ya una punición, si se descubre que el sujeto no es culpable, la pena no
debe ejecutarse. De allí la figura del indulto necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy
estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna
abiertamente porque se delimiten perfectamente bien las tres fases en
que se da la función de castigar del Estado, con el objeto de establecer
su legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular la conducta
humana a través del Derecho Penal.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de

clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios
aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen,
el bien jurídico que privan o restringen, el modo como se
285
imponen, su duración, su importancia, etc. Las más importantes,

consideramos, son las que describimos a continuación:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN

ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las

penas pueden ser:
a) Imtimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la

prevención individual, influyendo directamente sobre el ánimo
del delincuente (primario regularmente), con el fin de que no
vuelva a delinquir. A decir de Puig Peña, son las más indicadas
para los individuos aún no corrompidos, en los que aún existe el
resorte de la moralidad, que es preciso reforzar con el miedo a la
misma.
b) Correciomales o reformatorias. Son aquellas que tienen por

objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para
que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella,
desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales; se
dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos
delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados
como corregibles.
c) Elimimatorias. Son aquellas que tienen por objeto la
eliminación del delincuente considerado incorregible y
sumamente peligroso. Se entiende que su eliminación tiene por
objeto separarlo de la sociedad en consideración a su alto grado
de peligrosidad criminal, de tal manera que se puede
286
lograr imponiendo la pena capital para privarlo de la existencia,

o bien confinándolo de por vida en una prisión a través de la
cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde nuestro
particular punto de vista.
6.fi. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN Y AL BIEN

JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico

que privan o restringen, las penas pueden ser:
6.fi.1. La pema capital
Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una

condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente
condenado a ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste
pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad
del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo; ha sido y
actualmente es muy discutible en la doctrina científica del Derecho
Penal, ha dado lugar a encendidos debates entre abolicionistas que
propugnan por la abolición de la pena de muerte, y anti-abolicionistas
que propugnan porque se mantenga la imposición de la misma, los
argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, según
descripción que hace Puíg Peña, los siguientes:
Teorsa aboliciomista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a
287
fines del siglo XVIII con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei
delitti e delle pene, aparecida en 1764), quien sostenía la ausencia de
efectos intimidativos en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del
espectáculo de la ejecución pública, así mismo Voltaire, se manifestó
contra la pena capital con su forma frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un
ahorcado no vale para nada); los argumentos esgrimidos a favor de
esta teoría son principalmente los que a continuación describimos:
a) Desde el pumto de vista moral
1º. La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia humana, al

imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están
reservados a la omnipotencia divina.
2º. La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la

socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo
de solidaridad que nos une con los demás hombres.
3º. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El

derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña-
es una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar
de derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que
no lo concede el Estado, sino la naturaleza.
4º. La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como

demuestra el desprecio universal por el verdugo.
288
b) Desde el pumto de vista jursdico
1º. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues

ni en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los
que la conservan disminuyen.
2º. Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de

toda eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos
caracterizados por su insensibilidad, y los delincuentes
profesionales, para quienes la pena de muerte no constituye más
que un riesgo profesional que no les espanta, y a los apasionados
o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales (Cuello
Calón).
3º. El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas una
impresión de escarmiento, produce un Estado desmoralizador,
pues en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con
alguna frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual
ocasiona el contagio por la imitación. Es de remarcar, se añade,
de gran número de condenados a muerte había presenciado
antes ejecuciones capitales.
4º. Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a actuar

de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la
acción de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo,
con la aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las
manos del verdugo, dice un autor comentando irónicamente este
argumento, es tan escasa que no vale la pena privarse de la
satisfacción obtenida por el delito.
289
5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún
las más duras y severas, permiten una reparación en caso de
error judicial, pero la pena de muerte, no.
6º. La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad,

condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La
pena de muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir más o menos,
sino que se muere; falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de
los requisitos fundamentales de la justicia de las penas.
7º. La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin

primario de la pena. Se ha alegado en contra que el número
proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es
mucho mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. A
este respecto Puig Peña, cita el caso de un delincuente llamado
Mateo Muff, que habiendo asesinado con fin de robo a cuatro
personas, se negó a firmar la petición de indulto por espíritu de
arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas
todas paras expiar mis crímenes"; también cita el caso del célebre
Emonet, que antes de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es
muy es triste, pero lo tengo bien merecido".
Teorsa amtiaboliciomista
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se
290
pusiera en tela de juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice

Puig Peña- se debió a la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de
Aquino, quien formuló su famoso símil del miembro enfermo que es
necesario amputar para la conservación de la vida. Los argumentos a
favor de esta teoría son principalmente los siguientes:
1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida

a un agresor injusto para defenderse, así mismo como para
defender a un tercero (la legitima defensa para nuestro Código
Penal), el Estado debe tener también el derecho de quitar la vida
a aquél que ataca al Estado mismo y a sus miembros respecto de
los que tiene una obligación de defensa (Tesis de P. Montes).
2º. Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura

perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable
mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri
constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de selección, pero para que surta todos sus
efectos serían precisas y verdaderas hecatombes de criminales,
lo cual repugna al común sentido de los pueblos civilizados.
3º. Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo,

pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en la
alimentación, vestido y alojamiento de estos criminales.
Realmente este argumento no puede sostenerse, pues, como dice
un autor, no es correcto alegar razones económicas frente a lo
sagrado del derecho a la vida.
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los
291
delitos contra la vida. Los que esgrimen este argumento ponen

de manifiesto las famosas palabras de Alfonso Harr que
contestaba a las proposiciones de abolición de la pena capital
diciendo: "que empiecen por suprimirla los asesinos".
5º. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se

sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas
que, en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las
privativas de libertad con que suele ser sustituida. A este
respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano que Manzini
denominó "tumba de los hombre vivos".
La teorsa ecléctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido

una postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe
aplicarse en tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas
de descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos),
constituye un acto de legítima defensa por parte del poder público: por
cuanto que sin ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la
desorganización política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría
cada vez más en aumento el número de malhechores con el gran peligro
para la sociedad que ello representa. Se propone para su aplicación la
existencia de presupuestos indispensables, como los siguientes:
1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos

gravísimos.
292
2º. Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la

culpabilidad del condenado.
3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite
la crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la
publicidad debía substituirse por la notoriedad.
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la

legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política,
podemos inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una
posición intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte en
nuestro país tiene un carácter extraordinario, está legislada para pocas
figuras delictivas y para su ejecución deben llenarse y atenderse los
presupuestos imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte
de ellos el artículo 18 constitucional establece la posibilidad de que ésta
pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un
momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable
avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución
abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental
(artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la
resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede
achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social,
la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en
modo absoluto, sobrepasa
293
siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que excluye por

completo el fin de resocialización. (véase el art. 4.1.2 Pacto de San José)
6.fi.fi. La pema privativa de libertad
Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de

su libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de
locomoción y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en
una cárcel, centro penitenciario (granja penal), o centro de detención,
por un tiempo determinado. Científicamente, técnica y moralmente
ejecutada la pena privativa de libertad, debe influir positivamente en el
condenado a fin de retribuir la comisión del delito ya ante todo
rehabilitarlo, reeducarlo y reformarlo para su nuevo encuentro con la
sociedad, de lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de
perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es totalmente
contrario a los fines de la ejecución de la pena en el moderno Derecho
Penitenciario.
6.fi.3. La pema restrictiva de libertad
Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado

al destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y
limitan al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de
la "detención". (El destierro y el confinamiento también son restrictivas
de libertad).
6.fi.4. La pema restrictiva de derechos
Son aquellas que restringen o limitan ciertos
294
derechos individuales, civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el

caso de las inhabilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código
Penal en sus artículos 56, 57, 58 y 59.
6.fi.5. La pema pecumiaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del

condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad
de dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o
instrumentos del delito), así como la confiscación de bienes que consiste
en la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado
(físico). Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código
Penal.
6. fi.6. Pemas imfamamtes y pemas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del

condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la
picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de
vestir de determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían

causar o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el
caso de los azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no
dejaban huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con
hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales
permanentes en el cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente
este tipo de penas ya han desaparecido de las legislaciones penales
modernas de las países cultos, y tan sólo han quedado como un
295
recuerdo histórico en la evolución de las ideas penales.
6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
a) Pemas fijas o rsgidas. Son aquellas que se encuentran muy bien

determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal
manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código Penal anterior
en nuestro país (de 1936), contenía este tipo de penas.
b) Pemas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se

encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y
un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el
juzgador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las
circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la
personalidad del delincuente (ver artículo 65 del Código Penal).
Este tipo de penas es el que presenta actualmente el Código Penal
guatemalteco, obligando prácticamente al Juez al estudio técnico
científico del proceso y del preso a fin de graduar la pena de la
manera más justa y precisa en atención a la culpabilidad y a la
personalidad del penado; sin embargo y a pesar de existir este
tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso omiso del fin de las
mismas y de manera arbitraria, injusta e ilegalmente se han
predeterminado "patrones" o "tarifas" para la imposición de las
mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo jurídico, que
atenta contra
296
los principios elementales de la imposición de las penas en el

Derecho Penal moderno. Recordemos que en el campo penal,
cada caso es singular, y así debe apreciarse.
c) La pema mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos
clases de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo,
tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para
muchos delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños,
tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etc.), sistema
éste que ha sido drásticamente criticado en la doctrina, y que
nosotros no compartimos para aplicarlo a la sociedad
guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena de prisión
impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la pena de
multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de
prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines
fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la
prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho
delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como
la nuestra.
6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE

IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia y al modo de

imponerlas, las penas pueden ser:
a) Pemas primcipales. Son aquellas que gozan de autonomía en su

imposición, de tal manera que pueden imponerse solas,
prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen
independencia propia.
297
b) Pemas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las

anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para
imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es
decir que su aplicación depende de que se imponga una pena
principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.
7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca

(Artículos: del 41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en
principales y accesorias. Son penas principales: la de muerte (pena
capital), la prisión, la de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la
inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial; el comiso y pérdida
de los objetos o instrumentos del delito; la expulsión de extranjeros del
territorio nacional; el pago de costas y gastos procesarles, la publicación
de sentencias, y todas aquellas que otras leyes señalen.
7.1. PENAS PRINCIPALES
7.1.1. La pema de muerte
Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará

en los casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos
señalados por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la
misma y después de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la
pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político,
cuando la condena se funde en presunciones, a las mujeres, a varones
mayores de sesenta años, y a las
298
personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, en

esos casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se
aplicará ésta en su límite máximo de cincuenta años. Los delitos que
tienen señalada la pena capital como sanción en nuestra legislación
penal son: el parricidio, el asesinato, la violación calificada, el plagio o
secuestro, y el magnicidio, contemplados en los artículos: 131, 132,
132bis 175, 201 y 383 del Código Penal. Así como el caso de muerte en
la ley contra la narcoactividad.
7.1.fi. La pema de prisióm
Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en

nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada
especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más
importante dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema
original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema
de granjas penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha
se vean frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a la
reeducación y reforma del delincuente, ya que las penas privativas de
libertad ejecutadas en estos centros penales no han logrado resolver los
graves problemas desde el punto de vista patológico y social que
presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de
reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que cumplen su
condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan de
nuevo al penal.
7.1.3. La pema de arresto
Consiste también en la privación de libertad
299
personal y su duración se extiende de uno o sesenta días, y está

destinada especialmente para las faltas o contravenciones que son
infracciones leves a la ley penal del Estado. Nuestra legislación establece
que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los destinados al
cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones de espacio
físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado número
de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pema de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad

de dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por
cada delito, y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo
Judicial establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro

del derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando
terreno en cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión,
señalándose en la doctrina que aunque causa aflicción (por su
erogación económica) no degrada, no deshonra, no segrega al penado de
su núcleo social y constituye una fuente de ingreso para el Estado; sin
embargo ha sido constantemente criticada diciendo que para el rico
representa la impunidad y para el pobre un cruento sacrificio, en ese
sentido para Rossi, esta pena debería estar reservada para las personas
que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas legislaciones penales
en el mundo para contrarrestar lo expuesto han establecido cuantías
proporcionales de
300
acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro país el artículo

53 del Código Penal establece que
"la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo

con la capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su
renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de
producción, cargas familiares debidamente comprobadas y las
demás circunstancias que indiquen su solvencia económica",
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no

obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros
consistentes.
7.fi. PENAS ACCESORIAS
7.fi.1. La imhabilitacióm absoluta
Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o

suspensión de los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo
público que el penado ejercía, aunque provinieren de elección popular;
incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos; la
privación del derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer
la patria potestad y de ser tutor o protutor.
7.fi.fi. La imhabilitacióm especial
Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las

inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la
prohibición de ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende
de una autorización,
301
licencia o habilitación; esta prohibición se refiere especialmente a

cuando el delito se hubiere cometido abusando del ejercicio profesional
o bien infringiendo deberes propios de la actividad a que se dedica el
sujeto.
7.fi.3. La suspemsióm de derechos polsticos
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la

suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que
dure la condena, aún y cuando sea conmutada.
7.fi.4. El comiso
Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que

provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un
tercero que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho
delictivo. Cuando los objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el comiso aún y
cuando no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad
del sindicato. Los objetos decomisados de lícito comercio serán
vendidos para incrementar los fondos privativos del Organismo
Judicial.
7.fi.5. La publicacióm de semtemcias
Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los

delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente
cuando fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y
cuando el Juez considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño
moral causado por el delito. La publicación se ordenará en la sentencia
y se hará a costa del penado y en su defecto de los solicitantes, en uno
o dos periódicos de los
302
de mayor circulación en el país. Sin embargo la ley establece que en

ningún caso podrá ordenarse la publicación cuando se afecta intereses
de menores o terceras personas.
7.fi.6. La expulsióm de extramjeros del territorio maciomal
En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se

limita a mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se
aplicará a los extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena
principal (prisión, arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se

otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando
ésta no exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se
puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un
mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día,
atendiendo a las circunstancias del hecho antijurídico y a las
condiciones económicas del penado; sin embargo establece la ley penal,
no podrá otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes
habituales; a los condenados por hurto y robo; a los peligrosos sociales
a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos
tributarios.
A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio

para el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la
pena de multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no
se cumpliere (por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones
303
para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de

prisión o arresto en su caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien
quetzales por cada días. La privación de libertad que sustituya a la multa
no deberá exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier
tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de

seguridad, con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran
que éstas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta
naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de Manú" donde se aplicaba
la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de
seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente), también en las
mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas especiales para los
vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles) debían de ser
sometido a un oficio para que no resultasen perjudiciales; también
contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores,
estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si
fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto
primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo
hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica y
científicamente, el Estado no contaba en su
304
lucha contra la criminalidad, más que con el dispositivo de la pena; el

derecho penal clásico se concretó a considerar la responsabilidad o
irresponsabilidad del delincuente, atendiendo en primer lugar a su
condición o no de la pena como la única consecuencia del delito,
atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es
decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y
retribución del delito cometido, sin entrar a considerar la prevención
específica del crimen y la rehabilitación del sujeto criminal. Fue
realmente la Escuela Positiva la que introdujo al campo del Derecho
Penal la aplicación de las Medidas de Seguridad, partiendo del estudio
de la personalidad del delincuente; los positivistas vieron en las medidas
de seguridad el complemento necesario de la pena, pues éstas tratan de
impedir la realización de futuros delitos y miran a la prevención
especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a los
peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos

Stoos, la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad"
en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer
cuerpo normativo que contempló en forma homogénea las medidas de
seguridad; sin embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la
peligrosidad criminal que se infiltra a través del edificio levantado por
la escuela clásica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad;
después de la famosa monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de
la penallittá), publicada en el año de 1878, la fórmula y sus
consecuencias toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer
momento el principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el
código mexicano de 1872, la ley inglesa de
305
1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se caracteriza por la

aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que representa el más
cumplido ensayo de reforma integral, después vienen las realizaciones
sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del
Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios
innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926
intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri:
tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código
Penal de Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924
y 1928, y sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña,
op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -

penas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece
el Código Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los
últimos tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de
seguridad, o prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas
orientaciones; solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos
rompen en desviación moderna este eclecticismo dualista, con arreglo
al cual se está llevando a la práctica la reforma de las legislaciones
penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es

actualmente indiscutible que la función del Estado en relación a la
criminalidad no debe circunscribirse a la mera represión (castigo),
retribución o prevención (individual o general), sino también debe
realizar una función "profiláctica" a través de la aplicación de las
medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig Peña- dijo que las
medidas de seguridad pueden situarse
306
entre las grandes reformas penales que en la historia han señalado una
etapa gloriosa en el camino de la civilización. Refiriéndose a las
medidas de seguridad, Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone
de otros modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas de
combate; el enemigo que tenía el Estado era el delincuente moralmente
responsable, en cuanto a los demás aunque realizasen actos dañosos
para la sociedad y constituyesen un estado latente de perturbación, el
Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y esto porque la
pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es la
imputabilidad basado en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la
nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el
Estado. La peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa
obra Temibilita referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto
que hay que tener por expresión al delincuente, y otros con más acierto
la extienden a otra clase de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de
edad, etc.
De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo

Grispigni que dice "Es la condición especial de una persona para
convertirse con probabilidad en autora de delitos". La esencia de la
peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice
Sánchez Tejerina, toda persona es posible delincuente), sino la
probabilidad de cometerlos: no se puede hablar de una causa única de
peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas.
El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en

la prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la
pena o bien independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
307
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente

con la pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito
puramente preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado peligroso,

representan un riesgo para la misma sociedad.
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si

efectivamente no representan un peligro para la sociedad.
Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272] manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de

seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y
reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la
adquisición de hábitos provechosos de trabajo y adecuadas
formas de conducta. A los delincuentes que no manifiesten o
representen mayor peligro social, deberá ofrecerles el beneficio
de la libertad vigilada por ejemplo, únicamente como medio para
controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de
cumplir una función del provecho social correspondiente con el
beneficio que se le ha otorgado".
De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en

forma adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos,
sino anticipadamente a
308
ello cumplen una función de reeducación, reforma, tratamiento o

rehabilitación del delincuente para que nuevamente pueda incorporase
a la vida social como un ente útil a ella, sin representar ningún peligro
inminente para los demás.
fi. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto

de estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de
seguridad se han definido de manera diversa atendiendo al particular
punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las
describen como medios o procedimientos que utiliza el Estado en pro de
la defensa social, identificándola con fines reeducadores y preventivos,
apartándola de la retribución y el castigo que identifica a la pena;
algunos tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan su
definición, quizás por la confusión que aún existe en su naturaleza
jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en España y Carrancá y
Trujillo en México. Algunas formas de definir las "Medidas de
seguridad" son las siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a

determinados delincuentes encaminados a obtener su
adaptación a la vida social (medidas de educación, de corrección
y curación), a su segregación de la misma (medidas de seguridad
en sentido estricto)".
Eugenio Cuello Calón
309
"Es una medida no penal que, después de haberse cometido un

delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no
a título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa
delitos posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida

social libre, es decir, a promover su educación o curación según
que tenga necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso
en la imposibilidad de perjudicar".
Francesco Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el

Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad
(medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los
inadaptables (medidas de protección en sentido estricto)"
Federico Puig Peña
"Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas

personas; no dentro de una idea de amenaza o de retribución,
sino de un concepto de defensa social, y de readaptación humana,
por tiempo indeterminado".
Raymundo del Río
310
"Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos;

inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o
conjuntamente con la pena, a aquellas personas autoras de un
hecho previsto como delito, aunque no sea imputable, no como
reacción contra el delito, sino que únicamente como medio para
combatir la peligrosidad del agente".
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de
defensa social utilizados por el Estado, a través de los órganos
jurisdiccionales correspondientes, que tienen por objeto la prevención
del delito y la rehabilitación de sujetos inimputables.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos

identificar las siguientes características:
a) Som medios o procedimiemtos que utiliza el Estado. Quiere

decir que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la
pena), corresponde con exclusividad al Estado, que como ente
soberano es el único facultado para crearlas e imponerlas, a
través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales)
correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen carácter
judicial y no administrativo.
b) Tiemem um fim prevemtivo, rehabilitador, mo
311
retributivo. Quiere decir que pretenden prevenir la comisión de

futuros delitos, a través de la educación, corrección y curación
de los sujetos con probabilidad de delinquir, desprovistas del
castigo expiatorio.
c) Som medio de defemsa social. Porque su imposición depende

de la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo,
en ese sentido se previene y se rehabilita en defensa de los
intereses sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad
que revelan ciertos sujetos (imputables o inimputables).
d) Puede aplicarse a peligrosos crimimales y a peligrosos

sociales. Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que
después de haber delinquido presenta probabilidades de volver
a delinquir; mientras que el peligroso social es aquel que no
habiendo delinquido presenta probabilidades de hacerlo (la
primera es posdelictual y la segunda predelictual) muestra
legislación penal en su artículo 86 establece que podrán
decretarse por los tribunales de justicia en sentencia
condenatoria o absolutoria.
e) Su aplicacióm es por tiempo imdetermimado. Quiere decir

que una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse
cuando efectivamente ha desaparecido la causa o el estado
peligroso que las motivó. Así el artículo 85 del Código Penal
establece que las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo
indeterminado salvo posición expresa de la ley en contrario,
indeterminación que ha sido muy
312
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice

que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus
resoluciones (los tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el
estado de peligrosidad del sujeto.
f) Respomdem a um primcipio de la legalidad. Quiere decir que

no podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén
previamente establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código
Penal establece que no se decretarán medidas de seguridad sin
disposición legal que las establezca expresamente, ni fuera de los
casos previstos en la ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su

aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros
días, lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en
primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter
judicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro
ordenamiento penal en su artículo 86 establece que las medidas (de
seguridad) previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de
justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego
se dice en la doctrina que es necesario distinguir entre aquellas medidas
que se incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un delito
(peligrosidad delictiva o criminal), que son propiamente dichas "Las
medidas de seguridad", y aquéllas que suponen un dispositivo de
defensa aún no
313
existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva),

que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos,
rufianes, vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben

ser deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de
la comisión de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las
anteriores la medidas de seguridad reservadas para inimputables
menores de edad normales que son tratamientos educativos con
características muy propias y especiales.
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito

sin lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las
penas y las medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no
existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son
en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo
(castigo), producen sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta;
mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en
sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es consecuencia
directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado
peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de
seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad,
etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
314
Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo

entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias
sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter
retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se
traducen en privación y retribución de derechos de bienes jurídicos de
la persona a quien se aplican.
En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni

combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores
diciendo que ello en realidad no es más que "un elegante castillo de
cartas" ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más
pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre
ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social; una y otra
reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse una en sustitución
de la otra y toman ambas el hecho como índice revelador de la actividad
criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese
respecto dice:
"las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en

cuanto se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto,
especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de
lucha contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos
prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que
las penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la
criminalidad; no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta
del ordenamiento jurídico".
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como
las medidas de seguridad, se identifican
315
porque:
a) Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia

jurídica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o

intereses jurídicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del

delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado

mediante un procedimiento prefijado.
Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad

se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su
diferencia práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas
tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la
prevención especial, aquellas son para los sujetos normales, éstas para
los anormales. Grispigni al igual que Antolisei, sostiene que son de
idéntica naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las
represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de éstas
últimas.
4. fi.
TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA
SEPARACIÓN
Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi,

Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior
que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
seguridad, en tanto que las primeras son meramente
316
retribución o castigo por la comisión del delito cometido, las segundas

son puramente preventivas; en ese sentido Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la

prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no
puede producir otros efectos, como la intimidación, la
prevención, la corrección y otros. Pero éstos son efectos
eventuales y marginales; la pena no previene ni defiende, ni cura,
ni sana, ni rehabilita, sino que castiga. La medida de seguridad
por el contrario, como providencia preventiva, interviene
después del delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una
culpa, sino a impedir un peligro".
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos

institutos como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]:
a) La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida

de seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en

relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en
razón del estado o condición del individuo (refiriéndose a la
peligrosidad criminal y social).
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del
delito; la medida de seguridad es independiente de la
culpabilidad. En cuanto a los
317
fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una

doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo
tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la
peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas
eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a
solucionar exigencias político criminales o resueltas por la pena,
como el caso de los autores con proclividad a cometer delitos
como consecuencias de "estados" espirituales o corporales.
La medida de seguridad fue representada
entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones a cuyo
respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus propias
limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por una
dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo
proporcionado por las teorías absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución

ecléctica entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho
penal de autor incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor
argentino y excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad
Nacional Autónoma de México, Esteban Righi, en su ponencia
presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en
noviembre de 1981), estima la necesidad de distinguir entre penas y
medidas de seguridad, considerando el fin político criminal que ambas
persiguen, los presupuestos que las condicionan y la cuantificación que
debe realizarse en la individualización judicial, considerando que las
bases presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas
en lo sustancial hasta nuestros días, las cuales sugieren: Qué la
318
pena tiene contenido expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de

un delito y su duración debe ser proporcional a la importancia del bien
afectado, a la gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del
autor; mientras que la medida de seguridad es una privación de
derechos que persigue un fin tutelar (sin sufrimiento), es consecuencia
de un "estado peligroso" y de duración indeterminada. Lo único que la
condiciona es la obtención del resultado, por lo que sólo debería cesar
cuando el Estado ha obtenido el fin propuesto: resocialización,
enmienda o inocuización. V sin embargo considera Estaban Righi, que
estas ideas son hoy cuestionables, primero porque como consecuencia
del desarrollo de los puntos de vista preventivo especiales, ya no se
puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines expiatorios
cuando impone penas; y segundo, porque si el efecto de la reacción
estatal (penas o medidas) se considera desde el punto de vista del
destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La
restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a
enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría entonces
como elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén
condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta hoy muy
complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la pena
estaría reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un
sujeto peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de
culpabilidad, y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de
"peligrosidad", concepto impreciso y por ello inseguro para
fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante también, la clasificación
319
que en relación a los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso

Domínguez Estrada [Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la
forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos imimputables, los fines de las medidas

de seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:
1º. Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el

tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para
su curación, en la medida de lo posible; y la protección de la
sociedad.
2º. Cuando se impone a inimputables menores de edad, son: obtener su

readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.
b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de

seguridad deben distinguirse en dos sentidos:
1º. Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación

social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la
pena, y la protección de la sociedad.
2º. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su

readaptación social en un periodo más breve que el de la pena,
por lo cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la
que contará con un individuo que participará en su
mejoramiento.
320
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS

DE SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media,

numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos,
psicólogos, etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que
delinque o que está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de
la personalidad del delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre
la peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de
seguridad; la peligrosidad es hoy en día un tópico ampliamente
manejado en la criminología y el Derecho Penal, porque cada vez se
acepta menos.
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término

peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del
latín perioculosus¸ adjetivo que significa lo que tiene riesgo o
contingencia inminente de que suceda algún mal, pudiéndose identificar
el término mal, con el daño, que se deriva del latín dannum¸ que significa
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien molestia.
Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a

diferentes aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas
animales y al mismo ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro
es un riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso
al individuo que presenta ciertas características que hacen presumir un
comportamiento dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo
mental como el que delinque son modelos bastante claros de lo que se
ha llamado
321
individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor Sergio Correa

García (de quien tomamos el enfoque), en su ponencia "peligrosidad"
presentada al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en el cual
estuvimos presentes), afirma que el concepto de peligrosidad siempre
ha estado relacionado con la existencia del patologísmo individual y la
probabilidad de daño social. La consideración de patologísmo individual
adquiere relevancia en el delincuente cuando se relaciona con la
probabilidad de cometer un delito, o en el caso del "predelincuente"
cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal manera -dice-
que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un contexto
estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se habla de la
temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la temibilidad, es
la expectativa que se forma un individuo frente al sujeto peligroso en
base precisamente al supuesto de probabilidad del daño.
El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la

peligrosidad como "Uma elevada probabilidad de delimquir em el
futuro", esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero
ha de ser, en cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese
sentido el concepto de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos
situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un

delito, se encuentran próximos a cometerlo, que es la
denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada
también peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que
algunos tratadistas asignan específicamente las "medidas
preventivas" con el fin de evitar la
322
comisión de esos delitos. Sosteniéndose también al respecto que

por ser predelictuales deben quedar fuera del Derecho Penal, y
asignadas a un orden puramente administrativo, posición que es
totalmente aceptada por el Derecho Penal Moderno, aunque en la
mayor parte de la legislación (como la nuestra), esas medidas
sólo pueden ser impuestas por un órgano judicial y con apego
estricto a un principio de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes,

reflejan la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada
peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada
también peligrosidad con delito, y a la que se asignan
específicamente las "medidas de seguridad" con fines de
prevención y rehabilitación, que necesariamente debe imponer
el órgano jurisdiccional correspondiente. V a la que se critica por
vulnerar el principio Nom bis in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la

categoría de peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la
existencia misma de la ley que puede ser violada por primera vez en
forma reiterativa; así como la existencia de individuos que pudieran
presentar "tendencia" a violar la ley penal bajo los supuestos también
de primarios o reincidentes. En ese sentido como muy bien apunta
Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de peligrosidad, es "un
peligroso concepto" por las dificultades que se multiplican para
pronosticar la conducta futura de una persona, pues las técnicas del
pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan mucho
de ofrecer una base
323
segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya falacia ha sido

demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos ofrezcan las
estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de reincidencia y de la
delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para
inferir si un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito,
y citando a Middendorff, en su Teoría y práctica de la Prognosis Criminal
de 1970 dice: Aunque la prognosis estadística arroje una probabilidad
de 80 a 90%, el restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una
decisión [Rodríguez Devesa 1979: 991].
V para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el

eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en
la obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la
gravedad del delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser
prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un delito muy
grave. El conyugicida que mata al saberse engañado (crimen pasional, u
homicidio cometido en estado de emoción violenta para nuestra
legislación, véase el apartado respectivo, en esta misma obra), en una
crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en absoluto
de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su modo de vivir, o el
estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad
sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a
constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede
de
Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La
culpabilidad va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de
la acción típicamente antijurídica realizada y su medida no puede
rebasar el reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto. La
peligrosidad radica no en el acto, sino en quien lo
324
realiza. V es esta división de personas, en peligrosos y no peligrosos lo

que viola el Derecho de igualdad.
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código

Penal, hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera
índice de peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad
que la misma establece:
1º. La declaración de inimputabilidad;
2º. La interrupción de la ejecución de la pena por

enfermedad mental del condenado;
3º. La declaración de delincuente habitual; 4º.
La tentativa imposible;
5º. La vagancia habitual; 6º.
La embriaguez habitual; 7º.
La toxicomanía;
8º. La mala conducta observada durante el

cumplimiento de la condena;
9º. La explotación o el ejercicio de la prostitución.

Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca
contempla estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la
medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las
medidas de seguridad (no dice la prevención) sólo
325
podrán concretarse por los tribunales de justicia en

semtemcia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas

de seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene
que dictar una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa
que previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido
no puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual),
que la doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos,
por cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para
aplicar una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades

que existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas
de seguridad, principiando porque no existe el equipo multidisciplinario
que es necesario para estudiar y analizar la personalidad del procesado
para determinar su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que
ésta muchas veces se trate de determinar empíricamente sobre bases
que resultan ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la técnica
criminológica. En casos extremos se ha pretendido investigar la
personalidad del delincuente, para conceder o no un beneficio procesal
con base en un informe del servicio social, lo cual deviene ser un
"sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
326
La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la

doctrina científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la
legislación penal Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de

agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de
cada especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas
generalmente se hacen atendiendo al momento en que éstas se
imponen, a los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o
restringen, las cuales podemos describir así:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamemte

dichas, y medidas de prevemcióm
Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de

la pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-
delictuales (medidas con delito), que se aplican después que el sujeto
ha infringido la ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al
delito o falta cometida. Las segundas no dependen de la comisión de un
delito, son predelictuales, y se imponen en atención a la peligrosidad
social del sujeto con un fin profiláctico, de tal manera que se pueda evitar
la probable infracción a la ley penal del Estado.
6.1.fi. Medidas de seguridad: curativas,

reeducativas, o correcciomales y elimimativas
Las medidas curativas son las que tienen por objeto el

tratamiento clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales
por deficiencias mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y
los toxicómanos, y
327
que requieren de centros especiales de tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la

reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido
amplio con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser
útil a la mima. Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel
sujeto que esté en condiciones corregibles o readaptables, en centros o
instituciones educativas, industriales, agrícolas, correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son
aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son
inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes
reincidentes y habituales, que conlleva una custodia muy especial para
evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad, mo privativas

de libertad y patrimomiales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la

libertad de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del
internamiento en centro especiales como los centros de trabajo,
agrícolas o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio judicial
o el reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de

sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su
libertad de locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición
de residir en determinados lugares, y la prohibición de asistir a
determinados lugares.
328
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen

directamente sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone,
como la caución de buena conducta por ejemplo.
6.fi. CLASIFICACIÓN LEGAL
El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como

medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las
siguientes:
a) El internamiento en establecimiento psiquiátrico;
b) El internamiento en granja agrícola, centro

industrial, u otra análogo:
c) El internamiento en establecimiento, educativo o de

tratamiento especial;
d) La libertad vigilada;
e) La prohibición de residir en lugar determinado;
f) La prohibición de concurrir a determinados lugares; y
g) La caución de buena conducta.
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad

los tres internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada
y las prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.
329
Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el

punto de vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del
artículo 89 al 100, describe en forma clara en qué consiste y como debe
funcionar cada medida, sin embargo es necesario observar que
prácticamente este catálogo de medidas de seguridad resulta ser
ornamental en el Código Penal, ya que su aplicación práctica es
inexistente, no sólo por las mismas razones que expusimos en el tema
de la peligrosidad (no se investiga, ni se estudia la personalidad del
delincuente), sino porque en nuestra país no existen los centros
especializados para la aplicación de las mismas, ni se cuenta con el
equipo humano especializado para este trabajo; lo cual hace ineficaz el
sistema de medidas de seguridad, para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente. En el Derecho Penal contemporáneo se
considera que las medidas sólo deben imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de

inimputabilidad;
b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la

pena sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el
tiempo de cumplimiento de la medida se abone al de la pena
[Berdugo, 1994: 153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un problema

relativamente viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que
actualmente es motivo de acuciosos estudios por parte de los
especialistas, toda vez que a
330
medida que pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día

más, y muestra al mundo entero el absoluto y radical fracaso de la
prisión en su asignada función repersonalizadora del delincuente, es
evidente que la pena de prisión es la sanción principal en todos los
códigos penales y a pesar de su fracaso en la rehabilitación del
delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho con efectiva
disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina científica y
algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y
menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano,
explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos
de la prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios
países que los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la
dinámica propia de la situación que ha mostrado la privación de libertad
y su reducida inserción en los avances del tejido social tienen que ver no
sólo con el ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del
universo penitenciario, sino también con insuficiencias agudas
inevitables en un sistema de relaciones sociales como el carcelario.
El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros

medios que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir
ventajosamente la pena privativa de libertad más generalizada que es la
prisión. Muchos códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya
alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad,
especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.
1. DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
331
Nosotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza

el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a
sustituir la pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin
de resocializar al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a
la sociedad y que no vuelva a delinquir.
fi. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS

PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto

de vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación
penal.
fi.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos,

las restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.
fi.1.1. Sustitutos pemales restrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión

por la mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde,
pasando las noches, los fines de semana y los días de feriado en
la prisión.
b) El arresto de fim de semama. Qué consiste, como su nombre lo

indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus
labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo
todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su
condena; esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución
de la familia, y la prisionalización
332
absoluta.
c) El comfimamiemto. Qué consiste en la obligación de residir en

determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano
jurisdiccional que dictó la medida.
d) El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de

permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado.
Se dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se
vive en una choza que si se vive en un palacio.
fi.1.fi. Sustitutivos pemales mo privativos de libertad
a) Las samciomes pecumiarias. Qué consiste en multas o

cantidades de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso
(comiso), que es la pérdida de objetos a favor del Estado; y la
reparación del daño causado.
b) El extrañamiemto y destierro. Qué consiste en la expulsión de

delincuente del territorio nacional.
c) La amomestacióm. Que consiste en la simple advertencia que se

hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes
penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).
d) La comdema comdiciomal. Qué consiste en la suspención

condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a
delinquir.
333
e) La probatiom. Definida por las Naciones Unidas "un método de

tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que
consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el
delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le
proporciona guía y tratamiento".
f) La paroIe (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad

condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de
la condena.
fi.fi. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS

SUSTITUTIVOS PENALES
fi.fi.1. La suspemsióm comdiciomal de lapema
Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al

dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente
la ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo
no menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes:
a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de

tres años.
b) Qué el beneficio no haya sido condenado anteriormente por

delito doloso.
c) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya

observado buena conducta y hubiere sido un trabajador
constante.
334
d) Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y

circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda
presumirse que no volverá a delinquir. (Su regulación se
encuentra del artículo 72 al 77 del Código Penal).
e) En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye

los impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la
respectiva liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite
máximo de la pena.
En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto.

30-2001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia
a la suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C
y 358 D que son delitos contra el régimen tributario.
fi.fi.fi. El perdóm judicial
Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los

jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial
siempre que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo
amerite y se llenen los requisitos siguientes:
a) Qué se trate de delincuente primario.

b) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya
observado conducta intachable y la hubiere conservado durante
su prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del

agente no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse
que no
335
volverá a delinquir.
d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o

consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de

prisión, cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial
para el penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le
alejaría de su familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que
cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto negativo en su
rehabilitación, ya que siempre se trata de delincuentes primarios,
ocasionales, emocionales y aun pasionales que no revelan peligrosidad
y que antes de la comisión del delito han observado buena conducta y
han sido trabajadores constantes, presumiéndose que el otórgales ese
beneficio no volverán a delinquir. Al respecto el notable jurista y
tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente
expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que el reo no

cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe
limitarse ante la consecuencia preventiva del primer
encausamiento o en vista de circunstancias especiales que no
necesariamente predisponen al hombre con la ley. No puede
dispensarse el quebrantamiento de la norma jurídico penal, pero
sí dar al juez facultad para suspender la pena o para perdonar. Sin
embargo se diferencian (refiriéndose a la suspensión condicional
y al perdón judicial) en que la suspensión de la condena implica
sustitución de un régimen por otro que sujeta la conducta del reo,
dentro de un término expreso, mientras que el perdón judicial lo
libera
336
absolutamente evitándole su sujeción al tribunal

definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137].
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad
provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al
respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del
beneficio y los motivos que pueden producir su revocación, es decir que
si durante el período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se
ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde por el nuevo
delito cometido; pero si transcurrido el período fijado sin haber motivo
para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena. Mientras
que en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene por extinguida
la pena.
fi.fi.3. La libertad comdiciomal
Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este

caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que
haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres
y no pase de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte
de la pena que exceda de doce años, siempre que concurran todos los
requisitos que exige el artículo 80, que son:
a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con

anterioridad por otro delito doloso.
b) Qué haya observado buena conducta durante su reclusión

justificada con hechos positivos que demuestren que ha
adquirido hábitos de trabajo, orden y moralidad.
337
c) Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos

contra el patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho
en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte
Suprema de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución

según los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal.
El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo:

496 y 497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para
cumplir con la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un
nuevo delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas, se
revocará su libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena
que haya dejado de cumplir (la ley no lo dice pero se entiende que sin
perjuicio de la pena del nuevo delito cometido) sin computar en la
misma el tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el contrario
transcurre el período de libertad condicional sin que haya revocado el
mismo, se tendrá por extinguida la pena.
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la

suspensión condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse
por tribunales (juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y
sólo por la Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser materia del
recurso de casación por tratarse de una facultad de los jueces, materia
que escapa el control del mismo por su naturaleza extraordinaria, la
libertad condicional no puede ser otorgada sino por la Corte
338
Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V. CAUSAS QUE EYTINGUEN LA

RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA
Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que

éste se atribuye a una persona determinada, éste deviene en
responsable del mismo y se sujeta a las condiciones penales y civiles por
la comisión del mismo.
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos

considerando, y al que aludimos supra considera:
a) La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio,

conforme lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es
titular el Ministerio Público, pero que alternativa y
eventualmente pueden ejercer además, los agraviados y
cualquier guatemalteco, o asociaciones de éstos cuanto se trata
de delitos cometidos por funcionario o empleados públicos que
hubieran violado Derechos Humanos.
b) La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es

impuesta en sentencia, pero la forma en que se ejecuta
corresponde al organismo judicial por intermedio del juez de
ejecución.
Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción

de la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que
sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal
o la pena.
339
Se diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en

que éstas son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la
locura) o coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v.
gr. la legítima defensa )". [Cuello Calón 1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue:
a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del

Código Penal).
b) Por amnistía.
c) Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley

lo permita expresamente.
d) Por prescripción.
e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace

referencia, al derecho a la acción penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que

muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del
Código Penal) tiene las siguientes causas.
1º. Por su cumplimiento. 2º.

Por muerte del reo.
3º. Por amnistía.
4º. Por indulto.
340
5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.
6º. Por prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de

responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. De
acuerdo con la ley (artículo 103 del Código Penal) se extingue no
solamente la responsabilidad sino también la pena pecuniaria impuesta,
si hubiere y todos las consecuencias penales. Sin embargo la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los
herederos del responsable e igualmente, se transmiten a los herederos
del responsable e igualmente, se transmite a los herederos del
perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las
consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por
disposición expresa de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas

alternativas.
a) Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes

que se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la
acción penal, no la responsabilidad, que no ha quedado
declarada, y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte del
procesado;
b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el

procesado, sin que se haya conocido los
341
recursos que la ley otorga en contra de ésta. En este caso

también quedó extinguida la acción penal, por no existir
sentencia condenatoria firme.
c) Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en este
caso se extingue el derecho a la ejecución penal y las
consecuencias penales, no así las derivadas de la responsabilidad
civil previamente declarada por cuanto la misma pasa a
constituir un gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de
existir tal patrimonio, y que los titulares del derecho así lo hagan
efectivo; en este último caso pensamos que la responsabilidad
penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es el derecho a la
ejecución penal por parte del Estado.
fi. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es

indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que
se cumplió: las penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito
en el Código Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor
adoptará las medidas de ejecución sin dilación, especialmente en cuanto
al ingreso del penado al centro respectivo. (Artículo 493 del Código
Procesal Penal).
3. AMNISTIA
"En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los

delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos
reos tengan responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].
342
Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de delitos puede

afectar la amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por
delitos políticos. De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por
completo la pena y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la
pena, siendo causa de extinción.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena
impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía
o leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como
a los hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por
lo que generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción
(que es llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal
(que es llamada amnistía impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del

ejecutivo y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o
soberanos ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con
base en el poder omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra
legislación el indulto extingue solamente la pena principal, pudiéndose
decir entonces que mientas la amnistía consiste en el olvido del delito,
el indulto olvida solamente la principal (artículo 105 del Código Penal,
la Constitución vigente suprimió esta función presidencial).
12
Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a
los políticos.
343
5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a

la acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del
Código Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley
acepta como válido el perdón. Los casos en que el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue
el derecho de acción penal y de ejecución, se dan en los delitos
perseguibles mediante denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley
(artículo
106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que en la
práctica se acepta como delitos pero la realidad es que la práctica se
acepta como delitos en que se puede otorgar perdón, aquellos
perseguibles únicamente por denuncia o querella de la parte agraviada
(ver por ejemplo, el artículo 234 del Código Penal).
6. LA PRESCRIPCIÓN
La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso

del tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del
derecho de acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido,
cuando ha transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la
ejecución penal, o prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se
trata de la acción penal resulta contrario al interés social mantener
indefinidamente viva la imputación delictuosa; a que las pruebas se
debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la justicia efectuada por
el delincuente es por si un sufrimiento; y por ser el daño mediato, la
razón política de la pena pierde su vigor. Tratándose de la prescripción
de la pena su fundamento es además, la falta de su utilización por el
Estado, no obstante haber
344
transcurrido el tiempo.
Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de

la responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo
del derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del
Código Penal):
a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de

muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un

período igual al máximo de duración de la pena señalada,
aumentada en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho
término de veinte años, ni ser inferior a tres.
c) En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por

el transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el
transcurso de seis meses.
d) Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de

la misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales
competentes, y el término se cuenta, conforme lo establece el
artículo 108 del Código Penal. Prescripción de la pena: Esto es,
que transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea ejecutada. En
ese caso las penas impuestas por sentencia firme prescriben por
el transcurso de un doble de la pena fijada, sin que pueda exceder
de treinta años, comenzando a contarse el término desde la fecha
en que la sentencia queda firme, o desde el día del
quebrantamiento de la condena (artículo 110 del Código Penal);
sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando
sin
345
efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo delito,

o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111 del
Código Penal).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran

perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la
infracción penal (delitos o faltas), que son de orden penal y también de
orden civil. Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado
anteriormente, las consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de
seguridad; y desde el punto de vista civil, son consecuencias jurídicas
derivadas de la infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles
que conllevan las reparaciones e indemnizaciones de daños y perjuicios
por parte del sujeto a favor del sujeto pasivo.
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta
generalmente causa dos tipos de males distintos: Uma mal social o
colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el
delito causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente
afecta intereses públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y
la sociedad, resultan ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o
contravenciones.
Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño

social, se pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la
medida de seguridad. Luego existe Um mal imdividual, que consiste en
el daño causado directamente sobre la víctima que es el sujeto
346
pasivo del delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en su libertad, en

su vida, en su integridad personal, etc. El daño individual es
precisamente el que se pretende reparar a través de las
indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a
restaurar el orden jurídico perturbado.
1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una

definición que reúne todas las características que identifican a la
responsabilidad civil nacida del delito, así:
"La obligación que compete al delincuente o a determinadas

personas relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima
del delito de los daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho
punible". [Puig Peña, 1959: 427]
Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y

legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e
intereses del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de
la víctima: en ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de
las penas y medidas de seguridad dejando un tanto abandonada la
reparación e indemnización del daño causado a la víctima, abandono
censurable -dice Cuello Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza
justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino que también
apacigua el resentimiento de la víctima evitando su venganza y
contribuyendo así al mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez
Devesa, 1976: 1033], a este
347
respecto considera que no hay proveimientos para que se consiga hacer

efectiva verdaderamente la responsabilidad civil declarada, que en
mayoría de ocasiones queda reducida a una platónica declaración por la
insolvencia del reo. A diferencia de lo que ocurre con el reo y su familia
que son objetos de protección por las leyes, para que no queden en el
desamparo y para mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre
ellos la condena, proveyendo a la creación de diversas formas de
asistencia. El perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no merece
ulterior consideración de las leyes.
fi. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en

la doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito,
es materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia
del campo del Derecho Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil,

dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de
resarcir los daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la
ley, es decir provengan o no de la comisión de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del Derecho Civil. V por el contrario, los que
sostienen que pertenece al Derecho Penal, explican que la acción civil ex-
delito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al Derecho Penal en su
calidad de reparador del orden jurídico perturbado por el delito,
restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde
la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generalizada
entre las
348
diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal

nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código Penal,

del artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece que "Toda
persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también
civilmente"; lo cual significa que el órgano jurisdiccional al dictar el fallo
y declarar la responsabilidad penal del sujeto activo por delito o falta, lo
hará también sobre la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin
embargo hay que dejar claro que el juzgador debe hacer la declaratoria
de la responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la misma,
ordenando que ésta se haga efectiva durante los tres días después de
estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual significa que el juez
penal debe ejecutar la responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir
que si el condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le queda
la vía civil abierta, para que un órgano jurisdiccional del ramo civil,
pueda ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no
prescriba su derecho.
El artículo 113, establece la obligación solidaria de los

participantes de la infracción penal, en cuanto al pago de las
responsabilidades civiles, y será el juez el que deberá fijar la cuota por
la que debe responder cada uno, sin embargo dice el código, los autores
y los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y
responderán subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo
349
a los insolventes de su grupo, sino también de los insolventes del otro.

Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el derecho quien
hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno.
Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un

tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución
del delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de
éste; responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere
lucrado. (Artículo 114).
Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad

penal) que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla
efectiva. (Artículo 115 del Código Penal).
En cuanto a los inimputables, el código establece:
"Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes

por los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán
subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda
legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o
negligencia en la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo
116).
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen

ninguna responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que
cometieren, sí responderán civilmente para la reparación o
indemnización de los daños y perjuicios causados, excepto si son
insolventes y hubo
350
culpa de parte de quien los tenga en su poder legalmente.
En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad

civil de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la
responsabilidad no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el
sujeto inimputable no existe ninguno de estos elementos; tampoco debe
existir ninguna clase de responsabilidad el perjudicado debe soportar el
daño como una desgracia inevitable, o como afirman otros, en todo caso
debería hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil. Por otro
lado está la corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad
civil debe asentarse sobre la relación de causalidad material, y no sobre
el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los
positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la
responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los
inimputables de responder de todas sus consecuencias jurídicas, de sus
actos como consecuencia de su posición ante la sociedad.
V por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini)

sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su
fundamento en la equidad, en ese sentido Pacheco, afirma
"Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de

reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él
sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus
obras, sus convecinos no han de llorar en la miseria lo que él en
su delirio ejecutó. No se le puede igualar con el que obra con
derecho, porque él no ha tenido esta circunstancia; es una
infidelidad, pero no es un
351
derecho el carecer de juicio".
Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado,

toma una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta
la responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente,
en caso contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o
guarda, siempre que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o
negligencia; de otro modo quedan exentos de responsabilidad civil.
El caso del exento de responsabilidad penal por estado de

necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la
indemnización o reparación se distribuirá entre las personas a cuyo
favor se haya precavido el mal, en proporción del beneficio que hubiere
reportado. El tribunal fijará la cuota proporcional por la que cada
beneficiado debe responder. (Artículo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el hecho,

por miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de
inculpabilidad), estarán exentos de responsabilidad penal y también de
responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los
que ocasionaron el miedo invencible o la fuerza física. (Artículo 118).
De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la

responsabilidad civil, comprende:
3.1. LA RESTITUCIÓN
Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa,

siempre que fuera posible, con abono de
352
deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y aunque la cosa se hallare

en poder de un tercero que la haya adquirido legalmente, salvo su
derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última disposición no
es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de tercero, por
haberla adquirido en la forma y con las consideraciones que establecen
las leyes civiles.
3.fi. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES
Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño

material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si
constare o pudiera apreciarse.
En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay
mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse
objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de
los daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue
entre dos clases de daños morales; los daños morales que causan una
perturbación de carácter económico (el descrédito en las relaciones
comerciales por ejemplo) cuya evaluación más o menos aproximada es
posible, no en el daño moral propiamente dicho, sino en las
perjudiciales consecuencias patrimoniales en que se concreta. V luego
están los daños morales, que se limitan al dolor, a la angustia, a la
tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión alguna de
carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera dificultad;
las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad civil
de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la
imposibilidad de establecer una relación entre el daño moral y su
353
equivalencia económica, que admitida la reparación

-dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el de
resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el
resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el delito, no
debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el
patrimonio moral, y argumentan que la determinación de un daño no es
otra cosa que la determinación de las modificaciones producidas en
nuestros goces; con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y
el bienestar moral gozado antes del delito, con él se puede obtener el
medio para procurarse nuevos goces que compensen los que fueron
arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislación acepta ésta
última corriente, aún y cuando dice: "y el de afección del agraviado si
constare o pudiere apreciarse".
3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista

técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que
se deja de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena,
culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae
directamente sobre el bien patrimonial (el deterioro) mientras del
perjuicio deviene precisamente de ese daño causado sobre los mismos,
y el perjuicio es el que sufren los propietarios a causa del daño, De tal
manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los "daños y
perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido en el delito.
Remisión a Leyes Civiles: V para finalizar el título de la

Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo
354
122 establece que en cuanto a lo no previsto, se aplicarán las

disposiciones que sobre la materia tiene el Código Civil y el Código
Procesal Civil y Mercantil.
355
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título I
Segumda Parte
PARTE ESPECIAL
77
78
Tstulo I DELITOS
CONTRA LA VIDA
Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA
(Artsculos: del 1fi3 al 158
del Código Pemal)
Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación,

se agrupan en este Título de los Delitos contra la vida y la integridad de
la persona. En todos ellas, de acuerdo con nuestra interpretación, el
valor jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, el valor
jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, o bien la vida en
sí intrínsecamente considerada, o bien la integridad de la persona
humana. De un lado los homicidios, en sus formas simples, atenuadas y
calificadas; del otro, los ataques contra la integridad personal, contienen
básicamente los delitos tratados en el Título I de nuestro Código Penal.
De modo que los delitos este título se refieren a los ataques a la vida,
considerada el valor supremo y consecuentemente digna de protegerse
a través de la amenaza de la sanción penal, y los demás ataques a la
persona, que aunque no lo son contra la vida sí la ponen en peligro o
significan una grave amenaza de ésta y dejan al ofendido en menoscabo
de sus condiciones físicas normales.
En este Título aparece, la forma genérica, sin adornos ni

eufemismos del homicidio simple12 "dar
12
Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para
diferenciarlo de otras figuras del homicidio, que requiere
79
muerte a una persona". Las variantes del homicidio simple (homicidios

atenuados a privilegiados), como el cometido en estado de emoción
violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el preterintencional, el
culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio simple, según
nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la
suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos
homicidios. .
Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos además por la

naturaleza de la sanción que a cada figura se impone, que puede darse
una clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras
agravadas, sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio
adoptado es discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de
suposición de muerte, en que no ocurre la muerte de nadie, y en la de
inducción o ayuda al suicidio, en que el inductor posee un verdadero
dolo de muerte (animus necandi) y consecuentemente, según la especial
naturaleza de la ayuda que preste al suicida pueda cometer realmente
un asesinato.
alguna complejidad.
80
Capstulo I
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE
1. CONCEPTO
Desde el punto de vista etimológico, la palabra homicidio es una

derivación del latín hominun ucciderre. Desde el punto de vista de
nuestra legislación, definimos el delito de homicidio como la muerte de
una persona causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido
del artículo 123, que es un tipo básico de mera descripción objetiva.
Otros Códigos de países
latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código Penal Argentino
dice "el que matare a otro"; el brasileño: "matar a alguien", el uruguayo:
"dar muerte a una persona con intención de matar", se involucra en este
último, el elemento subjetivo, lo mismo que en el venezolano que se
refiere al homicida como el que intencionalmente haya dado muerte a
alguna persona.
81
fi. ELEMENTOS
Para una conceptualización doctrinaria del tipo de homicidio, los

elementos son:
a) El supuesto necesario, lógico, como es la previa existencia de la

vida humana;
b) El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida;
c) El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en

que la muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa
o culposa.
fi.1. SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO
Consiste en la previa existencia de la vida humana, como

condición lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto
pasivo del ho-micidio, en su figura consumada es un ser humano vivo.
Del tal manera que no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar
muerte a un difunto en la creencia de que está vivo, en ese caso
estaremos ante un homicidio imposi-ble. Para resolver el problema de
los homicidios imposibles, que aparecen en dos posibilidades, una
cuando el agente emplea medios eficaces para la consumación del hecho
del homicidio, pero éste no se realiza materialmente por circunstancias
extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dispara su arma
de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree aún
vivo); la otra cuando el agente
82
emplea procedimientos indudablemente inadecuados para obtener la

consumación del hecho (por ejemplo, el que desea dar muerte a otro a
través de exorcismos o rezos): para resolverlo, de-cimos, utiliza nuestra
ley, las llamadas medidas de seguridad, como veremos.
fi.fi. EL ELEMENTO MATERIAL
El elemento material del homicidio (ver Elemento objetivo del

tipo, V, Parte General) es el hecho de dar muerte, es decir, la privación de
la vida de un hombre causada por otro. El medio para cometer el delito,
tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya desde
tiempos de Carrara se pensaba que el homicidio implica el ejercicio de
la violencia, o bien de medios insidiosos de inequívoca potencialidad
lesiva, cuyos efectos puede el hombre aquilatar y controlar. Sin
embargo, en la época actual, aparece el problema de que también el
hombre puede aquilatar y controlar medios, no tan materiales, ni tan
visibles, es decir, llanamente: medios inmateriales, pero que son de
inequívoca potencialidad material, como la telepatía o la hipnosis, de tal
manera que
"descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por

medios morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no
obstante, un problema que resolver en cuanto a la adecuación
típica: la terminología legal, por una parte; las circunstancias en
que la lesión es mortal; las que no impiden que lo sea; y la
inexistencia de la relación causal entre la lesión y la muerte, por
la otra" [Carrancá y Rivas, 1983: 633].
Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido
83
tantas veces en clase, referido por Antolisei, el
"de un simple susto que de ordinario no produce efectos

deletéreos pero que puede resultar mortal si es inferido a un
individuo afectado por una grave aneurisma de la aorta; la
concausa que concurre a producir el resultado no excluye y
aprovecha en su beneficio la circunstancia personal concurrente
en el pasivo, el medio es idóneo, el dolo perfecto y la culpabilidad
clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983: 634]
fi.fi.1. Modos de Comisióm
La acción de da muerte, en sentido amplio, puede verificarse a

través de acciones propiamente dichas, o bien omisiones, pero, debe
realizarse siempre a través de medios físicos. En general, el homicidio
implica el ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos de
inequívoca potencialidad material, lesiva, cuyos efectos es capaz el
hombre de aquilatar y controlar. Este tema nos lleva al problema de la
admisión de medios morales para la comisión del homicidio. Carrancá
y Rivas [Carrancá y Rivas, 1983: 634] plantea el problema en la siguiente
forma: cuando se llega a la conclusión de que a "B" lo mató y "C"
mediante un susto, siendo ese el fin que perseguía, es evidente que hay
adecuación típica en el hecho. En ese caso, un susto tiene el mismo rango
en el mundo de la física, que el de un puñal. El caso citado también se da,
cuando una persona da una falsa noticia a otra, conociendo su grave
afección cardíaca, con el propósito de que dicha noticia desencadene un
ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la relación causal que
produce el homicidio, teniendo en
84
consecuencia, que volvemos sobre lo ya estudiado en el primer curso, en

cuanto a los rasgos generales de la teoría de la casualidad y la teoría
finalista de la acción.
De acuerdo con el finalismo no puede haber una acción ciega, en

toda acción va la voluntad, consecuentemente ha sido prevista, si el
agente se propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del
causalismo existen dos vertientes principales: causalidad adecuada,
atiende a la eficacia de la condición para producir la consecuencia; la
equivalencia, siguiendo el principio "causae causa est causa causati"
(que como dijimos es aceptado en nuestra legislación y por nuestra
jurisprudencia) indica que son los elementos normativos del delito los
que se encargan de determinar lo que merezca su sanción es el mismo.
Para ejemplificar, ya nos referimos al susto que produce efectos
deletéreos en quien padece de una afección al corazón. Esto es, el
mismo famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se
desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad adecuada que tiende
a la eficacia de la condición para producir la consecuencia, nos ofrece el
recurso, de la causa anterior, la hemofilia, que interrumpe la relación
casual. Cabe señalar que no existe tal interrupción de la relación causal,
cuando el autor de la herida en su beneficio, para producir la muerte que
deseaba; la aparición en tal caso de animus necandi) es innegable. Es
factible también que el sujeto activo, no conozca ninguna circunstancia
personal concurrente en el pasivo, como la grave aneurisma de la aorta,
como la afección cardíaca ya indicada, y que sin embargo, se lance a la
aventura de darle un susto con la esperanza de que le pueda dar un
ataque cardíaco la fallezca. Puede darse el caso de que el individuo no
fallezca, pero que el evento le
85
produzca lesiones, en este caso, por el resultado, habrá lesiones, pero si

no existen tales lesiones, pero sí la intención de muerte, creemos que es
factible configurar la tentativa por la existencia de dolo de muerte
(animus necandi).
fi.fi.fi. Sujetos del delito
El sujeto activo es la persona que realiza la acción u omisión de

la que depende la muerte del pasivo. El sujeto pasivo debe ser una
persona viva, debe tratarse de una persona humana sin distinción de
cualidades, como lo indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del
sujeto pasivo, no excluye el dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo;
por ejemplo, herir a una persona con intención de darle muerte, a
solicitud de ella mediando su consentimiento, no configurará ayuda al
suicidio, sino el resultado que ocasione la acción será el delito. La vida
humana, en el ámbito del Derecho Penal es protegida desde que el
hombre nace hasta que muere, e incluso, de acuerdo con la legislación
civil que nos rige, desde antes que nazca. No obsta para la integración
del delito de homicidio que la víctima se le sucedido un percance se
puede afirmar que están contados sus días, y que pueda disponer de
ellos. Así pues, no es posible justificar, al menos conforme a nuestro
Derecho la figura de la "eutanasia" (el homicidio con móviles de piedad).
La referencia anterior nos permite también aludir a los trasplantes de
órganos humanos. Esta práctica que es sólo un paso en la investigación
científica general, nos lleva a consideraciones, incluso éticas, puesto que
para poderse realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se
necesita que el paciente continúe latiendo en el momento del cambio y
que el donador se encuentre
86
también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el punto de vista de

las funciones fisiológicas del cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga el
corazón y este último hecho le producirá la muerte, y ello para que el
receptor tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede resolverse,
el tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno de los autores de esta
obre en un conferencia, por cierto para el gremio médico [Revista de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales], que si se lleva la finalidad de
sanar a la persona, y que está además de por medio el estado de
necesidad, o el legítimo ejercicio de un derecho se destruye el tipo de
injusto, pues el fin último reconocido por el Estado, de que hablaba don
Luis Jiménez de Asúa, tendrá que ser en cuanto a las intervenciones
quirúrgicas con finalidad curativa, la máxima garantía para el cirujano
puesto que el derecho, no es una probeta ajena a la vida y a la evolución
científica.
fi.3. ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL
Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas
por nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios
realizados con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco
podrá ser considerado como homicidio, el acto por el cual una persona
se causa así mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista
en el artículo 128 del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan
como elemento principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra
legislación penal, no se menciona como elemento constitutivo dicha
voluntad. La acción dolorosa en el homicidio, queda, legalmente
señalada en el contenido del artículo 11 del Código Penal.
87
Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado

de tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que
tiene el sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el
animus necandi del animus laedendi¸ sólo así podemos conocer si
estamos frente a una tentativa de homicidio o frente a un delito
consumado de lesiones; por ejemplo: Si se ejecuta el acto con ánimo de
matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de una tentativa de
homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de muerte, se
tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un delito
de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha
producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuando éste ha
producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en
todas sus funciones vitales, de no haber muerto en el sentido estricto de
la palabra, no podemos tipificar homicidio, aún sabiendo que el sujeto
morirá después.
3. DE LOS HOMICIDIOS SIMPLES,

PRIVILEGIADOS O ATENUADOS
3.1. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de motivos,

aparece en nuestro Código Penal el homicidio preterintencional
siguiendo la fórmula del Derecho Penal Italiano en donde, al lado del
dolo y de la culpa, se incluye como una tercera especie de culpabilidad
la preterintencionalidad. En ese tipo de homicidio, el agente
proponiéndose causar un mal menor, realiza una homicidio. En nuestro
Código, consecuentemente, los vestigios de la responsabilidad objetiva
(versari in re
88
illicita), aparecen doblemente en cuanto al homicidio pues por una parte

aparece la preterintencionalidad como causa de atenuación de la
responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre el dolo y la
culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad en la
doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía
el propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso
[Rodríguez Devesa, 1979: 600].
La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el

sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como
la muerte que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar
un delito, pero tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar
evidente que el hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el
efectivamente causado.
3.1.1. Caracterssticas del homicidio

preterimtemciomal
a) La producción de un resultado dañoso más grave que el querido,

que es la muerte del sujeto pasivo.
b) El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para algunos

autores, por cuanto no se tenía la plena intención de causar la
muerte del sujeto pasivo.
c) La muerte pudo haberse producido por exceso de los medios

utilizados por el sujeto activo (en algunos casos).
d) En la mayoría de casos se produce por causas sobrevenidas,

llamadas concausas, fuera del alcance del sujeto activo. Estas
concausas pueden ser
89
anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al hecho o

posteriores al mismo.
Es importante observar que el homicidio preterintencional,

opera en razón inversa a la tentativa del homicidio; en ésta el sujeto
activo quería producir la muerte de su víctima y por circunstancias
ajenas no lo consigue; en aquél no queriendo causar la muerte, ésta se
produce.
3.fi. HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE

EMOCIÓN VIOLENTA
Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad

atenuada por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción
violenta, aparece la del artículo
124 de código Penal. Este es el llamado también homicidio pasional,
pues toma como guía la emoción pasional violenta. Históricamente, la
penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por varias etapas. En
una primera etapa, el homicidio pasional quedó exceptuado de la pena,
pues la circunstancias de ser en emoción violenta relevaba de pena al
homicida; en esta primera etapa, se consideró la circunstancia de
emoción violenta, como una excusa absolutoria. Posteriormente, se dejó
de dar importancia a la circunstancia de emoción violenta, y ya se
sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas del homicidio
simple. En la etapa posterior, que nuestro código refleja, se establece una
atenuación especial para el homicida en estado de emoción violenta.
Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de
emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra
jurisprudencia aparece que la emoción
90
violenta contemplada por el artículo 124 del Código Penal, tipifica

únicamente un delito de homicidio de esta circunstancia no desvirtúa la
calificante, y únicamente puede servir para la atenuación de la
responsabilidad.13
En la corriente moderna tiende a desaparecer el homicidio en

estado de emisión violenta como figura autónoma y trasladarse esta
emoción violenta como una atenuante común a cualquier hecho ilícito.
3.fi.1. Caracterssticas del Homicidio em Estado de Emocióm

Violemta
a) Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la

capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una
causa de inimputabilidad.
b) Es indispensable que la causa que produjo la

13
Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de mayo de
1976 en el siguiente caso: El procesado, el día de los hechos encontró a su
compañera de hogar caminando por la calle abrazada de Antonio Marroquín
González y el enjuiciado se hizo el disimulado, pero su misma conviviente le
preguntó de una acera a otra, que para dónde iba y que después le respondió
que para la Guardia de Hacienda; el acompañante de ella le dijo amenazante
que tenían que entrar en arreglos, por él perdió la razón, se oscureció la vista,
sintió como un impacto eléctrico y se retiró del lugar después de haber
disparado un revólver que portaba. La citada Corte dijo: A este respecto cabe
considerar que si bien es cierto que el Código Penal en su artículo 124
establece que a quien matare en estado de emoción violenta se le impondrá
prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto se refiere
exclusivamente al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios
calificados que se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo
legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre, 1976:68]"
91
alteración sea extrema, no buscada de propósito por el agente,

que impida la capacidad de razonar, de prever y de aceptar el
resultado dañoso.
c) Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad

disminuyendo la voluntad criminal del sujeto activo.
3.3. HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART.

1fi5)
El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más

de dos personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña,
sino que ésta sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro
Código equivale a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso,
poco perceptible, difícil de distinguir; se refiere entonces a que en la
riña, participen más de dos personas, puesto que así, no será perceptible
un agresor directo. La expresión tumultuaria, se refiere a un alboroto
producido por una multitud, confusión agitada o desorden ruidoso. De
tal manera, lo expresado en nuestra ley, que verdaderamente es un
pleonasmo, sirve para indicarnos que en ese tipo de homicidio, hay una
confusión tal que no puede determinar finalmente el autor del hecho.
Nuestra ley comprende dos situaciones:
a) Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes hubieran

causado lesiones graves;
b) Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.
Aparece aquí entonces la responsabilidad correspectiva de los

partícipes, pues la simple
92
intervención en el tumulto o riña, hace responsables a quienes hallan

intervenido en el tumulto. Es éste pues, un homicidio con múltiples
autores, en defecto de no poderse determinar, por la realización de la
confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo del mismo.
Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como advierte
González De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también
copartícipes en el homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63].
En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad

criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo,
se puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la
muerte de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan
como posible y no se detienen en la ejecución del acto.
3.3.1. Caracterssticas del Homicidio em Riña

Tumultuaria
a) La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos

activos y pasivos simultáneamente.
b) Qué en la riña los sujetos se acometan ente sí confusa y

tumultuariamente.
c) Qué la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea

imposible identificar a los responsables (no pueden decirse que
existe riña tumultuaria si los sujetos se identifican por bandos,
por símbolos o distintivos).
d) Qué no se puede establecer quién a quiénes de los
93
contendientes causaron las lesiones que produjeron la muerte.

Resulta difícil establecer aquí, qué lesiones son mortales y cuáles
no, qué lesión fue primero y quien o quiénes las produjeron.
3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 1fi7)
Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo indicando: Al

autor del homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco
años. Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas
resultare la muerte de varias, la sanción será de tres a ocho años de
prisión. Si el delito culposo fuere cometido al manejar vehículo en
estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten la
personalidad del conductor o en situación que menoscabe o reduzca su
capacidad mental, volitiva o física, se impondrá al responsable el doble
de la pena que le correspondería en caso de existir estas circunstancias.
Si el hecho se causare por pilotos de transporte colectivo, la pena
respectiva se aumentará en una tercera parte.
El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el

supuesto jurídico genérico del tipo: en eses caso no interesa a la ley el
medio utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y
vamos a insistir en esto al hablar de las lesiones, identificar como
culposo todo suceso del tránsito de vehículos en que se lesionan la vida
o la integridad corporal. Sin embargo, para la ley, son idóneos todos los
medios con los cuales se puede verificar la muerte, y que sean
susceptibles de ser utilizados culposamente. En cuanto al segundo y
tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona el medio y una
determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio que escoge
la ley es material, o sea, ocasionar la
94
muerte culposamente al manejar vehículo en estado de ebriedad. En

tales circunstancias, dice Orfedo Cecchi [Citado por Jiménez de Asúa,
1950], la razón que induce al legislador a tachar de negligente o
imprudente una conducta en la que eventualmente hay una causa de
daño contenida en aquella.
3.4.1. Sujetos de la imfraccióm
En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo

puede ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto
activo determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad.
Agrega Cuello Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este delito es
el conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo
influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos
de conducción.
Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado

de ebriedad, estado de embriaguez, es el estado que alcanza el individuo
que habiendo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en
torrente circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas,
sensoriales, motoras y generales. De manera que no es suficiente, como
requiere otro tipo penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se
conduzca bajo efectos alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar
plenamente establecido para responsabilizarse a una persona por este
delito.
También hemos de referimos, al vocablo vehículo, que se

menciona en el texto legal comentado. Como nuestra ley no hace
referencia a la clase de vehículo
95
necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a la

descripción del Diccionario de la Real Academia Española, que indica
que vehículo es un artefacto como carruaje, embarcación o litera, que
sirve para transportar personas o cosas de un lugar a otro.
Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en sentido genérico

de acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Tránsito en su artículo
4º. "Por su naturaleza los vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal;
2. De tracción animal; 3. De fuerza mecánica".
Consecuentemente, y en concordancia con esta ley, el Código Penal no
hace alusión solamente a los vehículo dotados de fuerza motriz, sino
toda clase de ellos, incluyéndose, bicicletas, canoas, vehículos de
tracción animal como carretas, etc.
3.4. fi. Elememtos del delito
a) Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no

causada de propósito por el agente, pero sí previsible, a
diferencia del homicidio doloroso en la ausencia del animus
necandi, el ánimo de dar muerte.
b) El acto inicial ha de ser lícito.
c) Se requiere una determinada conducta del agente. En el caso del

párrafo según y tercero del texto legal, que el agente se
encuentre en estado de ebriedad al conducir vehículo; de manera
pues, que nos encontramos ante una condición objetiva del tipo;
sin embargo, queda excluido el caso de la ebriedad preordenada,
pues como ya hemos visto en
96
nuestra primera parte, esta quedará integrando las llamadas

Actiones liberae in causa.
Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones
actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta
figura únicamente en su forma consumada, quedando excluida la
tentativa como en todos los delitos culposos.
3.5. INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 1fi8)
El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse

deliberadamente. Diversas consideraciones han influido a través del
tiempo, para sancionar penalmente dicha acción. En el Derecho
Canónico, basándose en consideraciones meramente teológicas, se
sancionó con la pena vindicativa y "latae sentencia", consistencia en la
privación de sepultura eclesiástica para el suicida, pudiéndose hacer
dicha privación en forma pública, si el suicidio trascendió a la
comunidad, o privada, si sólo se conoció en un círculo íntimo. También
se sancionó conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de
suicidio, con las penas tales como la suspensión o remoción de
beneficios y oficios que conllevan la cura de almas. Sin embargo, en este
Derecho, no hubo especial sanción para la inducción o ayuda al suicidio.
El iluminismo y posteriormente la propia Escuela Clásica se opusieron
a la punición del suicidio. Esa es la corriente que denomina la legislación
penal contemporánea, que no castigan el suicidio y su conato, sin
embargo, la mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos
sancionan su instigación (inducción para nuestra ley) y la cooperación
(ayuda, según nuestra ley) al mismo.
97
3.5.1. Legislacióm comparada
En la legislación española de 1983 se sancionó a quien prestare

auxilio o induzca a otro para que se suicide (Código Penal, comentarios
y jurisprudencia, 1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de
cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del Código de 1930,
indica que cualquiera que determine a otro al suicidio o refuerce en otro
el propósito de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del
mismo, será castigado, si el suicidio se produce.
3.5. fi. Comcepto segnm muestro Derecho
Nuestra ley se refiere a dos supuestos:
a) Quien induce a otro suicidio;
b) Quien le preste ayuda para cometerlo.
En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al

suicidio. En el segundo, equivale, a decir de Cuello Calón [Cuello Calón,
1971], a prestar auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o
cualquier otro género de cooperación, auxilio intelectual, como
indicaciones acerca del modo de ejecutar el suicidio, de servirse del
arma, etc.
Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el

ánimo suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es
sumamente peligrosa por subjetiva, puesto que la inducción es
sumamente difícil de quedar fincada en bases materiales, ya que puede
perpetrarse por simple sugestión, una representación exagerada de los
males o peligros que aquejarían a la víctima o por
98
conservar y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima

que tiene el ánimo homicida, con la inducción al suicidio, que de no
privar tal ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librada
siempre a la convicción subjetiva del juez.14
3.6. INFANTICIDIO (ART. 1fiP)
En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el

infanticidio honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar
su deshonra, o por los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su
hija. En la legislación actual priva la tesis del infanticidio determinado
por motivos psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del
código anterior. Se refiere a la medre, como sujeto activo único y
determinado, que da muerte a su hijo, en el momento de su nacimiento
o antes de que haya cumplido tres días , siempre que haya sido
impulsada por motivos íntimamente ligados a su estado, que le
produzcan indudable alteración psíquica (artículo 129). En este caso
existen elementos constitutivos del hecho que deben delinearse:
a) El hecho comstitutivo de dar muerte al miño em el momemto

de su macimiemto o demtro de los tres dsas de ocurrido el
mismo. No es vano señala las posibles dificultades prácticas a
que ha llevado el requisito de dar muerte "durante el
nacimiento". Parece físicamente imposible que una madres dé
muerte al niño En ese preciso momento;
14
De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en dos
situaciones a) Si ocurre la muerte; b) Si no ocurre pero su intento produce
lesiones de las comprendidas en los artículo 146 y 147 del Código Penal.
99
es más claro señalar que el hecho sea, a partir de que el niño ha

nacido; sin embargo, es posible adoptar en ese sentido el
pensamiento de Puig Peña: Desde el momento en que el parto
empieza de una manera normal, toda actuación extraña deberá
ser considerada como infanticidio, y toda conducta anterior de
aborto (Puiz Peña, Federico citado por Soto, 1976).
La clasificación de este hecho como un delito especial, dentro de

la política criminal obedece tanto a un sentimiento de severidad e
indignación contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso
del recién nacido, como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo,
la madre que da muerte al fruto de sus entrañas, tanto para ocultar su
deshonra, como movida por otras situaciones relacionadas con su
estado. El móvil que tiende a evitar una maternidad no deseada puede
manifestase tanto suprimiendo la vida del feto en el período de
gestación, o suprimiendo la vida del recién nacido. No obstante que el
aborto y el infanticidio pueden reconocer las mismas causas, la
presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es desde luego
superior a la del infanticidio, pues en este último ya se ha verificado la
presencia de la vida humana.
b) El sujeto activo em este delito es determimado. Sólo puede

serlo la madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por
motivos íntimamente ligados a su estado, los cuales le
produjeron indudable alteración psíquica.
De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su
participación será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el
parricidio.
100
c) Elememtos mormativos temporales. La referencia a los tres

días del nacimiento, es un criterio netamente empírico; en
algunas otras legislaciones dicho término es diferente, cinco días,
por ejemplo. Sin embargo, si la muerte se produce después del
referido término, la incriminación sería distinta.
d) Elememtos psicopatológicos. La expresión “indudable

alteración psíquica” es realmente amplia. Toda manifestación de
la personalidad que excede en alguna medida de las llamadas
manifestaciones normales, puede considerarse una alteración
psíquica. En la época actual en que es posible al Juez tener a su
alcance el dictamen en un experto, y en su caso, el legislador
también, es realmente un defecto el enunciado de un tipo penal
en esa forma. Por otra parte, una alteración psíquica, leve o
compleja, es también un trastorno mental, o por lo menor, uno de
sus grados. En este caso, nuestra ley se permite sancionara a una
persona incapaz de comprender la ilicitud de su acción. ¿O es que
la ley se refiere a una alteración psíquica mínima que sí le
permite comprender y querer su acción Aparecen aquí también
otros cuestionamientos ligados con el tema de la culpabilidad: si
la manifestación de voluntad se ve compelida por alguna
circunstancia que le prive, o como en el caso señalado; le altere
sus facultades cognoscitivas y volitivas, que a eso se refiere la
alteración psíquica indicada, entonces también estaremos ante
carencia de voluntariedad, o al menos de propósito
señaladamente criminal. Posiblemente en forma íntima de su
estado, pero la
101
referencia a una alteración psíquica no es feliz del todo.
Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos dentro de la

doctrina y las diferentes legislaciones, precisamente por estar
constituido por un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer
científicamente, cuando se dice “durante su nacimiento”, ya que puede
dar complicaciones para diferenciarlo del aborto procurado, o incluso
del parricidio. Tal y como lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte
(animus necandi) se encuentra limitado o disminuido en la madre por
dos circunstancias: que la madre sufra o tenga impulsos le produzcan
alteración psíquica y como consecuencia se produzca la muerte de su
hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a quien la madre da
muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de nacido (72 horas).
3.7. SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130)
Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este

hecho consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien
conociendo la existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de
su fallecimiento no se manifestare, nos encontramos ante una
incriminación que se coloca entre los delitos que atentan contra la vida.
Estimamos que la actividad delictiva descrita, encontraría mejor
encuadramiento entre los delitos contra el Estado civil, pues realmente
lo que acontece en este hecho es que se falsea la situación del
fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún vivo.
Como el sujeto activo del delito es la persona que se
102
hace pasar por muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado;

el pasivo en todo caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el
hecho se realiza una simulación del hecho que da fin a la vida, como es
la muerte. Pensamos que con el hecho de falsear la muerte por el propio
sujeto a quien se atribuye dicho deceso, o en todo caso, si el sujeto es
lucrandi haciendo funcionar un elemento fundamental en las
defraudaciones, tal es el caso del “engaño”, característica fundamental
del delito de estafa.
103
Capstulo II
DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS O

AGRAVADOS
1. CONCEPTO
La aparición de circunstancias calificativas al momento de la

comisión del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados.
Tales homicidios, se toman en algunas legislaciones, como la mexicana,
como un delito de homicidio, calificado con la circunstancia respectiva,
y en otras como un delito diferente. La estimación respectiva, parte de
la naturaleza del dolo. En la
104
legislación mexicana se explica que la aparición de circunstancias

calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado de intensidad
del dolo [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para tales legislaciones existe el
delito genérico y la calificante [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para las
legislaciones que estiman que la calificante hace aparecer un delito
diferente (como la nuestra) que acepta como homicidios calificados el
asesinato y el parricidio, no existe un dolo más intenso sino un dolo
diferente, tesis que se basa en la jurisprudencia española que ha
indicado, especialmente en cuanto al asesinato, que
“no es un delito de homicidio simple agravado por una

circunstancia genérica, sino un delito específico distinto y más
grave, caracterizado por circunstancias calificativas que definen
el tipo penal” [Cuello Calòn, 1971: Volumen II, 504].
Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato y el Parricidio a

los que nos referimos en ese capítulo.
fi. ASESINATO
El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en

cualquiera de las circunstancias establecidas por el artículo 132 del
Código Penal, o sea: con alevosía, o precio, recompensa, promesa o
ánimo de lucro, por medio o con ocasión de inundación, incendio,
veneno, explosión, desmoronamiento, de-rrumbe de edificio u otro
artificio que pueda ocasionar gran estrago, con pre-meditación
conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y
también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
ase-gurar sus resultados o la
105
impunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el

resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro he-cho punible, o
con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
fi.1. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO
El origen de la palabra asesinato se hace remontar al tiempo de

las Cruzadas, proveniente de la palabra árabe asis (insidia) pues se
llamaba asesinos a los miembros de la partida de un príncipe del Asia
Menor que se armaban y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de
la Edad Media, aceptaron este nombre designado con él a los sicariorum
o sicarios y a los envenenadores; en España de los tiempos antiguos se
encuentra la noción de asesinato calificado por el envenenamiento. En
la legislación española se usa pro primera vez la palabra asesinato para
referirse a los que dan muerte a traición, conteniéndose también el
crimen sicario. En España, en el Código Penal de 1822, se empleó la
voz asesinato ya con mayor extensión para los casos de realizarse por
promesas o dones, con asechanza, o mediante veneno o explosión.
En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto 2164) se

indicaba:
“Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo

anterior (que se refería al homicidio) matare a otro,
concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con
alevosía; 2º. Con precio o promesa remuneratoria; 3º. Con
premeditación conocida; 4º. Con ensañamiento, que aumente
deliberada e inhumanamente el dolor del
106
ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o veneno; 6º.

Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño previsto
en los artículos 430, 431, y
439 de este Código, si de resultas de tales hechos mueren una o
más personas”.
fi.fi. ELEMENTOS
Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es

fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un
hombre por otro, agregándose como elemento, la existencia de las
cualificantes que se encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley.
fi.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificamtes del asesimato)
fi.3.1. Premeditacióm
Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35] piensa que en la

premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que
siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son:
a) Tiempo más o menor largo entre la resolución y la ejecución;
b) Reflexión fría y madura de la decisión.
La premeditación aparece evidente en el llamado crimen de

sicarios, pues apenas puede concebirse que se encargue la muerte de
una persona a otra mediante precio, sin que exista la premeditación
sobre tal hecho. Desde el punto de vista etimológico, incluso, es posible
hacer un comentario sobre el contenido de esta
107
calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio, análisis mental;

y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad, es decir, que la meditación sea
conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay
premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos
realizados revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor,
con anterioridad suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo
o planearlo y que, en el tiempo que medió entre el propósito y su
realización, preparó ésta y la ejecutó fría y reflexivamente (artículo 27
inciso 3º. del Código Penal).
Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay
varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el
psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico.
El criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo
transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se
funda en que debe haber reflexión, con lo cual se necesita de cierto
tiempo. El criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo, el
ánimo frío. Los motivos determinantes, son los motivos antisociales que
puedan determinados en la acción. Finalmente, el criterio ecléctico se
nutre de tiempo, reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En
pocas palabras podemos decir que la premeditación penal existe cuando
el delito ha sido querido mediatamente, o lo cual nos agrega Palacios
[1978: 34]
“la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es

un dislate, pues... puede corresponder a un sujeto peligroso o a
un sujeto no peligroso”
108
y en esa virtud queda perfectamente determinando que las llamadas

circunstancias agravantes lo son esencialmente de la pena.
Entendemos que, por lo declarado en la propia ley, esta se basa

en gran porcentaje, en la tesis psicológica, pues se alude concretamente
a la frialdad de ánimo (ver artículo citado), si bien se acoge al motivo
determinante en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del
artículo 129 que se refiere a “motivos íntimamente ligados a su estado”.
Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya relacionados

de que habló alimenta, que son inseparables, independientemente de la
tesis adoptada, pues no es suficiente la demostración de que el delito se
efectuó después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que
es necesario que hay existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello
pudiera observarse por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí
es impulsada por la cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en
busca de un arma y regresa a matar al violador; si existe el intervalo de
tiempo entre la voluntad y la ejecución pero dentro de ese tiempo no ha
existido un examen calculado y sereno de las circunstancias, o como
dice nuestra ley, no se revele que la idea del delito surgió antes en la
mente del autor, no habrá premeditación. Ella puede conocerse
objetivamente, pues es claro que sí la hay, cuando la persona
mencionada había adquirido el arma con antelación esperando el a que,
por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo, precauciones tomadas
con anterioridad para asegurar la impunidad de su acto, revelaciones
hechas a terceros, concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc.
109
fi.3.fi. La alevossa
El concepto de alevosía comprende varios aspectos que es

necesario clarificar para llegar a determinarlo. Así se dice [Palacios
Vargas, 1978: 41, refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera
forma de la alevosía comprende algo más que el aguato italiano, el guet
apens francés y el “acecho” español incluyen el ocultamiento material,
realizado por emboscada. En la legislación mexicana, al igual que la
argentina y la nuestra, no se requiere que exista premeditación para que
haya alevosía. El acecho puede aprovecharse por circunstancias
emergentes, sin haberse buscado, o puede planificarse, en el primer caso
existirá alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La dificultad
para el análisis queda obviada, si pensamos en el caso de que el sujeto
activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le
apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material
de aquel.
Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr

el agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya
que el sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin
riesgo. Por ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que existe
cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas, que
tiendan directa o especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda
de la defensa que pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera
forma. Así pues cuando se habla de alevosía, se comprenden varios
aspectos: el acecho, la emboscada, el ataque artero, la insidia y la
prodición. Sin embargo, la doctrina [Osorio, 1981: 49] suele dividir la
alevosía en
110
dos grandes grupos:
a) Alevossa moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es

de su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge
amistad o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se
denominó proditorio al homicidio cometido a traición);
b) Alevossa material, que corresponde al ocultamiento físico, ya

sea del acto o del cuerpo.
La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere

propiamente a circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido
por sus condiciones personales o por circunstancias en que se
encuentre, no pueda prevenir, evitar el hecho o defenderse, con lo
cual hay una referencia genérica a quien se encuentre en situación de
indefensión, como los casos constantemente referidos en la doctrina
pena, de dar muerte a quien se encuentra dormido, o a un recién
nacido.
fi.3.3. Por precio, recompemsa o promesa
Esta forma, denominada históricamente crimen inter sicarios

(en el derecho Romano, históricamente), es a la que la doctrina
denominó por primera vez con la voz de asesinato. Supone la
intervención de dos personas y un objeto: la suma de dinero o efecto de
valor con que se recompensa la acción o se promete recompensar. En
este acto casi no es posible indicar la ausencia del elemento
premeditación. Se señala como elemento preponderante, el estado
objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil
111
en sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de

un tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce.
fi.3.4. Com ocasióm de imumdacióm, imcemdio, vememo,

explosióm, desmoromamiemto,
derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasiomar
gram estrago
Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente

alguna expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de
premeditación, pues como dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46)
“Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos
de su oponente y éste muere al ingerirlo
¿no ha ejecutado un acto que no dio lugar a la víctima a
defenderse ni evitar el mal?”,
de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la premeditación,

pues es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona
en tal forma.
fi.3.5. Emsañamiemto
Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar

deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios
para su realización o emplear medios que añadan la ignomnia a la acción
delictiva (artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de Derecho
Usual nos refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar
a la víctima de un crimen o al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor
posibles, aún innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía
112
y hacerla más cruel [Cabanelas, 1976]. En general, se refiere a todo mal

físico innecesario infringido al sujeto pasivo:
“Procurar la muerte, a través de acciones sucesivas que dañan la

salud del sujeto, produciéndose dolor; prolongar la agonía -hacer
quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar
heridas, etc.--; es lo característico de lo calificante” (Palacios
Vargas, 1978).
fi.3.6. Com impulso de perversidad brutal
En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio

ejecutado sin causa alguna [Palacios Vargas, 1978: 38] como al ejecutado
mediante corrupción moral o haciendo gala de degeneración o
depravación sexual. En el primer caso estamos frente al llamado por
Lombroso delincuente nato. En el segundo, estamos ante aquellos casos
reveladores de grave vicio o anormalidad en el sujeto activo (se trata de
un homicidio sádico, horrible contubernio entre la sangre y el goce
sexual).
fi.3.7. Para preparar, facilitar, comsumar y ocultar el otro delito o
para asegurar sus resultados o la impumidad para si o para
sus copartscipes o por mo haber obtemido el resultado que
se hubiere propuesto al imtemtar el otro hecho pumible
Aquí se comprenden varias calificantes, a saber:
a) Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus

resultados. En este caso, la muerte del pasivo sirve de medio para
cometer otro hecho.
113
Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien para asegurar

un robo mata al pasivo;
b) También se realiza para asegurar la impunidad o la de los

copartícipes, es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y,
c) Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al

intentar el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente
se da un concurso de delitos, en una misma figura, pues para
cometer el hecho se da muerte, o bien para asegurarse
impunidad, o bien por no haberse obtenido el resultado
propuesto de antemano.
3. PARRICIDIO
La palabra parricidio ha servido siempre para señalar ciertos

delitos contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era
homicidio voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era
pariente del autor.
Según Cabanelas, el parricidio es la
“Muerte criminal dada al padre y por extensión, muerte punible

de algún íntimo pariente... quedando comprendidos en el
concepto el matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el
delito se configura por la muerte dado a ascendientes o
descendientes. El fratricidio queda excluido de esa calificación.
La expresión parricidio es empleada en el Código Penal español,
incluso para diferenciar ese
114
delito del de asesinato. Otros Código Penales entre ellos el

Argenti-no, no aluden ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo
aquellos hechos en la figura del homicidio calificado” [Osorio,
1981: 545].
En nuestra legislación penal anterior, se indicaba (artículo 298)

que quien diere muerte a su padre, madre, ascendientes, descendientes,
hermanos consanguíneos o a su cónyuge, será castigado como parricida.
En la legislación actual (artículo 131) ya no se comprende en el
parricidio, ni el de los hermanos, y se hace especificación en cuanto al
dolo, ya que se alude a que se conozca el vinculo. Del contenido del
precepto: Quien conociendo el vínculo matare a cualquier ascendiente,
o a su cónyuge o a persona con quien hace vida marital, podemos
indicar que los elementos son los siguientes:
a) Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté vinculado con el

pasivo en la relación a que se refiere la ley.
b) Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente, cónyuge o

conviviente del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da
muerte.
c) Elememto imtermo. El conocimiento por el sujeto activo de la

relación que le une con el pasivo, como ascendiente,
descendiente, marido o mujer, o conviviente. Se requiere siempre
un actuar dolos, y al dolo aquí referido se ha llamado dolo
duplicado en razón de que se quiere privar de la vida no a un
hombre cualquiera sino a una persona con quien se tiene un
nexo, que la política criminal del Estado se interesa en proteger
con especialidad.
115
d) Elememto material. La materialidad del hecho es dar muerte a

una persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo ya
referido, consecuentemente:
1º. Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se

refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro
del homicidio.
2º. Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es
conocida por el activo, el resultado es también un delito de
homicidio. Hay que acotar aquí que la relación de parentesco,
relacionada como ascendencia o descendencia, no es parentesco
civil propiamente dicho. Cuando esa ascendencia o descendencia,
no es parentesco civil propiamente dicho queda acreditada
mediante los atestados del Registro civil, no hay problema, pues
queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la
filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación,
pues queda acreditada legalmente. Sin embargo, puede darse la
filiación natural perfectamente aceptable en nuestra legislación,
que como vemos no se refiere a un parentesco legal, sino a que el
vinculo de ascendencia o descendencia sea conocido por el
activo, es decir, a que sepa que hay una relación consanguínea
entre ambos. También hay que hacer referencia al vínculo
conyugal, que será entre las personas unidas por matrimonio, o
bien a las que simplemente convivan, sin que sea necesario que
su unión de hecho hay sido declarada.
3º. Si la relación consanguínea o de convivencia existe,
116
pero el activo causa la muerte del pasivo culposamente no

existirá parricidio sino un homicidio culposo.
Tal como lo explicamos, el parricidio se integra con los mismo

elementos del homicidio simple, con la variante en los sujetos del delito,
de tal manera que aquí la muerte entre parientes es la que agrava la
responsabilidad criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad
familiar que debe observarse en esas relaciones ya que son la base de la
sociedad. En los casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito
y el delito culposo, desaparece la tipificación legal de parricidio.
4. EJECUCIÓN EYTRAJUDICIAL, ARTÍCULO

13fiBIS
Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por

motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las
autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o
empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena,
autoriza o apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas
acciones.
El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando

se realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado,
estando en ejercicio de su cargo, si la realizan arbitrariamente o con
abuso, o exceso de fuerza.
Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con

fines terroristas, insurgentes, subversivos,
117
o con cualquier otro fin delictivo.
De acuerdo con Amnistía Internacional [Desapariciones, Madrid:

Ed. Fundamentos, 1983, Pág. 90] “Las ejecuciones extrajudiciales
respecto a cuya autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que
sean, son distintas a las desapariciones. En esta categoría se incluyen a
las ejecuciones sumarias ordenadas por funcionarios militares o
políticos...” En cambio no constituyen desapariciones las ejecuciones
extrajudiciales cuya autoría es negada por los gobiernos, pero en las
cuales la suerte de las víctimas y los perpetradores del crimen son
conocidos. Aquí la distinción recae en la certeza de la víctima... y en el
hecho de que su ejecución se hace pública, pronto, sino en forma
inmediata. La ejecución puede ser llevada acabo por autoridades
legales locales o por las autoridades militares, sin que necesariamente
hay sido ordenadas directamente o siquiera aprobadas por el gobierno.
Los autores pueden prevenir de distintas ramas de las fuerzas armadas
o de la policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de
“condenados”, no necesariamente coordinada o controlada por el
gobierno. Las ejecuciones también pueden ser llevadas a cabo por
grupos paramilitares que tienen diversos grados de vinculación con las
autoridades oficiales, partidos políticos extremistas o ciertas
ramificaciones de las fuerzas armadas o la policía (como Alianza
Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador o el Ejército Secreto
Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).
Capstulo III
118
DEL ABORTO Y SUS FORMAS DE

INCRIMINACIÓN
En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de vivas

discusiones la incriminación penal del aborto. Es natural que ello sea así,
pues dicha polémica responde a la etapa histórica que se vive.
1. BREVE HISTORIA
El aborto, como hecho en si, ha sido practicado desde tiempos

antiguos.
“Los datos más antiguos que se conocen de prácticas abortivas

se encontraron 3,000 años antes de Cristo, en los archivos reales
de China. Un papiro egipcio conteniendo datos de medicina, del
año 1550 antes de Cristo, menciona otros métodos abortivos que
semejan tanto un contraceptivo como un abortivo. Aunque el
Código de Hamurabí el Rey de Babilonia de 1728 antes de Cristo,
y los judíos durante su éxodo de Egipto, establecieron penas
contra el aborto, éstas fueron estrictamente limitadas a pagos
compensatorios cuando ocurrían un asalto a una esposa
embarazada que a consecuencia de el abortaba” [Lawrence
Lader. Abortion, Pág. 76. citado por Chocano, s.f.: 3].
En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de

casta muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba
muerte al hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de
ella; en ese caso, el aborto obligatorio señalado tenia finalidad
119
eugenésica.
En Roma, según Mommsen
“hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y

entonces se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque
invocando para ello la ley del envenenamiento y la pena
imponible era la de confiscación y desierto” [citado por González
de la Vega, 1981:122].
El aborto comenzó a verse como un verdadero delito hasta el

advenimiento del cristianismo merced a las concepciones del Derecho
Canónico.
Hablando ya del Derecho Español antiguo, en lo que es el

precedente más antiguo del nuestro, tenemos que en el llamado Fuero
Jusgo se castigaba con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos
antes o después del nacimiento así como a los que proporcionaban
hierbas abortivas.
En el siglo XVIII, César Beccaria con el movimiento humanizador

del Derecho penal introdujo también su protesta contra las penas en el
infanticidio y el aborto.
De manera que históricamente, el aborto provocado y su

consecuencia ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido transformaciones
jurídicas en el tiempo: inicialmente gozó de impunidad absoluta,
posteriormente se le doto de penalidad exagerada, después con el
trabajo de Becaria se logró la atenuación de la sanción. La atenuación
de la sanción es mayor en el aborto que en el infanticidio, porque aún
cuando ambos pueden reconocer las mismas
120
causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el aborto se mata al feto,

expectativa de vida, en el infanticidio, una vida cierta. En la época
presente hay una vigorosa tendencia a declarar impunes los abortos
efectuados a solicitud de la madre, en clínicas adecuadas por facultativos
autorizados.
Como señalamos al principio, en los últimos tiempos existe viva

polémica acerca de la punibilidad o impunibilidad del aborto consentido
de la madre. Cuello Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en
su obra Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales
argumentaciones penales relativas al aborto, aludiendo a las principales
argumentaciones de los partidarios de la impunidad de tal aborto,
indica:
a) El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí
misma; el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y
consecuentemente, le pertenece como parte del mismo.
b) La amenaza penal es impotente contra el aborto; pese a la

existencia de la incriminación penal, el aborto no se ha reducido
como acto lesivo a la integridad personal; las estadísticas
criminales muestran escaso número de personas sancionadas
por ese delito, y sin embargo, se conoce en norma pública que
dicha práctica es muy común, en esa consecuencia, el precepto
penal que se viola continuamente es inútil.
c) Si el aborto representa un atentado contra el interés demográfico

de la comunidad, entonces también deberían reprimirse la
esterilización y el uso de contraceptivos o anticonceptivos.
121
d) La causa principal del aborto hay que buscarla en la creciente

miseria económica; más urgente que castigar a una mujer por la
supresión de un ser no nacido, será conservar la vida de los
nacidos.
e) El estado no puede hacer uso de la ley penal como tutela del

individuo sino para protección de sus intereses, pero la
protección de sus intereses contraviniendo su voluntad, como en
el caso de la madre que quiere abortar, encierra una
contradicción, un contrasentido.
Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que

defienden la incriminación del aborto consentido por las siguientes
razones:
a) Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí mismo, pero

éstos hombres y los de la colectividad, y un derecho de la
colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por
ser un hombre del futuro.
b) Es cierto que la amenaza de la represión penal no llega a todos,

pero éstos no son ilimitados, tienen por límite los derechos de
los demás hombres y los de la colectividad, y un derecho de la
colectividad sería, el que se respete el fruto de la concepción, por
ser un hombre del futuro.
c) La razón de impedir la despoblación, que se ha efectuado en

algunos países.
d) El aborto representa un serio peligro para la salud y
122
la vida de la mujer.
e) La supresión del aborto como delito, aumentaría el número de

abortos artificiales. Al final de este capítulo, expresamos nuestro
concepto al respecto.
fi. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO
a) Existe um comcepto obstétrico, para el cual el aborto es la

expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o
sea hasta el final del sexto mes del embarazo, y llaman a la
expulsión en los últimos tres meses, parto prematuro.
b) Comcepto médico legal. La medicina legal limita la noción del

aborto a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o
sea, solamente los abortos provocados, independientemente de
la edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida
extrauterina.
c) Comcepto estrictamemte legal. Las legislaciones se dividen en

dos vertientes respecto del aborto:
1º. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la

maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no
por resultado la muerte del feto.
2º. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su conse-
cuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o
feticidio).
123
3. EL ABORTO EN NUESTRA LEY
Nuestro Código describe el aborto como la muerte del producto

de la concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 133 del
Código Penal). A este concepto, son aplicables las palabras del maestro
mexicano González de la Vega:
“Desde luego la denominación de aborto dada al delito es falsa,

por que no responde a su contenido jurídico; hubiera sido
preferible emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio”
[González de la Vega, 1981: 130].
El hecho material de la acción es atentar contra la vida en gestación para

evitar la maternidad. “Los bienes jurídicos protegidos a través de la
sanción son: la vida del ser en formación, el derecho del padre a la
descendencia y el interés demográfico en la colectividad”. La acción
antijurídica puede reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del
huevo, embrión o feto, a la madre cuando no ha prestado su
consentimiento, al padre y a la sociedad.
3.1. ELEMENTOS
a) Elememto material. Muerte del producto de la concepción en

cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como
presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada,
pues en el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una
mujer no embarazada constituiría el delito imposible de aborto;
y, en segundo lugar, que se realicen maniobras abortivas (como
dilatación del cuello de
124
la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la

ingestión de substancias abortivas, tales como cornezuelo de
centeno, ruda, sábila o ciertos venenos minerales que producen
trastornos en la fisiología materna.
b) Elememto subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma
culposa.
3. fi. ABORTOS NO PUNIBLES
Nuestra ley se refiere a que están exentas de sanción, la tentativa

de la mujer sobre su propio aborto y el aborto culposo propio. Así
también, aunque la ley no lo señala, está fuera de las disciplinas penales
el llamado aborto patológico, o sea, aquel efectuado espontáneamente
como resultado de enfermedades de la madre, como sífilis, tuberculosis,
etc.
a) Aborto- realizado por la propia mujer o com su

comsemtimiemto. La referencia legal a este tipo de actividad se
encuentra en el artículo 134, que se refiere al aborto realizado
por la propia mujer, en su párrafo primero; y en el segundo
párrafo no hay una alusión a lo que anteriormente
(específicamente en el párrafo segundo del artículo 305 del
Código Penal de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así
mismo, encontramos referencia en los artículos 135 inciso 1º. V
136 párrafo primero.
b) Aborto practicado por tercero, sim comsemtimiemto de la

madre. En este caso, hay dos modalidades como hacer material:
El realizado sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado
125
sin consentimiento de la madre y con violencia.
En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que

consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el
presente caso, será sujeto activo solamente el tercero que
realiza la acción sin el consentimiento de la madre. Tal situación
aparece en ambas modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. V
136, párrafo segundo.
c) Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de

aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el
propósito de causarlo, pero constando el estado del embarazo
de la ofendida: en el artículo 139, párrafo segundo, el aborto
culposo verificado por persona distinta de la gestante; y, el
artículo 140 que es el denominado por la doctrina, aborto
profesional, que se refiere a médicos, practicantes o personas con
título sanitario que abusando de su profesión causaren el aborto
o cooperen en él. Desde luego, podría incluirse en el rubro de los
mencionados en el inciso a) ya comentando, toda vez que por lo
general en estos casos interviene el consentimiento de la mujer,
y a veces la inducción de algún varón, que de acuerdo con lo
prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería también autor del
hecho.
d) Abortos mo pumibles. Dejando aparte la referencia que ya

hicimos del llamado aborto patológico, existen otras
interrupciones del embarazo que no son punibles, entre ellas:
126
1º. El aborto culposo propio. El causado imprudencialmente por la

propia mujer embarazada (artículo 139, párrafo primero). En
este caso la impunidad se
“funda en la consideración de que cuando la mujer por sus

simples negligencias o descuidos, sin intención dolosa, causa su
propio aborto, resultaría inequitativo reprimirla por ser ella la
primera víctima de su imprudencia al defraudarse sus
esperanzas de maternidad”. [González de la Vega, 1981: 134].
2º. La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139,

párrafo primero).
3.3. ABORTO TERAPÉUTICO
Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad.
“No es punible el aborto practicado por un médico con el

consentimiento de la mujer, previo diagnóstico favorable de por
lo menos otro médico, si se realizó sin la intención de procurar
directamente la muerte del producto de la concepción y con el
sólo fin de evitar un peligro, debidamente establecido, para la
vida de la madre, después de agotados todos los medios
científicos y técnicos”. (Artículo 137).
La causa especial de la justificación de este aborto “deriva de un

conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho:
la vida de la madre y la
127
vida del ser en formación” [González de la Vega, 1981: 134]. Éste es el

caso pues, de cuando la ley, en vista de que la embarazada se encuentra
en peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial con
sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo
diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia,
especialmente la católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado
de necesidad, imponiendo a la mujer como obligación una maternidad
heroica con peligro e su misma, vida, fundándose especialmente en
consideraciones de tipo espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las
exigencias principales en los legisladores para que estos tipos penales
no desaparezcan, y que en cambio, se encuentren relaciones como la
exigencia del dictamen de otro facultativo, que no están acordes a la
situación de necesidad que se regula, ni a las de la realidad nacional, que
en estas situaciones de emergencia se aprecia que es difícil obtener la
presencia del médico que realizará la operación, y aún más difícil, el
diagnóstico de otro.
4. LEGISLACIÓN COMPARADA
Las tendencias de las legislaciones en cuanto al

aborto son las siguientes:
a) Las legislaciones que reprimen ampliamente el aborto, como la

española.
b) Las que reprimen algunos supuestos de aborto, como la

legislación uruguaya, en donde se sanciona solamente cuando se
actúa sin el consentimiento de la mujer.
128
c) Las que lo excusan solamente en algunos casos, como la nuestra

y la mexicana.
d) Legislaciones que autorizan el aborto: Francia, según la ley de

1975, que lo permite durante las primeras diez semanas de
embarazo; en Japón por ley de 1952 se eliminó la necesidad de
solicitar al Comité de Protección Eugenética autorización para
efectuarlo, quedando como requisito el juicio del médico y el
consentimiento de la mujer, en la India, desde 1972 está en vigor
una ley sobre la interrupción médica del embarazo. Rusia15 fue el
primer país que realizó el aborto, pero ha revocado esta ley. En la
época zarista la ley prohibía terminantemente el aborto pero en
la era de Lenin (1920) se legalizó el aborto si era efectuado por
médicos; durante la época de Stalin dichas predicciones fueron
abolidas, restaurándose después de dicha época la legislación
sobre la legalidad del aborto. En Estados Unidos en el año 1973
la Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la vida
privada de la persona es suficientemente amplio como para
incluir la decisión de una mujer sobre si desea o no dar término
a su embarazo. Dicha decisión anuló prácticamente las
15
Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice: Se permite
llevar a cabo operaciones para interrupción del embarazo, sólo en hospitales y en
otras instituciones médicas de acuerdo con las instrucciones con el Ministerio de
Salud de la U.R.S.S. Se sigue considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto
los médicos como las personas sin calificación medica especial efectúen abortos
fuera de los hospitales o de otras instituciones médicas. [Citado por Chocano, s.f.:
15].
129
leyes estatales que prohibían el aborto en la mayoría de la Unión.

En Inglaterra se legalizó el aborto con el Abortion Act de 1967
indicándose que “para poner fin al embarazo también se pueden
tener en cuenta las circunstancias en que vive o vivirá la madre”.
5. PERSPECTIVAS
Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos

a una legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los
enmarcados y analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión
que provocó el hecho en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse
en un sentimiento de comprensión. Ante el inevitable parámetro que
proporciona el aumento de los abortos clandestinos, que evidencia el
innegable fracaso del Derecho para prevenirlos, tenemos que pensar
que la legislación debe ser por lo menos, más elástica, pues si de hecho,
existe impunidad, si revisamos los casos que llegan a los hospitales y que
no son sancionados (hablamos de hospitales públicos, pues en los
privados el acceso a la información es casi imposible), es preciso admitir
en consecuencia la licitud de su práctica, al menor en clínicas o por
médicos autorizados para su realización, a la par, de realizarse logros
para la obtención de una maternidad libre, consciente y preparada
económicamente inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en
cuenta el contexto social en que se vive.
130
Capstulo IV
DE LA AGRESIÓN Y DISPARO POR ARMA
DE FUEGO
1. AGRESIÓN
1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
El delito de agresión, consiste en acometer a otro, cuando ambos

no se encuentran riñendo (artículo 141). El acometimiento puede ser de
dos maneras: embistiendo con armas o lanzando cualquier objeto capaz
de causar lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias de
cualquier otro evento delictivo, pero en este caso el legislador penal
requiere la autonomía del acto. Sino se da la autonomía del acto, por ser
evidente su relación causal, por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá
sanción por éstas últimas. De tal manera, el hecho se materializa, con
solo agredir, esto es, acometer o embestir con armas o
131
lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el concepto de armas, véase

lo dicho por nosotros en la explicación respectiva de la parte dogmática,
y lo que estipula el artículo I Inciso 3º. De las Disposiciones Generales
del Código Penal.
Elemento interno del hecho será la intención y voluntad de

embestir, únicamente con la finalidad de agredir.
fi. DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 14fi) fi.1.
CONCEPTO Y ELEMENTOS
Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro,

siempre que sea de propósito, siempre que sea de propósito. De él ha
dicho don Luis Jiménez de Asúa que es una
“Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de

contenido los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de
algunos autores, pues ha de adquirir el carácter de simple
amenaza de hecho en algunos casos o tentativa o frustración de
parricidio, asesinato, homicidio o lesiones, pero jamás ofrece por
sí sola el carácter sustantivo, para formar de él, como lo ha hecho
nuestro código un delito especial y portillo abierto por donde
escapaban buena parte de los homicidios frustrados y la
tentativa de los mismos” [Palacios Vargas, 1978: 67].
Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las

siguientes alternativas:
132
a) Que el disparo se haga con intención de matar,
b) Que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero

no sobre él sino cerca de él.
Esta última corresponde al delito analizado, en el que como

puede verse lo importante es la acción (disparar sobre otra persona) no
la intención.
Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro español,

nuestra ley hace referencia que lo dispuesto en el artículo 142 no es
aplicable cuando concurran circunstancias necesarias para constituir
tentativa de delito que tenga señalada pena mayor. Queda no obstante,
la duda, pues
“según la más avanzada y rica doctrina… el hecho de disparar

hacia una persona o grupo de personas es en realidad un
homicidio en grado de tentativa y… ante la dificultad de probar
un dolo eventual se ha optado por hacer autónoma una conducta
que en realidad es accesoria” [Carrancá y Rivas, 1983: 651]
de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con
el disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa
lesiones graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena
que a estos delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica,
el disparo queda subsumido en aquellos delitos.
El tipo penal de
“disparo de arma de fuego representa una creación
133
artificial de notoria imprecisión técnica… pues instituye un

verdadero premio en beneficio de autores de atentados
gravísimos contra la vida humana quien en vez de ser
sancionados con la pena del homicidio en grado de tentativa, lo
son con la especial y mucho más benigna a que se refiere nuestra
ley”;
sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la

más mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo.
“De ahí en efecto -dice Carrancá, comentando las anteriores

palabras de Jiménez Huerta— sea un premio en beneficio de
autores de atentados gravísimos contra la vida humana, y de ahí
también que su naturaleza real constituya un homicidio en grado
de tentativa”,
llegando a la conclusión de que este delito debe desaparecer [Carranncá

y Rivas, 1983: 654], pues como se insiste, se crea un absurdo al afirmar
que: alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre
otro, pueda ser, sin más, una figura autónoma de delito.
134
Capstulo V
DE LAS LESIONES
1. BREVE HISTORIA
En principio la legislación penal, sancionó como lesiones

únicamente los traumatismos y heridas que dejan una huella material
externa, tales como las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de
miembros exteriores. Posteriormente el concepto de lesiones se
extendió a las lesiones internas perturbadoras de la salud hasta llegase
a la época actual en que las lesiones abarcan además de los aspectos ya
mencionados, perturbaciones psíquicas resultantes de causas externas.
fi. CONCEPTO
Según la doctrina dominante, como el bien jurídico protegido es

la integridad física y mental de la persona, es a partir el mismo que se ha
conceptualizado; así lo hace nuestra ley, que indica (artículo 144) que
“Comete delito de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro
daño en el cuerpo o en la mente”.
Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez Huerta [citado

por Palacios Vargas, 1978: 102] “por lesión debe entenderse todo daño
inferido a la persona, que deje huella material en el cuerpo o le produzca
una alteración en su salud”, González de la Vega [citado por
135
Palacios Vargas, 1978: 02] afirma que “por lesiones debemos entender
cualquier daño exterior o interior, perceptible o no inmediatamente por
los sentidos, en el cuerpo, en la salud o en la mente del hombre”. La
lesión se refiere entonces, a todo daño causado en el aspecto físico
mental.
3. ELEMENTOS
De acuerdo con lo expresado, los elementos serían:

a) Material, que según la ley y la doctrina consistiría en todo daño
interior o exterior, perceptible o no, en la mente o en el cuerpo de
un ser humano. “Dentro del concepto general del daño alterador
de la salud podemos mencionar las siguientes hipótesis
1º. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la
superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente…
golpes traumáticos, equimosis, quemaduras; las lesiones
traumáticas o heridas propiamente dichas…;
2º. Las perturbaciones psíquicas o mentales” [González de la Vega,

1981].
b) Es preciso que los daños relacionados hallan sido causados por

alguna circunstancia externa. La causa externa puede ser física,
moral o bien alguna omisión que la implique. Dentro de las
causas físicas, es sencillo comprender que tenemos todas
aquellas acciones positivas como dar un golpe con algún objeto,
inferir una puñalada, disparar un arma
136
de fuego, etc. Es perfectamente posible según nuestra ley, ya que

no hace relación negativa en cuanto a ello, el empleo de medios
morales, como estaos de terror, impresiones desagradables; sin
embargo, es sumamente difícil establecer las relaciones de
causalidad, como ya indicamos cuando nos referimos al tema del
homicidio mediante medios morales, pero la dificultad práctica
en la obtención de pruebas no significa la no existencia del delito.
c) Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba a la

realización intencional o imprudente del acto del sujeto activo.
La intención delictuosa, que en este caso de las lesiones, es el
animus leadendi, se presume según las prescripciones de los
artículos 10 y 11 de nuestra ley, no importa que el sujeto activo
haya realizado las lesiones con dolo eventual (como cuando se
dispara un arma de fuego contra una multitud) o con dolo
determinado (cuando se dispara sobre persona determinada
pero sin propósito especial de causarle una clase de lesión). El
grado de tentativa de este delito presenta problemas de
existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se
atiende al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia
teórica de la tentativa de lesiones es perfectamente posible según
lo establecido en el artículo 14 del Código Penal, en cada caso
concreto siempre quedará la pregunta:
¿Tentativa de qué clase de lesiones? La cual se disipa al
establecerse finalmente dentro del proceso la clase de lesiones
causadas.
137
4. SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES
Los criterios que se han establecido para la medición o

establecimiento de penas en el delito de lesiones, se agrupan en los
siguientes sistemas:
a) Objetivo. Se basa en el daño causado en el

ofendido; este sistema
“parece recordar los viejos sistemas punitivos de la

compensación pecuniaria y del talión… desgraciadamente, este
sistema primitivo, por su facilidad de aplicación prepondera en
la mayor parte de las legislaciones contemporáneas, en las que
apenas se concede importancia a los elementos morales del
delito y a las condiciones personales del delincuente” [González
de la Vega, 1981: 121].
b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito

o la intención del sujeto activo independientemente del
resultado material obtenido. La polémica estriba en las
dificultades prácticas de establecer la motivación.
Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa a la tradición

causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la
clasificación que se hace de las lesiones, como veremos a continuación,
es desde el punto de vista de la gravedad del resultado de las mismas.
5. CLASES DE LESIONES
5.1 LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)
En este grupo coloca la ley lesiones que por su
138
resultado se aprecian como de efectos extremadamente grave, tales

como las siguientes:
a) La castracióm. Comprendiéndose dentro de este hecho la

realización de la castración, o sea, la extirpación de los órganos
genitales masculinos o femeninos; y su elemento interno, o sea la
intención de castrar. En este caso, estamos ante una mutilación
realmente, pero específica, la de los órganos sexuales.
b) La esterilizacióm. Como lesión específica, el daño causado en

este hecho no supone la importancia de la castración, o sea que
el hecho no debe realizarse mediante la extirpación e los órganos
sexuales, constituyendo el hecho material, provocar un estado de
incapacidad para fecundar en el hombre, o de concebir en la
mujer, interviniendo dolo específico, propósito de esterilizar.
c) La mutilacióm. En este caso el hecho material consiste en

cercenar un miembro el cuerpo humano, exceptuándose,
naturalmente, los órganos de la generación (que configuran la
castración); el elemento subjetivo consiste en el propósito
específico de mutilar.
Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de

vulnerar la salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa
y determinada por la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra
legislación se encuentran en la legislación española16.
16
Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego.
139
5.fi. LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146)
En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las

lesiones, es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se
específica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad
que en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la
acción delictiva que efectivamente en ellas la vida haya estado en
peligro; tales son:
a) Emfermedad memtal o corporal, cierta o probablememte

imcurable. La materialidad del hecho es que se cause
enfermedad mental o corporal de naturaleza incurable, es decir,
daños absolutos y permanentes que priven definitivamente a la
víctima de sus facultades mentales o que causen enfermedad
incurable. En este caso, es cuando pueden apreciarse, que con la
lesión, la vida estuvo, y estará en inminente peligro.
b) Imutilidad permamemte para el trabajo. Esta referencia de

nuestra ley, es para la tradicional incapacidad permanente para
“trabajar”, de otras legislaciones, incluso antecedentes de la
nuestra. Sin embargo, queda la antigua polémica, de si dicha
incapacidad o “inutilidad” como señala nuestra ley, lo es para
todo tipo de trabajo, o solamente para el tipo de trabajo que ha
desempeñado el pasivo.
De acuerdo con una interpretación puramente gramatical

entendemos que se refiere nuestra ley, al trabajo propio del
pasivo.
c) Pérdida de um miembro primcipal, o de su uso,
140
pérdida de la palabra. En este caso, el resultado ha de ser la

pérdida de un miembro principal, aunque la realidad, hayamos
de acogernos a lo que nuestra jurisprudencia, no en forma
ordenada por cierto, ha tenido como miembro principal, pues
aquí también subsiste la antigua polémica, de si el miembro ha
de reputarse principal para quien lo pierde, o para quien lo
estima, dada la utilización del mismo por el pasivo en sus
actividades. Sin embargo, pueden reputarse como principales,
los brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de la palabra, se
refiere a la pérdida de la facultad de expresarse oralmente
mediante las palabras.
d) Pérdida de um órgamo o de um semtido. La referencia de la
ley es a una pérdida total de algún órgano calificado como tal
desde el punto de vista médico legal, o de un sentido como el oído
por ejemplo. (se exceptúa la vista).
e) Imcapacidad para emgemdrar o comcebir. Aquí resulta

inexcusable la duplicidad de prescripción legal en cuanto a la
esterilidad y la incapacidad para engendrar o concebir, existente
en los artículos 145 y 146 del Código Penal, más inexcusable aún,
resulta el hecho de que siendo fundamentalmente ambas
actividades, una sola, la pena que se establece en uno y otro caso
son distintas.17
17
Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propósito
que se encuentra en el primero, sin embargo, como opina Palacios y es el criterio de
muchos no debe entenderse que la lesión sea un resultado. Aceptar la segunda forma,
equivale a decir que el delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro,
que se produzca el resultado señalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J. Ramón
1978: 105]
141
5.3. LESIONES GRAVES (Art. 147)
El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en

alguna de las siguientes formas:
a) Debilitacióm de la fumcióm de um órgamo, de um miembro

primcipal o de um semtido. Es necesario que tal debilitación,
sea permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo
estimado en el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y
en el 147 nos encontramos con debilitación permanente.
b) Amormalidad permamemte del uso de la palabra. En este caso

la ley se refiere a la anormalidad e el uso de la palabra, como por
ejemplo, tartamudeos, y no la pérdida, que sería el caso ya
analizado.
c) Imcapacidad para el trabajo por más de um mes. Aquí ya se

habla de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días,
pero su extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad
permanente.
d) Deformacióm permamemte em el rostro. También ha sido
objeto de polémica la incriminación a que nos referimos, en vista
de que se requiere una deformación permanente y no una cicatriz
perpetua y notable como requieren otras legislaciones,
verbigracia, la mexicana, pues lo relativo a deformación se presta
a la interpretación subjetiva, no solamente de quien la sufre, sino
de quien la aprecia, pues una señal consecutiva de un
traumatismo, por pequeña, puede ser, para una actriz de cine,
una deformación, tanto que para otra persona no significará
mucho; de tal manera queda el problema de llamar
deformación a toda cicatriz,
142
que es el criterio más usado, pues, en definitiva, toda cicatriz, lo

es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas que contribuyen a
desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo alude; se aúna a
lo antedicho. La opinión de que
“Si bien… las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes,

no es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los
pugilistas, los hampones, y aún personas de gran cultura, como
se dice de los viejos estudiante duelistas de Heildelberg, ostentan
con orgullo, sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La agravación
sería correcta si el agente del delito al causar el daño hubiera
tenido conciencia del resultado final uniéndose los propósitos de
lesionar y de injuriar permanentemente a la víctima, afeándola o
exponiéndola al público desprecio, el sfregio italiano, porque
entonces existirían para la determinación de la penalidad las
circunstancias internas y materiales, como acontece en los bajos
dramas de los celos, de la chulería y de la prostitución” [Palacios
Vargas, 1978].
5.4. LESIONES LEVES
En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca

estuvo en peligro, y que el término en que sanan es relativamente corto;
éste es el elemento objetivo importante en las diversas incriminaciones
contenidas en el artículo 148 del Código Penal y que son:
a) Emfermedad o imcapacidad para el trabajo por más de

diez dsas sim exceder de treimta. La
143
penalidad en este tipo se fundamente en el transcurso de tiempo

en que el ofendido se encuentra impedido (incapacitado) de
trabajar, o la duración de la enfermedad, cualquiera de los dos
casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones que tardan en
curar diez días o menos, estamos ante una falta contra las
personas (artículo 481, inciso 1º. Del Código Penal).
b) Pérdida o imutilizacióm de um miembro mo primcipal. En

ese caso, se tendrá que estar a lo que la jurisprudencia ha tenido
por “miembro no principal” aunque la connotación de dicha frase
no siempre equivaldrá lo mismo para todas las personas, puesto
que el dedo pulgar del pie izquierdo puede ser para nosotros un
miembro no principal, pero o para Maradona, por ejemplo, para
quien sería un miembro principalísimo.
c) Cicatriz visible y permamemte em el rostro. En este caso, ya

no se habla de deformación, sino de cicatriz, pero como decíamos
antes, queda el problema de queso eventualmente toda cicatriz,
como elemento extraño produce o no deformación, ya que la
palabra calificante aluda a alteración de forma de la cara, o el
rostro como dice nuestra ley.
“De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente

Carrara y Sodi, por cara debemos entender la parte que a desde
la frente a la extremidad del mentón de una a otra oreja”
5.5. LESIONES EN RIÑA (Art. 14P)
144
Nuevamente hacemos referencia a que la riña a que alude

nuestra ley, es la actitud mutua de violencia material entre tres
personas o más, pues el carácter tumultuario indica la falta de
individualización de las agresiones; así que es aparte una riña. (una
subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata cagione,
Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley
recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las
lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como
ya señalamos oportunamente, contrariando la moderna
“tendencia criminológica utilitaria que funda la represión de

posdelitos en principios social endemonísticos, de defensa en
contra de los criminales según su menor o mayor temibilidad, e
inconcebible un sistema como el vigente, de atenuación para
todos los participantes de una riña, sin atender al grado de
antisociabilidad que representan” [González de la Vega, 1981:
591].
5.6. LESIONES CULPOSAS (Art. 1500)
De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley

penal, estaremos en presencia del delito de lesiones culposas cuando,
comprobadas éstas, s demuestre que se debieron a imprudencia.
Negligencia o impericia del agente. El elemento interno del delito
integrado por un estado de imprevisión, se puede manifestar en
acciones u omisiones que consistan en tales negligencias o
imprudencias. El delito culposo de lesione causadas al manejar vehículo
en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos que afecten
la personalidad o
145
en situación que menoscabe reduzca su capacidad mental, volitiva o

física, y el hecho de lesiones por el piloto de transporte colectivo
también sufren de diferente penalidad en atención a las circunstancias
de ebriedad y conducir transporte colectivo señaladas en al ley.
5.7 CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)
El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como

sífilis, gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el
mismo se causa en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece
de enfermedad venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un
enfermo que conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de
tal manera, deberá estar demostrado que el activo conozca la infección,
no obstante, expuso al pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio
se debe a la negligencia o falta de atención y cuidados del autor, no
existirá el delito pues no tiene éste prevista la forma culposa. Este delito,
es de los denominados procesalmente, de acción privada, pues la
autoridad solamente puede proceder a la instrucción de las diligencias
encaminada al procesamiento del autor, cuando existe denuncia querella
del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de nuestra ley, e u
delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el mero hecho
de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste ocurre o
no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del delito,
el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay dos
formas: el peligro y el contagio en sí.
146
Capstulo VI
DEL DELITO DEPORTIVO (Art.
15fi-153)
1. CONCEPTO
Las lesiones causadas en el ámbito deportivo, están, en términos

generales exentas de sanción penal, si ellas provienen de la aplicación
rigurosa de las reglas del
147
deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones causadas en los

deportes llegan a ser objeto de incriminación penal.
En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas,

encuentran la base de su legitimación en algunos de los siguientes
planteamientos:
a) Doctrima del comsemtimiemto. Se sostiene por esta doctrina

que la legitimidad de los sucesos, incluso aquellos en que
resulten lesiones, se debe al consentimiento tácito existente
entre los participantes. Sin embargo, esta tesis no es suficiente
para justificar aquellos casos en que el hecho e delictivo, pude
por razones de orden público, el consentimiento de la víctima de
un delito, no excluye la responsabilidad. Este consentimiento, se
basa en una especie de contrato existente entre lesionador y el
lesionado, que al mismo tiempo es un finiquito.
b) La ausemcia de fimalidad dolosa em los sucesos deportivos.

Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la
finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos
casos en que el agente aprovecha la situación deportiva para
desarrollar una conciencia de lesionar, en el mismo evento o con
anterioridad al encuentro o evento deportivo.
Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece

las formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro
deportivo.
c) También se ha querido legitimar el suceso deportivo,
148
en que se trata de una finalidad o actividad,

permitida, y aún, fomentada por el Estado.
fi. ANTECEDENTES Y CLASES
En nuestra legislación no existe antecedentes sobre la regulación

de las lesiones causadas en los deportes, sino hasta la actual, que se basa
en las estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo para
Latinoamérica.
Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente:
a) Aprovecha su participación en un suceso deportivo;
b) De propósito;
c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata;
d) Causa un resultado dañoso.
Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado

corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito,
pero con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el
delito de lesiones a título de culpa.
Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los

que la fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas
de atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista
resulta
149
lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de

propósito, la lesión será producto más de la casualidad.
En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal

aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en
ellos el riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo
hace ver el código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas
o de imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos
de delitos.
Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la

agresión, son aquellos deportes calificados como violentos por nuestra
ley (Art. 153). En ellos, se obtiene la victoria a base de lesionar
consciente y voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo, en
donde la intencionalidad y la finalidad lesiva prevalecen, y en donde la
justificación puede darse en la legitimación establecida por el Estado, el
reconocimiento o legalización que el Estado da a estos deportes. Por tal
razón, nuestra ley indica que quienes causen lesiones en un deporte
violento autorizado, no incurren en responsabilidad penal, siempre que
no hay infracción de las reglas o indicaciones respectivas.
150
Capitulo VII
DE LA EYPOSICION DE
PERSONAS A PELIGRO
1. EYPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO
Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se

trata e proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en
ellos, es que se desprotege o desampara a ciertas personas que tienen
necesidades de ser protegidas. Algunos autores como González de la
Vega [1981] se manifiestan contrarios a la colocación de los abandonos
como delitos contra la vida y la integridad de las personas,
“porque si bien algunos de ellos pueden producir como

consecuencia final del desamparo una alteración de la salud y
aún la misma muerte, los daños de lesiones u homicidio no son
constitutivos de los abandonos”.
Como el hombre del capítulo lo señala, estos delitos
151
se realizan por la posibilidad de que s ocasione un daño en el sujeto

pasivo. Estas incriminaciones se convierten en delictivas, no por la
realización de un daño, sino por la posibilidad de convertirse en causas
e un determinado resultado lesivo.
De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes

clases:
a) Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse

abandono simple, es decir, en que se aprecia que únicamente se
produce el desamparo, como las de los artículos 154 y 155
párrafo primero.
b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono

como las descritas en el párrafo segundo de los artículos
precedentemente señalados.
fi. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS
fi.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez

años o a un incapaz de valerse por sí mismo, que se tenga bajo cuidado
o custodia (artículo 154). El sujeto pasivo es la persona abandonada,
que puede ser un menor de 10 años o un incapaz de valerse por sí
mismo. El sujeto activo, puede ser cualquier persona siempre que se
encuentre encargada del cuidado o custodia del menor o inválido.
“No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley,

basta un encargo de hecho ordenado por persona competente
para ello, y aún
152
de breve duración; por ejemplo, para conducir al niño a la

escuela, para llevarlo a casa de un pariente” [Cuello Calón, 1971].
3. ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)
En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto activo específico:

la madre, que actuando con motivos ligados íntimamente a su estado,
que le produzcan indudable alteración psíquica abandone al hijo que no
ha cumplido tres días de nacido. Éste era anteriormente, el abandono
honoris causa, pues se refería al abandono de un recién nacido para
ocultar la deshonra materna y se incluía, a los abuelos maternos; sin
embargo, en nuestra legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo
es el niño que no ha cumplido tres días de nacido.
4. OMISION DE AUYILIO (Art. 156)
Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a:

Un menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de
inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las
circunstancias puede hacerlo sin riesgo personal. Al definir el delito, el
artículo 156 crea una norma que en lugar de prohibir algo como la
generalidad, implica una acción, Por ello se coloca como un típico delito
de omisión, pues las abstenciones son aquí las sancionadas.
153
Capstulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA LA
SEGURIDAD DEL TRANSITO
(Art. 157-158)
1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL
154
TRANSITO COMETIDOS POR CONDUCTORES
Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de clases

[véase Resúmenes de Derecho Penal Segundo Curso (Parte Especial)],
consideramos poco probable establecer el elemento culpabilidad de
estos delitos. En defecto de una legislación adecuada a la realidad del
tráfico de vehículos y al mismo tiempo operante, el legislador dio, a los
aspectos mencionados en los artículos
157 y 158, que más serían objeto de disposiciones administrativo-
policiales, el carácter de figuras delictivas. El Derecho de Tráfico o del
tránsito de vehículos, como lo considera abundante doctrina [Cuello
Calón, 1971], es objeto de regulación especial, tomándose en cuenta que,
salvo el caso de personas que usaran vehículos con el propósito
específico de causar lesiones o aún la muerte, los conductores de
vehículos están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la forma
de lesiones culposas, cuyo trámite corresponde a los llamados “Juzgados
de Tránsito” nos aparece sumamente discutible. De acuerdo con los
elementos aceptados dentro de la moderna teoría de la culpa [Vela
Treviño, 1981], debe hacerse un gran esfuerzo, presumiendo siempre
contra el conductor del vehículo, para llegar a la conclusión que, (al
menos para una culpa con representación), pudo haber previsto el
hecho.
Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito cometidos

por los conductores pueden ser dos:
a) El hecho de conducir vehículo de motor bajo influencia de

bebidas alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o
estupefacientes. En este caso puede apreciarse que el objeto
con el cual se
155
comete el hecho e un vehículo de motor, no en cualquier vehículo

como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio culposos. De
manera que si éstos pueden cometerse aún maniobrando una
bicicleta, en ésta última no se puede verificar el delito contra la
seguridad del tránsito analizado. Además, en cuanto a la
situación personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo
influencia de las bebidas o tóxicos indicados.
b) Conducir un vehículo de motor con temeridad o impericia

manifiesta, o en forma imprudente o negligente, poniendo en
riesgo o peligro la vida de las personas, su integridad o sus
bienes, o causando intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso,
bajo la sanción prevista se encontrarán las accione de quien
conduzca con temeridad o impericia, o bien en forma imprudente
o negligente, pero siempre que se cause: riesgo o peligro para la
vida de las personas, su integridad o sus bienes, o causando
intranquilidad o zozobra a la colectividad.
fi. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO COMETIDOS

POR OTRAS PERSONAS
Las personas que no siendo conductores de

vehículos pueden incurrir en estos delitos son:
a) Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la

circulación de vehículos;
b) Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de

obstáculos imprevisibles,
156
derramamiento de sustancias deslizantes o inflamables,

mutación o destrucción, total o parcial de la señalización u otro
medio;
c) No estableciendo los avisos indicadores de seguridad de la vía,

cuando por circunstancias necesarias debieron ser
interrumpidos o removidos.
157
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
1. CONCEPTO
Como lo citáramos ya en su oportunidad18 volvemos a hacerlo

ahora, pues los conceptos son vigentes, Cuello Calón afirma que
“En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y

otro objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad
moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros
méritos, de nuestro valor moral. El aspecto objetivo está
representado por la apreciación, estimación que hacen los
demás de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social.
Aquel es el honor en sentido estricto, éste es la buena
reputación”.
Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos integra los

delitos contra el honor, sino también se sanciona
“toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la verdadera

de hecho inmorales así como de todo género de expresiones o
hechos ofensivos para la integridad moral humana, por lo cual el
precepto penal protege la integridad moral de todos”. [Cuello
Calón: 1971: 60].
18
Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho
Penal).
158
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título II
fi. CLASES
Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la injuria, la

calumnia, la difamación, la publicación de ofensas, a las que nos
referimos adelante.
Capstulo I
CALUMNIA
1. HISTORIA
En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en

la Lex Cornelio de injuriis, se sancionó como delito contra la integridad
personal, así como la violación del domicilio. Como ofensa al honor
aparece en la ley de las XII Tablas. En el derecho español, el Fuero Juzgo
sancionó diversas clases de injurias, apareciendo la noción de calumnia,
en las Partidas, consistente como en la actualidad, en la imputación de
un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el código anterior la
regulación de la calumnia, así como en el actual, con las mismas
estipulaciones.
fi. CONCEPTO
Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la

calumnia consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan
lugar a procedimiento de Oficio.
159
3. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que la imputación sea falsa,

y que el delito sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son
estos últimos, los delitos perseguibles en razón de que lleguen a
conocimiento de la autoridad competente por cualquier medio, no
importando que el ofendido hay solicitado perseguirlo o no, dicha
autoridad tiene obligación de proceder a su averiguación. El elemento
interno está integrado por la conciencia del activo, de imputar un hecho
delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya sea porque el hecho no se
cometió o porque el imputado no intervino en [el, es falso.
4. DIFERENCIAS
La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito

definido en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar
falsamente a alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán
delitos e los que dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha
de encontrarse en el lugar de realización del hecho y en el bien jurídico
tutelado. En este [ultimo delito, se requiere que la imputación se haga
ante funcionario administrativo judicial que por razón de su cargo
debiera proceder a la correspondiente averiguación. El bien jurídico
tutelado en este también es diferente, o sea, la administración de justicia.
5. EYCEPTO VERITATIS
La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y

consiste en que, si el acusado de calumnia
160
justifica debidamente su imputación deberá declarársele exento de

responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el presunto calumniante
demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el presunto pasivo,
intervino en el mismo.
Capstulo II
INJURIA (Art.
161)
1. CONCEPTO
De acuerdo con la descripción que la ley hace de este delito (que

es básicamente la misma del antecedente de 1936, y del Código Penal
español) injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra,
descrédito o menosprecio de otra persona.
161
fi. ELEMENTOS
a) Material. El hecho puede realizarse a través de expresiones, o

bien por actos. Dentro de las expresiones podrán considerarse no
solamente las verbales sino también las realizadas por escrito, en
todo caso, dichas acciones o expresiones han de ser aptas para
ofender el honor del pasivo. Pero desde hace mucho, la doctrina
es un[anime en considerar que por la dificulta de demostrar la
injuria a través de omisiones, solamente se acepta su comisión a
través de acciones, aunque las mismas no sean realizadas por el
propio sujeto, sino a través de otros, como niños, o animales. La
injuria debe ser en deshonra, descrédito o menosprecio. El
descrédito ha de ser no solamente lesionar el renombre o
prestigio personal, sino aun, el crédito económico. En cuanto al
menosprecio, son expresiones o acciones desfavorables para la
persona de quien se hace.
b) Elememto imtermo. El elemento volitivo está constituido no

solamente de ejecutar o proferir las expresiones, sino que debe
hacerse con el ánimo especial de ofender, el llamado animus
injuriandi.
3. EYCEPTIO VERITATIS
Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusado de

injuria no se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo
162):
162
“La razón de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia

en el interés colectivo del descubrimiento y castigo de delitos que
como los perseguibles de oficio, son de grave trascendencia
social, mientras que tratándose de imputaciones meramente
injuriosas la sociedad no tiene interés alguno, o lo tiene muy
escaso, en averiguar la verdad o la falsedad de la imputación”.
[Cuello Calón, 1971: 619].
Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera,

excepción hecha en cuanto al pasivo, si se trata de los presidentes de los
organismos del Estado o de una autoridad o funcionario en el ejercicio
de sus funciones. Si ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el delito
relacionado en los arts. 411, 412 del Código Penal.
163
Capstulo III
DIFAMACIÓN
(Art. 164)
En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la

calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan
provocar odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el
decoro del ofendido ante la sociedad.
1. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que se efectúen calumnia o

injurias por medio de divulgación: en cuanto a estos últimos no es
forzoso, pues de otro modo la ley así lo diría especialmente, que tales
medios de divulgación sean los medios de comunicación social, como
periódicos escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio de
divulgación con destino al seno social del ofendido. De acuerdo con las
circunstancias e cada caso, tales medios serán aquellos de los que se vale
el sujeto activo para hacer llegar la ofensa a todo el conglomerado social
del pasivo, y que de por resultado el odio o el descrédito o que
menoscabe el honor, la dignidad o el decoro del ofendido.
164
Capstulo IV PUBLICACION
DE OFENSAS
(Art. 165)
Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que

lo son, por un tercero, este incurre en el delito.
1. ELEMENTOS
a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o

injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a
otra, extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas,
no es un delito separado, sino integrante de las ofensas de que
se trate.
b) Elememto imtermo. Es la conciencia de que se trata de

calumnias e injurias, y reproducirlas en ese entendido.
165
Capstulo V
CASO DE OFENSA A
LA MEMORIA DE UN DIFUNTO
No se trata de un tipo distinto, sino que de calumnias e injurias

proferidas contra las personas ya fallecidas, en las cuales la acción para
la persecución penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente,
descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son los sujetos
pasivos.
1. MODOS DE COMISION
La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de

tales aún cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos,
caricaturas, fotografías, emblemas, alusiones o cualquier otro medio
similar. (Artículo 167).
166
Capstulo VI RÉGIMEN
DE LA ACCIÓN
Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser

perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte
agraviada, esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a
menos que la misma haya sido hecha contra instituciones del Estado,
los Jefes de Estado o representantes diplomáticos de naciones amigas o
aliadas y las demás personas comprenderse, en este caso la acción
corresponde al Ministerio Público; en cuanto a la ofensa contra
funcionario a que se refiere el artículo 169 ha de tenerse presente, que
ha de perseguirse conforme éste, si la misma se efectúa cuando no se
encuentre en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, pues
de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo 411 ó 412 del
mismo Código Penal según el caso.
167
1. CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO
La persecución de las calumnias o injurias causadas en juicio

queda totalmente al arbitrio del juez de la causa en que estas ofensas se
hallan proferido, conforme lo establece el artículo 170 del Código Penal
que ordena que nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en
juicio, sin previa autorización del juez o tribunal que ha estado
conociendo.
fi. EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS
Como consecuencia de lo previsto en los artículos

101 inciso 3º. V 102 inciso 5º. Del Código Penal el perdón del ofendido
extingue la responsabilidad en estos delitos así como la pena.
168
169
Tstulo III
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y SEGURIDAD SEYUALES Y
EL PUDOR
1. CONCEPTO
En términos generales, en los delitos contra la libertad y

seguridad sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y
seguridad que en materia erótica tienen las personas. También aparecen
atentados contra el pudor en materia sexual. Hay otros delitos con
referencia a órganos sexuales que tienen un fondo sexual, pero que no
son los de este título, por lo cual es necesario definir algunas
características.
fi. CARACTERISTICAS
a) La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y

atenta contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que
haya existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que
se requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la
libertad o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbrico-
somáticos ejecutados, en el cuerpo de la persona ofendida.
b) Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo

produzca inmediatamente un daño o un peligro al bien jurídico
protegido, que en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto
a la determinación sexual, así como el pudor o recato en materia
sexual.
3. DENOMINACIONES
170
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título III
Estos delitos han sido objeto de diferentes denominaciones a

través del tiempo y de las diferentes legislaciones. El código francés los
denomina “atentados contra las costumbres”; el alemán “Crímenes y
delitos contra la moralidad”; el belga “contra el orden de las familias y la
modalidad pública”; el danés “atentado contra las buenas costumbres”,
algunos códigos norteamericanos, como los de Nueva Cork y California
hablan de delitos contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente
Código del Perú “delitos contra las buenas costumbres”; el de Venezuela
y el Uruguayo “contra las buenas costumbres y el orden la familia”; el
español “delitos contra la honestidad” título que según Cuello Calón, se
empela como equivalente a moralidad sexual [González de la Vega, 1981:
307 y 308], y que se encontraba en nuestra legislación penal anterior. En
la actual se denominan con mejor técnica “Delitos contra la libertad y
seguridad sexuales y el pudor”.
4. CLASES
Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con
carácter de sexuales son los siguientes:
a) Violación en sus formas propia e impropia (artículo 173).
b) Estupro (artículos 176 a 178).
c) Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).
d) Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos

181 a 187).
171
e) Corrupción de menores (artículos 188 a 190).
f) Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo, rufianería,

trata de personas, exhibiciones obscenas, publicaciones y
espectáculos obscenos (artículos 191 a 196).
5. NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS ANOMALIAS O

ANORMALIDADES SEYUALES CON LOS DELITOS SEYUALES
La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales, no

puede coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones
sexuales, salvo algunos casos; por ejemplo:
En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es relevante para el
derecho Penal. Pero sí lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus
grados de satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que
tiene un furor lúbrico de los descritos, a perturbar el orden jurídico
mediante hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o
violaciones. En cuanto al homosexualismo, esta ha sido una de las
perturbaciones sexuales más discutidas, especialmente en el Derecho
Penal. En los países de tradición latina, como el nuestro, ha existido
indiferencia ante el problema, salvo cuando los actos de sodomía “se
realizan con empleo de fuerza física o intimidación moral, o cuando se
practican en menores, constituyendo así pederastia” [González de la
Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países anglosajones en donde
la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero en forma directa,
nuestra legislación no contempla como delito la inversión sexual; en
cambio en los países
172
sajones se ha sancionado el homosexualismo en sí, pero la tendencia en

esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter delictuoso de tales
actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley al respecto es
la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro Jiménez
de Asúa cuando indicaba:
“lejos de afirmarse hoy que el invertido e un delincuente, se

procura la búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz
aparece claro que el amor socrático y el amor sáfico no son actos
delictivos, son hechos reveladores de trastornos constitucionales
del sujeto”. [Citado por González de la Vega, 1981: 329].
Capstulo I LA
VIOLACIÓN
1. BREVE HISTORIA
“El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada

para la violación, sancionándola como especie de los delitos de
coacción , y , a veces, de injuria”
173
(González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos delitos sexuales, se

sancionaba con la pena de muerte el stuprum violentum. El Derecho
Canónico consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin
su voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que
nos referimos sigue castigándose con el máximo rigor, llegándose, en
nuestra legislación a sancionar uno de los casos de violación (artículo
175), con la pena de muerte. El Código Penal de 1936, vigente hasta
1973, incluía éste dentro de los delitos contra la honestidad, indicando
que se
“comete violación yaciendo con la mujer en cualquiera de los

casos siguientes: 1º. Cuando se usare fuerza o intimidación; 2º.
Cuando la mujer se hallare privada de razón o de sentido por
cualquier causa; 3º. Cuando fuere menor de doce años
cumplidos”.
En la actual legislación (artículo 173) se sigue utilizando la palabra

yacer como sinónimo de acceso sexual, un tanto distinto al significado
que el Diccionario de la Lengua Española le da, que es el de acostarse, o
incluso, estar muerto.
fi. CONCEPTO
Desde el punto de vista legal, la violación se integra: yaciendo con

mujer en cualquiera de los siguientes casos: 1º. Usando de violencia
suficiente para conseguir su propósito; 2º. Aprovechando las
circunstancias, provocadas o no por el agente, de encontrarse la mujer
privada de razón o de sentido o incapacidad para resistir; 3º. En todo
caso, si la mujer fuere menor de doce años.
174
En términos generales, la doctrina actual acepta que la

imposición de la cópula sexual sin consentimiento de la ofendida, ya sea
por medio de la “coacción física o la intimidación moral”, es lo que tanto
en la historia de las instituciones penales como en la doctrina y en las
legislaciones contemporáneas constituye la esencia del verdadero delito
sexual de violación. El bien jurídico objeto de la tutela penal en este
delito concierne primordialmente a la libertad sexual contra la que el
ayuntamiento impuesto por la violencia constituye el máximo ultraje, ya
que el violador realiza la fornicación sea por medio de la fuerza material
en el cuerpo de la ofendida
“anulando así su resistencia (violencia física, vis), o bien, por el

empleo de amagos, constreñimientos psíquicos o amenazas de
males graves que, por la intimidación que producen o por evitar
otros daños le impiden resistir (violencia moral, metus). Tanto
en la violencia física como en la moral, la víctima sufre en su
cuerpo el acto sexual que realmente no ha querido, ofendiéndose
así el derecho personal a la determinación de su conducta en
materia erótica. Además, en la violación se contempla una de las
infracciones de naturaleza compleja más grave, porque dada la
utilización de medios coactivos o impositivos, al daño causado,
específicamente contra la libertad sexual, se suman otras ofensas
a diversas categorías o bienes jurídicos que pueden resultar
comprometidos o dañados; estos ataques se manifiestan en
forma de amenazas, injurias, intimidaciones, golpes, privación
violenta de la libertad física, asalto, lesiones o más o menos
graves, y aún homicidio” [González de la Vega, 1981:
175
380].
3. MODALIDADES
En nuestra legislación aparecen claramente definidas dos

modalidades de violación; la común, o sea la ejecutada en todo caso
mediante violencia, y la denominada doctrinalmente violación presunta
o delito equiparado a la violación, consistente en el acceso sexual con
personas incapacitadas para resistir el acto por enfermedades de la
mente o en el cuerpo, por su corta edad, o por semejantes condiciones
de indefensión. Como estas hipótesis delictivas no implican para su
existencia el uso de violencia, más bien constituyen un delito especial
provisto de su propia descripción legislativa y distinto a la verdadera
violación, su nombre adecuado -dice González de la Vega--, debe ser el
de delito que se equipara a la violación o violación impropia [González
de la Vega, 1981: 380].
Nuestra ley hace referencia a esta modalidad mencionada

últimamente, en los incisos 2º. V 3º. Del artículo 173 (cfr.)
4. ELEMENTOS DE LA VIOLACIÓN PROPIA (Art.

173/1º )
4.1. ELEMENTO MATERIAL
El elemento material puede a su vez estar integrado por los

siguientes:
176
a) Uma accióm de yacer com mujer. El yacimiento sin dicha

connotación no tiene significado penal en nuestro medio, a
diferencia de otras legislaciones (como la mexicana p.e.) que
estiman como violación el acceso violento con persona de
cualquiera de los dos sexos. El yacimiento, se refiere, en nuestra
ley, al acceso sexual normal. Nuestro legislador empleó la palabra
yacer, tomándola de la legislación anterior, como significando
cópula o acceso sexual; físicamente se caracteriza por la
intromisión sexual del hombre hacia la mujer; así pues, no
quedan comprendidos aquí los ayuntamientos
homosexuales. Tampoco es relevante para la consumación del
delito, que el acto sexual se agote plenamente con el derrame
seminal o el orgasmo femenino. El daño que sufre la ofendida en
su libertad sexual existe, aún cuando su violador haya realizado
la totalidad del acto, o bien, lo haya interrumpido. No tiene
tampoco que ver, para la determinación de este delito, que a
consecuencia del mismo se hay originado la preñez de la violada.
Consecuentemente: en el delito de violación el elemento “yacer”
consiste en una relación sexual usando violencia,
independientemente de su pleno agotamiento físico o que el acto
se haya interrumpido, con independencia también de
consecuencias posteriores a la cópula. El momento consumativo
entonces es el de la penetración viril, no importando incluso que
después de ella la mujer se abandone.
b) La accióm debe ser violemta. El elemento fundamental del

delito es la violencia, pudiendo ser física o moral. La violencia
física es la fuerza
177
material que se emplea para cometer el hecho, es decir, la fuerza

material aplicada directamente sobre el cuerpo de la víctima,
fuerza que vence cualquier intento de resistencia y le obliga a
recibir una relación sexual que no desea.
Algunos autores plantean dudas acerca de
“la posibilidad de que sin utilización de armas, instrumentos o

acompañantes, un solo varón de fuerzas normales pueda
violentar a una mujer también normal” (González de la Vega, 198:
393)
pero la fuerza física, de alguna manera implica, en el momento,

cierta fuerza moral que puede causar igualmente una impresión
moral en la mujer sujeto pasivo. Carrancá (citado por González
de la Vega, 1981: 302).
“observa que la violencia debe ser ejecutada sobre la persona y

precisamente sobre la persona misma de la que se quiere abusar.
No habrá violencia carnal cuando se violentasen cosas para
llegar a la mujer anuente, ni cuando se usase contra personas
diversas... Empero, es de advertir, los actos violentos ejercitados
en tercera persona allegada a la víctima por el parentesco o en el
afecto la pueden integrar casos de violencia moral”.
Debe señalarse que violencia puede consistir en otras formas

delictivas como ataques corporales, disparos, etc., y en cuanto a
la concurrencia de la violación con el homicidio, nuestra ley
acepta la hipótesis de la unidad del acto, ya que si la muerte
178
resulta de la violación o con motivo de ella, no hay un delito

diferente, sino una penalidad agravada (cfr. Artículo 175).
4.1.1. Violemcia moral
Nuestra ley penal, admite expresamente las dos formas de

violencia: la física y la psicológica o moral. La primera como se dijo, es
manifestación de la fuerza. La segunda es intimidación; su esencia
consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una persona o en llevar
a ella una perturbación angustiosa por un riesgo o mal que realmente
amenace o se finja. En la violación puede consistir en constreñimientos
psicológicos, amagos de daños, de tal manera que por el temor que
causan impiden resistir.
Nuestra ley admite dentro de estos casos de violencia moral,

cuando concurre hipnosis, narcosis o privación de razón o de sentido, ya
sea que el sujeto activo provoque la situación o la aproveche. El que a
continuación señalamos es un ejemplo de violencia moral:
“Los autores suelen citar el caso de la violación de Lucrecia, que

no se venció ante la amenaza de la fuerza que ponía en peligro su
vida, pero se doblegó ante el temor de la deshonra”.
Tito Livio hace el siguiente relato:
“Pocos días después volvió Sexto Tarquino a Colacia ocultándose

de Colatino y acompañado por un hombre solo. Como nadie
suponía sus designios, recibiéronlo benévolamente, llevándolo
después de
179
cenar a su habitación. Allí, ardiendo en deseos y juzgando por el

silencio que todos dormían en el palacio, empuñó la espada,
marchó al lecho de Lucrecia, dormida ya y apoyando una mano
en el pecho de aquella mujer: ‘silencio Lucrecia, dijo, Soy Sexto;
tengo en la mano la espada; si gritas, mueres’. Al despertar
sobresaltada y muda de espanto. Lucrecia, sin defensa, ve la
muerte que le amenaza; Tarquino le declara su amor; insiste,
amenaza y ruega a la vez, sin omitir nada de lo que pueda
quebrantar el corazón de la mujer. Pero viéndola firma en su
resistencia y que no la doblega ni el temor de la muerte, intenta
asustarla con la pérdida de su reputación, diciéndole que después
de matarla colocará a su lado el cuerpo desnudo de un esclavo
degollado para hacer creer que había recibido la muerte cuando
estaba consumando el más repugnante adulterio. Vencida por
este temor, la inflexible castidad de Lucrecia cede a la lujuria del
joven, alejándose en seguida éste, orgulloso de su triunfo sobre
el honor de una mujer” [citado por González de la Vega, 1981:
391-396].
4. fi. ELEMENTO INTERNO
El elemento subjetivo en este delito está integrado por conocer

que se actúa contra la voluntad de la violada y el querer emplear
violencia para el yacimiento. Delito doloso.
5. SUJETOS DEL HECHO
En cuando al sujeto activo, debe ser siempre un
180
hombre, no descartándose la posibilidad de que la mujer pueda actuar

como tal, en caso de coparticipación en el hecho (cfr. Artículo 36 del
Código Penal), pero básicamente el hecho se caracteriza por una
actividad viril, ya que lo que el
“distinguido profesor de medicina legal Gustavo A. Rodríguez

llama ‘violación al revés’, consistente en que la mujer obligue a
un niño o a un hombre, es casi inaceptable, especialmente
cuando se trata de violencia física porque la posibilidad de
ayuntamiento implica en el varón determinado estado
fisiológico en sus órganos que es indicio de deseo y aceptación
psíquica del coito” [González de la Vega, 1981: 390].
En cuanto al sujeto pasivo, conforme la tendencia de nuestra

legislación, ha de ser siempre una mujer, no importando que sea mayor
de edad o menor, casada o soltera, viuda, doncella o prostituta. En efecto,
Cuello Calón manifiesta que la mujer puede ser sujeto pasivo de este
delito [citado por González de la Vega, 1981: 390], “sea virgen o
desflorada, casada o soltera, de buena o mala fama, incluso una
prostituta”; y Groizard refiriéndose a la legislación española, indique
que:
“En la violencia ejercida sobre la meretriz se encuentran

reunidas todas las condiciones necesarias para la imputación del
delito”.
6. DELITO EQUIPARADO A LA VIOLACIÓN O

VIOLACIÓN IMPROPIA
181
La acción en este delito consiste en tener acceso con personas

incapacitadas (mujeres siempre), para resistir psíquica o corporalmente
al acto, debido a enfermedades de la mente o del cuerpo, a la corta edad
(menores de 12 años en cualquier caso), o a análogas condiciones de
indefensión de la víctima. Tales acciones no implican condiciones de
indefensión de la víctima. Tales acciones no implican realmente la
existencia de violencia, y consecuentemente no son propiamente
violaciones. La doctrina generalmente aceptada en al actualidad
(González de la Vega, 1981: 492) indica que se trata de un delito especial,
autónomo en su descripción legislativa, provisto de sus propios
elementos, manifestando que su nombre adecuado ha de ser violación
impropia o delito que se equipara la violación; nuestra ley se refiere a
dicho delito en el artículo 173, incisos 2º. V 3º.
6.1. ELEMENTOS DEL DELITO
Los elementos del delito son:
a) Una acción de yacer o realizar conjunción sexual con mujer,
b) Debe ser en una de las circunstancias indicadas en el artículo

1273, incisos 2º. V 3º., o sea, que la mujer se encuentre privada
de razón o de sentido o incapacidad para resistir, o bien que se
trate de mujer menor de 12 años.
6. fi. MODALIDADES
Las modalidades que aparecen son:
182
a) Mujer memor de 1fi años. En los casos de que niñas menores de

esta edad, prestan su voluntad para el ayuntamiento sexual, se
presume que su temprana edad no les permite conocer los
alcances de la relación sexual.
b) Mujer que esté privada de razóm o de semtido o

imcapacidad para resistir. No interesa en este caso que la
mujer privada de razón preste o no su consentimiento, porque se
estima que no están aptas jurídicamente para hacerlo. También
queda comprendida en esta modalidad la cópula sexual del
hombre con mujer privada de sentido por cusa psíquica, tóxica o
patológica, como desfallecimientos o desmayos producidos por
extrema debilidad, el letargo o sueño; la narcosis, la hipnosis e
incluso el sueño provocado por ebriedad.
Capstulo II EL
ESTUPRO
183
1. EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO
A través del tiempo, la conceptualización del estupro ha variado,

como veremos en la parte histórica.
“La palabra estupro, dice Carrera, ha sido empleada con

significaciones sustancialmente diversas: En sentido figurado,
preferido por lo oradores y las poetas, servía para expresar
cualquier turpitud; en el lenguaje jurídico tuvo un sentido
amplísimo destinado a significar cualquier concúbito venéreo,
comprendiendo así al adulterio, y finalmente, la palabra se
restringió para indicar así al adulterio, y finalmente, la palabra
se restringió para indicar el concúbito con persona libre, de vida
honesta, siendo este el significado que más generalmente se le
atribuyó sin que faltasen quienes la usasen en sentido muy
reducido para el caso de desfloramiento de virgen,
distinguiéndose así entre el estupro propio y el impropio,
consistiendo el primero en al desfloración” [González de la Vega,
1981: 357].
Actualmente se considera, que el estupro consiste en la

conjunción sexual natural, obtenida por un hombre, sin violencia y por
medios fraudulentos o de maliciosa seducción con mujeres muy jóvenes,
no vinculadas al sujeto en matrimonio, y de conducta sexual honesta.
Por tal razón
“en las legislaciones penales modernas se acuerda protección

especial para las mujeres de corta edad,
184
respecto de los actos de ayuntamiento sexual realizados en sus

personas, aunque sea con su consentimiento y sin el empleo de
violencia. En las diversas legislaciones, varia la edad de la mujer
sea la de cómo limite máximo contra estos actos de yacimiento
no violentos; por ejemplo, en Venezuela, 21 años; en México,
como en nuestro país, 18 años; en Rusia, sin señalar edad, se
indica que la persona que no hay alcanzado la madurez sexual;
en España, se fijan los 23 años” [González de la Vega, 1981: 357-
358].
El consenso de las legislaciones es dar protección a las mujeres

de corta edad, respecto de actos sexuales realizados con su
consentimiento pero sin el empleo de violencia. Sin embargo, hay dos
posiciones legislativas, en relación con al dependencia o independencia
del delito en sí:
a) Posicióm depemdiemte. Algunas legislaciones involucran al

estupro dentro de la violación. Con lo que siguen el principio de
absoluta inviolabilidad de las mujeres jóvenes.
b) Otras legislaciomes, como las de tradición ibérica, y la nuestra

entre ellas, consagran el principio denominado anteriormente,
pero extendiendo “su protección para aquellas mujeres ya
núbiles pero jóvenes, de vida sexual recatada, por la obtención
del ayuntamiento sexual, erigiéndose así al estupro en delito
independiente, de sustantividad propia” [González de la Vega,
1981: 359] diferente de la violación, abusos deshonestos y
corrupción de
185
menores.
fi. BIEN JURÍDICO TUTELADO
Conforme lo establece el Título III del Código, quedan

comprendidos dentro del rubro de los delitos que consagran como bien
jurídico tutelado la seguridad sexual, especialmente, la seguridad
sexual de las mujeres menores de edad, de vida honesta, abusando de su
inexperiencia o confianza, o bien, mediante la seducción amorosa o
mediante falsas promesas de matrimonio, estableciéndose los tipos
penales atinentes, en resguardo de la conservación de las buenas
costumbres de dichas menores.
3. BREVE HISTORIA
En los países de tradición ibérica realmente el antecedente es el

