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Jose Luis Dez Ripolls

Esther Gimnez-Salinas I Colomer


Coordinadores

MANUAL DE DERECHO
PENAL GUATEMALTECO
PARTE GENERAL

Autores:
Hctor Anbal De Len Velasco
Jos Francisco De Mata Vela
Carlos Roberto Enrquez Cojuln
Augusto Eleazar Lpez Rodrguez
Lus Rodolfo Ramrez Garca
Alejandro Ramrez Garca
Alejandro Rodrguez Barillas

Jos Luis Dez Ripolls


Catedrtico de Derecho Penal de la Universidad de Mlaga
Director del Instituto Andaluz nter universitario de Criminologa
Esther Gimnez-Salinas I Colomer
Catedrtica de Derecho Penal de la Universidad Ramn Llull
Vocal del consejo General del Poder Judicial
Hctor Anbal De Len Velasco
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Jos Francisco de Mata Vela
Decano de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos
Carlos Roberto Enrquez Cojuln
Abogado. Ex Magistrado de la Corte Suprema de Justicia
Carlos Enrique Estrada Arispe
Catedrtico de Derecho penal de la Universidad Francisco Marroqun
Augusto Eleazar Lpez Rodrguez
Magistrado de la Sala de la corte de Apelaciones de ciudad de Guatemala.
Lus Rodolfo Ramrez Garca
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala
Alejandro Rodrguez Barillas
Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales de Guatemala

INDICE

Prefacio.I
Tema 1.
El concepto de Derecho Penal 1
1.

1.6

El concepto Material de Derecho Penal.. 1


1.1 El orden social. 1
1.2 El control social 2
1.3 El control social penal 4
1.4 Modelos de intervencin penal en el marco del
Control social. 5
1.5 Los principios del Derecho Penal 8
1.5.1 El principio de lesividad
8
1.5.2 El principio de neutralizacin de la victima 9
1.5.3 El principio de intervencin mnima 10
El dogma del bien jurdico protegido 11

2.

Concepto formal de Derecho penal: La norma jurdico-penal 16

Tena 2
La Delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico 19
1.
2.
3.
4.

Problemtica general19
Derecho penal y Derecho civil 19
Derecho penal y Derecho administrativo 20
Derecho Penal 24

Tema 3
Enciclopedia de las ciencias penales29
1.

2.

Introduccin.
1.1
Enciclopedia de las Ciencias penales de Filippo
Grispigni
1.2
Enciclopedia de las Ciencias penales de Lus Jimnez
De Asa..................................................................................
Contenido de la Enciclopedia de las Ciencias penales.

29
29
30
31

3.

Poltica criminal 34
3.1
Antecedentes Histricos 34
3.2
La poltica criminal en la actualidad.
36

4.

La dogmtica jurdico-penal.. 36

5.

Teora subjetiva y objetiva de la interpretacin jurdica. 38

6.

Mtodos de interpretacin
6.1
Interpretacin segn el sujeto
6.2
Interpretacin segn el mtodo empleado
6.3
Interpretacin segn el resultado.

39
40
40
42

7.

Criminologa....
7.1
Naturaleza y contenido
7.2
La investigacin criminologita, el mtodo..
7.3
Influencia de la criminologa en el Derecho Penal..
7.4
Corrientes de la criminologa moderna
7.5
Cuestiones fundamentales de la criminologa moderna...

42
42
44
45
46
48

8.

Criminalistica
8.1
Historia.
8.2
Definicin.
8.3
mtodo..
8.4
Relacin con otras ciencias

50
50
51
52
53

Tema 4
Las escuelas de Derecho Penal
1.

Introduccin 55

2.

Escuela Clsica, ideas fundamentales 56


2.1
Antecedentes de la Escuela Clsica. 57
2.2
Denominacin de Escuela Clsica y su origen. 59

3.

La Escuela Positiva
3.1
Orgenes 61
3.2
Principales Representantes62
3.2.1 Cesare Lombroso 62
3.2.2 Enrico Ferri 63
3.2.3 Raffaele Garofalo 64

4.

Otras escuelas Penales 65

5. La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la legislacin


Guatemalteca 67
Tema 5.
Historia del Derecho Penal Guatemalteco. 69
1.
2.
3.
4.

El derecho penal indgena..


El derecho penal colonial...
La codificacin Guatemalteca y panormica actual...
La legislacin penal especial y de emergencia...

69
72
78
80

Tema 6
Las fuentes del Derecho Penal...
1. Introduccin
1.1
Fuentes reales o materiales
1.2
Fuentes Formales...

85
85
85
86

2.

Fuentes directas o inmediatas. 86

3.

La Ley Penal 88

4.

Las Leyes Penales 91


4.1
Las Leyes penales completas.. 91
4.2
Leyes Penales en blanco o abiertas. 91

5.

El principio de legalidad . 93
5.1
Antecedentes histricos.. 93
5.2
Garantas que implica el principio de legalidad. 95
5.3
Problemas que plantea el principio de legalidad 101

6.

Analoga e interpretacin analgica102

7.

Fuentes indirectas o mediatas 103


7.1
La costumbre 103
7.2
Los principios generales del Derecho105
7.3
Los tratados Internacionales 105
7.4
La jurisprudencia 106
7.5
La doctrina 107

Tema 7
La ley Penal En el Tiempo 109
1.
2.
3.
4.

Introduccin 109
Eficacia temporal de validez de la ley penal 109
La sucesin de las leyes 110
La irretroactividad y la extra-actividad de la ley penal. 111
4.1 Irretroactividad de la ley 111
4.2 Extra-actividad de la ley penal 114

5.

Retroactividad de la ley penal 115

6.

Ultra-actividad de la ley penal 116


117

7.

Casos que pueden presentarse en la sucesin de leyes penale s

8.

La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada119

9.

El caso de las leyes intermedias 120

10. El caso de las leyes excepcionales o temporales121

Tema 8
La ley Penal en el espacio
1.
2.
3.

4.
5.

123

Introduccin
123
Problema de la eficacia espacial de validez de la ley penal 124
2.1 Principio de territorialidad 124
Excepciones al principio de territorialidad 126
3.1 Principio de territorialidad126
3.2 Principio de nacionalidad o de la personalidad 127
3.3 Principio real de proteccin o de defensa 128
3.4 Principio de justicia universal129
Derecho penal internacional y derecho internacional penal 133
La extradicin 133
5.1 definicin 133
5.2 su importancia y su naturaleza 134
5.3 clases de extradicin136
5.4 Fuentes de extradicin 137
5.4.1 Derecho Humano137
5.4.2 Derecho Internacional 138
5.5 Principios que rigen la extradicin comunes a todos los
Tratados 138
5.6 Principios observados en los tratados firmados por
Guatemala139
5.6.1 Con respecto al delito 139
5.6.2 con respecto al delincuente 140
5.6.3 Con respecto a la pena 140

Tema 9
El concepto de delito
1. Concepto analtico de delito.
2. Los elementos del concepto analtico del delito.
2.1 La accin..
2.2 La tipicidad..
2.3 La antijuricidad
2.4 La culpabilidad
2.5 La punibilidad.
3. La clasificacin formal de las infracciones penales

141
141
142
143
144
146
147
148
148

Tema 10
La accin y la omisin como primer elemento del delito.

151

1. Funciones atribuidas...

151

2. La polmica en torno a la configuracin conceptual de la


Accin en el derecho penal moderno.

151

3. Causas de exclusin de la accin y de la omisin..

155

4. La causalidad..
4.1 Concepto.
4.2 Mtodos de averiguacin de los cursos causales

156
156
157

5. El sujeto activo del delito


5.1 Concepto.
5.2 La problemtica de la responsabilidad penal de las
Personas jurdicas

158
158
159

6.

El sujeto pasivo del delito

160

7.

El tiempo y el lugar de comisin de delito..

161

Tema 11
El delito como accin tpica, el tipo objetivote los delitos de accin dolosos
1. Concepto y funciones del tipo..163
2. La evolucin del concepto dogmtico de tipo..167
2.1 La estructura del tipo en el causalismo naturalista167
168
2.2 La estructura del tipo en el causalismo valorativo (neokantismo)
2.3 La teora de los elementos negativos del tipo170
2.4 El finalismo y la inclusin del dolo en el tipo 173
3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado175
3.1 La fundamentacion dual del tipo de lo injusto175
3.2 El contenido del desvalor de accin y del desvalor de resultado.178
4. La estructura del tipo de lo injusto..180
4.1 Los elementos descriptivos y los elementos normativos del tipo180

4.2 Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo..183
4.3 Tipos bsicos, cualificados, privilegiados y autnomos..183
5. la exclusin de la tipicidad..184
6. El tipo objetivo de los delitos de accin dolosa. 187
6.1 Los elementos referentes al autor o sujeto activo.. 188
6.2 Las modalidades de la accin 188
6.3 El objeto o las circunstancias de la accin 192
6.4 Relacin de causalidad e imputacin objetiva.. 192
6.4.1
Relacin de causalidad.. 193
6.4.2
Criterios de imputacin objetiva193
6.4.2.1 accin peligrosa que cree riesgo juridicopenalmente
Relevante 194
6.4.2.2
6.4.2.3

La realizacin en el resultado del riesgo creado


O incrementado196
El mbito o esfera de proteccin de la norma.197

Tema 12
El tipo subjetivo de los delitos de accin dolosos..199
1.
2.

El dlo como elemento subjetivo de lo injusto199


Concepto dolo..200
2.1 Elemento intelectual o cognoactivo.200
2.1.1. Concepto200
2.1.2 La ausencia del elememtp intelectual del dolo
El error del tipo.201
2.1.2.1 clases de error de tipo y sus consecuencias 201
2.1.2.2 el error de tipo en la legislacin guatemalteca
Su fundamento constitucional202
2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo.204
2.1.2.3.1 error sobre los elementos normativos y
descriptivos.
204
2.1.2.3.2 Error sobre los elementos accidentales del
Tipo..
205
2.1.2.3.3 Error sobre el curso causal 206
2.1.2.3.4 El error en el objeto 209
2.1.2.3.5 La desviacin en el golpe 212

2.2 El elemento Volitivo 213


2.2.1
Concepto213

2.2.2

Clases de dolo 215


2.2.2.1 El dolo directo de primer grado.216
2.2.2.2 El dolo directo de segundo grado 217
2.2.2.3 El dolo eventual 221
2.2.2.3.1 Teora del consentimiento 222
2.2.2.3.2 La teora de la probabilidad222
2.2.2.3.3 Teora del contar con 223

3.

Los elementos subjetivos especficos del injusto 224


3.1 Concepto224
3.2 Clases 225
3.2.1 Delitos de intencin o de tendencia interna tracen-.
dente..225
3.2.2 Delitos de tendencia 226
3.2.3 Delitos de expresin 226

Tema 13.
El tipo de lo injusto de los delitos de accin culposos o imprudentes.227
1.

Consideraciones generales..227

2.