Derecho Romano, en que dentro del concepto general de ofensas al
pudor de la mujer se comprendía tanto el adulterium como el stuprum.
Según el Derecho romano, comete estupro el que fuera de matrimonio
tiene acceso con mujer de buenas costumbres; el adulterio se cometía
con mujer casa; el estupro con una viuda, con una virgen o una niña. En
el Derecho Canónico, el estupro es el comercio carnal con una virgen o
viuda que viva honestamente. En el Derecho Español de las Partidas, se
consideraba que cometían estupro
“a los que yacen con mujeres de orden (religiosa) o con

viudas que vivan honestamente en sus casas, o con vírgenes por
halago o engaño, sin hacerles fuerza”.
186
El antecedente de la legislación guatemalteca de 1936, es el

Código Español, y de la legislación actual, según dice, el Código Penal
Tipo para Latinoamérica. Al referirse al delito, en la legislación actual se
sustituyen los términos estupro por acceso carnal; y, mujer honesta del
código vigente, por doncella, no siendo muy clara la situación en cuanto
al último vocablo, pues la palabra doncellez, hace mayor referencia a la
virginidad, que los vocablos mujer honesta, pues ésta puede serlo sin
necesidad de que sea físicamente virgen.
4. CLASES
Nuestra ley se refiere a las siguientes clases de

estupro:
a) Mediante inexperiencia u obteniendo la confianza de la menor

comprendida entre 12 y 18 años.
b) Mediante engaño o mediante promesa falsa de matrimonio con

mujer comprendida entre 12 y 18 años.
c) Forma agravada. Cuando el autor es pariente dentro de los grados

de ley de la estuprada o encargado de educación, custodia o
guarda exceptuándose los parientes relacionados en el artículo
257 del Código Penal.
5. ELEMENTOS DEL DELITO
187
Del análisis de los artículos 176 y 177 que contienen el concepto

legal del delito, podemos extraer los siguientes elementos:
a) Acceso carnal;
b) Con menor de 18 y mayor de 12 años;
c) Que sea honesta;
d) Móvil: procurar dicho acceso mediante el

consentimiento de la ofendida a través de su:
1º. Inexperiencia o confianza
2º. Engaño o promesa falsa de matrimonio.
5.1. PRIMER ELEMENTO
La acción humana típica del delito consiste en el acceso sexual

normal siendo el sujeto activo siempre hombre y el pasivo una mujer
menor de edad, pero mayor de 12 años; es indiferente, al igual que en la
violación que se haya efectuado totalmente la penetración,
fisiológicamente, o que se haya interrumpido, pues tratándose de un
delito instantáneo queda agotado o consumado en el momento mismo
de la intromisión sexual. En los procesos judiciales para la averiguación
de estos delitos sirve de base el informe del perito médico forense; sin
embargo, puede obtenerse en otros medios de comprobación:
testimonios en los casos que haya sido posible, confesión, etc. En los
casos en que el acto deja huella física, como cuando da por resultado la
desfloración o cuando haya producido el embarazo, si es
188
suficiente el informe médico, aunque no es suficiente prueba para

determinar la responsabilidad. El solo informe sobre la virginidad,
resulta insuficiente, pues el código no requiere que haya existido
“doncellez” como el anterior sino que simplemente que la víctima sea
honesta.
Por otra parte, hay que señalar, como lo hace el maestro González
de la Vega [González de la Vega, 1981: 373] que hay mujeres que en el
momento del reconocimiento pericial presentan íntegros los signos
anatómicos de la virginidad, es decir, que pudieron sufrir el estupro sin
ruptura del himen, por alguna razón anatómica, en cambio, otras
pudieran presentar dicha ruptura no necesariamente consecutivamente
a razones eróticas sino por razones congénitas, traumatismos o
accidentes.
5.fi. SEGUNDO ELEMENTO
El único sujeto pasivo de la infracción es la mujer, y

exclusivamente al menor de 18 años y mayor de 12, y que además, sea
honesta, por lo cual la protección del tipo penal se restringe a las
mujeres muy jóvenes y recatadas, por su escaso desarrollo psíquico y
corporal y por su inexperiencia ante los problemas de la vida, no están
en aptitud de resistir moralmente las actividades maliciosas
encaminadas a obtener su consentimiento para la relación sexual, y si lo
otorgan, ese consentimiento está viciado por la menor edad, que les
impide darse cuenta de lo dañoso para su aceptación como por dolo de
la gente, cuando hay engaño.
5.3. TERCER ELEMENTO
189
La mujer menor de edad ha de ser honesta. La honestidad a que

se refiere aquí la ley es la de carácter sexual; consiste “no sólo en la
abstinencia corporal de los placeres libidinosos ilícitos, sino en su
correcta actitud moral y material en lo que se relaciona con lo erótico”.
Es decir, en resumen la correcta conducta sexual de la mujer tanto desde
el punto de vista corporal como natural. De acuerdo con la doctrina
mexicana (González de la Vega, 1981: 373), es un elemento normativo
que el juez discrecionalmente debe valorar según los indicios existentes
y atendiendo a las normas generales de cultura del medio y época en que
viven los protagonistas activos y pasivos.
5.4. CUARTO ELEMENTO
La diferencia con el delito de violación, es la presencia de la

violencia en este último. En el estupro hay consentimiento o hay engaño.
La figura consensual se encuentra en el artículo 176 del Código Penal, o
sea, cuando el activo aprovecha lo que algunas legislaciones conocen
como seducción.19 La segunda forma legal serefiere fundamentalmente a
una alteración, de la verdad que produzca en la mujer error, confusión o
equivocación, por la que accede a la pretensión erótica. El elemento
material del hecho es que haya cualquier engaño o promesa falsa de
matrimonio. Los otros tipos de engaño aparte de la promesa falsa de
matrimonio según Cuello Calón, son como el caso del hombre casado que
vence la resistencia de una menor persuadiéndola de que es divorciado,
o el de que tiene relaciones amorosas públicas con una menor,
relaciones consentidas por la familia pues
19
Verbigracia: la portuguesa según González de la Vega [1981: 361].
190
el sujeto activo ha hecho ver, sin decirlo expresamente, que el propósito

de las relaciones es el de un futuro matrimonio. V aparece un tercer caso
en el artículo 178 del Código Penal, con el epígrafe de Estupro Agravado,
que es realmente lo que en doctrina se conoce como estupro doméstico,
que se da cuando el autor es pariente dentro de los grados de ley, de l
estuprada, o encargado de su educación, custodia o guarda.
Capstulo III ABUSOS

DESHONESTOS
1. CONCEPTO
a) Legal. Nuestra ley refiere en el artículo 179 que comete abuso

deshonesto quien empleando los medios o valiéndose de las
condiciones indicadas en los artículos 173, 174 y 175 realiza en
persona de su mismo o diferente sexo, actos sexuales distintos
del acceso carnal.
b) De acuerdo con la doctrina general sobre este delito, en término

generales se comete abuso deshonesto mediante los actos
corporales de lubricidad, distintos de la relación sexual y que no
tienden directamente a ella, cualquiera que sea el sexo de sus
protagonistas activos o pasivos.
191
De dichos conceptos podemos extraer los siguientes elementos:
a) Básicamente se trata de actos eróticos distintos del acceso sexual,

o sea, actos eróticos en la persona del pasivo, tales como caricias,
o algún otro manejo realizado para excitar o satisfacer los deseos
sexuales del activo.
b) Ausencia de propósito de acceso sexual, material y

psicológicamente.
En otras palabras, el ánimo lúbrico debe estar

encaminado a que el acto sea diferente del acceso carnal.
fi. MODALIDADES O FORMAS

DE LOS ABUSOS DESHONESTOS
De acuerdo con el casuismo establecido en nuestra ley puede

darse:
a) Abuso deshonesto cometido en persona de uno u otro sexo,

usando violencia, o abusos deshonestos violentos propiamente
dichos: artículo 179 inciso 1º. También quedaría incurso lo
relativo a la violencia presunta o equiparada de que habla el
artículo 173, inciso 2º.
b) Abuso deshonesto que podríamos llamar doméstico, cuando el

autor sea pariente legal de la víctima, o encargado de su
educación, custodia o guarda.
c) Cuando se causa grave daño a la víctima. Todos
192
estos casos quedan comprendidos en lo que nuestra ley llama

abusos deshonestos violentos.
d) Abuso deshonesto en mujer mayor de 12 años y menor de 18

años, interviniendo confianza o inexperiencia del pasivo. En este
caso ha de ser, obviamente, el activo un hombre.
e) Abuso deshonesto mediante engaño en mujer mayor de 12 y

menor de 18 años.
En estos dos últimos casos estaremos ante lo que nuestra ley

denomina abusos deshonestos agravados.
Como una comparación ilustrativa diremos que en el Código de

Defensa Social de Cuba (citado por González de la Vega, 1981): 339), se
encuentran las siguientes hipótesis de este delito:
a) El abuso deshonesto en una mujer sin ánimo de acceso carnal,

por la fuerza o intimidación, o cuando esté privada de razón o de
sentido o incapacitada para resistir, o cuando sea menor de doce
años.
b) Abuso deshonesto con persona del mismo sexo concurriendo

esas mismas circunstancias. Los autores Raggi y Ageo, comentan
en cuanto a dicho código (citado por González de la Vega, 1981:
339) que el
“texto del precepto introduce un elemento diferencial, la
ausencia o falta de ánimo de acceso carnal en el delito de abusos
deshonestos distinguiéndolo de violación, esto es, que el sujeto
activo no se hubiere propuesto en ningún momento
193
yacer con la mujer, realizar el coito o cópula”.
Capstulo IV RAPTO
194
1. BREVE HISTORIA
La concepción de rapto, ha atravesado por tres

etapas de penalidad, siendo ellas:
a) Época de impumidad absoluta. La de los tiempos perdidos de

la historia, cuando el rapto era el comienzo de la unión conyugal
fenómeno social y parte de la ceremonia de los matrimonios;
”ofrece un testimonio muy elocuente de ello, el caso tan conocido
del rapto de las Sabinas, llevado a cabo por los fundadores de
Roma”. [González de la Vega, 1981: 411].
b) Época de la samcióm rigurosa para el rapto. ”El Derecho Penal

en sus comienzos fue siempre de una severidad singular; el
espíritu de Dracón domina la orientación de todas las
legislaciones primitivas” [González de la Vega, 1981: 411], y en el
caso de rapto no fue una excepción. Siempre hablando de la Roma
primitiva cuando el rapto se efectuaba con violencia se
equiparaba a la violación y cuando era sin violencia se asimilaba
al adulterio, sancionándose con las penas de tales delitos. En
España, el Fuero Juzgo castigó ese delito con la pérdida de todos
los bienes, la prohibición de casarse con la víctima, el
azotamiento en público, la entrega del delincuente en calidad de
siervo a la víctima, al marido o al padre de la misma.
c) Época de samcióm más raciomalizada. En la época actual, se

tiende a racionalizar la sanción y hacerlo más acorde a su
repercusión social.
195
fi. CONCEPTO
a) Legal. Se encuentran definidas en nuestra ley, dos acciones

típicas correspondientes a lo que ella llama rapto propio (artículo
181 del Código Penal) e impropio (artículo 182, en la siguiente
forma:
1º. Rapto propio. Quien con propósitos sexuales sustrajere o

retuviere a una mujer, sin su voluntad o empleando
violencia o engaño.
2º. Rapto impropio. Quien sustrajere o retuviere a mujer

mayor de doce años y menor de dieciséis, con propósito
sexuales, de matrimonio o de concubinato, con su
consentimiento.
b) Doctrima. Para el profesor uruguayo Irureta

Goyena,
“rapto es la sustracción o la retención de una persona, ejecutada

por medio de violencia o de fraude, con propósitos deshonestos
o matrimoniales”. [González de la Vega, 1981: 409].
Para el profesor mexicano Francisco González de la

Vega,
“el rapto consiste en las acciones de sustraer o

retener a cualquiera persona con propósitos lúbricos
196
o matrimoniales realizadas: a) por medios violentos

o engañosos; b) aprovechando su incapacidad de resistir; o, c)
tratándose de mujer joven, por medios seductivos”. [González de
la Vega, 1981: 410].
Nosotros pensamos que consiste en la retención o seducción de

mujer, con propósitos sexuales, de matrimonio o convivencia, a través
de: violencia, engaño o con su consentimiento (en este último caso, a
mujer mayor de 12 y menor de 16 años). Nótese que para el profesor
mexicano es indiscutible la posibilidad de que el varón sea privado de su
libertad con fines lúbricos o matrimoniales, situación que no es aceptada
por las demás legislaciones.
3. ELEMENTOS
De las descripciones, especialmente la legal, obtenemos los

siguientes elementos:
3.1. UNA ACCIÓN DE APODERAMIENTO DE LA MUJER, CONSISTE

EN SUSTRAERLA O RETENERLA
Sustraerla es tomarla, lograr que acompañara al raptor hecho

logrado mediante la violencia o engaño, o consensualmente (rapto
impropio o consensual), en el caso de las mujeres de 12 a 16 años. Ese
acompañar, implica una movilización de la mujer, movilización que debe
dar por resultado la segregación de la mujer de sus condiciones
familiares u ordinarias de vida para ponerla bajo la potestad del actor,
de manera que no comete tal delito, el hombre que, por ejemplo, arrastra
a la mujer de un cuarto a otro de la casa, con el propósito de forzarla
sexualmente, pues no la ha privado de ambiente ni ha tenido ánimo de
conservarla a su lado [González de la
197
Vega, 1981: 414]. En cuanto a la retención, ésta supone que la mujer se

encuentra en un ámbito diferente y sea diferente a sus condiciones
familiares ordinarias y se le mantenga en él durante un tiempo más o
menos determinado.
A diferencia de otro delito, como el de violación, en éste se

requiere un transcurso de tiempo para que se verifique, por tal razón
puede decirse, que se trata de un delito permanente, pues la acción se
prolonga en el tiempo.
3. fi. MEDIOS PARA SU REALIZACIÓN
a) Violencia;
b) Engaño;
c) Seducción.
Los medios a que aludimos, permiten dividir el rapto en dos

clases: Rapto violento; y Rapto consensual o impropio.
3. fi.1. Rapto propio o violemto
En este caso, la mujer no presta su voluntad; o se emplea

violencia o engaño. En cuanto a la violencia física ya nos hemos referido
a ella al hablar de la violación: la fuerza material aplicada sobre la
ofendida que la obliga a trasladarse o permanecer en donde se
encuentra el raptor. La moral se refiere a la intimidación de tipo
psicológico que causa temor a la mujer.
En cuanto al engaño, se trata de hacer creer, se falsea la verdad

para que la víctima concurra a un sitio determinado o bien permanezca
en él. (Verbigracia: el
198
caso de pedir a la víctima que llegue a un lugar en que se encuentra algún

familiar que le llama por motivos apremiantes y luego no puede
retirarse de él).
3. fi.fi. Rapto comsemsual o impropio
El rapto consensual, denominado rapto impropio por nuestra

Ley, requiere el consentimiento de la mujer; el tipo penal se encuentra
establecido, como en el caso de estupro, en atención a que mujeres de
corta edad, pueden ser objeto de seducción, y se presume que el
consentimiento puede ser obtenido aprovechando su falta de raciocinio.
Sin embargo, apunta con agudeza González de la Vega
“no es fácil explicarse la diferencia de edad o de menores de

dieciocho años en el estupro por engaño o seducción y la de
menores de dieciséis años en el rapto consentido por seducción”
(González de la Vega, 1981: 410).
3.3. Elememto imtermo: propósitos sexuales, de

matrimomio o de comcubimato
Este es un delito determinado por el fin; destaca en él la finalidad

lúbrica; el delito existe
“aunque el sujeto no logre el matrimonio o los actos

libidinosos que perseguí al apoderarse de la mujer. Es el deseo, el
afán, el propósito que lo integra el elemento y no su realización
positiva” (González de la Vega, 1981: 418-419);
ello es también lo que diferencia este delito en el que se
199
aprecia un ataque a la libertad, pero es predominante su ataque a la

libertad sexual, lo que lo diferencia de otros como el plagio o secuestro
(artículo 201) y las detenciones ilegales (artículo 203).
De acuerdo con nuestra ley (artículo 183), si la raptada es menor

de doce años, la penalidad se agrava proporcionalmente a la edad de la
raptada, lo mismo en el caso de desaparición o muerte de la raptada.
4. PRESUNCIÓN IURIS TANTUM EN EL RAPTO
Cuando no se demuestre lo contrario, se presumirá que el rapto

fue ejecutado con miras sexuales (artículo 185).
5. CONCURSO IDEAL
Los delitos que pueden concurrir con el rapto, al ocurrir el acceso

carnal con la raptada son: el estupro y la violación, en este caso se
estima, al tenor del artículo 186 que existe un concurso ideal, pues
nuestra ley considera que ha sido el medio para el hecho final, a
diferencia de autores que sostiene que existe un concurso formal de
infracciones ya que los delitos que pueden surgir no son iguales.
200
Capstulo V CORRUPCIÓN
DE MENORES
1. CONCEPTO
Como su nombre lo indica, en este delito, solamente pueden ser

sujeto pasivo los menores de edad; según nuestra ley, consiste (artículo
188) en promover, facilitar o favorecer la prostitución o la corrupción
sexual del menor de edad, aunque la víctima consienta en participar en
actos sexuales o verlos ejecutar.
fi. ELEMENTOS
De acuerdo con la descripción legal, los elementos

son:
a) Promover, facilitar o favorecer la prostitución o corrupción de un

menor de edad, en cualquier forma, ya sea mediante actos o aún,
mediante consejos o sugerencias. La Ley no se refiere a los que
realizan con ellos actos impúdicos, sino a los intermediarios que
facilitan la prostitución o corrupción que cuando lo hacen para
satisfacer deseos de terceros o incurren en la forma agravada
señalada en el artículo 189 inciso2o. El delito se da, aún cuando
el menor consiente en participar o en ver ejecutar los actos
sexuales, y basta que se den facilidades para que se realicen los
actos, no es preciso que estos lleguen a efectuarse.
El delito se consuma, con la realización del
201
acto de corrupción una sola vez, pues si se reitera, se da la forma

agravada señalada en el artículo 189 inciso 6º.
b) La edad del sujeto pasivo. Que sea un menor de edad, esto es, que
no haya cumplido los dieciocho años. Si es mayor de edad, puede
darse el delito previsto en el artículo 191 del Código Penal.
c) elemento interno del delito es la voluntad de realizar en

cualquier forma actos que promuevan, faciliten o favorezcan
directamente la prostitución o corrupción sexual de un menor
de edad; no es preciso como dijimos, que los actos lleguen a
producirse, sino solamente que se promuevan o faciliten tales
actos.
3. MODALIDADES
Nuestra ley acepta, la forma que podemos llamar simple (artículo

188), así como la inducción a la prostitución o corrupción sexual de
menor de edad. Se refiere a que exista promesa o pacto aún bajo
apariencia de licitud, para inducir o dar lugar a la prostitución o
corrupción de menor de edad.
202
Capstulo VI DELITOS
CONTRA EL PUDOR
1. CONCEPTO DE PUDOR
Cuando el nombre del capítulo que alberga estos delitos puede

sugerir que el bien jurídico tutelado en ellos es el pudor, puede ser
entendido que lo será, el pudor en materia sexual. El pudor comprende
una gran amplitud de connotaciones:
“El pudor, individual es un sentimiento adquirido en el

curso de la vida humana y que puede desaparecer total o
parcialmente después de formado, consistente en la ocultación y
vergüenza de los órganos sexuales, de sus atributos, y en general,
de todo lo que representa una actividad lúbrica... no es sino a
través de la censura, de la educación y de la imitación como en
los niños se va formando el sentimiento de vergüenza acerca de
los
203
sexual” [González de la Vega, 1981: 354].
Como se verá en los delitos que nuestro código denomina contra

el pudor, no es este tipo individual de pudor el bien jurídico objeto de la
protección, sino un pudor sexual colectivo.
fi. LA PROSTITUCIÓN Y SUS IMPLICACIONES

PENALES
El ejercicio de la prostitución está íntimamente vinculado al

delito de proxenetismo que veremos en el siguiente apartado. Los
aspectos que merecen ser tratados en esta obra, son los siguientes:
a) La prostitución considerada en sí misma no es una infracción al

orden social; no es un delito. Tampoco constituye una
perturbación de tipo sexual, su ejercicio, es o ha de ser motivo de
medidas preventivas y profilácticas.
b) Si bien en sí misma, no es un delito, su ejercicio y explotación trae
con frecuencia aparejados hechos delictivos como el
proxenetismo, el rufianismo y la trata de mujeres así como
eventualmente la corrupción de menores.
3. PROYENETISMO
3.1. CONCEPTO
Comete este delito quien con ánimo de lucro o para satisfacer

deseos ajenos, promoviere, facilitare o
204
favoreciere la prostitución, sin distinción de sexo. El lenocinio,

celestinajes o alcahuetería, nombres con que se ha conocido esta
infracción a través del tiempo, tiene los siguientes,
3. fi. ELEMENTOS
a) El sujeto activo del delito puede ser cualquiera, así como sujeto
pasivo, no importa el sexo pues así lo indica expresamente
nuestra ley, de manera que puede darse la prostitución
masculina.
b) El hecho material del delito es facilitar o promover la

prostitución; generalmente determinando a una mujer el
ejercicio de la prostitución. Elemento interno del delito será, el
ánimo de lucro, la satisfacción de deseos ajenos o el aprovecho
propio de alguna otra manera.
3.3. CLASES
Nuestra ley tiene previstas dos clases: Simple (artículo 191) y

Agravado (artículo 192). El proxenetismo agravado se da cuando la
víctima es menor de edad; cuando el autor es pariente de la víctima; y,
cuando hay violencia, engaño o abuso de autoridad. Por engaño puede
entenderse alguna maniobra para disimular el propósito, pro ejemplo,
decirle a la mujer que va allegar a servir a una casa, siendo el objeto que
realice actos de prostitución.
4. RUFIANERÍA
La rufianería o rufianismo consiste en que el sujeto activo del

delito vive a expensas de persona o personas
205
que ejercen la prostitución (artículo 193).
4.1. Elememtos
a) La materialidad se da cuando la persona vive a expensas de quien

realiza el acto de prostitución. El delito existe aún concurriendo
e consentimiento del pasivo. También es elemento importante
que el activo participe de los beneficios que produzcan al pasivo,
el ejercicio de la prostitución.
b) Elemento interno. Está constituido por la voluntad de vivir de los

beneficios de la prostitución, a expensas de las personas que la
practiquen.
5. TRATA DE PERSONAS (Art. 1P4)
Consiste este delito, en promover, facilitar o favorecer la entrada

o salida del país de mujeres para el ejercicio de la prostitución. En su
primera modalidad, se refiere este delito a la prostitución femenina. Es
en esta modalidad que se ha conocido tradicionalmente el hecho con el
nombre de “Trata de Blancas” (nombre desde luego erróneo, por no ser
sólo las mujeres de raza blanca las víctimas de este delito). La segunda
modalidad, de reclutamiento de personas para el ejercicio de la
prostitución, se refiere a las de sexo masculino; y la tercera, a una forma
que podemos llamar agravada, cuando concurren las circunstancias
señaladas en el artículo 189, que establece que las formas agravadas de
corrupción.
6. EYHIBICIONES OBSCENAS (Art. 1P5)
206
Los actos obscenos son aquellos encaminados a provocar

maliciosamente la excitación sexual; en este caso, se refiere la ley al
exhibicionismo lúbrico del que expone al público sus órganos sexuales,
o bien, algún otro tipo de acto obsceno.
Tales acciones han de ser ejecutadas en sitio público (lugar

público) o lugar abierto al público. En relación con lo ya explicado
cuando hablamos del pudor, no es difícil comprende que en otras
legislaciones estas acciones sean denominadas como ultrajes a la moral
pública (como en la mexicana, por ejemplo).
7. PUBLICACIONES Y ESPECTÁCULOS
OBSCENOS
Comete este delito según lo indica el artículo 196, quien

publicare, fabricare o reprodujere libros, escritos, imágenes u objetos
obscenos; así también, quien los expusiere, distribuyere o hiciere
circular. Este delito también es cometido por quienes participan en
espectáculos obscenos de teatro, cine, televisión o radio. El elemento
interno del delito consiste en la conciencia de la perturbación a pudor
sexual social que se causa.
207
Capstulo VII DISPOSICIONES

COMUNES A
LOS DELITOS SEYUALES
1. LA ACCIÓN PENAL
Los delitos de violación, rapto, estupro y abusos deshonestos, son

considerados como cuasipúblicos, pues son perseguibles únicamente
mediante denuncia del agraviado, sus padres, abuelos, hermanos,
tutores o protutores; pero cuando la persona agraviada carece de
capacidad para acusar o no tiene representante legal, entonces el hecho
será perseguido por acción pública (artículo 197).
fi. INHABILITACIONES
Para los responsables de los delitos relacionados en los artículos

173, 174, 175 (Violación); 178, 179, (Estupro
y abusos deshonestos); 181, 183, (Rapto); 188, 189 (Corrupción de
menores); y, 181 a 196 (Contra el pudor) si el hecho se comete con
infracción de deberes inherentes a una profesión o actividad apareja la
pena de inhabilitación en la misma.
208
3. AUTORES Y CÓMPLICES
De acuerdo con el artículo 199, se equipara a la calidad de

autores, a quienes cooperan en los delitos de violación, estupro, abusos
deshonestos y rapto, corrupción de menores y contra el pudor, siendo
ascendientes, tutores, protutores, albaceas, maestros o actúan con
abuso de autoridad o confianza.
4. PERDÓN DE LA PARTE OFENDIDA
En los delitos de violación, estupro, abusos deshonestos y rapto,

el perdón de la parte ofendida extingue la responsabilidad, operando
expresamente el perdón corriente o expreso, (artículo 106) y el perdón
presunto, que consiste en el matrimonio de la víctima con el ofensor
(artículo 200), siempre que sea mayor de 12 años y con previa
aprobación del Ministerio Público.
209
210
211
Tstulo IV
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA
SEGURIDAD DE LA PERSONA
(Artsculos fi01 al fi55 del Código Pemal)
1. CONCEPTO SOBRE EL BIEN JURÍDICO
En los delitos que se encuentran en este Titulo, el bien jurídico

objeto de protección penal es la libertad, la seguridad de la persona, o
ambos. Se desarrollan aquí los artículos 3º., 4º, y 5º. Constitucionales. El
3º en cuanto el Estado garantiza y protege la seguridad de la persona. El
4º. En cuanto se refiere a la igualdad de todos los seres en nuestro país
y su libertad. V el 5. en cuanto a que toda persona tiene permitido hacer
lo que la ley no le prohibe, consecuentemente no está obligada a acatar
órdenes que no estén basadas en ley, y es en consecuencia de la
obediencia basada en la ley que puede alegarse eventualmente la
obediencia debida a que hicimos alusión en nuestra Parte General.
fi. DELITOS DE ESTE TÍTULO
Contiene en el capítulo de los delitos “Contra la libertad

individual”: el plagio, el sometimiento a servidumbre, las detenciones
ilegales y la aprehensión ilegal, y en capítulos aparte, otros delitos
contra la libertad y la seguridad como el allanamiento de morada, las
sustracciones de menores, las coacciones y amenazas, la violación y
revelación de secretos y los delitos contra la libertad de cultos y
sentimiento religioso, así como la desaparición forzada y la tortura
(decretos 48-95 y 58-95).
212
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título IV
Capstulo I DELITOS
CONTRA
LA LIBERTAD INDIVIDUAL
1. CONCEPTO SOBRE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

INDIVIDUAL
En general los delitos de este capítulo consisten en la privación

ilegal de la libertad de las personas, pues como indica Eugenio Florián
(Citado por González de la Vega, 1983), en sentido amplio, todos los
delitos pueden considerarse como lesivos de la libertad individual,
porque en la mayoría de los delitos, la contradicción de la voluntad de
quien sufre el daño es elemento ya sea principal o accesorio de los
mismos. En lo referente a los delitos que atentan contra la libertad
individual, e hecho delictivo se da cuando la voluntad del individuo, es
objeto de la lesión.
El bien jurídico objeto de la protección penal, se refiere al

derecho a la independencia de todo poder extraño sobre nuestra
persona, derecho de determinación que no puede ser agredido sin que
se lesione el bien jurídico tutelado a que hicimos referencia.
fi. PLAGIO O SECUESTRO
213
El plagio o secuestro no aparece, como otras figuras, definido

por nuestra ley. Es un delito en el cual fundamentalmente se lesiona la
libertad de locomoción del sujeto pasivo. Ateniéndonos a la descripción
gramatical, realmente todo plagio o secuestro es básicamente una
detención ilegal, agravada por el dolo especifico señalado en la ley
(artículo 201), que consiste en el propósito ilícito igual o análoga
entidad.
De la redacción confusa de la ley, podemos extraer entonces los

elementos, no sin antes aclarar que nos parece confusa por las siguientes
razones:
a) Que plagio y secuestro gramaticalmente significan lo mismo, por

lo cual basta con una de las expresiones;
b) Al indicarse en el Código: “otro propósito ilícito de igual o análoga

entidad”,20 nada claro se dice aljuzgador para un concreto, y
eventualmente puede conducir a la creación de rupturas penales
por analogía.
fi.1. ELEMENTOS
fi.1.1. Elememto material
El núcleo del tipo penal constituye el apoderamiento ante el

agente perpetra de una persona, privándola de su
20
El Derecho 38-94 le agregó: "o lucrativo de iguales o análogas
características e identidad", permitiendo la creación del delito por la
analogía, además de aumentar la pena de prisión e imponer la de muerte.
214
libertad y manteniéndola durante un tiempo sin ella.
fi.1.fi. Elememto imtermo (subjetivo del tipo)
Éste es un delito doloso, requiere un dolo específico
a) Lograr rescate;
b) Lograr canje;
c) Otro propósito ilícito.
Debemos nuevamente señalar que la palabra rescate no es lo

suficientemente clara; ésta puede significar tanto la acción de recobrar
algo, o bien, sustituir a alguien para liberarle de trabajo o contratiempo;
entenderemos, que con ella la ley se refiere al rescate de dinero que se
pague a cambio de la libertad de una persona.
El delito se consuma con la realización del hecho previsto en la
ley, esto es, privando arbitrariamente de la libertad al sujeto pasivo, aún
cuando el precio exigido sea pagado o no, se cause daño al mismo o a un
tercero. Por requerir una determinada cantidad de tiempo, es posible la
tentativa de plagio, y por la misma razón lo colocamos dentro de los
denominados delitos permanentes o de efectos permanentes.
3. SOMETIMIENTO A SERVIDUMBRE
3.1. CONCEPTO
Entendemos que la norma fundamental en este delito, es la que

niega la existencia de la esclavitud.
215
Aunque en la exposición de motivos de nuestro Código Penal se indica

que este delito mantiene características ya conocidas, vale aclarar que la
referencia posiblemente sea en cuanto a otras legislaciones pues no
existió en el Código Penal anterior un delito con nombre y caracteres
similares a éste. Consiste este delito en reducir a una persona a
servidumbre, de manera que además de privarle de su libertad el
pasivo es obligado a servir al activo.
4. DETENCIONES ILEGALES
Es necesario observar que nuestra ley utiliza palabras

homónimas para dos tipos diferentes. En efecto, en los artículos 203 y
205, el epígrafe de ambos hace parecer que pudiera existir alguna
igualdad; sin embargo, los hechos descritos son diferentes.
4.1. CONCEPTO
El delito de detención ilegal, que otras legislaciones llaman

privación ilegal de libertad, consiste en que el sujeto activo detiene al
pasivo o lo encierra, privándolo con ello de su libertad. El sujeto activo
puede ser cualquiera así como el pasivo, incluso puede serlo, la persona
que esté privada de capacidad de movimiento. En ningún caso
particular puede privar de su libertad a otro, a menos que se trate del
caso señalado en el artículo 6º. De la Constitución que se refiere a la
detención en caso de delito flagrante.
a) El segundo elemento dentro de la materialidad del hecho

consiste en la ilicitud de la privación de la
216
libertad, de manera que cuando la detención no tiene el carácter

de ilicitud, tal como los internamientos de personas dementes
para que reciban tratamiento médico, el hecho pierde carácter
delictivo.
b) Elemento interno. Consiste en la intención de privar de la

libertad al sujeto pasivo.
Éste es un delito doloso y de carácter permanente. Es autor del

mismo, quien mediante su actuación directa priva al pasivo de su
libertad. El sujeto activo debe ser siempre un particular. Nuestra ley
considera también autor del hecho (artículo 203) a quien proporciona
lugar para la ejecución del delito.
4. fi. AGRAVANTES ESPECIALES
En relación con los delitos de los artículos 201 y 203 del Código
Penal, existen circunstancias agravantes específicas, consistentes en el
aumento de una tercera parte de la pena, en los siguientes casos:
a) Cuando el secuestro o plagio dure más de diez días;
b) Si en la ejecución del delito mediare amenaza de muerte, trato

cruel o infamante para la persona ofendida;
c) Si el delito fuere cometido por más de dos personas;
d) Si fuere anulada la voluntad de víctima de propósito;

e) En los delitos de los artículos 201 y 203 si la acción
217
se hubiere ejecutado con simulación de autoridad; y
f) Si la víctima resulta afectada mentalmente en forma temporal o

definitiva.
5. APREHENSIÓN LEGAL
En este delito la acción se realiza por un particular que fuera de

los casos permitidos por la ley, aprehende a una persona para
presentarla a la autoridad. También es una variedad de la privación
ilegal de la libertad, solamente que exige un elemento interno o
propósito determinado: la presentación de la persona aprehendida a la
autoridad, sin estar autorizado previamente por la autoridad. Los casos
a que se refiere la ley, permitidos por ella para aprehender personas, se
refiere al auxilio que los particulares han de prestar, la conducción de
personas y eventualmente en los casos de delito flagrante a que se
refiere el artículo 257 del Código Procesal Penal.
6. DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, ARTÍCULO

fi01TER
El decreto 33-96 adicionó el artículo 201ter indicando que

comete este delito quien por orden, con la autorización, apoyo e
autoridades del estado, privare en cualquier forma de la libertad a una
o más personas por motivos políticos, ocultando su paradero,
negándose a revelar su destino, reconocer su detención así como el
funcionario o empleado publico, pertenezca o no a los cuerpos de
seguridad del Estado, que ordene, autorice, apoye o dé la aquiescencia
para tales acciones. También
218
pueden ser sujetos activos los elementos de los cuerpos de seguridad del
Estado, estando en ejercicio de su cargo cuando actúen arbitrariamente
con abuso o exceso de fuerza, y los integrantes de grupos organizados
con fines terroristas, insurgentes, subversivos o con cualquier fin
delictivo, cuando cometan plagio o secuestro participando como
miembros o colaboradores de tales grupos.
La pena a imponer es de 25 a 40 años pero puede ser la muerte
cuando con motivo del hecho la víctima resulte con lesiones graves o
gravísimas, trauma psíquico permanente o fallezca. De acuerdo con
Amnistía Internacional el hecho consiste, en que a menudo alguien es
secuestrado por agentes aparentemente no oficiales (o desde un
comienzo no ha quedado claro quien aprehendió al secuestrado);
cuando los familiares se acercan a las autoridades, éstas niegan la
detención y rehúsan investigar o proporcionar cualquier información.
7. DELITO DE TORTURA
Mediante el decreto 58-95 se adicionó al Código Penal un artículo

20 bis, indicando que comete delito de tortura quien por orden, con
autorización, apoyo o aquiescencia de las autoridades del Estado, inflija
intencionalmente a una persona dolores o sufrimiento graves, ya sean
físicos o mentales con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o confesión, por un acto que haya cometido o se sospeche
que hubiere cometido, o persiga intimidar a una persona, o por ese
medio a otras personas. Así también los miembros de grupos o bandas
organizadas con fines terroristas, insurgentes, subversivos o de
cualquier otro fin delictivo. Indica esta ley que el autor de la tortura
será juzgado igualmente por
219
el delito de secuestro.
En este ilícito, es necesaria la orden, autorización, apoyo o

aquiescencia de las autoridades del Estado; y se necesita también la
finalidad específica de obtener información o confesión o se persiga
intimidar a la personas o a otras, el hecho material es infligir dolores o
sufrimiento graves, físicos o mentales.
Capstulo II
ALLANAMIENTO DE MORADA
(Art. fi06)
1. BREVE HISTORIA
El Derecho Romano no consideró el allanamiento de morada

como un delito independiente, sino como una modalidad de la injuria;
siguiendo el relato del extinto maestro español Cuello Calón (Cuello
Calón, 1971: 707), en el Fuero Juzgo se castigó a que entrare por fuerza
en casa ajena sin causar daño. Posteriormente se consideró integrado,
no solo por el hecho de entrar en morada ajena sino por mantenerse o
permanecer en ella contra la voluntad del morador, que es la forma
actualmente aceptada por nuestra legislación (artículo 206).
fi. BIEN JURÍDICO TUTELADO
220
El objeto jurídico de tutela penal en la ley es la inviolabilidad de

la morada, es decir, de la casa de habitación. De acuerdo con Eusebio
Gómez (citado por Raúl Carrancá y Rivas, 1983: 604) el lugar destinado
a la habitación hace posible el desenvolvimiento de la libertad personal
en lo que atañe a las exigencias de la vida privada aunque dicho lugar
esté totalmente cerrado o parcialmente abierto, móvil o inmóvil, sea de
uso permanente o transitorio. Así, el departamento, vivienda, o
aposento son casa de habitación, también sus dependencias; en tal
virtud, podemos indicar que son dependencias de la morada, los lugares
inmediata o mediatamente dependientes del departamento, vivienda o
aposento, que sin formar parte integrante del ambiente, que constituye
la habitación, están destinados a su servicio o lo complementen, por lo
que participan de su naturaleza como lo accesorio participa de lo
principal siguiendo con ello las palabras de Manzini (citado por Raúl
Carrancá y Rivas, 1983; 604). De tal manera, son dependencias, una
azotea, la escalera de una casa de departamentos, el garage, etc.
Resumiendo, podemos decir que la tutela penal se encamina a
proteger el derecho a vivir libre y seguro en la morada, derecho que
consecuentemente, corresponde a morador, que no siempre se identifica
con el propietario del lugar o casa.
3. CONCEPTO
De acuerdo con el texto de la ley, comete este delito el particular

que, sin autorización o contra la voluntad expresa o tácita del morador,
clandestinamente o con
221
engaño entrare en morada ajena o en sus dependencias o permaneciere en

ellas.
4. CLASES
Del contenido del texto legal, aparecen las siguientes clases

(hipótesis del allanamiento):
a) Allamamiemto activo. Que es la entrada en morada ajena contra

la voluntad ajena. Sujeto de este delito es cualquier persona,
incluso los parientes legales del pasivo, pues en cuanto a ellos
ninguna excepción hace la ley. Sujeto pasivo es el morador
aunque no se encuentre en la casa o morada.
b) Allamamiemto pasivo. El hecho de permanecer o mantenerse

en morada ajena contra la voluntad expresa o tácita del morador.
5. ELEMENTOS
5.1. Material
Fundamentalmente el hecho de entrar en morada ajena hace que

se realice el delito. La finalidad ha de ser simplemente el allanamiento,
porque si el acto de entrar se efectúa como medio para otro fin posterior,
habría un concurso ideal de delitos, sancionándose el allanamiento en el
otro delito, por ejemplo, si se entra para dar muerte al morador, o para
violar a la mujer que reside en la morada.
Es importante señalar que como e allanamiento
222
constituye elemento esencial del hurto agravado, al tenor de lo

estipulado en el inciso 3º. Del artículo 247 del Código Penal, no puede
ser apreciado como delito concurrente, para no sancionarse dos veces el
mismo hecho. La materialidad pues, consiste en entrar efectivamente en
la morada ajena, siendo indiferente que se emplee o no violencia, armas,
más de dos personas o simulación de autoridad ajena, puesto que tales
circunstancias agravan la pena impuesta al delito (artículo 207).
Por morada, desde el punto de vista legal, deben entenderse,

tanto al local donde habita una persona, como (nuestra ley extiende este
concepto) todas las dependencias de la casa habitada en comunicación
interior con ella, pero es preciso que el lugar esté destinado a habitación
y se encuentre efectivamente habitado, y como ya mencionamos antes,
es indiferente que el morador sea el propietario o inquilino, o aún, un
vigilante del lugar.
De acuerdo con el artículo 208 no se aplica el concepto de

allanamiento a quien entra en la morada para evitar un mal grave a sí
mismo, a sus moradores o a un tercero: éste es un supuesto de estado de
necesidad en el que se violenta el derecho del morador a vivir libre y
seguro en su morada. Tampoco se aplica el concepto aquí referido, al
funcionario que allane un domicilio cumpliendo con órdenes emanadas
de autoridad competente ni en el caso del llamado allanamiento judicial
a que se refiere el artículo 187 del Código Procesal Penal.
Tampoco se consideran morada ajena, los cafés, tabernas,

posadas, casas de hospedaje, y demás
223
establecimientos similares mientras estén abiertos al público; ello en

consonancia con la finalidad de tales establecimientos, que son de
atención al público. Sin embargo, la entrada en una de las habitaciones
de la posada, contra la voluntad del huésped allí alojado, si es
allanamiento de morada, aun cuando la posada u hospedaje se
encuentren abiertos, siempre y cuando la habitación le sirva de morada
en términos de permanencia. En todo caso, la misma ley indica
(artículo
208 párrafo segundo), que la morada particular que en dichas casas
públicas tengan los que allí ejercen su industria no deben considerarse
accesibles al público, aún cuando dichas casas estuvieren abiertas. Parte
integrante del elemento material, es penetrar contra la voluntad del
morador. En el allanamiento activo la voluntad contraria del morador
puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad contraria del
morador puede ser expresa o tácita, es decir, que la voluntad de no dejar
entrar a un extraño en morada puede constar, o presumirse que la
persona moradora no dio su consentimiento y que en consecuencia la
entrada tuvo lugar contra su voluntad. Pueden establecerse en
consecuencia, varios tipos de entrada a morada ajena contra la voluntad
del morador, siendo tales:
a) La realizada en presencia del morador, contra su voluntad;
b) La entrada oculta o clandestina sin contar con la voluntad del

morador; en este caso se presume que el morador no ha dado su
consentimiento.
El derecho de oponerse a la entrada en la morada - dice Cuello

Calón (1971: 712)—pertenece exclusivamente
224
al morador, o a los que puedan presentarle en ese derecho, como su

cónyuge, sus hijos o sus dependientes como criados, porteros, etc.
La persona que habita el lugar con ánimo de permanencia,

siempre posee el derecho de impedir la entrada, cualquiera que sea el
título por el cual disfruta de la morada: como inquilino, propietario,
comodatario, y aún contra el propietario del bien.
5. fi. Elememtoimtermo
Se encuentra constituido por la voluntad, ya sea de infringir la

prohibición expresa o no atacar lo que tácitamente se supone que el
morador no quiere.
6. ALLANAMIENTO PASIVO
Siendo importante señalar que en este caso estamos ante un

delito de omisión, los elementos son:
a) El hecho material permanecer o mantenerse en la morada ajena,

cuando el morador ha manifestado expresamente su deseo de
que el sujeto activo no permanezca en ella. La permanencia en la
morada, ha de ser contra la voluntad expresa del morador, a
diferencia del allanamiento activo, en que la voluntad contraria
del morador puede ser expresa tácita.
b) El elemento interno consiste en la conciencia del activo de

permanecer en morada ajena contra la voluntad del morador.
225
Capstulo III
DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES
1. HISTORIA
“En el fuero Juzgo... se penó el hecho de sustraer los hijos de los

hombres libres de casa de sus padres, el culpable quedaba como
siervo del hijo robado o pagaba una pena pecuniaria. El mismo
hecho, incriminado conjuntamente con el robo de siervos, lo
penan las partidas... con trabajo perpetuo en las mismas del rey”.
El Código Penal español de 1822 preveía el rapto de
226
niños no llegados a la pubertad, el de 1848 definió este delito como

sustracción de un menor de siete años pasando esta figura al código de
1870 y de este a los de 1932 y 1944 [Cuello Calor, 1971: 738]21.
fi. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
En concatenación con la legislación española, el Código Penal

guatemalteco de 1936 (Decreto 2164) se refirió a la sustracción de
menores y al abandono de niños. En cuanto a la sustracción, se refirió
a la que la legislación actual denomina propia e impropia. Mencionó que
la sustracción de un menor de siete años se castigaba con la pena de diez
años de prisión correccional. Incluye las mismas penas para quien
hallándose encargado de la persona del menor no lo presentar a sus
padres o guardadores, ni diere explicación satisfactoria acerca de su
desaparición (impropia, para el actual código), así como también se
refirió a lo que el actual código denomina inducción al abandono de
hogar.
El actual Código Penal menciona la sustracción propia, solamente

que cambia la edad, ya que habla de la sustracción de un menor de doce
años de edad o un incapaz del poder de sus padres, tutor o persona
encargada del mismo, así como de quien lo tuviere contra la voluntad de
éstos (artículos 209). En cuanto a la sustracción impropia la ley se
refiere a una omisión, ya que consiste en la no presentación del menor
no indicando la edad, pero es de suponer que se refiere a las edades
indicadas en el artículo 209, o sea, menor de 12; mayor de 12 pero
menor de 18 año. Menciona la ley en el artículo
21
También se encuentra en la reforma de 1983.
227
211, el hecho de que habiendo desaparecido el sustraído no se probare

por los responsables el paradero de la víctima o que su muerte o
desaparición se debió a causas ajenas a la sustracción. También se
refiere a la inducción al abandono del hogar ( artículo 212), cuyo
nombre indica su contenido, y que se refiere al menor de edad pero
mayor de diez años, y finalmente a la entrega indebida de un menor
encontrándose a cargo de la crianza o educación de un menor de edad,
dándolo a un establecimiento público o a otra persona sin la anuncia de
quien lo ha confiado.
En la legislación mexicana, este delito es conocido como robo de

infante (artículo 366 del Código Penal para el Distrito y territorios
federales), consiste en el “tipo penal de plagio de un menor de doce años
-sujeto pasivo calificado--, sea extraño a la familia del plagiado y no esté
en el ejercicio de la patria potestad y de la tutela, o de los abuelos, etc.
Los móviles en esta circunstancia se presuponen afectivos” [Carrancá y
Trujillo, 1980: 752].
4. CLASES Y ELEMENTOS DE ESTOS DELITOS
4.1. SUSTRACCIÓN DE MENORES
Se comprenden aquí tres modalidades, la sustracción propia, la

impropia y la agravada, que se refieren, como ya se indicó, a la
sustracción propiamente dicha de un menor de doce años o mayor de
esa edad pero menor de dieciocho, también a su no presentación que
es
228
la llamada sustracción impropia, y a la no demostración del

paradero de la víctima.
4.fi. Sustraccióm propia (Art. fi0P)
El sujeto activo puede ser cualquiera, incluso los padres si lo

sustraen de persona que lo tenga bajo su poder. Así también la
sustracción propia comprende dos modalidades; la primera, sustraer al
menor; y la segunda, retenerlo contra la voluntad de las personas
encargadas legalmente del menor. El hecho material del delito está
integrado por sacar al menor de la esfera de la potestad de quien lo
tenga a su cargo legalmente, ya sea con una acción de sustraer o de
retener. La esencia del delito es el alejamiento del menor del poder de
quien lo tenga legalmente. El elemento subjetivo está constituido por la
voluntad de sustraer a un niño de la edad fijada por la ley.
4.3. SUSTRACCIÓN IMPROPIA (Art. fi10)
El hecho material consiste en que una persona se halle encargada

de un menor y no lo presente a sus padres o guardadores; los elementos
esenciales del mismo son:
a) El hecho de no presentar a una menor que ha sido confiado, ni dar

razones satisfactorias de su desaparición, o sea, que el elemento
es doble en este caso, como se dijo antes, la ley no indica a una
edad sino se refiere a un menor de edad o sea, menor de
dieciocho años.
4.4. INDUCCIÓN AL ABANDONO DE HOGAR (Art. fi1fi)
229
La materialidad del delito, o sea, su elemento de concreción, es

inducir a un menor de edad, pero mayor de diez años a que abandone la
casa de sus padres o encargados. Inducción significa, aquí instigación,
seducción para el abandono de la casa, no importando el motivo o
destino final. El elemento psicológico o interno está integrado por la
voluntad y conciencia de que se induce al menor a abandonar el hogar,
que es el hogar de sus padres.
4.5. ENTREGA INDEBIDA DE UN MENOR
Comete este delito, al tenor de nuestra ley, quien teniendo a su

cargo la crianza o educación de un menor lo entregare a un
establecimiento público o a otra persona, sin la anuncia de quien se lo
hubiere confiado. El sujeto activo, como el pasivo, son determinados; el
primero es quien tiene a su cargo al menor; y el segundo, el mismo
menor mencionado.
230
Capstulo IV
DE LAS COACCIONES Y AMENAZAS
1. HISTORIA
“El concepto vis la violencia mediante la cual se constriñe

a una persona para que realice un acto contra su voluntad o deje
de realizar o, se hallaba en el antiguo Derecho Privado de Roma,
pero no fue introducida en el campo penal hasta la segunda mitad
del siglo XVII. Estos delitos fueron reglamentados especialmente
por la Lex Julia de vi publica y por la Lex Julia de vi privata. Ésta
penaba el tomarse la justicia por su mano en vez de recurrir al
ordo iudiciorum y otros casos de violento ejercicio del propio
derecho. En nuestro antiguo derecho ya penan hechos
caracterizados por el empleo ilícito de la violencia para imponer
la ejecución de determinados hechos”,
231
dice Cuello Calón (1971: 795), refiriéndose en esto último al

Derecho Penal español.
fi. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
Dentro del concepto de coacción señalaba el Código Penal de

1936 los siguientes casos: el que sin estar legítimamente autorizado
impida a otro hacer lo que la ley no prohibe, o le compela a efectuar o
consentir lo que no quiera, sea justo o injusto, valiéndose al efecto de
alguna violencia, fuerza o intimidación (artículo 383), así como al que
con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para
hacer pago con ella.
En el actual Código Penal, la coacción se comete por
“Quien sin estar legítimamente autorizado, mediante

procedimiento violento, intimidatorio o que en cualquier forma
compele a otro, obligue a éste para que haga o deje de hacer lo
que la ley no le prohíbe, efectúe o consienta lo que no quiere o
que tolere que otra persona lo haga, sea justo o no” (artículo
214).
3. CLASES
La palabra coacción, se deriva del latín coactio, y significa según

el Diccionario de la Lengua, fuerza o violencia que se hace a una persona
para precisarla a que diga o ejecute alguna cosa (Enciclopedia Jurídica
Omeba).
232
En ese sentido, coacción es fuerza o violencia que obra sobre el ánimo

de una persona, y por lo tanto sobre la libertad del hombre pudiendo ser
de dos clases: Física (vis absoluta) y Moral o intimidación (vis
impulsiva). Las legislaciones así como la etimología y el origen histórico
de la palabra hacen que en rigor se observe que coacción es más que
todo referida a la violencia moral, de acuerdo con nuestra ley, la coacción
puede realizarse en cualquier forma, ya sea física o moral. Nuestra ley,
sigue el patrón español de considerar tales hechos como delitos,
considerándolo además como exento de responsabilidad por falta de
culpabilidad a quien ejecute el hecho impulsado por miedo invencible
de un daño igual o mayor, cierto inminente según las circunstancias
(artículo 25, inciso 1º.)
En la violencia física, que puede ser a la vez activa y pasiva, la

violencia es material y el sujeto pasivo no puede contrarrestar o resistir
esa fuerza. Hay fuerza material al decir de Cuello Calón [Enciclopedia
Jurídica Omeba] cuando el agente ha sido constreñido por una fuerza
física a la que no ha podido resistir, a ejecutar un acto delictuoso o
cuando, por la misma causa, le ha sido imposible evitarlo. Puede
tratarse, por tanto, de delito de acción como de omisión [Enciclopedia
Jurídica Omeba].
En cuanto a la violencia moral, podemos decir que es a la que

propiamente se llama coacción, y representa “la constricción que un mal
grave e inminente ejerce sobre el espíritu humano, violentando sus
determinaciones” [Enciclopedia Jurídica Omeba].
4. ELEMENTOS
4.1. ELEMENTO MATERIAL
233
En cuanto al elemento material podemos agregar a lo ya dicho,

que comete este delito quien sin estar legítimamente autorizado y
mediante procedimiento violento o intimidatorio, completa a otro o lo
obliga para que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe
o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo haga, sea justo
o no.
El delito de coacción lesiona la facultad de todo individuo de

determinarse y actuar por sus propios motivos, por tal razón, el bien
jurídico que lesiona con su realización es la libertad y seguridad de la
persona. Dentro de tal evento podemos distinguir:
a) Se realiza el acto de compeler u obligar a otro, mediante

procedimiento violento o intimidatorio o en cualquier otra
forma a hacer lo que la ley no le prohibe, efectúe o consienta lo
que no quiere o que tolere que otra persona lo haga, es decir, y en
términos generales; imponer una persona a otra su voluntad, a
través de las formas señaladas.
Algunos penalistas consideran este hecho como

subsidiario, es decir, siempre va formando parte de otro hecho
principal, y de ahí que algunas legislaciones no lo sancionen
específicamente, es decir, como delito autónomo, y cuando así
sucede, lo consideran como tentativa de otro hecho.
b) La violencia de que habla la ley ha de ser ilícita, ya que la ley se

refiere a “Quien sin estar legítimamente autorizado” realice uno
de los actos a
234
que se refiere, esto quiere decir, que se puede dar el supuesto de

que alguien pueda impedir a otro hacer lo que la ley sí prohibe,
no incurriendo por tanto en el delito, por ejemplo, quien con
violencia impide que se cometa a un robo.
4. fi. ELEMENTO SUBJETIVO
El tipo subjetivo en este hecho consiste en la voluntad específica

de influir en el ánimo de la persona en forma violenta para obligarla a
realizar actos contra su voluntad.
5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN. CONCURSOS
Como ya se dijo antes, dado lo complejo del echo en algunas

legislaciones, no se considera como un delito aparte, sino formando el
iter de otras incriminaciones. Puede por consiguiente, darse en concurso
con las otras violaciones con que pueda interpretarse, y en tal sentido,
somos de opinión que queda formando parte del nuevo hecho, por
ejemplo, el caso de quien para robar coacciona, puesto que la violencia
requerida para el robo se está efectuando a través de la coacción.
6. CASO
En relación con lo anteriormente indicado, el caso que nos ha

llamado más la atención por su irregular forma de tipificarse en
nuestros tribunales es el de las personas que a través de su mensaje,
pretendan obligar a alguien a que les deposite una cantidad de dinero
en cierto lugar. En muchos casos hemos visto que se tipifica como
235
coacción lo que es realmente (en caso de que el autor ha sido

determinado al momento de recoger la cantidad exigida) una tentativa
de robo.
7. AMENAZAS
El antecedente más antiguo que podemos encontrar es el Código

Penal español de 1822, en donde se regularon
“consagrando a su regulación preceptos de extremada

minuciosidad muy diversos de los hoy vigentes... pero, ya
establece la caución como medio de evitar la ejecución del mal
amenazado, disposición que ha sido acogido por los códigos
posteriores incluso el vigente” [Cuello Calón, 1971: 719].
7.1. LEGISLACIÓN GUATEMALTECA
La legislación anterior, o sea, el Código Penal de 1936 difiere un

tanto de la actual. En cuanto a las amenazas, se indicaba (artículo 380)
“El que amenazara a otro con causar al mismo o a su familia, en sus
personas, honra o propiedad, un mal que constituya delito”,
imponiéndose las penas en relación con que si la amenaza era
condicionada, si se hizo por escrito o por medio de emisario o si no fue
condicional. Así mismo se hizo referencia a la penalización de las
amenazas no constitutivas de delito (artículo 281).
En la legislación actual, se ha sintetizado un tanto el concepto de

la anterior, indicándose que comete este
236
delito (Artículo 215) “Quien amenazare a otro con causar al mismo o a

sus parientes dentro de los grados de ley, en su persona, honra o
propiedad un mal que constituya o no delito”.
7.fi. LEGISLACIÓN COMPARADA
En México, se ubica esta infracción, dentro de los delitos “Contra

la paz y seguridad de las personas” al igual que el allanamiento de
morada. Indica la legislación mexicana que se impondrá pena por este
delito
“al que de cualquier modo amenace a otro con causarle un mal a

su persona, en sus bienes, en su honor o en sus derechos, o en la
persona, honor, bienes o derechos de alguien con quien esté
ligado con algún vínculo”, y “al que por medio de amenazas de
cualquier género trate de impedir que otro ejecute lo que tiene
derecho a hacer”.
Como vemos, en esta legislación queda incluida la coacción

dentro de las amenazas.
7.3. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS
El texto legal no trae una referencia lo que debe atenderse por

amenaza. En esa virtud, debemos entender puesto que tal es el acuerdo
de la doctrina, que la amenaza consiste en el anuncio que se hace de un
mal que puede ser o no delito.
Son elementos de este delito:
a) La amemaza de um mal. Amenazar, es pues,

anunciar a otro que se le va a causar un mal, con el
237
propósito de infundirle miedo; es anunciarle que se le va a causar

un mal dependiente de la voluntad de quien se lo anuncia. Puede
ser verbal o por escrito. Lo fundamental es que el anuncio pueda
perturbar la tranquilidad del amenazado y causarle alarma o
temor.
b) Que el mal sea futuro y de posible realizacióm. Si el hecho que

se anuncia se causa al momento de la amenaza se integraría el
delito con el mal causado y anunciado. Así también, el mal ha de
ser posible. Expresa también nuestra ley que no es necesario que
el mal que se anuncia sea para uno, puede admitirse el mal
anunciado para una extraño, siempre que sea de los indicados en
la ley.
7.4. DIFERENCIAS ENTRE AMENAZA Y COACCIÓN
Ambos delitos constituyen un atentado a la libertad y seguridad,

pero se diferencian en que en la coacción el empleo de la violencia moral
o material, es para obligar a otro, a hacer o dejar de hacer lo que la ley
no le prohíbe, o consienta lo que no quiere o tolere que otra persona lo
haga, en tanto que al amenaza es el mero anuncio de un mal futuro,
concreto y determinado, contra el sujeto pasivo o sus parientes dentro
de los grados de ley, en su persona, honra o patrimonio; el mal anunciado
puede o no constituir delito.
Capstulo V
DE LA VIOLACIÓN
Y REVELACIÓN DE SECRETOS
238
1. HISTORIA
De acuerdo con lo indicado por Cuello Calón [Cuello Calón, 1971:

803], el antecedente histórico de estos delitos se encuentra en el Código
Penal español de 1922, en donde se penó la violación de la
correspondencia (extraer, interceptar o abrir cartas del correo)
realizada por particulares y la revelación por estos de los secretos que
les hubieren sido confiados.
fi. LEGISLACIÓN NACIONAL
En el Código Penal anterior, estos delitos se encontraban en el

Título de los Delitos contra la seguridad y libertad, en el párrafo de los
delitos de Descubrimiento y revelación de secretos, siguiendo el
antecedente español. Las modalidades aceptadas por dicho código eran
las siguientes:
La revelación de secretos propiamente dicha, en el artículo 384

que indicaba:
“El que para descubrir los secretos de otros se apoderare de sus

papeles o cartas o divulgue, será castigado con seis meses de
arresto mayor” [Cuello Calón, 1971: 803].
Existiendo también el precepto relativo a si los secretos no se

divulgaban. También se refirió dicha ley al administrador, dependiente o
criado que revelara los secretos de su principal, así como también se
penaba la divulgación de secretos que hubiesen sido confiados a la
persona en razón de su profesión o empleo, que es el
239
delito denominado revelación de Secreto Profesional, y finalmente

contemplaba la Revelación de secretos industriales, que es lo relativo al
denominado en nuestra legislación actual, infidelidad, que más adelante
comentaremos.
En el Código Penal vigente encontramos distintas variedades de
la violación y revelación de secretos:
a) Violación de correspondencia y papeles privados.
b) Sustracción, desvío o supresión de correspondencia.
c) Intercepción o reproducción de comunicaciones.
d) Publicidad indebida.
e) Revelación de secreto profesional.
En la legislación mexicana, ya citada antes, en estas infracciones

dentro de los delitos en materia de vías de comunicación y de
correspondencia. Dentro de ellos menciona en el artículo 173 “Al que
indebidamente intercepte una comunicación escrita que no esté dirigida
a él aunque la conserve cerrada”. Al respecto comenta Carrancá:
refiriéndose precisamente a la ley mexicana:
“La apertura de la comunicación puede hacerse en cualquier

forma: rompiendo, despegando, etc., no importa que la plica o el
sobre escrito sean nuevamente cerrados ni que el agente omita
el imponerse del contenido de la comunicación... La
240
intercepción o interceptación consiste en el apoderamiento de

una cosa que está siendo dirigida a su destino y antes de que
llegue a éste. La aprehensión o apoderamiento de la cosa puede
verificarse por cualquier procedimiento, sea personal e
inmediato (manual) sea personal y mediato (por medio de piezas
y otros medios adecuados, como animales amaestrados, etc.), o
sea, por la mediación de tercera persona” [Carrancá y Trujillo,
1980: 362-363].
Siempre dentro de los delitos contra la libertad, la legislación

venezolana, comprende en el capítulo de los delitos contra la
inviolabilidad del secreto. Dicha legislación contiene las siguientes
modalidades:
La violación de correspondencia propiamente, al manifestar “El

que indebidamente abra alguna carta, telegrama o pliego cerrado que no
se le haya dirigido, o que indebidamente lo tome para conocer su
contenido, aunque no esté cerrado, perteneciendo a otro” (artículo 187
Código Penal de la República de Venezuela).
Se refiere también a la supresión de correspondencia:
“Cualquiera que haya suprimido indebidamente alguna

correspondencia epistolar telegráfica que no le pertenezca,
aunque estando cerrada no la hubiere abierto” (Artículo 187,
Código Penal de la República de Venezuela).
Aunque no le da una denominación a estos tipos ni a ningún otro,

contiene el que nuestra ley llama publicidad indebida, que más
adelante comentamos, en la siguiente
241
forma:
“Cualquiera que teniendo una correspondencia epistolar o

telegráfica no destinada a la publicidad, la hiciere indebidamente
pública, aunque le haya sido dirigida, siempre que el hecho
pueda ocasionar algún prejuicio”.
Se refiere también al delito de revelación de secreto profesional

indicando
“El que teniendo por razón de su estado, funciones, profesión,

arte u oficio, conocimiento de algún secreto cuya divulgación
pueda causar algún prejuicio, lo revela, no obstante sin justo
motivo”.
V agrega lo relativo a la responsabilidad del empleado del

servicio de correo que se adueñe de alguna carta o telegrama.
4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTOS DELITOS
4.1. VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA Y

PAPELES PRIVADOS (ART. fi17)
El hecho materia de este delito consiste en abrir

correspondencia, pliego cerrado , despachos telegráficos, telefónicos o
de otra naturaleza que no estén dirigidos, o bien que sin abrirlos se
imponga de su contenido. Elemento interno: este delito requiere un
dolo especial, debe realizarse con la intención de descubrir los secretos
de otro, o simplemente abrir de propósito la correspondencia.
242
4.1.1. Sujetos
Sujeto activo puede ser cualquiera. Sujeto pasivo es la persona

a quien pertenecen la correspondencia, pliego o despachos a que se
refiere la ley. El bien jurídico tutelado en esta descripción legal es la
seguridad, en el sentido de que la correspondencia privada, merece un
aseguramiento de este tipo en la ley. La materialidad consiste en
primer lugar, en un hecho de apoderamiento de la correspondencia,
pliego o despachos. De acuerdo con nuestra legislación, el delito se
realiza, tanto si los documentos indicados contienen secretos o no,
puesto que la tipificación se refiere a quien “de propósito o por
descubrir los secretos...” dándose a entender que comete este delito
quien realiza la apertura de correspondencia de propósito, o bien
quien lo hace con un propósito determinado de descubrir los
secretos de otro. En segundo lugar, el hecho de abrir la correspondencia,
puesto que nuestra ley indica “abriere”, se necesita esta manipulación,
ya que si la correspondencia se encuentra abierta, no se da la
conjugación necesaria del verbo abrir que requiere la ley. De acuerdo con
el tenor de la misma, los secretos pueden ser divulgados o no, pues se
indica que puede darse la alternativa de que sea una apertura de
propósito o bien para descubrir los secretos.
4.fi. SUSTRACCIÓN, DESVÍO O SUPRESIÓN DE
CORRESPONDENCIA (ART. fi18)
4.fi.1. Elememto material
243
El hecho material se refiere aquí a tres alternativas:
a) La sustracción de correspondencia, pliego o despachos,

consistente en apoderarse de los referidos documentos. Refiere
la ley que el apoderamiento ha de ser indebido, esto es, no
autorizado, que es a lo que se refiere el artículo 221, al hacer
excepciones a la aplicación de la referida ley. Sujeto activo del
delito puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo es la persona
a quien pertenecen los documentos sustraídos, no siendo
necesario para la realización material, que dichos documentos
estén cerrados.
b) El desvío de correspondencia, consiste en que la

correspondencia no se envía a su lugar de destino, debiéndose
realizar dicho desvío, en la forma “indebida” a que se refiere la
ley.
c) Supresión de correspondencia. La supresión se refiere a dos

situaciones; en primer lugar, tomar la correspondencia; y, en
segundo lugar, destruirla para evitar que llegue a su destinatario.
Tanto en la supresión como en el desvío, se debe contar con el

elemento interno de evitación de que la correspondencia llegue a su
destinatario.
4.3. INTERCEPCIÓN O REPRODUCCIÓN DE

COMUNICACIONES (Art. fi1P)
La materialidad de este delito puede configurase interceptando,

copiando o grabando comunicaciones
244
(radiales, televisadas, telegráficas, telefónicas u otras semejantes) o bien

impidiéndolas o interrumpiéndolas, dichos actos deben ser ejecutados
valiéndose de medios fraudulentos, es decir, no admitidos por ninguna
disposición lega.
Cualquier persona puede ser sujeto activo del hecho; y el sujeto

pasivo tendrá que ser quien sea propietario o tenedor legal de las
comunicaciones ya indicadas. El elemento interno esta constituido por
la conciencia y voluntad de valerse de los medios fraudulentos ya
referidos para realizar el hecho.
4.4. PUBLICIDAD INDEBIDA (Art.fififi)
Este hecho se realiza materialmente, por quien hallándose

legítimamente en posesión de correspondencia, papeles, grabaciones o
fotografías no destinadas a la publicidad y los hiciere públicos sin
autorización, si el hecho causa o pudiera causar perjuicio. Tenemos
entonces que el sujeto activo es quien se halla legítimamente en
posesión de tales documentos, y que los hace públicos si la debida
autorización, significándose con esto, que no solamente debe contar con
autorización, sino con la debida autorización, o sea que debe autorizarse
por la persona propietaria de la correspondencia, papeles, grabaciones
o fotografías relacionadas. Parte fundamental de la materialidad del
hecho es que la publicidad o con la publicidad se cause o se pudiere
causar perjuicio, tanto al propietario de los documentos como a terceras
personas. Elemento interno del delito, es hacer públicos
correspondencia, papeles, grabaciones o fotografías, sabiendo que no se
tiene la autorización debida.
245
Conviene acotar aquí lo relativo a la eximente por justificación,

en lo relativo a los delitos de violación de correspondencia y papeles
privados del artículo 217; sustracción, desvío o supresión de
correspondencia, y los de intercepción o reproducción de
comunicaciones, en que al tenor de lo indicado en el articulo 221 no son
aplicables a los padres respecto de las personas que tengan bajo su
custodia o guarda. En tales casos, la ley considera que la sustracción o
hechos relativos tales delitos no se realiza indebidamente, sino que se
justifica por la propia ley, en concordancia con lo legislado en el artículo
24 inciso 3º. Del mismo código.
4.5. REVELACIÓN DE SECRETO PROFESIONAL
(ART. fifi3)
Las legislaciones incluyen este delito en diferentes valoraciones

jurídicas; así la española lo incluye dentro de los delitos de los
funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos. La legislación
mexicana dentro del título específico de revelación de secretos; y la
venezolana, dentro de los delitos contra la inviolabilidad del secreto,
parte de los delitos contra la libertad.
Incurre en este hecho quien, sin justa causa, revela o emplea en

provecho propio o ajeno un secreto del que se ha enterado por razón de
su estado, oficio o empleo, profesión o arte, si con ello ocasiona o puede
ocasionar perjuicio. De manera que el sujeto activo es siempre la
persona que revele el secreto en las condiciones indicadas, siendo tal
persona del estado, profesión, empleo, oficio o arte de los relacionados
en al ley.
“A la sociedad importa que el médico, el abogado, el notario,

el sacerdote, todos estos confidentes
246
necesarios, estén obligados a la discreción y al mantenimiento

del secreto más absoluto, pues nadie se atrevería a confiar en
ellos si fuera de temer la divulgación de los secretos confiados.
Éste es el fundamento de la protección penal del secreto
profesional”. [Cuello Calón, 1971: 414].
Nuestra ley se refiere a dos hechos: revelar simplemente el

secreto o emplearlo en provecho propio ajeno. El elemento psicológico
del hecho está constituido por la voluntad de revelar un secreto con la
conciencia que se ha de guardar, y que su revelación causara o causa, un
perjuicio. Interesa llamar la atención de que probablemente por un
descuido, se sale de aquí el legislador del sistema de pena mixta, es decir,
aplica en general prisión y multa en determinados delitos, pero en éste
deja al juzgador la potestad de aplicar ya sea prisión o multa.
“Los hermanos Erizzo escriben elocuentemente sobre el secreto

profesional de abogados: es, entre todos los atributos de nuestra
profesión, el que más nos aproxima a la dignidad del sacerdote.
Es al mismo tiempo un decreto y un deber. No se halla
circunscrito por límites fijos. No nos es impuesto por medio de
sanciones. Es una facultad cuya apreciación y aplicación se dejan
al arbitrio de nuestra conciencia... El abogado tiene derecho de
rehusarse a declarar y de su derecho al silencio él es el único juez
y el único guardián. Ninguna sentencia, ningún decreto de un
magistrado, pueden obligarlo a declarar cuando simplemente
afirma que rehúsa, obligado por el secreto. En esta
invulnerabilidad de nuestra decisión, en el haber dejado
únicamente a
247
merced de nuestra conciencia el derecho de hablar o de callar,

está precisamente el principal título nobiliario de nuestra
profesión”. [Carrancá y Trujillo, 1980].
Capstulo VI
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD DE
CULTOS Y EL SENTIMIENTO RELIGIOSO
248
El bien jurídico tutelado es aquí, la libertad y seguridad en lo

relativo a la libertad de cultos específicamente, y la seguridad en cuanto
al sentimiento religioso, específicamente aludido.
En el Código Penal español, se han colocado estos delitos dentro

de las infracciones de tipo administrativo y sanitario aunque al decir de
Cuello Clón, su lugar adecuado se halla entre los delitos de carácter
religioso (Cuello Calón, 1971: 345-346). Este criterio es el que inspira
gran número de códigos, el de Italia, donde se incluyen en el titulo de
“Delitos contra los sentimientos religiosos y la piedad de los difuntos”;
Alemania entre los “Delitos contra la libertad de cultos y el sentimiento
religioso”; Venezuela, entre los delitos contra “la libertad de cultos”; el
Código español de 1859 también incluía la profanación de cadáveres
entre los delitos religiosos.
1. TURBACIÓN DE ACTOS DE CULTO (Art. fifi4)
El hecho material del delito consiste en interrumpir la

celebración de una ceremonia religiosa o bien ejecutar actos en menos
precio o con ofensa del culto. Así pues, es delito:
a) Interrumpir la celebración de una ceremonia

religiosa;
b) Ejecutar actos en menosprecio del culto;
c) Ejecutar actos con ofensa del culto, ejecutar actos con ofensa de
los objetos destinados al culto.
249
En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de

las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de
desprecio o vilipendio culto o a quienes lo profesan; actos con ofensa de
los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
En cuanto al primer hecho, consistiría en impedir el ejercicio de

las funciones o ceremonias religiosas. En el segundo, se trata de actos de
desprecio o vilipendio al culto o a quienes lo profesa; actos con ofensa
de los objetos: que comprenden aquellos de destrucción, maltrato o
desperfeccionamiento de las cosas destinadas al culto.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona; sujeto

pasivo lo serán los seguidores del culto de que se trate. Elemento interno
del delito es la intención de ofender la libertad de cultos, o
específicamente el culto que esté practicando.
fi. PROFANACIÓN DE SEPULTURAS (Art. fifi5)
Dentro de este epígrafe delictivo se encuentran en nuestra ley

(artículo 225) diversas infracciones:
a) Violar o vilipendiar sepultura, sepulcro o una

funeraria;
b) Profanar en cualquier otra forma el cadáver de un ser humano o

sus restos.
El delito está constituido por violar sepultura,
250
sepulcro o urna funeraria que para el caso vienen siendo lo mismo. La

profanación de cadáveres propiamente dicha se constituyen por el
hecho de sustraer o desenterrar los restos humanos o cadáveres, o
cualquier acto atentatorio al respecto debido a la memoria de los
muertos.
Capitulo VII DELITOS DE

INSEMINACIÓN
1. INSEMINACIÓN FORZOSA (Art. fifi5ª)
Comete este delito quien sin autorización de la mujer procurare

su embarazo utilizando técnicas médicas o químicas de inseminación
artificial. La penalidad en este caso resulta agravada por las
consecuencias: si resulta el embarazo se aplica prisión de dos a seis años
e inhabilitación especial hasta de quince años. Si la mujer sufre lesiones
gravísimas o la muerte se aplica prisión de tres a diez años e
inhabilitación especial de diez a veinte años.
Existe un anteproyecto de Código Penal, formulado inicialmente

en 1990 a solicitud de la Presidencia del Organismo Judicial por el Dr.
Alberto Binder. Éste fue revisado por una comisión de juristas en 1991 y
ha servido de base para el anteproyecto formulado en la actualidad por
la Misión de Naciones Unidas para Guatemala (MINUGUA). En dicho
anteproyecto se había creado un título denominado “Delitos contra el
ámbito de intimidad”, el que incluyó el capítulo denominado
“Inseminación forzosa, inseminación fraudulenta y experimentación”,
que el legislador actual ha incluido como capítulo VII del
251
título IV.
El hecho de la inseminación forzosa consistirá en procurar el

embarazo de una mujer, sin su consentimiento, utilizando, técnicas
médicas o químicas de inseminación artificial.
fi. INSEMINACIÓN FRAUDULENTA (Art. fifi5B)
Consiste este delito en alterar fraudulentamente las condiciones

pactadas para realizar una inseminación artificial. En este caso se dan
dos alternativas:
a) Que el consentimiento se ha dado pero se alteran

fraudulentamente las condiciones para realizar la inseminación.
b) Lograr el consentimiento mediante engaño o promesas
falsas.
3. EYPERIMENTACIÓN (Art. fifi5C)
En este caso existe el consentimiento de la mujer para provocar

el embarazo, pero el hecho consistiría en realizar experimentos
destinados a provocar el embarazo, experimentos que no han sido
hechos antes ni aprobados por la técnica médica.
252
253
Tstulo V
DE LOS DELITOS CONTRA EL ÓRDEN JURÍDICO FAMILIAR Y
CONTRA EL ESTADO CIVIL
Capstulo I
CELEBRACIÓN DE
MATRIMONIOS ILEGALES
1. MATRIMONIO ILEGAL
“En Roma la bigamia se consideró como adulterium. A partir de

Caracalla la poligamia dejó de ser tolerada y se llegó a castigar
con la pena de muerte. El Fuero Juzgo penó la bigamia poniendo
a los culpables en poder de marido ofendido que podía venderlos
o hacer de ellos lo que quisiere. En el Fuero Real, se castigó con
pena pecuniaria y en las Partidas con el destierro en una isla y
pérdida de bienes. Posteriormente este delito fue castigado con
mayor severidad hasta con crueles penas corporales (marca con
hierro candente) y con exposición a la vergüenza Pública”.
Se continúo configurando este delito en la legislación española hasta el

presente. En la legislación nacional continuando con la recepción del
derecho español, el Código Penal anterior de 1936 hizo una alusión a
este delito, una de las modalidades de celebración de matrimonios
ilegales, era contraer matrimonio el casado mientras viviera su cónyuge.
En la legislación vigente,
254
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título V
comete matrimonio ilegal.
“Quien contrajere segundo o ulterior matrimonio sin hallarse

legítimamente disuelto el anterior, equiparándose a dicha acción
la de quien siendo soltero contrajere matrimonio, a sabiendas
con persona casada”. (Artículo 226 del Código Penal).
fi. LEGISLACIÓN COMPARADA
En la legislación mexicana, la referencia al delito de bigamia, se

hace a
“Quien estando unido con una persona en matrimonio no

disuelto ni declarado nulo contraiga otro matrimonio con las
formalidades legales” (citado por Raúl Carrancá y Trujillo, 1980:
592-593).
De acuerdo con el Código Penal de Venezuela, comete este delito
“Cualquiera que estando casado válidamente, haya contraído

otro matrimonio, o que no estándolo hubiere contraído, a
sabiendas, matrimonio, con persona casada legítimamente...”
(Artículo 402).
En la legislación mexicana este delito se encuentra en el rubro de

los delitos contra el estado civil y bigamia; en tanto que en la venezolana
se encuentra dentro de los Delitos contra las buenas costumbres y el
buen orden de las familias.
fi.1. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE

DELITO
255
De acuerdo con nuestra ley, el bien jurídico tutelado es, el orden

jurídico familiar y el estado civil. El hecho material consiste en dos actos
diferentes excluyentes: o bien se consuma por el hecho de contraer
segundo o ulterior matrimonio sin haberse disuelto el primero; o bien
contraerlo un soltero, a sabiendas, con persona casada. Se consuma -dice
Carrancá y Trujillo (1980: 592-593)—
“Por el hecho mismo de contraer el distinto matrimonio,

firmando el acta respectiva que lo registra fehacientemente,
aunque el matrimonio quede roto y no se consume por e acceso
carnal”.
Sujeto activo es la persona soltera que a sabiendas contrae

matrimonio con persona casada.
“El dolo consiste en que el agente tenga conciencia y voluntad
de contraer matrimonio legal a sabiendas de que está legalmente
casado en matrimonio no disuelto a virtud de divorcio ni
declarado nulo por cualquiera de las causas de nulidad que lo
invalidan” [Carrancá y Trujillo, 1980: 592].
En cuanto al sujeto pasivo, la situación es sumamente ambigua,

puesto que a decir de unos (por ejemplo Cuello Calón) el pasivo
“no es el cónyuge del matrimonio, precedente, dotado siempre de

eficacia jurídica, sino el cónyuge del matrimonio posterior,
siempre que lo haya contraido de buena fe..." (Cuello Calón, 1971:
719).
Sin embargo, el cónyuge del matrimonio precedente la afectada su

vida matrimonial con un enlace posterior de
256
su pareja y eventualmente podría ser la parte ofendida en caso de mala

fe del segundo cónyuge, pues
“lo que se sanciona en la contratación matrimonial doble, es la

realización injusta de las segundas formalidades y no el posible
futuro concubinato de los bígamos. Por tanto, la bigamia es delito
instantáneo que se consuma en el preciso momento de la
celebración del segundo matrimonio formal” [González de la
Vega, 1983: 349].
Son presupuestos para la existencia material del

delito:
a) La existencia de un matrimonio anterior que no haya sido

legítimamente disuelto de acuerdo con nuestra legislación civil,
el matrimonio se modifica por la separación y se disuelve por el
divorcio (artículo 153 del Código Civil), o disolviéndose también
por la muerte de uno de los cónyuges, de tal manera que la frase
“legítimamente disuelto” la entenderemos en el sentido de
hallarse divorciado por sentencia firma ejecutoriada y registrada
en los libros respectivos, o bien, por defunción de uno de los
cónyuges.
b) El segundo presupuesto para la existencia material del hecho es

que se contraiga un segundo o ulterior matrimonio. Como
elemento subjetivo concurre aquí la voluntad de contraer un
segundo ulterior matrimonio con la conciencia de no haberse
disuelto legalmente el vínculo conyugal anterior.
3. OCULTACIÓN DE IMPEDIMENTO PARA
257
CONTRAER MATRIMONIO (Art. fifi7)
La materialidad del delito se integra por estas dos alternativas:
a) Contraer matrimonio sabiendo que existe un impedimento que

causa su nulidad absoluta,
b) Contraer matrimonio sabiendo que existe tal impedimento y

ocultar esta circunstancia al otro contrayente. O sea, que lo
comete quien contrae matrimonio sabiendo que existe
impedimento que cause nulidad absoluta, y lo manifiesta al
contrayente, quien en caso de realizarlo estaría siendo coautor
del hecho, o bien, que se oculte tal circunstancia al otro
contrayente.
Las circunstancias a que se refiere la ley penal son las

indicadas en el artículo 145 del Código Civil:
a) Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o

coacción;
b) Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la

procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua,
incurable y anterior al matrimonio;
c) De cualquier persona que padezca incapacidad

mental al celebrarlo; y,
d) Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con

el cónyuge sobreviviente.
En este caso, el sujeto activo es la persona que contraiga
matrimonio sabiendo que existe un
258
impedimento de los mencionados; o bien, que lo oculte. Sujeto pasivo es

el otro cónyuge que contrae matrimonio ignorante que existe una de las
circunstancias que causa la nulidad del matrimonio, ya señaladas.
El elemento interno del hecho, es la conciencia de que existe

un impedimento señalado en la ley; y, eventualmente la ocultación del
mismo.
4. SIMULACIÓN DE MATRIMONIO (Art. fifi8)
En este aspecto vuelve nuevamente nuestra ley al causuismo,

legislando con especialidad un hecho que bien pudo encuadrarse en un
tipo general de simulación de actos jurídicos, ya que existen algunas
otros que puedan simularse, atentándose al mismo tiempo contra bienes
jurídicos que merecen la protección del Derecho Peal. La materialidad
del delito puede consumarse a través de los siguientes actos:
a) Engañando a una persona o simulando matrimonio con ella.
b) Con ánimo de lucro, otro propósito ilícito o daño a tercero

contrajeren matrimonio.
En el primer caso, mediante engaño, se simula matrimonio con la

persona; en el segundo, se simula el propósito del matrimonio.
El sujeto activo es consecuentemente doble: la persona que

engaña y simula el matrimonio, así como
259
quien contrae matrimonio con un propósito ilícito.
Elemento interno del delito es la conciencia de que se está

simulando el matrimonio, ya sea engañando, ya sea teniendo el
propósito ilícito.
5. INOBSERVANCIA DE PLAZO PARA CONTRAER MATRIMONIO
(Art. fifiP)
El hecho material del delito lo puede cometer la mujer en las

siguientes circunstancias:
a) La viuda que contrae matrimonio antes de transcurrido el plazo

señalado en el Código Civil para que pueda contraer nupcias.
b) La mujer cuyo matrimonio hubiere sido disuelto por divorcio o

declarado nulo, si contrajere nuevas nupcias antes de que
hubiere transcurrido el plazo señalado en el Código Civil.
En cuanto al referido plazo, el Código Civil indica:
“No podrá ser autorizado el matrimonio... 3º. De la mujer, antes

que transcurra trescientos días contados desde la disolución del
anterior matrimonio, a menos que haya habido parto dentro de
este termino, o que uno de los cónyuges haya estado
materialmente separado del otro o ausente por el término
indicado. Si la nulidad del matrimonio hubiere sido declarada por
impotencia del marido, la mujer podrá contraer nuevo
matrimonio sin espera de término alguno”. (Artículo 89).
De tal manera que el sujeto activo es solamente la
260
mujer, sea ésta viuda o divorciada que contrae el nuevo matrimonio, con
la conciencia y voluntad de haber no observado los plazos relacionados.
6. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO (Art. fi30)
En este hecho, la materialidad consiste en celebrar un

matrimonio civil o religioso sin estar legalmente autorizado para ello. Se
da aquí el caso de una usurpación de calidad específica, como
celebración ilegal. Sujeto activo es aquel que sin estar autorizado celebra
el matrimonio. Este delito, según lo dispone el tenor de la ley, puede
concurrir con otros; por ejemplo: usurpación de calidad pues
únicamente están autorizados a celebrar el matrimonio los alcaldes
municipales, los concejales, el notario o el ministro de cualquier culto
que tenga esa facultad otorgada por la autoridad administrativa
correspondiente.
Incurre también en un delito, cuya denominación no puede ser

por lógica la que se da al artículo 231 (Responsabilidad de
Representantes), el tutor o protutor que contrajere matrimonio con la
persona que ha tenido bajo tutela, antes de la aprobación legal de sus
cuentas, o bien, que consienta que lo contraigan sus hijos o
descendientes con dicha persona, siempre que el padre de ésta no lo
haya autorizado.
261
Capstulo III DEL

INCESTO
1. HISTORIA
La palabra incesto se deriva del latín incestus, que es derivado a

su vez de cestus, que entre los antiguos significaban la cintura de Venus;
así el matrimonio contraído a pesa de impedimentos, se llamaban
incetuoso, o sea , sin cintura como si fuera indecoroso contraer
matrimonio repugnante al orden de la naturaleza. Según Cuello Calón,
“El Derecho Romano, especialmente el Imperial,
262
castigó el incesto, no sólo el que tenía lugar entre ascendientes y

descendientes y entre hermanos y hermanas, sino también entre
tíos y sobrinos y entre afines en determinados grados,
distinguiendo el incestus juris gestium (entre ascendientes y
descendientes) y el incestus juris civiles (entre colaterales y
afines). En el Derecho Español, pénase en el Fuego Juzgo el
casamiento y el adulterio con la mujer de los ascendientes o con
mujer del linaje de éstos, equiparándose a este delito el
yacimiento con las barraganas de los padres y hermanos;
asimismo, el Fuego Real penó hechos análogos. En ambos
Códigos, las penas establecidas eran de escasa dureza. Las
Partidas penaron como adulterio el yacimiento con parienta o
con cuñada. El incesto ya se define en la Novísima Recopilación,
que lo extiende a la fornicación con religiosas y por parte de los
criados a la cometida con las piernas y barraganas de sus señores
y con las criadas de la casa, estableciéndose para ciertos casos la
pena de muerte. La amplitud que este delito tuvo en el antiguo
Derecho restringió el comercio sexual con descendientes y
hermanos en los códigos de 1848... y 1870... los cuales lo
consideraron como un estupro agravado” [González de la Vega
1983: 559],
es en esta última forma en que se reguló la legislación española.

fi. LEGISLACIÓN COMPARADA
Como se dijo antes, en la legislación española actual, se

considera un estupro el cometido con hermana o descendiente, pero no
está regulado con el nombre de incesto. La legislación mexicana hace
referencia al delito,
263
denominándolo incesto, indicando que se refiere a los ascendientes que

tengan relaciones sexuales con sus descendientes, refiriéndose también
al incesto entre hermanos Su regulación aparece entre los delitos
sexuales por las razones que ya se indicaron en cuanto al adulterio. En
la legislación penal de Venezuela, la acción a que nos referimos se
encuentra en el título de los delitos contra las buenas costumbres y el
buen orden de las familias, indicándose:
“Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar

escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un
ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegítimo, con algún
afín en línea recta o con hermano o hermana...”.
3. NUESTRA LEGISLACIÓN
En la legislación guatemalteca anterior (Código Penal de 1936),

dentro de los delitos contra la Honestidad y de contagio venéreo,
aparece el Párrafo II denominado Estupro y corrupción de menores,
indicándose como una de las modalidades del estupro “El que cometiere
estupro con su hermana o descendiente, aunque fuere mayor de edad”.
En la legislación actual, el hecho está considerado como incesto

específicamente, y contenido dentro del título de los Delitos contra el
orden jurídico familiar y el estado civil.
4. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DE ESTE
264
DELITO
“En su sentido más restringido, que es el que corresponde a su

acepción moderna, el incesto consiste en la relación carnal entre
parientes tan cercanos que, por respecto al principio exogámico,
regulador moral y jurídico de las familias, les está absolutamente
vedado el concúbito y contraer nupcias” [González de la Vega,
1983].
De tal manera que este concepto, tiende a proteger la exogamia

(la rigurosa interdicción sexual entre parientes muy próximos), máximo
y universal principio ético y jurídico que regula la comunidad humana
en materia sexual, se traduce en una condena o un estigma de carácter
penal, por la multimilenaria y desorden y posiblemente productora de
procesos hereditarios degenerativos y taras.
Actualmente numerosas legislaciones inspiradas especialmente

en la francesa, no ven en el incesto una figura especial y lo consideran
incidentalmente como una forma agravada de otros delitos,
especialmente estupro,
“Consideran, con alguna razón, que ni el matrimonio incestuoso

ni las relaciones incestuosas fuera del matrimonio deben ser
especialmente incriminadas: no en el matrimonio, porque la
nulidad, que es la consecuencia del impedimento dirimente,
constituye sanción civil suficiente para establecer el orden
jurídico ofendido; no las relaciones sexuales, porque esos actos,
examinados en sí mismos, no ofenden ningún derecho particular
o general. Castigarlos constituiría obstinación de poner luz
265
para investigaciones indiscretas, en vergüenzas o mancillas cuya

revelación misma es una causa de escándalo en actos que la
sociedad no tiene ningún interés en punir” [González de la Vega,
1983].
Nuestro Código Penal vigente indica que comete incesto (artículo

236) quien yaciere con su ascendiente o descendiente o hermano. Los
elementos que se desprenden de la redacción de este precepto son:
a) El bien jurídico protegido es el orden jurídico familiar, en

atención a la prevalencia del principio exogámico ya
mencionado.
b) La materialidad del hecho se consuma a través de la realización

de los siguientes actos:
1º. Relaciomes sexuales. La palabra yacer, es tomada aquí en tal

sentido. La relación sexual o coito es aquí el elemento
fundamental.
2º. El comocimiemto del vsmculo de paremtesco que ume a los

partscipes. En tales condiciones, sujeto activo será el pariente
que conociendo el vínculo, realice los actos de yacimiento ya
indicados. Sujeto pasivo es el partícipe ignorante de la relación
parental indicada. El elemento interno o psicológico es el
reconocimiento del parentesco a que ya aludimos de parte de la
persona que realiza el acto, y la voluntad de realizarlo pese a
dicho conocimiento. Este hecho puede eventualmente concurrir
con el de violación y/o el adulterio.
266
Capstulo IV DE
LOS DELITOS
CONTRA EL ESTADO CIVIL
En estos casos, y basándonos en la redacción legal, se trata de

incriminaciones en que el bien jurídico tutelado es el estado civil, con
lo cual podría interpretarse latu sensu, que en los demás capítulos
analizados y los posteriores, hay incidencia como bien jurídico
protegido tanto del orden jurídico de las familias como del estado civil.
1. HISTORIA
“En el Derecho Romano, la suposición de parto se
267
penó como crimen falso. En el mismo criterio se inspiraron las

Partidas... que después de describir minuciosamente la
suposición de parto declaran que es gran falsedad”. Pero
nuestras antiguas leyes no se ocuparon de otros atentados
contra el estado civil hasta que el Código de 1822 penó además
de este delito... la sustitución de un niño por otro y su ocultación”
[Cuello Calón, 1971].
fi. LEGISLACIÓN NACIONAL
En la legislación penal anterior a la vigente, se consideraron estos

hechos dentro del título de los Delitos contra el estado civil de las
personas, con el nombre de Suposición de partos y usurpación del
estado civil, sin hacer descripción alguna de su contenido. En la
legislación actual, se describe el hecho indicado que lo comete
“La mujer que fingiere parto o embarazo para obtener para sí o

para el supuesto hijo, derechos que no le correspondan, e
igualmente quien inscribiere o hiciere inscribir en el Registro
Civil, un nacimiento inexistente”.
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
El denominado Delito de Suposición de infante o de parto, según

nuestra ley, consiste en dos tipos de actividad material:
a) La primera que la mujer fingió el parto para poder obtener

derechos que no le corresponden a ella o al supuesto hijo; y,
268
b) fingir la existencia de un niño a efecto de que se inscriba en el

registro.
En el primer caso, el sujeto activo está determinado en la ley; en

el segundo caso, puede ser cualquiera. En cuanto al sujeto pasivo, tendrá
que ser, según los casos, tanto el niño que se suponga nacido, como sus
verdaderos parientes legales. Este hecho lo comete, según Cuello Calón,
“la mujer que simula hallarse en estado de embarazo finge el parto y
presente como fruto de él una criatura que no es suya”.
3.1. Variedad de la imfraccióm
Dentro de las variedades de estos delitos encontramos la

sustitución de un niño por otro, consiste en hacerle tomar a un niño el
lugar de otro, en momento posterior al parto, con lo cual se altera el
estado civil del niño (artículo 239).
También se encuentra la supresión y alteración de estado civil,

dentro de estos hechos encontramos dos formas a que se refieren las
denominaciones respectivas:
a) La supresión del infante, que no consiste en matarlo, sino en la

acción de negar su existencia, ya sea ocultándolo o exponiéndolo.
Aquí debe de privar el elemento interno que sería el propósito de
hacer perder al niño su estado civil.
b) La otra acción se refiere propiamente a la alteración, consistente

en denunciar o hacer inscribir en el registro respectivo cualquier
hecho
269
que altere el estado civil de una persona o a

sabiendas se aproveche de la inscripción falsa.
4. USURPACIÓN DE ESTADO CIVIL
Consiste este delito en usurpar el estado civil de otro. O sea,

cualquiera de los derechos que forman el estado civil y o situaciones
parciales. Elemento interno es la voluntad de usurpar derechos
inherentes al estado civil de otra persona.
5. SUPOSICIÓN DE PARTO
En el artículo 238 aparece la figura copiada de la denominada

Suposición de parto en el Código Penal Español, solamente que con
redacción distinta. Sujeto activo, pensamos, contrariamente a lo que
nuestra ley, aquella que finge el embarazo, es decir, fingir la preñez o que
nación un niño y lo comete la mujer que finge hallarse en estado de
embarazo, posteriormente un parto presenta como fruto de él una
criatura que no es de ella. También puede ser el caso de una mujer que
presenta con su nombre a una mujer embarazada y después se atribuye
el hijo de ella; desde luego, como el bien jurídico tutelado es el estado
civil, no basta simplemente que se finja un parto, sino que con dicho
fingimiento se altere el estado civil de una persona, por esta razón en
algunas legislaciones se habla, no de suposición de parto, sino de
suposición de niño, ya que el niño supuesto es el que altera el estado
adquiriendo uno nuevo, toda vez que el niño supuesto es un niño real.
Fundamentalmente se trata de una falsedad en que involucra el estado
civil; otra
270
materialidad es inscribir o hacer inscribir en el Registro Civil un

nacimiento inexistente, siendo siempre necesario que con ella se
altere el estado civil. El elemento subjetivo es un dolo específico de
obtener para sí o para el supuesto hijo, derechos que no les
corresponden. El delito se consuma con la simulación del parto o del
embarazo.
6. SUSTITUCIÓN DE UN NIÑO POR OTRO (Art. fi3P)
Consiste en el hecho de sustituir un recién nacido por otro.

Sujeto activo puede ser cualquiera, y pasivo, es el niño sustituido, el niño
cuyo estado civil ha sido alterado por la sustitución es el sujeto pasivo,
aunque no sufra un daño material. El hecho material es poner o colocar
un niño en lugar de otro nacido de distinta madre, mediante la
sustitución se introduce a un niño en familia que no es la suya y se le
atribuyen nombre, situación y derechos que no le pertenecen. El
elemento subjetivo está integrado por la conciencia de sustituir un niño
por otro y de que tal sustitución modificará su estado civil. Se consuma
cuando tiene lugar la sustitución material de un niño por otro.
7. ALTERACIÓN DE ESTADO CIVIL
Consiste la materialidad del delito en denunciar o hacer inscribir

en el Registro Civil, falsamente, cualquier hecho que altere el estado civil
de una persona. La denuncia o la inscripción ha de ser falsamente y ha
de alterar el estado civil (artículo 240 inciso 1º.).
Su elemento interno está en la conciencia de que la
271
denuncia es falsa y que con ella se altera el estado civil; sujeto activo es
quien hace la inscripción y pasivo la persona cuyo estado civil se altera.
El inciso 2º del artículo 240, trae el delito de supresión de estado

civil, o pérdida de estado civil puede cometerse mediante ocultación o
mediante exposición; la ocultación consiste en hacer desaparecer el hijo;
la exposición es el abandono del hijo. El elemento interno consiste en la
voluntad de ocultar o exponer al hijo y el propósito de hacerle perder
con ello su estado civil,
Capstulo V
DEL INCUMPLIMIENTO DE DEBERES
1. CONCEPTO
La familia en nuestro tiempo ya no es la misma organización

estable de otra época. V no porque así lo quieren los miembros de ella,
sino porque los tiempos que vivimos son muy distintos de aquellos en
los cuales la familia era entidad económica cerrada, cuya organización y
mantenimiento corría a cargo de sus integrantes. Pero en al actualidad
para que una familia se mantenga, es indispensable que haya una
respuesta económica, o sea, que los padres puedan responder
exactamente por los hijos; esto implica un ingreso económico sin el cual
no es posible que haya ninguna clase de perspectiva social. Ese ingreso
implica que el padre y la madre deben salir a trabajar; esta necesidad se
acentúan en la familia proletaria y se presenta algunas veces en la
familia
272
burguesa. Tal situación impera mientras no se cambien las bases de la

organización social; eventualmente tendrá que existir un reajuste, por
lo menos de las condiciones sociales, de las relaciones de los dueños de
los medios de producción y los dueños de la fuerza de trabajo. En
nuestro país hay un desarreglo socioeconómico, por medio del cual
aparecen este tipo de delitos, que son, según pensamos, creación
legislativa porque si la gran masa popular soporta una servidumbre,
está condenada a la miseria, a la desocupación, cómo puede pedirse
entonces, a un pueblo generalmente desempleado que cumpla con
obligación que en parte se crean por esos desajustes económicos ajenos
a la intrínseca naturaleza humana.
“Hay que dividir los sistemas de defensa de la familia en dos

grandes grupos; el grupo clásico tradicionalista que se halla
estampado en los Códigos Penales del mundo de occidente y el
otro grupo, el que surge de una concepción legal nueva de la
familia” (Pérez: 12).
El antecedente que encontramos sobre este delito, aparece en el

Código Penal anterior, pues se refirió a Delitos contra la vida, integridad
corporal y la seguridad de la familia en el párrafo VI del Título VII que
tenía igual nombre.
Respecto de los delitos contra la Seguridad de la familia, la
legislación anterior indicaba que lo cometía la persona que estando
obligada a prestar alimentos a hijos menores, padres desvalidos,
cónyuge o hermanos incapaces en virtud de sentencia firma o de
convenio en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal
obligación después de ser legalmente requerido. Dicho precepto pasó al
Código actual, que ya sabemos es de
273
fuerte inspiración positiva y consecuentemente de gran contenido

reaccionario, en el cual se indica:
Artículo 242: “Quien estando obligado legalmente a prestar

alimentos en virtud de sentencia firme o de convenio que conste
en documento público o auténtico, se negare a cumplir con tal
obligación después de ser legalmente requerido, será sancionado
con prisión de seis meses a dos años, salvo que probare no tener
posibilidades económicas para el cumplimiento de su obligación.
El autor no quedará eximido de responsabilidad penal, por el
hecho de que otra persona lo hubiere prestado”.
fi. DERECHO COMPARADO
En el Código Penal colombiano existe el llamado delito de

inasistencia familiar, con similar proyección a la que existe en nuestro
Derecho. No encontramos en los códigos español, mexicano o
venezolano algún antecedente; se tramita la insolvencia para el pago de
las obligaciones derivadas del trato familiar mediante la vía civil.
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO NEGACIÓN

DE ASISTENCIA ECONÓMICA (Art. fi4fi)
El hecho material del delito consiste en negarse a prestar los

alimentos a los que se está obligado en virtud de sentencia firma, de
convenio que conste en documento público o auténtico, después de
requerírsele legalmente.
274
Se requiere entonces, básicamente;

a) Que haya una obligación de prestar alimentos, legalmente
constituida a través de un sentencia recaída en el juicio
respectivo.
b) La negación, cuando el Ministro ejecutor, en cumplimiento a la

orden del juez para que proceda a cobrar o ejecutar la sentencia,
hace el requerimiento respectivo y el obligado no paga la suma,
entonces el alimentista o su representante, la madre
generalmente, el que solicita la certificación de lo actuado al
juzgado del orden criminal par que se inicie el proceso
respectivo. Cabe aquí llamar la atención nuevamente de que el
hecho mencionado realmente debe llamar a la meditación serena
de quienes estudiamos Derecho. Si una de las finalidades de éste
es dar a cada quien lo suyo, realmente no se está cumpliendo con
ella. A través de la experiencia hemos notado que quienes
incumplen esta obligación no lo hacen dolosamente en el sentido
penal de la palabra. No hay una voluntad de infringir la norma
que constituirá el dolo, lo que existe materialmente es la
imposibilidad, en casi todos los casos, de pagar una obligación
que la ley ha impuesto, sin tomar en consideración ningún tipo
de realidad; véase si no, el hecho de que las personas con
recursos económicos jamás incurren en este “delito”, que por
otra parte se afirma ser un delito de gente pobre.
4. INCUMPLIMIENTO AGRAVADO (Art. fi43)
El traspaso de bienes a terceras personas para
275
incumplir o eludir el cumplimiento de las obligaciones es llamado

Incumplimiento agravado. El sujeto activo consuma entonces el delito de
Negación de asistencia económica agravada, en el momento en que
realiza las acciones de traspaso, que son también un elemento material
del delito.
5. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE
ASISTENCIA
Este delito consiste en incumplir o descuidar los derechos de

cuidado y educación con respecto a descendientes, o bien personas que
se tengan bajo guarda o custodia; descuido que coloque al pasivo en
situación de abandono material y moral; este tipo de abandono será en
todo caso:
a) Abamdomo material. “Descuido del menor en la alimentación,

higiene, vestuario y medicamentación por incumplimiento de los
deberes asistenciales correspondientes, a los padres, tutores o
guardadores” [Vocabulario multilingüe¸ polivalente y rasonado en
la Protección de menores: 13].
b) Abamdomo moral. “Carencias en la educación, vigilancia o

corrección del menor, suficiente para convertirlo en un ser
inadaptado para la convivencia social, por incumplimiento de los
deberes correspondientes a los padres o a quien esté confiada su
guarda” [Vocabulario multilingüe¸ polivalente y rasonado en la
Protección de menores: 13].
276
5.1. EYIMENTE
Cuando el obligado paga la cantidad que ha sido motivo de la

llamada “Negación”, y garantiza suficientemente a criterio del Juez de
Familia, ya que al indicarse “conforme a la ley” aparece una alusión a la
Ley Civil, entonces el sujeto activo del hecho queda exento de sanción,
ésta es una especial excusa absolutoria señalada por haberse obtenido
el fin perseguido, o sea, el pago de los alimentos (artículo 245, Código
Penal).
277
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título VI
Tstulo VI
DE LOS DELITOS CONTRA EL
PATRIMONIO
1. CONCEPTO
La designación del título: “Delitos contra el patrimonio” es

reciente en nuestra legislación. Anteriormente, en el Código Penal de
1936 se incluyeron los de este título dentro de los que se llamaron
“Delitos contra la propiedad”, sin embargo, al repararse por los
legisladores en lo equívoco de la denominación, pues las infracciones a
que se refiere, dan lugar a atentados no solamente contra la propiedad
sino contra todo el patrimonio económico de las personas, se ha
cambiado por el nombre con el cual encabezamos. Es equívoco
designarle únicamente “Delitos contra la propiedad”.
“por dar a entender, a primera vista al menos, que el único

derecho protegido a través de las normas represivas de estas
infracciones lo era el de propiedad, cuando es evidente que por la
vía del robo... puedan lesionarse algunos otros patrimoniales”
La actual denominación es entonces
“certera y clara; desde luego nos recuerda que las personas, tanto
físicas como morales, pueden ser posibles sujetos pasivos de las
infracciones ya enumeradas, y también hace notar que el objeto
de la tutela penal no es únicamente la protección del derecho de
propiedad, sino en general, la
239
salvaguarda jurídica de cualesquiera otros derechos que puedan

constituir el activo patrimonial de una persona. En otras
palabras, los bienes jurídicos protegidos a través de la represión
penal son todos aquellos derechos de las personas que puedan
ser estimables en dinero o sea que formen su activo patrimonial”
Todos estos delitos, desde el punto de vista de los efectos que se causan
en la persona que resiste la acción ilícita, tienen un rasgo común,
consistente en el perjuicio patrimonial resentido precisamente por la
víctima, o sea, la injusta disminución en los bienes patrimoniales del
sujeto pasivo, lo que hace cambiar los distintos tipos, es el
procedimiento que el ejecutor utiliza. Por ejemplo, en el robo la acción
lesiva se caracteriza por el apoderamiento violento de la cosa objeto del
delito; en la apropiación y retención indebidas: el retener el objeto que
se ha entregado con obligación de devolver; en la estafa: el engaño; en la
usurpación: la ocupación violenta o furtiva del bien y, en el daño: la
destrucción o menoscabo de la cosa.
fi. CLASIFICACION DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

SEGÚN NUESTRA LEY
a) Del hurto: hurto; hurto agravado; hurto de uso;

hurto de fluidos; hurto impropio.
b) Del robo: robo; robo agravado; robo de uso; robo de fluidos;

robo impropio.
c) De las usurpaciones: usurpación; usurpación

impropia; alteración de linderos; perturbación de la
240
posesión; usurpación de aguas.
d) De la extorsión y del chantaje: extorsión; chantaje.
e) De la estafa: estafa propia; casos especiales de estafa; estafa

mediante destrucción de cosa propia; estafa mediante lesión;
estafa en la entrega de bienes; estafa mediante cheque;
defraudación en consumos; estafa de fluidos: estafa mediante
informaciones contables.
f) De las apropiaciones indebidas: apropiación y retención

indebidas; apropiación irregular.
g) De los delitos contra el derecho de autor y de propiedad

industrial: violación a derechos de autor; violación a derechos de
propiedad industrial.
h) De la usura: usura; negociaciones usurarias.
i) De los daños: daño; daño agravado.
241
Capstulo I DEL
HURTO
1. HISTORIA
Según Mommsen [citado por González de la Vega, 1981: 164] los

juristas latinos llamaban furtum a los delitos consistentes en apropiarse
las cosas ajenas distinguiéndose las siguientes clases:
a) Hurto en general y, sobre todo, de bienes privados.
b) Hurto entre cónyuges.
c) Hurto de bienes pertenecientes a los dioses

(sacrilegium) o al Estado (peculatus).
242
d) Hurto de cosechas.
e) Hurtos cualificados de la época imperial (abigeato, a mano

armada, etc.)
f) Hurto de herencia.
El hurto violento, sin quedar excluido del concepto de furtum se

consideraba como un delito de coacción. Los romanos dejaron para la
posteridad, la noción amplia del furtum, a través de la definición de
Paulo: “Furtum est contrectatio fraudulosa¸ lucrifaciendi causa¸ vel ipsius
rei¸ vel etiam usus e jus posesionisve”. Los elementos del Furtum, eran:
a) La cosa, que debería ser mueble.
b) La concrectatio, o sea el manejo, el tocamiento, o en tiempos

posteriores, la sustracción de la cosa.
c) La defraudación, encaminada al enriquecimiento
ilegítimo de quien la llevaba a cabo y
d) El perjuicio.
El hurto en Roma, era un delito privado, la acción de llevar a los

tribunales al autor, se concedía únicamente al perjudicado. También se
distinguió en el Derecho Romano, entre el hurto y el robo, es decir:
furtum y rapiña.
Es también antecedente histórico de nuestra legislación, la

española de Las Partidas, en donde se diferencian el hurto y el robo:
el primero como
243
apoderamiento de la cosa, ya fuera encubierto o

clandestino; y el segundo, como apoderamiento violento.
“Los ladrones eran castigados con penas pecuniarias y

corporales, pero no podían ser penados con muerte ni con
mutilación de miembro salvo en los casos de robo con armas en
casas o en iglesias, salteamiento de caminos, o robos en el mar
con buques armados y en otras hipótesis de suma gravedad”
De la legislación española, el precepto pasó a la nuestra, que con

algunas variantes, fue recogida en el código anterior. Indicaba dicho
código (artículo 401).
“Son reos de hurto; 1º. los que con ánimo de lucrar y sin violencia
o intimidación en las personas, ni fuerza en las cosas, toman las
cosas muebles o semovientes ajenos, sin voluntad de su dueño”.
fi. LEGISLACION COMPARADA
En la legislación mexicana, no se hace diferencia entre el hurto y

el robo, atendiendo a que el concepto vulgar hace muy difícil la misma y
entonces, se deciden por referirse al robo en general, contemplándose
el robo con violencia, que es a lo que nuestra legislación denomina
propiamente robo y el robo sin violencia que es lo que nuestra ley llama
hurto.
En la legislación penal venezolana, el robo y el hurto se

encuentran aún dentro del rubro de los delitos contra la propiedad; del
hurto, indica dicho código que lo comete
244
todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para

aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del
lugar donde se hallaba (artículo 453).
3. ELEMENTOS Y CARACTERÍSTICAS
De acuerdo con nuestro actual Código Penal comete hurto “Quién

tomare, sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente
ajena”. (Artículo 246).
La diferenciación que hace nuestra ley, entre hurto y robo,

proviene de la legislación española de Las Partidas, que como dijimos
señalaba que el robo consistía en el apoderamiento por la fuerza y el
hurto en la sustracción astuta.
Los elementos que se desprenden de la definición contenida en

nuestra ley son:
a) El apoderamiemto. Se trata aquí del hecho de “tomar la cosa”; lo

que equivale a apoderarse de ella: que el agente tome posesión
material de la misma o que la ponga bajo su control. La
aprehensión, dice González de la Vega, citando palabras de
Garraud “no es una manifestación completa de la voluntad del
ladrón sino hasta que por el desplazamiento se consuma el acto
material incriminado” [González de la Vega, 1981: 169]. En
términos un tanto más simples, diríamos que la acción de
aprehender o tomar directa o indirectamente la cosa es el
apoderamiento. Tal aprehensión se realizará directamente,
cuando el
245
autor, empleando su energía física, tangiblemente se adueña de la

cosa. El apoderamiento es indirecto cuando el agente logra
adquirir la cosa sin derecho ni consentimiento, como cuando los
obtiene empleando animales amaestrados o instrumentos
mecánicos. Es éste el elemento esencial del delito, que permite
diferenciarlo de los otros delitos patrimoniales, ya que, por
ejemplo en el robo, además de que el activo ha de tomar la cosa,
debe existir violencia; en la apropiación indebida, no hay un
apoderamiento, pues el autor la recibe en depósito, comisión o
administración, pero ilícitamente cambia el destino de la cosa. En
la estafa, el apoderamiento no es elemento constitutivo, pues lo
es, el engaño, ya que generalmente se entrega en forma
voluntaria por quien la tiene.
b) Que la cosa sea mueble. En este aspecto, entendemos que la

denominación “cosa” adquiere un significado genérico como:
sustancia corporal o material susceptible de ser aprehendida y
que tenga un valor económico. En cuanto a la referencia a mueble
encontramos en el artículo 451 del Código Civil que son bienes
muebles:
1º. Los bienes que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin

menoscabo de ellos mismos ni del inmueble donde estén
colocados;
2º. Las construcciones en terreno ajeno; hechas para un fin

temporal;
3º. Las fuerzas naturales susceptibles de
246
apropiación,
4º. Las acciones o cuotas de las sociedades accionadas, aún

cuando estén constituidas para adquirir inmuebles, o
para la edificación u otro comercio sobre esta clase de
bienes;
5º. Los derechos de crédito referentes a muebles, dinero o

servicios personales; y
6º. Los derechos de autor o inventor comprendidos en la
propiedad literaria artística e industrial.
Ha sido motivo de jurisprudencia nacional, que la cosa mueble ha

de ser susceptible de apreciación económica, ya que si no tiene un valor
crematístico, entonces no podrá hablarse de delito de hurto.
c) La ajemidad de la cosa. Como el delito es, en esencia un ataque

a los derechos patrimoniales de otro, es un elemento importante
para destacar que nadie puede hurtarse a sí mismo, pues aunque
existe el llamado hurto impropio (cuando una cosa se ha dado a
un tercero y el propietario es quien la sustrae), la doctrina está
acorde en que en tal caso no se trata verdaderamente de un hurto,
sino de una figura delictiva equiparada al hurto. La expresión
cosa ajena, aunque el sujeto pasivo no sea realmente el
propietario, puede ser un simple tenedor, pero a título legal.
4. LAS ESPECIES DEL HURTO
247
Además del hurto ya estudiado, que podemos llamar genérico,

tenemos:
a) Cuando el hecho es cometido por domésticos, o interviniendo

grave abuso de confianza. En este caso el sujeto activo se
aprovecha de su situación de doméstico, o cuando hay abuso de
la confianza depositada en el activo, siempre que dicho sea grave,
situación subjetiva a determinarse por el juzgador.
b) Cuando fuere cometido aprovechándose de calamidad pública o

privada o de peligro común. El elemento subjetivo especial en
este caso, es la voluntad de aprovecharse de la situación de
calamidad o de peligro común.
c) Cuando se cometiere en el interior de casa, habitación o morada

o para ejecutarlo el agente se quedare subrepticiamente en
edificio o lugar destinado a habitación. Esta
circunstancia agravante no se aplicará cuando el hurto
concursare con el de allanamiento de morada. Como puede verse,
la ley penal hace una sinonimia con los vocablos casa, habitación
y morada. Si el hurto concurre con el allanamiento de morada no
se aplica la agravante, esto es, no se indicará que hay
allanamiento y hurto agravado, sino allanamiento y hurto en el
respectivo concurso.
d) Cuando se cometiere usando ganzúa, llave falsa u otro

instrumento semejante, o llave verdadera que hubiere sido
sustraída, hallada o retenida. Se da el
248
hecho cuando el hurtador sin violentar la cerradura y utilizando

los medios a que se refiere la ley, ingresa al lugar del hecho.
e) Cuando participan en su comisión dos o más personas; una o

varias fingiéndose autoridad o jefes o empleados de un servicio
público. En tal caso aparece la coautoría por participar varios en
calidad de autores.
f) Cuando el hurto fuere de objetos o dinero de viajeros y se

realizare en cualquier clase de vehículos o en estaciones,
muelles, hoteles, pensiones o casas de huéspedes. El texto legal
exige: objeto, sujeto pasivo y lugar específico.
g) Cuando fuere de cosas religiosas o militares, de valor científico,

artístico, histórico o destinadas al uso u ornato públicos. En este
caso nos dice el Lic. Marco Tulio Mellini en su interesante trabajo
de tesis, estamos, cuando se trata de objetos artísticos o
histórico, de hechos contra el Patrimonio Cultural que bien
merecen ser reglamentados por aparte y no como una figura
agravada del hurto [Mellini, El Delito Arqueológico]. Ver artículos
332A, 332B, 332C del Código Penal.
h) Si el hurto fuere de armas de fuego.

i) Si el hurto fuere de ganado. El Código Penal anterior le denominó
hurto de semovientes y otras legislaciones le han denominado
abigeato o cuatrería.
j) Cuando el hurto fuere de vehículos dejados en la vía
249
pública o en lugares de acceso público.
k) Hurto de uso. Comete este delito (artículo 248) quien, sin la

debida autorización tomare una cosa mueble, total o
parcialmente ajena, con el solo propósito de usarla y efectuare su
restitución en circunstancias que claramente lo indiquen o se
dedujere de la naturaleza del hecho; dejare la cosa en
condiciones y lugar que permitan su fácil y pronta recuperación.
Como puede verse, no prevalece en el hecho el propósito

de lucrar, pero sí existe el propósito de aprovecharse de la cosa,
aprovechamiento que desde luego se concreta de una u otra
manera, en el menoscabo del patrimonio del pasivo.
Fundamentalmente existe un elemento interno: el propósito de
usar la cosa ajena.
La culpabilidad en este delito, atenúa la gravedad del

hecho en relación con el hurto genérico, pues en el fondo la
actividad es la misma. En Centroamérica las legislaciones
salvadoreña y costarricense, contienen esta figura.
l) Hurto de fluidos. Los elementos mencionados en la figura

genérica pueden ser aplicados en esta figura, siendo la diferencia,
el objeto de sustracción, que ha de ser un fluido tal como: la
energía eléctrica, gas, o cualquier otro.
m) Hurto impropio. Va nos hemos referido antes a este hecho

determinado en el artículo 250: es cometido por el dueño de una
cosa mueble que la sustrae de
250
quien la tenga legítimamente en su poder, debiendo tal situación

causar perjuicio a dicha persona o a un tercero.
Como dijimos es éste un delito que se equipara al de hurto
pues realmente nadie puede hurtarse lo que le pertenece. Así, en
el caso de que alguien tiene legítimamente una cosa ajena, y el
propietario de la misma se la sustrae, la acción es equiparada a
un verdadero hurto.
251
Capstulo II EL
ROBO
1. CONCEPTO
Siguiendo la línea doctrinaria establecida por el Código Penal

español, el nuestro hace del robo un delito diverso del hurto. En el
Código Penal de 1936 se estableció que cometen el delito de robo los
que con ánimo de lucrar se apoderan de las cosas muebles ajenas, con
violencia o intimidación de las personas o empleando fuerza en las cosas.
El Código Penal actual simplifica un tanto la figura e indica (artículo 251)
que lo comete quien, sin la debida autorización y con violencia anterior
simultánea o posterior a la aprehensión, tomare cosa mueble, total o
parcialmente ajena.
El precedente más antiguo se encuentra en la Rapiña del Derecho

Romano.
“El código francés trasforma el robo de delito a crimen cuando lo

preside la violencia, mereciendo pena de trabajos forzados
perpetuos si se causan, heridas o contusiones, y pena de muerte
en caso de homicidio. En España, el hurto se trasforma en
robo (infracción más grave) cuando el apoderamiento se efectúa
con violencia o intimidación en las personas o empleando
fuerza en
252
las cosas; ciertos extremos la penalidad será de muerte. El

código italiano distingue entre el hurto sin violencia y el con
violencia a las personas, colocando dentro de este la rapiña, la
grasasione o saltamiento y la extorsión” [González de la Vega,
1981: 203].
En el Código Penal de Venezuela aparece como

delito contra la propiedad, indicando que comete robo
“quien por medio de violencias o amenazas graves, daños

inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al
detentador o a otra persona presente en el lugar del delito que le
entregue un objeto mueble o tolerar que se apodere de éste”.
En nuestra ley como veremos, no es un hurto

cualificado, sino un delito distinto.
fi. ELEMENTOS Y CARACTERISTICAS
a) Tomar o apoderarse de um objeto. Este no es el simple

apoderamiento de que hablamos en el hurto, pues va unido a la
característica de que sea con violencia.
b) Com violemcia amterior, simultámea o posterior a la

aprehemsióm. La violencia puede considerarse tanto desde el
punto de vista del sujeto, como desde el punto de vista del objeto.
Desde el primer punto de vista se refiere tanto a violencia moral
o intimidación, como a violencia física ejercitada directamente
sobre el pasivo, es decir
253
“la fuerza en virtud de la cual se priva al hombre de libre ejercicio

de su voluntad, compeliéndolo materialmente a hacer o dejar de
hacer lo que según su naturaleza tiene derecho a ejecutar o dejar
de ejecutar...puede consistir en simples maniobras coactivas
como amordazamiento, atadura o sujeción de la víctima o en la
comisión de especiales infracciones, como golpes u otras
violencias físicas” [González de la Vega, 1981: 206].
En cuanto a la violencia moral, podemos decir que ella también

aniquila la libertad;
“su ausencia consiste en causar o poner miedo en el ánimo de una

persona o llevar a él una perturbación angustiosa por un riesgo o
mal que realmente amenaza o se finge en la imaginación. Así
como la violencia física domina el cuerpo del hombre y le priva
del libre ejercicio de sus miembros o movimientos, la
intimidación destruye, suspende o impide el libre ejercicio de
voluntad y produce análogos efectos que la fuerza física”
[Groizard; citado por González de la Vega, 1981: 209].
La violencia según nuestra ley puede ser antes del

apoderamiento, en el momento mismo del apoderamiento, y con
posterioridad a la toma de los objetos, cuando el activo ejercita la
violencia para proporcionarse la fuga o defender el objeto
después de consumado el hecho [véase artículo I, inciso 4º. de las
disposiciones generales del Código Penal].
c) Que la cosa sea mueble. En este aspecto nos
254
permitimos a lo dicho supra en relación con el hurto; el objeto

también diferencia el hecho del llamado en la doctrina y otras
legislaciones (como la mexicana) robo de inmuebles, al que
nuestra ley denomina usurpación.
d) Total o parcialmemte ajema. Reiteremos que la ajenidad, no es

tanto en referencia con el pasivo sino con el activo, de manera que
la cosa no debe ser realmente del sujeto activo, aunque no
corresponda legalmente al pasivo éste ha de tenerla de manera
legítima.
3. MODALIDADES DEL ROBO
3.1. ROBO AGRAVADO (art. fi5fi)
En este caso estamos hablando de la figura ya comentada que

deberá acompañarse de alguna de las circunstancias siguientes:
a) Si se cometiere en despoblado (véase nuestra referencia a tal

concepto en la parte general) o en cuadrilla (para lo referente a
cuadrilla deberá estarse a la connotación contenida en el artículo
27 numeral 14 del Código Penal).
b) Cuando se cometiere violencia en cualquier forma para entrar en
el lugar del hecho. Este tipo especial de violencia se refiere a la
fuerza para entrar en el lugar, tal como la fractura o rompimiento
de puertas, horadación o ruptura de techos o divisiones,
excavamiento, etc.
255
c) Si los delincuentes llevaren armas o narcóticos o hicieren uso de

ellos. El Código Penal indica que deberá entenderse por arma
todo objeto o instrumento destinado a ofender o defenderse, las
sustancias explosivas o corrosivas y los gases asfixiantes o
corrosivos y todo instrumento apto para dañar cuando se lleve en
forma de infundir temor (artículo I numeral 3º. de las
disposiciones generales del Código Penal).
d) Si lo efectuaren con simulación de autoridad o cuando utilizaren

disfraz. Se admite la agravación de la figura con base en que el
propósito criminal ha de abarcar la intención de simular o usar el
disfraz para cometer el hecho.
e) Si se cometiere contra oficina bancaria, recaudatoria, industrial,

comercial o mercantil u otra en que se conserven caudales, o
cuando la violencia se ejerciere sobre sus custodios. La
protección penal en este caso, es, para los establecimientos en
que se conserven caudales por la importancia que tienen para el
movimiento económico.
f) Cuando el delito se cometiere asaltando ferrocarril, buque, nave,

aeronave, automóvil u otro vehículo. Aparece aquí la referencia
al “asalto”, que en sí no es propiamente un hecho delictivo, sino
como se aprecia, parte del mismo, y aunque no hay referencia
especial en nuestra ley a su connotación, pensamos que consiste
en la violencia utilizada para depredar alguno de los medios de
locomoción
256
indicados en la ley.
g) En general al concurrir las circunstancias contenidas en los

incisos 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 del artículo relativo al hurto
agravado.
3. fi. ROBO DE USO (art. fi53)
Va hicimos referencia a la sustracción de uso, al hablar del hurto

de uso. La diferencia en el presente caso, del robo, está en el empleo de
violencia, que no aparece en el hurto. V, en cuanto a una posible
confusión con el robo agravado, el elemento diferenciativo será que en
este último habrá predominantemente violencia, y en el de uso el hecho
de haber utilizado la cosa u objeto y dejarla en circunstancias que
permitan su fácil y pronta recuperación.
3.3. ROBO DE FLUIDOS (art. fi54)
Se comete este delito tomando mediante alguno de las formas de

violencia indicadas en la ley, los fluidos a que hicimos alusión cuando
hablamos del hurto de fluidos.
4. MOMENTO CONSUMATIVO EN ESTOS

DELITOS
Nuestra ley hace referencia expresa, en relación con el momento

consumativo en los delitos de robo, hurto, estafa (en su caso) y
apropiación irregular a que se sigue la doctrina establecida en los
códigos penales francés e italiano manifestando que tales hechos se
tendrán por consumados en el momento en que el delincuente tenga el
bien bajo su control después de haber realizado la aprehensión y el
desplazamiento respectivos, aún cuando
257
lo abandonare o lo desapoderen de él (artículo 281).
Para la doctrina francesa, la sustracción fraudulenta, que son los

vocablos que utiliza en lugar de: “tomare” que usa nuestra ley, se
descompone en dos movimientos sucesivos: la aprehensión o
apoderamiento de la cosa y el enlévement, o sea el desplazamiento o
movilización de la cosa, que trae como consecuencia hacerla salir
materialmente de la esfera de acción del legítimo tenedor, para hacerla
ingresar dentro de la esfera de acción del autor. El desplazamiento, para
esta doctrina, consiste en el movimiento mecánico que retira la cosa del
alcance material en que la tiene su dueño o poseedor legítimo.
Respecto de este punto, Gerraud [citado por González de la Vega,
1981: 169] indica que la sustracción fraudulenta es la maniobra por la
cual un individuo quita o se lleva un objeto cualquiera contra la voluntad
de su legítimo propietario; la aprehensión no es una manifestación
completa de la voluntad del ladrón, sino hasta que por el desplazamiento
se consuma el acto material. Al comentar esta situación González de la
Vega manifiesta que la legislación francesa tiene el grave inconveniente
(y las legislaciones que siguen también) de sembrar dudas en gran
número de casos sobre el momento preciso en que se consuman
determinados robos; los límites entre la tentativa y el delito consumado
son imprecisos; por tal razón la legislación mexicana que comenta el
precitado autor, reúne en un solo acto el momento consumativo se estos
delitos, o sea, desde el momento de tomar la cosa, momento del
apoderamiento ilícito no consentido [González de la Vega, 1981: 169].
5. EYENCION DE RESPONSABILIDAD PENAL
258
En algunos delitos patrimoniales (hurtos, robos, estafas,

apropiaciones indebidas y daños recíprocos) operan como causas
objetivas de exclusión de pena (excusas absolutorias) las circunstancias
de ser pariente próximo o cónyuge el autor. Según señala el artículo 280
están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil
por hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafas, apropiaciones
indebidas y daños que recíprocamente se causen:
a) Los cónyuges o personas unidas de hecho salvo que estuvieran

separados de bienes o personas y los concubinatos.
b) Los ascendientes consanguíneos o afines.
c) El consorte viudo, respecto a las cosas de la pertenencia de su

difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otra
persona.
d) Los hermanos si viviesen juntos.

La política criminal opera en relación con tales excusas
absolutorias en el sentido de que es mejor proteger a la familia que al
patrimonio, ante la disyuntiva de valores jurídicos violados. Otra especie
de excusa absolutoria, aparece en otras legislaciones como la mexicana,
es el caso del denominado hurto del famélico, o del indigente. Se da
cuando es la primera vez que se realiza el hecho y los objetos sustraídos
son estrictamente indispensables para satisfacer las necesidades cuyo
imperio momentáneo, representa al activo el peligro de perecer por
hambre, frío, enfermedad, etc. Esta modalidad del hurto necesario,
señalan los más
259
conspicuos comentarios de la ley penal mexicana, “es de las más

avanzadas, pues sólo el código ruso y los de Friburgo y los Grisones la
tienen” [González de la Vega, 1981: 215].
6. LA PENALIDAD
La mayoría de legislaciones optan por establecer la penalidad

mediante un sistema objetivo y casuista, generalmente inspirado en el
monto de lo hurtado o robado. Para un medio como el nuestro, el sistema
es cuestionable, por la desproporción patrimonial existente entre un
escaso número de privilegiados y la masa de miserables, obstinándose
los primeros en no ser despojados y en mantener un feudalismo
económico, mientras sobre la vida de millones de seres pesan la
ignorancia, la insuficiencia de alimentos, las habitaciones malsanas, el
salario exiguo, que son ambiente necesario y básico para la mendicidad,
la vagancia y por supuesto el crimen.
7. LA LEY PENAL DE PROTECCIÓN AL PATRIMONIO HISTÓRICO

Y ARTISTICO DEL PAIS
Mediante el decreto 36-94 la ley mencionada supra agrega al

Código Penal el artículo 255 que se refiere a que cuando en los casos de
hurto y robo el objeto material del delito sea destinado al culto, sea cosa
sagrada o no, tales como santísimo sacramento, santos óleos, santas
imágenes, en bulto o en pintura, vasos sagrados, cálices, copones,
patenas, custodias corporales, purificadores,
260
ornamentos, vestiduras sagradas, pilas bautismales, confesionarios,

púlpitos, coronas, resplandores, anillos, cadenas, pulseras, crucifijos,
floreros, candeleros, cruz alta, ciriales, incensarios, alcancías, biblias, o
cualquier otro objeto similar de alto contenido religioso.
Como un comentario debe señalarse que la exagerada

enumeración de objetos pertenecientes en mayor grado a la iglesia
católica, hace que en algún momento el hecho no sea descrito con
objetividad. Por otra parte la pena señalada no corresponde con
exactitud al sistema del Código Penal vigente en nuestro país ya que se
alude a prisión correccional, fórmula de prisión no definida en la
legislación penal vigente.
261
Capstulo III
DE LAS USURPACIONES
1. HISTORIA
El antecedente más antiguo de este delito, se encuentra en la

legislación española. El Fuero Jusgo, Ley II, Título I, Libro VIII, tenía
previsto el hecho de quien “echa a otro omne por fuerza de lo suio, antes
que el judicio sea dado, pierda toda la demanda, magüer que haya buena
razón” [citado por González de la Vega, 1981: 215].
El Código Penal nuestro de 1936 también reguló el hecho. La

legislación mexicana denomina a este delito despojo de inmuebles, pero
alguna doctrina también le llama robo de inmuebles.
fi. CONTENIDO DEL DELITO
Establece el artículo 256 del Código Penal que comete

usurpación, quien con fines de apoderamiento o aprovechamiento
ilícito, despojare o pretendiere despojar a otro de la posesión o tenencia
de un bien inmueble o de un derecho real constituido sobre el mismo; o
quien ilícitamente, con cualquier propósito invada y ocupe un bien
inmueble.
262
El usurpador opera sobre el inmueble, en el sentido romano de la

palabra, roba la posesión [González de la Vega, 1981:289]; para la
materialidad del hecho debe existir violencia, engaño, abuso de
confianza o clandestinidad, y un elemento subjetivo determinado: la
finalidad de apoderamiento o aprovechamiento ilícito.
3. ELEMENTOS
a) Objeto material del delito. Debe ser un inmueble o derecho sobre

el mismo.
b) La acción delictiva ha de consistir en el despojo o la pretensión
de despojar, con fines de apoderamiento o aprovechamiento
ilícito. Para Groizard
“el derecho turbado es el de posesión. De aquí que todo acto que

implique la pérdida para alguno de la posesión material de un
inmueble debe tenerse para los efectos de la ley, por ocupación.
El dolo concreto es aquí constituido por el mal propósito de
adquirir los inmuebles de que otro está en posesión pacífica”
4. MODOS DE EJECUCION
La reciente reforma contenida es el artículo 7 del decreto 33-96

eliminó de este artículo los modos tradicionales de ejecución de la
usurpación (violencia, engaño, clandestinidad, abuso de confianza) lo
cual le resta claridad al tipo.
Se agrega un párrafo relativo a que la permanencia en el

inmueble constituye flagrancia, y que la policía, el
263
Ministerio Público o el juez están obligados a impedir que los hechos

punibles continúen causando consecuen-cias ulteriores procediéndose
al inmediato desalojo, que hace evidente la dedicatoria de dicha ley a las
invasiones colectivas con objeto de pedir tierra y vivienda; pero en este
caso se ven involucrados otros bienes jurídicos.
También se reformó el artículo 257 en el sentido de

denominársele usurpación agravada al concurrir las circunstancias de
dicho artículo, como el hecho de llevarse a cabo por más de cinco
personas, que los usurpadores se mantengan en el inmueble por más de
tres días, agregándose los modos tradicionales (violencia, engaño, etc.)
hostigamiento y desorden.
5. ALTERACION DE LINDERO
Comete este delito (artículo 258) quien con fines de

apoderamiento o aprovechamiento ilícito, de todo o parte de un
inmueble, alterare los términos y linderos de los pueblos o heredades o
cualquier clase de señales destinadas a fijar los límites de predios
contiguos.
5.1. Elememtos
La materialidad del hecho consiste en la remoción de linderos o

términos de los terrenos contiguos o heredades. El verbo alterar es
rector de este tipo penal y se refiere a cualquier tipo de alteración.
“La expresión alterar, es sumamente amplia, en ella se

comprenderá no solo el hecho de remover señales, cambiándolas
de lugar, sino el de su
264
destrucción, arrancar setos o vallados, derribar paredes, cegar

zanjas, etc.” [Cuello Calón, 1971: 899].
El elemento subjetivo es esencial y consistente en un dolo

específico: la voluntad de realizar la alteración con fines de
apoderamiento o de aprovechamiento ilícito en todo o en parte del
inmueble.
6. PERTURBACION DE LA POSESION
De acuerdo con lo prescrito en el artículo 259 del Código Penal

comete este delito, quien sin realizar los actos señalados en los artículos
256 a 258 del Código Penal perturba con violencia, la posesión o
tenencia de un inmueble.
6.1. Elememtos
Un primer aspecto de la materialidad del hecho, es que la ley

requiere de un hecho negativo: no estar comprendido en el acto dentro
de los relacionados en los artículos 256 (Usurpación), 257 (Usurpación
impropia) y 258 (Alteración de linderos). El segundo aspecto es que se
realice uno de los siguientes hechos:
a) Perturbar, esto es, causar molestias;
b) Ejercitar violencia;
c) Que las molestias o perturbaciones violentas deben ser sobre la

posesión o tenencia de un inmueble.
265
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con el acto se

perturba la posesión del inmueble.
7. USURPACION DE AGUAS
Según establece nuestro Código Penal comete este delito (artículo

260), quien, con fines de apoderamiento, de aprovechamiento ilícito o
de perjudicar a otro represare, desviare o detuviere las aguas,
destruyere, total o parcialmente, represas, canales, acequias o cualquier
otro medio de retención o conducción de las mismas, o de cualquier otra
manera, estorbare o impidiere los derechos de un tercero sobre dichas
aguas.
7.1. Elememtos
De acuerdo con la descripción legal, esta infracción tiene varias

formas en que puede llegar a materializarse.
a) Represar, desviar o detener las aguas.
b) Destruir, total o parcialmente: represas, canales, acequias o

cualquier otro medio de retención o conducción de las aguas.
c) Estorbo o impedir derechos de terceros sobre las aguas.
Respecto de las aguas menciona el maestro González de la Vega

[1981: 293]:
“Las aguas a que indudablemente se refiere la

infracción son aquellas que forman parte de un
266
inmueble, tales como las de los arroyos, cauces, canales, presas,

depósitos, aguajes, etc., destinados al servicio del mismo”.
El elemento interno del delito está constituido por:
a) La finalidad de apoderarse de las aguas

(ilícitamente);
b) La finalidad de aprovecharse de ellas (ilícitamente);
c) El propósito de causar perjuicio.
267
Capstulo IV
DE LA EYTORSION Y
DEL CHANTAJE
1. EYTORSION
1.1. CONCEPTO
Según nuestra ley penal (artículo 261) comete extorsión quien,

para procurar un lucro injusto o para defraudarlo, obligare a otro, con
violencia, a firmar, suscribir, otorgar, destruir o entregar algún
documento, a contraer una obligación o a condonarla o a renunciar a
algún derecho.
1.fi. ELEMENTOS
1.fi.1 MateriaI
Compuesto por los siguientes aspectos:
a) Obligar a alguien empleando violencia debiendo ser la misma,

previa a la realización de los hechos.
b) La violencia debe ser medio para la realización de alguna de las

siguientes actividades del pasivo: que éste firme, suscriba,
otorgue, destruya o entregue cualquier documento. También: que
contraiga una obligación, la condene o renuncie a algún derecho;
aunque la ley no lo indica, suponemos que también
documentalmente.
268
c) Tales actividades estarán encaminadas a la realización de los

hechos indicados, y a la entrega del documento.
1.fi.fi Imtermo
Está constituido por el ánimo de defraudar patrimonialmente al

sujeto pasivo que es lo que la ley denomina “para procurar un lucro
injusto”.
1.3. NATURALEZA
Se ha dicho que este delito es de una naturaleza especial [Cuello

Calón, 1971: 800], pues convergen diversos bienes jurídicos bajo su
tutela. Así, encontramos un aspecto de delito contra las personas por la
existencia de violencia, pero por otra parte, por el hecho de obligar, hay
una infracción contra la libertad, y finalmente, el ánimo de defraudar
patrimonialmente nos sugiere implícitamente la violación del derecho
patrimonial del defraudado; participa consecuentemente de la
naturaleza de los delitos complejos.
fi. EL CHANTAJE fi.1.
CONCEPTO
La palabra chantaje (chantage) es de origen francés. Es de la

legislación francesa que fue tomada esta figura por la legislación
española y luego por la nuestra. Consiste este delito en exigir a otro,
dinero, recompensa o efectos, bajo amenaza directa o encubierta de
imputaciones contra su honor, prestigio, o de violación o
269
divulgación de secretos, en prejuicio del mismo, de su familia o de la

entidad en cuya gestión intervenga o tenga interés (artículo 262).
fi.fi. ELEMENTOS
fi.fi.1 MateriaI
La materialidad del delito puede dividirse en los siguientes

aspectos:
a) Un hecho de exigir a otro. Esto indica que la exigencia, ha de ser

previa;
b) Que la exigencia consista en dinero, recompensa o efectos de

cualquier clase;
c) Dicha exigencia debe ser bajo amenaza (ya sea directa o

encubierta) de: imputaciones contra el honor o prestigio del
pasivo o bien de divulgación o violación de secretos que afecten
al pasivo, a su familia o a la entidad en cuya gestión intervenga o
tenga interés.
fi.fi.fi Imtermo
El ánimo de defraudar patrimonialmente al pasivo, aunque

también se estima que hay otros bienes jurídicos en juego, y se
encuentra dentro de los llamados delitos complejos.
270
Capstulo V DE
LA ESTAFA
1. NOCION GENERICA SOBRE LOS FRAUDES
La esencia de los fraudes punibles (estafas) reside en el

elemento interno: el engaño, que es, la mutación o alteración de la
verdad para defraudar el patrimonio ajeno. Mediante una manipulación
o ardid, se procura hacer llegar al dominio del activo, el bien ajeno. Las
legislaciones modernas
“ante lo arduo de encontrar una definición que comprenda

íntegramente en reducidos términos la complejidad del fraude,
prefieren hacer una lista
271
detallada de los casos de incriminación, provistos cada uno de

constitutivas especiales pero comprendidos todos ellos bajo la
denominación común de fraude” [González de la Vega, 1981:
245].
La estafa en sí, es una especie del fraude genérico, pero nuestra

legislación adopta el sistema de llamar al delito en general como estafa,
olvidando lo impropio de llamar género por la especie.
fi. BREVE HISTORIA
Refiere González de la Vega, que la diferenciación entre fraude y

los otros delitos patrimoniales comenzó en el Derecho Romano con la
Ley Cornelia de falsis, dentro del llamado stellionatus:
“en el stellionatus se comprendieron los fraudes que no cabían

dentro de los delitos de falsedad...” y en “general se
consideraba estelionato todo delito patrimonial que no pudiera
ser considerado en otra cualificación delictiva” [González de la
Vega, 1981: 245],
llegándose a la época actual en que se considera el delito de fraude y,
dentro de él, los delitos designados como defraudaciones, estafas y otros
engaños.
3. ESTAFA GENERICA
De acuerdo con lo que establece el artículo 263 del Código Penal

comete estafa quien, induciendo a error a otro, mediante ardid o engaño,
lo defraudare a su
272
patrimonio en perjuicio propio o ajeno.
3.1. ELEMENTOS
a) Bien jurídico protegido: el patrimonio económico de las

personas;
b) Sujeto activo: cualquiera, a excepción de los funcionarios, quienes

en el caso respectivo incurrirán en las distintas figuras de
negociaciones ilícitas en que intervengan (Concusión, fraude,
exacciones ilegales, cobro indebido);
c) Elemento material: contiene los siguientes aspectos: 1º. La
utilización de un ardid o engaño para

inducir a error a otro; tradicionalmente se ha
estimado como el elemento fundamental de la estafa el
engaño; en nuestra ley se agrega: el ardid, sinónimo de
truco o trampa, pero siempre dirigido, como cualquier
engaño, a provocar error en el sujeto pasivo.
2º. La defraudación o perjuicio en el patrimonio ajeno, consiste

en un perjuicio concreto, valorable, perjuicio que no
desaparece con el reintegro del valor de lo defraudado;
d) Elemento interno: es la conciencia de que se usa el ardid o engaño

para defraudar patrimonialmente al pasivo.
4. LA ESTAFA Y OTROS DELITOS
PATRIMONIALES
273
Existen algunos puntos de similitud entre la estafa y algunos

otros delitos patrimoniales como el hurto, el robo y la apropiación y
retención indebidas. En todos ellos los
“resultados coinciden porque todos ellos importan un perjuicio

a la víctima por la disminución de su caudal patrimonial y porque
causan sus autores un aprovechamiento indebido de lo que no les
pertenece. En otras palabras, los efectos de esos delitos no se
limitan al perjuicio resentido por la víctima al disminuirse sus
valores patrimoniales, sino que se traducen, de hecho, en un
enriquecimiento ilícito del delincuente obtenido por la
apropiación del bien o derecho en que recae la infracción.”
Pero también existen diferencias que identifican a cada una de las

figuras, por ejemplo: en el desapoderamiento de la cosa existente en el
hurto y en el robo no interviene la voluntad del pasivo, lo que sí sucede
en la estafa aunque disuadida tal voluntad mediante el ardid o engaño.
En la apropiación y retención indebidas el objeto llega a su disposición,
y la infracción consiste en el cambio de destino y para el cual le han sido
confiados los objetos.
5. CASOS ESPECIALES DE ESTAFA
El artículo 264 del Código Penal menciona veintidós

posibilidades punibles de engaño o ardid, sin embargo se comete estafa
no solamente dentro de tales posibilidades sino cuando el activo se vale
de cualquier otro engaño que defraude o perjudique a otro (artículo 264
inciso 23). Las
274
posibilidades legales indicadas, son:
a) Quien defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyéndose

poder, influencia, relaciones o cualidades supuestas, aparentando
bienes, comisión, empresa o negociaciones imaginarias. Es ésta la
materialidad del hecho. Se contienen en este inciso legal algunas
variedades del fraude de simulación o fingimiento de poder,
influencia, relaciones o cualidades, bienes, comisión, empresa o
negociaciones imaginarias. El elemento interno radica como en
toda estafa en el propósito de defraudar patrimonialmente a otro.
b) El platero o joyero que alterare en su calidad, ley o peso, los

objetos relativos a su arte o comercio o traficare con ellos. En ese
caso la defraudación consiste en la alteración de la calidad, ley o
peso de los objetos que el platero o joyero elabora o comercia
siendo el elemento interno que a través de tal defraudación se
perjudique patrimonialmente a otro por el sujeto activo, que en
todo caso ha de ser siempre un platero o joyero.
c) Los traficantes que defraudaren, usando pesas o medidas falsas

en el despacho, de los objetos de su tráfico. Sujetos de este hecho
son solamente los traficantes o comerciantes que expenden
artículos a base de pesas o medidas y que utilicen falsas pesas o
falsas medidas, con el propósito de afectar patrimonialmente a
sus clientes.
d) Quien defraudare a otro, con supuesta remuneración a

funcionarios o autoridades, agentes de ésta, o
275
empleados públicos, o como recompensa de su mediación para

obtener una resolución favorable en un asunto que de los mismos
dependa, sin perjuicio de las acciones de calumnia que a éstos
corresponda. Consiste el hecho en:
1º. Defraudar patrimonialmente a otro;
2º. El engaño consiste en una supuesta remuneración a

autoridades, agentes de ésta, funcionarios o empleados
públicos; la remuneración ha de ser supuesta en caso de
verificarse realmente se integraría el delito de cohecho.
e) Quien cometiere alguna defraudación utilizando firma de otro en

blanco o extendiendo con ellas algún documento en perjuicio del
mismo o de un tercero. Cuello Calón, indica que “este delito es
realmente una falsedad y entre estas infracciones debiera estar
colocado” [Cuello Calón, 1971: 854]; sus elementos son:
1º. Previamente, debe exigir un documento con una firma en

blanco;
2º. Que se abuse de tal firma extendiendo un documento

conteniendo alguna obligación o situación no autorizada
por quien hizo la firma;
3º. Elemento interno, causar un perjuicio patrimonial

cuantificable.
f) Quien defraudare a otro haciéndole suscribir, con
276
engaño, algún documento. Elementos del delito son:
1º. Material. La materialidad del hecho está integrada por los

siguientes aspectos: primero, hacer suscribir con engaño
a otro, un documento; inicialmente ha de utilizarse algún
engaño para que el pasivo suscriba el documento; y
segundo, se necesita además una defraudación
patrimonial sobre el pasivo;
2º. El elemento interno es la conciencia de la defraudación

patrimonial a través del engaño realizado para hacer que
el pasivo suscriba el documento.
g) Quien se valiere de fraude para asegurar la suerte en juegos de

azar. El medio debe ser la utilización de un fraude, que debe ser
inicial y debe darse en un juego de azar; elemento interno es el
propósito o conciencia de usarlo en un juego de azar.
h) Quien cometiere defraudación sustrayendo, ocultando o

utilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente,
documento u otro escrito. Requiere como partes del elemento
material:
1º. Cometer alguna defraudación.
2º. Un acto de sustracción, ocultación o inutilización total o

parcial de algún proceso, expediente o cualquier otro
escrito;
3º. Que con dichos actos se cause un perjuicio patrimonial al

pasivo;
277
4º. El ánimo de defraudar a través de la realización de las

acciones indicadas, constituye el elemento interno del
delito.
i) Quien fingiéndose dueño de una cosa mueble, la enajenare,

gravare o dispusiere de ella, en cualquier otra forma. Elemento
material: para que este hecho se materialice se requiere:
1º. Que el sujeto activo se finja propietario de una cosa

inmueble;
2º. Que a través de dicha simulación, la enajene, la grave o

disponga de ella en alguna forma.
Elemento interno: la voluntad de defraudar el patrimonio a

través del engaño representado en el hecho de fingirse
propietario.
j) Quien dispusiere de un bien como libre,22 sabiendo que estaba

gravado o sujeto a otra clase de limitaciones, y quien con su
enajenación o gravamen impidiere, con ánimo de lucro el
ejercicio de tales derechos. Se requiere en este caso, que el sujeto
activo sea el propietario del bien, y que disponga de él como libre
sabiendo la limitación, por ejemplo: enajenándolo con el
conocimiento de que está hipotecado (si es inmueble) e
indicando que está libre de gravámenes. El segundo caso que
señala este inciso se refiere a quien con el ánimo de lucro, realiza
la venta o gravamen para impedir que se ejerciten los
gravámenes anteriores.
k) Quien enajena separadamente una cosa a dos o más
22
Fraude de disposición indebida para la legislación mexicana.
278
personas, con perjuicio de cualquiera de ellas o de tercero. En

este caso el hecho se materializa por la doble venta de una misma
cosa. Se requiere:
1º. La venta de un bien, puede ser mueble o inmueble, aunque

nuestra ley se refiere a otra cosa;
2º. Que dicha venta se haga dos veces a personas diferentes;
3º. La conciencia del autor de que no tiene derecho a hacer la

segunda venta, por el conocimiento de que ya no le
pertenece.
Sujeto activo es el propietario que realiza la doble venta. Pasivo

es inicialmente, quien resulte perjudicado con la transferencia en
la primera operación.
l) Quien otorga en perjuicio de otro, un contrato simulado.

Estimamos que en este caso la simulación puede ser unilateral o
plurilateral. Puede ser que varios otorgantes finjan o aparenten
la creación de obligaciones o de derechos en un contrato o bien
que uno solo realice tales acciones. Se requiere también que se
cause perjuicio a otro, generalmente un tercero ajeno al contrato,
y la conciencia de que la simulación contractual ocasiona un
perjuicio a otro.
m) Quien a sabiendas adquiere o recibe, en cualquier forma, bienes

de quien no fuere su dueño o no tenga derecho a disponer de
ellos. El sujeto activo en este
279
caso, debe tener conocimiento de que quien le ha entregado la

cosa no es su propietario, o que siéndolo no puede disponer de
la misma y la recibe causando con ello perjuicio a terceros, que
son quienes tienen disposición sobre los bienes.
n) Quien con perjuicio de otro, ejerce un derecho de cualquier

naturaleza a sabiendas de que ha sido privado del mismo por
resolución judicial firme. La materialidad del hecho contiene los
siguientes aspectos:
1º. Ejercer un derecho de cualquier naturaleza, por parte del
activo, sabiendo que ha sido privado del mismo por
resolución judicial firme.
2º. Que dicho ejercicio se cause un perjuicio

patrimonial;
3º. La voluntad de realizar el hecho sabiendo que se está privado

del mismo y que con la resolución dicha, se causara un
perjuicio.
o) Quien destruyere o deteriorare, total o parcialmente, bienes que

le pertenezcan, afectos a derechos de un tercero, con el propósito
de defraudar a éste. El elemento material de la infracción está
compuesto por:
1º. Que se destruyan o deterioren, total o parcialmente bienes

que pertenezcan al sujeto activo;
2º. Que dichos bienes estén afectos a los derechos
280
de un tercero;
3º. Que la destrucción o deterioro se realicen con el propósito

de defraudar al tercero que tiene derechos sobre los
bienes;
4º. El elemento psicológico del delito está constituido

precisamente por la conciencia de que con el hecho se
afectan los derechos del tercero en forma patrimonial.
p) Quien comprare a plazos un bien y lo enajenare posteriormente

o dispusiere de él, en cualquier forma, sin haber pagado la
totalidad del precio. La estafa en las compraventas a plazos, que
con rigor draconiano establece nuestra ley penal está compuesta
por:
1º. Realizar la compraventa de un objeto

comprado a plazos;
2º. Que el comprador, enajene el bien o disponga de él en

cualquier forma sin haber pagado la totalidad del precio
[ver artículo 1791 del Código Civil].
q) Quien negare su firma en cualquier documento de obligación o

descargo. Este hecho, materialmente consiste en:
1º. Que exista previamente la firma del obligado en cualquier

documento;
2º. Que la persona obligada niegue dicha firma;
281
3º. Que con la negativa se cause perjuicio

patrimonial.
Elemento interno del hecho es la conciencia de que con la

negativa de la firma se causa un perjuicio patrimonial.
r) Quien con datos falsos y ocultando antecedentes que le sean

conocidos, celebrase, dolosamente, contratos basado en dichos
datos o antecedentes. Pensamos que es necesario para tratar el
elemento subjetivo de este delito hacer una separación entre el
dolo civil que otorga al afectado una acción de preparación del
perjuicio, del dolo penal que hace incurrir en sanción penal en
este caso hay referencia al dolo penal: el ánimo de lucro incitó en
el sujeto activo del hecho a utilizar datos falsos o antecedentes
conocidos para celebrar contratos basados en ellos.
s) Quien sin autorización o haciendo uso indebido de ésta,

mediante colectas o recaudaciones defraude a otros. Implica este
delito:
1º. La realización de colectas o recaudaciones;
2º. No tener autorización o hacer uso indebido de

ella;
3º. Causar perjuicio.