Elementos generales del tipo imprudente.. 228


2.1 La violacin del deber objetivo de cuidado228
2.1.1 Criterios de determinacin del deber objetivo de cuidado230
2.1.2 El principio de la confianza. 231
2.3 La relacin de causalidad y los criterios de restriccin de la
Imputacin objetiva de resultado en los delitos imprudentes
233

3.

Modalidades de delitos culposos en nuestro cdigo penal 235


3.1 Clases de imprudencia.. 235
3.2 Grados de la imprudencia. 235

Tema 14
El principio de imputacin personal o responsabilidad subjetiva.
1.
2.

Concepto y fundamento..237
Los supuestos de responsabilidad objetiva en el cdigo
Penal Guatemalteco239

2.1 Los supuestos de versari in re ilcita..240


2.1.1 Versari in re ilcita en los delitos culposos. 241
2.1.2 Versari in re ilcita en el caso fortuito.242
2.2 La preterintencionalidad242
2.3 Delitos cualificados por un resultado mas grave 245
2.4 La presuncin legal de responsabilidad penal y los
Delitos de sospecha 249
Tema 15
El delito como accin antijurdica. (1).251
1. Relacin entre tipicidad y antijuricidad251
1.1 Antijuricidad e injusto 252
2. Funcin de esta categora......252
2.1 Injusto penal especfico e injusto penal genrico. 252
2.2 Graduacin del injusto penal.253
3.

Concepto y enumeracin de las causas de justificacin254


3.1 Concepto254
3.2 Enumeracin..256

4.

Fundamento e intentos de sistematizacin257


4.1 Teoras dualistas257
4.2 Teoras monistas257

5.

La legitima defensa 258


5.1 Fundamento y Naturaleza 259
5.1.1 Fundamento de la legtima defensa 259
5.1.2 Naturaleza de la legtima defensa..259
5.2 Requisitos259
5.2.1 Agresin ilegitima.259
5.2.2 Necesidad de la defensa.260
5.2.3 Necesidad racional del medio empleado para
Impedir o repeler la agresin..261
5.2.4 Animo o voluntad de defensa.262
5.2.5 Falta de provocacin suficiente por parte del
Defensor.263

6.

Estado de necesidad.264
6.1 La nocin de situacin de necesidad265
6.2 Fundamento y naturaleza.266

6.2.1 Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un


deber
266
6.2.2 Fundamento 268
6.2.3 Naturaleza..
269
6.3 Requisitos
269
6.3.1
nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno 269
6.3.2
proporcionalidad de los males 270
6.3.3
No produccin voluntaria del peligro. 271
6.3.4
Ausencia de obligacin de afrontar el peligro o
Sacrificio 272
6.4 Requisitos especficos en ataques al patrimonio 273
Tema 16
El delito como accin antijurdica. (II).. 275
1.

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un


Derecho. 275

1.1 Concepto y fundamento 275


1.1.1 Concepto. 275
1.1.2 Fundamento 278
1.2 Colisin de deberes.. 278
1.2.1 Situacin de colisin.. 278
1.2.2 Ponderacin de deberes. 280
1.3 Grupos de casos 281
1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y
Cuerpos de seguridad 281
1.3.2 Derecho de correccin.. 285
1.3.3 Legtimo ejercicio de la profesin de abogado,
Periodista y medico . 286
1.3.4 Eximente especifica deportiva del artculo 153 del CP290
2. El consentimiento como causa de exclusin del tipo y como causa de
justificacin..292
2.1 el consentimiento como causa de exclusin del tipo 293
2.1.1 Supuestos incluidos293
2.1.2 Fundamento294
2.1.3 Requisitos del consentimiento294
2.2 El consentimiento como causa de justificacin295
2.2.1 Fundamento296

2.2.2 Supuestos incluidos296


2.2.3 Requisitos.. 298
Tema 17.
La graduacin del injusto..299
1. Lo injusto como magnitud graduable..299
1.1 Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto 300
1.2 Circunstancias agravantes que aumentan el injusto..300
1.3 Circunstancias mixtas301
1.4 Clasificacin de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad penal. 302
1.5 Exclusin de agravantes..302
1.6 Comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la
Responsabilidad Penal303
2.

3.

Circunstancias atenuantes en particular..303


2.1 Causas de justificacin incompletas303
2.2 Dificultad de preveer...306
2.3 Atenuantes de lo injusto por analoga.306
Circunstancias agravantes en particular..308
3.1 Alevosa.. 308
3.2 Medios gravemente peligrosos311
3.3 Aprovechamiento de calamidad.311
3.4 Abuso de superioridad312
3.5 Ensaamiento.313
3.6 Preparacin para la fuga.314
3.7 Artificio para realizar el delito315
3.8 Abuso de autoridad.317
3.9 Auxilio de gente armada.318
3.10 Cuadrilla.320
3.11 Nocturnidad y despoblado 321
3.12 Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar..323
3.1.2.1 Menosprecio a la autoridad 323
3.1.2.2 Menosprecio del ofendido.324
3.1.2.3 Menosprecio del lugar...324
3.13 Vinculacin con otro delito326
3.14 Uso de medios publicitarios327
3.15 Facilidad de preveer328

Tema 18
Autora y participacin

329

1. Consideraciones generales..

329

2.

Autora el concepto de autor..


2.1 El concepto unitario de autor..
2.2 Las teoras diferenciadores..
2.2.1 El concepto restrictivo de autor la teora
Objetivo-formal.
2.2.2 El concepto extensivo de autor
2.2.3 El concepto subjetivo de autor..
2.2.4 El dominio del hecho, la teora objetivo-materi
al..
2.3 El concepto de autor en nuestra legislacin

330
330
330

Las modalidades de autora en nuestra legislacin


3.1 La autora directa nica...
3.2 La coautora.
3.2.1 La coautora del Art., 36.1 del cdigo penal...
3.2.2 Otros supuestos de coautora en la legislacin
Guatemalteca.
3.2.2.3 La responsabilidad por delitos distintos a los
Conceptuados
3.3 La autora mediata del art. 36.2
3.3.1 Casos de fuerza o en general , de ausencia de
Posibilidad objetiva de control de la propia
Accin..
3.3.2 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
No doloso
3.3.3 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
Doloso no cualificado..
3.3.4 Casos en los que el autor se sirve de instrumento
Amparado en una causa de justificacin..
3.3.5 La autora mediata a travs de un aparato de
Poder organizado.

338
338
338
339

3.

330
332
332
333
336

343
346
347
348
349
351
351
352

4.

La participacin
4.1 Concepto
4.2 Fundamento...
4.3 El principio de accesoriedad en la participacin
4.4 Clases.
4.4.1 La induccin..
4.4.2 La cooperacin necesaria.
4.4.3 La complicidad
4.4.3.1 Modalidades de complicidad.
4.4.3.1.1 Quienes animaren o alentaren a otro
En su resolucin de cometer el delito
4.4.3.1.2 Quienes prometieron su ayuda o coo
peracion para despus de cometido
El delito..
4.4.3.1.3 Quienes proporcionaron informes
o suministrasen medios adecuados
Para el delito
4.4.3.1.3 Quienes sirvieren de enlace o actuare
n como intermediarios entre los parti
pes para obtener la concurrencia de
Estos en el delito

354
354
354
355
355
356
357
358
359
359
360
360

361

Tema 19.
El delito como accin culpable
1.

Introduccin..
2.
La concepcin formal de la culpabilidad
2.1 El concepto psicolgico de la culpabilidad
2.2 La concepcin normativa de la culpabilidad..
2.3 La aportacin del finalismo a la concepcin normativa
2.4 La moderna concepcin formal de la culpabilidad.

363
365
365
366
368
368

3.

La concepcin material de la culpabilidad

369

4.

El objeto del juicio de reproche. El principio de


Responsabilidad por el hecho 375

Tema 20.
Elementos de la culpabilidad. 379

1 La imputabilidad 379
1.1
Definicin... 380
1.2
Causas de in imputabilidad. 382
2. Minora de edad
2.1
Normativa.
2.2
Responsabilidad y edad penal..
2.3
La problemtica del menor en el Derecho penal y sus
Alternativas..
2.4
Respuesta tradicional, doctrina de la situacin
Irregular
2.5
Modelo Educativo
2.6
Modelo Garantiota
3. Enfermedad mental, desarrollo psquico incompleto y trastorno
Mental transitorio.
3.1
Enfermedad mental
3.2
Desarrollo psiquico incompleto o retardado.
3.3
Trastorno mental transitorio..
3.4
Medidas aplicables

382
383
387
390
392
394
395
397
398
402
403
406

Tema 21
Elementos de la culpabilidad el conocimiento o cognoscibilidad de la
antijuricidad 409
1. Concepto y clases.

409

2. Teoras de resolucin del error de prohibicin..410


2.1 Teora del error de derecho410
2.2 Teora del dolo..411
2.3 Teora de la culpabilidad.. 412
3. El error de prohibicin en el cdigo penal Guatemalteco 413
4. El error culturalmente condicionado.. 415

Tema 22
Elementos de la culpabilidad la exigibilidad de obediencia al derecho. 417

1. Introduccin. 417
2. Las causas de inexigibilidad 420
2.1 El miedo invencible. 420
2.2 la fuerza exterior.. 423
2.3 Error sobre la existencia de una agresin ilegitima. 423
2.4 La obediencia debida423
2.5 La omisin justificada..427
2.6 Estado de necesidad disculpante..429
Tema 23.
La graduacin de la culpabilidad
1. La culpabilidad como magnitud graduable433
2. Circunstancias atenuantes que disminuyen la culpabilidad 434
2.1 causas de in imputabilidades incompletas 434
2.2 causas de inculpabilidades incompletas 437
2.2.1 Estado de necesidad en conflicto de intereses iguales.437
2.2.2 Miedo invencible.438
2.2.3 Obediencia debida 438
2.3
2.4
2.5
2.6

Estado emotivo 439


Provocacin o amenaza441
Vindicacin de ofensa 442
Atenuantes de la culpabilidad por analoga 443

3. Circunstancias agravantes que aumenta la culpabilidad 443


3.1 Motivos ftiles o abyectos 443
3.2 Premeditacin 444
3.3 Cooperacin de menores de edad447
3.4 Inters lucrativo447
3.5 Embriaguez 449
3.6 Reincidencia450
3.7 Habitualidad453