Elemento interno: es la voluntad de causar perjuicio patrimonial.
282
t) Quien cobrare sueldos no devengados, servicios o suministros no

efectuados. En todo caso, sujeto activo puede ser cualquier
particular, y la materialidad se da cuando:
1º. Cobra sueldos no devengados, o cobra servicios no

efectuados;
2º. Que dicho acto cause un perjuicio. Es de notar en este caso,

que el perjuicio no sea contra el Estado pues entonces se
manifiesta un delito contra la Administración Pública.
El elemento interno del hecho es la conciencia de que los

servicios no se han efectuado y la voluntad de perjudicar el
patrimonio ajeno.
u) Quien defraudare valiéndose de la inexperiencia, falta de

discernimiento o pasiones de un menor o incapacitado. Estamos
ante una estafa genérica con un sujeto pasivo determinado: el
menor de edad o incapacitado. El elemento moral está compuesto
por la conciencia de la situación del sujeto pasivo y la voluntad, el
querer aprovecharse de su inexperiencia, falta de discernimiento
o pasiones.
v) El deudor que dispusiere, en cualquier forma, de los frutos gravados

con prenda para garantizar créditos destinados a la producción.
Ésta es similar a la señalada en el inciso 10 de este artículo que
comentamos (artículo 264), siendo la diferencia que el sujeto
activo debe ser el deudor que realiza una acción determinada:
que dispone en cualquier forma de los frutos gravados con
prenda que garantiza
283
créditos destinados a la producción. Es necesario también, que

previamente se haya constituido un crédito garantizado con
prenda. Elemento interno es la intención de causar perjuicio con
la acción descrita.
6. ESTAFA MEDIANTE DESTRUCCION DE COSA PROPIA (art.

fi65)
Comete este delito quien para obtener el pago de un seguro o

algún provecho indebido en perjuicio de otro, destruyere, deteriorare o
ocultare, total o parcialmente un bien propio (artículo 265).
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido el hecho por: destruir, deteriorar u

ocultar, total o parcialmente, un bien; dicho bien ha de ser
propiedad de quien lo destruya deteriora u oculta.
b) Interno. La finalidad del acto, constituida por la voluntad de

defraudar a través del hecho material para cobrar el seguro u
obtener un provecho indebido.
7. ESTAFA MEDIANTE LESION (art. fi66)
Consiste este delito en causar o hacerse causar una lesión o

agravarse una causada por accidente, con el propósito de obtener el
pago de un seguro o algún
284
provecho indebido en perjuicio de otro.
7.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho cosiste en causarse una lesión

o hacérsela causar por un tercero, o agravarse una lesión causada
por accidente.
b) Elemento interno del hecho es el propósito de cobrar el seguro o

aprovecharse indebidamente de la lesión así como el propósito
de defraudar.
8. ESTAFA EN LA ENTREGA DE BIENES
Esta incriminación se refiere a quien defraudare en la

substancia, calidad o cantidad de los bienes que entregue a otro en
virtud de contrato o de cualquier otro título obligatorio (artículo 267 del
Código Penal).
8.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en el hecho de engañar en la substancia,

calidad o cantidad de bienes que se entreguen a otro; debe existir
previamente un contrato o título obligatorio que señale la
substancia, calidad o cantidad que han de llevar los bienes.
b) Interno. Consiste en la conciencia de que la substancia, calidad o

cantidad de bienes es diferente a la pactada, y la voluntad de
engañar al pasivo, defraudándole así en su patrimonio.
285
P. ESTAFA MEDIANTE CHEQUE
La expedición de cheques sin fondos, con fondos insuficientes

para cubrir el que se ha dado, o retirando los fondos antes de que los
cheques puedan ser cobrados, ha dado lugar a que se verifique este
delito (artículo 268).
El cheque, necesita de la tutela que da la represión penal pues
“al sustituirse por medio del cheque la circulación directa del

dinero, no es posible lograr su aceptación universal en el
comercio si los tomadores del documento no gozan de las
garantías jurídicas suficientes, tuteladoras de la buena fe de la
emisión, en la rápida circulación y en el exacto pago del
documento” [González de la Vega, 1981: 261].
P.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por:
1º. La acción de librar un cheque en pago;
2º. Que el librador del cheque no tenga fondos o haya dispuesto

de los mismos antes de transcurrido el plazo de
presentación. Según el artículo 502 del Decreto 2-70 del
Congreso de la República (Código de Comercio) “los
cheques deberán presentarse para su pago dentro de los
quince días calendario de su creación”,
286
b) Interno. La culpabilidad en este delito (que sólo puede ser dolosa)

consiste en que el librador emita el título con conciencia de no
tener derecho, ello por la falta de fondos o por haber dispuesto
de los mismos, el conocimiento de que los cheques no pueden ser
pagados y la voluntad de extenderlos.
10. DEFRAUDACION EN CONSUMOS
Este delito, denominado por autores como González de la Vega

[1981: 264] Fraude comtra establecimiemtos comerciales, se comete
por quien de propósito defraudase a otro consumiendo bebida o
alimento, o utilizando o haciéndose prestar algún servicio de los de pago
inmediato (artículo 269).
10.1. ELEMENTOS
a) Material. Los aspectos son:
1º. Hacerse prestar algún servicio que genera pago inmediato,

servicio que ha de referirse al consumo de bebida o
alimento;
2º. Causar una defraudación patrimonial con el hecho de no
pagar.
b) Interno. La intención de causar el perjuicio patrimonial.
11. ESTAFA DE FLUIDOS
Comete este delito (artículo 270) quien aproveche
287
indebidamente, energía eléctrica o cualquier otro fluido que le esté

siendo suministrado o alterare los medidores o contadores destinados a
marcar el consumo o las indicaciones o datos registrados por esos
aparatos.
11.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en aprovechar indebidamente, energía

eléctrica o cualquier otro fluido que le esté siendo suministrado,
o altere los medidores o contadores destinados al efecto o las
indicaciones o datos registrados por ellos.
b) Interno. Está constituido por la conciencia de alterar los

contadores o de aprovechar indebidamente el fluido y la voluntad
de perjudicar el patrimonio ajeno.
1fi. ESTAFA MEDIANTE INFORMACIONES

CONTABLES
El artículo 271 ha sido reformado por el Decreto 30- 2001. Según

esta reforma lo cometen el auditor, perito contador, experto, director,
gerente, ejecutivo, representante, intendente, liquidador, administrador,
funcionario o empleado de entidades mercantiles, bancarias, sociedades
o cooperativas que en sus dictámenes o comunicaciones al público,
firmen o certifiquen informes, memorias o proposiciones, inventarios,
integraciones, estados contables o financieros, y consignen datos
contrarios a la verdad o a la realidad o fueren simulados con el ánimo de
defraudar al público o al Estado. Agrega que también serán
288
sancionados quienes realicen tales actos con el fin de atraer inversiones

o aparentar una situación económica o financiera que no se tiene. Se
agrega una inhabilitación especial para quienes fueren auditores o
peritos contadores, durante el plazo de la condena e inhabilitación de
por vida para los reincidentes.
289
Capstulo VI
DE LAS APROPIACIONES INDEBIDAS
1. APROPIACION Y RETENCIÓN INDEBIDAS
Comete este delito, según la descripción legal, quien en perjuicio

de otro, se apropie o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien
mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o
por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o
devolverlos.
Esta infracción ha sido denominada, tanto con el nombre que

aparece en nuestra ley, como con el de abuso de confianza (abús de
confiance, en Francia).
“Su diferencia con las estafas propiamente dichas consiste en que

éstas tienen como nota peculiar el empleo de maniobras
engañosas para sorprender la buena fe y la credulidad del sujeto
pasivo, mientras que en este delito no hay engaño, sino abuso de
confianza que a aquel se inspiró” [Cuello Calón, 1971: 864].
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho se integra por: 1º. Que
el sujeto haya recibido dinero, efecto o

cualquier otro bien mueble, en depósito,
comisión o administración; o sea, que se
290
encuentre en posesión de la cosa por habérsele

entregado por el propietario o por quien tenga el dominio
legal sobre la misma. “En todo caso es preciso que la cosa
haya sido entregada al culpable en virtud de la confianza
que inspiraba y ésta es una de las características más
salientes del delito” [Cuello Calón, 1971: 866];
2º. La apropiación o distracción de la cosa en perjuicio de otro. A

esto llama González de la Vega: disposición,
“Por disposición del bien se entiende el hecho que su

precario poseedor, violando la finalidad jurídica de la
tenencia, se adueño de él, obrando como si fuera su
propietario, sea para apropiárselo en forma de ilícita
retención (disponer para sí) o sea disipándolo en su
personal satisfacción o en beneficio de otra persona
(disponer para otro). Estos actos consisten siempre en la
distracción de la cosa del fin para que fue entregada,
implicando un injusto cambio de destino del objeto”
[González de la Vega, 1981: 229];
3º. Que la cosa haya llegado a posesión del agente de un modo

legal y que posteriormente la oculte, empeñe, grave o
enajene en cualquier forma;
4º. Que con el hecho se cause un perjuicio patrimonial:
291
“El daño al patrimonio se percibe en el momento mismo

en que, debido a la criminal maniobra sobre la cosa, no se
logra su restitución o no se puede hacer uso de los
derechos sobre ella” [González de la Vega, 1981: 232].
b) Elemento Interno. Está constituido por la voluntad de apropiarse

del objeto o de distraerlo del fin para el que fue entregado.
Capstulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO DE AUTOR, LA PROPIEDAD
INDUSTRIAL Y DELITOS INFORMATICOS
1. VIOLACION A DERECHOS DE AUTOR
Este delito consiste según el artículo 274 del Código Penal en

violar los derechos de propiedad industrial o intelectual de otro.
El artículo 42 de la Constitución Política indica:
292
“Se reconoce el derecho de autor y el derecho de inventor; los

titulares de los mismos gozaran de la propiedad exclusiva de su
obra o invento, de conformidad con la ley y los tratados
internacionales”.
Es entonces disposición constitucional reconocer la propiedad

exclusiva de los derechos de autor o de los derechos de inventor. Así
también el artículo 470 del Código Civil indica que el producto o valor
del trabajo o industria lícitos, así como las producciones del ingenio o
del talento de cualquier persona, son propiedad suya y se rigen por las
leyes relativas a la propiedad en general y por las especiales sobre estas
materias.
1.1. Elememtos
De acuerdo con la reforma hecha al artículo 274, decreto 56-

2000, son actividades que constituyen este ilícito:
a) La atribución falsa de calidad de autor o titular de un dividendo

autor, de artista, intérprete o ejecutor, de productor de fonograma
o de un organismo de radiodifusión.
La calidad del autor, como se ve, trata de ser aplicada a ciertas

actividades con lo que se restringe el amplio concepto constitucional que
ya comentamos.
b) La deformación, mutilación, modificación o cualquier atentado
que cause perjuicio a la integridad de la obra o al honor y
reputación del autor.
293
c) La reproducción de cualquier obra, de una interpretación o

ejecución, de un fonograma o de una emisión, sin la autorización
del autor o titular del derecho correspondiente.
d) La adaptación, arreglo o transformación de una obra protegida

o parte de ella, sin autorización del autor o del titular del
derecho.
e) La comunicación al publico por cualquier medio o procedimiento

de una obra protegida o de un fonograma, sin la autorización del
titular del derecho correspondiente.
f) La distribución de reproducciones no autorizadas, totales o

parciales, de una obra protegida o de un fonograma, ya sea por
medio de la venta, el arrendamiento, el alquiler, el arrendamiento
con opción a compra, el préstamo o en cualquier otra forma.
g) La fijación, reproducción o comunicación al público, por

cualquier medio o procedimiento de una interpretación o
ejecución artística, sin la autorización del artista o intérprete o
ejecutante del titular del derecho.
h) La fijación, reproducción o retransmisión de una emisión,

transmitida por satélite, radiodifusión o por hilo, cable, fibra
óptica o cualquier otro procedimiento sin autorización del titular.
i) La comunicación al público de una emisión o transmisión

efectuada en un lugar al que el público
294
pueda acceder mediante el pago de un derecho de admisión, o

bien, para efectos de consumir o adquirir productos o servicios,
sin la autorización del titular del derecho correspondiente.
j) La publicación de una obra protegida con el título cambiado o
suprimido, con o sin alteración de la misma.
k) La decodificación de señales transmitidas por satélite o cualquier

otro medio de telecomunicación, portadoras de programas de
cualquier tipo, sin la autorización del distribuidor legítimo.
l) La realización de cualquier acto que eluda o pretenda eludir una

medida tecnológica implementada por el autor o el titular del
respectivo derecho o del titular de un derecho conexo, para evitar
la no autorizada de todo tipo de obra, de un fonograma, de una
interpretación o ejecución artística o de una emisión protegidas.
m) La realización de cualquier acto que induzca, permita, facilite u

oculte una infracción a cualesquiera de los derechos exclusivos
correspondientes a los autores, a los titulares de un derecho de
autor, a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los productores de
fonogramas o a los organismos de radiodifusión.
n) La supresión o alteración no autorizadas de cualquier

información electrónica sobre la gestión colectiva de los derechos
de autor o derechos conexos.
295
o) La distribución, comercialización, promoción, importación,

emisión o comunicación al público sin autorización de obras,
interpretaciones o ejecuciones artísticas, producciones
fonográficas o emisiones, sabiendo que la información
electrónica sobre la gestión colectiva de cualesquiera de esos
derechos ha sido suprimida o alterado sin autorización.
p) El transporte, almacenamiento u ocultamiento de

reproducciones o ejemplares en cualquier tipo de soporte
material, de obras protegidas, de fonogramas, de
interpretaciones o ejecuciones artísticas o de emisiones,
fabricadas sin el consentimiento del autor o el titular del derecho
correspondiente.
q) La recaudación de beneficios económicos por la utilización de
obras, de interpretaciones artísticas o ejecuciones, de
fonogramas o de emisiones de organismos de radiodifusión
protegidos, o la realización de cualesquiera otras actividades
propias de una sociedad de gestión colectiva, sin estar facultado
para tales efectos.
r) La divulgación de una obra inédita sin el consentimiento del

autor o del titular del respectivo derecho.
s) La traducción total o parcial, de una obra sin la autorización del

autor o titular del respectivo correspondiente.
t) La distribución no autorizada del original o reproducciones

legítimas de una obra protegida o de
296
un fonograma, ya sea por medio de la venta, el arrendamiento, el

alquiler, el arrendamiento con opción a compra, el préstamo en
cualquier forma.
u) La importación o exportación del original o de reproducciones de

toda obra protegida, con fines de explotación comercial, en
cualquier tipo de soporte o de fonogramas, sin la autorización del
titular del derecho respectivo.
La pena a imponer es de 1 a 4 años y multa de mil a quinientos

mil quetzales.
fi. VIOLACION A DERECHOS DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL
La reforma mencionada supra, alcanza al Art. 275 indicándose

que el ilícito esta constituido por:
a) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o

distribuir productos o servicios amparados por un signo
distintivo registrado o por una imitación o falsificación de dichos
signos, con relación a los productos o servicios iguales o similares
a los protegidos por el registro.
b) Usar en el comercio un nombre comercial, un emblema o una

expresión o señal de propaganda protegido.
c) Introducir en el comercio, vender, ofrecer en venta, almacenar o

distribuir productos o servicios amparados por un signo
distintivo registrado
297
después de haberlo alterado, sustituido o suprimido, total o

parcialmente.
d) Usar, ofrecer en venta, almacenar o distribuir productos o

servicios que lleven una marca registrada, parecida en grado de
confusión a otra registrada, pues de que se haya emitido
resolución ordenando el ceso del uso de dicha marca.
e) Fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros

materiales análogos que reproduzcan o contengan el signo
registrado o una imitación o falsificación del mismo, así como
comercializar, almacenar o detener tales materiales.
f) Rellenar o volver a usar con cualquier fin envases, envolturas

embalajes que lleven un signo distintivo registrado.
g) Usar en el comercio etiquetas, envoltorios, envases y demás

medios de embalaje o empaque de los productos o de
identificación de los servicios de un comerciante o de copias,
imitaciones o reproducciones de los mismos que puedan inducir
a error o confusión sobre el orden de los productos o servicios.
h) Usar o explotar un secreto empresarial ajeno, así como cualquier

acto de comercialización, divulgación o adquisición indebida de
tales secretos.
i) Revelar a un tercero un secreto empresarial que haya conocido

con motivo de su trabajo, puesto, profesión, relación de negocios
o en virtud de una
298
licencia de uso, después de haber sido prevenido sobre la

confiabilidad de dicha información.
j) Apoderarse de un secreto empresarial por cualquier medio, sin la

autorización de la persona que lo guarda o de su usuario
autorizado.
k) Fabricar, elaborar, comerciar ofrecer en venta, poner en

circulación, almacenar o detenta productos amparado por una
patente ajena.
l) Emplear un procedimiento amparado por una patente ajena o

ejecutar cualquiera de los actos indicados en la literal anterior,
respecto a un producto obtenido directamente por ese
procedimiento.
m) Fabricar elaborar comercializar ofrecer en venta poner en

circulación almacenar o detentar productos que en si mismos o
en su presentación reproduzcan un diseño industrial protegido.
n) Usar en el comercio, con relación a un producto o servicio, una

indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al público
sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre la
identidad del producto, de su fabricante o del comerciante que lo
distribuye.
o) Usar en el comercio con relación a un producto, una

denominación de origen falsa o engañosa, aun cuando se indique
el verdadero origen del producto, se emplee una traducción de la
denominación o se la use acompañada de expresiones como
‘tipo’,
299
‘género’, ‘manera’, ‘imitación’ u otras análogas.
Toda esta tipificación surge de lo dispuesto en la reforma

realizada por el Decreto 57-2000. Como se aprecia son muchos tipos,
que pueden en unos casos encerrarse en una descripción general, y en
otros, no llegan a configurarse como tales con base en el principio de
lesividad, por lo que en la próxima reforma penal ha de subsanarse tal
falla legislativa.
3. VIOLACION A DERECHOS MARCARIOS
El artículo 275bis contiene este delito, que consiste en realizar

alguna de las siguientes actividades:
a) Usar en el comercio una marca registrada, o una copia servil o

imitación fraudulenta de ella, en relación con productos o
servicios iguales o similares a los que la marca se aplique.
b) Usar en el comercio un nombre comercial o un emblema

protegidos. En el presente caso hay que señalar que el nombre
comercial es distinto de la marca y el delito estaría implicado en
lo relativo a derechos marcarios.
c) Usar en el comercio en relación con un producto o un servicio

una indicación geográfica falsa o susceptible de engañar al
público sobre la procedencia de ese producto o servicio, o sobre
la identidad del producto, fabricante o comerciante del producto
o servicio.
d) Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se

aplica una marca registrada, después de
300
haber alterado, sustituido o suprimido ésta, parcial o totalmente.
e) Continuar usando una marca registrada parecida en grado de

confusión a otra registrada, después que se haya emitido
resolución ordenando el cese del uso.
f) Ofrecer en venta o poner en circulación productos o prestar los

servicios con las marcas a que se refiere el literal anterior.
4. DELITOS INFORMATICOS
El uso de las computadoras, el impacto que ellas producen en los

sistemas de información y de administración, así como la potencialidad
que tienen como instrumentos de trabajo y el valor de los datos
acumulados y estructuras, hacen aconsejable la protección penal del
almacenamiento de información, del desarrollo de programas, así como
prever el caso de uso de computadoras para la comisión de fraudes. Tales
consideraciones dieron lugar a que en el Decreto 33-96 se haya
adicionado al Código Penal los siguientes tipos:
4.1. DESTRUCCION DE REGISTROS

INFORMATICOS (art. fi74A)
La acción delictiva consiste en destruir, borrar o de cualquier

modo inutilizar registros informáticos. Se incrementa la pena en un
tercio cuando se trata de información necesaria para la presentación de
un servicio público o se trate de un registro oficial.
301
4.fi. ALTERACION DE PROGRAMAS (art. fi74B)
Consiste en alterar, borrar o de cualquier modo inutilizar las

instrucciones o programas que utilizan las computadoras.
4.3. REPRODUCCIÓN DE INSTRUCCIONES O

PROGRAMAS DE COMPUTACION (art. fi74C)
Este delito consiste en atentar contra el software copiando o de

cualquier modo reproduciendo las instrucciones o programas de
computación sin autorización del autor.
4.4. REGISTROS PROHIBIDOS (art. fi74D)
La pena de seis meses a cuatro años y multa de quinientos a dos

mil quinientos quetzales, se impone al que creare un banco de datos con
registros que puedan afectar la intimidad de personas.
4.5. MANIPULACION DE INFORMACIÓN (art. fi74E)
El hecho delictivo consiste en utilizar registros informáticos o

programas de computación para ocultar, alterar o distorsionar
información requerida para una actividad comercial, para el
cumplimiento de una obligación respecto al Estado o para ocultar falsear
o alterar los estados contables o la situación patrimonial de una persona
física o jurídica.
4.6. USO DE INFORMACIÓN (art. fi74F)
302
Comete este delito quien sin autorización utiliza los registros

informáticos de otros o ingresa por cualquier medio a su banco de datos
o archivos electrónicos.
La copia que hizo el legislador del anteproyecto de Código Penal

citado anteriormente, hizo que copiara también el error de redacción en
el que falta la palabra los, en la parte que dice: o ingresa.
4.7. PROGRAMAS DESTRUCTIVOS (art. fi74G)
Este delito consiste en distribuir o poner en circulación

programas o instrucciones destructivas, que puedan causar perjuicio a
los registros, programas o equipos de computación.
Capstulo VIII DE
LA USURA
Nuestra ley penal vigente indica que comete el delito de Usura

quien exige de su deudor, en cualquier forma, un interés mayor que el
tipo máximo que fije la ley
303
o evidentemente desproporcionado con la prestación

(Artículo 276).
Esta definición tiene la diferencia con su antecedente histórico,

el Código Penal español, que requiere la habitualidad (éste último) en las
negociaciones de usura.
Para nuestra ley, cualquier negociación en que se exija un interés

mayor que el tipo máximo de interés señalado en la ley, o evidentemente
desproporcionado con la prestación, es usura. En la práctica, se realizan
muchos hechos de usura, sin que se vean sancionados penalmente.
1. ELEMENTOS
Los elementos conforme la primera parte del artículo 276 se

refiere a lo que podemos llamar usura genérica, siendo ellos:
a) Material. Que se exija por el acreedor al deudor un interés mayor

que el que fija la ley o evidentemente desproporcionado con la
prestación. Es necesario que previamente se haya constituido un
crédito y que se haya fijado un interés superior al legal.
b) Interno. La conciencia de que el interés exigido por el activo (el

acreedor) es superior al exigido por la ley, y la voluntad de
exigirlo pese al conocimiento de ello.
El mismo artículo contiene la denominada usura encubierta, que

se materializa cuando los delitos se
304
encubren bajo otras denominaciones.

fi. NEGOCIACIONES USURARIAS
Este delito se integra por el hecho de:
a) Adquirir, transferir o hacer valer, a sabiendas, un crédito usuario.
b) Exigir del deudor garantías de carácter extorsivo

(artículo 227).
Se encuentra en el delito, dos clases de hechos: el primero, a

sabiendas de un crédito usuario, adquirirlo, transferirlo o hacerlo valer
de algún modo. El elemento interno es fundamental en el delito: saber
que se trata de un crédito usurario y utilizarlo pese a dicho
conocimiento.
El segundo hecho contiene una cuestionable redacción de parte

del legislador: indica, que se comete exigiendo del deudor garantías de
carácter extorsivo. No hace referencia alguna la ley, a cuales sean las
garantías de carácter extorsivo que menciona; lo que sí es cierto, que
incluir una figura, como la extorsión, ameritaría mayor claridad, en caso
a que a ella se refiera; nosotros entendemos que aquí se trata de la
exigencia de garantías no acostumbradas, exigencias superiores o
desproporcionadas en relación con lo que se pretende garantizar.
Elemento interno sería el conocimiento y voluntad de exigir las
garantías indicadas.
305
Capstulo IY DE
LOS DAÑOS
1. DAÑO
Comete este delito quien de propósito, destruyere, inutilizare,

hiciere desaparecer o de cualquier modo deteriorare, parcial o
totalmente, un bien de ajena pertenencia (Artículo 278).
El daño penal, es
“una variedad del daño civil..., tienen por consiguiente daño penal
y daño civil grandes semejanzas. Éste sin embargo, puede
distinguirse por dos notas características:
1. Que el hecho ha de encajar en alguna de las figuras de

delito...
2. Conforme a la jurisprudencia establecida, que en el hecho

concurra ánimo específico de dañar” [Cuello Calón, 1971:
905].
Según nuestra ley, se requiere un propósito específico de

menoscabar el valor del bien ajeno.
306
Precisamente, dice González de la Vega [1981: 296],
“la línea divisoria que permite distinguir el daño de otros delitos

patrimoniales a los que hemos llamado delitos de
enriquecimiento indebido, es la ausencia de lucro directo.... El
dañador ni para sí ni para otro se hace de lo ajeno; su acción
alcanza al simple atentado en la cosa”.
De acuerdo con el texto legal, hay dos clases: daño genérico y

daño agravado.
Estamos comentando precisamente el daño o daño genérico

cuyos elementos son:
a) Material. El hecho de destruir, inutilizar, desaparecer o
deteriorar un bien ajeno, en cualquier forma.
b) Interno. El querer realizarlo, el propósito directo.
fi. DAÑO AGRAVADO
Este tipo de daño se comete cuando:
a) Recayere en ruinas o monumentos históricos, o si fuere ejecutado

en bienes de valor científicos, artístico o cultural.
b) El daño se hiciere en instalaciones militares, puentes, caminos o

en otros bienes de uso público o comunal.
c) Cuando en su comisión se emplearen sustancias
307
inflamables, explosivas, venenosas o corrosivas

(artículo 279).
Elemento interno del hecho es el propósito de causar el daño por

uno de los medios específicos señalados en la ley o sobre los objetos
indicados en la misma.
308
309
Tstulo VII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD COLECTIVA
1. GENERALIDADES
Dentro de los delitos contra la seguridad colectiva, contiene

nuestra ley penal el incendio y los estragos, los delitos contra los medios
de comunicación, transporte y otros servicios públicos, la piratería y los
delitos contra la salud. El bien jurídico, protegido en estas descripciones
penales, es, según se infiere del texto legal: la seguridad colectiva,
comprendiéndose dentro de la misma el hecho de que toda la
colectividad o sociedad, tenga protección jurídica aunque el ataque se
dirija a uno de sus miembros.
Se han clasificado dentro de este rubro estos ataques, por el

peligro que representan para la colectividad, consumándose con la sola
realización de la descripción típica, sin que sea necesario un resultado
dañoso. Por esta razón se encuentran clasificados estos hechos, dentro
de los delitos de peligro.
En el Código Penal anterior de 1936, estos delitos se encontraban

clasificados en igual forma que en el Código Penal español de aquella
época, dentro de los delitos contra la propiedad, por considerar el daño
que contra ella causan estas infracciones. En la actualidad, como dijimos
aparecen dentro del título de los delitos contra la seguridad colectiva
dando más importancia al peligro social que representan.
310
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título
VII
Capstulo I
DEL INCENDIO Y DE LOS ESTRAGOS
1. INCENDIO
1.1. HISTORIA
Conforme lo indica el maestro Cuello Calón
“Las XII Tablas se ocupan del incendio, la Lex Cornelia de Sicariis

castigó el incendio cuando tenía lugar dentro de Roma o en sus
proximidades”.
El antiguo Derecho Español
“El Fuero Jusgo en el caso de incendio de casa ajena manda

quemar al incendiario además de imponer la reparación del daño
causado; en este Código, como en otras leyes posteriores y en la
legislación foral, son frecuentes los preceptos que castigan el
incendio de los bosques y las mieses. Las Partidas penaron los
incendios de casa o mieses realizados por gente armada con pena
de muerte en el fuego” [Cuello Calón, 1971: 895].
1.fi. DEFINICIÓN LEGAL
311
Nuestra ley no hace una definición específica. Se refiere a quien

de propósito cause incendio de un bien ajeno o al incendio de bien
propio que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o el
patrimonio de otro (artículo 282).
Consecuentemente ha de acudirse a la definición doctrinaria de

incendio:
“Es el hecho de prender fuego en las cosas propias o ajenas y a

consecuencia del cual exista peligro de propagación o una
perturbación de la seguridad general” [Puig Peña, 1959: 284].
1.3. CLASES
De acuerdo con lo que establecen los artículos 282, 283 y 285 del
Código Penal el delito de incendio tiene tres clases: el incendio (que
también podemos llamar genérico), el incendio agravado y el incendio
culposo.
1.4. ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito puede ser cualquiera.
b) Materialidad: el delito consiste en prender fuego a objetos.
c) Elemento interno: la voluntad de prender fuego en un objeto, con

la conciencia de poner en peligro la seguridad de la comunidad.
1.5. CONSUMACION
312
VII
Por tratarse de un delito de peligro, como ya indicamos, el hecho

se consuma cuando el objeto prende fuego, sin que sea necesario que se
destruya totalmente.
1.6. TENTATIVA
Puede existir la tentativa, cuando se ejecutan actos que se

encaminen a la realización del incendio, por ejemplo: regar gasolina
alrededor del objeto sin llegar a prenderle fuego por causas ajenas a la
voluntad del activo.
fi. ESTRAGOS fi.1.
DEFINICIÓN
Nuestra ley se refiere a los estragos como, el hecho de causar

“daño empleando medios poderosos de destrucción o por medio de
inundación, explosión, desmoronamiento o derrumbe de edificio”
(artículo 284).
Puig Peña indica que el estrago es
“aquel daño de extraordinaria gravedad e importancia, que no se

produce si el agente no se vale de un medio de destrucción
suficientemente poderoso para causarlo” [Puig Peña, 1959: 866].
fi.fi. CLASES
De acuerdo con nuestra ley aparecen: el estrago y el estrago

culposo, o sea, se clasifican según la culpabilidad con que el hecho sea
realizado.
fi.3. SUJETOS Y ELEMENTOS
313
a) Sujeto activo: puede serlo cualquier persona.
b) Sujeto pasivo: individualmente también puede ser cualquiera.
c) Materialidad: el estrago, propiamente hablando, es un daño.
Aunque nuestra ley no lo indica, creemos que el daño puede

realizarse en cosas propias o ajenas; en cosas propias, si con el
daño se atenta contra la seguridad colectiva. Los medios para
realizarlo serán: inundación, explosión, desmoronamiento o
derrumbe.
d) Finalidad: en el estrago, al igual que en el incendio, se sanciona

tanto la finalidad dolosa como la culposa. La dolosa en el estrago
se integra con la conciencia y voluntad de querer realizar el
estrago con el conocimiento de la capacidad destructiva del
medio.
e) Bien jurídico tutelado: el complejo de condiciones garantizadas

por el ordenamiento jurídico, que aseguran la vida, la integridad
personal y el bienestar y propiedad considerados como bienes
de todos, en pocas palabras: la seguridad colectiva.
3. INUTILIZACION DE DEFENSAS
3.1. DEFINICION
Comete este delito quien dañare o inutilizare instalaciones,

objetos y obras destinadas a la defensa común contra desastres,
haciendo surgir el peligro de que
314
VII
estos se produzcan (artículo 286). Como se aprecia, consiste el hecho

realmente en otra alternativa de desastre o en una etapa previa a los
mismos.
3. fi. ELEMENTOS
a) Material: constituido por dañar o inutilizar instalaciones, objetos

u obras destinadas a la defensa común contra desastres. Se causa
daño en las defensas que la comunidad ha colocado en previsión
de desastres como los diques, que se colocan en ríos y lagos en
previsión de inundaciones, paredes de concreto en montañas, en
previsión de derrumbes o desastres telúricos como terremotos,
etc.
b) Interno: la conciencia de que con el hecho se provoque peligro de

que se produzca el desastre que la defensa afectada esté
previniendo.
Este hecho, también se integra con sustraer, ocultar o inutilizar

materiales, instrumentos u otros medios destinados a la defensa común
contra desastres. La fase interna de esta alternativa del delito está
integrada por el dolo específico de dificultar o impedir las tareas de
defensa contra un desastre.
4. FABRICACION O TENENCIA DE MATERIALES EYPLOSIVOS
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito quien con el fin de contribuir a la
315
comisión de delitos contra la seguridad colectiva fabricante,

suministrare o adquiriere, sustrajere o tuviere bombas, materias
explosivas, inflamables, asfixiantes o tóxicas, o sustancias o materiales
destinados a su preparación (artículo 287).
4.fi. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad consiste en fabricar, suministrar,

adquirir, sustraer o tener bombas, materiales destinados a su
preparación.
b) Interno: está constituido por la finalidad de que con el hecho se

contribuye a la comisión de delitos contra la seguridad colectiva
requiere pues, dolo específico.
La otra alternativa señalada para la comisión de este hecho está

constituida por:
a) Dar instrucciones para la preparación de las sustancias o

materiales ya indicados.
b) El elemento interno consiste en tener conocimiento o presumir

que se contribuye a la elaboración de los materiales indicados.
316
VII
Capstulo II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN,
TRANSPORTE Y OTROS SERVICIOS PÚBLICOS
En este capítulo encontramos una serie de delitos calificados

genéricamente como desastres, así como la tentativa de los mismos, que
la ley eleva a la categoría de consumación; los hechos, como se verá, se
integran con la desestabilización de los servicios públicos a que se
refiere cada figura.
1. PELIGRO DE DESASTRE FERROVIARIO
1.1. DEFINICION
Este delito, de acuerdo con la descripción que hace nuestra ley

(Artículo 288), consiste en impedir o perturbar el servicio de ferrocarril
en alguna de las siguientes formas:
a) Destruyendo o dañando una línea férrea, material rodante, obra

o instalación ferroviarias. El texto legal agrega el vocablo:
descomponiendo, pero pensamos que es innecesario por quedar
subsumido dentro de los dos ya mencionados.
317
b) Colocando en la vía obstáculos que puedan producir

descarrilamiento.
c) Transmitiendo aviso falso relativo al movimiento de trenes o

interrumpiendo las comunicaciones telefónicas, telegráficas o
por radio.
La materialidad consiste en alguna de las situaciones ya

descritas; elemento interno es la conciencia de que con cualquiera de los
actos se realice el desastre y querer hacerlo.
fi. DESASTRE FERROVIARIO
El Código Penal en su artículo 289 al referirse al desastre no lo

define, nosotros pensamos que con este término la ley se refiere al daño
que produzca la interrupción del servicio ferroviario.
fi.1. ELEMENTOS
a) Material: que se realice uno de los actos indicados en el artículo

288 y que con dicho evento se cause un daño al servicio, que
produzca la interrupción del mismo.
b) Elemento interno: La voluntad de que con un evento de los

mencionados, se produzca un daño al servicio de ferrocarril y el
propósito de interrumpir el mismo.
3. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRANSPORTES

MARÍTIMOS, FLUVIALES Y AEREOS
318
VII
3.1. DEFINICIÓN
Este delito consiste en:
a) Poner en peligro embarcación o aeronave, propia o ajena;
b) Practicar cualquier acto tendente a impedir o dificultar la

navegación marítima, fluvial o aérea (artículo 290).
3. fi. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad del hecho está integrada por poner en

peligro una embarcación o aeronave o practicar cualquier acto
tendente a impedir o dificultar la navegación.
b) Interno: en el primer caso, la intención debe ser, poner en peligro
únicamente, la embarcación o aeronave; el segundo caso se
refiere, en su estructura interna, a la intención de impedir o
dificultar la navegación.
4. DESASTRE MARITIMO, FLUVIAL O AEREO
Cuando con el hecho descrito en el delito anterior, se produce

efectivamente el naufragio o varamiento de la nave, o la caída o
destrucción de la aeronave, se consuma este delito según lo indica el
artículo 291.
4.1. ELEMENTOS
319
a) Material: que se produzca naufragio o varamiento de nave o caída

o destrucción de aeronave mediante los hechos ya indicados.
b) Interno: el propósito de causar el naufragio o varamiento de la

nave caída o destrucción de la aeronave.
5. ATENTADO CONTRA OTROS MEDIOS DE TRANSPORTE
5.1. DEFINICION
Consiste en poner en peligro, impedir o dificultar cualquier otro

medio de transporte público, exceptuándose los mencionados en el
delito anterior (Artículo 292). Agrega la ley que si del hecho resulta
siniestro, la pena es superior. No define el código lo que se refiere a
siniestro, posiblemente quiera identificar el vocablo con el de desastre.
5. fi. ELEMENTOS
a) Material: se materializa el hecho realizando actos que tengan por

objeto atentar contra los medios de transporte, poniéndolos en
peligro, dificultándolos o impidiéndolos. Requisito esencial, es
que el transporte sea público, no cualquier clase de transporte,
pues el móvil tiene que ver con el atentado a la seguridad
colectiva que se realiza con el hecho.
320
VII
b) Interno: la intención de poner en peligro, dificultar o impedir el

transporte público, conociendo que se pone en peligro la
seguridad de quienes utilizan dicho medio de transporte.
6. ATENTADO CONTRA LA SEGURIDAD DE SERVICIOS DE

UTILIDAD PÚBLICA
6.1. DEFINICION
Comete este delito quien pone en peligro la seguridad, o impida

o dificulte el funcionamiento de alguno de los siguientes servicios
públicos:
a) Agua;
b) Luz;
c) Energía eléctrica;
d) Cualquier otro destinado al público (artículo 294).
6. fi. ELEMENTOS
a) Material: consiste el hecho, en realizar algún acto que ponga en

peligro la seguridad, impida o dificulte el funcionamiento de
alguno de los servicios aludidos.
b) Interno: la conciencia de que con el acto se atenta contra alguno

de los servicios públicos indicados y la voluntad de realizarlo.
7. INTERRUPCION O ENTORPECIMIENTO DE
321
COMUNICACIONES
7.1. DEFINICIÓN
Comete este delito quien:
a) Atenta en cualquier forma contra la seguridad de

telecomunicaciones o comunicaciones;
b) Interrumpe o entorpece tales servicios (artículo

295).
7. fi. ELEMENTOS
a) El elemento material puede apreciarse a través de las dos

alternativas del delito:
1º. Atentar contra la seguridad de telecomunicaciones o

comunicaciones postales,
es decir, realizar algún hecho que únicamente atente
contra la seguridad de tales comunicaciones;
2º. Interrumpir o entorpecer tales servicios. No es necesario

que se causen deterioros, basta con el hecho de
interrumpir las comunicaciones.
El hecho se refiere al atentado en contra del servicio público en

sí, pues lo tutelado es el sentimiento de seguridad colectiva que
tales servicios producen.
322
VII
b) Interno: la conciencia de realizar los atentados con el

conocimiento de que se afecta un servicio público.
8. APODERAMIENTO E INUTILIZACION DE CORRESPONDENCIA
8.1. DEFINICION
Consiste este delito en acometer a un conductor de

correspondencia, como servicio público, con alguna de las siguientes
finalidades:
a) Interceptar o detener la correspondencia;
b) Apoderarse de ella;
c) Inutilizarla (artículo 296).
8.fi. ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos: activo puede serlo cualquier persona particular; pasivo,

puede ser tanto el conductor de la correspondencia como un
particular que se ve acometido, así como la colectividad con
derecho sobre la correspondencia.
b) Elemento material: la materialidad del hecho difiere de la de los

delitos contenidos en los artículos 217 y 218 del Código Penal
pues estos últimos son delitos contra los derechos de la persona
individual (libertad y seguridad) mientras que el que estudiamos
lesiona la seguridad colectiva y se
323
realiza en forma diferente: acometiendo al conductor de la

correspondencia inicialmente, produciéndose posteriormente la
detención, apoderamiento e inutilización de la misma.
c) Elemento interno: la voluntad de acometer al conductor de la

correspondencia para interceptarla o detenerla, apoderarse de
ella o inutilizarla.
P. INUTILIZACION Y ENTORPECIMIENTO DE DEFENSAS (ART.
fiP7)
P.1. DEFINICION
El autor del delito, con ocasión de alguno de los desastres o

atentados que ya hemos comentado, debe realizar alguno de los
siguientes actos:
a) Sustraer, ocultar o inutilizar instalaciones, materiales,

instrumentos o aparatos u otros medios destinados a labores de
defensa o salvamento;
b) Impedir o dificultar que se presten servicios de

defensa o salvamento.
En su tesis de graduación profesional el Licenciado Danilo

Vanegas [1976] piensa que este delito puede darse en cualquier
circunstancia con ocasión de un desastre ferroviario, marítimo, fluvial o
aéreo, pues personas sin ningún sentimiento humano se aprovechan de
situaciones de calamidad pública para enriquecimiento personal,
haciendo de la depredación y la rapiña su labor diaria alrededor del
desastre y la tragedia.
324
VII
P.fi. ELEMENTOS
a) Material: la materialidad del hecho se configura realizando algunas de

las siguientes alternativas del delito:
1º. Sustrayendo, ocultando o inutilizando: instalaciones,

materiales, instrumentos o aparatos u otros medios
destinados a las labores de defensa o salvamento;
2º. Impidiendo o dificultando que se presten servicios de defensa

contra desastres o salvamento en tales desastres.
10. ABANDONO DE SERVICIO DE TRANSPORTE
10.1. DEFINICIÓN
Comete este delito el conductor de algún medio de transporte

público que abandone su puesto antes de que termine el viaje, siempre
que el hecho no constituya de por sí otro delito más grave (artículo
298).
10.fi. ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos: activo solamente puede ser el conductor, capitán, piloto

o mecánico de ferrocarril, nave aeronave o de cualquier otro
medio de transporte público. Los transportes públicos son
aquellos que ofrecen sus servicios al público en general. El sujeto
activo además, puede ser tanto particular, dependiente de
empresa privada pero que ofrece servicio de transporte al
público, como empleados
325
públicos dependientes de empresas estatales que

tengan servicios de transporte públicos.
b) Elemento material: la materialidad del hecho está constituida por

la circunstancia de que el sujeto activo abandone su puesto antes
de la conclusión del viaje, sin perjuicio de que, por ejemplo, de
hecho pueda constituir el delito de abandono de empleo público
previsto en el artículo 420 del Código Penal.
c) Elemento interno: la conciencia de abandonar el puesto de

conductor del servicio antes de que el viaje finalice, con
conocimiento de que el mismo no ha finalizado y la voluntad de
abandonar el servicio.
Capstulo III
PIRATERIA
1. GENERALIDADES
Este delito, en sus distintas clases, ha sido denominado algunas

veces e incluso en otras legislaciones, dentro de las llamadas
“infracciones comunes a todas las naciones” [Cuello Calón, 1971: 28] por
ello en nuestra legislación penal anterior (imitando su precedente la
legislación española) lo incluía dentro de los delitos contra el Derecho o
Gentes o de trascendencia
326
VII
internacional.
El Código Penal vigente lo incluye dentro de los delitos contra la

seguridad colectiva, posición cuestionable a nuestro entender, toda vez
que de acuerdo con la motivación de los hechos, podría haber piratería
(especialmente aérea) de trascendencia internacional, o bien de alguna
manera coexistente con el terrorismo de tipo internacional.
fi. CLASES
De acuerdo con lo indicado en el Código Penal aparecen: a) La

piratería o Piratería marítima; b) Piratería aérea.
fi.1. PIRATERIA O PIRATERIA MARITIMA
fi.1.1 DefimiGióm
El Código Penal expresa (artículo 299) que cometen delito de

piratería:
a) Quien practicare en el mar, lagos, en ríos navegables, algún acto

de depredación o violencia contra embarcación o contra
personas que en ellas se encuentren, sin estar autorizado por
algún Estado beligerante o sin que la embarcación, por medio de
la cual se ejecute el acto, pertenezca a la marina de guerra de un
Estado reconocido.
b) Quien se apoderare de alguna embarcación o de lo que le

perteneciere a su equipaje, por medio de
327
fraude o violencia cometida contra su comandante.
c) Quien entregue a piratas una embarcación, su carga o lo que

perteneciere a su tripulación.
d) Quien con violencia, se opusiere a que el comandante o la

tripulación defienda la embarcación atacada por piratas.
e) Quien por cuenta propia o ajena, equipare una embarcación

destinada a la piratería.
f) Quien desde territorio nacional, traficare con piratas o les

proporcione auxilios.
fi.1.fi EIememtos
a) Material: consiste el hecho en la realización de cualquiera de los

actos a que se refiere la ley en el artículo 299. En términos
generales la infracción, según nuestra ley, tiene un contenido más
amplio que el simple robo en alta mar del que habla la más
antigua tradición. Se señalan algunas condiciones en cuanto a los
actos de depredación contra embarcaciones, tales como que el
sujeto activo no esté autorizado por algún Estado beligerante,
esto es, que no se encuentre en guerra o que no pertenezca a la
marina de guerra de algún otro Estado, pues en este último caso,
tratándose de que el sujeto activo sea un guatemalteco puede
integrar una figura diferente, por ejemplo las de los artículos 359
y 362 del Código Penal.
b) Interno: la conciencia y voluntad de realizar los
328
VII
actos de depredación y violencia en las

embarcaciones.
fi.fi. PIRATERIA AEREA
fi.fi.1 DefimiGióm
En el artículo 300 el Código Penal hace una escueta referencia a

la Piratería aérea. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Española “Pirata es el ladrón que anda rondado por el mar”.
Consecuentemente nuestra ley utiliza el vocablo como sinónimo

de ladrón o depredador. Sin embargo, lo que hoy se conoce como
Piratería aérea, encierra un complejo de actividades que van, desde la
depredación de aeronaves como único móvil, hasta la finalidad política
o terrorista de ciertos grupos étnicos o nacionales.
fi.fi.fi EIememtos
a) El elemento material está integrado por la realización de los

hechos a que se refiere el artículo 300 del Código Penal a
realizarse en aeronaves.
b) Elemento interno del hecho, es la conciencia de que con el acto se

afecta la seguridad de los pasajeros y tripulantes de la aeronave
y la voluntad de realizar los actos depredatorios.
329
Capitulo IV DELITOS
CONTRA LA SALUD
1. GENERALIDADES
Dentro de estos delitos agrupa nuestra ley penal, infracciones con

las que se afecta la salud colectiva, el valor jurídico afectado es, la
seguridad colectiva en el ámbito de la salud. En la actualidad, dice el Lic.
Arturo Montoya en su tesis de graduación como Abogado, la técnica
legislativa y la metodología jurídico penal, van procurando deslindar los
campos, reduciendo el ámbito de la delincuencia que atenta contra la
salud, el riesgo general comunitario [Delitos contra la salud].
fi. PROPAGACION DE ENFERMEDAD fi.1.
DEFINICIÓN
Se comete este delito cuando de propósito se propaga una

enfermedad peligrosa o contagiosa para las personas. Sujeto activo es
cualquier persona, independientemente de la razón o título por el cual
haya conocido la enfermedad.
fi.fi. ELEMENTOS
330
VII
a) Material. La materialidad del hecho está constituida por propagar

una enfermedad peligrosa o contagiosa para seres humanos.
b) Entregar al consumo o tener un depósito para su distribución,

agua o sustancia alimenticia o medicinal a sabiendas de que está
adulterada o contaminada (artículo 302).
1º. Material: en cuanto a la primera forma, puede darse arrojando

al agua que se utilice para la bebida , objetos o sustancias
que la envenenen, contaminen o adulteren, de modo
peligroso para la salud colectiva. Para la existencia del
delito, dice Cuello Calón,
“no basta que las bebidas o comestibles pierdan en

calidad, lo que podría constituir una estafa, sino que se
adulteren con una mezcla, cualquiera que sea, nociva a la
salud. No es preciso que sea capaz de originar la muerte,
es suficiente que puedan causar perturbación de salud. La
adulteración de las bebidas o comestibles puede
realizarse por adición de elementos nocivos (verbigracia
mezclando en la leche líquido o sustancia nociva), o
substrayendo las sustancias normales empleadas por
perjudiciales (verbigracia, sustituyendo azúcar por
glucosa) o por medios diversos [Cuello Calón, 1971: 324].
2º. Interno: constituido por la conciencia de que
331
con el hecho se envenena, adultera, o contamina de un

modo peligroso para la salud, el agua o sustancia
alimenticia o medicinal destinados al consumo.
El segundo caso se refiere a personas que entregan al consumo o

tienen en depósito para su distribución las materias, y
conociendo la contaminación o adulteración que contienen los
distribuyen, por lo que su elemento interno es precisamente el
conocimiento a que hemos hecho referencia y la voluntad de
distribuirlo pese a ese conocimiento.
3. ELABORACIÓN PELIGROSA DE SUSTANCIAS ALIMENTICIAS O

TERAPÉUTICAS
3.1. DEFINICION
Este hecho puede verificarse de dos maneras:

a) Elaboración de sustancias alimenticias o terapéuticas en forma
peligrosa para la salud.
b) Comerciar sustancias nocivas a la salud a sabiendas de su

adulteración, deterioro o contaminación.
3. fi. ELEMENTOS
a) Material: la realización de las dos formas indicadas.
b) Interno: el conocimiento del peligro que encierran las sustancias

y la voluntad de su elaboración o comercialización.
332
VII
4. EYPENDIO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS
De acuerdo con lo que establece el artículo 304 del Código

Penal comete este delito:
a) Quien estando autorizado para el expendio de un medicamento,

lo suministrare sin prescripción facultativa, cuando ésta fuere
necesaria o en desacuerdo con ella.
b) Quien estando autorizado para suministrar medicamento, lo

hiciere en especie, cantidad o calidad diferente a la declarada o
convenida.
c) Quien estando autorizado para suministrar medicamentos los

expende a sabiendas de que han perdido sus propiedades
terapéuticas (o de su fecha de expiración) (artículo 304).
Sujeto activo del delito sólo puede ser quien esté legítimamente
autorizado para expender medicamentos.
4.1. ELEMENTOS
a) Material: se da cuando el sujeto activo expende el medicamento

sin la receta respectiva, o bien no cumple con lo indicado en la
misma en forma textual, o está en desacuerdo con ella. En el
segundo caso el sujeto activo efectúa el despacho en especie,
calidad o cantidad diferente a la declarada o convenida. El tercer
caso es el de quien sabiendo que el medicamento ha perdido sus
propiedades curativas, lo despacha o bien lo hace después de la
fecha de expiración de su validez declarada.
333
b) Interno: la voluntad de proporcionar el medicamento, de

expenderlo sin la receta, en calidad o cantidad diferente a la
convenida, o bien la voluntad de expenderlo con posterioridad al
tiempo de vigencia que está impreso en los medicamentos.
Cuando exista otro tipo de daño en el hecho, el delito deberá
determinarse por el resultado obtenido o por el peligro corrido
como es el caso de los delitos contra la salud.
5. CONTRAVENCION DE MEDIDAS SANITARIAS
5.1. DEFINICIÓN
Este delito se comete por quien infrinja medidas impuestas por

la ley o las adoptadas por las autoridades sanitarias para impedir la
introducción o propagación de una epidemia, de una plaga vegetal o de
una epizootía susceptible de afectar a los seres humanos (artículo 305).
5. fi. ELEMENTOS
a) Material: como se aprecia, estamos ante un típico caso de ley

penal en blanco. En casos de epidemias, plagas o epizootías, las
autoridades establecen medidas sanitarias específicas para
impedir su introducción al país, o su propagación para el caso de
que ya se hayan introducido. La materialidad del hecho se verifica
cuando se infrinjan tales disposiciones, es esencial que alguno de
los hechos que se refieren a la epidemia o plaga, éstas sean
susceptibles de afectar a los seres humanos.
334
VII
b) Interno: la conciencia de que con la infracción de las medidas

impuestas por las autoridades, se permita la introducción o
propagación de plagas o enfermedades de las referidas por la ley,
y la voluntad de infringir tales medidas.
6. DELITOS EN MATERIA DE ESTUPEFACIENTES
”Ley comtra el uso imdebido y tráfico ilscito de

estupefaciemtes y sustamcias psicotrópicas y actividades
comexas” (Referemcia al Dto. 4P-Pfi del Comgreso de la
Repnblica, Ley Comtra la Narcoactividad)
Por narcotráfico debemos entender toda actividad ilícita

tendente al cultivo o producción, al procesamiento o elaboración y al
transporte o distribución, de todo tipo de fármacos, drogas o
estupefacientes.
Al intentar un análisis del fenómeno, se puede hacer desde dos

puntos de vista. Primero en relación con el Tráfico ilegal de drogas
incluyendo la Producción y el Cultivo, y segundo en relación al Consumo
indebido.
En cuanto al primer aspecto debe tomarse en cuenta la ubicación

de Guatemala en el continente americano. Tal ubicación es propicia
para servir de puente al narcotráfico que emana de América del Sur y se
envía para su consumo en Estados Unidos.
Guatemala, además de ser utilizada para el tránsito ilegal de

drogas, también tiene un alto nivel de producción, especialmente en
áreas geográficas de difícil
335
acceso donde se cultiva especialemente mariguana y

amapola.
La Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilegal de

estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de
diciembre de 1988 y ratificada por nuestro país el 29 de noviembre de
1990, da como resultado finalmente esta Ley contra la Narcoactividad.
En su primera parte esta ley contiene definiciones de términos
que se utilizan (Artículo 2º.). Así deberá conocerse el contenido de esta
ley para la definición de drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, adicción, tráfico ilícito, consumo, tránsito internacional,
precursores, bienes e instrumentos y objetos del delito.
También se hace relación en la ley, de participación en el delito,

las penas y medidas de seguridad, responsabilidades civiles, los delitos
que define y las penas que se les asignan, el procedimiento, asistencia
jurídica internacional, extradición y, la comisión contra las adicciones y
el tráfico ilícito de drogas.
6.1. PARTICIPACION
El artículo 9 expresa que serán considerados como autores de los

delitos a que se refiere esta ley, las personas físicas que tomaren parte
en la ejecución del hecho, prestaren auxilio o una ayuda anterior o
posterior, con un acto sin el cual no se hubiera podido cometer, emitieren
promesas anteriores a la perturbación o instigaren a su realización o
determinación.
6. fi. COMENTARIO
336
VII
Obsérvese la diferencia con la definición del Código Penal, que

establece como autores (artículos 36, 1º.) a quienes tomen parte directa
en la ejecución de los actos propios del delito, y este Decreto que sólo se
refiere a quienes tomaren parte en la ejecución del hecho. Obsérvese
también que la fundamental distinción entre autoría y participación
queda eliminada de un plumazo por el legislador. Como quedó explicado
en la primera parte de esta obra, la participación (tomar parte) es un
concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor
principal en función del que se tipifica el hecho.
6.3. COMPLICIDAD
Según el artículo 11 serán considerados cómplices, quienes

voluntariamente auxiliaren de cualquier modo a la realización del hecho
sin que esos auxilios tuviesen características previstas para los autores.
De la redacción legal, la doctrina deduce que según esta ley sólo cabe
calificar de complicidad los comportamientos no necesarios. La
ambigüedad de la ley puede dar lugar, en la práctica, a que no se
encuentre un criterio seguro de delimitación entre complicidad y
cooperación necesaria.
6.4. LAS PENAS
Básicamente el catálogo de penas es el mismo del 17-73, por lo

que puede verse al respecto, nuestro comentario en la parte general.
Es importante señalar que se han aumentado las penas,

específicamente en el delito de transacciones de
337
inversiones ilícitas (lavado), en que la prisión establecida va de seis a

veinte años y la multa entre cincuenta mil y cinco millones de quetzales.
En la ley se tiene como pena, el comiso, pérdida o destrucción de

los objetos provenientes del delito, a no ser que permanezcan a un
tercero no responsable del hecho, o que haya mediado buena fe.
6.5. DELITOS
La ley presenta una estructura distinta en relación a las

conductas que contienen los tipos penales. Se redefinen las conductas
relativas a la narcoactividad, tratando el legislador de ceñirse a las
formas de conducta delictiva que el narcotráfico pueda presentar en la
actualidad.
a) Trámsito imtermaciomal. Comete este delito quien sin estar

autorizado participe en cualquier forma en el tránsito
internacional de drogas, estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, así como de precursores y sustancias destinadas a
la fabricación o disolución de las referidas drogas (artículo 35).
b) Siembra y cultivo de drogas. De acuerdo con el artículo 34 de

esta ley, comete ese delito el que sin estar autorizado legalmente,
siembre, cultive o coseche semillas, florescencias, plantas o parte
de las mismas, de las cuales naturalmente o por cualquier medio,
se pueda obtener drogas que produzcan dependencia física o
psíquica.
c) Fabricacióm o tramsformacióm de drogas
338
VII
(artsculo 37). Comete este delito el que sin autorización legal,

elabore, fabricare, transformare, extrajere u obtuviere drogas.
d) Comercio, tráfico y almacemamiemto ilscito de drogas.

Comete este delito el que sin autorización legal, adquiera, enajene
a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte,
distribuya, suministrare, venda o realice cualquier actividad de
tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o
productos clasificados como drogas, estupefacientes,
psicotrópicos o precursores.
Aquí debe observarse que pese a la prolija enumeración de

actividades, se legisla en blanco al hacerse referencia a productos
clasificados como drogas, clasificación que esta misma ley no
específica y por consiguiente ha de encontrarse en las
disposiciones sanitarias a que hemos aludido supra.
e) Promocióm y fomemto de las drogas, (artsculo 40). Comete

este delito el que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico
ilícito de semillas, hojas, florescencias, plantas o drogas, o la
fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstos, o
fomente su uso indebido.
f) Facilitacióm de medios para la marcoactividad. Comete este

delito el que poseyere, fabricare, transportare o distribuyere
equipo, materiales o sustancias, a sabiendas que van a ser
utilizadas en cualquiera de las actividades a que se refieren los
artículos anteriores.
339
g) Alteracióm (artsculo 4fi). Comete este delito el que altere o

falsificare, total o parcialmente recetas médicas y que de esta
forma obtenga para sí o para otro, drogas o medicamento que las
contengan. Dentro de esta misma denominación se encuentra el
que sin fines terapéuticos o prescripción médica a otra persona,
con el consentimiento de ésta aplique cualquier tipo de drogas,
gravándose la pena si a quien le administra no presta su
consentimiento o es menor de edad. Aquí hay que señalar que con
el mismo nombre se incriminan dos actos diferentes. La primera
se refiere a una falsedad, y ya el vocablo
-falsificar- implica en nuestro derecho tanto la falsedad material
como la ideológica, por lo que la palabra alteración no es
afortunada para denominar el delito. Pero menos afortunada es
en relación con el segundo delito que describe, al que los
tribunales van a llamar también, alteración, y que se refiere a
quien aplique drogas a otro con el consentimiento de éste.
Señalamos el visible error en el nombre y en la redacción del
artículo.
h) Expemdio ilscito de drogas. Comete este delito el que estando

autorizado para el expendio de sustancias medicinales que
contengan drogas, la expidiere en especie, calidad o cantidad
distinta a la especificada en la receta médica o sin receta médica.
En este caso nuestra legislación contará, a partir de la vigencia de
esta ley, con un tipo penal para el expendio de cualquier
medicamento sin receta, y un tipo penal para expendio que se
refiera a drogas [cfr. Artículo 43 de esta ley y 304 del Código
Penal].
340
VII
i) Receta o sumimistro. Este delito lo comete el facultativo que

recete o suministre, drogas que necesiten receta para ser
adquiridas, cuando no son indicadas por la terapéutica con
infracción de las leyes o reglamentos de la materia.
j) Tramsacciomes e imversiomes ilscitas. Este hecho se conoce

también como lavado de dinero, según el artículo 45 de la ley,
consiste en realizar por sí o por interpósita persona,
transacciones mercantiles con dinero o productos provenientes
de las actividades ilícitas previstas en la ley, independientemente
del lugar del territorio nacional o extranjero donde se haya
cometido el delito, donde hayan producido dichos recursos
financieros.
k) Asociaciomes delictivas. Actualmente (2002)

aparece como ley penal especial la ley contra el lavado de dinero
u otros activos. Por el solo hecho de formar parte de bandas o
asociaciones integradas por dos o más personas, destinadas a
sembrar, cultivar, producir, refinar, comercializar, vender, traficar,
transportar, retener, distribuir, almacenar, importar, recibir o
entregar drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas o
productos derivados de las mismas o destinados para su
preparación, así como cualquier otra actividad ilícita relacionada
con la misma, se comete este delito, sin perjuicio de los demás en
que se haya incurrido.
l) Procuracióm de impumidad o evasióm. Comete este delito el

funcionario o empleado público encargado de investigar, juzgar
o custodiar a
341
personas vinculadas con los delitos tipificados en

esta ley, que contribuya en cualquier forma a la
impunidad o evasión de tales personas, o bien oculte,
altere, sustraiga o haga desaparecer las
pruebas, rastros o instrumentos del delito, o que asegure el
provecho o producto de ese hecho. Admite la
forma culposa.
m) Promocióm o estsmulo a la drogadiccióm. Este delito lo

cometerá quien estimule, promueva o induzca por cualquier
medio el consumo no autorizado de drogas, sustancias
estupefacientes o psicotrópicas e inhalables.
Aquí vemos aparecer sustancias inhalables, de uso tan común

en la juventud, pero que en los otros
artículos no aparece sancionado su tráfico o
tenencia, no sabemos si deliberadamente o por
error.
En los artículos 50 y 51 aparecen el encubrimiento real y el

personal respecto a la narcoactividad. El primer caso se da cuando el
sujeto, con el fin de conseguir para sí o para un tercero algún provecho,
después de haberse cometido un delito de los contemplados en esta ley,
adquiere o recibe dinero, valores u objetos, conociendo que son
producto de dicho delito o han sido utilizados para cometerlo. El
segundo se refiere a quien sin conocimiento de haberse cometido el
delito y sin concierto previo, ayude al autor o cómplice del mismo a
eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la acción de
ésta.
Cuando a consecuencia de los delitos tipificados en
342
VII
esta ley, resultare la muerte de una o más personas, se aplicará la pena

de muerte o treinta años de prisión, según las circunstancias, si el
resultado fuere de lesiones graves o muy graves o pérdida o disminución
de facultades mentales, la pena será de doce a veinte años de prisión.
(Ver Art. 4.2 C.A.D.H.)
Para el enjuiciamiento de los delitos a que se refiere esta ley se

aplica el procedimiento señalado en el Código Procesal Penal.
Algunas disposiciones procesales específicas se refieren a que el

secreto bancario no opera en estos delitos, así también la protección a
los testigos, a quienes incluso se permite cambiar de identidad, así
también la improcedencia de la excarcelación bajo fianza para los
imputados de delitos tipificados en esta ley.
7. INHUMACIONES Y EYHUMACIONES ILEGALES
Comete este delito quien practicare inhumación, exhumación o

traslado de un cadáver o restos humanos contraviniendo las
disposiciones sanitarias
correspondientes (artículo 311).
7.1. ELEMENTOS
a) Material: conviene indicar que aquí también se trata de una ley

en blanco. La materialidad es practicar una inhumación,
exhumación o traslado de restos humanos, sin cumplir con las
prescripciones que para tales hechos determina el Código de
Salud.
343
b) Interno: la conciencia de que se carece de la autorización y que

por consiguiente no se han cumplido los requisitos legales, y la
voluntad pese a ello, de verificar la inhumación, exhumación o
traslado de restos humanos.
344
VII
345
346
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título VIII
Tstulo VIII
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA Y EL
PATRIMONIO NACIONAL
1. GENERALIDADES
De acuerdo con Sebastián Soler, en un principio y doctrinalmente

hablando, la falsedad vino a representar el valor dominante en esta clase
de delitos, pero al llegarse a la idea de fe pública es cuando
verdaderamente se encuentra la esencia de los mismos. En Carrara, -
dice-, ya se distingue la fe privada de la fe pública y ésta solamente existe
en cuanto media un acto de autoridad. El Derecho no solamente
establece una clase de funcionarios encargados de autentificar, sino una
serie de medios de autoridad: sellos, timbres, marcas, cuños; así
continúa el mencionado autor
“nace en los ciudadanos una fe que no deriva ni de los sentidos ni

del juicio ni de las meras atestaciones de un particular, sino de
una prescripción de la autoridad, que la impone”,
ésta es la fe pública, como valor jurídico tutelado en estas infracciones.

Actualmente, continúa Soler, en el concepto doctrinario sobre estos
delitos priva la idea de tutelar la fe pública sancionada, es decir, las cosas,
documentos y signos a los cuales es Estado vincula la idea de
autenticidad y veracidad, y por otra parte, de tomar en cuenta la
alteración de la verdad en la medida en que aparece como medio para
causar ulteriores lesiones, induciendo a alguien en error acerca de un
hecho en el cual funda su juicio [Soler: 1970].
347
Los delitos referentes a las diversas falsedades se encuentran en

nuestra legislación en los Títulos VIII y IX del Código Penal y tienen por
objeto jurídico la fe pública o la fe privada respectivamente.
“Si la confianza puesta en las relaciones privadas origina la fe

privada, la fe pública es la confianza de toda la sociedad en
algunos actos externos, signos y formas, a los que el Estado
atribuye valor jurídico” [Maggiore, G., citado por Carrancá y
Rivas, 1983: 515].
Consecuentemente, Fe Pública como bien jurídico tutelado es “La

expresión de la certeza jurídica” [Pessina, citado por Carrancá y Rivas,
1983: 515] tutelada por el Estado pues sin tal certeza privaría la
inseguridad y desaparecería el orden jurídico.
fi. CLASIFICACION
Nuestra legislación se refiere a tres grandes grupos de delitos

contra la fe pública.
a) Los delitos de falsificación de moneda;
b) Los delitos de falsificación de documentos;
c) Los referentes a la falsificación de sellos oficiales, sellos de

correo y especies fiscales.
d) Los delitos contra el patrimonio nacional.
348
3. FALSIFICACION DE MONEDA
3.1. DEFINICIÓN DE MONEDA (art. 3fi0)
La falsedad “numaria” o falsificación de moneda consiste en la

falsificación que se verifica en cualquier clase de moneda. En sentido
escrito, moneda es sólo la metálica acuñada.
“Pero en el sentido jurídico lo es todo medio legal de pago, todo

lo que tienen poder liberatorio, siendo indiferente y meramente
instrumental su naturaleza”. Pessina, citado por Carrancá y Rivas,
1983: 515].
De acuerdo con nuestra ley el término moneda se refiere no
solamente a la metálica: se equiparan a moneda los siguientes valores:
a) Billete de banco de curso legal nacional o

extranjero;
b) Los títulos de la deuda nacional o municipal y sus cupones;
c) Los bonos o letras de los tesoros nacional o

municipal;
d) Los títulos, cédulas y acciones al portador y sus cupones emitidos

en carácter oficial por entidades legalmente autorizadas, públicas
o privadas;
e) Los títulos, cédulas y acciones al portador, sus cupones y los

bonos y letras emitidas por un gobierno extranjero.
349
Capstulo I
DE LA FALSIFICACION DE MONEDA
1. FABRICACION DE MONEDA FALSA
1.1. DEFINICIÓN
Legalmente consiste este delito en fabricar moneda falsa

imitando moneda legítima nacional o extranjera de curso legal en la
República o fuera de ella (artículo 313).
350
1.fi. ELEMENTOS
a) Material. El hecho consiste en fabricar moneda falsa imitando

moneda legítima; es tal hecho al que tradicionalmente se ha
conocido como falsificación de moneda; se ha llamado así a la
“creación imitativa ilegítima, cualquiera que sea la materia
empleada y el medio seguido, sin que interese el grado de
perfección de la imitación ni la cantidad de piezas falsificadas”
[Manzini, citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516].
b) Interno. Además de la voluntad de fabricar la moneda imitando

la legítima, se requiere el dolo específico de ponerla en
circulación. Consumación: el hecho se consuma “en el momento
en que el falsificador produce, aunque sea una sola moneda en
forma definitiva con tal que lo producido pueda ser puesto en
circulación como se encuentra, con posibilidad de ser aceptado
por el público” [Cuello Calón, 1971:141]; o bien, repitiendo las
palabras de Carrara [citado por Carrancá y Rivas, 1983: 516],
cuando la moneda “es idónea para engañar la fe pública, cuando
reúne condiciones de expendibilidad”.
fi. ALTERACION DE MONEDA (art. 314)
fi.1. DEFINICION
Como el nombre mismo de la infracción lo sugiere, se comete

este delito alterando de cualquier manera la moneda nacional o
extranjera legítima, de curso legal en
351
la República o fuera de ella.
Si bien el código no lo expresa, es más factible que la alteración

tenga por objeto darle la apariencia de un valor superior al que
realmente tienen, como lo hace notar Carrancá y Rivas [1983: 517].
fi.fi. ELEMENTOS
a) Material. La alteración puede producirse de cualquier manera,

siempre que se modifique su aspecto original
“alterando los signos representativos de su valor dándoles la

apariencia de un valor distinto; sólo la alteración de estos signos
puede integrar el delito”. [Cuello Calón, 1971: 198].
b) Interno. La voluntad de alterar la moneda legítima.
En este caso, como en otros de este tipo, cabe señalarse la

extraterritorialidad de leyes penales extranjeras, pues se admite como
delito la alteración de una moneda extranjera.
3. INTRODUCCION DE MONEDA FALSA O

ALTERADA
El Código Penal preceptúa que comete este delito quien, a

sabiendas introduce al país moneda falsa o alterada (artículo 315).
352
3.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho de introducir al país moneda falsa o alterada,

siendo posible que se trate de moneda nacional o extranjera.
b) Interno. El delito requiere dolo específico, pues con la frase: a

sabiemdas la ley nos indica que en el agente debe existir
voluntad y conciencia, de
“hacer uso de la moneda que sabe que es falsa o que sabe que está
alterada. La frase examinada configura varias circunstancias que
establecen presuntamente ese dolo específico, presunción legal
que es juris tantum, por lo que puede ser destruida por prueba
en contrario suficiente. Tales
circunstancias son: a) Experiencia derivada del conocimiento de
la calidad de las monedas, por razón de la profesión, actividad u
ocupación del agente; b) La portación de dos o más monedas
falsas o alteradas, como indicio de que el agente se dispone a
hacerlas circular; c) El poner en circulación una y en esa misma
ocasión ser portador de otras dos o más, como indicio también de
que se tiene la maliciosa intención de ponerlas en circulación
todas; y d) El haber cometido con anterioridad el mismo delito”
[Carrancá y Rivas, 1983: 518].
4. EYPEDICION DE MONEDA FALSA O ALTERADA
4.1. DEFINICIÓN
353
Comete este hecho delictivo quien a sabiendas, adquiere o recibe

moneda falsa o alterada y la ponga, de cualquier modo, en circulación
(artículo 316).
4. fi. ELEMENTOS
a) Consiste en la expedición de la moneda. Expedición de moneda

en el sentido de la ley significa el hecho de darle salida, de ponerla
en circulación [Cuello, Calón, 1971: 199] o bien “hacerla salir de
la esfera de custodia del detentador, empleándola como signo
legal de pago” como expresa Carrancá y Rivas [1983: 518].
b) Interno. Requiere además del dolo genérico, el específico del

conocimiento de que la moneda adquirida o recibida es falsa o ha
sido previamente alterada.
Consumación: se consuma la expedición por el hecho de la

puesta en poder de otro de la moneda, como signo de pago, para
su aceptación con tal carácter por el pasivo [Carrancá y Rivas,
1983: 517].
5. CERCENAMIENTO DE MONEDA
5.1. DEFINICIÓN
Consiste este delito en cercenar moneda legítima del país o

introducir a él moneda cercenada, o bien ponerla en circulación (artículo
317).
a) Material. El cercenamiento dice Cuello Calón
354
[1971:109], “no es más que una variedad específica de la

alteración de moneda” con la cual “se disminuye el valor real de
la moneda metálica pues no se concibe que el falsificador obre
contra sus intereses, tenderá a dar la moneda un valor superior”.
b) Interno. Consiste en la conciencia y voluntad de cercenar la

moneda legítima, de introducir al país moneda cercenada o de
ponerlas en circulación. Aunque el Código Penal no hace en este
caso referencia específica, como en los otros, se entiende,
precisamente por lo dis-puesto en los artículos precedentemente
comentados que la moneda puede ser nacional o extranjera.
Aunque ninguna moneda extranjera tiene circulación legal en el
país, se ha establecido este precepto, que como puede
observarse viene a turbar valores jurídicos
extranjeros.
6. EYPEDICION DE MONEDA FALSA RECIBIDA
DE BUENA FE
6.1. DEFINICION
Comete este delito quien habiendo recibido de buena fe, moneda

falsa, alterada o cercenada, la expende o pone en circulación a sabiendas
de su falsedad (artículo 318).
6. fi. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en haber recibido de buena fe las monedas, es

decir, en la creencia de que son legítimas. La buena fe es el
convencimiento de que
355
realiza un hecho en forma lícita. Pero el hecho es que a sabiendas

de su falsedad, cercenamiento o alteración se pone a circular.
b) Interno. La conciencia de que la moneda es falsa, cercenada o

alterada y la voluntad de ponerla en circulación.
7. EMISION Y CIRCULACIÓN DE MONEDA
7.1. DEFINICIÓN
Este delito puede ser cometido en varias formas, según se infiere

del artículo 319 del Código Penal; siendo ellas:
a) Por quien haga circular billetes, vales, pagarés, u otros

documentos que contengan orden o promesa de pago en efectivo,
al portador y a la vista o fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas u
otros objetos con el fin de que sirvan como monedas.
b) Por quien ilegítimamente emita piezas monetarias o las haga

circular dentro de la República.
7.fi. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del delito puede constituir en:
1º. Emitir ilegítimamente piezas monetarias o hacerlas circular.

La emisión de la moneda es privilegio del Estado. El hecho
comprende tanto la autorización de la emisión, como la
356
emisión en sí misma sin ajustarse a la ley de emisión;

la emisión puede ser ilegal por:
 Acuñar moneda con título o peso inferiores a los de

ley;
 Por emitir billetes en cantidad diferente a la
autorizada por ley. Esta disposición tiene relación
con el Decreto 203 del Congreso (Ley Monetaria)
que en sus artículos 5 y 7 dice: “Artículo 5º.
Circulación ilegal: cualquier persona, distinta del
Banco de Guatemala, que haga circular billetes,
vales, pagarés y otros documentos que contengan
promesa de pago efectivo, al portador y a la vista,
de fichas, tarjetas, laminillas, planchuelas y objetos
con el fin que sirvan como moneda, será castigada
según el caso con las penas asignadas en el Código
Penal, Artículo 7º. Emisiones ilegales: la impresión
de billetes y la acuñación de monedas que se hagan
en forma o por las cantidades no dispuestas por la
Junta Monetaria hará incurrir a quienes las
hubieran dispuesto o ejecutado, en las
responsabilidades prescritas en el Código Penal”;
2º. La otra alternativa es hacer circular objetos para que

sirvan como moneda.
b) Interno. Consiste en la conciencia de que la emisión no está

autorizada y la voluntad de efectuar el acto, como la conciencia
de que los objetos no son la
357
moneda legal.
Capstulo II
DE LA FALSIFICACION DE DOCUMENTOS
1. GENERALIDADES
En términos generales se denomina documento, a “todo género

de escrito” sin embargo, el contenido de nuestra ley hace referencia no
solamente a escritos sino a “toda declaración materializada que posee
contenido jurídico”.23 Ciertamente, la mayor parte de documentos, se
encuentran expresados por escrito, pero ello no obsta que pueda
utilizarse otro tipo de descripción o reproducción.
1.1. CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS
Nuestra ley penal hace referencia a dos clases de documentos,

desde el punto de vista de la fuente de su expedición:
a) Públicos, los expedidos por funcionario o empleado público, es

decir, aquellos que tienen funciones dentro de la administración
pública. Funcionario público es quien por disposición de la ley,
por elección popular o legítimo nombramiento, ejerce cargo o
mando, jurisdicción o representación, de carácter oficial (artículo
I inciso 2 disposiciones generales del Código Penal). También son
documentos públicos las escrituras de los notarios, por
disposición legal, ya que en el Código de Notario se encuentran
determinadas como “instrumentos”
23
Así lo afirmaron Garraud y Mezger [Carrancá y Rivas, 1983: 532].
358
públicos;
b) Privados, los que se otorgan los particulares entre sí;
c) Documentos privados equivalentes a documentos públicos,

títulos de crédito, letras de cambio u otros títulos transferibles
por endoso (por ejemplo los cheques) según establece el artículo
324 del Código Penal.
1.fi. CLASES
La falsificación de documentos, admite, según nuestra ley dos

formas: La material y la ideológica o intelectual.
fi. FALSEDAD MATERIAL fi.1.
DEFINICION
Se considera que incurre en el delito de falsedad material quien

hiciere en todo o en parte un documento público falso, o alterare uno
verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio (artículo 321).
fi.fi. ELEMENTOS
a) Material. El hecho está integrado por:
1º. Hacer, en todo o en parte un documento público falso. Hacer,

se refiere a faccionar, elaborar un documento; dicho
documento debe ser de los denominados por la ley,
públicos, es
359
decir, de los extendidos por funcionarios públicos. El do-

cumento debe ser falso en sí mismo, tanto porque se haga
una parte falsa por ejemplo una cifra, una fecha, las firmas,
etc.;
2º. Que de el hecho resulte un perjuicio. Ésta frase contiene a

su vez dos hipótesis; en primer lugar que haya provecho
para el falsificador y el segundo que exista una lesión o
daño concreto; en ello consiste el perjuicio a la sociedad,
al Estado o a un particular,
“o sea que también se comete el delito de falsificación

cuando el dolo general y el dolo específico concurren para
que se cause el concreto resultado de daño en que consiste
el perjuicio” [Carrancá y Rivas, 1983: 535];
3º. Alterando un documento público verdadero: en esta forma, el
delito se integra mediante “Las alteraciones de carácter
material que se hagan en el documento verdadero”
[Carrancá y Rivas, 1983: 532] pudiendo consistir dichas
alteraciones en
“raspar o borrar una palabra o cifra; las intercalaciones

como añadir al documento palabras, letras o guarismos,
por cualquier procedimiento que se emplee, siendo
preciso que tales alteraciones se refieran a la esencia del
documento variando su significación o su sentido”. [Cuello
Calón, citado por Carrancá y Rivas, 1983:533].
360
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de ejecutar el hecho con el

propósito finalístico de obtener algún provecho, de manera que
como señaló supra el dolo genérico y el específico concurren para
que se cause el concreto resultado de daño.
3. FALSEDAD IDEOLOGICA
3.1. DEFINICION
La falsedad intelectual denominada por nuestra ley falsedad

ideológica, consiste en que con motivo del otorgamiento, de autorización
o formalización de un documento público, se inserten o se hagan insertar
declaraciones falsas concernientes a un hecho que el documento deba
probar, de modo que pueda resultar perjuicio (artículo 322).
3. fi. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho, los siguientes aspectos:
1º. Que se trate de la autorización, otorgamiento o formalización

de un documento público, por ejemplo, cuando se otorga
una escritura ante Notario;
2º. Que se inserten o se haga insertar declaraciones falsas. En
este caso, el hecho puede ser atribuido como sujeto activo
a cualquier particular, cuando éste hace insertar las
declaraciones falsas, o cuando la autoridad o notario
inserte la declaración falsa. Tales cláusulas o
declaraciones falsas
361
“han de desnaturalizar la sustancia o las circunstancias del

acto por medio de disposiciones, convenciones,
declaraciones, etc., distintas de las que fueron dictadas o
acordadas por las partes, sea declarado como verdaderos
hechos que son falsos o como reconocidos por las partes
los que no lo fueron” [Cuello Calón, citado por Carrancá y
Rivas, 1983: 533];
tales declaraciones falsas deben tener relación con el

hecho que el documento debe probar.
Consecuentemente, en la falsedad intelectual
“la falsedad recae no sobre la materialidad del documento

sino sobre su contenido, el documento es verdadero, pero
su contenido es falso (el notario que inscribe en el
testamento un legado no dispuesto por el testador o da
una copia falsa de una escritura). Mientras que la falsedad
material es perceptible por algún signo físico exterior, la
ideológica no puede ser apreciada por señales o indicios
materiales” [Cuello Calón, 1971: 229];
3º. Que pueda resultar perjuicio (véase lo referente al tema en

el delito de falsedad material).
a) Subjetivo. La conciencia y voluntad de insertar o hacer insertar las

declaraciones falsas relativas al hecho que el documento deba
probar con la
362
voluntad finalista de causar perjuicio.

4. FALSIFICACION DE DOCUMENTOS PRIVADOS
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito quien realiza falsificación material o

intelectual de documentos privados (artículo 323). Los documentos
privados como ya se dijo, son aquellos que se extienden los particulares
entre sí; Sebastián Soler [1970] manifiesta que el concepto de
documento privado puede obtenerse en forma negativa: todo objeto que
sea documento y que no revista el carácter de público constituye
documento privado.
5. USO DE DOCUMENTOS FALSIFICADOS
Comete este delito la persona que sin haber intervenido en la

falsificación hiciere uso de un documento falsificado, a sabiendas de su
falsedad (artículo 325).
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho en:
1º. Hacer uso de un documento falsificado. Dicho uso ha de

hacerse por quien no haya participado en la falsificación
“también debe hacerse mediante un acto positivo y no de

una omisión, y ser real y no presunto ni hipotético o ad
pompam; por ejemplo judicial o extrajudicialmente,
preparando una prueba, iniciando acto
363
judiciales, presentando el documento para su

autentificación, protesto, reconocimiento, descuento,
renovación, conversión, o poniéndolo en circulación o
notificarlo, etc.” [Carrancá y Rivas, 1983: 538].
b) Interno. Que el hecho se cometa a sabiemdas, es decir, que el

hecho requiere un dolo específico: la conciencia de que el
documento es falso y la voluntad de utilizarlo, pese a dicho
conocimiento.
6. FALSEDAD DE CERTIFICADO
6.1. DEFINICIÓN
Este delito se comete únicamente por el facultativo que

extendiere un certificado falso concerniente a la existencia o
inexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesión, cuando de
ello pueda resultar perjuicio (artículo 326).
6. fi. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en que el sujeto activo extienda un certificado

falso; dicho certificado ha de referirse a la existencia o
inexistencia de una enfermedad o lesión. Sujeto activo sólo
puede ser un facultativo; se conoce como facultativo a quien a
egresado de una facultad o posee una facultad; en este caso, el
facultativo es específico; solamente quien pueda extender
certificados referentes a enfermedades, por lo cual solamente
podrán ser sujetos activos los médicos.
364
b) Interno. El dolo específico de causar perjuicio.
7. SUPRESION, OCULTACION O DESTRUCCION DE

DOCUMENTOS
7.1. DEFINICION
Este delito comprende las tres clases de actos a que se refiere el

artículo 327: destruir, ocultar o suprimir total o parcialmente un
documento verdadero, público o privado, ya sea con un fin
indeterminado o con el ánimo de evadir a la justicia en cuanto a
documentos que constituyan medios de prueba.
7.fi. ELEMENTOS
a) Material. Se comete este delito:
1º. Suprimiendo un documento, quitándolo de alguna manera;
2º. Ocultándolo, es decir, sustrayéndolo de donde se

encuentra para que no pueda encontrarse;
3º. Destruyéndolo mediante alguna forma como el incendio.
Estimamos en todo caso, que en el hecho no aparece forma alguna

de falsedad sino más bien causar perjuicio con la supresión u
ocultación del documento.
b) Interno. Conciencia y voluntad de la ocultación o
365
destrucción del documento, o bien el ánimo

específico de evadir la acción de la justicia.
Capstulo III FALSIFICACION DE

SELLOS Y MARCAS OFICIALES
Este Capítulo contiene los delitos relativos a la falsificación de

toda clase de sellos y marcas oficiales. Dentro de los sellos a que se
refiere pueden mencionarse los sellos de hule, los que se hacen en papel
para documentos públicos (papel sellado), timbres, billetes de lotería,
placas y distintivos para vehículos y contraseñas y calcomanías. En
nuestro medio se identifican como sellos, los de hule; en cuanto al papel
sellado genéricamente tanto el contenido del documento como los
timbres que son papeles sellados declarativos de pago de ciertos
366
impuestos. Las marcas, se hacen en algunos objetos para indicar su

calidad o peso, y son puestas por las autoridades oficiales. La
enumeración que hace el Código Penal es limitativa pues se refiere sólo
a los sellos y marcas que indica. Los delitos a que se refiere este capítulo
consisten, en general, en una
“creación imitativa e ilegítima hecha por cualquier medio, ya se

trate de superposición del elemento impresor falsificado, ya de
dibujo a mano, o de grabado, etc... No es necesario que la
imitación sea del todo exacta, completa e indiscernible, bastando
que sea idónea y pueda engañar al público... aunque no engañe a
la autoridad”. [Carrancá y Rivas, 1983: 525, citando a Carrancá y
Trujillo, Cuello Calón y Manzini].
1. FALSIFICACION DE SELLOS, PAPEL SELLADO Y TIMBRES
1.1. DEFINICIÓN
De acuerdo con el Código Penal este delito consiste en falsificar

sellos oficiales, papel sellado, estampillas de correo, timbres fiscales, o
cualquier otra clase de efectos sellados o timbrados cuya emisión esté
reservada a la autoridad o controlada por ésta (artículo 328) o tenga por
objeto el cobro de impuestos.
1.fi. ELEMENTOS
367
a) Material. El hecho consiste en:
1º. Falsificar sellos oficiales: en este caso la ley se refiere a los

sellos de hule o de goma que poseen relieves o
perforación, que son usados para garantizar la identidad y
legitimidad de las cosas a que son aplicadas por la
autoridad;
2º. Papel sellado: es el papel en que deben extenderse los

documentos oficiales y demás documentos públicos. Una
ley específica, la Ley del timbre y del papel sellado,
determina los documentos que deben faccionarse en
papel sellado y el valor del mismo;24
3º. Estampillas de correo: los sellos de correo en que se aprecia

el valor del impuesto pagado por el remitente, el código
postal regula lo referente a estampillas de correo;
4º. Timbres fiscales: son utilizados para el pago de un

impuesto;
5º. La falsificación de cualquier otra clase de efectos sellados o

timbrados cuya emisión esté reservada a la autoridad o
controlada por ésta, o tenga por objeto el cobro de
impuestos.
b) Interno. La conciencia y voluntad de falsificar

alguno de los sellos mencionados.
fi. FALSIFICACION DE BILLETES DE LOTERIA
24
En la actualidad, como tal existe el papel de protocolo para los notarios.
368
Este delito consiste en falsificar billetes de loterías debidamente

autorizadas. También se comete, alterando los billetes verdaderos
(artículo 329).
fi.1. ELEMENTOS
a) Material. El delito se configura por:
1º. Falsificar billetes de loterías debidamente autorizadas: fingir

en su totalidad el billete de una lotería legal;
2º. Alterar un billete verdadero: dar a un billete verdadero una

apariencia diferente a la original, por ejemplo cambiar un
número para que coincida con el premiado.
b) Subjetivo. El elemento subjetivo se encuentra en la voluntad de

hacer un billete de una lotería autorizada en la conciencia de que
no es legítimo, o bien, tratándose de uno legítimo, la voluntad de
alterarlo.
3. FALSIFICACION DE PLACAS Y DISTINTIVOS PARA VEHICULOS
Este delito se comete por quien falsifica placas u otros distintivos

que las autoridades acuerden para los vehículos (artículo 330).
3.1. ELEMENTOS
369
a) Objetivo. Integrado por los siguientes hechos:
1º. Falsificar placas y demás distintivos de vehículos, por

ejemplo las calcomanías, es decir, hacer una placa o
calcomanía falsas;
2º. Alterar placa o distintivo verdadero: la alteración tiene por
objeto dar a las cosas alteradas apariencia distinta de la
original, por ejemplo alterar el año para el que fue
dispuesta la calcomanía o placa.
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de falsificar la placa o

alterarla.
Queda comprendido también dentro de este hecho el uso de

placas o distintivos de vehículos, a sabiendas de que son falsificados o
alterados. El elemento moral, en este caso refiere al conocimiento del
agente de que están falsificados los objetos y usarlos a pesar de ese
conocimiento.
4. FALSIFICACION DE CONTRASEÑAS Y MARCAS
Este delito se comete por quien falsifica marcas, contraseñas o

firmas oficialmente usadas para contrastar pesas o medidas, identificar
cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido, así como
aplicar marcas o contraseñas legítimas de uso oficial a objetos distintos
de aquellos a que debieron ser aplicados (artículo 331).
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en:
370
1º. Falsificar marcas, contraseñas o firmas oficiales;
2º. Que dichas marcas contraseñas o firmas sean de las usadas

para contrastar pesas o medidas o para identificar objetos
o certificar ya sea su calidad o cantidad, o bien su
contenido;
3º. Cuando las marcas o contraseñas no sean falsos sino

legítimos, pero con objetos diversos de los que debieron
ser aplicados.
b) Moral. Constituido por la conciencia y voluntad de falsificar las
contraseñas y marcas aludidas, o bien la conciencia de utilizar
ilegítimamente las emitidas legalmente.
5. USO DE SELLOS Y OTROS EFECTOS

INUTILIZADOS
El tipo legal está configurado por hacer desaparecer de

cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseñas, el signo que
indique haber ya servido o sido utilizado para el objeto de su expedición,
o fuere nuevamente utilizado (artículo 332); así como a sabiendas usar,
hacer usar o poner en venta los efectos inutilizados ya mencionados.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por los siguientes actos:
1º. Hacer desaparecer de las marcas el signo que
371
indique que ya fueron utilizadas, por ejemplo

limpiándoles o lavando signos que así lo indiquen;
2º. Usar o hacer uso, o poner en venta, a sabiendas de que ya

fueron utilizados los efectos referidos.
b) Subjetivo. La conciencia y voluntad de que, sabiendo que las

marcas ya fueron utilizadas, volverlas a utilizar, o bien la voluntad
de hacer desaparecer los signos indicados.
6. TENENCIA DE INSTRUMENTOS DE
FALSIFICACION
Comete este delito quien fabricare, introdujere al territorio

nacional, o retuviere en su poder, cuño, sellos, marcas, u otros
instrumentos o útiles conocidamente destinados a cometer alguna de las
falsificaciones a que se refiere este título (artículo 333).
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido por:
1º. Fabricar instrumentos o ponerlos en su poder, destinados a

cometer alguna de las falsificaciones ya mencionadas;
2º. Que tales útiles o instrumentos sean conocidamente

destinados a la falsificación, que sea evidente que servirán
para falsificar o cometer alguna de las falsificaciones
372
mencionadas.
b) Interno. La conciencia y voluntad de fabricar los objetos para

cometer las falsificaciones indicadas, o de retenerlos.
7. EMISIONES INDEBIDAS
Este delito se comete por quienes dirijan o administren un banco

o institución que, con ocasión de sus funciones, autorizaren la
fabricación o emisión de monedas con ley o peso inferior a las legítimas
o de billetes de banco o cualesquiera títulos, cédulas o acciones al
portador en cantidad superior a la autorizada o en condiciones distintas
a las prescritas para el caso (artículo 334).
7.1. ELEMENTOS
a) Material. Existe cierta similitud con el caso contemplado en el

artículo 319 del Código Penal pero en la infracción que
comentamos, el sujeto activo es específico: sólo pueden serlo
quienes dirijan o administren un banco o institución que deba
autorizar la fabricación o emisión de monedas. Las acciones
materiales son:
1º. Que el activo mencionado autorice la fabricación o emisión

de monedas con la ley o peso inferior a las legítimas; en
este caso la referencia es a moneda metálica. Este artículo
también complementa la disposición de la ley monetaria
ya vista supra;
373
2º. Que autorice la emisión de billetes del banco, títulos, cédulas

o acciones al portador, en cantidad superior a la
autorizada o en condiciones distintas de las prescritas
para el caso.
b) Interno. La conciencia de ser la persona autorizada para la

emisión y la voluntad de realizar dicha emisión en las condiciones
indicadas, que violan las disposiciones al respecto.
374
Capstulo IV
DE LA DEPREDACION DEL
PATRIMONIO NACIONAL
Los artículos 22 al 26 del decreto 33-96 adicionaron al Título VIII

un capítulo denominado “De la depredación del patrimonio nacional”,
así como los artículos 332A, 332B, 332C y 332D.
Posiblemente el nombre correcto sería: “Delitos contra el

patrimonio cultural de la nación”, ya que los conceptos han sido
extraídos, en general, del convenio de la UNESCO sobre los medios para
prohibir y prevenir la importación, exportación y transferencia ilícita de
bienes culturales del 14-11-1970. El anteproyecto de Código Penal
inicialmente los propone como un título especial: “Delitos contra los
tesoros nacionales”.
Sin embargo, la reforma incluida en el decreto 33-96 bajo el

acápite indicado agrupa los siguientes delitos:
1. HURTO Y ROBO DE TESOROS NACIONALES

(art. 33fiA)
Consiste el hecho, en la apropiación de:
1. Colecciones y especímenes raros de fauna, flora o minerales, o

sobre objetos de interés paleontológico.
2. Bienes valor científico, cultural, histórico o religioso.
375
3. Antigüedades de más de un siglo, inscripciones, monedas,

grabados, sellos fiscales o de correo de valor filatélico.
4. Objetos de valor tecnológico.
5. Manuscritos, libros, documentos y publicaciones antiguas con

valor histórico o artístico.
6. Objetos de arte, cuadros pinturas y dibujos, grabados y
litografías originales, con valor histórico o cultural.
7. Archivos sonoros, fotográficos o cinematográficos con valor

histórico o cultural.
8. Artículos y objetos de amueblamiento de más de doscientos años

de existencia e instrumentos musicales antiguos con valor
histórico o cultural.
Hay un aumento de pena en caso de ser cometido el hecho por los
encargados de la guarda y custodia de los bienes.
fi. HURTO Y ROBO DE BIENES ARQUEOLOGICOS

(art. 33fiB)
Este es propiamente el delito arqueológico, consistente en

apropiarse de:
1. Productos de excavaciones arqueológicas regulares o

clandestinas, o de descubrimientos arqueológicos.
2. Ornamentos o partes de monumentos arqueológicos o

históricos, pinturas, grabados, estelas o cualquier
376
objeto que forme parte de monumentos históricos o arqueológicos.
3. Piezas u objetos de interés arqueológico, aunque ellos se

encuentren esparcidos o situados en terrenos abandonados.
Este delito es de carácter patrimonial, de acción, no de omisión;

el bien jurídico tutelado debe ser el patrimonio cultural de la nación.
3. TRAFICO DE TESOROS NACIONALES (ART.