Tema 24.
Los grados de realizacin del delito.457
1. El iter criminis457
2. Actos Internos 457
3. La preparacin del delito458
3.1 Concepto y excepcionalidad de su punicin 458
3.2 Conspiracin 458
3.3 Proposicin 459
3.4 Provocacin, instigacin e induccin 459
4. La ejecucin del delito458
4.1 Concepto y variedades460
4.2 Tentativa 461
4.2.1 Principio de ejecucin del delito 461
4.2.2 Ejecucin parcial o total de la conducta tipica 462
4.2.3 La resolucin delictiva.. 463
4.2.4 El desistimiento voluntario 463
4.3 Delito imposible o tentativa in idnea 464
4.4 La consumacin 465
4.5 Delito putativo 466
Tema 25
Los delitos de omisin467
1. Concepto de omisin 467
2. Clases de delitos de omisin 468
3. Los delitos propios de omisin dolorosa 470
3.1 Tipo 470
3.2 Antijuricidad 471
3.3 Culpabilidad 471
4. Los delitos propios de omisin imprudentes 471
5. Los delitos impropios de omisin dolosos 472
5.1 Tipo472
5.1.1 La posicin e garante472
5.1.2 La equivalencia entre la omisin y la accin476

5.2 Antijuricidad y culpabilidad477


6. Los delitos impropios de omisin imprudentes 477
Tema 26
El delito como accin u omisin punible 479
1. Concepto de la categora punibilidad 479
2. Problemtica de la categora punibilidad ..479
3. Las condiciones objetivas del punibilidad 481
3.1 Concepto. 481
3.2 supuestos contemplados en la legislacin
guatemalteca
483
3.3 Distincin entre condiciones objetivas de punibilidad y
Condiciones de procedibilidad 485
4. Las excusas absolutorias489
4.1 Concepto489
4.2 Supuestos de la legislacin guatemalteca 490
5. Las inmunidades personales 491
6. Circunstancias graduadotas de la punibilidad492
Tema 27
Unidad y pluralidad de delitos497
1. introduccin 497
2. La unidad de la conducta tpica 497
3. Delito continuado499
3.1 Concepto y naturaleza 499
3.2 Requisitos501
3.3 Efectos502
3.4 Delito continuado y delito masa 505
4. Concurso ideal de delitos unidad de accin y pluralidad de delitos 506

4.1 Concepto506
4.2 Clases.
507
4.2.1 Concurso ideal propio. 507
4.2.2 Concurso ideal impropio o medial 508
4.3 Regulacin positiva del concurso ideal 509
5.

Concurso real de delitos


5.1 Concepto..
5.2 Criterios teoricos susceptibles de aplicacin..
5.3 Regulacion positiva del concurso real.

510
510
510
511

6.

Concurso de leyes.
6.1 Concepto.
6.2 Criterios de resolucin
6.2.1 El principio de especialidad.
6.2.2 El principio de subsidiariedad..
6.2.3 El principio de consuncin..
6.2.4 El principios de alternatividad.

512
512
512
512
513
514
515

Tema 28.
La pena 517
1.

Concepto 517

2.

Fines de la pena y las teoras de la pena 518


2.1 Abolicionismo o justificacionismo.. 518
2.2 Las tesis Justificacionistas de la pena.. 523
2.3 Las teoras absolutas de la pena 524
2.4 Las teoras relativas o utilitarias 526
2.4.1 La prevencin general rogativa o intimidatorio.. 527
2.4.2 La prevencin general integradora o positiva.. 529
2.4.3 La prevencin especial. 530
2.5 La teora dialctica de la unin de Roxin 536

3.
Los principios constitucionales con relacin a la pena
resocializacion, humanidad y
proporcionalidad.
538
3.1 El principio de proporcionalidad de las penas. 538
3.2 El principio de humanidad de las penas... 541
4.

Medidas de seguridad. 543


4.1 Naturaleza 543

4.2
4.3
4.4
4.5
5.

Clases de medidas de seguridad 544


Medidas de seguridad predelictuales 544
Medidas de seguridad postdelictuales.. 546
Puntos de contacto entre penas y medidas de seguridad.. 546

Fundamentacion jurdico positiva de las medidas de seguridad 548

Tema 29
Pena de Muerte.

551

1.
2.
3.
4.
5.
6.

551
553
555
558
561
568

Introduccin
Antecedentes histricos..
Argumentos a favor de la pena de muerte..
Argumentos en contra de la pena de muerte..
La pena de muerte en el Derecho penal guatemalteco...
situacin actual de la pena de muerte en Guatemala.

Tema 30
Penas privativas de libertad..

571

1.
2.
3.

Introduccin
Clases de penas privativas de libertad
Prisin
3.1 Antecedentes de la pena de prisin.
3.2 Antecedentes constitucionales.

571
574
577
579
581

4.

Duracin de la pena de prisin mximos y mnimos.


4.1 Limite mximo.
4.2 Limite mnimo.

583
584
587

5.

La pena de arresto..

588

6.

Conversin de la pena de multa en prisin.

589

7.

La realidad de la privacin de libertad en Guatemala..


7.1 Quin es la persona media en prisin?.........................
7.2 Salud..
7.3 Trabajo
7.4 Educacin
7.5 Seguridad

592
592
592
594
594
595

7.6
7.7
7.8
7.9

Relacin con el exterior..


Rgimen de separacin...
Crecimiento de los privados de libertad en los ltimos
5 aos..
La situacin de la prisin preventiva..

596
597
597
600

TEMA 31
La ejecucin de las penas privativas de libertad
1.

Introduccin.

603

2.

Determinacin conceptual del derecho penitenciario.

603

3.

Sistema penitenciario y fines de la ejecucin penal.

609

4.

Principios generales de la ejecucin de la pena de prisin


4.1 Principio de legalidad
4.2 Principio de humanidad.
4.3 principio de resocializacion
4.4 Principio de acceso a la justicia..

613
614
616
617
619

5.

Sistema penitenciario guatemalteco.


5.1 La libertad condicional
5.2 Redencin de penas.
5.3 Juez de ejecucin penal

619
621
623
624

Tema 32
La suspensin condicional de la pena las llamadas penas .
alternativas

627

1.

La suspensin condicional de la pena 627


1.1 Concepto.. 627
1.2 Condiciones. 628

2.

La conmutacin. 630

3.

Las llamadas penas alternativas. 631


3.1 Introduccin. 631
3.2 El arresto de fin de semana.. 634
3.2.1 Consideraciones generales.. 634

3.2.2 La pena de arresto de fin de semana en el cdigo


Penal espaol 635
4.

5.
6.

El trabajo en beneficio de la comunidad..


4.1 Consideraciones generales.
4.2 Posiciones a favor o en contra del trabajo en beneficio
De la comunidad.
4.3 valoracin
4.4 EL trabajo es beneficio de la comunidad en el cdigo
Penal espaol..
Otras sanciones alternativas..
La justicia reparadora.

637
637
638
639
640
641
642

Tema 33
Penas restrictivas de derechos penas pecuniarias 645
1.

Penas restrictivas de derechos 645


1.1 Inhabilitacin absoluta. 645
1.2 Inhabilitacin especial. 646

1.3
1.4
1.5
1.6
2.

suspensin de los derechos politicos....... 647


Privacin de la licencia de conducir. 647
Expulsin de extranjeros 648
Publicacin de la sentencia648

Penas pecuniarias 649


2.1 Multa 650
2.2 Comiso. 652
2.3 Pago de costas y gastos procesales.. 653

Tema 34.
La determinacin de la pena.

655

1.

Concepto.

655

2.

La determinacin legal de la pena...

656

2.1
2.2
2.3
3.

criterios generales. 656


Aumento y disminucin de lmites 657
Criterios para la graduacin legal de la pena 658

La determinacin judicial de la pena..

660

Tema 35.
Las medidas de seguridad.

667

1.

concepto y garantas en su aplicacin

667

2.

Los estados peligrosos


2.1 Naturaleza.
2.2 Los concretos estados peligrosos..
2.2.1 La declaracin de in imputabilidad..
2.2.2 La interrupcin de la ejecucin de la pena por
Enfermedad mental.
2.2.3 La declaracin del delincuente habitual.
2.2.4 La tentativa imposible de delito.

672
673
676
676
677
679
679

2.2.5 la vagancia habitual y la explotacin y ejercicio


de la prostitucion 680
2.2.6 La embriaguez habitual y las toxicomanas. 681
2.2.7 Mala conducta observada durante el cumplimi
ento de la pena. 682
3.

las medidas de seguridad..


3.1 Las medidas de seguridad..
3.2 Medidas de seguridad de privacin de libertad..
3.2.1 Internamiento en centro o establecimiento
Psiquitrico.
3.22 Internamiento en granja agrcola, centro
Industrial u otro anlogo.
3.2.3 Internamiento en establecimiento educativo
O de tratamiento especial..
3.3 Medidas de seguridad no privativas de libertad.
3.3.1 La libertad vigilada.
3.3.2 Prohibicin de residir en determinados lugares..
3.3.3 Prohibicin de concurrir a determinados lugares.
3.3.4 La caucin de buena conducta

683
683
683
684
685
686
687
688
691
691
692

Tema 36
Causas de extincin de la responsabilidad penal y de la pena
1.

Extincin de la responsabilidad penal, su significado.

693

2.

Causas de extincin de la responsabilidad criminal.


2.1 Muerte de reo..
2.2 La amnista..
2.3 El perdn del ofendido
2.4 La prescripcin
2.5 El cumplimiento de la pena.

695
695
695
697
698
700

3.

La extincin de la pena.

701

TEMA 37
La responsabilidad civil derivada de infraccin criminal

703

1.

Relacin entre pena y reparacin civil..

703

2.

Personas civilmente responsables.

705

3.

Clases de responsabilidad civil.

707

4.

Extincin de la responsabilidad civil

708

5.

Ejercicio de la accin civil

708

6.

Terceros civilmente responsables..

711

Prefacio
El estado de derecho se a convertido en uno de los elementos imprescindibles de las
democracias contemporneas. En su virtud el individuo, su dignidad personal y los
derechos que a ella le son inherentes, se constituyen en el centro de la organizacin
social, de modo que valores o fines colectivos solo tienen sentido en la medida que
contribuyan a un mayor desarrollo de las capacidades individuales de los integrantes de
la sociedad.
Los poderes pblicos adquieren, por consiguiente, legitimidad en la medida en
que se configuran como agentes garantizadores y promotores del respeto y desarrollo de
los derechos individuales. A tal fin, no deben limitarse a asegurar la paz pblica
necesaria para el desenvolvimiento de las actividades y objetivos individuales, sino que
deben involucrarse activamente en eliminar las desigualdades econmicas, sociales y
culturales que originan que amplios sectores de la sociedad se encuentren en
condiciones de inferioridad al momento de desarrollar su planes vitales.
El conjunto del ordenamiento jurdico desempea un papel clave en los
esfuerzos de la sociedad, y de los poderes pblicos que la representan, para establecer
unas bases justas de convivencia sobre las cuales todo lo anterior sea posible. Y dentro
del ordenamiento jurdico el derecho penal constituye tras la constitucin, el sector mas
significativo a la hora de garantizar las condiciones para una convivencia pacifica y
ordenada.
Y ello porque corresponden a este sector del Derecho dos tareas especialmente
relevantes; Por un lado, proteger los presupuestos bsicos e imprescindibles para la
convivencia frente a ataques especialmente intolerables, y muy especialmente frente a
aquellos sectores de la sociedad mas vulnerables, y hacerlo adems con los medios
coercitivos mas poderosos permitidos a los poderes pblicos. Por otro lado, y como
consecuencia de esto ultimo, garantizar tajantemente que la intervencin sobre los
ciudadanos delincuentes va a estar siempre presidida por el mas estricto respeto de sus
derechos individuales y por la interdiccin de la arbitrariedad, tanto a la hora de
demostrar su participacin en el delito, como a la de valorar