33fiC)
Comete este delito quien comercializa, exporta o de cualquier

modo transfiere la propiedad o la tenencia de alguno de los bienes
señalados anteriormente en estos delitos, sin autorización estatal. La
misma pena señalada al delito se impone a quienes adquieren los bienes
culturales hurtados o robados. Si la adquisición es culposa la pena se
reduce a la mitad.
El artículo 332D contiene una causal de extinción de la acción y

de la pena que privilegia la recuperación del tesoro sustraído o traficado
cuando voluntariamente y sin requerimiento alguno se entrega el objeto
sustraído o traficado.
377
378
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título IX
Tstulo IY
DE LOS DELITOS DE FALSEDAD PERSONAL
(Artsculo 335 a 33P del Código Pemal)
I. USURPACION DE FUNCIONES
Comete este delito quien, sin título ni causa legítima, ejerciere

actos propios de una autoridad o funcionario, atribuyéndose carácter
oficial (artículo 335).
1. ELEMENTOS
a) Material. Está configurado por:
1º. Ejercer propios de una autoridad o funcionario; esto es, que

el activo no siéndolo, ejerce tales actos;
2º. Atribuirse carácter oficial;
3º. No tener título o causa para ello.
b) Subjetivo. La culpabilidad en el hecho debe ser dolosa: consistirá

el dolo en la conciencia de no ser funcionario y la voluntad de
ejercitar las funciones.
Sujeto activo del delito solamente puede ser un particular que

ejerce actos propios de una autoridad o funcionario careciendo de tal
carácter.
“La usurpación consiste en atribuirse ese carácter y en tal virtud

ejercer alguna función propia del cargo
379
que se finge desempeñar. Para esto basta con un solo acto de

ejercicio indebido, como si el agente fuese el funcionario
competente. No es necesaria la causación de algún daño”
[Carrancá y Rivas, 1983: 547].
II. USO PUBLICO DE NOMBRE SUPUESTO
El hecho previsto en el artículo 337 del Código Penal consiste en usar

públicamente un nombre supuesto.
1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en usar públicamente un

nombre que no sea el que legalmente corresponde a la persona.
El nombre legal está integrado por el de pila y el patronímico o
apellido. El hecho se configura cuando el sujeto declara que su
nombre es otro, diferente del que legalmente le corresponde;
puede ser un nombre imaginario o el de otra persona. Se requiere
que el uso sea público, es decir, efectuado ante el conglomerado
social; no siendo necesario que se realice ante autoridad pública,
pero es más evidente su realización en este último caso; tampoco
es necesaria la causación de un perjuicio.
“El nombre imaginario o de otra persona, es el nombre supuesto,

el nombre falso; la adicción al propio nombre, de una designación
que no altera la identidad, no constituye suposición de nombre
aunque se refiera a un hecho no verdadero... por ejemplo agregar
al nombre y apellidos verdaderos las palabras constitutivas de
un apodo o
380
sobrenombre” [Carrancá y Rivas, 1983: 545].
b) Interno. El dolo consiste en la voluntad y conciencia del agente de

ocultar mediante el falso nombre, la autenticidad de su persona.
Este dolo no existe, por ejemplo en el escritor que, como José
Martínez Ruiz, Azorín, usa un seudónimo; pues no quiere con ello
mantenerse oculto ya que no niega a quien se le pregunte cual sea
el seudónimo adoptado como nombre literario, sino que lo que
quiere es tener un nombre propio periodístico, literario, etc.
[Carrancá y Rivas, 1983: 545]. Nuestra ley, en ciertos casos exige
un dolo específico, como cuando el uso del nombre supuesto
tiene por objeto ocultar algún delito, eludir una condena, o causar
algún perjuicio al Estado o a un particular, a quien además de la
sanción señalada en el caso de dolo genérico, se impone pena de
prisión.
III. USURPACION DE CALIDAD
La definición legal de este delito está contenida en el artículo

336 del Código Penal; indica que comete este delito quien se arrogare
título académico o ejerciere actos que competen a profesionales, sin
tener título o habilitación especial, causa o no perjuicio; en este ultimo
caso, es decir, si causa perjuicio, la sanción se aumenta en una tercera
parte.
1. ELEMENTOS
a) Material. Comprende:
381
1º. Arrogarse título académico, o sea, aplicarse a sí mismo el

carácter de poseedor de un título académico, título
profesional, por ejemplo fingirse abogado, médico y
colocar signos o rasgos que así lo expresen en papel
membretado, en la placa enclavada en la puerta de la
oficina, en tarjetas de visita, en el directorio telefónico,
etc.;
2º. Ejercer actos que competen a profesionales sin tener título o

habilitación especial. Aquí los actos que se ejecutan son
los propios de la calidad de abogado: firmar escritos o
memoriales, comparecer a las audiencias, etc. En cuanto a
la habilitación especial mencionada por la ley es por que
hay quienes pueden realizar determinados actos de
algunos profesionales, pero por una habilitación especial,
como la que se da a los estudiantes de Derecho “Pasantes
de los Bufetes Populares”, quienes si bien no pueden
suscribir el auxilio profesional , pueden estar presentes en
determinados actos en ejercicio de su tirocinio.
b) Interno. La conciencia de no poseer el título académico y la
voluntad de arrogárselo.
IV. USO ILEGITIMO DE DOCUMENTO DE

IDENTIDAD
Consiste este delito en usar como propio el

pasaporte, cédula de vecindad o cualquier otro documento
382
legítimo de identidad, o bien ceder otra para que lo utilice su propio

pasaporte, cédula o documentos de identidad (artículo 338).
1. ELEMENTOS
a) Material. Se configura a través de los siguientes actos:
1º. Usar como propio un documento de identidad ajeno;
2º. Ceder a un tercero el documento propio para que lo utilice.
b) Interno. La conciencia de que el documento no

pertenece a quien lo usa.
V. USO INDEBIDO DE UNIFORMES E INSIGNIAS
Comete este delito, quien usare pública e indebidamente traje o

uniforme de una situación a que no pertenezca, o insignias o
condecoraciones que no estuviere autorizado para llevar (artículo 339).
1. ELEMENTOS
a) Material. Se requiere:
1º. El uso público e indebido, o sea que deben existir los dos
elementos, si es público pero no
383
indebido (aspecto subjetivo para el juzgador) no se

tipifica el hecho;
2º. De trajes o uniformes;
3º. Que sean de una institución a la que no

pertenezca;
4º. Que las insignias o condecoraciones quien las lleve, no

esté autorizado para ello.
“La insignia, el distintivo, la condecoración y el uniforme

son señas exteriores y visibles de autoridad, mando,
honor, dignidad, etc., de carácter oficial o particular y de
origen nacional o extranjero, por lo que se da a conocer
públicamente cierta personalidad como propia del
agente, no correspondiendo a ello la verdad. A los efectos
penales no se comprenden entre éstos, los uniformes que
no son señal de autoridad o mando, de honor o de
dignidad, como por ejemplo el del barrendero del servicio
de limpieza urbana municipal, o el de las meseras de un
restaurante” [Carrancá y Rivas, 1983: 549],
se requiere, como dijimos que el uso sea indebido.
b) Interno. La conciencia y voluntad de utilizar un uniforme o

insignia de los indicados en la ley, sabiendo que no corresponde
al sujeto activo el usarlos.
384
385
386
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título X
Tstulo Y
DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL, EL
COMERCIO, LA INDUSTRIA Y
EL REGIMEN TRIBUTARIO
1. GENERALIDADES
El Derecho Penal Económico es una rama del Derecho, que surgió

por necesidad de normalizar penalmente algunas actividades contra la
economía de la sociedad;
“La legislación sobre este nuevo tipo de delitos es originada por

causas diversas, tales como la guerra, inflación, escasez de
artículos básicos, etc., pero más que todo por el egoísmo
humano; es por ello que el Derecho Penal Económico debe llevar
un sello de drasticidad, severidad e intimidación particulares”
[Ruiz Castanet, citado por Mazariegos, 1986: 21].
Como mencionamos en la parte General de esta obra, hace ya

algún tiempo el Derecho Penal Común ha ido dejando espacio a distintas
ramas especializadas;
“por las circunstancias del desarrollo económico con diferentes

lineamientos y metas por alcanzar, como también la misma
dinámica del Derecho en su afán de actualizarse para poder
regular todas las actividades de la vida moderna fue necesario
crear un Derecho Penal Especial, para tratar de controlar o
regular todas aquellas actividades o hechos que tiendan a causar
daño o menoscabar la economía de
387
una nación” [Mazariegos, 1986: 23];
este Derecho Penal es especial en lo concerniente a las definiciones de

delitos y sanciones derivadas de las relaciones económicas, es el
Derecho Penal Económico.
La consideración de lo económico en lo criminal, dice Manuel
López Rey y Arrojo, se inicia en el Segundo Congreso de las Naciones
Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente
celebrado en Londres Inglaterra en 1960 [Mazariegos, 1986: 1].
A partir de entonces los delitos económicos, en sus diversas

variedades han sido tema de innumerables Congresos y conferencias y
han ido engrosando los Códigos Penales.
El bien jurídico tutelado en la criminalidad económico social, es

la economía social, o como dice nuestro Código Penal la economía
nacional, pues en términos generales podemos entender como delitos
económicos los hechos referentes a materias económicas, o bien como
dice Bortzutzky [citado por Mazariegos, 1986: 32]: una acción u omisión
ilícita que atenta contra el bien jurídico de la libre competencia de la
oferta y la demanda.
Sujeto activo de estos delitos es por lo general la persona

individual o jurídica, vinculada con actividades de tipo financiero,
económico, comercial, industrial, etc., cuya responsabilidad penal
resulta precisamente de su participación en tales actividades.
388
Capstulo I
DE LOS DELITOS CONTRA LA ECONOMÍA NACIONAL Y EL
AMBIENTE
1. MONOPOLIO
El delito de monopolio consiste en realizar actos con evidente

perjuicio para la economía nacional en alguna de las siguientes formas:
a) Absorbiendo la producción de uno o más ramos industriales, o de

una misma actividad comercial o agropecuaria, aprovecharse
exclusivamente de ellos a través exclusivamente de ellos a través
de algún privilegio, o cualquier otro medio;
b) Efectuar maniobras o convenios aunque se disimulen con la

constitución de varias empresas, para vender géneros a
determinados precios con evidente perjuicio de la economía
nacional o de particulares (artículo 340).
389
1.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en: absorber la producción de algún ramo

industrial, es decir, que una o más ramas o actividades sean
absorbidas; o bien, constituir varias empresas para determinar el
precio de lo que produzca.
b) Interno. Además del dolo genérico se requiere el específico de

dañar la economía nacional, pues por tratarse de delitos
económicos, el orden jurídico penal persigue la protección del
bien común, en forma del bienestar económico de la nación.
1. fi. OTRAS FORMAS DE MONOPOLIO
Otras formas de monopolio señaladas en el Código Penal (artículo

341) son:
a) El acaparamiento o sustracción al consumo de artículos de
primera necesidad, con el propósito de provocar el alza de los
precios en el mercado interno. La materialidad del hecho está
integrada por acaparar o sustraer, almacenar y tomar para sí,
artículos de primera necesidad. Ni el Código Penal ni otra ley
subsidiaria indican a qué artículos se refieren, siendo
posiblemente aquellos que el Ministro de Economía denomine en
tal sentido, pese a que ligeramente, hay reconocidos otros,
denominados productos esenciales, el
acaparamiento es precisamente la retención de los productos
denominados artículos de primera necesidad. Requiere el dolo
específico de provocar la alza de los precios, ya que si escasean
en el mercado, la restricción en la oferta de los productos
390
hará que aumenten los precios de parte de quienes los han

acaparado;
b) Todo acto o procedimiento que impida o se proponga impedir la

libre concurrencia en la producción o en el comercio;
c) Los convenios o pactos celebrados sin previa autorización

gubernamental encaminados a limitar la producción o
elaboración de algún artículo, con el propósito de establecer o
sostener privilegios y lucrar con ellos. La materialidad del hecho
requiere:
1º. Celebrar convenios o pactos sin previa

autorización gubernativa;
2º. Que los mismos se encaminen a limitar la producción o

elaboración de algún artículo; no es necesario que sea de
los de primera necesidad.
Elemento interno es el dolo específico de establecer o sostener

privilegios en cuanto a tales artículos, y el ánimo de lucro.
d) La venta de bienes de cualquier naturaleza, por debajo del precio

de costo, que tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el
mercado interno. Debe señalarse el dolo específico: que la venta
tenga por objeto impedir la libre concurrencia en el mercado
interno.
e) La exportación de artículos de primera necesidad sin
391
permiso de la autoridad competente, cuando se requiera, si con

ello puede producirse escasez o carestía. La materialidad del
hecho está en exportar artículos de primera necesidad sin
permiso de la autoridad competente, en los casos en que este
permiso es requerido legalmente, y que tal exportación pueda
producir o produzca escasez o carestía de los mismos. Elemento
interno es la conciencia de no tener la autorización indicada y la
voluntad de producir la escasez o carestía del artículo.
fi. ESPECULACION
Establece el artículo 342 del Código Penal que comete este delito,
quien esparciendo falsos rumores, propagando falsas noticias o
valiéndose de cualquier otro artificio semejante, desviare o falseare las
leyes económicas naturales de la oferta y la demanda, o quebrantare las
condiciones ordinarias del mercado, produciendo mediante estos
manejos, el aumento o la baja injustificada en el valor de la moneda de
curso legal, o en el precio corriente de las mercancías, de las rentas
públicas o privadas, de los valores cotizables, de los salarios o de
cualquiera otra cosa que fuere objeto de contratación.
fi.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por:
1º. El esparcimiento de falsos rumores, falsas

noticias u otro artificio semejante;
392
2º. Que con ellos, se desvíen o falsean las leyes económicas de la

oferta y la demanda o se quebranten las condiciones
ordinarias del mercado;
3º. Que se produzca con ello aumento o baja injustificada en el
valor de la moneda de curso legal, o en el precio corriente
de las mercancías, rentas públicas o privadas, valores o
salarios o cualquier cosa objeto de contratación.
El medio para cometer el delito es el esparcimiento de falsos

rumores o la propagación de falsas noticias. El hecho, en sí
consiste en causar trastornos a la economía nacional (aumento
o baja en el valor de la moneda, etc.) desviando o falseando las
leyes económicas con los rumores o la propagación de las falsas
noticias
b) Interno. “El dolo específico del delito cosiste en la voluntad y

conciencia del agente de emplear un medio idóneo precisamente
para causar la perturbación o el trastorno que constituye el
objeto directo del delito” [Carrancá y Rivas, 1983: 555] siendo los
medios idóneos, esparcir falsos rumores o propagar falsas
noticias.
3. DESTRUCCION DE MATERIAS PRIMAS O DE PRODUCTOS

AGRICOLAS O INDUSTRIALES (ARTICULO 343 DEL CÓDIGO
PENAL)
Comente este delito quien destruye materias primas
393
o productos agrícolas o industriales o cualquier otro medio de

producción, con grave daño a la economía nacional o a los consumidores.
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Está constituido por:
1º. Destruir materias primas o productos agrícolas o

industriales o cualquier otro medio de producción;
2º. Que dicho acto se realice con grave daño a la economía

nacional, o a los consumidores. Es necesario un daño a la
economía nacional, pero no un daño cualquiera sino un
daño grave; la calificación de esta gravedad corre a cargo
de la estimación judicial.
b) Interno. Constituido por la conciencia y voluntad de realizar el

hecho conociendo que con el mismo se causa grave daño a la
economía nacional o a los consumidores.
4. PROPAGACIÓN DE ENFERMEDADES EN PLANTAS O

ANIMALES
Este hecho delictivo consiste en propagar una enfermedad en

animales o plantas y que ésta sea peligrosa para la riqueza pecuaria o
agrícola del país (artículo 344).
4.1. ELEMENTOS
394
a) Material. Es un delito de peligro concreto para la economía

nacional al propagar una enfermedad en animales o plantas que
pueda afectar la riqueza o zoológica del país. Es comisible por
acciones u omisio-nes. Requisito es que haya peligro para la
riqueza pecuaria o agrícola;
b) Interno. En el caso de la tipicidad dolosa (pues también admite la

forma culposa, artículo 345) el agente ha de tener conciencia y
voluntad del peligro para la riqueza pecuaria o agrícola.
En el caso de la tipicidad culposa, el sujeto ha de encontrarse en

condiciones de poder prever su acto, no haciéndolo por
imprudencia, negligencia o impericia.
5. EYPLOTACION ILEGAL DE RECURSOS

NATURALES
Establece el artículo 346 del Código Penal que comete este delito
quien sin estar debidamente autorizado, explotare comercialmente los
recursos naturales contenidos en el mar territorial y plataforma
submarina así como en los ríos y lagos nacionales.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. Compuesto por:
1º. Explotar comercialmente recursos naturales contenidos en el

mar, plataforma submarina, ríos y lagos nacionales;
395
2º. No tener autorización para ello. Existe una ley específica, la

ley general de caza, que contiene sanciones penales para
los depredadores de la riqueza animal.
Se exceptúan de la sanción quienes pesquen o cacen

ocasionalmente por deporte o para alimentar a su familia.
6. DELITOS CONTRA EL AMBIENTE
La protección del ambiente es una de las mayores

preocupaciones de la humanidad en la actualidad. Aunque en la
doctrina se discute si es necesario o no la intervención penal, dada la
naturaleza especial de los hechos contra el ambiente.
El decreto 33-96 adicionó los siguientes delitos:
6.1. CONTAMINACIÓN (ART. 347A)
Consiste este delito en contaminar el aire, el suelo o las aguas

mediante emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias
peligrosas o desechando productos que puedan perjudicar a las
personas, a los animales, bosques o plantaciones.
6. fi CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL
El sujeto activo es específico: el director, administrador gerente,

titulare o beneficiario de una explotación industrial o actividad
comercial que
396
permitiere o autorizare en el ejercicio de la actividad comercial o

industrial la contaminación del aire, el suelo o las aguas, mediante
emanaciones tóxicas, ruidos excesivos, vertiendo sustancias peligrosas
o desechando productos que puedan perjudicar a las personas a los
animales, bosques o plantaciones.
La pena se aumenta si la contaminación se realiza en una

población o sus inmediaciones o afecta plantaciones o aguas destinadas
al servicio público.
Se encuentra también considerada en este artículo la

contaminación culposa.
Tanto en el delito de contaminación como en el de contaminación

industrial la pena se aumenta cuando a consecuencia de ellas resulta una
alteración permanente de las condiciones ambientales o climáticas.
Asimismo al funcionario público que aprobare la instalación de una
explotación industrial o comercial contamine, o consiste su
funcionamiento, tanto dolosa o culposamente se le impondrán las
mismas penas de tales delitos (artículo 347C).
6.3. PROTECCIÓN DE LOS BOSQUES
En este hecho se incrimina a quien realiza una tala de bosques,

comercializa o exporta el producto de dicha tala, sin autorización estatal
o, teniéndola, sin cumplir o excediendo las condiciones previstas en la
autorización.
6.4. PROTECCIÓN DE LA FAUNA
Consiste en cazar animales, aves o insectos, sin
397
autorización estatal o, teniéndola, sin cumplir o

excediendo las condiciones previstas en la autorización.
Todos estos delitos fueron extraídos del anteproyecto de Código

Penal que actualmente se discute por todos los involucrados bajo la guía
de MINUGUA.
Puede señalarse también, como un caso de estudio, el concurso

aparente entre el artículo 347D y el artículo 99 de la Ley Forestal.
6.5. DELITOS FORESTALES
Con la aprobación de la ley forestal se tipificaron los siguientes

delitos:
6.5.1 DeIito GOmtra Ios reGursos forestaIes
Según el artículo 92 de la ley publicada el 4 de diciembre de 1996

(decreto 101-96) comete este delito quien sin licencia, tala, aprovecha,
o extrae árboles cuya madera exceda de diez metros cúbicos, o proceda
a sus descortezamiento, ocoteo o anillamiento.
6.5.fi ImGemdio forestaI (art. 93)
La acción en este delito consiste en “provocar incendio forestal”;

se agrava la pena cuando se provoque el incendio en áreas protegidas
legalmente declaradas.
6.5.3 ReGOIeGGióm, utiIiZaGióm y GOmerGiaIiZaGióm de produGtos

forestaIes sim doGumemtaGióm
La acción delictiva cosiste en recolectar, utilizar, o
398
comercializar productos forestales sin la

“documentación correspondiente”, utilizándola o alterándola.
Obsérvese que aquí se está creando una ley en blanco ya que no se dice
cuál es la documentación a que se refiere el tipo penal, por lo que
posiblemente debe esperarse una ley que así lo indique.
6.5.4 DeIitos GOmtra eI patrimomio maGiomaI forestaI GOmetidos

por autoridades
Este hecho se comete por sujeto activo específico: autoridades,

por el hecho de extender licencias y autorizaciones sin verificar la
información a que alude la ley. También lo comete la autoridad que
permite la comercialización o exportación de productos forestales, sin
verificar que existe la documentación correspondiente. La ley dice “sin
verificar que existe fehacientemente”, es decir verificar dando fe, y no la
existencia fehaciente, como debió realmente expresar.
6.5.5 FaIsifiGaGióm de doGumemtos para eI uso de

imGemtivos forestaIes
Consiste en presentar documentos falsos o alterar uno verdadero

o insertar hacer insertar declaraciones falsas a los documentos
relacionados al uso y otorgamiento de los incentivos forestales. Pero el
tipo contiene un dolo específico: beneficiare de los incentivos forestales
otorgados por la ley. En este tipo se confunden actividades señaladas
para la falsedad material y para la falsedad ideológica; se aprecia que el
legislador no tomó en cuenta la existencia de tales hechos en el Código
Penal, los cuales incluso tienen señalada igual pena de prisión, aunque
en el tipo especial forestal se agrega una pena de
399
multa.
6.5.6 ImGumpIimiemto deI pIam de mamejoforestaI
Este hecho delictivo consiste en dañar los recursos forestales

median-te el incumplimiento de las normas establecidas en el plan de
manejo forestal aprobado. Se aprecia nuevamente la inclusión de otra
ley penal en blanco.
6.5.7 Cambio de uso de Ia tierra sim autoriZaGióm
Este delito lo comete quien cambia sin autorización el uso de la

tierra en áreas cubiertas de bosque y registradas como beneficiarias del
incentivo fiscal.
6.5.8 TaIa de árboIes de espeGies protegidas
El hecho delictivo (artículo 99 de la ley) lo comete quien talare,

aprovechare, descortezare, o cortare la copa de árboles de especies
protegidas y en vías de extinción, contenidas en las convenciones
internacionales de las que nuestro país es parte y que se encuentre en
los listados nacionales legalmente aprobados. De nuevo el legislador
utiliza aquí un verbo que inventa: ocotar, con infortunio puesto que en
esta ley, deben utilizarse términos concretos; cualquier neófito sabe que
el ocote se obtiene del pino, y la referencia en la ley debe ser de tipo
general.
6.5.9 ExportaGióm de madera em dimemsiomes

prohibidas
Este hecho lo comete quien exporta madera de las especies,

formas y dimensiones prohibidas y que no
400
provenga de plantaciones voluntarias. Hay una exención en el caso de

que las plantaciones sean voluntarias y debidamente registradas.
En el artículo 103 de esta ley se encuentran las faltas forestales,

que son un nuevo tipo de faltas, así como lo son las faltas contra la
administración tributaria.
6.5.10 FaIsedad deI regemte
Requiere un sujeto activo especial: el regente, que incurra en

falsedad de la información que debe proporcionar al Instituto Nacional
de Bosques (INAB), tiene una pena accesoria, además de las penas en
que pudiera incurrir, por los delitos que cometa.
Especial mención debe hacerse del artículo 102 que señala la

negligencia administrativa de los funcionarios o empleados del INAB, la
cual es sancionada con multa; pero por tratarse de actos totalmente
administrativos no deben estar en la parte relativa a delitos.
7. DELITOS ECONÓMICOS CONTENIDOS EN EL

DECRETO LEY 1-85
Se emitió esta ley, con el propósito de dictar “Las medidas

adecuadas para controlar y evitar el alza inmoderada en los precios de
productos y servicios esenciales”, según se justifica en los considerados
de la misma, que contiene una enumeración de los “delitos económicos”,
en la siguiente forma:
401
1º. El alza de precios en los productos que se encuentran regulados o

se regulan por el Estado;
2º. El incremento inmoderado en los precios de los

productos esenciales;
3º. El incremento no autorizado de tarifas, cuotas o precios de servicios

públicos;
4º. El acaparamiento, desabastecimiento o negativa a vender productos

esenciales con el fin de provocar el alza de los precios o escasez
artificial de dichos productos en el mercado interno;
5º. Todo acto o procedimiento que altere o tenga como fin alterar el
peso, medida o calidad de los productos;
6º. Todo acto o procedimiento que engañe o tenga como fin engañar a
los consumidores respecto al precio, calidad, peso o medida de
un producto o servicio;
7º. Todo acto o procedimiento que impida o tenga como fin impedir la
libre competencia en la producción y comercialización de
productos esenciales;
8º. Todo acto o procedimiento que limite, obstruya o impida la
producción o comercialización de productos y servicios, con el
fin de provocar la escasez, carestía o desabastecimiento;
9º. Todo acto que implique negativa a proporcionar la información a que

se refiere el artículo 11 de esta ley;
402
10º. Todo acto individual o acuerdo concertado entre personas naturales

o jurídicas o entre éstas y aquellas encaminado a limitar la
producción, elaboración o comercialización de productos
esenciales con el fin de elevar los precios. Queda a salvo de esta
disposición, todo acto o acuerdo debidamente aprobado por el
Gobierno de la República; y
11º. La exportación de productos necesarios para el bienestar de la

población, para la actividad productiva del país, sin licencia de
autoridad competente, cuando dicha licencia sea requerida por la
ley.
Como puede verse,
“la mayoría -por no decir todos- de delitos económicos

contemplados en la Ley de Protección al Consumidor, encuadran
perfectamente dentro de las distintas formas de Monopolio que
regula el Código Penal” [Mazariegos, 1986: 44];
esto revela la desorganización y falta de técnica legislativa, no

llegándose a la doble tipificación, porque el Decreto Ley 1-85 se refiere
a delitos económicos en los llamados productos esenciales, que el
reglamento de la ley define (Acuerdo Gub. 48-85). Lo que si es un error,
es el procedimiento establecido en dicha ley, para la sanción de estos
delitos, porque se indica que las sanciones serán impuestas por el
Ministro de Economía o por el Ministerio de Estado y/o sus
dependencias, que por razones de la materia ejerzan control de
producto o servicio de que se trate.
403
La Corte de Constitucionalidad declaró que este procedimiento,

viola la Constitución Política del país, por lo que el procedimiento
aplicable deberá ser el establecido en el Código Procesal Penal. En
sentencia de fecha 17/IX/86, dicha Corte declaró:
“... En el presente caso, no puede afirmarse que haya doble

tipificación penal, la cual se daría únicamente cuando un mismo
hecho sea regulado y descrito en otra ley como delito,
duplicándose por la declaración legislativa los tipos penales. En
tal virtud, debe quedar aclarado que conforme el resultado que
arroja el estudio comparado que se ha hecho, todo lo relacionado
con productos y servicios esenciales será materia del Decreto Ley
1-85 y lo referente a los demás productos será materia del Código
Penal... El Decreto Ley 1-85 crea figuras delictivas, a las que llama
‘delitos económicos’; por lo mismo, el ámbito en que deben
ubicarse es el campo del Derecho Penal. En consecuencia, las
sanciones, sean pecuniarias o de privación de libertad, son
materia del Derecho Penal...”
8. EL DELITO ECONÓMICO ESPECIAL
El Congreso de la República de Guatemala, mediante la

aprobación del Decreto Número 28-86, creó la figura jurídica del Delito
económico especial, con el objeto de proteger los programas especiales
de distribución de artículos de consumo básico para la población,
consistentes en medicinas, fertilizantes, alimentos básicos y otros bienes
destinados a los pequeños productores [Mazariegos, 1986: 34]. Cometen
este delito, quienes:
404
a) Por sí o por interpósita persona siendo beneficiario transfiera los

bienes o servicios a otra distinta de la favorecida originalmente
por el Estado , o los traslade al mercado con ánimo de lucro.
La materialidad del hecho señalado consiste en que las personas

individuales o jurídicas que sean beneficiarias de bienes o
servicios los transfieran a otras distintas.
El elemento interno reside en la conciencia y voluntad de lucrar

con dicha actividad.
b) Celebren pactos o convenios que desnaturalicen los propósitos y
objetivos que el Estado fije a los bienes y servicios subsidiados
que otorgue, alterando el destino, cantidad, calidad o precio
oficialmente establecido.
El elemento material consiste en que el beneficiado con bienes o

servicios subsidiados por el Estado, celebre cualquier pacto o
convenio en relación con dichos servicios, y que desnaturalice el
propósito seguido por el Estado al subsidiar dichos bienes.
Elemento interno: El dolo específico de lucro.
c) No utilicen los bienes o servicios para el fin que fueron adquiridos

simulando cualquier operación.
El elemento material consiste en simular cualquier operación

para no utilizar los bienes o servicios para el fin con el que se
adquieren.
405
Elemento interno: El ánimo de lucro.
d) Actuando en calidad de intermediario adquiera bienes o servicios

subsidiados para uso o consumo de tercera persona con quien
tenga relación laboral, dependencia de cualquier naturaleza, o de
subarrendamiento de tierra.
8. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se comete
“Cuando con el propósito de obtener beneficios para su patrono

o persona con quien tenga algún tipo de dependencia, una
persona distinta de la favorecida por el Estado, o sea el
intermediario, trate de conseguir cualquiera de los bienes o
servicios subsidiados por éste... tal el caso de que se obtengan
fertilizantes para el propietario de una finca con quien se tiene
relación laboral o dependencia por subarrendamiento de tierras;
de medicamentos para el propietario de una farmacia o
droguería; y de artículos de consumo básico para propietarios de
tiendas, depósitos, abarroterías, supermercados y cualquier otro
establecimiento comercial que no tenga la calidad de beneficiario
de los bienes y servicios otorgados por el Estado” [Mazariegos ,
1986: 36].
No teniendo la calidad de beneficiario adquiera estos bienes o

servicios subsidiados por el Estado.
La materialidad del hecho se configura cuando
406
algunas personas adquieren los bienes o servicios sin ser las

originalmente favorecida por el Estado con el subsidio o
beneficio.
b) Elemento interno es el ánimo de lucro. Los autores del delito

económico especial, en cualquiera de sus alternativas, no pueden
acogerse al beneficio de la excarcelación bajo fianza, salvo cuando
se trata de acciones cuyo monto no sobrepasa la cantidad de
quinientos quetzales. Tampoco pueden gozar del beneficio
señalado en el artículo 72 del Código Penal.
P. CONTRABANDO
P.1. NATURALEZA JURIDICA
Hay varios puntos de vista sobre la naturaleza del contrabando:
a) Hay quienes consideran que se trata de un delito aduanero sui

generis. Ello, sin embargo, no es posible aceptarlo en nuestro
medio, pues la ley se refiere no sólo al aduanero sino al de
alcoholes, licores y bebidas fermentadas;
b) “Giuliani Fonruouge sostiene que el contrabando es una

infracción tributaria que forma con las otras (defraudaciones,
omisiones de impuestos, etc.) un todo orgánico inseparable del
régimen general de la tributación” [Cifuentes, 1983: 22]; en este
caso es considerado como un ilícito fiscal;
407
c) Se considera también como un delito contra la Administración

Pública, esta corriente lo coloca dentro de los delitos comunes;
d) Otra corriente, a la que nos adherimos, considera que el

contrabando es una transgresión económica formal al mismo
tiempo que infracción fiscal. Creemos que el contrabando es un
delito de naturaleza económica, pues afecta la economía nacional.
P. fi. DEFINICIÓN
Se considera contrabando, todo acto u omisión tendente a

sustraer mercancías o efectos de la intervención aduanera, y en general
la intervención del fisco, y sustraerse a sus requerimientos para la
fabricación o introducción de objetos. Nuestra ley hace referencia a la
defraudación y al contrabando aduanueros.
P.3. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ADUANAS
“El delito puede concretarse en varias hipótesis pero su esencia

consiste en la sustracción de mercaderías a la intervención
aduanera cualquiera que sea el propósito o intención de asuntos.
Constituye contrabando, la introducción o extradición de
mercadería por lugares no habilitados por la ley o por
disposición de autoridad competente, la que se desvíe de los
caminos marcados para la realización de estas operaciones y la
que se efectúe fuera de las horas señaladas. Configuran el
delito de contrabando las operaciones de importación o
exportación con mercadería u objetos cuya entrada o
408
salida estuviere prohibida o sujeta a control legal”.
[véase Decreto 58-90 del Congreso]. Las sanciones o penas que se

imponen por estos delitos van de acuerdo con el momento de los de
infringir las disposiciones legales en el ramo de aduanas perjudicando
con ello la economía del Estado [véase Decreto 58-90 del congreso. Ley
contra el contrabando y defraudación Aduaneras, fue reformada por Dto.
30-2001].
P.4. CONTRABANDO EN EL RAMO DE ALCOHOLES Y LICORES
Este delito se encuentra en la ley de alcoholes bebidas alcohólicas

y fermentados. Se comete por el hecho de fabricar alcoholes y licores,
sin observar las prescripciones legales o clandestinamente. Elemento
interno es la conciencia y voluntad de elaborar tales productos sin
observar los prescripciones legales.
409
Capstulo II
DE LA QUIEBRA E INSOLVENCIA PUNIBLES
1. GENERALIDADES
Dentro de estos delitos nuestra ley contempla las quiebras y las

diferentes clases de insolvencias, como el alzamiento y la insolvencia de
concursados no comerciantes. La quiebra, es originalmente una figura
del Derecho Mercantil; en ella los comerciantes hacen la respectiva
declaración de quiebra mediante el trámite civil respectivo, para que
los acreedores se enteren de su situación de insolvencia y tomen las
medidas para resarcirse. Dicha actividad puede dar lugar a infracciones
punibles, tales como la quiebra fraudulenta y la quiebra culpable.
“La quiebra o bancarrota (tradicionalmente expresión

proveniente del banco de los comerciantes que antiguamente se
rompía en público cuando el comerciante no podía pagar a sus
acreedores) es en algunas legislaciones un delito exclusivo de los
comerciantes... Ciertas legislaciones dan mayor amplitud a este
delito que, conforme a sus
410
preceptos, puede ser cometido no sólo por los comerciantes, sino

por todo género de deudores imprudentes o con mala fe... estas
legislaciones reservan la denominación de quiebra para la
insolvencia de los comerciantes, pero someten a análogas normas
a los concursados no comerciantes” [Cuello Calón, 1971: 825]
siendo al parecer ésta, la corriente seguida en nuestra ley, que acepta la

quiebra en sus dos formas (fraudulenta y culpable) como delito
cometido por comerciantes, pero también acepta delito del concursado
no comerciante. Hay también otra corriente en que se aplica “el régimen
de la quiebra a todos en general, sin la distinción entre comerciantes y
no comerciantes” [Cuello Calón, 1971: 826].
fi. QUIEBRA FRAUDULENTA Y QUIEBRA CULPABLE
fi.1. GENERALIDADES
Las personas naturales o jurídicas que, siendo o no comerciantes,

hayan suspendido o estén próximas a suspender el pago corriente de sus
obligaciones, pueden proponer a sus acreedores la celebración de un
convenio; éste puede verificarse judicial o extrajudicialmente. En la vía
judicial la solicitud da lugar al estado de concurso. En el auto que declara
el concurso el juez nombra una comisión revisora, a la que señala
término para que rinda un informe. Recibido el informe en el juzgado, si
de él aparece que el deudor ha faltado deliberadamente a la verdad en
puntos sustanciales, o que existen indicios de fraude o de culpabilidad,
el juez declara en quiebra al
411
deudor. Cuando ha sido rechazado por los acreedores o desaprobado

judicialmente el convenio, o bien hay tres o más ejecuciones pendientes
contra el mismo deudor y no hubiere bienes suficientes y libres para
cubrir las cantidades que se reclaman procede el concurso necesario de
acreedores. Pero cuando no se aprueba el convenio previo, ni se llega en
el concurso necesario a un avenimiento, procede la declaración de la
quiebra. En el auto en que se declare la quiebra el juez civil certifica lo
conducente al juez penal si fuera el caso. De acuerdo con lo establecido
en la legislación procesal civil y mercantil, la quiebra puede ser
declarada fraudulenta, culpable y fortuita.
fi.fi. DEFINICION
Comete el delito de quiebra fraudulenta, según el artículo 348 del

Código Penal el comerciante que ha sido declarado en quiebra
fraudulenta. Incurre en quiebra culpable (artículo 349) el comerciante
que haya sido declarado en quiebra culpable.
Consecuentemente la quiebra punible, puede ser de dos clases:

fraudulenta y culpable. No se definen en la ley tales vocablos, pero la
doctrina se ha referido a ellos extensamente. Jiménez Huerta [citado por
González de la Vega, 1983: 286], con gran claridad expresa:
“No resulta, en verdad técnicamente correcta la denominación de
culpable con que la ley califica esta clase de quiebra, pues dicha
expresión encierra un reproche de culpabilidad también
proyectable sobre la fraudulenta.
no hay referencia legal a algún tipo de quiebra
412
imprudencial, y no podemos decir entonces, que la quiebra culpable sea

un equivalente de la culposa. Se estimar más correcto, de cuerdo con el
autor citado, que se utilice
“La denominación de quiebra simple que emplean las

legislaciones de Francia e Italia que la de quiebra culpable
utilizada por los códigos de hispánica raíz” [citado por González
de la Vega, 1983: 286].
En la quiebra culpable existe también dolo y no deberá

identificarse con la quiebra culposa, que no existe en nuestra legislación.
En cuanto a la quiebra fraudulenta, Rodríguez y Rodríguez

[citado por González de la Vega, 1983: 286] indica:
“Puede decirse que la quiebra fraudulenta es la de los

comerciantes que dolosamente disminuyen su activo o aumentan
su pasivo provocando o agravando la cesación de pagos, así como
la de los comerciantes cuya verdadera situación no puede
apreciarse”,
y agrega: la quiebra por sí sola no es un delito, esto es, la cesación de

pagos judiciales declarada no está tipificada como delito. El delito surge
cuando al lado del quebrado se prueban la existencia de ciertas
circunstancias que hacen que la quiebra sea declarada culpable o
fraudulenta, pero en ambos caso, como elemento interno, se requiere la
existencia de dolo, la conciencia y voluntad de dejar de efectuar los
pagos.
413
También serán considerados como autores de este delito

(artículo 350) los directores, administradores o liquidadores de la
sociedad o establecimiento fallido que hubiere cooperado a la ejecución
de alguno de los actos ilícitos que motivaron la quiebra.
fi.3. COMPLICES
Se estima como cómplices de quiebra fraudulenta:
a) Quienes se confabulan con el quebrado para suponer créditos

contra él o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el
fin de anteponerse en graduación, en perjuicio de otros
acreedores, aún cuando esto se verifique antes de la declaración
de quiebra;
b) Quienes han auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustracción

u ocultación de sus bienes;
c) Quienes ocultan a los administradores de la quiebra la existencia

de bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del
responsable, o entregarlos al quebrado y no a los
administradores;
d) Quien verifique con el quebrado conciertos particulares en

perjuicio de otros acreedores (artículo 351).
3. ALZAMIENTO DE BIENES (art. 35fi)
414
Comete este delito quien, de propósito y para sustraerse al pago

corriente de sus obligaciones se alzare con sus bienes, los enajenare,
gravare u ocultare, simulare créditos o enajenaciones, sin dejar persona
que lo represente o bienes suficientes para responder al pago de sus
deudas.
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Está integrado por:
1º. Alzarse con los bienes; este hecho consiste en ocultar o hacer
desaparecer los bienes, quedando a consecuencia de esta
ocultación en situación de insolvencia;
2º. No dejar representante o bienes para responder del pago de

las deudas que la persona tiene;
3º. Enajenar, gravar, ocultar, dichos bienes;
4º. Simular créditos o enajenaciones para evitar el pago de las

obligaciones.
b) Interno. Delito doloso, integrado por el propósito específico de

sustraerse al pago de las obligaciones contraídas;
“el elemento interno de este delito está constituido no sólo por la

voluntad de ocultar o hacer desaparecer los caudales, sino por un
dolo específico integrado por el ánimo de perjudicar a los
acreedores” [Cuello Calón, 1971: 824].
415
4. QUIEBRA DE SOCIEDAD IRREGULARMENTE CONSTITUIDA
La quiebra de toda sociedad constituida sin los requisitos legales,

y a quienes las constituyen se considera como una quiebra fraudulenta
(artículo 353).
4.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se configura al constituirse una sociedad sin

llenar los requisitos legales y que la misma llegue al estado de
quiebra;
b) Interno. La voluntad de constituir una sociedad sin que sean

llenados los requisitos legales existentes.
5. INSOLVENCIA DE CONCURSADO NO COMERCIANTE (art. 354)
Incurre en este delito la persona no comerciante que sea

concursada, y cuya insolvencia sea resultado de alguno de los siguientes
hechos:
a) Haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y

descompensados en relación con su fortuna, atendidas las
circunstancias de su rango y su familia;
b) Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que

excedieren de lo que por vía de recreo aventure en
entretenimiento de esta clase, un buen padre de familia;
416
c) Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas

simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa
exclusivamente de azar;
d) Haber enajenado, con depredación notable, bienes cuyo precio

estuviere adecuado;
e) Retardar su presentación en concurso; cuando su pasivo fuere

tres veces mayor que su activo.
Los que ejecutan en relación con el concursado, los actos

relacionados en el artículo 351 del Código Penal son tenidos como
cómplices del mismo.
5.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho requiere que previamente se

haya formulado al sujeto activo, no comercialmente, un concurso
de acreedores de los previstos en el Título V del Libro III del
Código Procesal Civil y Mercantil, y que dicho sujeto activo
ejecute alguno de los hechos previstos en el artículo 354;
b) Interno. El querer realizar los actos indicados conociendo del
concurso previo.
417
Capstulo III
INDUSTRIA Y EL COMERCIO
1. DESPRESTIGIO COMERCIAL
Conforme lo establecido al artículo 357 del Código Penal comete

este delito quien imputare falsamente a otro un hecho que le perjudique
en el crédito, confianza o
418
prestigio que mereciere en sus actividades mercantiles.
1.1. ELEMENTOS
a) Materiales. El dolo se configura con el hecho de imputar

falsamente a otro, un hecho que sea perjudicial en el crédito
confianza o prestigio que haya alcanzado en sus actividades
comerciales, siempre que el hecho no constituya otro delito más
grave;
b) Interno. La conciencia y voluntad de perjudicar el crédito,

confianza o prestigio comercial del sujeto pasivo.
fi. COMPETENCIA DESLEAL
Comete este delito quien mediante maquinaciones, fraudulentas,

sospechosas malévolas o cualquier otro medio de propaganda desleal,
tratare de desviar en beneficio propio o de un tercero, la clientela de un
establecimiento industrial o comercial (artículo 358).
fi.1. ELEMENTOS
a) Materiales. La materialidad se realiza a través de: 1º.
Desviar en beneficio propio o de un tercero; 2º. La clientela
de un establecimiento comercial o
industrial;
3º. Que dichos actos se realicen a través de
maquinaciones fraudulentas, sospechosas,
419
malévolas o cualquier medio de propaganda.
Es necesario que se utilice alguno de los medios indicados

expresamente en la ley; maquinaciones fraudulentas,
sospechosas, malévolas o cualquier medio de propaganda, y se
sanciona como el delito de competencia desleal si el hecho no
constituye otro delito más grave de acuerdo como el Código
Penal.
b) Elemento interno. El dolo específico de desviar en beneficio

propio o de un tercero, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial. Dentro de lo que la ley denomina
maquinaciones fraudulentas, puede apreciarse en el tipo parte
del dolo, configurándose cualquier género de engaño destinado a
desviar la clientela de un establecimiento comercial en beneficio
propio o de tercero.
420
Capstulo IV
DE LOS DELITOS CONTRA EL REGIMEN

TRIBUTARIO
1. LA REFORMA DEL DECRETO 103-P6 Y LOS

DELITOS CONTRA EL REGIMEN TRIBUTARIO
El Título X del Código penal según esta reforma paso a

denominarse “De los delitos contra la economía nacional, el comercio,
la industria y el régimen tributario”. De acuerdo con el artículo 8 de la
Ley del Organismo Judicial las leyes se derogan por leyes posteriores, en
este caso el 103-96 estaría ampliando el artículo 27 del decreto 33-96
que indica que el Título X se denomina: “De los delitos contra la
economía nacional y el ambiente”. Aparentemente hubo un olvido del
legislador en cuanto a que había insertado en el nombre del título lo
relativo al ambiente.
fi. DEFRAUDACION TRIBUTARIA, ARTÍCULO

358A
Comete este delito quien, mediante simulación, ocultación,

maniobra, o cualquier otra forma de engaño, induzca a error a la
administración tributaria en la determinación o el pago de la obligación
tributaria, de manera que produzca detrimento o menoscabo en la
recaudación impositiva.
421
Se inicia con este nuevo artículo la serie de delitos fiscales que el

decreto 103-96 establece. El bien jurídico tutelado es la relación jurídico
tributaria establecida entre el fisco y los ciudadanos; el Estado se vale de
su poder punitivo para hacer efectiva dicha relación. Este artículo fue
reformado por el Dto. 30-2001.
Sujeto aGtivo
Toda persona puede ser sujeto activo de este delito pues el tipo
objetivo no exige determinadas características para ser autor. No hay
duda alguna que el contribuyente que realiza alguna de las acciones
indicadas en el tipo es el sujeto activo del delito en términos generales
pero también puede serlo quien actúa en su nombre o bien el agente
retenedor del tributo.
3. EL DERECHO PENAL TRIBUTARIO
Ha existido siempre una cuestión doctrinal no solucionada del

todo entre la potestad sancionadora de la administración pública y la
potestad punitiva del Estado. Esta diferencia se ha tratado de solventar
con la aplicación del principio de subsidiariedad, que debe inspirar la
relación del derecho penal con las restantes ramas del ordenamiento
jurídico, que lleva a reservar las sanciones de mayor gravedad al derecho
penal y a rodearlas de garantías, como la de que sean impuestas a través
del correspondiente procedo judicial.
Señalamos en anterior edición el error de técnica legislativa de

incluir dentro de los delitos contra el
422
patrimonio personal los delitos contenidos en los decretos 67-94 y 68-

94, tales decretos fueron derogados, creándose en su lugar el 103-96,
donde el sujeto pasivo es la hacienda estatal o bien las finanzas públicas;
a su vez este ultimo ha sido reformado por el Decreto 30-2001 como ya
se indicó.
3.1. ELEMENTOS DEL TIPO
El hecho se realiza mediante simulación, ocultación, maniobra,

ardid o cualquier otra forma de engaño, por lo cual el hecho en sí consiste
en un fraude a las finanzas. La doctrina mayoritaria [Ferré, O. Todo sobre
el fraude tributario, Barcelona: Praxis, 1994, p. 49] indica que lo
importante en este delito es el verbo defraudar, que tiene que guardar
consonancia con el significado que normalmente se asigna a este
concepto en otros artículos del Código penal. Aunque dicho verbo
solamente aparece en el nombre del artículo, es claro que el mismo es el
eje del tipo. Del contenido del artículo podemos deducir que la
persecución por este delito a los comportamientos engañosos en los que
exista siempre el ánimo defraudatorio de las finanzas públicas.
3.fi. CASOS ESPECIALES DE DEFRAUDACION TRIBUTARIA
El artículo 358B señala los siguientes casos especiales, además

del genérico establecido en el artículo ya comentado:
a) Utilizar mercancías, objetos o productos

beneficiados por exenciones o franquicias, para fines
423
distintos de los establecidos en la ley que conceda la exención o

franquicia, sin haber cubierto los impuestos que serían aplicables
a las mercancías, objetos o productos beneficiados.
b) Comercializar clandestinamente mercancías evadiendo el

control fiscal o el pago de tributos; entendiendo por clandestino
el comerciante que no tenga patente o no lleve libros de
contabilidad.
c) Quien utilice en forma indebida, destruya o adultere sellos,

timbres, precintos y otros medios de control tributario; así como
quién teniendo a su cargo dichos medios les de un uso indebido
o lo permita.
Aparece bien delimitado en este caso el hecho para diferenciarlo

de los ilícitos a los que se refiere el Capítulo III del Título VIII del
Código Penal.
d) Quien destruya, altere u oculte las características de las

mercancías, y omita la indicación de su destino o procedencia.
e) Quien hiciere en todo o en parte una factura o documento falso,

que no está autorizado por la administración tributaria, con el
ánimo de afectar la determinación o el pago de los tributos.
f) Quien lleve doble o múltiple contabilidad para afectar
negativamente la determinación o el pago de tributos.
g) Quien falsifique en formularios, recibos u otros comprobantes,

los sellos las marcas oficiales de operación de las cajas de la
administra-ción
424
tributaria (se involucran por disposición legal las cajas de los

bancos o de otros entes autorizados para la recepción de
tributos).
h) Quien altere o destruya los mecanismos de control fiscal,

colocados en máquinas registradoras o timbradoras, los sellos
fiscales y similares. Este hecho si es cometido por persona
jurídica, conlleva una sanción para ésta, por lo cual indicamos que
es preciso hacer una referencia en la parte general a la forma de
determinar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en
esos casos, ya que en el código no aparece. En el proyecto de
código a que nos hemos referido dicha responsabilidad si aparece
delimitada.
Esta enumeración es un complemento como dijimos, de los

indicado en el primer artículo. Este artículo fue reformado en los
numerales 2, 3 y 7 y se adicionaron los numerales 9 y 10 por el Dto. 30-
2001. El 9 relativo al contribuyente del IVA que no declare la totalidad o
parte del impuesto y cargó a sus clientes. El 10 se refiere al que falsifica
facturas o las obtiene de otro con el propósito de desvirtuar sus ventas.
3.3. APROPIACION INDEBIDA DE TRIBUTOS
En este delito el sujeto activo sólo es el agente de percepción o

retención que no entera a la cajas fiscales los impuestos percibidos o
retenidos, después de transcurrido el plazo de la ley tributaria para
enterarlos. En caso de intervenir una persona jurídica se impone a esta
una multa.
425
3.4. RESISTENCIA A LA ACCIÓN FISCALIZADORA DE LA

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (art. 358D)
Comete este delito quien después de haber sido requerido por

dicha administración, con intervención de juez competente, impida las
actuaciones y diligencias necesarias para la fiscalización y
determinación de su obligación, se niegue a proporcionar libros,
registros u otros documentos contables necesarios para establecer la
base imponible de los tributos o impida el acceso al sistema de computo
en lo relativo al registro de sus operaciones contables. Los párrafos 2º.
V 5º. de esta artículo también fueron reformados por el Decreto. 30-
2001 en los relativo a la pena.
426
427
428
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XI
Tstulo YI DELITOS
CONTRA
LA SEGURIDAD DEL ESTADO
(Artsculos 35P al 386 del Código Pemal)
1. GENERALIDADES
Como todo delito persigue un telos, entendemos que en esta clase

de delitos el legislador hace referencia tanto a la seguridad interna como
externa del Estado. Así, en los delitos del Capítulo I de este Título
estamos ante delitos contra la personalidad interna del Estado, y en los
restantes estamos ante delitos contra la seguridad internacional del
Estado, que nuestra ley llama especialemente delitos que comprometen
las relaciones exteriores del Estado.
429
Capstulo I
DE LA TRAICION
1. GENERALIDADES
Dentro de este capítulo la ley hace referencia a todas las especies

de traición, tanto la denominada propia, como la impropia o cuasi
traición; las otras modalidades que han sido definidas como delitos
independientes dentro del capítulo de la traición son también, en
esencia, modalidades o formas de la traición.
fi. TRAICION PROPIA (art. 35P)
“En Roma se castigó severamente la perduellio, gravísimo delito

que comprendía hechos tales como unirse a los enemigos de
Roma, llamarlos a combatir contra la patria o desertar de sus
ejércitos” [Cuello Calón, 1971: 9].
El vocablo no está expresamente definido en la ley pero según

Groizard
“La palabra traición tiene en nuestro Derecho (refiriéndose al

Código Penal español de 1870) una acepción menos alta, más
concreta y más conforme con su sentido etimológico, tradire,
que en nuestras antiguas leyes. Antes comprendía todos los
hechos que se perpetraban contra el rey o
430
reino. Hoy sólo se refiere a los delitos que tienen por fin
directo o indirecto la entrega en todo o en parte de la patria al
extranjero o facilitar al enemigo la posesión o el dominio del
territorio” [citado por Cuello Calón, 1971: 9].
Etimológicamente la palabra traición significa entregar, es en

este último sentido en que se entiende por nuestra ley.
fi.1. DEFINICION
El Código Penal en su artículo 359 establece que comete traición

propia, el guatemalteco que tomare las armas contra el Estado, o se
uniere al enemigo, o se pusiere a su servicio.
fi.fi. ELEMENTOS
a) Material. El objeto jurídico del delito es la integridad física y

jurídica del Estado de Guatemala; el Estado es la organización
jurídico política de una colectividad humana. Suele coincidir con
una nación pero puede abarcar a varias, como ocurre en Suiza
donde coexiste federadas tres comunidades nacionales: la
francesa, la italiana y la germana. Sujeto activo solamente puede
ser un guatemalteco. Materialmente se produce el hecho cuando
éste:
1º. Tome armas contra el Estado; 2º. Se
une al enemigo;
3º. Se pone al servicio del enemigo.
431
En el primer caso se trata de unirse a grupos armados contra el

Estado, los cuales tienen por finalidad cambiar la estructura
estatal.
En el segundo se refiere a unirse al enemigo del Estado y en

cualquier forma manifestar la unión.
En el tercer caso, significa cooperar con el enemigo del Estado

guatemalteco; puede ser otro Estado o grupos, ya que la ley no lo
específica concretamente. Esta cooperación, que implica
actividad que en alguna forma pueda perjudicar al Estado
guatemalteco, no se refiere expresamente a invadir el territorio,
lo cual si puede suceder en el primer caso relacionado, pues,
aunque la ley no lo dice, tomar armas hace referencia
consecuentemente a invadir el territorio.
b) Interno. La conciencia de la nacionalidad guatemalteca y la
voluntad de unirse a intereses contrarios a ella.
3. ATENTADO CONTRA LA INTEGRIDAD E INDEPENDENCIA DEL

ESTADO
Comete este delito el guatemalteco que ejecute actos que

directamente tiendan a menoscabar la integridad del territorio de la
República, someterla total o parcialmente al dominio extranjero,
comprometer su soberanía o atentar contra la unidad nacional (artículo
360).
3.1. ELEMENTOS Y SUJETOS
432
Sujeto activo, solamente puede ser un guatemalteco, quien para

cometerlo debe realizar alguno de los siguientes hechos materiales:
a) Aquellos que directamente tiendan a menoscabar la integridad

del territorio nacional. Ello implica, actos que menoscaben
físicamente el territorio de la República; con ello suponemos se
refiere la ley a todo acto que contribuya a que el territorio
nacional sea desmembrado o limitado en alguna forma.
b) Los actos que tiendan directamente a someterla total o

parcialmente al dominio extranjero.
c) Los actos que directamente tiendan a comprometer la soberanía

o atentar contra la unidad nacional. Es ésta una variedad de los
delitos de traición, en la cual el guatemalteco realiza algún acto,
sin unirse al enemigo, que compromete la soberanía nacional.
Dentro de tales actos puede quedar el llamado
“quintacolumnismo”, o sea tener relación con gobierno o grupo
extranjero con objeto de guiar a una posible invasión al territorio
nacional.
Elemento interno de este delito es la voluntad de realizar los

actos descritos, sabiendo que con ello se ésta actuando contra los
intereses del Estado Guatemalteco.
4. TRAICION IMPROPIA (art. 361)
Comete este delito el extranjero residente en el territorio de la

República, que cometiere alguno de los
433
delitos relacionados en los dos precedentes.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Solamente el extranjero puede cometer este delito, a

condición de que sea residente en el territorio de la República. Tal
como está redactado el precepto legal, tendría que aplicarse a
aquellos que han sido declarados legalmente como residentes,
previo al trámite legal. Se denomina a este hecho, traición
impropia o cuasi traición, ya que lo realiza un extranjero.
b) Interno: la voluntad de perjudicar la seguridad del Estado

guatemalteco realizando las acciones indicadas.
5. CONCIERTO CON FINES DE GUERRA
Comete este delito el guatemalteco que induzca o se concierte con

el gobierno de un Estado extranjero o con sus agentes, proponiéndose
provocar una guerra o que se realicen actos de hostilidad contra la
República (artículo 362).
5.1. ELEMENTOS
a) Material. El guatemalteco que realiza, como único sujeto activo

posible, alguno de los siguientes hechos:
1º. Induzca al gobierno de un Estado extranjero;
434
2º. Se concierte con el mismo o sus agentes, en ambos casos

proponiéndose provocar una guerra o que se realicen
actos de hostilidad contra la República.
b) Interno. Es un delito doloso; se define por el propósito específico

de provocar una guerra o realicen actos de hostilidad contra la
República.
6. DEBILITAMIENTO DE DEFENSAS
Conforme lo establece el artículo 363 del Código Penal este delito

se comete por quien encontrándose el país en estado de guerra, dañare
instala-ciones, vías de comunicación, obras u objetos necesarios o útiles
para la de-fensa nacional, o que en cualquier otra forma trate de
perjudicar el esfuerzo bélico de la nación. También se comete por quien
oculta, distrae, destruye o hace salir del país, bienes declarados
necesarios para la defensa nacional.
6.1. ELEMENTOS
a) Material. Sujeto activo del delito puede ser cualquiera, ya sea

guatemalteco o extranjero. Requisito objetivo del tipo, es que el
país se encuentre en Estado de Guerra. La declaración de guerra,
conforme lo establece el artículo 17 inciso f) de la Constitución
Política de Guatemala, le corresponde al Congreso. El hecho
delictivo consiste en dañar instalaciones, vías de comunicación,
obras u objetos necesarios o útiles para la defensa nacional, o en
cualquier forma de
435
perjudicar el esfuerzo bélico de la nación.
7. DERROTISMO POLITICO
quien, en tiempo de guerra difundiere o comunicare noticias falsas,
exageradas o tendenciosas, que puedan suscitar alarma, con menoscabo
de la resistencia del Estado ante el enemigo, o desarrolle cualquier
actividad que perjudique los intereses nacionales.
7.1. ELEMENTOS
a) Material. Es necesario para que se materialice el hecho, que éste

se verifique en tiempo de guerra, o sea en fecha en que ha existido
previamente una declaración de guerra por parte de un país a
otro. Los actos constitutivos son:
1º. Difundir o comunicar noticias falsas, exageradas o

tendenciosas;
2º. Que tales noticias puedan suscitar alarma, con menoscabo de

la resistencia del Estado ante el enemigo;
3º. Que se desarrolle cualquier actividad que perjudique los

intereses nacionales.
b) Interno. La voluntad de realizar las actividades indicadas con la

conciencia de que perjudican los intereses nacionales.
436
8. INSTIGACION A LA VIOLACION DE DEBERES
Este delito se comete por quien en tiempo de guerra

públicamente incitare a la desobediencia de una orden de las
autoridades militares, o a la violación de los deberes del servicio o a la
deserción (artículo 365).
8.1. ELEMENTOS
a) Material. Se requiere que los hechos sean

realizados en tiempo de guerra, siendo tales hechos: 1º.
Incitar públicamente a la desobediencia de una
orden de las autoridades militares. El sujeto
activo puede ser cualquiera;
2º. Que públicamente incite a la violación de los deberes

del servicio, o a la deserción.
b) Interno. La voluntad de incitar públicamente a los actos

descritos en el tipo.
P. REVELACION DE SECRETOS DE ESTADO (art. 366)
Es esta otra de las formas de traición a que se refiere el Código

Penal; se comete por quien en cualquier forma revele secretos referentes
a la seguridad del Estado, ya comunicando o publicando documentos,
dibujos, planos u otros datos relativos al material, fortificaciones u
operaciones militares.
437
P.1. ELEMENTOS
a) Material. En este hecho no es necesario que los actos

constitutivos se verifiquen en tiempo de guerra pueden ser en
cualquier tiempo, tales actos son:
1º. Revelar secretos referentes a la seguridad del Estado en

cualquier forma;
2º. Revelarlos comunicando o publicando documentos, dibujos,

planos u otros datos relativos a material, fortificaciones u
operaciones militares. Si el hecho se verifica en tiempo de
guerra la sanción aumenta.
Obsérvese que en este tipo penal el legislador hace una

descripción redundante, pues, si en el primer caso, se refiere a
revelar secretos referente a la seguridad del Estado “en cualquier
forma”, es redundante dar detalle de la forma en que lo requiere,
e incluso contradictorio ya que si es en cualquier forma, la
aplicación de los aspectos específicos es dudosa.
b) El elemento interno está constituido por la voluntad de revelar

secretos de Estado en cualquier forma.
10. LEVANTAMIENTO DE PLANOS DE

FORTIFICACIONES
Comete este delito quien sin estar legalmente autorizado levante

planos de fortalezas, cuarteles, buques o embarcaciones, arsenales,
hangares, vías u otras obras
438
militares (artículo 367).
10.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho consiste en levantar planos

de las obras militares indicadas, sin tener la autorización legal.
No se requiere el hecho de que el país se encuentre en guerra.
b) Interno. Delito doloso; el dolo genérico, consiste en la conciencia

y voluntad de realizar el hecho conociendo que no se está
autorizado para realizar el levantamiento de los planos. La
sanción se agrava si el hecho se comete durante un conflicto
armado (en tiempo de guerra).
Capstulo II DEL
ESPIONAJE
1. GENERALIDADES
En estos hechos el Código Penal se refiere a un sujeto

particular: al espía, y su actividad. Dicho vocablo
439
no aparece definido en el Código. El diccionario de la Academia de la

Lengua, informa que espía es la persona que se mantiene al acecho para
comunicar a otro sus secretos; la palabra deriva del vocablo italiano Spia,
y en nuestra ley se refiere al acecho de secretos referentes a la seguridad
del Estado.
fi. ESPIONAJE GENÉRICO O ESPIONAJE
a) En tiempo de guerra, de paz o a favor de potencia neutral sirve de

espía;
b) Quien procure u obtenga indebidamente informaciones secretas

concernientes a la seguridad, a los medios de defensa o a las
relaciones exteriores del Estado (artículo 369).
fi.1. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se realiza por:
1º. Cualquier persona, nacional o extranjera;
2º. Que en cualquier tiempo (siendo en tiempo de guerra la

sanción asignada es mayor);
3º. Sirva de espía; el servicio puede ser a favor de enemigo

declarado del país, o bien en tiempo de paz, o bien a favor
de una potencia neutral.
El objeto jurídico del hecho es la integridad física
440
jurídica de la nación guatemalteca; puede realizarse también a

través de la obtención de secretos obtenidos indebidamente
sobre la seguridad, medios de defensa o las relaciones exteriores
del Estado, ya sea en tiempo de guerra o de paz.
b) Interno. La voluntad del sujeto activo de poner los secretos

estatales al servicio de otro Estado.
3. ESPIONAJE AGRAVADO (ART. 370)
Cuando se obtienen o procuran secretos concernientes a la

seguridad, los medios de defensa o a las relaciones exteriores del Estado
guatemalteco, en tiempo de guerra, se comete este delito, siempre que
esa información se obtenga o procure indebidamente.
3.1. ELEMENTOS
a) La materialidad del hecho se configura por realizar los hechos

descritos en el tipo en tiempo de guerra.
b) Elemento interno. La voluntad de obtener información o

procurarla indebidamente conociendo que la misma afecta los
medios de defensa o las relaciones exteriores del Estado
guatemalteco.
441
Capstulo III
DE LOS DELITOS QUE COMPROMETEN LAS
RELACIONES EYTERIORES DEL ESTADO
1. INTRUSION
Comete este delito quien en territorio guatemalteco, realice

actividades destinadas a alterar violentamente el orden político de un
Estado extranjero (artículo 371).
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho requiere la realización de

actividades destinadas a alterar violentamente el orden político
de un Estado extranjero, siendo necesario que tales actividades
se realicen en territorio guatemalteco;
b) Interno. Delito doloso, requiere el dolo específico de querer

cambiar violentamente el orden político de un Estado
extranjero.
En el mismo delito incurre, agrega el artículo comentado, quien

en las mismas circunstancias exponga a guatemaltecos a sufrir
vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes, o altere las
relaciones, amistosas del gobierno nuestro con un gobierno extranjero
duplicándose la sanción en caso que se declare la guerra.
El elemento material en este caso es, que mediante los actos

hostiles se exponga a los naciones a sufrir represalias, o bien que tales
actos alteren las relaciones
442
de nuestro gobierno con uno extranjero.
fi. VIOLACION DE TREGUA
En el artículo 373 del Código Penal se define esta acción delictiva

indicándose que la comete quien violare tregua o armisticio acordado
entre Guatemala y una potencia extranjera o entre sus fuerzas
beligerantes. No es muy acertada a nuestro entender la colocación de
adjetivo potencia que usa la ley. Entendemos que se debe tratar de la
tregua o armisticio entre un Estado en guerra con Guatemala, pero al
indicar que debe tratarse de una potencia, no hace, referencia asi se trata
de potencia económica, bélica o de que clase.
Elemento interno de este hecho es la voluntad de violar la tregua

o armisticio.
3. VIOLACION DE INMUNIDADES (art. 374)
Este delito lo comete quien violare las inmunidades del jefe de un

Estado extranjero o de un representante diplomático ante el gobierno de
la República.
3.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Se integra por violar las inmunidades de un jefe de

Estado extranjero o un representante diplomático. ¿Cuáles son
estas inmunidades? Son la “seguridad material y moral que se
reconoce a una persona para el desempeño de la misión que la
está
443
encomendada. Es personal cuando se refiere a la persona misma

y real cuando las cosas de su pertenencia o la del Estado que lo
acredita...”
Las inmunidades diplomáticas fueron reglamentadas

inicialmente por el Instituto de Derecho Internacional (1895). La
Comisión Internacional de las Naciones Unidas aprobó en su X
sesión (Dic. 15, 1960) en el Reglamento sobre Inmunidades que
establece la inviolabilidad de la persona del agente diplomático,
el que no puede ser detenido ni arrestado, comprometiéndose el
Estado receptor a prevenir cualquier ataque a su persona,
libertad o dignidad...; la inviolabilidad de su residencia oficial y
privada del agente diplomático... su inmunidad ante la
jurisdicción penal del Estado receptor, estando exento, lo mismo
que los miembros de la misión y los familiares de todos ellos, de
las obligaciones que imponen la legislación de seguridad social y
de toda clase de impuestos personales o reales, o de
contribuciones o servicios... incluyéndose los impuestos
aduanales... Estos privilegios e inmunidades duran lo que el
ejercicio de la misión, y hasta que su cesación es notificada
oficialmente al Ministerio de Relaciones del Estado receptor
[Carrancá y Rivas, 1983: 315-316].
También hace nuestro ordenamiento penal, indicación sobre otro

sujeto pasivo del hecho: El jefe de un Estado extranjero.
La referencia es en cuanto a los llamados propiamente Jefes de

Estado, por llamarles así su propia legislación, como para los
Presidentes, Reyes
444
o Emperadores. Todos ellos, como los diplomáticos son

representantes del Estado y del gobierno; no son representantes,
los cónsules y vicecónsules cuya misión es comercial, no política
como los señalados.
b) Elemento interno del hecho es la voluntad de realizar ataques

contra cualquiera de las inmunidades reconocidas por el Derecho
Internacional contra un diplomático o Jefe de Estado.
c) Elemento objetivo del tipo es, que el sujeto pasivo, se encuentre

en el territorio de Guatemala.
4. ULTRAJE A LOS SIMBOLOS DE NACIONES EYTRANJERAS
quien públicamente ultraje, menosprecie o vilipendie bandera,
emblema, escudo, o himno de una nación extranjera, siempre que exista
reciprocidad.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. Consiste en que se ultraje, menosprecie o vilipendie un

símbolo de una nación extranjera; tales hechos consisten en:
1º. Ultrajar, que aquí se toma injuriar o tratar con desprecio;
2º. Menospreciar, o sea, tener persona o cosa en menos de

los que merece;
445
3º. Vilipendiar: falta de estima o denigración.
b) Interno. Se requiere dolo específico, que según

Carrancá y Rivas [1983: 318] es el
“dolo específico de atacar a una Nación amiga en su dignidad

corporizada en sus símbolos. Dado el sustento fáctico de la ley
penal, no es indispensable que éstos se ajusten en su materialidad
a las dimensiones, formas y demás detalles prescritos en las
legislaciones respectivas”.
Capitulo IV
DE LOS DELITOS DE TRASCENDENCIA
INTERNACIONAL
1. GENOCIDIO
446
Carecíamos en la legislación penal, anterior de una referencia

sobre el genocidio, cuyos lineamientos generales se originan en la
Convención de la Asamblea General de la Organización de las Naciones
Unidas sobre el Genocidio del 9 de diciembre de 1948. Dicha
convención declaró que:
“el genocidio es un delito de carácter internacional, que lo mismo

puede ser cometido en tiempo de paz que en tiempo de guerra...
y consiste en penetrar actos con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, tales
como matanzas, lesiones, sometimiento a condiciones que hacen
difícil la existencia, medidas destinadas a impedir los
nacimientos y traslados por la fuerza de niños del grupo a otro
grupo” [Carrancá y Rivas, 1983: 318].
La Asamblea de las Naciones Unidas, emitió su declaración

esencialmente por la política demente de la Alemania Nazi. Cuello y
Calón [1971] atribuye a Lemkin el haber dado nombre al delito, e indica
que éste lo define como crimen que consiste en la destrucción de grupos
nacionales, raciales o religiosos.
1.1. HIPOTESIS LEGALES
El artículo 376 establece que comete este delito quien con el

propósito de destruir total o parcialmente un grupo poblacional, étnico
o religioso, efectúa alguno de los siguientes hechos:
a) Muerte de miembros del grupo;
447
b) Lesión que afecte gravemente la integridad física o mental de

miembros del grupo;
c) Sometimiento del grupo o de miembros del mismo, a condiciones

de existencia que puedan producir su destrucción física, total o
parcial;
d) Desplazamiento compulsivo de niños o adultos del grupo a otro

grupo;
e) Medidas destinadas a esterilizar a miembros del grupo o de

cualquier otra manera de impedir su reproducción.
“La esterilización como medida de seguridad, aplicada a los

anormales ha estado reconocida en la legislación de Dinamarca,
lo mismo que la alemana anterior al nazismo aprovechó ese
antecedente para imponerla al grupo étnico religioso judío, a fin
de lograr la solución final” [Carrancá y Rivas, 1983: 324].
1. fi. ELEMENTOS
a) Objetivos. El hecho material consiste en la perpetración de

delitos contra la vida y la integridad personal de los componentes
del grupo.
b) Subjetivos: requiere este delito, un dolo específico, determinado

por la ley; en el núcleo del tipo aparece: “El propósito de destruir
total o parcialmente un grupo nacional, étnico o religioso”.
448
fi. EL ETNOCIDIO
Referencia especial por lo que atañe a nuestra realidad social

merece, la ponencia que nuestro compatriota Dr. Rolando Ordóñez
Cifuentes [1986] propusiera en el II Congreso Mexicano de Criminología.
Ordóñez fue, honrosamente para nuestro país Jefe de Área Social en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Sinaloa e investigador de la
UNAM. En su ponencia destaca la situación de los grupos indígenas de
Guatemala, que han sido condenados al exterminio a través de
campañas de esterilización y hasta de matanzas colectivas, tales
actitudes, dice Ordóñez, merecen tipificarse como un especial genocidio:
El etnocidio o exterminio de grupos étnicos.
3. DELITOS CONTRA LOS DEBERES DE