A naturaleza y gravedad de su comportamiento, a la de imponer la pena mas adecuada o


a la de velar por su cumplimiento.
La especial relevancia del derecho penal en las modernas democracias ha venido
acompaada de una progresiva confluencia de sus contenidos. Esto es especialmente
perceptible en el llamado derecho penal continental, es decir, el que tuvo su origen en la
Revolucin francesa y que se encuentra en estos momentos extendido por todo el
mundo occidental, salvo los pases de tradicin jurdica anglosajona, teniendo asimismo
una importante presencia en numerosos pases del mundo oriental. As se ha originado
un corpus de conceptos jurdico penales ampliamente compartido, que permite hablar de
un derecho penal comn en un mbito geogrfico considerablemente mas extenso que el
del viejo ius comune europeo, y que tiene que ver singularmente con los requisitos
necesarios para poder exigir responsabilidad penal a una persona por la realizacin de
un determinado comportamiento sin olvidar igualmente la progresiva concordancia en la
naturaleza de las penas susceptibles de imposicin y, en menor medida, en las garantas
proced mentales a la hora de verificar lo primero y establecer y segundo.
El desarrollo de ese derecho penal comn fue impulsado desde un principio por
ciertos pases europeos, Francia en sus orgenes, con un rpido relevo por parte de Italia
y Alemania. Singular importancia en su difusin tuvieron asimismo pases que fueron
capaces de trasladar sus modelos jurdicos a otros mbitos geogrficos con su misma
tradicin y cultura, como es el caso de Espaa y Portugal con Ibero Amrica. En estos
momentos son un ncleo de pases europeos y americanos los que en la segunda mitad
del siglo XX, han tomado la iniciativa en el desenvolvimiento de este derecho penal
compartido. Entre los primeros, cabe citar a Alemania, Espaa, Italia, Suiza, Portugal,
Austria, Holanda y entre los segundos a Argentina, Chile, Colombia, Brasil En
cualquier caso, se trata de un mbito de reflexin muy amplio en el que caben
aportaciones de muy diversas procedencias.
El mundo iberoamericano siempre ha tenido una notable unidad en sus
planteamientos jurdico-penales y una estrecha relacin con la

Evolucin europea, que con el paso del tiempo ya no se puede vincular exclusivamente
a la influencia de los pases ibricos,. Otros pases europeos han tenido asimismo una
notable presencia en el debate jurdico-penal y la reflexin de ciertos pases americanos
ha ejercido una determinante influencia en las reformas legislativas en interpretaciones
jurdicas de otros pases del continente, con iniciativas de aproximacin legislativa
relevantes.
Persiste, sin embargo, en un buen nmero de pases iberoamericanos la tradicin
de la ley importada, mediante la cual se traspone a un determinado pas de una manera
en gran medida acritica los textos legales ya vigentes en otras naciones que se sienten
prximas en algn sentido. El fenmeno no merece una desacreditacion sin matices; La
atencin al derecho penal comparado constituye en estos momentos uno de los puntos
de referencia fundamentales a la hora de tomar decisiones legislativas, y goza de estos
momentos de una inmejorable salud en Europa, donde es facial ver como se van
aproximndolos contenidos de los diferentes cdigos penales,. En realidad, con el esta
el origen de ese derecho penal comn del que disfrutamos.
El problema surge cuando la importacin de la ley refleja solo un deseo de
legislar en el vaci, de crear bellas leyes que soporten la comparacin con los
construcciones jurdicas mas modernas, pero sin verdadera voluntad de plantearse los
problemas bsicos de convivencia del pas al que van dirigidas o sin preocuparse de
garantizar que la administracin de justicia y las instituciones penitenciarias dispongan
de los medios materiales y personales para la puesta en practica de tan acertadas leyes.
En suma, cuando todo el corpus jurdico-penal esta amenazado de convertirse en un
gran montaje simblico, teatral, mientras la justicia penal efectiva permanece inalterada
dcada tras dcada.
La superacin de este riesgo precisa de muy diferentes medidas de reforma de la
administracin de justicia, que no es ahora el momento de detallar, pero sin duda uno de
los elementos insustituibles es la difusin de los conocimientos jurdicos entre los
operadores del derecho, entre aquellos que tienen que convertir las leyes en realidad.
Una de de las consecuencias de esa tendencia a crear superestructuras