HUMANIDAD
Comete este delito quien viola o infringe:
a) Deberes humanitarios;
b) Leyes o convenios respecto a los prisioneros o rehenes de guerra

heridos durante acciones bélicas; o
c) Que comete cualquier acto inhumano contra población civil o

contra hospitales o lugares destinados a heridos (artículo 378).
3.1. ELEMENTOS
449
a) Material. Consiste en la violación o infracción de los derechos

humanos o leyes relacionadas con prisioneros y heridos de
guerra.
b) Interno. La voluntad de lesionar o infringir los derechos humanos

a que se refiere el delito.
4. MUERTE DE UN JEFE DE ESTADO

EYTRANJERO
Consiste este delito en el magnicidio del Jefe de un Estado

extranjero que se encuentre en la República con carácter oficial. La
denominación del delito, cambia cuando se causen lesiones a dicho
sujeto pasivo (artículo 379).
4.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Consiste en matar o dar muerte al Jefe de Estado

extranjero. Condición objetiva de punibilidad es que éste se
encuentre en territorio guatemalteco y en carácter oficial.
b) Subjetivo. La voluntad de lesionar o dar muerte a una persona

sabiendo que se trata del jefe de Estado Extranjero.
450
451
452
XII
Tstulo YII
ORDEN INSTITUCIONAL
(Artsculos del 381 al 407 del Código Pemal)
Capstulo I
CONSTITUCION
1. GENERALIDADES
Como sabemos, la Constitución Política representa el nivel más

alto del sistema jurídico dentro de la estructura jerárquica de las normas
legales; así
“Dentro del ordenamiento jurídico, existe un ordenamiento

constitucional con una primacía clara, por ser la base de todo el
restante conjunto de normas, y por recoger las decisiones
políticas fundamentales que una comunidad específica ha
tomado, en ejercicio de la soberanía popular” [García Laguardia,
1983:1].
Como consecuencia, el ordenamiento penal establece la tutela

respectiva de la ley fundamental.
El bien jurídico tutelado, entonces es el orden institucional

creado a instancia de la Constitución Política de la República.
453
fi. VIOLACION A LA CONSTITUCION
De acuerdo con el artículo 381 del Código Penal existen distintas

alternativas para la comisión del delito, siendo ellas:
a) La comisión de aquellos actos que tiendan directamente a variar,
reformar o sustituir, total o parcialmente la Constitución de la
República por medios no autorizados por el ordenamiento
Constitucional.
b) Comisión de actos no autorizados por el ordenamiento

constitucional que tiendan directamente a limitar o reducir en
todo o en parte, las facultades que la Constitución otorga a los
organismos del Estado.
c) Quien mediante actos de similar naturaleza a los indicados en los

dos incisos anteriores, tienda a variar el régimen establecido en
la Constitución de la República, para la sucesión del cargo de
Presidente de la República.
d) Ejecutar la misma clase de actos para privar el Vice- presidente

de la República, de las facultades que la Constitución le otorga.
fi.1. ELEMENTOS
a) La materialidad del hecho se verifica por realizar los actos

expresamente señalados en la ley.
b) Elemento interno es la voluntad de realizar tales actos

conociendo que con ellos se viola la
454
XII
Constitución Política.
3. PROPAGANDA REELECCIONARIA
Según lo establecido en el artículo 382 del Código Penal comete

este delito quien hace propaganda pública o realiza otras actividades
tendentes a la reelección de la persona que ejerza la Presidencia de la
República, o a cualquier otro sistema por el cual se pretenda vulnerar el
principio de alternabilidad o aumentar el término fijado por la
Constitución para el ejercicio de la Presidencia de la República.
3.1. ELEMENTOS
a) Material. Está integrado por: hacer propaganda pública o realizar

otras actividades tendentes a la reelección de la persona que
ejerza la Presidencia. Nuestra realidad constitucional plantea a
veces la situación de que, quien ejerce la Presidencia de la
República no es el Presidente sino el Vice- presidente. Puede
entenderse entonces que también incurre en este delito, quien
hace propaganda de la indicada, para la reelección del Vice-
presidente que transitoriamente ejercite la Presidencia.
b) Interno. El propósito de que quien ejerce la Presidencia, sea, o

bien reelecto en el cargo, o bien, aumente el término para el
ejercicio de su mandato.
455
Capstulo II
DE LOS DELITOS CONTRA LOS PRESIDENTES DE LOS
ORGANISMOS DEL ESTADO
1. MUERTE DEL PRESIDENTE

DE UN ORGANISMO DEL ESTADO
Comete este delito, según el artículo 383 del Código Penal quien
matare al Presidente de la República (magnicidio), Presidentes de otros
organismos del estado o al Vice-presidente.
1.1 ELEMENTOS
Objetivo. La materialidad del hecho está integrada por dar “muerte” a

uno de los funcionarios relacionados; Se configura aquí realmente un
homicidio, calificado por la
456
XII
alta investidura del sujeto pasivo.
Subjetivo. El ánimo de dar muerte (animus necandi) a uno de los

funcionarios relacionados.
fi. ATENTADOS CONTRA ALTOS FUNCIONARIOS
Este delito se comete por quien atenta contra la vida, la

integridad corporal o la libertad del Presidente de uno de los organismos
del Estado o del Vice-presidente de la República (artículo 384).
fi.1. ELEMENTOS
a) Objetivo. Está integrado por realizar cualquier acto contra la vida, la

integridad personal o la libertad de los funcionarios mencionados.
b) Subjetivo. La conciencia de que se está realizando un acto contra un

alto funcionario de los indicados en la ley y la voluntad de realizar
dicho acto.
Capstulo III DELITOS

CONTRA ÉL
ORDEN POLITICO INTERNO DEL ESTADO
1. REBELIÓN
El artículo 385 del Código Penal establece que cometen este

delito, quienes se alzaren en armas, con el objeto de promover guerra
civil o para deponer al gobierno constitucional, para abolir o cambiar la
Constitución de la República, para variar o suspender en
457
todo o en parte el régimen constitucional existente o impedir la

integración, renovación, el libre ejercicio o el funcionamiento de los
organismos del Estado.
1.1 ELEMENTOS
a) Material. El núcleo del tipo indica que el delito consiste en el

alzamiento de armas, de un grupo de personas civiles; dicho
alzamiento requiere un movimiento más o menos organizado y
una acción efectiva de parte de los alzados; tal manifestación
externa y ostensible es lo que constituye propiamente el delito.
b) Interno. El delito requiere un dolo específico consistente en el

propósito de promover guerra civil, deponer al gobierno
constitucional, abolir o cambiar la Constitución, variar o
suspender el régimen constitucional o impedir la integración,
renovación, libre ejercicio o el funcionamiento de los organismos
del Estado. El sujeto activo, con su conducta quiere afectar al
orden institucional del Estado realizando la actividad material
indicada.
Los párrafos segundo y tercero del artículo legal citado, se

refieren a una especie particular de complicidad, que es elevada
a la categoría de autoría así, se sanciona, tanto a promotores,
dirigentes y meros ejecutores del hecho como autores, así como
a quienes intervengan en la proposición y conspiración en el
hecho.
fi. SEDICION
En su articulo 387 indica el Código Penal que
458
XII
cometen el delito de sedición quienes sin desconocer la autoridad del

Gobierno constituido se alzaren pública y tumultuariamente para
conseguir por fuerza o violencia cualquiera de los objetivos siguientes:
a) Deponer a alguno o algunos de los funcionarios o empleados

públicos o impedir que tomen posesión de su cargo quienes
hayan sido legítimamente nombrados o electos.
b) Impedir, por actos directos, la promulgación o ejecución de las

leyes o resoluciones judiciales o administrativas.
c) Ejercer actos de odio o venganza en la persona o bienes de alguna

autoridad o sus agentes.
d) Ejercer con fines políticos o sociales, algún acto de coacción

contra los particulares, contra una clase social o contra las
pertenencias del Estado o de alguna entidad pública.
e) Allanar los centros penales o lugares de detención o atracar a

quienes conducen presos o detenidos de un lugar a otro para
liberarlos o maltratarlos.
fi.1. ELEMENTOS
a) Material. Integrado por los siguientes aspectos: 1º.Que un
grupo de personas se alcen pública y

tumultuariamente. algunos autores (como Carrancá y
Rivas, 1983:289) indican que la frontera entere la rebelión
y la sedición,
459
delitos colectivos ambos o plurisubjetivos, la constituye el

que en la última se encuentran inermes los delincuentes.
Tanto una como otra consisten en alzamientos públicos
contra el gobierno o contra las autoridades de un país.
2º. Que el hecho o hechos indicados, se verifiquen sin

desconocer la autoridad del Gobierno constituido. Ésta es otra
diferencia con la rebelión pues en ésta última, la finalidad es
precisamente deponer al gobierno.
b) Interno. Consiste en el dolo específico de conseguir por la fuerza

alguno de los objetivos señalados.
Este delito, como se dijo es plurisubjetivo. Dentro de sus autores

la ley involucra a los instigadores, dirigentes y meros ejecutores.
Constituye excusa absolutoria el hecho de que los alzados se

disuelvan o sometan a la autoridad, antes de que ésta les dirija
intimidación, pero la excusa funciona únicamente en cuanto a los
ejecutores del hecho ( artículo 388).
3. INCITACIÓN PÚBLICA
El delito consiste en incitar formal y directamente a una rebelión

o sedición o dar instrucciones para realizarla, públicamente o por
cualquier medio de difusión (artículo 389).
460
XII
3.1 ELEMENTOS
a) Material. Consiste en incitar o excitar para que se efectué una

rebelión o sedición. La incitación debe ser formal y directa, o sea,
que no deben quedar dudas que la incitación se dirige a la
realización de alguno de los delitos indicados. La incitación debe
hacerse públicamente, o por cualquier medio de difusión, por
algún medio de comunicación social.
b) Interno. Consiste en la voluntad de incitar con el propósito de que
esta incitación lleve a la realización de la rebelión o sedición, en
esta virtud es un delito doloroso, y el dolo específico.
4. ACTIVIDADES CONTRA
LA SEGURIDAD INTERIOR DE LA NACIÓN
De acuerdo con el artículo 390 del Código Penal comete este

delito quien:
a) Propague o fomente de palabra o por escrito, o por cualquier otro

medio, doctrinas que tiendan a destruir, mediante la violencia, la
organización política, social y jurídica de la nación.
b) Ejecuten actos que tengan por objeto el sabotaje y la destrucción,

paralización o perturbación de las empresas que contribuyan al
desarrollo económico del país, con el propósito de perjudicar la
producción nacional, o importantes servicios de utilidad pública.
c) Ayuden o contribuyan a financiar la organización, desarrollo o

ejecución de las actividades sancionadas
461
en los incisos precedentes.
d) Mantengan relaciones con personas o asociaciones extranjeras a

fin de recibir instrucciones o auxilios, de cualquier naturaleza que
fueren, para realizar alguno de los actos punibles contemplados
anteriormente.
4.1. ELEMENTOS
a) Material. En cuanto al primer hecho, consiste en propagar por

cualquier medio, cualquier doctrina que tienda a destruir la
organización total de la Nación. En este apartado, se confunde el
concepto de Nación y de Estado. La Nación es:
“ una comunidad social, con base étnica, lingüística, histórica y

cultural, de tradiciones, costumbres y fines sociales y políticos.
Aunque su establecimiento en un determinado territorio es
general, sin embargo, no es esencial, como ocurre en los pueblos
históricamente dispersos - hasta hace poco el pueblo judío --
que, no obstante, conservan vivo el sentimiento de su comunidad
nacional. El Estado es la organización jurídico política de una
colectividad humana”.
La referencia de la destrucción violenta, que hace la ley, es la

destrucción violenta del Estado.
b) En cuanto al segundo hecho cabe mencionar los siguientes

aspectos: la referencia a la actividad que en algunas legislaciones
se denomina “Sabotaje”
462
XII
(como la mexicana), respecto de la cual Carrancá y Rivas

(1983:299) entienden como:
“El entorpecimiento malicioso de cualquier actividad. En un

sentido más amplio se puede decir que el sabotaje es una de las
modalidades características de la acción directa en la lucha
obrera. Lo mismo que el terrorismo forma parte de ciertas
tácticas revolucionarias. Por extensión se llama sabotaje a todo
acto que impida, dañe o perjudique la vida económica o la
capacidad bélica de un país, y que se realice deliberadamente con
fines políticos y en defensa de una causa o por cuenta de
potencias extranjeras”.
Queda entendido pues que el delito conocido como sabotaje se

encuentra en este inciso; por otra parte, la referencia al perjuicio
a la producción nacional, es en relación con actividades políticas
tendentes a atentar contra la seguridad interna del Estado.
c) Los incisos 3 y 4 del artículo que comentamos son referencia a la

complicidad en alguno de los hechos ya mencionados; por
ejemplo, contribuir a financiar la organización, desarrollo de
relaciones con personas o asociaciones extranjeras para recibir
instrucciones o auxilios para realizar tales actividades, quedando
la complicidad elevada legalmente a la categoría de autoría.
Elemento interno. Él querer atender contra la

seguridad interior del Estado.
463
Capstulo IV
ORDEN PÚBLICO
1. TERRORISMO (art. 3P1)
464
XII
Comete este delito quien, con el propósito de atentar contra el

orden constitucional o de alterar el orden público, ejecutare actos
encaminados a provocar incendio o causar estrago o desastres
ferroviarios, marítimos, fluviales o aéreos. Cuando se emplean materias
explosivas de gran poder destructor, o si a consecuencia del mismo
resulta la muerte o lesiones graves de una o varias personas, tales
circunstancias son consideradas como agravantes de la pena.
1.1. ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho esta integrada por: actos

encaminados a provocar incendio o a causar estrago o desastres
ferroviarios, marítimos, fluviales o aéreos.
b) Interno. Delito de dolo específico, finalista; consiste el dolo en la

voluntad de atentar contra el orden constitucional o el orden
público.
1.fi. CLASES DE TERRORISMO
Por su origen, el terrorismo pude clasificarse en

interno e internacional.
1.fi.1 Terrorismo imtermo
El terrorismo se refiere a aquellas acciones de Estado, clases y

personas particulares dirigidas a atemorizar a capas, grupos y clases
sociales (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 16). En esta
perspectiva el acto terrorista está constituido por las acciones violentas
respecto de una persona, grupo de
465
personas, clase o representantes del poder estatal, con el objeto de

intimidarlos y obligarlos a cumplir las exigencias y los propósitos que
dan origen a la realización del acto.
1. fi.fi. Terrorismo imtermaGiomaI
El hecho se integra con el acto o actos que afectan las relaciones

internacionales, fomentan la tensión entre los países, provocan
conflictos y constituyen de alguna manera injerencia en los asuntos
internos de cada país; aquí, la conceptualizacion de terrorismo cambia,
según el punto de vista. Así, Estados Unidos califica como terrorismo
internacional, las acciones que realizan los soviéticos en África, América
Latina y Asia y a lo que los rusos denomina “guerra por la liberación
nacional”. Por su parte, los rusos califican su posición como
profundamente humanitaria, y de terrorismo fascista “lo que hace
Estados Unidos respecto a El Salvador, Afganistán, Angola Mozambique
y Cuba” (Blischenko, Terrorismo como Crimen Internacional: 53).
fi. INTIMIDACIÓN PÚBLICA
Dice él artículo 392 del Código Penal que comete este delito,
“Quien, para infundir temor público, causar alarma o suscitar

tumultos o desordenes haga estallar petardos o cualquier otro
artefacto análogo, o utilice materias explosivas, o amenazare
públicamente con un desastre de peligro común”
Este delito admite también la modalidad señalada en
466
XII
el artículo 393, conocida como intimidación agravada.
Tanto la intimidación publica, como la intimidación publica

agravada, son a nuestro parecer, variedades del delito del terrorismo.
Conviene entonces; recordar, dicen Carrancá y Rivas y Carrancá y
Trujillo que el terrorismo es, en términos generales, la dominación por
el terror. Se ha practicado sobre todo, como una táctica en los
movimientos revolucionarios y contrarrevolucionarios de carácter
político social (Carrancá y Rivas, 1983: 297), por esa razón, se admiten
diferentes formas de terrorismo, y dentro de ellas el terrorismo
internacional.
fi.1. ELEMENTOS
Los elementos de la intimidación publica son:
a) Material. Hacer estallar petardos o cualquier otro artefacto

análogo, o utilizar materias explosivas o amenazar públicamente
con un desastre de peligro común.
b) Internos. Realizar los actos indicados con el dolo específico de

infundir temor público, causar alarma o suscitar tumultos o
desórdenes.
3. INSTIGACIÓN A DELINQUIR
Este delito se comete de acuerdo con nuestra ley penal cuando

públicamente se instiga a cometer un delito determinado (artículo 394).
3.1. ELEMENTOS
467
a) Material. Consiste en instigar a cometer un delito determinado.

Es necesario que la instigación, incitación o seducción, sea
pública, de lo contrario, queda en el campo de mera proposición,
que sólo es punible en los casos expresamente señalados en la ley.
b) Interno. La voluntad de instigar a la comisión de un delito en

forma pública con la conciencia de que se realiza para cometer un
delito determinado.
4. APOLOGÍA DEL DELITO
La definición de apología no se encuentra en la ley. De acuerdo

con la definición que al respecto nos proporciona el diccionario de la
Real Academia Española, debemos entender por apología del delito, la
defensa o alabanza que se haga en favor del delito o del delincuente;
consiste en una defensa que tiende a que los hechos queden impunes. La
alabanza consiste en el realce innecesario de los hechos delictivos. Es
necesario que tal apología se realice en forma pública ya que así lo
requiere el artículo 395 del Código Penal.
4.1 ELEMENTOS
a) Material. Consiste en efectuar públicamente la apología de un

delito o de un delincuente, alabar al delincuente o al delito.
b) Interno. La voluntad de efectuar la apología en forma pública, con

el conocimiento de que el hecho contraviene la ley.
468
XII
5. ASOCIACIONES ILÍCITAS
Comete este delito quien promueve la organización o

funcionamiento de asociaciones que actúen de acuerdo o en
subordinación a entidades internacionales que propugnen la ideología
comunista o cualquier otro sistema totalitario, o destinadas a cometer
delitos, o tomaren parte en ellas (artículo 396).
Este delito tiene su origen en la Constitución Política de 1956: en

dicha constitución se anatematizó el comunismo con base en el
anticomunismo del movimiento político que la impulso. Dicha
Constitución en su artículo 54 estableció la prohibición de:
“La organización o funcionamiento de grupos que actúen de

acuerdo o en subordinación con entidades internacionales que
propugnen la ideología comunista o cualquier otro sistema totalitario”
La Constitución de 1965 recogió esta disposición indicando:

“Se prohíbe la organización o funcionamiento de grupos que
actúen de acuerdo o en subordinación a entidades
internacionales que propugnen la ideología comunista o
cualquier otro sistema totalitario” (articulo 64).
Como el Código Penal actual, nació bajo el vigor de tal constitución

estableció el artículo que comentamos, sin embargo, en la constitución
vigente, no existe precepto homólogo, permitiéndose por el contrario, el
derecho
469
irrestricto a la libre asociación, el artículo 34, por lo que consideramos

que este precepto penal, no tiene soporte constitucional actualmente.
6. REUNIONES Y MANIFESTACIONES ILÍCITAS
El artículo 397 del Código Penal que se refiere a este delito

establece que lo comete quien organizare o promoviere cualquier
reunión o manifestación pública con infracción de las disposiciones que
regulan ese derecho o participare en ellas.
6.1. Elememtos
a) Material. La materialidad del hecho está constituida por

organizar o promover cualquier reunión o manifestación pública,
con infracción de las disposiciones que regulan ese derecho o
participar en ellas. El derecho de reunión y el de manifestación
tienen soporte constitucional: el artículo 33 reconoce
“El derecho de reunión pacífica y sin armas. Los derechos de

reunión y manifestación públicas, no pueden ser restringidos,
disminuidos o coartados; y la ley los regulara con el único objeto
de garantizar el orden publico”.
De manera que cualquier reunión o manifestación no es la

relacionada en el tipo penal comentado, sino únicamente la que
se realiza con infracción de la ley que regula tales
manifestaciones o reuniones, ley que realiza dicha regulación
con el objeto de
470
XII
mantener el orden público.
b) Internó. La conciencia y voluntad de efectuar la reunión o

manifestación infringiendo las disposiciones que regulan e
derecho de libre reunión y manifestación.
471
Capstulo V
TRANQUILIDAD SOCIAL
1. AGRUPACIONES ILEGALES DE GENTE

ARMADA
Según nuestra ley, el delito del artículo 398 agrupaciones ilegales

de gente armada consiste en constituir dichas agrupaciones o dirigirlas;
o bien organizar, constituir o dirigir milicias que no sean del Estado.
1.1 ELEMENTOS
a) Material. La materialidad está integrada por el hecho de ser

miembro ya sea en calidad de organizador, constitutivo o
dirigente de grupos de gente armada o milicias que no sean del
Estado.
b) Interno. La conciencia y voluntad del agente, de querer

pertenecer a una asociación armada, en cualquiera de las formas
señaladas en la ley. Se trata de un delito de peligro; se consuma
por el sólo hecho de pertenecer a las agrupaciones.
El bien jurídico protegido, es la tranquilidad social encomendada

al orden institucional. El antecedente de esta clase de delitos son los
denominados delitos de asociaciones delictuosas, originados en el
Código Penal argentino de 1921.
La asociación o banda a que se refieren nuestros
472
XII
artículos 398 y 399, consisten en:
“la unión voluntaria y con carácter de permanencia relativa, o sea

de la suficiente para desarrollar los propósitos delictuosos que
unen a sus componentes, aunque no exista reunión material de
los asociados ni identidad de lugar de residencia, e incluso ni
conocimiento recíproco de los que la constituyen”
pero es necesario, según nuestra ley, que se trate de gente armada.
También se sanciona, aunque el artículo 398 lo considera en alguna
forma, en el artículo 399 formar parte de las agrupaciones o milicias
indicadas.
fi. USO DE ARMAS PROHIBIDAS
La utilización de armas está regulada por el Decreto 39-89 del

Congreso de la República, ley de Armas y Municiones. Mediante esta ley
se derogaron los artículos 400, 401, 403, 404, 405 y 406 del Código
Penal; por ello, dejaron de ser delitos, los siguientes: Tenencia y
portación de armas de fuego, depósito de armas o municiones, tráfico
de explosivos y portacion ilegal de armas. En su lugar, mediante la ley
indicada, fueron creadas las siguientes acriminaciones:
a) Importacióm ilegal de armas. Comete este delito quien ingrese

al territorio nacional sin declarar en la aduana respectiva, armas
clasificadas como defensivas y / o deportivas. Existe agravación
de la pena en el caso de que las armas sean de las clasificadas en
la ley como armas de fuego blancas ofensivas, explosivos, armas
químicas, biológicas, atómicas, trampas y armas experimentales.
473
b) Importacióm ilegal de mumiciomes para armas de fuego.

Comete este delito quien ingrese al territorio nacional sin
declarar en la aduana respectiva, municiones para armas de fuego
de cualquier clase.
c) Fabricacióm ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete

quien sin contar con la licencia respectiva fabrica armas de fuego.
Si la fabricación es de armas defensivas y / o deportivas la pena
es de uno a tres años de prisión y como pena accesoria ordena el
comiso de las armas. En el caso de que las armas de fuego sean de
fuego y blancas ofensivas, explosivos, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales la pena es de cuatro a
seis años.
Tanto en el presente delito como en los demás casos es de hacerse

notar que el legislador incurre en el error de denominar
incorrectamente el nombre de la pena. Según el Código Penal,
existe la pena de prisión, y no la prisión correccional como la Ley
la denomina.
d) Fabricacióm ilegal de mumiciomes para armas de fuego.

Comete este delito quien sin contar con la licencia respectiva,
fabrique munición para armas de fuego, indicándose una pena
menor para el caso de que la munición fuera para armas de fuego
de las clasificadas en la ley como defensivas y otra para el caso de
que la munición fuera para armas de fuego ofensivas.
e) Posesióm ilegal de máquimas
474
XII
reacomdiciomadoras de mumicióm para armas de fuego.

Comete este delito quien sin contar con licencia respectiva,
tenga en su poder cualquier tipo de dichas máquinas.
f) Posesióm ilegal de materiales de fabricacióm y/o

reacomdiciomamiemto de mumiciomes para armas de fuego.
Este delito lo comete quien tenga en su poder pólvora especial y
fulminantes para dicho fin sin haber obtenido licencia.
g) Exportacióm ilegal de armas de fuego. Este delito lo comete

quien sin haber notificado previamente al Departamento de
Armas y Municiones, exportare armas del territorio nacional.
Existe una penalidad en el caso de que las armas sean defensivas

o deportivas y una mayor para el caso de que sean armas de fuego
y blancas defensivas (sic), explosivos, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales.
h) Exportacióm ilegal de mumiciomes para armas de fuego.

Comete este delito quien sin haber notificado previamente a la
autoridad ya mencionada, exportare municiones de este tipo, del
territorio nacional para trasladarlas a cualquier otro país.
i) Tramsporte y / o traslado ilegal de armas de fuego. Este delito

lo comete quien sin contar con la licencia del caso, transporta o
traslada armas de fuego en el territorio nacional. En este caso
la
475
penalidad es una cuando se trate de las armas clasificadas en la

ley como defensivas y / o deportivas y se agrava al tratarse de las
de fuego ofensivas, explosivas, armas químicas, biológicas,
atómicas, trampas y armas experimentales.
Parece que en el delito de exportación ilegal de armas de fuego

hay un error en cuanto a la agravación de pena, ya que hay
referencia a armas de fuego y blancas defensivas, pero
posiblemente se quiso referir a las ofensivas.
j) Tememcia ilegal de armas de fuego ofemsivas, explosivos,

armas qusmicas, biológicas, atómicas, trampas
experimemtales. Comete este delito quien tuviere una o más
armas de esta clase sin estar autorizado.
k) Depósito ilegal de armas de fuego defemsivas y / o

deportivas. Comete este delito quien sin haberlas registrado ante
la autoridad correspondiente tuviere en su poder cinco o más
armas de esta clase.
l) Tememcia y depósito ilegal de armas de fuego, ofemsivas,

explosivas, armas qusmicas, biológicas, atómicas, trampas y
armas experimemtales. Este delito lo comete quien tenga este
tipo de armas en su poder sin estar autorizado.
m) Tememcia ilegal de mumiciomes para armas de fuego. Comete

este delito quien tuviere en su poder munición exclusiva para
armas de fuego ofensivas, antiblindaje, explosiva, incendiaria o
envenenada con productos químicos o naturales.
476
XII
m) Portacióm ilegal de armas blamcas ofemsivas. Comete este delito,

quien portare armas de esta clase.
o) Tememcia de armersa ilegal. Quien sin contar con licencia

respectiva, de manera permanente o habitual le dé
mantenimiento o reparación a armas de fuego que no sean de su
propiedad, comete este delito.
p) Comstruccióm clamdestima de polsgomos para tiro com armas

de fuego. Este delito se comete por quien sin autorización instale
o acondicione lugares para la práctica de tiro con armas de fuego.
q) Uso de armas de fuego em polsgomos clamdestimos para tiro

com armas de fuego. Este delito lo comete quien haga práctica
de tiro en un polígono que carezca de autorización legal.
r) Modificacióm ilegal de armas de fuego. Comete este delito

quien reemplace, modifique o transforme los mecanismos de las
armas de fuego, para que puedan accionar de una manera
diferente a la que fueron diseñadas.
s) Reparacióm de armas mo registradas. Este delito lo comete el

propietario de la armería que repara armas no registradas ante la
autoridad.
t) Apropiacióm de los comisos. El hecho se comete por quien por

ejercicio de cargo o autoridad omitiere remitir a la autoridad o
se apropiare del comiso de
477
armas.
Capstulo VI
DE LOS DELITOS ELECCIONARIOS
El decreto 33-96 adicionó este capitulo VI, considerando como

tales los siguientes delitos:
1. TURBACIÓN DEL ACTO ELECCIONARIO (art. 407 A)
Realiza este delito quien con violencia, intimidación o amenazas

turbare gravemente o impidiere la votación o el escrutinio de una
elección nacional o municipal.
fi. COACCIÓN CONTRA ELECTORES
Este delito lo comete quien mediante violencia, intimidación o

amenazas a un elector le impidiere votar, le obligare a hacerlo cuando
no está obligado a hacerlo o a hacerlo de una manera determinada.
3. CORRUPCIÓN DE ELECTORES (art. 407C)
478
XII
Este delito lo comete quien mediante dádivas, ventajas, promesas

tra-tare de inducir a un elector a no votar o a votar de una manera
determinada.
4. FRAUDE DEL VOTANTE (art. 408D)
Este delito lo comete el que suplante a otro votante o vote más

de una vez en la misma elección o vote sin tener derecho a hacerlo.
5. VIOLACIÓN DEL SECRETO DE VOTO (art. 407E)
Este hecho delictivo consiste en intentar descubrir la forma en

que un elector ha votado. Como un comentario es importante señalar
que en el caso de este ilícito se ha confundido al autor de tentativa con
el de un hecho consumado ya que no se señala el ilícito que comete quien
descubre la forma en que un elector ha votado sino sólo al que lo intenta.
479
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XIII
Tstulo YIII
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
(Artsculos del 408 AL 45fi del Código Pemal)
1. NOCIÓN GENERAL
En este título aparecen los delitos contra la Administración. Se

entiende por Administración Pública, la actividad administrativa de los
órganos del Estado en todas sus escalas o jerarquías ( Osorio, 1981:371).
El bien jurídico tutelado, esto es, el criterio legal ordenador para

la determinación del injusto es la Administración Pública. Nuestro
Código Penal adopta la sistemática del Código Penal Tipo según se indica
en la exposición de motivos; el Código Penal Tipo a su vez, recoge en su
totalidad la doctrina del Código Penal italiano de 1930 proveniente del
proyecto Rocco. Consecuente con tal doctrina, nuestra ley divide en dos
capítulos principales las incriminaciones de este titulo: por una parte
de los “delitos contra la administración pública cometidos por
particulares” (como el atentado, resistencia y desacato) y por la otra “los
delitos cometidos por funcionarios o por empleados públicos” (los
delitos clásicos de funcionarios como peculado, cohecho, abuso de
autoridad y otros).
El título “Delitos contra la Administración Pública” aparece en

diversos códigos penales de América Latina, verbigracia:
a) Código Pemal de Brasil: les denomina: crímenes
179
contra la Administración Pública, y su división es igual a la

que hemos comentado.
b) Código Pemal de Argemtima: les denomina Delitos contra la

Administración Publica; dentro de ellos agrupa tres grandes
apartados de delitos:
1. Los ataques a la autoridad pública (atentado, resistencia

etc. ).
2. Los delitos de los funcionarios públicos (abusos de

autoridad, cohecho, etc.).
3. Los ataques a la jurisdicción (prevaricato, denegación de

justicia, etc.) (Torio López, Delitos contra la Administración
Publica:423)
c) El Código Pemal de México no hace una referencia específica a

delitos contra Administración Pública, pero se refiere en dos
títulos diferentes a: delitos contra la autoridad y delitos
cometidos por funcionarios públicos ( Carrancá y Rivas, 1983:
888- 889 ).
d) La corriente europea respecto de estos delitos se manifiesta así:
1º. En el Derecho Pemal Alemám “Los delitos de los

funcionarios del Código Penal alemán de 1871 se
mencionan en el proyecto Oficial de 1960/62 como delitos
contra la función pública“ (Torio López, Delitos contra la
Administración Publica: 424) desechándose el capítulo de
delitos en la función pública por
180
presentar estos delitos el defecto de que la autoría del

funcionario se considera suficiente para incluirlo dentro
del tipo penal, siendo desplazados otros aspectos
importantes para catalogar el bien jurídico; Como ejemplo
se citan los llamados delitos impropios de los
funcionarios, indicándose que:
“es difícil ver porqué la privación de libertad ( que para nosotros

viene equivaliendo al delito del Art.
424) cometida en el ejercicio de la función debe separarse de los
generales delitos contra la libertad y hallarse regulada dentro de
los delitos de los funcionarios... La comisión del hecho por un
funcionario en nada modifica el dato que la libertad está en
primer plano como bien jurídico protegido” (Torio López, Delitos
contra la Administración Publica: 425).
También es de mencionarse como aspecto relevante en el
Derecho Penal alemán que
“La malversación de caudales públicos, deja de ser tipo

independiente dentro de los delitos de los funcionarios y pasa a
ser una apropiación indebida, para la cual no se prevé una
agravación típica de la pena si el sujeto es un funcionario” (Torio
López, Delitos contra la Administración Publica: 425).
2º. El Código Pemal Austriaco vigente desde 1975 no presenta

un sistema de delitos contra la Administración Pública
como el del Código Penal italiano (que usamos como
referencia por ser precedente del nuestro); ”En el Título
19º contiene los “delitos contra la autoridad
181
del Estado” como figuras independientes de las

infracciones punibles de deberes oficiales y acciones
punibles afines”.
De este orden, vemos que solamente los países que han seguido
el Proyecto Rocco utilizan la división inicialmente mencionada y que
sigue nuestra ley. Conviene entonces dar al vocablo administración el
sentido que da el proyecto aludido. Los delitos contra la administración
deberían caracterizarse por dar proyección a bienes jurídicos
eminentemente administrativos,
“Pero cuando se habla de delitos contra la Administración, no se

toma este concepto en sentido correlativo al que posee en el
marco de la doctrina de la división de poderes”.
No es utilizada la noción en sentido técnico, lo que explica que el

atentado o desacato a miembros del poder judicial no se considera como
delito contra la jurisdicción, sino como delito contra la Administración
Pública. En los códigos penales modernos, la prevaricación judicial se
distingue del abuso de poder, o de la prevaricación de los funcionarios.
Esto parece indicar que la ley penal toma en cuenta la separación política
entre Jurisdicción y Administración, es decir, dedica tipos diferentes a la
protección de los intereses propios de cada poder. Pero esta apariencia
se desvanece cuando se observa que en el cohecho, la violación de
secretos, etc. Pueden ser afectados indiferentemente intereses
jurisdiccionales o administrativos. La premisa de la división de poderes
no se desenvuelve en el Derecho Penal de forma lógica o lineal (Torio
López, Delitos contra la Administración Publica: 428). La doctrina,
especialmente la italiana
182
reconoce ampliamente tal conceptualización penal de la Administración,

así, Antolisei ( citado por Torio López,
Delitos contra la Administración Publica: 428) afirma que
“el concepto de Administración Pública no puede tomarse en

sentido estricto sino amplio, comprendiendo toda la actividad del
Estado y los demás entes públicos. Los delitos correspondientes
no tutelan solo la actividad administrativa, sino también la
legislativa y judicial”.
El bien jurídico tutelado, es a criterio del mencionado autor
“tanto el funcionamiento regular como el prestigio de las

instituciones públicas. Conforme a este criterio en los delitos
contra la Administración cometidos por particulares se protege
el interés de su desenvolvimiento ordenado, decoroso y eficaz,
frente a ataques procedentes de extraños. En los delitos
cometidos por los funcionarios, es protegido principalmente el
interés del Estado a la probidad, discreción, imparcialidad,
fidelidad y disciplina de las personas que desempeñan funciones
publicas”,
y su presencia es una respuesta posible a la corrupción característica de

las administraciones recientes en nuestro país, sin embargo, será un
punto de ahondar en el futuro, cuál es finalmente el bien jurídico
prevaleciente en los casos en que la simple autoría determina la
colocación del delito en el código.
183
Capstulo I DELITOS
CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN PUBLICA COMETIDOS POR
PARTICULARES
1. ATENTADO
Definición: ateniéndonos a la definición establecida en el artículo

408 cometen este delito:
a) Quienes, sin alzarse públicamente, emplean violencia para

algunos de los fines señalados en los delitos de la rebelión o
sedición.
b) Quienes acometan a funcionarios, a la autoridad o a sus agentes,

o emplearen violencia contra ellos, cuando se hallaren en
ejercicio de sus funciones o cargos, o con ocasión o con motivos
de ellos.
Los delitos, como el atentado, tienen por objeto brindar una

protección penal especial a los funcionarios o autoridades
administrativas que de otro modo verían limitadas sus funciones; así lo
estima Cuello Calón ( 1971:
118) quien indica que
“Por una parte es preciso proteger las funciones que desempeñan

para asegura su digna y eficaz ejecución, por otra, dichas
personas necesitan una protección penal más rigurosa a causa de
su misión y sus deberes profesionales que a veces los obligan a
lesionar derechos o intereses individuales, por lo que se hayan
más expuestos que otros ciudadanos a
184
ataques contra su persona”.
El atentado del artículo 408 que comentamos, es en lo referente

al inciso 1º. una rebelión sin alzamiento.
1.1. ELEMENTOS
Los elementos objetivos del tipo pueden separarse en dos grupos

distinguiendo las alternativas de los incisos. En el inciso 1º. Serán: el
elemento objetivo emplear violencia, sin alzarse públicamente; interno:
el dolo especifico de realizar algunos de los fines señalados en los delitos
de rebelión o sedición, conociendo que se realiza contra la autoridad. En
cuanto al elemento objetivo señalado, la referencia legal es tanto a la vis
absoluta, como a la vis compulsiva. La violencia debe emplearse
directamente sobre la autoridad.
1.1.1. Em eI imGiso segumdo
a) Elementos objetivos . Un hecho de acometimiento o empleo de

violencia; que tal hecho se realice contra funcionario, autoridad o
sus agentes: que dicha personas se encuentren en ejercicio de sus
funciones o cargos, o que los hechos se realicen con ocasión o con
motivo de ellos.
b) Subjetivos. La conciencia de que el pasivo es una autoridad, su

agente, o un funcionario público, y la voluntad de realizar el
acometimiento, esto es, la agresión contra ella.
El artículo 410 señala los casos de los que se puede
185
denominar atentado gravado, son:
a) Ejecutar el hecho a mano armada. Esta es una referencia a

ejecutar el hecho con armas; no especificándose en la ley, se
entenderá que con cualquier clase de armas a que la propia ley
penal se refiere:
“armas, todo objeto, o instrumento destinado a ofender o

defenderse. Las sustancias explosivas o corrosivas y los gases
asfixiantes o corrosivos, y todo instrumento apto para dañar
cuando se lleve en forma de infundir temor”. (Artículo I, inciso 3º.
Disposiciones Generales).
b) Si el hecho fuera cometido por tres o más personas.

c) Si el autor del hecho fuere, funcionario, autoridad o agente de la
misma. El propio código penal nos indica que para los efectos
penales se entiende:
“Por funcionario público, quien por disposición de la ley, por

elección popular o legitimo nombramiento, ejerce cargo o
mando, jurisdicción o representación de carácter oficial. Los
notarios serán reputados como funcionarios cuando se trate de
delitos que cometan con ocasión o con motivo de actos relativos
al ejercicio de su profesión. Por empleado público quien, sin
facultades legales de propia determinación realiza o ejecuta lo
que se le manda, o desempeña labores de agentes o guardián del
orden público quienes ejercen continuamente sus funciones,
mientras no sean removidos” ( artículo I, inciso 2º. Disposiciones
Generales).
186
d) Si por consecuencia de la acción la autoridad

hubiere accedido a las exigencias de los agresores.
e) Si se pusiere manos en el funcionario, autoridad, o agente de

ella.
fi. RESISTENCIA
fi.1. DEFINICIÓN LEGAL
El artículo 409 del Código Penal establece que el delito de

resistencia consiste en oponerse a la ejecución de un acto legal de un
funcionario o de la autoridad o sus agentes, mediante violencia.
fi.fi ELEMENTOS
a) Objetivos. Forma parte de la materialidad del hecho los

siguientes elementos:
1o. Oponerse a la ejecución de un acto legítimo de un funcionario o de la

autoridad o sus agentes.
2º Forma parte integrante como elemento objetivo del tipo, que la
oposición se realice con violencia (absoluta o compulsiva como la
establece el inciso 4º. del artículo I de las Disposiciones
Generales del Código Penal).
3º. Que alguna autoridad o sus agentes previamente, traten de ejercitar

alguna actividad propia de sus funciones; tal actividad debe ser
legitima.
“Han de construir además, la razón de la existencia del servicio

público o de la función misma de que se
187
traté, y no corresponder a las funciones propias de la

organización interna del mismo servicio (por ejemplo no comete
este delito el agente policial que ataca a puñetazos a su superior
al ser arrestado por este a causa de oponerse que ejerza alguna
de sus funciones)” (Carracá y Rivas, 1983:369)
b) Subjetivo. Que el sujeto quiera impedir el ejercicio de la actividad

legal de un funcionario, la autoridad o sus agentes. Es un delito
doloso que se consuma con la oposición a la ejecución del acto sin
que sea necesario que el acto quede inejecutado parcial o
totalmente. Este delito presenta la forma agravada, en las mismas
circunstancias señaladas en el artículo 410, ya comentado.
3. DESACATOS
3.1 CLASES
Dentro de los delitos contra la Administración Pública cometidos

por particulares el Código Penal señala los desacatos, siendo según la
formula legal:
a) Desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado;
b) Desacato a la autoridad.
3. fi DEFINICIONES
El desacato a los Presidentes de los Organismos del Estado se

comete (artículo 411) cuando se ofende en su dignidad o decoro, se
amenaza, injuria o calumnia a
188
cualquiera de los Presidentes de los Organismos del Estado. El desacato

a la autoridad (artículo 412) se comete cuando se amenaza, injuria,
calumnia o de cualquier otro modo se ofende en su dignidad o decoro a
la autoridad o funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasión
de ellas.
Estas acciones delictivas han sido sancionadas penalmente desde

la época del Imperio Romano ( con el nombre de injuria atrox); aparecen
recibidas posteriormente por el Derecho Español y trasladadas a los
países Iberoamericanos como producto de la conquista.
3.3 ELEMENTOS
a) Los elementos objetivos del delito de Desacato a los Presidentes

de los organismos del estado consiste en:
1º. Ofender en su dignidad o decoro, amenazar, injuriar o

calumniar.
2º.A los sujetos pasivos que pueden ser cualquiera de los Presidentes
de los Organismos del Estado. Encontramos que realmente los
actos objetivos del tipo pueden reducirse a: amenazar, injuriar.
Para determinar si tales hechos son constitutivos de calumnias,
injurias, debe estarse a lo que el Código Penal establece como
tales infracciones, las cuales define expresamente (véase supra:
calumnia, injuria). En cuanto a las amenazas debe acudirse a la
definición que la jurisprudencia nacional y la doctrina han
aceptado para las mismas.
189
b) Subjetivos. La conciencia y la voluntad de que se amenaza, injuria

o calumnia a alguno de los Presidentes de los Organismos del
Estado.
c) Los elementos objetivos del delito de desacato a la autoridad se
configuran por:
1º. Amenazar, injuriar, calumniar o de cualquier modo ofender a

su dignidad o decoro.
2º. Al sujeto pasivo: autoridad o funcionario en el ejercicio de sus

funciones. Hacemos el mismo señalamiento que en cuanto
al delito anteriormente comentado: ofender en su
dignidad o decoro ala autoridad queda comprendido
dentro de las injurias. Al acusado de desacato injurioso
contra autoridad o funcionario público se admite prueba
sobre la veracidad de la imputación si se tratare de hechos
concernientes al ejercicio de su cargo, y si se prueba tal
veracidad será absuelto ( articulo 413).
4. DESOBEDIENCIA
4.1. CLASES
Nuestro Código Penal en este mismo título define dos clases

de desobediencia:
a) La cometida por particulares contra la

Administración Pública;
190
b) La cometida por los propios funcionarios públicos.
4. fi DEFINICIÓN
La desobediencia cometida por particulares , consiste en :

“desobedecer abiertamente una orden de un funcionario, autoridad o
agente de autoridad, dictada en el ejercicio legítimo de sus
atribuciones” (artículo 414). Sujeto activo del hecho solamente puede
serlo un particular, en el caso del artículo comentado.
4.3 ELEMENTOS DEL TIPO
a) Objetivos. La materialidad del hecho está integrada por:
1º. Desobedecer abiertamente una orden de un

funcionario, autoridad o agente de la misma.
2º. Que dicha orden haya sido dictada en el

ejercicio legítimo de sus atribuciones.
En cuanto al primer elemento, la desobediencia consistirá en

rehusar, no aceptar, no acatar o no cumplir, una orden de un funcionario,
autoridad o agente de la misma; el segundo elemento consiste en que
dicho funcionario, autoridad o agente de la misma tenga facultades
legales para emitir la orden, esto es, debe encontrarse ejerciendo
legítimamente sus atribuciones. Además la ley señala que la
desobediencia debe ser “abiertamente” esto es, claramente, que no
quede lugar a dudas sobre la desobediencia . No se requiere entonces
una desobediencia genérica, sino especifica. Consecuentemente
requiere, como elemento interno un dolo especifico, la conciencia de
desobedecer y la
191
voluntad, el querer desobedecer abiertamente, no una

desobediencia indefinida sino abierta.
5. DESORDEN PÚBLICO
5.1. DEFINICIÓN
Este delito presenta en la ley (artículo 415) varias alternativas y son:
a) Turbar el orden en la audiencia de un tribunal en los actos

públicos o sesiones de una corporación o de cualquier autoridad.
El acto material consiste en turbar o perturbar, molestar el orden
requirién-dose que el acto se realice en los actos públicos de una
corporación, de cualquier autoridad o en la audiencia de un
tribunal. Elemento interno es la conciencia y voluntad, esto es
querer perturbar el orden en una de las circunstancias
anteriormente indicadas.
Delito doloso el dolo específico, pues requiere, no una
perturbación del orden general, sino en determinadas
circunstancias de la administración pública.
b) Causar tumulto o turbar gravemente el orden de un

establecimiento público o abierto al público, en centros de
cultura o destinados a reuniones ocasionales o permanentes
espectáculo, solemnidad o reunión numerosa. Los elementos de
este delito son:
1º. Material. Turbar el orden mediante tumulto o en

cualquier otra forma y que dicha
192
perturbación se realice en un establecimiento público o

abierto al público, en centro de cultura o destinados a
reuniones, ocasionales o permanentes, espectáculo,
solemnidad o reunión numerosa.
2º. Interno. El querer causar el desorden en los lugares y

circunstancias señalados anteriormente.
b) Ostentar lemas, banderas o símbolos que provoquen directamente a

la alteración del orden, en lugar público o en cualquier asociación
o reunión numerosa. En este caso la materialidad del hecho
estará integrada por:
1º. Un acto de alteración del orden.
2º. Realizando a través de ostentación de lemas, banderas o

símbolos.
3º. Que el mismo se realice un lugar público o en cualquier

asociación o reunión numerosa. El elemento subjetivo es
querer realizar el desorden a través de los lemas,
banderas o símbolos.
d) Quienes impiden o estorban a un funcionario el cumplimiento de acto

inherente a sus funciones. Los elementos objetivos del tipo son:
1º. Que se impida o estorbe a un funcionario.
2º. Que con ello se impida al funcionario el cumplimiento de sus

funciones. Elemento
193
interno radica en el dolo específico de impedir al

funcionario el cumplimiento de sus funciones.
6. ULTRAJE A SÍMBOLOS NACIONALES
6.1 DEFINICIÓN
Consiste este delito (artículo 416) en ultrajar, menospreciar o

vilipendiar, bandera, emblema, escudo o himno nacionales, en forma
pública.
6. fi ELEMENTOS DEL TIPO
a) Objetivos. Materialmente el delito se integra por:
1º. Ultrajar, menospreciar o vilipendiar la

bandera, emblema, escudo o himno nacional.
2º. Que dicho acto se realice en forma pública.
b) Subjetivos. La conciencia de que se está realizando un acto de los

señalados en la ley, públicamente y la voluntad de realizarlo.
7. VIOLACIÓN DE SELLOS
7.1 DEFINICIÓN
El delito consiste en violar los sellos puestos por la autoridad

para asegurar la conservación o la identidad de
194
una cosa (artículo 417).

7.fi ELEMENTOS
a) Objetivos. En algunas ocasiones la autoridad para asegurar la

conservación o la identidad de un objeto, lo sella, por ejemplo
cuando un juez sella una casa en la que ha cometido un delito; en
ese caso el juez coloca indicaciones respecto de que la casa se
encuentra sellada, pudiendo hacerlo con la colocación de letreros
u otros símbolos. El delito se comete, al romper los mismos.
c) Subjetivos. El querer violar los sellos, conociendo que han sido

puestos por la autoridad.
195
Capstulo II DELITOS
COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS O EMPLEADOS PÚBLICOS
En este caso, la característica principal es que los sujetos activos

de las incriminaciones que se describen solamente pueden ser
funcionarios o empleados públicos.
1. ABUSO DE AUTORIDAD (ART. 418)
El delito se realiza cuando el sujeto activo abusando de su cargo,

ordena o comete cualquier acto arbitrario o ilegal en perjuicio de la
administración o de los particulares, que no se halle especialmente
previsto en el código.
1.1 ELEMENTOS
a) Materiales. Se materializa el hecho, a través de:
1º. Ordenar o cometer un acto arbitrario o ilegal; 2º. Que
dicho acto perjudique a la administración

o a los particulares;
3º. Que no se halle especialmente previsto en las disposiciones

del Código. En cuanto al primer aspecto, entendemos que
el acto ordenado no solamente sea ilegal, puede ser
simplemente
196
arbitrario, indebido, sin causa; nos parece entonces,

redundante la exigencia legal de que el hecho se efectúe
abusando del cargo o de la función pues es evidente, que
si ordena un acto ilegal, no está usando ponderadamente
del cargo a de la función.
b) Interno. El delito es doloso, exige un propósito especial, el

perjudicar la administración pública o los particulares a través
del acto arbitrario o ilegal ordenado.
fi. INCUMPLIMIENTO DE DEBERES fi.1
DEFINICIÓN
El delito se comete cuando el sujeto activo, omite rehúsa hacer, o

retarda algún acto propio, de su función o cargo (artículo 419)
fi.fi ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho admite tanto la forma activa como la pasiva.

En esta última el activo omite o rehúsa hacer algún acto propio
de su función o cargo. Cuando lo retarda puede realizar algún
acto material activo para tal efecto. La ley se refiere a
funcionarios o empleados públicos sin distinción de jerarquías;
atiende sólo a su carácter genérico de ser funcionario o
empleado público.
b) El elemento interno se integra con el querer omitir, rehusar o

retardar un acto propio que el funcionario
197
deba realizar; esto es, que no sea optativo, discrecional, sino que
deba realizarse por razón de la función o el cargo. El Capítulo V
del Título V del código, se denomina también, incumplimiento de
deberes, mas tal incumplimiento se refiere, como ya se dijo antes
a los deberes de asistencia familiar.
3. DESOBEDIENCIA DE
FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO
3.1 DEFINICIÓN
El artículo 420 del Código Penal establece que este delito se

comete no dando cumplimiento a sentencias, resoluciones u órdenes de
autoridad superior dictadas dentro de los límites de su respectiva
competencia y revestidas de las formulaciones legales.
3. fi LOS ELEMENTOS DEL TIPO SON:
a) Objetivos Se materializa el hecho cuando el sujeto activo, que es

determinado como sabemos, se niega a dar cumplimiento, a
sentencias, resoluciones u órdenes de autoridad superior.
Estimamos que el calificativo: debido, está demás, por cuanto que
el propio tipo penal establece que tales resoluciones u órdenes
hayan sido dictadas dentro de las competencias de la autoridad
superior y revestidas de las formalidades legales. El otro aspecto,
es que las sentencias, resoluciones u órdenes provengan de una
autoridad jerárquicamente superior conforme a la ley, que aquella
que incumple o desobedece la orden, resolución o sentencia.
198
b) Subjetivos. El elemento intencional esta integrado por querer

negarse a dar cumplimiento a la resolución, orden o sentencia de
autoridad superior sabiendo que lo es y que esta revestida de las
formalidades legales.
4. DENEGACIÓN DE AUYILIO
4.1. DEFINICIÓN
Comete este delito el jefe o agente la policía o de cualquier fuerza

pública de seguridad, que rehusare, omitiere o retardare, sin causa
justificada, la prestación de un auxilio legalmente requerido por
autoridad competente (artículo 421).
4. fi ELEMENTOS
a) Materiales. La materialidad del hecho se integran por :

1º.Rehusar, omitir o retardar sin causa justificada la prestación de
un auxilio.
2º. Que dicho auxilio haya sido requerido por autoridad competente,
esto es no se trata simplemente de la negación de cualquier
auxilio que se solicite al sujeto activo, por un particular, sino por
una autoridad para requerirlo.
a) Internos. La conciencia y la voluntad del jefe o agente de policía

de rehusar u omitir la prestación del auxilio a la autoridad
competente o el querer
199
retardar dicho auxilio.
5. REVELACIÓN DE SECRETOS
5.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que

revelare o facilitare la revelación de hechos, actuaciones o documentos
de los que tenga conocimiento por razón del cargo y que por disposición
de la ley deben permanecer en secreto ( artículo 422).
5. fi ELEMENTOS
a) Objetivos la materialidad está integrada por :
1º. Revelar o facilitar la revelación de hechos, actuaciones o

documentos.
2º. Que tales hechos, actuaciones y documentos el activo tenga

conocimientos por razón del cargo que ocupa o
desempeña.
3º. Que tales hechos, actuaciones o documentos deben

permanecer en secreto porque la ley así lo ha dispuesto
previamente.
b) Subjetivo. Que el sujeto activo quiera revelar hechos, actuaciones
o documentos de los cuales conoce por razón del cargo que
desempeña, y que la ley haya dispuesto que los mismos deban
permanecer en secreto.
200
6. RESOLUCIONES VIOLATORIAS DE LA
CONSTITUCIÓN
a) DEFINICIÓN
El artículo 423 del Código Penal establece, que comete este delito
el funcionario o empleado público que dictare resoluciones u órdenes
contrarias a disposiciones expresadas de la Constitución de la República
o a sabiendas, ejecutare las órdenes o resoluciones de esta naturaleza
dictadas por otro funcionario, o no ejecutare las leyes cuyo
cumplimiento le incumbiere.
6. fi ELEMENTOS
Este delito admite tres formas:
a) Que tal funcionario o empleado público dicte resoluciones u

órdenes contrarias a disposiciones expresadas en la Constitución
de la República. En este caso el delito esta siendo cometido
cuando:
1º. Se dictan por un funcionario resoluciones u órdenes.
2º. Si tales resoluciones son contrarias a disposiciones de la

Constitución de la República.
3º. Es necesario que tales disposiciones que se contradicen de la

Carta Magna, sean expresas, tajantes, claras que no dejen
lugar a dudas de lo que la ley fundamental requiere.
Elemento interno del hecho es , entonces la voluntad de
201
dictar resoluciones u órdenes que son contrarias a

disposiciones expresadas de la Constitución. Delito
doloso; requiere el dolo específico, no el genérico de
dictar resoluciones simplemente contrarias a la
Constitución, sino contrarias a disposiciones expresas de
ella.
b) Que el sujeto activo ejecute las órdenes o resoluciones contrarias

a disposiciones expresadas de la Constitución de la República,
dictadas por otros funcionarios . En este caso la objetividad del
hecho se concentra a través de:
1º. Ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a

disposiciones expresadas en la Constitución;
2º. Que dichas órdenes o resoluciones hayan sido dictadas

por otro funcionario.
No se trata aquí de ejecutar tales órdenes que violen

expresamente preceptos constitucionales; requiere entonces la
actuación delictiva, la ejecución de una orden manifestante
violatoria de la Constitución dictada por otro funcionario.
c) Que el funcionario o empleado no ejecute las leyes cuyo

cumplimiento le incumbe; en este caso se da lo opuesto a lo
señalado en el párrafo anterior, esto es que el funcionario o
empleado debiendo ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbe no lo hace, claro es, conforme el nombre del delito que
dichas
202
leyes deben emanar de la propia Constitución de la República.
El elemento interno en el caso señalado supra (numeral b)

consiste en querer ejecutar las órdenes emanadas de otro
funcionario sabiendo que contravienen disposiciones expresadas
de la Constitución. En el numeral c) el elemento interno es la
voluntad expresa de no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento le
incumbe.
7. DETENCIÓN IRREGULAR
7.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o encargado de un

establecimiento de reclusión, que admita el ingreso de alguien sin orden
legal de autoridad competente, no ponga al detenido en disposición del
juez o autoridad respectiva o no dé el debido inmediato cumplimiento
de una orden de libertad legalmente extendida (artículo 414).
7. fi OBJETIVO
Como se aprecia, el delito puede cometerse a través de diversas

actividades, por un sujeto activo especial: un funcionario de un
establecimiento de reclusión; nuestra ley dice: funcionario o encargado,
posiblemente, estimando que alguna vez el encargado no llene los
requisitos que la ley establece para los funcionarios, pero en todo caso,
la palabra adecuada seguía siendo: empleado, en lugar de indicada. Las
actividades delictivas dentro de este tipo son :
a) Que admita el ingreso al centro de reclusión, sin
203
orden legal de autoridad competente, de alguien. La disposición

en sí, es vaga. Entendemos por el texto del artículo que se debe
referir al ingreso al centro de reclusión, sin orden legal con el
objeto de ser recluido el pasivo, pero la redacción del artículo
puede dar lugar a que también quede incluido el que el
funcionario autoridad el ingreso al centro de reclusión , de
alguien, sin orden legal, pero con motivación legal. Elemento
interno del hecho, es el querer admitir el ingreso al centro de
reclusión, sabiendo que quien ingresó carece de orden legal de
autoridad competente.
b) No ponga al detenido a disposición del juez o autoridad

respectiva. En este caso el objeto o materialidad, se realiza a
través de una persona detenida en el centro de reclusión a cargo
del sujeto activo, quien al ser requerido, no pone al detenido a
disposición del juez o autoridad que se le requiere. El elemento
interno es la voluntad de no poner al detenido a disposición del
funcionario competente.
c) No dé inmediato cumplimiento a una orden de libertad

legalmente expendida. Se requiere:
1º. Que el sujeto activo reciba una orden para dar libertad a
alguien.
2º. Que dicha orden haya sido legalmente expendida, o sea, por
autoridad competente, en acatamiento de la ley.
Esta infracción es propiamente la detención irregular. Es

precisamente este tipo de delitos, de los que se discute su
inclusión como delito contra la
204
Administración Pública, pues si bien es cometido por funcionario

o empleado público, y de alguna manera se lesionan intereses
jurídicos administrativos, lo cierto es que el bien jurídico
superior a tutelar es el de la libertad de las personas, cuya soltura
no se cumple, pese a la orden legalmente emitida. Por esta razón
se les han denominado delitos especiales impropios de los
funcionarios.
“Según la opinión doctrinal dominante, se presenta como delitos

especiales impropios, constituidos sobre un delito base con el
que comparten la dirección de ataque a un mismo bien jurídico”
(Torio López, Delitos contra la Administración Publica: 430).
Elemento interno del hecho es no querer dar cumplimiento a una

orden de libertad legalmente expedida.
d) Cuando el sujeto activo, oculta, ordena o ejecuta el ocultamiento

de un detenido. En este caso el sujeto activo, oculta al detenido o
bien ordena que se oculte. Elemento interno: no requiere
motivación especial alguna simplemente el dolo genérico del
funcionario de querer ocultar un detenido.
8. ANTICIPACIÓN Y PROLONGACIÓN DE
FUNCIONES PÚBLICAS
8.1 DEFINICIÓN
Estas infracciones se cometen por los servidores

públicos (funcionarios oempleados) que ejercen las
205
funciones de un empleo o de un cargo, en el primer caso, sin haber

tomado posesión legítima del mismo o sin satisfacer los requisitos
legales. En el delito de anticipación de funciones públicas, nuestra ley
(artículo
426 del Código Penal) eleva a la categoría de autor del mismo al
funcionario que admite un subalterno en el desempeño del cargo o
empleo sin que haya cumplido con las formalidades legales.
8. fi ELEMENTOS
a) El elemento material de la anticipación de funciones públicas está

integrado así:
1º. El sujeto activo, como es evidente, no ha alcanzado aún la

categoría de funcionario o empleado, pues;
2º. Entra a desempeñar el cargo o empleo público sin cumplir

con las formalidades legales;
3º. La materialidad del hecho se alcanza, con desempeñar el

cargo, como si se hubiesen llenado tales formalidades.
Puede darse la variedad indicada, en que el sujeto activo
sí es funcionario, como el funcionario que admite un
subalterno que no haya cumplido las formalidades legales.
b) Elemento interno del hecho es, el primer caso, la voluntad de

desempeñar el cargo sabiendo que no se han cumplido las
formas legales. En el segundo querer que el subalterno
desempeñe el cargo, sabiendo que no ha cumplido las
formalidades
206
legales.
El delito de prolongación de funciones públicas se realiza en

forma inversa, o sea, continuar ejerciendo las funciones del empleo,
cargo o comisión, después de haber cesado conforme a la ley. Esta
cesación, debe ser conforme a la ley; pudiendo ser: suspensión legal en
el ejercicio del cargo, revocación del nombramiento, o bien destitución
legal, la prórroga en el ejercicio del cargo, después de haber una
desvinculación legal constituye este delito.
“El tipo legal requiere como elemento objetivo, estar en el

ejercicio del cargo; y como elemento subjetivo del injusto que el
agente continué ejerciendo las funciones propias del cargo a
sabiendas de que ha sido revocado el nombramiento que se le
expidió o que ha sido suspendido o sustituido en el cargo, empleo
o comisión que ha estado desempeñando, o sea que el tipo legal
exige la prueba de un dolo específico consistente en la conciencia
y voluntad del agente de prorrogar el ejercicio de su función
pública a sabiendas de que carece el derecho de continuar en
dicho ejercicio, lo que da su específica antijuricidad a la
conducta....” (Carranca y Rivas, 1983: 457).
Los delitos de anticipación de funciones públicas y

prolongaciones de funciones públicas ha estado comprendidos en la
legislación mexicana dentro del delito denominado Ejercicio indebido
del servicio público.
Como sanción adicional, si los responsables de los delitos

mencionados han percibido derechos o
207
emolumentos por razón de cargo o empleo antes de poder

desempeñarlo o después de haber debido cesar, están obligados a
restituirlos ( artículo 428).
P. ABANDONO DE CARGO
P.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que, con

daño del servicio abandonare su cargo sin haber cesado legalmente de
su desempeño (artículo 429). En este caso, se da la contrapartida de la
prolongación de funciones; y nos parece que un mejor epígrafe, un mejor
rubro debió ser, como se mencionó en los artículos 426-27, referirse a
las funciones, pues en el caso del artículo que comentamos, bien puede
ser que se abandone las funciones, sin que materialmente el servidor
deje el cargo, pero en este caso, no habrá delito; Al menos no éste.
9.2 ELEMENTOS
a) El hecho se materializa cuando el sujeto activo: 1º.
Abandone el cargo, esto es, lo deja;
2º. Que no haya una causa para que se tenga por cesación legal,
del desempeño del mismo en el activo;
3º. Que se cause daño al servicio que se abandona; de manera

que si no se causa el daño mencionado, o el servicio
continúa sin
208
dicho menoscabo el delito no se integra.
b) El elemento intencional se configura por la voluntad del

funcionario de abandonar el cargo, sabiendo que no ha cesado
legalmente en las funciones.
10. ABANDONO COLECTIVO DE FUNCIONES,

CARGOS O EMPLEOS
10.1 DEFINICIÓN
Cometen este delito los funcionarios o empleados públicos,

empleados o dependientes de empresas de servicio público, que
abandonaren colectivamente su cargo, trabajo o servicio (artículo 430).
Nótese que en el presente caso, el Código Penal no se refiere como
sujetos activos, únicamente a los funcionarios empleados públicos, tal
como sugiere el nombre del capítulo que estudiamos, involucrando
también a empleados o dependientes de empresa o servicio público. Hay,
naturalmente empresas de servicio público, tales como el servicio de
autobuses, pero ésta es de carácter privado, por lo que en ese supuesto,
se están equiparando a los empleados o dependientes de tales empresas,
a empleados públicos; por otra parte, hacemos notar, que no se ha
contemplado la actuación de los funcionarios de tales empresas.
10. fi ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho se materializa cuando: los sujetos activos,

abandonan colectivamente su cargo, trabajo o servicio.
209
b) Intelectuales: la conciencia y voluntad de abandonar, en forma

colectiva el cargo, trabajo o servicio.
11. INFRACCIÓN DE PRIVILEGIO
11.1. DEFINICIÓN
Comete este delito (artículo 431) el funcionario o empleado

público que tenga o procese a un funcionario que goce de antejuicio u
otras prerrogativas, sin guardar las formalidades establecidas por la ley.
11. fi. ELEMENTOS
a) Material. El hecho se materializa cuando funcionario o

empleado público, detiene o procesa a otro funcionario que goce
de antejuicio y otras prerrogativas. Sabido es que el antejuicio no
significa de ninguna manera, defensa del funcionario sino de la
función; por tal razón, la ley establece los pasos para que se
efectúe su trámite. Si se detiene o procesa a un funcionario que
goza de tal derecho, entonces se comete el delito.
b) Interno. El querer detener o procesar a un funcionario que goza
de antejuicio (Fonseca Penedo, 1980), conociendo esta
circunstancia, y no guardar las formalidades legales. Delito
doloso; requiere el dolo específico señalado.
1fi. NOMBRAMIENTOS ILEGALES
210
1fi.1 DEFINICIÓN
Comete este delito el funcionario o empleado público que, a

sabiendas, propone o nombre para cargo o empleo público a persona en
quien no concurren los requisitos que la ley exige.
1fi.fi ELEMENTOS
a) Material. La materialidad del hecho está integrada por: proponer

o nombrar para un cargo público, a persona que no llene los
requisitos exigidos por la ley. Ésta como se ve, es una ley penal
en blanco. El sujeto activo, que es siempre un funcionario o
empleado público realiza el acto descrito en la ley.
b) Interno. Éste es un delito doloso, requiere dolo específico. La

especificación de la ley, es que el sujeto activo tenga la conciencia,
esto indica la frase: a sabiemdas de que el propuesto o
nombrado no reúne los requisitos legales.
13. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES
La ley (artículo 433) penal indica que comete este delito quien,
siendo funcionario o empleado público, a sabiendas, se arroga facultades
que no le correspondan a su cargo o se arroga atribuciones que no le
competen.
13.1 ELEMENTOS
a) Materiales. El hecho consiste realmente en que el funcionario o

empleado público se arroga atribuciones que no le competen, sin
estar, desde
211
luego, autorizado para ello.
b) Internos. Es un delito que requiere dolo específico, consiste en la

conciencia de no poseer el activo las facultades legales para
ejercitar las funciones que realiza.
14. VIOLACIÓN DE SELLOS
14.1 DEFINICIÓN

ordena abrir, abre o consiente que otro abra papeles o documentos
cerrados cuya custodia le estuviere confiada (artículo 434). Se diferencia
del delito contenido en el artículo 417, en que en este que mencionamos
el sujeto activo es un particular, y en que la materialidad del hecho es
diferente ya que como indicáramos, consiste en violar sellos, tal como el
nombre lo indica, pero puestos en objetos diferentes a los que hace
relación este otro artículo (434) que comentamos.
14. fi. ELEMENTOS
a) Materiales. Consiste el delito en: 1º.
Abrir
2º. Ordenar abrir
3º. Consentir que otro abra.
4º. Papeles o documentos cerrados.
5º. Que los mismos le hayan sido confiados en
custodia.
Nos parece ésta, una variedad de los delitos de
212
violación de secretos ya vistos supra¸ únicamente con la variante del

sujeto activo que ha de ser un funcionario o empleado público. Nos
parece que sería el caso de un Secretario de Juzgado de primera
instancia del orden civil que abre una plica conteniendo posiciones,
antes del día de la audiencia.
b) El elemento subjetivo de este delito se encuentra integrado por
la conciencia de que el documento cuya custodia se le ha
confiado, debe permanecer cerrado y la voluntad de abrirlos o
consentir que los abran u ordenar que otro los abra.
15. FALSEDAD DE DESPACHOS TELEGRÁFICOS
15.1 DEFINICIÓN
Varias son las alternativas para la comisión de

delitos, señaladas en el artículo 435 del Código Penal:
a) El funcionario o empleado del servicio del telégrafos que

supusiera o falsificare un despacho telegráfico.
En este caso los elementos son: elemento material: suponerse o

falsificarse por un funcionario o empleado del servicio de
telégrafos, un despacho telegráfico. El elemento interno está en
la conciencia y voluntad del activo de suponer o falsificar el
despacho telegráfico.
b) Los funcionarios o empleados de los servicios de radiogramas o

cablegramas, que supusieren o falsificaren despachos
correspondientes o sus respectivos servicios.
213
El sujeto activo en este caso es funcionario o empleado de

servicios de radiogramas o cablegramas; la materialidad del
hecho se encuentra en suponer o falsificar tal tipo de despachos.
Elemento interno es la conciencia y voluntad de falsificar o
suponer los despachos.
c) Quien hiciere uso del despacho falso, con intención de lucro o

ánimo de causar perjuicio a otro. En este último caso la ley, no
indica si el sujeto activo debe ser únicamente funcionario o
empleado público, o bien un particular, por lo que nos inclinamos
por pensar que la ley se refiere a cualquiera. Elemento material:
está integrado por hacer uso de un despacho de los mencionados
y que este sea falso, es preciso entonces, el conocimiento de que
lo es. Elemento interno: requiere este delito, dolo específico: la
intención especial del sujeto, de obtener un provecho
patrimonial, éste es, lucrar, o bien la de causar perjuicio a otro.
16. ALLANAMIENTO ILEGAL
16.1 DEFINICIÓN

allanare un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de
los casos que la misma determina: (artículo 436); como se aprecia,
estamos en presencia de una ley en blanco, pues las formalidades a que
se refiere y los casos en que la ley determina el allanamiento legal se
encuentra en otro precepto, el
214
artículo 187 del Código Procesal Penal.
16. fi. ELEMENTOS
a) Material. Consiste el hecho, materialmente, en que un funcionario

o empleado publico allana un domicilio, sin cumplir con las
formalidades legales o fuera de los casos determinados en la ley.
b) Elemento interno del hecho es la conciencia y voluntad de allanar

el funcionario un domicilio, sin las formalidades prescritas por la
ley.
17. AUTORIZACIÓN ILEGAL DE MATRIOMONIO.
17.1. COMENTARIO
En cuanto al nombre con que identificamos este delito, nos

parece que sea más adecuado el de “autorización ilegal de matrimonio”,
no el que aparece entre paréntesis identificado el tipo legal descrito en
el artículo 437: responsabilidad del funcionario esta frase hace
referencia mas bien, a la responsabilidad genérica de los funcionarios
públicos, es una frase que atañe a todos los delitos de este capítulo, y no
a una característica especial que sirva para designarlo. Atendiendo al
contenido del tipo, hemos preferido denominarlo en la forma ya
indicada.
17.1 ELEMENTOS
a) Sujeto activo es el funcionario que realiza la acción descrita en el

tipo: que autoriza un matrimonio a
215
sabiendas de la existencia de un impedimento que causa su

nulidad absoluta. La materialidad del hecho se configura
cuando:
1º. El sujeto activo que ha de ser un funcionario o ministro de

culto, debidamente autorizado para celebrar el
matrimonio civil.
2º. Autoriza el matrimonio a sabiendas de la existencia de un

impedimento que causa su nulidad absoluta.
b) Intencional. Esta figura admite las dos formas de

intencionalidad:
1º. Cuando a sabiendas autoriza el matrimonio en este caso se da

la forma dolosa.
2º. Pero la ley admite también la forma culposa, esto es, cuando
por imprudencia o negligencia, autoriza el matrimonio de
persona que tiene impedimento que causa la nulidad
absoluta del matrimonio.
18. CELEBRACIÓN ILEGAL DE MATRIMONIO
18.1 COMENTARIO
Valga para el tipo legal contenido en el artículo 438 del Código

Penal, el mismo comentario que hicimos en relación con el artículo que
le precede, referente a señalar que el párrafo posterior entre paréntesis
que indica: inobservancia de formalidades, no alcanza a identificar
plenamente el delito, sino más bien uno de los aspectos
216
del delito, por lo cual preferimos denominarlo con una frase más
comprensiva del evento.
18.fi DEFINICIÓN
Refiere el artículo indicado, que comete este delito el funcionario

o ministro de culto debidamente autorizado que procediere a la
celebración de un matrimonio sin haber observado las formalidades
exigidas por la ley.
18.3 ELEMENTOS
a) Materiales. El delito lo comete únicamente un funcionario

autorizado para celebrar matrimonios, (como el notario o bien un
ministro de culto) cuando proceden a la celebración de un
matrimonio sin haber observado las formalidades exigidas por la
ley, los sujetos activos del delito sólo pueden ser entonces; los
alcaldes municipales, los concejales, los notarios y los ministros
de culto que estén autorizados.
b) Elemento interno. Es la conciencia del sujeto activo, de que no se

han llenado los requisitos legales para el matrimonio (cfr.
Capitulo I, Título II del Código Civil).
217
Capstulo III DELITOS

DE COHECHO
1. BREVE HISTORIA
“En Roma se denominó este delito crimen repetundarum; las

doce tablas lo consideraron como un delito capital, pero en
tiempos posteriores fue penado con mayor suavidad...”
En el Derecho Penal español más antiguo.
“se penó especialmente a los jueces que recibieran dádivas; Las

Partidas... reprimieron con rigor estos hechos, y la novísima
Recopilación... dispuso que los alcaldes de las alzadas,
corregidores, alcaldes y jueces de ciudades, villas y lugares, no
tomaran, ni en público ni a escondidas, ni por sí ni por otros,
dones de ninguna persona de las que entre ellos hubieran de
venir en pleito so pérdida de oficio y de la imposición de graves
penas pecuniarias” (Cuello Calón. 1971: 381-382).
fi. CLASES
Tres especies de corrupción o cohecho, contiene nuestro Código

Penal (artículos 439-444) siendo ellas: El cohecho activo, el pasivo y la
Aceptación ilícita de regalos.
3. COHECHO ACTIVO (art. 44fi)
218
3.1 DEFINICIÓN
De acuerdo con nuestra ley, consiste este delito en que el sujeto

activo, que en este caso puede ser, cualquier persona, mediante dádivas,
presentes, ofrecimientos o promesas, intenta cohechar o cohecha a los
funcionarios o empleados públicos.
3. fi ELEMENTOS
a) Sujetos. Cualquier persona puede ser sujeto activo.
b) La dadiva, presente u ofrecimiento ha de hacerse de manera

espontánea por el activo. Adviértase que la ley, eleva a la
categoría de autor al que intenta cohechar, como lo expresa y lo
impone también tácitamente al indicar que mediante el
ofrecimiento o promesa también se comete, pues el solo
ofrecimiento, a nuestra manera de ver, es también, una tentativa,
que la ley, eleva a la categoría consumación de la corrupción.
“La dádiva puede ser de cualquier naturaleza siempre que

represente un interés jurídicamente valorable para el
funcionario” (Vicenzo Manzini Tratato di Diritto Penale Italiano,
citado por Carracá y Rivas, 1983: 487).
c) Elemento interno del hecho es que el sujeto activo quiera con su

conducta corromper, no importando que éste acceda o no, que
éste reciba o no la dádiva o presente.
4. COHECHO PASIVO
219
4.1 DEFINICIÓN
En este caso, el sujeto activo es el funcionario o empleado público

que solicita o reciba dádiva o presente, ofrecimiento o promesa para
hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones. Se da también
cuando el funcionario o empleado obliga o induce a la dádiva presente,
ofrecimiento o promesa (artículo 439).
4. fi ELEMENTOS
a) Que el sujeto activo tenga el carácter de funcionario o empleado

público.
b) La materialidad del hecho se integra cuando el activo, por sí
mismo, o por medio de tercero, solicita o recibe, cualquier dádiva
o presente o bien acepta un ofrecimiento o promesa.
c) Comprometerse por ello, a hacer o dejar de hacer algún acto

propio de sus funciones.
d) Elemento interno es,

“que el agente, quiera, con su conducta, obtener para sí o para
otro un lucro cualquiera, lo que constituye el objeto material
inmediato del delito, y así se lesione la libertad y la igualdad de la
prestación del servicio que le está encomendado, lo que
constituye el objeto material mediante del delito”(Carrancá y
Rivas, 1983: 488).
5. ACEPTACIÓN ILÍCITA DE REGALOS
5.1 DEFINICIÓN
220
Comete este delito el funcionario o empleado público que acepte

dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas de personas que tuvieren
algún asunto pendiente ante él (artículo 443).
5.fi ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito solamente es el funcionario o empleado

público.
b) El hecho se configura cuando el sujeto activo, acepta las dádivas.

Presentes, ofrecimientos o promesas.
c) Que el sobornante tenga algún asunto pendiente

ante el sujeto activo.
d) Elemento interno es la conciencia del activo de que el corruptor

tiene algún asunto pendiente ante él, y la voluntad de aceptar las
dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas.
Capstulo IV PECULADO Y
MALVERSACIÓN
1. PECULADO
a) DEFINICIÓN
Comete el delito de peculado el funcionario o empleado público

que sustrajere o consintiere que otro sustraiga dinero o efectos públicos
que tenga a su cargo por razón de sus funciones; así también, el
funcionario o empleado público que utiliza en provecho propio, trabajo
o servicios pagados con fondos públicos (artículo 445).
221
1.fi ELEMENTOS
a) Que el sujeto activo tenga a su cargo, por razón de sus funciones,

dinero o efectos públicos.
b) Que dichos efectos o dinero, los sustraiga directamente, o bien

consienta que otro los sustraiga. El término sustracción, se
refiere en este delito a apropiarse de los efectos. Éste como el
siguiente delito se refiere a los actos que violan la fidelidad que
los funcionarios deben observar en el manejo de los caudales que
tienen a su cargo y
“reprime no sólo el perjuicio económico sino también y

muy especialmente el abuso por parte del funcionario, de
la confianza públicamente en él depositada” (Cuello
Calón, 1971: 431)
Por tal razón a estos delitos, en la literatura penal alemana

dominante, trata de separárseles de los delitos contra la
administración pública, segregándoseles como apropiaciones y
retenciones indebidas, criterio que no ha sido aceptado en
nuestro ambiente penal especialmente porque en la forma en que
se sanciona actualmente como delito contra la administración
pública.
“se halla la única respuesta posible a la corrupción característica
de las administraciones modernas y a la violencia que brota de la
burocracia de los Estados”(Torio López, Delitos contra la
administración Pública: 423).
222
c) Elemento interno. Es un delito doloso; requiere un dolo

específico consistente en la conciencia y voluntad del sujeto
activo de obtener lucro económico propio o de un tercero.
La otra alternativa descrita en el mismo tipo

contiene los siguientes elementos:
a) Material. Utilizar en provecho propio trabajo o servicio pagados

con fondos públicos; esto es, aplicar a su beneficio, trabajo o
servicio que estén siendo pagados con fondos públicos.
b) Interno. La conciencia y voluntad de valerse de su carácter de

funcionario o empleado, para aprovecharse de trabajo o servicios
que estén siendo pagados con fondos públicos.
Este delito, admite la forma culposa, como los refiere el artículo

446, que crea una forma sui generis de la culpa cuando dice: Que,
por negligencia o falta de celo, diere ocasión (el sujeto activo) a
que ser realizare por otra persona, la sustracción de dinero o
efectos públicos. Decimos sui géneris, pues las especies de la
culpa admitidas son: la imprudencia, negligencia o impericia
(artículo 12 del Código Penal) por lo que la falta de celo entendida
como falta de cuidado puede quedar dentro de las alternativas
mencionadas.
fi. MALVERSACIÓN fi.1
DEFINICIÓN
223
Entiende nuestra ley (artículo 447) que comete este delito el

funcionario o empleado público que da a los caudales o efectos que
administra, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren
destinados.
fi.fi ELEMENTOS:
a) Que el sujeto activo, administre caudales o efectos públicos.
b) Que dé a los mismos una aplicación diferente de aquella a que

estén destinados. Se entiende aquí, que no se los apropia, pues
en ese caso se daría el peculado, sino que estando destinados los
caudales para cierto objeto, se destine a otros.
c) Elemento interno es la conciencia de que los caudales están

destinados a ciertos efectos, y la voluntad de destinarlos para
objeto diferente.
3. INCUMPLIMIENTO DE PAGO
3.1 DEFINICIÓN
De acuerdo con el artículo 448 del Código Penal comete este

delito el funcionario o empleado público que:
a) Teniendo fondos expeditos demore

injustificadamente un pago ordinario u ordenado por autoridad
competente.
b) Legalmente requerido, rehusare hacer entrega del dinero o

efectos depositados o puestos bajo su
224
custodia o administración.
3.fi ELEMENTOS
En el primer caso los elementos son:
a) Que dicho funcionario tenga fondos expeditos, esto es, fondos

que estén prontos a ser utilizados.
b) Que dicho funcionario demore injustificadamente un pago
ordinario, o bien ordenado por autoridad competente. En este
caso se necesita que la demora sea injustificada.
c) Elemento interno es el conocimiento de que se está demorando

un pago del cual se tiene fondos y la voluntad de demorar, el
mismo sin causa justificada.
En el segundo caso:
a) Que el funcionario tenga en su poder dinero o efectos, que hayan

sido puestos bajo su custodia o administración.
b) Que al ser legalmente requerido, rehúse hacer entrega de los

mismos. Nótese que el requerimiento de la entrega ha de ser el
“legal”, esto es, que se guarden las formalidades legales al
requerirse.
c) La conciencia y voluntad de que se está siendo legalmente

requerido y no querer entregar el dinero o los efectos forman el
elemento interno del hecho.
225
Capstulo V
NEGOCIACIONES ILÍCITAS
1. CONCUSIÓN
1.1 DEFINICIÓN
El Código Penal en su artículo 449 señala dos

alternativas de comisión del delito, siendo ellas:
a) El funcionario o empleado público que, directa o indirectamente

o por actos simulados, se interesare en cualquier contrato u
operación en que intervenga por razón de su cargo.
b) El funcionario o empleado público que, con propósito de lucro,

interponga su influencia para obtener una resolución de
cualquier autoridad, o dictamen que debe pronunciarse ante la
misma.
1.1 ELEMENTOS
226
Los elementos de la primera de las formas son:
a) Que el sujeto activo se interese en cualquier contrato u operación

en que intervenga por razón de su cargo; interesarse aquí,
entendemos, debe tomarse como el interés que se tiene por ser
parte en un negocio, no el normal interés de los funcionarios en
los asuntos propios a su cargo, sino como se dijo, un interés
lucrativo en perjuicio del Estado.
b) Dicho interés puede manifestarse, directa, indirectamente o por

actos simulados.
c) Elemento interno es el
“dolo específico consistente en la voluntad y conciencia en el

agente de estar consciente de que obra sin derecho y por ello de
abusar de su autoridad de encargado de un servicio público o
para lucrar con ellas en perjuicio ilegítimo del pasivo” [Carrancá
y Rivas, 1983: 476].
En el segundo caso:
a) La materialidad del hecho se configura por interponer el sujeto

activo su influencia para obtener una resolución o dictamen.
b) Elemento interno. El propósito de lucro.
Podemos concluir en que la concusión y el cohecho pasivo tienen,

como dice Carrancá y R. (1983: 476) parentesco, pero la diferencia se
encuentra en que en la
227
concusión el funcionario no se limita, como en el cohecho a recibir, sino

que se interesa en los contratos u operaciones en que interviene, en el
primer caso, o como en el segundo; interpone a su influencia para
obtener una resolución o dictamen de autoridad. Es decir, de acuerdo con
nuestra ley; el interés es en determinadas operaciones, y la influencia,
debe interponerse para el objeto determinado que indica la ley.
fi. FRAUDE (art. 450) fi.1
DEFINICIÓN
Se contienen aquí ciertas defraudaciones cometidas por

funcionarios o empleados públicos en contra del Estado. Cometen
fraude o defraudación: los funcionarios o empleados públicos que
interviniendo por razón de su cargo, en alguna comisión de suministros,
contratos, ajustes o liquidaciones de efectos de haberes públicos, se
concertaren con los interesados o especuladores, o usaren de cualquier
otro artificio para defraudar al Estado.
fi.fi ELEMENTOS
a) Los sujetos del delito son los funcionarios o empleados públicos

que por razón de su cargo, intervienen en alguna de las
operaciones expresamente señaladas en el Código Penal.
b) Es necesario que exista un concierto con los interesados o

especuladores o usar algún artificio (o maquinación) para
defraudar al Estado.
228
c) La defraudación debe perjudicar al Estado.
d) No es necesario dice Cuello Calón (1971: 406)que la

defraudación llegue a realizarse, basta el mero concierto con los
interesados o especuladores.
e) Elemento interno: la conciencia del intervenir en alguna de las

operaciones: comisión de suministros, contratos, ajustes o
liquidaciones de efectos o haberes públicos, y el ánimo de
defraudar al Estado.
3. EYACCIONES ILEGALES (art. 451).
3.1 DEFINICIÓN
Éste, como el anteriormente analizado, son de

prosapia española.
Según reseña Cuello Calón (1971: 406)
“En las Partidas... se pena a los “Selladores” que tomaren más de lo

que deben tomar por sellar las cartas; la Novísima Recopilación...
estableció penas pecuniarias y perdida del oficio para los
alguaciles que cobraren derechos superiores a los contenidos en el
Arancel; el Código Penal de 1822 consagro a este delito diversos
artículos... hasta que en el de 1848... recibió esta materia la misma
regulación que en los de 1870, 1928 y 1932 y en el hoy vigente”
En el Código Penal guatemalteco de 1936, existió regulación sobre este
delito indicándose que lo cometía el funcionario público que exigiere
directa o indirectamente
229
mayores derechos que los que estuvieren señalados por razón de su

cargo. En el Código Penal en vigor, se define este delito indicándose que
lo comete el funcionario o empleado público que exigiere contribución,
impuesto, tasa o arbitrio ilegales o mayores de los que correspondan.
3. fi ELEMENTOS
a) Los sujetos de este delito (activos) son los funcionarios o

empleados públicos facultados para la exacción (cobro o
exigencia) de alguno de los derechos estatales a que se refiere la
ley: contribución, impuesto, tasa o arbitrio.
b) La materialidad del hecho se configura por el hecho de exigir, el

funcionario o empleado derechos ilegales, por ejemplo por no
haberse estipulado así en una ley previa, o habiéndose
estipulado, los exija en mayor cantidad que la prescrita en la ley.
Para la existencia de este delito dice Cuello Calón (1971:
408) basta la simple exigencia, sin que sea preciso lleguen a ser
percibidos los derechos exigidos;
“Si el funcionario recibe derechos excesivos sin exigirlos no será

culpable de este delito, por si los recibe a modo de dádiva
presentada en consideración a su oficio podrá incurrir en un
delito de cohecho” (Cuello Calón, 1971: 409).
4. COBRO INDEBIDO
4.1 DEFINICIÓN
230
Conforme lo establece el artículo 452 del Código Penal, comete

este delito el funcionario o empleado público que autorice recibos o
comprobantes ficticios o quien lo cobrare.
4.fi ELEMENTOS
a) Sujetos activos son solamente funcionarios o

empleados públicos.
b) La materialidad del hecho se integra por autorizar recibos o

comprobantes, y que éstos sean ficticios. No se trata de extender
los recibos legales, sino recibos fingidos, aparentes, que no sean
los legítimos. Comete también este hecho, quien cobra dichos
recibos.
c) Elemento intencional. Que el funcionario quiera autorizar los

recibos o comprobantes ficticios o la voluntad de cobrarlos.
231
232
XIV
Tstulo YIV DELITOS

CONTRA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
Aunque el Capítulo 1 de este Título del Código Penal denomina a

los delitos que comprende, delitos contra la actividad judicial, realmente
todos los delitos comprendidos dentro del titulo, se refieren en alguna
forma a la actividad judicial, aún el mismo encubrimiento, si tomamos
en cuenta que la ocultación del delincuente o de los efectos del delito,
afectan en alguna forma la actividad de los órganos de la Administración
de Justicia.
233
Capstulo I DELITOS
CONTRA
LA ACTIVIDAD JUDICIAL
1. ACUSACIÓN Y DENUNCIA FALSAS
1.1 DEFINICIÓN
En general se entiende por acusación, el planteamiento de los

hechos que el Ministerio Público atribuye ante el juez competente,
contra la persona que se supone responsable de un delito. Denuncia es
el hecho de poner en conocimiento del juez o del Ministerio Público la
existencia de un delito. El denunciante no queda vinculado al proceso,
por haber puesto la denuncia.
Según establece el artículo 453, comete este delito quien

imputare falsamente a alguna persona hechos que, si fueran ciertos,
constituirían delito de los que dan lugar a procesamiento de oficio si
esta imputación se hiciere ante funcionario administrativo o judicial que
por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente
averiguación, y siempre que en el sobreseimiento o sentencia
absolutoria respectivos, se haya declarado calumniosa la acusación o
denuncia
1.fi ELEMENTOS
a) Sujetos de este delito pueden serlo cualquier

persona, tanto los particulares como los funcionarios
234
XIV
o empleados públicos.
b) Que se realice una imputación contra alguna persona, y que ésta

sea falsa. Como vimos en la parte general imputar, penalmente
significa, atribuir a otro una conducta delictiva. Tal imputación
debe resultar falsa; este resultado es deducible de la sentencia
respectiva. Es decir, que si la sentencia o el sobreseimiento que
da fin al proceso en el que se atribuyó la imputación, declara
calumniosa la acusación o denuncia, esto evidencia su falsedad.
c) “la imputación ha de recaer sobre hechos que, de ser ciertos,
constituirían un delito o falta de los que dan lugar a
procedimiento de oficio, por tanto no está comprendida en este
artículo la denuncia o acusación de delitos que se persiguen a
instancia de parte, ni la de las faltas sólo perseguibles a instancia
del ofendido...” (Cuello Calón, 1971: 280).
d) Que la imputación se haga ante funcionario administrativo o

judicial que, por razón de su cargo, debiera proceder a la
correspondiente averiguación. Por ejemplo, si se hace ante un Jefe
de la Policía, un fiscal del Ministerio Público o un Juez del ramo
penal.
e) Que en el sobreseimiento o sentencia absolutoria respectivos se

haya declarado calumniosa la acusación o denuncia. Si
verificando el proceso, se llega a la conclusión que la imputación
es calumniosa, la certificación del fallo sirve para ejercitar la
acción por el delito comentado.
f) Elemento interno. En este caso se requiere de una
235
intencionalidad doble:
1º. La conciencia de que se imputa hechos delictivos.

2º. La conciencia de que la imputación es falsa.
1.3 DIFERENCIA CON LA CALUMNIA
Como ya lo hemos hecho ver en trabajos anteriores, (De León

Velasco, Resúmenes de Derecho Penal) es importante deslindar la
calumnia propiamente dicha de la acusación y denuncia falsas. Aparte de
que el bien jurídico tutelado es distinto, hacer notar además que
“aún consistiendo ambas infracciones en la falsa imputación de

delitos que dan lugar a procedimientos de oficio, la falsa
acusación requiere que la imputación se haga ante funcionario
que por razón de su cargo deba proceder a su averiguación y
castigo, mientras que la calumnia no exige este requisito. Por otra
parte mientras ésta ataca solamente el honor personal, la
acusación falsa se comete en perjuicio de las funciones del
Estado” (Cuello Calón, 1971: 284).
Nos parece también tratar, como una alternativa de esta

infracción la denominada por nuestra ley como falsa acusación por
delito privado (artículo 455), que se refiere a los mismos hechos
comentados en cuanto al artículo anterior, sólo que aplicable a la
acusación o denuncia de delitos que no pueden perseguirse de oficio, o
sea los denominados delitos de acción privada. (Establecidos en art.
24Quater, C.P.P)
236
XIV
fi. SIMULACION DE DELITO fi.1.
DEFINICIÓN
Conforme lo establece el artículo 454 del Código Penal comete

este delito quien falsamente, afirme ante funcionario administrativo o
judicial que se ha cometido un delito de los que dan lugar a
procedimiento de oficio o simulare la existencia de pruebas materiales
con el fin de inducir a la iniciación de un proceso.
fi.fi ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona.
b) La materialidad del hecho está integrada por afirmar que se ha

cometido un delito de los que dan lugar a procedimiento de
oficio.
c) Que la afirmación sea falsa, esto es, que el hecho no se haya

realizado.
d) Que la afirmación se haga ante un funcionario administrativo o

judicial, que deba actuar ante la misma, o sea que con la misma,
se motive una actuación procesal.
e) El hecho se comete también simulado la existencia de pruebas

materiales de un hecho delictivo, con el fin de inducir a la
iniciación de un proceso sobre el mismo.
237
Elemento interno del delito será la conciencia de efectuar la

afirmación sobre el hecho, a sabiendas de su falsedad, y en el segundo
caso el dolo específico de inducir a la iniciación de un proceso.
3. AUTOIMPUTACION
3.1. DEFINICIÓN
Comete este delito (artículo 456) quien, mediante declaración

ante autoridad competente, se atribuyere a sí mismo un delito que no
hubiere cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Esta es, como
se aprecia, una variedad de la simulación; solamente que en este caso, es
simulación de la persona que cometió el hecho, y no del hecho mismo.
3. fi ELEMENTOS DEL DELITO
a) Que el sujeto se atribuya a sí mismo un delito que no hubiere

cometido o que hubiere perpetrado otra persona. Es necesario
que previamente se haya cometido un delito, sólo que quien se lo
atribuye no es quien lo cometió, sino que otra persona;
obviamente la frase final de la facción de este artículo está demás,
pues no habiendo sido cometido por quien lo confiesa,
obviamente el hecho fue cometido por otro.
b) Que la declaración sobre la comisión del delito, esto es, la auto

imputación, se verifique ante autoridad competente, esto es, en
términos generales la autoridad competente para la averiguación
del delito (el Ministerio Público).
238
XIV
c) Elemento interno. Consiste en que el sujeto activo quiere

atribuirse un delito que sabe que no ha cometido.
4. OMISIÓN DE DENUNCIA
4.1. DEFINICIÓN
Este delito puede ser cometido tanto por funcionarios por

empleados públicos como los particulares, así: (artículo 457)
a) El funcionario o empleado público que, por razón de su cargo

tuviere conocimiento de la comisión de un hecho calificado como
delito de acción pública y, a sabiendas, omitiere o retardare hacer
la correspondiente denuncia a la autoridad judicial competente.
b) El particular que, estando legalmente obligado,

dejare de denunciar.
En el primer caso, los elementos son:
a) Sujeto activo del hecho es el funcionario o empleado público.
b) Que dicho sujeto tenga conocimiento de la comisión de un hecho

calificado como de acción pública; es decir, que si tiene
conocimiento de un hecho de acción privada, no tiene ninguna
trascendencia, pues su obligación es realizar la denuncia
siempre que se trate de casos de acción pública.
239
c) El elemento interno consiste en que a sabiendas, omite o retarda

hacer la denuncia a la autoridad competente. Requiere, entonces,
además del dolo genérico, querer en general realizar el delito, el
específico de querer omitir o retardar la denuncia sobre el hecho
del que tiene conocimiento.
d) El elemento interno en este delito varió de acuerdo a la nueva

legislación procesal (Decreto 51-92), ya que si bien los
particulares deberán comunicar a las autoridades
correspondientes el conocimiento de un delito de acción pública
(artículo 297 Código Procesal Penal), dicha denuncia sólo es
obligatoria en los casos comprendidos en los incisos 2 y 3 del
artículo 298 del Código Procesal Penal y siempre que no se
encuentre en la excepción contemplada en el párrafo último del
citado artículo. En cuanto al particular, es de mayor especialidad
que el anterior. En este caso podrá establecerse la culpabilidad
dolosa, cuando dicho particular, haya estado legalmente obligado
a denunciar y no quiera hacerlo. De acuerdo con el artículo 331
del Código Procesal penal, quien presencie la perpetración de un
hecho delictuoso o en cualquiera otra forma tuviese
conocimiento de él, está obligado a prestar auxilio en la mejor
forma posible y a ponerlo, inmediatamente, en conocimiento
del juez, autoridad o agente de la policía más próximo al lugar;
quedando exceptuados de esta obligación los menores de edad,
los enfermos mentales, los cónyuges y parientes del delincuente
dentro de los grados de la ley, los empleados, dependientes o
domésticos del delincuente y los abogados respecto
240
XIV
de las explicaciones que reciben de sus clientes como defensores,

auxiliares o directores, o bajo secreto profesional (artículo 332
del Código Procesal Penal). En los demás casos, los particulares
están obligados legalmente a denunciar (salvo también los casos
de justificación legal, que están sujetos a demostración).
5. COLUSION
5.1. DEFINICIÓN
La colusión es un pacto o proceder con daño de tercero [Osorio,

1981: 135]) De acuerdo con el Código Penal comete este delito (artículo
458) quien, mediante pacto colusorio o empleando cualquier otra forma
ilícita, evita la citación o comparecencia a juicio de tercero o provoque
resoluciones que perjudiquen los derechos del mismo.
5.fi ELEMENTOS
a) Sujeto activo del delito es cualquiera, siéndolo además (y con las

sanciones accesorias respectivas) los abogados que a sabiendas
del pacto colusorio, dirijan, patrocinen o realicen las solicitudes
y gestiones correspondientes.
b) La materialidad del hecho consiste en efectuar un pacto colusorio

o cualquiera otra forma ilícita.
c) Que con dichos actos se evite la comparecencia a juicio de

tercero, o provoque resoluciones que perjudiquen los derechos
del mismo.
241
d) Elemento interno: Delito doloso, requiere un dolo específico:

querer evitar la situación judicial de una persona, su
comparecencia a juicio o provocar resoluciones judiciales que le
perjudiquen.
Capstulo II
PERJURIO
Y FALSO TESTIMONIO
1. PERJURIO
1.1. DEFINICIÓN
242
XIV
El nombre del delito, se origina de perjurar: jurar en falso; es con

tal connotación que el Código Penal establece que lo comete quien, ante
autoridad competente, jurare decir verdad y faltare a ella con malicia
(artículo 459).
1.fi. ELEMENTOS
a) Los sujetos de este delito (activos) son quienes estando bajo

juramento afirmen una falsedad o nieguen una cosa cierta,
faltando con ello a la verdad.
b) Que se falte a al verdad, con malicia. La connotación de malicia,

puede establecerse, a falta de una legal jurídicamente:
“Situación anímica en que se encuentra el que litiga a sabiendas

de su falta de razón o asumiendo actitudes procésales temerarias
o conducentes a entorpecer la marcha del litigio” [Osorio,
1981:444],
o gramaticalmente malo, maldad.
c) El elemento interno entonces es la conciencia y la intención de

faltar a la verdad en juicio, estando bajo juramento, con ánimo
de causar un mal.
fi. FALSO TESTIMONIO
fi.1 DEFINICIÓN
Comprende la ley bajo esta denominación la
243
violación al deber de declarar con veracidad para los testigos o al

dictaminar con veracidad para los peritos intérpretes o traductores.
Cometen este delito (artículo
460) el testigo, intérprete, traductor o perito que en su declaración o
dictaminan ante autoridad compete o notario, afirme una falsedad, se
negare a declarar estando obligado a ello u ocultare la verdad. Es causa
de aumento de la pena el que se cometa en proceso penal contra el
procesado y que se ejecute mediante soborno.
fi.fi ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos activos de este delito pueden ser solamente los testigos,

al prestar declaración en juicio; cualquier clase de juicio, si se
trata de un juicio penal y la declaración es contra el procesado,
la penalidad aumenta. También los intérpretes, traductores o
peritos, el emitir su dictamen.
b) El hecho material del delito consiste en afirmar una falsedad,

negarse a declarar estando obligado a ello u ocultar la verdad.
Siempre que se preste un testimonio o se emita un dictamen
pericial en juicio. No lo cometen los procesados al prestar
declaración, pues no protestan ni juran declarar la verdad
(artículos 81 y 82 del Código Procesal penal).
c) Que la declaración o dictamen se vierta ante autoridad

competente, por ejemplo el juez de la causa, o un notario.
d) Elemento interno es la conciencia y voluntad del sujeto de

afirmar una falsedad, u ocultar la verdad,
244
XIV
conociéndola.
3. PRESENTACIÓN DE TESTIGOS FALSOS
3.1. DEFINICIÓN
Comete este delito, quien a sabiendas, presentare testigos falsos

en asuntos judiciales o administrativos o ante notario. La pena se agrava,
en caso de soborno a los testigos (articulo 461).
3.fi. ELEMENTOS
a) La materialidad del delito consiste en la presentación de testigos

falsos en asuntos judicial o administrativo o ante notario.
b) Elemento interno. El delito requiere dolo específico: el

conocimiento de que los testigos que se presentan son falsos, y la
voluntad de presentarlos al asunto judicial o administrativo o
ante notario, pese al conocimiento de la falsedad.
245
Capstulo III
LA PREVARICACIÓN
1. GENERALIDADES
Históricamente se dio el calificativo de prevaricato al

contubernio entre las partes. En el Derecho Romano se calificaba de
prevaricador, el acusador que habiendo asumido ese carácter en juicio
público, llegaba a un entendido con el acusado para torcer la justa
decisión de la justicia. En el Derecho español; en Las Partidas se
encuentra ya el prevaricato del juez, contemplándolo también para
abogados y procuradores. Prevaricato, viene de varicare (patituero,
caminar torcido) equivalente a hacer una cosa fuera de la regla, de lo
derecho; encierra un contenido amplio e impreciso, incompatible con la
minuciosidad que exige todo precepto punitivo. El diccionario de la
Lengua también nos da una definición de prevaricación imprecisa
manifestando, que consiste en faltar a la obligación de la autoridad o
cargo que se desempeña. Según su acepción común, con la que coincide
la jurisprudencia, prevaricato consiste en faltar maliciosamente a los
deberes que impone el ejercicio de un cargo o una profesión.
El bien jurídico tutelado es la Administración de Justicia, ya que

mediante tales acriminaciones se pretende tutelar la rectitud, la
legalidad y la honestidad en el
246
XIV
cumplimiento de los actos en que consiste la actividad de administrar

justicia, ya sea por los órganos específicamente habilitados por la ley o
por sus auxiliares. Esta opinión es compartida por numerosos
criminalistas, por ejemplo González Roura, quien manifiesta que:
“La objetividad jurídica que se consulta para la calificación del

delito de prevaricato es la ofensa inferida a los intereses públicos
de la administración de justicia”[Cardona Rojas, 1984: 19]
1.1. CLASES
Además de la figura que conocida genéricamente como

prevaricato, se refiere al de los jueces, el código regula otras clases de
prevaricación, tales como el prevaricato culposo (siempre referido a los
jueces), el prevaricato de árbitros, el prevaricato de representantes del
Ministerio Público y el prevaricato de los abogados o mandatarios
judiciales que divide la ley en Patrocinio Infiel y Doble Representación.
fi. PREVARICATO DE JUECES
Comete este delito, al tenor del texto legal (artículo

462) el juez que a sabiendas dictare resoluciones contrarias a la ley o las
fundare en hechos falsos a sabiendas; dictar resolución contraria a la ley
que requiera el asunto en que el funcionario interviene.
La primera verificación sobre el hecho radica en la comprobación

de la lesión del bien jurídico que la norma quiere proteger, no es
solamente que se dicte una
247
resolución contraria a la ley, sino que sea a sabiendas. Se ha discutido sí

la expresión a sabiendas, es el dolo o bien un elemento subjetivo del tipo
distinto del dolo. En lo personal considero que el legislador, con esta
expresión ha querido especificar el dolo, es decir tiene que haber un dolo
es-pecífico de que la resolución quede contraria a la ley a que se refiere
el caso.
fi.1. PREVARICATO DOLOSO
En el tipo doloso no es suficiente comprobar que se ha lesionado

el bien jurídico, que haya una resolución contraria a la ley; son
necesarios otros requisitos. Obra con dolo el que sabe lo que hace y hace
lo que quiere. En el presente caso; sabe que está dictando una
resolución, pero lo que quiere es una contraria a la ley aplicable al caso.
Nos adherimos a la teoría o concepto personal de lo ilícito y por eso
pensamos que la tipicidad del hecho requiere no sólo la comprobación
de que ha dictado una resolución contraria a la ley o fundado en hechos
falsos, sino que el autor quiso realizar la acción sabiendo de la
contrariedad a la ley o de la falsedad de los hechos, lo cual parece un
problema de prueba. A su vez, la antijuricidad requiere paralelamente,
la no-autorización de la lesión del bien jurídico.
El concepto personal de lo ilícito indica que no es nada más que
se produzca el resultado indicado en la ley, sino que se haya realizado
con la finalidad establecida en la misma. La primera operación para
determinar la tipicidad del hecho es el conocimiento de la contrariedad
a la ley o de la falsedad de los hechos y pese a ello actuar. El tipo objetivo
dictar la resolución debe corresponder al tipo subjetivo dictarla a
sabiendas de que contraría la ley, o de que se funda en hechos falsos,
cuestión relacionada
248
XIV
con el derecho probatorio. Así pues, la teoría del tipo penal nos permite
establecer que la acción realizada en tal forma es la prohibida por la
norma y sancionada con pena por la ley.
En este delito adquiere importancia el sujeto de la acción. En

nuestro derecho no aparece, como en España, la referencia concreta a
jueces y magistrados; ni como en Costa Rica, la alusión a funcionario
judicial o administrativo, sino sólo al juez. La característica especial del
autor requerida en el tipo penal es que sea juez. Los delitos con una
exigencia especifica respecto del sujeto activo se denominan delitos
especiales, y puede ser propios o impropios. En los propios la
característica especial del autor es el fundamento de la punibilidad; la
acción sólo es delito si la realiza un sujeto específico, un juez. En los
impropios la característica especial del autor no es el fundamento de la
punibilidad; una característica del autor califica el hecho y agrava la
pena, como en el asesinato.
Otros elementos del tipo de prevaricato son los medios y el objeto

de la acción, En cuanto a los medios, puede decirse que el hecho será
dictar una resolución con el contenido de contrariedad a la ley o el
fundamento de hechos falsos.
En el tipo subjetivo el dolo requiere el conocimiento del tipo

objetivo, es decir conocimiento de que se está dictando una resolución,
y la voluntad especial de dictarla contraviniendo la ley aplicable al caso.
El tipo objetivo contendrá la conducta, dictar la resolución; la
imputación objetiva, la resultante de la acción y el resultado. En la
prevaricación es más problemático el elemento de la
249
imputación objetiva. La comprobación de que acción y resultado se

encuentran en una relación tal en que es posible sostener que el
resultado, una resolución contraria al derecho, debe resultar relevante
para lo ilícito de acuerdo con la naturaleza de la norma prohibitiva y la
finalidad protectora del bien jurídico de la administración de justicia.
fi.fi. PREVARICATO CULPOSO
Realiza este tipo el juez que por negligencia o ignorancia

inexcusable dictara resoluciones contrarias a la ley o las fundara en
hechos falsos (art. 463). En los tipos culposos, la finalidad del autor no
se dirige a la realización de los mismos, pero éstos se cumplen como
consecuencia de la negligencia, es decir, por la falta de cuidado debido
del autor. En consecuencia, no sólo la dirección de la voluntad a la
realización del hecho es presupuesto para la aplicación de una pena, sino
también la manifestación de desprecio por los bienes jurídicos
protegidos penalmente, manifestada a través de un comportamiento
descuidado. A ese comportamiento alude nuestra ley cuando se refiere a
negligencia; la ampliaríamos a la frase ignorancia inexcusable, que
también hace referencia al descuido del autor del hecho en conocer el
alcance de sus resoluciones con la correspondiente manifestación de
menosprecio por el bien jurídico tutelado. El comportamiento típico
consiste en dictar una resolución sin atender al deber de cuidado que un
juez prudente debe tener. Puede ser que no se acepte que la ignorancia
inexcusable forme parte del deber de cuidado; sin embargo, en nuestra
legislación, existe la disposición de que ninguna ignorancia relativa a la
ley es excusable (art. 3 de la ley del Organismo Judicial).
250
XIV
En cuanto al deber de cuidado, en este caso, existen problemas

en cuanto a los conocimientos individuales del autor. Aunque este
concepto de ignorancia inexcusable es más bien subjetivo, en relación
con que haya sido excusable o no, es importante aquí también mencionar
lo relativo a las resoluciones erróneas, en las que lo que sucede es que
ha habido una equivocación conceptual, la cual es remediable a través
de los recursos correspondientes.
En nuestra ley existen otros dos casos relacionados con el tema

aunque se trata de tipos diferentes, que son el retardo malicioso de
justicia y la denegación de justicia. A ellos nos referimos en el capítulo
siguiente.
fi.3. PREVARICATO DE ÁRBITROS
fi.3.1. DefimiGióm
Los árbitros son jueces particulares designados por las partes en

los casos en que la ley lo permite [véase Título IV del Libro II del Código
Civil]. De tal manera que los árbitros eventualmente pueden dictar
resoluciones de trámite o sentencias (laudos) en relación con el negocio
que se le encomienda. Si las mismas son contrarias a la ley, o las fundan
en hechos falsos a sabiendas, esto es, con intención deliberada de faltar
al ordenamiento legal, se estará cometiendo el delito comentado.
fi.3.fi. EIememtos
Sujetos del delito son únicamente los árbitros.
251
La materialidad del hecho consiste en que a sabiendas, dictan

resoluciones contrarias a la ley, o fundadas en hechos falsos.
Elemento interno. El delito admite la forma dolosa y culposa. La

dolosa se da en el caso de que el árbitro realice los hechos a sabiendas,
quedando entendido como ya se dijo supra, que la expresión se refiere
al dolo específico que el agente debe manifestar cuando pronuncia la
resolución.
fi.4. Patrocimio imfiel
fi.4.1. DefimiGióm
Cometen este delito (artículo 465) el abogado o

mandatario judicial que, de cualquier modo, perjudicare
deliberadamente los intereses que le estuvieren confiados, siempre que
el hecho no constituya un delito más grave. fi.4.fi. EIememtos y
sujetos
a) Los sujetos activos del delito, solamente son los abogados o los
mandatarios (representantes) judiciales.
b) El hecho está integrado por perjudicar de cualquier modo los

intereses que hayan sido confiados al abogado o a los
mandatarios. El patrimonio o la representación pueden ser un
juicio civil o penal, ya en dirección o consejo del actor, o del
demandado, siendo indiferente que la defensa o patrocinio sean
remunerados o gratuitos.
c) El elemento interno consiste en la conciencia y el
252
XIV
propósito específi-co de perjudicar los intereses que han sido

confiados al sujeto activo.
fi.5. DOBLE REPRESENTACIÓN
fi.5.1. DefimiGióm
Establece el artículo 466 que cometen ese delito abogado o

mandata-rio judicial que, habiendo tomado la defensa, dirección o
procuración de una parte, represente a la contraria en el mismo asunto,
la auxiliare o aconsejare.
fi.5.fi EIememtos
a) Sujetos de este delito solamente pueden serlo el abogado o

mandatario judicial.
b) Elemento material. Que se tome la defensa, dirección o

procuración de una parte, y que en el mismo asunto se tome
después la defensa o dirección de la parte contraria, o
simplemente se le auxilie o se la aconseje.
c) Elemento interno es la conciencia de que se está representando

a una parte y la voluntad de defender o dirigir a la otra, o bien
auxiliarle o aconsejarle.
Capstulo IV DENEGACIÓN Y
RETARDO DE JUSTICIA
1. RETARDO MALICIOSO
1.1 Defimicióm
253
Incurre en este delito el juez que no diere curso a una solicitud

representada legalmente o que retardare maliciosamente, la
administración de justicia (artículo 468).
a) Sujeto activo del delito solamente puede serlo un

juez.
b) El hecho consiste en no dar curso a una solicitud presentada

legalmente, o bien retardar la administración de justicia.
c) Elemento interno. Delito doloso, requiere la conciencia de que se

ha retardado maliciosamente, o bien, retardar de propósito y sin
razón legal alguna la administración de la justicia.
fi. DENEGACIÓN DE JUSTICIA
fi.1 Defimicióm
Relata Cuello Calón que en las antigua leyes penales españolas

quedó establecido este delito, como en el Fuero Jusgo¸ fuero Real¸ y la
Novísima Recopilación, ordenándose en esta última a los jueces que
cuiden del breve despacho de las causas y que no las retrasen. Nuestro
Código Penal anterior, de 1936, refería en su artículo 247 este delito
indicando que lo cometía “El juez, que se negare a juzgar bajo pretexto
de obscuridad, insuficiencia o silencio de la ley”.
En la legislación actual se establece que incurre en
254
XIV
este delito: el juez, el representante del Ministerio Público o el

funcionario, autoridad o agente de ésta que, faltando a la obligación de
su cargo dejare maliciosamente de promover la persecución y
procesamiento de los delincuentes, así como el juez que se negare a
juzgar pretextando oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (artículo
269).
fi.fi. Elememtos
a) Objetivos, Un hecho de dejar maliciosamente de promover la

persecución y procesamiento de los delincuentes siempre que el
hecho constituya una obligación del cargo respectivo.
b) Elemento intencional. Que el sujeto activo quiera, con un interés

ajeno a su función y al de la justicia dejar de promover o que, en
el caso de los jueces, se nieguen a juzgar, con el pretexto de
oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Sujetos de este delito
sólo pueden ser jueces, representantes del Ministerio Público,
funcionarios, autoridades o sus agentes.
255
Capstulo V QUEBRANTAMIENTO
DE
CONDENA Y EVASIÓN DE PRESOS
1. GENERALIDADES
En este capítulo aparentemente están comprendidos dos tipos de

delitos: los referentes al quebrantamiento de condenas y los referentes
a la evasión de presos. Realmente sólo hay referencias a estos últimos;
el nombre fue tomado exactamente del Título IV, Capítulo III del Código
Penal español de 1944, en donde sí hay referencia a los delitos de
quebrantamiento de condenas.
fi. EVASIÓN
fi.1. Defimicióm
Incurre en este delito quien, hallándose detenido o condenado se

evadiera (artículo 470).
a) Sujeto activo del hecho solamente puede serlo un detenido o un

condenado. Nuestra legislación relaciona diversas privaciones de
libertad:
1º. La consecutiva del arresto, consistente en la
256
XIV
privación de libertad hasta por sesenta días y que se aplica

a los responsables de faltas (artículo 45 del Código Penal).
2º. La detención en sentido estricto, que es la librada por

autoridad judicial competente (artículo 6º. De la
Constitución Política, 257 del Código Procesal Penal).
Desde el punto de vista procesal, entonces, detenido es el
sujeto de la orden de detención, desde el momento en que
es consignado ante le juez competente, hasta que éste
determina su libertad en cualquier forma, o vincularlo al
proceso mediante auto formal de prisión. Este sería uno
de los sujetos a que se refiere el artículo comentado del
Código Penal.
3º. Procesado o preso, es el que sufre la calificación de presunto

responsable de un delito, hecha por el juez competente en
el auto de prisión y procesamiento respectivo; es evidente
que, el artículo comentado no menciona a este tipo de
privados de libertad, pese a que pudiera inferirse del
espíritu de la ley, pero conforme el artículo 7 no es posible
crear figuras penales por analogía, y en consecuencia,
estimamos que un preso no es sujeto de este delito, por no
referirse concretamente a él la figura penal comentada.
4º. Sentenciado o condenado o el que sufre la calificación de ser

responsable de un delito, hecha en sentencia firme por el
juez competente; este es, claramente, otro de los
257
sujetos del tipo penal comentado [De León

Velasco, 1984].
b) Si se evade mediante violencia la sanción se aumenta al doble.

Citando a Manzini, diremos que la evasión consiste en sustraerse
completamente, por acción propia y voluntaria, a la esfera de
custodia en la cual la persona se encontraba legítimamente
[Carranca y Rivas, 1983: 326] si el hecho se ejecuta con violencia la
pena se aumenta al doble.
3. EVASIÓN CULPOSA
3.1. Defimicióm
Incurre en este delito el funcionario o empleado público

encargado de la custodia o guarda de persona detenida o condenada por
delito, que culposamente diere ocasión para que se fugue (artículo
472).
3. fi Elememtos y sujetos
a) Sujeto activo es solamente quien sea encargado de la custodia

o guarda de persona detenida o condenada; pero es preciso que
dicha persona además, tenga la calidad de funcionario o
empleado público.
b) El hecho ha de producirse mediando imprudencia, negligencia o

impericia del sujeto activo, esto es, culposamente.
4. COOPERACIÓN DE LA EVASIÓN
258
XIV
4.1. Defimicióm
Comete este delito quien procurare o favoreciere la evasión de

una persona detenida o condenada por delito (artículo 471).
4. fi. Elememtos
a) Sujetos del delito pueden ser: cualquier persona, pero también

los funcionarios o empleados encargados de la custodia o guarda
del evadido, en cuyo caso la sanción se aumenta al doble.
b) La materialidad del hecho consiste en procurar o favorecer la

evasión. “El favorecimiento puede hacerse por cualquier medio
idóneo, sea constitutivo o no de cualquier otros delito, ya emplee
el engaño o ya la violencia en las personas o cosas”: en el caso de
que se emplee violencia la sanción se aumenta al doble. Dicha
evasión puede producirse de edificio, de vehículos, de lugar
cerrado o abierto y aún de manos de quien detiene al sujeto, con
tal de que esté reducido a la privación de su libertad por
mandamiento de la autoridad competente [Carranca y Rivas,
1983].
5. MOTIN DE PRESOS
5.1. Defimicióm
Cometen este delito los detenido o condenados que se amotinen,

perturbando el orden o la disciplina de los
259
establecimientos penales (artículo 473).
5.fi. Elememtos
a) Sujetos activos del delito solamente pueden ser los detenidos o

condenados.
b) El hecho consiste en que tales sujetos se amotinen, esto es, que

causen o intervengan en un motín. Se entiende por motín el
“movimiento tumultuoso de la multitud; por lo común, de
carácter popular y contra la autoridad constituida o como
protesta ante alguna de sus disposiciones. Alteración local del
orden público que reviste poca gravedad o de corta duración”
[Osorio, 1981].
c) Elemento interno es el querer realizar el motín y perturbar el

orden y disciplina de la prisión; delito de dolo específico.
Capstulo VI ENCUBRIMIENTO
260
XIV
1. ANTECEDENTES HISTORICOS
Aunque el encubrimiento es un delito de antiguas raíces pues

aparece mencionado en la Ley de las XII Tablas, es la época del Imperio
Romano en que el crimen receptatorum evoluciona, abarcando el
favorecimiento real y el personal considerándose receptatores o
receptores a quienes prestan ayuda e graves delitos contra la
propiedad.
“Según el autor Hohler, no puede admitirse que los romanos

concibiesen el encubrimiento como una participación posterior
al delito, entre otras razones porque hubiera carecido de sentido,
entonces, la creación del crimen receptatorum. En el antiguo
derecho germánico, también se conoció el favorecimiento y fue
castigado en forma severa y en algunos casos con la misma pena
que correspondía al autor del delito. Antecedentes del
encubrimiento también se encuentran en la edad media. En
preceptos del derecho municipal, y es en esta época cuando por
influjo del Derecho Italiano se afirma en las doctrinas y en las
legislaciones la teoría de que el encubrimiento es una forma de
participación criminal” [Molina, El encubrimiento...:17].
1.1 EL ENCUBRIMIENTO COMO FORMA DE PARTICIPACIÓN EN LA

LEGISLACIÓN PENAL ANTERIOR
En el Código Penal de 1936 (Decreto 2164 de la Asamblea

Legislativa de la República de Guatemala), el encubrimiento se
reguló como una tercera forma de
261
participación, junto con la autoría y la complicidad. El artículo 32 del

mismo indicaba:
“Son encubridores los que con conocimiento de la

perpetración del delito o de los actos ejecutados para
llevarlos a cabo si haber tenido participación en él como
autores ni como cómplices, intervienen, con
posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos
siguientes: 1º. Aprovechándose por sí mismos o
facilitando a los delincuentes medios para se aprovechen
de los efectos del delito. 2º. Ocultando o inutilizando el
cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito para
impedir su descubrimiento. 3º. Albergando, ocultando o
proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra
alguna de las circunstancias siguientes: 1. La de intervenir,
abuso de funciones públicas de parte del encubridor. 2. Ser
el delincuente reo de traición, delito contra las
instituciones sociales, parricidio, asesinato o cuando fuere
conocido como multireincidente”.
1.fi. ENCUBRIMIENTO COMO FIGURA AUTÓNOMA
1. fi.1 FumdamemtaGióm
El punto de vista que predomina en la actualidad en la doctrina y

en las legislaciones se basa en las consideraciones que al respecto hiciera
Harl Binding.
“Señala este autor que la esencia del favorecimiento ha sido

perturbada por varios errores; en primer
262
XIV
lugar por la teoría que asimila el encubrimiento a la complicidad

y finalmente y en mayor medida, por considerar que el
encubrimiento tiene un carácter unitario. A la teoría de la
participación subsiguiente opone el argumento, de que como el
encubrimiento es posterior a la determinación del delito, no cabe
hablar de una participación en su comisión. En cuanto al error de
atribuir al encubrimiento el carácter de complicidad, o sea decir
que sólo se puede prestar ayuda al delincuente para evitar la
pena y retener el botín, pero resultaría entonces que se castigaría
el auxilio, mientras que la conducta principal realizada por el
autor del delito precedente sería impune, lo cual está en
contradicción con la naturaleza accesoria de la complicidad; en
cuanto al tercer error o sea la unidad del encubrimiento
manifiesta que éste es punible precisamente en atención a la
finalidad perseguida por el encubridor. Esta finalidad puede ser
doble, sustraer al delincuente a la pena o asegurarle los
provechos del hecho punible. En el primer caso el encubrimiento
se dirige contra el Estado, en el segundo caso se atenta contra los
derechos de aquel a cuya costa ha obtenido el delincuente el botín
siendo en esencia este tipo de encubrimiento un delito contra el
patrimonio, para el cual opina se conserve el nombre de
receptación. Consecuentemente, Binding arriba a la concusión de
colocar el favorecimiento personal dentro de los delitos contra la
Administración de Justicia y a la Receptación dentro de los delitos
contra el patrimonio” (Molina, El encubrimiento...: 28)
263
fi. CLASES DE ENCUBRIMIENTO SEGÚN

NUESTRA LEY
Actualmente, y siguiendo la corriente antes mencionada, el

encubrimiento asume la categoría de figura autónoma. El penalista G.
Menéndez de la Riva, nuestro maestro, indica que dentro del
encubrimiento en nuestra ley, aparece únicamente el favorecimiento, y
que la receptación se proyecto pero que no fue admitida en el código en
vigor. Agrega que
“La receptación deriva de la existencia de un delito anterior; sin

embargo, como delito autónomo es una figura tomada de la
legislación italiana, muy distinta de la coparticipación y del
encubrimiento, distinguiéndose de éste, porque presupone un fin
de lucro que falta en el encubrimiento que tutela un bien jurídico
claramente determinado, que es la administración de justicia. De
manera que, atendiendo a la acción en el delito de receptación
(distinta de encubrir), y a su elemento subjetivo de ánimo de
lucrar (no favorecer) tendrá que ser una figura delictiva
autónoma” [Menéndez de la Riva, dictamen en Molina : El
Encubrimiento]
No obstante, pensamos que en alguna forma, la receptación

aparece, aún cuando el bien jurídico tutelado aparece delimitado,
cuando nuestra ley se refiere al aprovechamiento de objetos o efectos de
delito. Aunque existe dentro del encubrimiento una mayor cobertura
para el favorecimiento, real y personal, nuestra ley la clasifica en propio
e impropio.
264
XIV
3. ENCUBRIMIENTO PROPIO
3.1. DEFINICIÓN
Incurre en este delito quien sin concierto, connivencia o acuerdo

previos con los autores o cómplices del delito, pero con conocimiento de
su perpetración, interviene con posterioridad, ejecutando alguno de los
siguientes hechos:
a) Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
b) Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un

sindicado perseguido o delincuente que se encuentre en la
residencia o morada de la persona requerida.
c) Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la

autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta.
d) Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar, aprovechar, guardar, esconder,

traficar o negociar, en cualquier forma, objetos, efectos,
instrumentos, pruebas o rastros del delito (artículo 474).
3. fi ELEMENTOS
a) En cuanto al bien jurídico tutelado: nuestra legislación, siguiendo

la teoría de la unidad del encubrimiento, lo ubica como delito
contra la administración de justicia, e incluye, a nuestro entender
y pese a la indicación del Lic. Menéndez de la Riva, en alguna
forma la receptación [véase el
265
inciso 3º. Del artículo comentado]. Va se dijo que otros sistemas

albergan la receptación dentro de los delitos contra el
patrimonio.
b) Sujeto activo es la persona que conoce la perpetración del delito

e interviene con posterioridad realizando alguno de los hechos
descritos en el artículo 474.
c) El sujeto activo no ha de haberse concertado con los autores del

hecho, pues en ese caso seria cómplice del mismo, y su actuación
debe ser posterior a la realización del hecho que puede consistir
en:
1º. Ocultar al delincuente o facilitar su fuga.
“En este primer inciso se regula lo relativo a dos casos

diferentes de favorecimiento personal; o se la ocultación
del delincuente o la facilitación de su fuga” [Molina, El
Encubrimiento...:41]
2º. Negar la autoridad, sin motivo justificado, la entrega de un

sindicado, perseguido o delincuente que se encuentre en
la residencia o morada de la persona requerida.
3º. Ayudar al autor o cómplice a eludir las investigaciones de la

autoridad o sustraerse de la pesquisa de ésta “Se regula
en este inciso un favorecimiento personal”. Puede
consistir tanto en actividades positivas o de comisión,
como de omisiones, a efecto de que la autoridad encuentre
obstáculos para localizar
266
XIV
al delincuente.
4º. Recibir, ocultar, suprimir, inutilizar,

aprovechar, guardar, esconder, traficar o
negociar, en cualquier forma, objetos, efectos,
instrumentos, pruebas o rastros del delito.
Corroborando nuestra tesis de que es en este inciso en
que se regula en alguna forma lo relativo a la
receptación, quienes han estudiado con
especialidad el tema afirman: “En este inciso se
regulan conjuntamente casos, tanto de
favorecimiento real y personal como de receptación, para
cuya identificación simplemente deberán conjugarse los
diferentes verbos señalados en la ley con los sustantivos
enumerados al final del inciso comentado. Se critica a
este inciso el hecho de regular
diferentes supuestos de encubrimiento o sea
favorecimiento, tanto real y personal, como
receptación, ya que debió hacerse por lo menos una
separación entre los mismos, a efecto de una mayor
claridad, tanto para la calificación como para la sanción
del delito” [Molina, El encubrimiento...:42]
e) El elemento interno está integrado por la conciencia y voluntad de

encubrir, o sea, el conocimiento de la perpetración del delito
precedente, y el querer realizar uno de los actos que le encubren,
descritos en la ley.
4. ENCUBRIMIENTO IMPROPIO (art. 475)
267
4.1. DEFINICIÓN
a) Habitualmente albergare, ocultare o protegiere delincuentes o, en

cualquier forma, ocultare armas o efectos del delito, aunque no
tuviere conocimiento determinado del mismo.
b) Debiendo presumir, de acuerdo con las circunstancias la comisión

del delito. Realizare cualquiera de los hechos a que se refiere el
artículo anterior (artículo 475).
4.fi ELEMENTOS
En cuanto al inciso primero, se aprecia que:

“se regula tanto el favorecimiento personal como el real en forma
agravada, atendiendo a la reiteración de actos señalados en la
norma” [Molina, El encubrimiento...:43]
En el inciso segundo se regula:
“el dolo eventual del sujeto activo de encubrimiento, y en

consecuencia no se necesita que el autor del delito tenga
conocimiento del delito precedente, ya que únicamente es
necesario que el sujeto de acuerdo a las circunstancias, presuma
la comisión del delito, dolo eventual que puede presumirse, en lo
que se refiere a receptación, con la fórmula de Frank, que dice:
“Provengan o no provengan de un hurto, yo actúo” [Molina, El
Encubrimiento...:43]
268
XIV
Sujeto Activo del delito puede ser cualquiera, pero si el responsable

tuviere negocio de los objetos de que se trate o realizare actividades de
tráfico habitual con los mismos, ya sean nuevos o usados la sanción
aumenta. En este delito, se señala también la excusa absolutoria para los
encubridores a favor de pariente dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se haya aprovechado
o ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito
(artículo 476).
269
Tstulo YV JUEGOS
ILÍCITOS
1. JUEGOS ILÍCITOS
1.1 DEFINICIÓN
Incurren en el delito de juegos ilícitos los banqueros,

administradores, empresarios, gerentes o demás personas encargadas y
dueños de casas de juegos de suerte, envite o azar (artículo 477).
1.fi ELEMENTOS Y SUJETOS
a) Sujetos activos del delito, son los banqueros, administradores,

empresarios, gerentes y encargados o dueños de casas de juegos,
suerte, envite o azar.
b) Éste es un delito de peligro, no de resultado: se configura con el

hecho de ser banquero, administrador, empresario, gerente o
encargado o dueño de casa de juegos de suerte, envite o azar.
c) El elemento interno está constituido por la conciencia de la

prohibición de juegos de suerte, envite o azar; la conciencia de
que los juegos que se practican en la casa, son ilícitos.
fi. ASISTENCIA A JUEGOS ILÍCITOS
En el artículo se sanciona a las personas que
270
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XV
concurrieren a las casas de juegos de suerte, envite o azar.
fi.1 ELEMENTOS
Sujeto activo pueden ser cualquier persona.

El hecho se constituye por la asistencia a las casas de juegos, de
suerte, envite o azar.
“Por casas de juego se entiende generalmente los lugares

habitualmente y por especulación destinados a los de suerte,
envite o azar, en la jurisprudencia sentada acerca de ellas destaca
la mentada nota de habitualidad. Es indiferente para la
existencia del delito que sean casas públicas o privadas” (Cuello
Calón, 1971: 33);
tales juegos son aquellos que no dependen de la destreza de quien los

ejecuta sino de la suerte . se consuma con la simple asistencia a las casas
de juegos aunque se ha dicho (véase Cuello Calón, 1971: 335) que para
que se consume el delito es preciso jugar, pensamos que por la
disposición tan clara, consistente en referirse a la “concurrencia” a las
casas de juegos de suerte, no es aplicable tal interpretación.
El elemento intencional está integrado por la conciencia de que

se asiste a una casa de juegos de suerte, y la voluntad de realizar el
hecho a pesar de tal conocimiento.
3. LOTERÍAS Y RIFAS ILÍCITAS
271
3.1 Defimicióm
Incurren en este delito los empresarios y expendedores de billetes

de loterías o rifas no autorizadas legalmente. El artículo 479 se refiere al
mismo. El precedente histórico se encuentra en la Novísima Recopilación
española.
3. fi Elememtos
Sujetos del delito solamente son los empresarios y expendedores

de billetes de loterías o rifas no autorizadas legalmente.
Es un delito de peligro y en consecuencia el hecho se integra con

ser empresario o expendedor de billetes de loterías o rifas no
autorizadas legalmente.
El elemento intencional está integrado por la conciencia de ser

empresario, o el querer expender o vender billetes de loterías o rifas con
el conocimiento de la ilicitud de las mismas o de que no es de las
autorizadas legalmente.
272
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título XV
273
274
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Libro Tercero
Libro Tercero
LAS FALTAS
Capstulo I
CONSIDERACIONES GENERALES
El problema
“de la diferenciación entre delito y falta o contravención, es uno

de los más discutidos. En general, sus soluciones obedecen a dos
sistemas típicos: el cualitativo: que sitúa el criterio distintivo en
la naturaleza jurídica particular de estas dos clases de
infracciones, y el cuantitativo: que negando toda diferencia
jurídica intrínseca se apoya en el criterio de la gravedad y clases
de las penas” (Monzón Paz, 1980: 3).
También se ha llamado a estos sistemas, bipartito (delitos y faltas) y

tripartito (crímenes, delitos y faltas) respectivamente. Nuestro código
acepta el sistema bipartito y adopta “como único carácter distintivo ente
delito y contravención o falta el elemento pena, y la competencia para su
juzgamiento” (Monzón Paz, 1980: 7).
Los principios generales aplicables en materias de faltas, se

encuentran en el artículo 480.
En materia de faltas son aplicables las disposiciones contenidas en

el Libro I, en lo que fuere conducente, con las siguientes modificaciones:
a) Por faltas solamente pueden ser sancionados los

autores.
275
b) Sólo son punibles las faltas consumadas
c) El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, previsto en

el artículo 60 (del Código Penal) será decretado por los tribunales,
según las circunstancias.
d) La reincidencia en faltas no se apreciará después de transcurrido
un año de la fecha de la sentencia.
e) Pueden aplicarse a los autores de faltas, las medidas de seguridad

establecidas (en el Código Penal) pero en ningún caso deberán
exceder de un año.
f) Se sancionan como falta solamente los hechos que conforme al

Código Penal no constituyan delito.
Es importante reafirmar que:
“las faltas o contravenciones son conductas ilícitas dentro de la

ley penal, que regulan cierto tipo de situaciones, que por su
escasa gravedad o por su resultado dañoso casi intrascendente
han merecido estar previstas dentro de un título especial; claro
está en la doctrina italiana por ejemplo, y en casi todos los
Códigos Penales europeos, las faltas son tomadas como simples
contravenciones de policía... en tales Códigos Penales se
encuentran tipificadas faltas contra la propiedad, o contra las
personas por considerar que tales conductas corresponden a la
tipicidad de los delitos”
y porque además, existen legislaciones que consideran

estas infracciones como de carácter administrativo, como
276
el modelo portugués, y parece, al menos doctrinalmente ser el

criterio predominante que:
“Toda esta materia debe ser objeto específico de una Ley de

Contravenciones o de una ley de Régimen Jurídico de la
Administración -sobre cuya urgencia no se parece tener
conciencia clara en la clase política- que deberá de pronunciarse
claramente sobre un autentico derecho administrativo penal o
un simple derecho contravencional o de policía que trate de
infracciones de escasa gravedad” (Bajo F., Hacia una Ley de
Contravenciones: 53).
Otra diferencia que existe ente los delitos del Libro II y las faltas,
es referente a la prescripción de la responsabilidad penal. Mientras que
el tiempo mínimo de prescripción en los delitos es de cinco años, en las
faltas el tiempo máximo es de seis meses (artículo 107 inciso 4º. Del
Código Penal).
En lo referente a la competencia, ya dijimos que existe también

diferencia, ya que los únicos competentes para el conocimiento de las
faltas cometidas dentro de su respectivo municipio, son los jueces de paz
(artículo 44 del Código Penal). También hay diferencia en cuanto al
trámite. El juez oirá al ofendido o al denunciante, si el culpable acepta el
hecho se dicta la sentencia y se aplica la pena, ordenando el comiso o la
restitución de la cosa, sino se reconoce la culpabilidad se verifica un
juicio oral y en el mismo instante se emite la sentencia pudiendo
prorrogarse la audiencia en un término no mayor de tres días; no se
admite recurso alguno en contra de las sentencias que se dictan en estos
juicios. (artículo 488 al 491 Del Código Penal).
277
Nosotros pensamos que en un futuro Código Penal ha de

reflexionarse sobre la conveniencia de la supresión de las faltas, al
menos contra las personas y contra la propiedad, porque en realidad lo
que existe en cuanto a regulación actual, son verdaderos tipos de delitos
contra la integridad personal y contra el patrimonio; una falta de la
legislación actual, es precisamente, que por el lado de las faltas se deja
escapar una serie de conductas, que por imperativo legal no son
delictivas (por ser faltas) pero que de acuerdo con su naturaleza jurídica
son al menos tentativas de delito; por ejemplo en el caso de que una
persona golpea a otra con el propósito de lesionarle seriamente, pero
sólo consigue una hematoma, el animus laedendi existió, pero nuestra
ley, por la desproporción entre el daño causado y el propósito lo califica
como falta. Reafirma esta posición nuestro recordado Guillermo
Monzón:
“Lo que considero que debe suprimirse del Libro Tercero del
Código Penal son precisamente esas faltas porque o se
incorporan en el texto de los delitos, o por su escasa gravedad no
deben constituir un motivo de represión penal”
y agrega:
“Al resultado de la posición que he esbozado, en relación a la

regulación de las faltas contra “las personas y contra la
propiedad”, en el libro tercero del Código Penal en el sentido
de que carecen de autonomía propia y en consecuencia no
tienen carácter de contravenciones, únicamente me basta
agregar lo siguiente:
278
dentro del Código Penal se regulan como incriminaciones

penales las faltas “Contra las Buenas Costumbres”, “Contra
los intereses generales y régimen de las poblaciones” y
“Contra el orden público”, que según la postura
generalmente aceptada en la doctrina sí constituyen
verdaderos tipos penales de orden inferior; sin embargo y
como ocurre en casi todo el texto de nuestra ley penal, no se
tuvo ni siquiera el cuidado de utilizar una terminología
adecuada a nuestro medio al describir estas infracciones y se
utilizan frases, como el caso del artículo 496 inciso 6º que no
tienen actualidad, por un lado, y por el otro, porque carente
de toda creatividad científica nuestro Código Penal en el
Capítulo comentado copia literalmente las faltas que
aparecen reguladas en el Código Español de 1928”.
Capstulo II
279
FALTAS CONTRA LAS PERSONAS
1. COMENTARIOS
Nos limitamos, por lo dicho supra a hacer algún comentario en

cuanto a problemas que plantea la aplicación de este tipo de faltas. Por
ejemplo: en el inciso 3º. Del artículo 481 se indica: Quien, en riña
tumultuaria, hubiere ejercido cualquier violencia en la persona del
ofendido, siempre que éste solamente haya sufrido lesiones leves y no
constare quién fue el autor. Con mayor razón, que en las anteriores,
aparece aquí una muestra más de la falta de técnica legislativa; en el
artículo 149 del Código Penal, como ya vimos, se establece el tipo
relativo a la lesión en riña. No hay referencia alguna a la clase de la
lesión; sin embargo, el tipo de artículo 481 inciso 3º. Sustrae de la acción
delictiva a los autores de lesión leve.
En cuanto al artículo 482 el comentario del extinto Monzón Paz

(1980; 317) es elocuente:
“De un simple análisis de la constitución del precepto legalmente

establecemos, evidentemente, que se incumple con el principio
de legalidad porque la descripción de la conducta ilícita no
constituye la conformación de un tipo penal en virtud de que
faltan los elementos objetivos integrantes para establecer que
debe entenderse por vejación injusta y por el otro, porque el
verbo coacción se utiliza desde un punto de vista vulgar, ya que
técnicamente la descripción de los actos coactivos deber hacerse
incluyendo todas las posibilidades que como elementos de las
figuras denotan la coexistencia de una fuerza material o
sicológica que es lo que
280
caracteriza la coacción: en tal virtud si bien el código describe el

tipo para poder aplicar la sanción como falta, esta configuración
es incompleta, confusa y extensiva dejando la interpretación de
la figura al arbitrio judicial lo que provoca un atentado contra la
legalidad del sistema jurídico”.
Las mismas observaciones y comentarios, en lo aplicable, son

posibles para el demás texto de las faltas contra las personas y contra la
propiedad, refiriéndonos en cuanto a estas últimas, que no pudo
sustraerse el legislador a la terminología usada en el Código derogado,
al referirse a las infracciones de tipo patrimonial como delitos o faltas
contra la propiedad, y no contra el patrimonio como justificadamente se
denomina al bien jurídico tutelado en el Título VI del Libro II del Código
Penal.
281
Capstulo IV FALTA
CONTRA LAS
BUENAS COSTUMBRES
1. COMENTARIOS
En general se refieren estas faltas a la infracción de las buenas

costumbres que deben observarse para la convivencia armónica. Por
ejemplo, el escándalo en estado de ebriedad, o el uso de drogas o
sustancias tóxicas o estupefacientes en lugares públicos (artículo 489).
282
Capstulo V FALTAS
CONTRA LOS
INTERESES GENERALES Y REGIMEN DE
LAS POBLACIONES
(Artsculos 4P0 y siguiemtes)
Realmente son éstas, y las relativas al orden público las

verdaderas contravenciones, que son transgresiones de mero riesgo y
no de resultado lesivo; se refieren estas últimas a la turbación del orden
público, sin que esta turbación llegue a constituir el delito de desorden
público ya comentado supra.
283
284
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Penal de México. Código Penal de
Puerto Rico. Código Penal de
Venezuela.
Constitución Política de Guatemala
Código Penal Vigente. Decreto 17-73 y sus reformas. Código Procesal
Penal Vigente. Decreto 51-92.
Leyes Penales Especiales.
Código de Derecho Internacional Privado (Código de
Bustamante).
Código Penal Tipo para Latinoamérica. Ley de
Organismo Judicial.
22
Código de la Niñez y la Juventud.
21
Apémdice
ÍNDICE ALFABÉTICO DE LAS MATERIAS QUE SE
TRATAN EN EL CÓDIGO PENAL.
Aparecen las materias que se tratan junto con su artículo

respectivo.
Abandono Colectivo de funciones, cargos o empleos,

art.430.
Abandono de cargo art. 429.
Abandono de niños y personas desvalidas, art. 154. Abandono de
servicios de transporte, art 298.
Abandono por estado afectivo. Art. 155. Aborto,
calificado, art. 136.
Aborto, concepto. Art. 133.
Tentativa. Art. 139.
Agravación específica. Art. 140.
Aborto con o sin consentimiento. Art. 135. Aborto
culposo. Art. 139.
Aborto preterintencional. Art. 138 Aborto,
procurado. Art. 134.
Aborto terapéutico. Art. 137.
Abuso contra particulares. Art. 425. Abuso de
autoridad. Art. 418.
Abusos deshonestos violentos. Art. 179.
Acción penal en casos de violación, rapto, estupro
y abusos deshonestos. Art. 197, CONFR. ART. 24 TER. Cod. Proc.
Penal
Aceptación ilícita de regalos. Art. 443.
Actividad contra la seguridad interior de la nación. Art. 390.
Actos hostiles contra Estado extranjero. Art. 372.
22
Derecho Penal Guatemalteco Apéndice
Acusación y denuncia falsa. Art. 453. Agravante

especial. Art. 28.
Agresión, art. 141.
Agrupaciones ilegales de gente armada, art. 398. Alteración de
linderos, art. 258.
Allanamiento de morada, art. 206.
Agravación específica, art. 207. Excepciones,
art. 208.
Allanamiento ilegal, art. 436.
Alteración de programas informáticos, art. 274B. Alzamiento de
bienes, art. 352.
Amenazas, art. 215.
Amnistía, art. 104.
Anticipación de funciones públicas, art. 426 Aplicación
de las penas, art. 62 al 64.
Aprehensión de las penas, art. 205. Apropiación
indebida de tributos, art. 358C. Apropiación irregular.
Art. 273.
Apropiación y retención indebidas, art. 272. Apoderamiento e
inutilización de correspondencia, art.
294.
Apología del delito, art. 395. Asesinato. Art.
132.
Asistencia de juegos ilícitos, art. 478. Asociaciones
ilícitas, art. 396.
Atentado, art. 408.
Atentado contra la integridad e independencia del Estado, art. 360.
Atentado contra altos funcionarios art. 384
Atentado contra la seguridad de servicios de utilidad
pública, art. 294.
Atentado contra la seguridad de los transportes
marítimos, fluviales o aéreos, art. 290.
Atentado contra otros medios de transporte, art. 292.
21
Autoimputación, art. 456.

Autores, art. 36.
Calumnia, arts., 159, 160, 166, 168, 169, 170 y 172.

Caso fortuito, art. 22.
Causas de inculpabilidad, art. 25. Causas de
inimputabilidad, art. 23. Causas de
justificación, art. 24.
Caución de buena conducta, art. 100. Celebración
ilegal de matrimonio, art. 230 Cercenamiento de
moneda, art. 230 Chantaje, art. 262.
Circulación ilegitima de moneda Circunstancias
agravantes, art. 27. Circunstancias
incomunicables, art. 30. Circunstancias mixtas,
art. 31.
Circunstancias atenuantes, art. 26. Coacción,
art, 214.
Coacción contra electores, art. 407B Coacción contra
la libertad política, art. 216. Cobro indebido, art. 452.
Cohecho activo, art. 442. Cohecho
pasivo, art. 439.
Concurrencia con otro delito, art, 440.
Colusión, art. 458.
Comisión por omisión, art. 18. Comiso, art.
60.
Competencia desleal, art. 358 Cómplices, art.
317.
Cómputo de la pena, art. 68
Concierto con fines de guerra, art. 362.
23
Concursado no comerciante insolvente, art. 354. Concurso real,

art. 69.
Concusión, art. 449.
Conmutación de las penas privativas de libertad, art. 50. Consecuencias de la
habitualidad, art. 33
Conspiración, art. 386. Conspiración y
proposición, art. 17 Contaminación, art.
347 A Contaminación industrial art. 347 B
Contagio venéreo art. 151.
Contravención de medidas sanitarias, art. 305. Conversión de la
multa, art. 55.
Cooperación en evasión, art. 471. Corrupción de
menores de edad, art. 188.
Corrupción agravada, art. 189. Inducción, art.
190.
Corrupción de electores, art. 407C
Daño agravado, art. 279. Daños,

art. 278.
Debilitamiento de defensas, art. 363. Defraudación
tributaria, art. 358A 358B. Delito cambiario art. 342 A
Delito consumado, art. 13.
Delito continuado, art. 71 Delito
culposo, art. 12.
Delito de muchedumbre, art. 39. Delito
deportivo, art. 152.
Eximente, art. 153.
Delito doloso, art. 11.
Delitos contra los deberes de humanidad, art. 378.
24
Denegación de auxilio, art. 421. Denegación de

justicia, art. 469. Derrotismo político, art. 364.
Desacato a la autoridad, art. 412.
Desacato a los presidentes de los Organismos de Estado, art. 411.
Desaparición forzada, art. 201Bis. Desastre
culposo art. 239.
Desastre ferroviario, art. 289.
Desastre marítimo, fluvial y aéreo, art. 2. Desistimiento del
delito, art. 16.
Desobediencia, art. 414.
Desobediencia de funcionarios o empleados públicos, art. 420.
Desorden público, art. 415. Desprestigio
comercial, art. 357.
Destrucción de materias primas o productos agrícolas o industriales, art. 343.
Destrucción de registros informáticos, art. 274 A. Detenciones
ilegales, art. 203.
Agravantes específicos, art. 204.
Detención irregular, art. 424.
Determinación del trabajo de los reclusos, art. 48. Difamación, art.
164.
Disparo de armas de fuego, art. 142. Doble
representación, art. 465.
Ejecución extrajudicial, art. 232Bis.

Elaboración peligrosa de sustancias alimenticias o
terapéuticas, art. 303.
Encubrimiento impropio, art. 475.
25
Enfermedad mental de reos, art. 67. Enfermedad

sobreviviente de los reos, art. 49. Emisión indebida de
moneda, art. 334.
Entrega indebida de un menor, art. 213. Entrega
indebida de arma, art. 407.
Envenenamiento de agua o de sustancias alimenticias o medicinales, art.
302.
Error en persona, art. 21. Espionaje
genérico, art. 369. Estado peligroso,
art. 87.
Estafa, casos especiales, art. 264. Estafa de
fluidos art. 270.
Estafa en la entrega de bienes, art. 267. Estafa
mediante cheques, art. 268.
Estafa mediante destrucción de cosas propias, art. 265. Estafa mediante
informaciones contables, art. 271.
Estafa mediante lesión, art. 266. Estafa
propia, art. 263.
Estrago, art. 342.
Estupro mediante inexperiencia o confianza, art. 176.
Agravado, art. 178. Mediante
engaño, art. 177.
Evasión, art. 470.
Cooperación en evasión, art. 471. Evasión
culposa art. 472.
Exacciones ilegales, art. 451. Exclusión de
analogía, art. 7. Exclusión de agravantes,
art. 29.
Exentos de responsabilidad por robos, hurtos, estafas,
apropiaciones y daños art. 280.
Exhibiciones obscenas, art. 195.
Expendio irregular de medicamentos, art. 304.
Forma culposa, art. 312.
Experimentación, art. 225C.
26
Explotación ilegal de recursos naturales, art. 346. Extinción de la

pena, art. 77, 82, 102 y 103.
Extinción de la responsabilidad penal, art. 101. Extorsión,
art. 261.
Extractividad de la ley, art. 2 Extradición, art. 8.
Extraterritorialidad de la ley, art. 5.
Fabricación o tenencia de materiales explosivos, art. 287. Falsa

acusación por delito privado, art. 455.
Falsedad de despachos telegráficos, radiográficos o
cablegráficos, art. 435.
Falsificación de documentos, art. 321 al 327. Falsificación de
especies fiscales, art. 328 al 333. Falsificación de moneda, art.
313 al 320.
Falso testimonio, art. 460.
Faltas contra el orden jurídico tributarios, art. 498. Faltas contra
el orden público, art. 496 al 497.
Faltas contra la propiedad, art. 485 al 488. Faltas contra
las buenas costumbres, art. 489. Faltas contra las
personas, art. 481 al 482.
Faltas contra los intereses generales y regímenes de las poblaciones, art. 490
al 494.
Fijación de la pena, art. 65.
Aumento y disminución, art. 66.
Forma de ejecución de la multa, art. 54.
Fraude, art. 450.
27
Genocidio, art. 376.

Instigación, art. 377.
Homicidio, art. 123. Homicidio

culposo, art. 127.
Homicidio en estado de emoción violenta, art. 124. Homicidio en
riña tumultuaria, art. 125.
Homicidio preterintencional, art. 126. Hurto, art.
246.
Agravado, art. 247.
Hurto de fluidos, art. 249. Hurto
de uso, art. 248.
Hurto impropio, art. 250.
Hurto y robo de tesoros nacionales, art. 332 A Hurto y
robo de bienes arqueológicos art. 332B Hurto y robo
sacrílegos, art. 255 B
Incendio, art. 282.

Agravado art. 283.
Incendio y estrago culposo, art. 286. Incesto
propio, art. 236.
Agravado, art. 237.
Incitación pública, art. 389.
Incumplimiento de deberes de asistencia, art. 244.
Eximente, art. 245.
Agravado, art. 243.
Incumplimiento de deberes por empleado o funcionario público, art.
419.
28
Incumplimiento de pago por funcionario o empleado

público, art. 436.
Inducción al abandono del hogar, art. 212. Indulto, art. 105.
Infanticidio, art. 129.
Infracción de privilegio de antejuicio, art. 431.
Inhabilitación especial, art. 57.
Aplicación art. 58.
Inhumaciones y exhumaciones ilegales. Art. 311 Injuria,
art. 161.
Exclusión de prueba de veracidad, art. 162.
Injurias provocadas o reciprocas, art. 163.
Excepciones, art. 166.
Inobservancia de formalidad al realizar matrimonio, art. 438.
Inseminación forzosa, art. 225 A. Inseminación
fraudulenta, art. 225 B. Instigación a delinquir,
art. 394.
Instigación a violación de deberes, art. 365. Interceptación o
reproducción de comunicaciones, art.
219.
Excepciones, art. 221.
Agravación, art. 220.
Internamiento de ebrios habituales y toxicómanos, art. 94. Internamiento
especial. Art. 89.
Interrupción o entorpecimiento de comunicaciones, art. 295.
Intimidación pública, art. 393.
Intrusión con Estado extranjero, art. 371. Inutilización de
defensas, art. 286.
Inutilización y entorpecimiento de defensas, art. 297.
29
Juegos ilícitos, art.477.
Legalidad, art. 1º.

Ley excepcional o temporal, art. 3 Leyes
especiales, art. 9
Lesiones, concepto, art. 144.
Lesiones culposas, art. 150. Lesiones
en riña, art. 149.
Lesiones específicas, art. 145. Lesiones
graves, art. 147.
Lesiones leves, art. 148.
Levantamiento de planos de fortificaciones, art. 367.
Agravación, art. 368.
Libertad condicional, art. 78 al 81 Libertad
vigilada, art. 97.
Loterías y rifas ilícitas, art. 479. Lugar del
delito, art. 20.
Malversación, art. 447. Manipulación de

información, 274E.
Matrimonio de ofendida con ofensor en casos de violación, estupro, rapto y
abusos deshonestos, Art. 200.
Matrimonio ilegal, art. 226.
Celebración ilegal por persona no autorizada, art. 230.
Inobservancia de plazo para contraer, art. 229. Ocultación de
impedimento para contraer
30
matrimonio, art. 227.

Responsabilidad de representantes, art. 231. Simulación de
matrimonio, art. 228.
Medidas de seguridad, art. 84 al 100.
Momento consumativo en delitos de hurto, robo, estafa, apropiación irregular,
art. 281.
Monopolio art. 340.
Formas, art. 341.
Monto de las multas, art. 53. Motín
de presos, art. 473.
Murete al Presidente de uno de lo Organismos del Estado, art. 383.
Muerte a un jefe de Estado Extranjero, art. 379.
Principio de reciprocidad, art. 380.
Multa, art. 52.
Negación de sentencia económica, art. 242.

Incumplimiento agravado, art. 243.
Negaciones usuarias, art. 277.
Nombramientos ilegales, art. 432.
Ofensa a la memoria de un difunto, art. 171. Omisión de

auxilio, art. 156.
Omisión de denuncia, art. 457.
P
31
Parricidio, art. 131. Patrocinio

infiel, art. 466. Peculado, art.
445.
Peculado culposo, art. 446.
Peligro de desastre ferroviario, art. 288. Peligrosidad
de vagancia, art. 93 Peligrosidad por tentativa
imposible, art. 92. Pena de arresto, art. 45.
Pena de muerte, art. 43. Pena
de prisión, art. 44. Pena
accesorias, art. 42.
Penas accesorias y para cómplices en violación, estupro, abusos
deshonestos y rapto, art. 19 y 99.
Penas principales, art. 41.
Perdón de ofendido en delitos privados, art. 106. Perdón judicial,
art. 83.
Perjurio, art. 459.
Perturbación de la sesión, art. 259. Piratería, art.
299.
Piratería, aérea, art. 300. Plagio,
art. 201.
Portación ilegal de armas, art. 406. Prescripción, art.
34.
Prescripción de la pena, art. 110.
Prescripción de la responsabilidad penal, art. 107 y 108.
Interrupción, art. 109.
Presentación de testigos falsos, art. 461. Prevaricato,
art. 462.
Culposo, art. 463.
Prevaricato de arbitrios, art.464.
Prevaricato de representantes del Ministerio Público, art.
467.
Privación de libertad en la mujer, art. 46. Producto del
trabajo de reclusos, art. 47.
32
Profanación de sepulturas, art. 225.

Programas informáticos destructivos, art. 274 G Prohibición de
concurrir a determinados lugares, art. 99. Prohibición de residir en
determinados lugares, art. 98.
Prolongación de funciones publicas, art. 427.
Propagación de enfermedad en plantas o animales, art.
334
Propagación culposa, art. 345.
Propaganda reeleccionaria, art. 382.
Proxenetismo, art. 191.
Forma agravada, art. 192.
Prueba de imputación en injuria contra funcionarios, art.
413.
Publicación de la sentencia, art. 61 Publicación
de ofensas, art. 165
Publicaciones y espectáculos obscenos, art. 196. Publicidad
indebida. Art. 222
Quiebra culpable, art 349.

Complicidad, art. 351. Responsabilidad
personal, art. 350.
Quiebra de sociedad irregularmente constituida, art. 353. Quiebra
fraudulenta, art. 343.
Rapto específicamente agravado. Art. 183.

Concurso con otro delito, art. 186. Desaparición o
muerte de raptada, art. 184.
Ocultación o desaparición maliciosa de la raptada,
33
art. 187.
Presunción en el rapto, art. 185.
Rapto impropio, art. 182. Rapto
propio, art. 381.
Rebelión, art. 385.
Proposición y conspiración para rebelión, art. 386.
Registros prohibidos, art. 274D. Relación de
causalidad, art. 10.
Reproducción de instrucciones o programas de computación
274C.
Resistencia, art. 409.
Agravación específica, art. 410.
Resistencia a la acción fiscalizadora de la administración tributaria, art.
358D.
Resoluciones violatorias a la Constitución, art. 423. Responsables
del delito, art. 35
Responsabilidad civil de inimputables, art. 116. Responsabilidad civil
en casos de inculpabilidad, art. 118.
Extensión de la responsabilidad civil art. 119 al 122.
Responsabilidad civil en estado de necesidad, art. 11.
Responsabilidad civil, personas responsables, art. 112.
Solidaridad de responsabilidad, art. 157.
Responsabilidad penal de personas jurídicas, art. 38. Responsabilidad
por delitos distintos de los concertados, art. 40.
Restitución de emolumentos no devengados, art. 428. Retardo
malicioso de justicia, art. 468.
Reuniones y manifestaciones ilícitas, art. 397. Revelación de
secreto profesional, art. 223.
Revelación de secretos del Estado, art. 366. Robo, art.
251.
Robo agravado, art. 252. Robo
de fluidos, art. 254. Robo de
uso, art. 253.
34
Robo impropio, arti. 255.

Rufianería, art. 193.
Sentencia extranjera, art. 6. Secuestro,

véase plagio.
Sedición, art. 387.
Siembra y cultivo de plantas productoras de sustancias estupefacientes, véase
ley contra Narcoactividad
Simulación de delito, art. 454.
Soborno de arbitrios, peritos u otras personas con función pública. Art. 441.
Sometimiento a servidumbre, art. 202. Suicidio,
inducción o ayuda, art. 128.
Suposición de parto, art. 238.
Supresión y alteración de estado civil, art. 240. Supresión
ocultación o destrucción de documentos, art. 327
Suspensión condicional de la pena, art. 72 al 77.
Suspensión de derechos políticos, art. 59.
Suposición de muerte, art. 130.
Sustitución de establecimiento en medidas de seguridad, art. 95
Sustracción, desvió o supresión de correspondencia, art. 218.
Sustracción de menores propia, art. 209.
Agravada, art. 211.
Impropia, art. 210.
35
Tenencia y portación de armas de fuego, ver ley de armas y

municiones
Tentativa, art. 14.
Tentativa imposible, art. 15 Terrorismo, art.
391.
Tortura, art. 201Bis.
Tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, art.
307.
Facilitación del uso, art. 309.
Formas agravadas, art. 308.
Inducción al uso, art. 310.
Trafico de explosivos, art. 404.
Inhabilitación especial, art. 406 Trafico de
tesoros nacionales, art. 332 C Traición propia, art.
359.
Impropia, art. 361.
Trata de personas, art. 194. Turbación de
actos de culto, art. 224.
Ultraje a símbolos de nación extranjera, art. 375. Ultraje a

símbolos nacionales, art. 416.
Uso de información, art. 274F.
Uso indebido de nombre comercial, art. 356. Uso
indebido de uniformes e insignias, art. 339.
Uso ilegítimo de documentos de identidad art. 338. Uso público
de nombre supuesto, art. 337.
Usura, art. 256.
Agravada, art. 257.
Usurpación de aguas, art. 260. Usurpación de
calidad, art. 326. Usurpación de estado civil,
art. 241.
36
Usurpación de funciones, art. 335.
Violación, art. 173 y 174.

Violación a derechos de autor, art. 274. Violación de
propiedad industrial, art. 275 Violación a la
Constitución, art. 381 Violación calificada, art. 175.
Violación de inmunidades, art. 374. Violación
de sellos, art. 417.
Violación del secreto de voto, art. 407E
Violación de tregua, art. 373.
37

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DERECHO PENAL

Décimo tercera edición

Derecho Pemal Guatemalteco

Produccióm Editorial: Edicióm,

Guatemala, enero de 2002

HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO

Abogado Criminalista egresado de la Universidad Nacional de

Ex - juez del Ramo Penal; ex - Juez de Menores; ex - Jefe de

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la

Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos

Ha publicado además varios libros entre los que se encuentran:

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:

1. Colegio de Abogados de Guatemala

JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA

Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de

Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho Penal I y II de

En Estados Unidos de Norteamérica, realizó entrenamiento

Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL

Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal

Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de

Pertenece a las siguientes entidades:

1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y

2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de

3. Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho

5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio

6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana

7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en

9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las

1. Libro: “El Delito¸ eje fundamental del Derecho

2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco” (Parte General y

Dr. Juam Carlos Ferré Olive Profesor Titular

Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal de la

Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos

Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario

Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios

Esta situación es especialmente preocupante, pues la falta de

Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de

La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De

Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un

Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y

La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria

Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro

Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados

Este momento es históricamente muy importante para la

Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal

A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente

Universidad de Salamanca¸ España¸

Capítulo primero: Del Derecho Penal

tercero: Del Delito

Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad

Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona

Título II: Delitos contra el honor

Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad Sexuales y el

Título IV: De los delitos contra la libertad y la Seguridad de

Título V: De los delitos contra el orden jurídico Familiar y

Título VI: De los delitos contra el partimonio Título VII:

Delitos contra la seguridad colectiva Título VIII: Delitos

Título X: Delitos contra la economía nacional, el

los delitos contra el orden institucional

Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública Título XIV:

Delitos contra la Administración de Justicia Título XV: Juegos ilícitos

Libro Tercero: Las faltas