Legales sin repercusin prctica es la falta de una reflexin doctrinal y jurisprudencial


directamente ligada a la interpretacin de la legislacin penal vigente, accesible a todos
los juristas interesados. Se piensa que la letra de la ley ya es suficiente instrumento y se
desprecia como teorizacion banal e innecesaria cualquier esfuerzo por introducir anlisis
o argumentaciones mas elaborados.
Sin embargo, la existencia de la reflexin jurdica resulta fundamental para
posibilitar una aplicacin de la ley uniforme, rica en matices, y atenta a la resolucin de
sus lagunas o incongruencias, con las consiguientes ganancias en seguridad jurdica y
justicia para todos los ciudadanos. El debate jurdico es adems una herramienta
decisiva en la formacin de los futuros juristas, que no deben ser educados en un
irracional respeto a la ley sino en el aprendizaje de una argumentacin jurdica que
nunca tiene verdades inmutables. Es solo por otra parte, mediante la reflexin jurdica
colectiva, atenta a las necesidades sociales de convivencia presentes en cada momento,
como se podrn alumbrar nuevas leyes mas justas.
El manual de Derecho penal que ahora se presenta pretende ser una aportacin al
desarrollo de un pensamiento jurdico penal guatemalteco autnomo, en estrecho
contacto con las corrientes ms modernas de la reflexin penal del nuevo siglo, pero con
no menor conocimiento de la legislacin penal nacional y de las necesidades que debe
satisfacer. Dicho de otra manera, esto no es un Manual de derecho penal importado.
Esta hecho por juristas guatemaltecos. Nuestra tarea ha consistido en dirigir, asesorar y
coordinar sus trabajos, una actividad no siempre fcil, pero que en cualquier caso nos ha
enriquecido a todos,. Los autores han sido escogidos con la ayuda de la Embajada
espaola entre destacados penalistas guatemaltecos, que en prcticamente todos los
casos ya haban acreditado sus conocimientos e inters a travs de publicaciones y que
proceden de diferentes mbitos del mundo jurdico, esto es, alta magistratura,
universidad, judicatura, y abogaca. Todos ellos, como no poda ser de otra manera, han
respondido plenamente a las expectativas creadas aportando cada uno de ellos en los
temas que les han correspondido su peculiar visin del problema, siendo por tanto
responsable exclusivos de su contenido. El conjunto, no obstante, ofrece como podr
apreciar el

Lector una clara coherencia sistemtica y conceptual, algo que nos ha preocupado en
alto grado a los coordinadores, y que esperamos haber conseguido. Para lograrlo hemos
tenido en ocasiones que utilizar las facultades que todos los participantes nos haban
otorgado al inicio del trabajo lo cual les agradecemos una vez mas.
El Manual aspira a realizar un anlisis completo de la parte General del Cdigo
Penal de Guatemala, es decir de su Libro Primero, que va de los artculos 1 a 122. De
este modo nos hemos concentrado en el ncleo del sistema de responsabilidad penal y
de sanciones de Guatemala, en los que se contienen todas las pautas para un posterior
estudio de los delitos concretos. Ese estudio particularizado de las diversas figuras
delictivas queda para un trabajo futuro, el cual dispondr ya, con este Manual de los
elementos indispensables para profundizar en su interpretacin.
Los coordinadores hemos diseado un orden de exposicin de las materias que
corresponde con el habitual en el derecho penal moderno. Tras unos primeros temas
introductorias, en los que en los que se sita al derecho penal en su debido contexto y se
analiza su teora de fuentes, se entra en una segunda parte en la que se analiza muy
detenidamente todo el sistema de exigencia de responsabilidad penal, lo que se suele
denominar la teora jurdica del delito, pasando en la tercera parte a estudiar tambin
con cuidado el sistema de sanciones concluyndose con algunas cuestiones finales.
Se ha procurado en todo momento que los autores dispusieran de materiales
bibliogrficos actuales a cuyo fin los coordinadores, conocedores de las dificultades que
desgraciadamente aun se siguen encontrando en muchos lugares de ibero Amrica para
acceder a material reciente, se ocuparon de reducir el problema dentro de las
disponibilidades presupuestarias del proyecto.
Tambin se ha intentado que se tuviera en cuenta la jurisprudencia guatemalteca,
tarea esta de mas difcil consecucin pues se aunaban la ausencia de una tradicin de
publicidad de las resoluciones judiciales, de forma que haba que realizar en gran
medida una labor artesanal de bsqueda de ella objetivo en el que se ha de agradecer la
labor desarrollada por Augusto Eleazar Lpez Rodrguez.

Con una falta de costumbre en la consideracin de ella por los estudios doctrinales.
Confiamos en que este Manual marque un punto de inflexin al respecto, y se arbitren
en el futuro mecanismos para una publicidad peridica de las resoluciones de la Corte
Suprema y de las salas de la Corte de apelaciones, algo imprescindible tanto para el
conocimiento del derecho efectivamente vigente por los diversos operadores del
derecho como para ejercer un control eficaz y democrticamente legitimizado de la
actividad de los rganos jurisdiccionales.
Los destinatarios de este Manual creemos que son fundamentalmente dos
colectivos diversos pero muy prximos, por una parte, los operadores del derecho,
desde jueces, fiscales, y abogados hasta el conjunto de profesionales activos en la
Administracin de Justicia. Por otra parte, los estudiantes de derecho en las
universidades guatemaltecas. Pensando en ambos grupos se ha elaborado este trabajo. Si
los segundos se van a ver confrontados con este libro con una panormica de lo que son
los elementos bsicos del derecho penal guatemalteco, los primeros ojala encuentren en
el un instrumento til para resolver las dudas que les surjan en su ejercicio profesional.
Solo nos queda agradecer a todas las personas e instituciones que han hecho
posible este trabajo los esfuerzos desplegados para llevarlo a buen trmino. La idea
parti de la Embajada espaola en Guatemala por iniciativa de Manuel Montubio, en
aquel entonces consejero de la Embajada, la cual cont con el payo decidido de la
agencia Espaola de Cooperacin Iberoamericana, que la financio a travs del entusiasta
impulso otorgado por la Corte Suprema de Guatemala, y tras contar con el
asesoramiento del consejo general de Poder Judicial Espaol.
Nuestro Hombre en Guatemala fue durante muchos meses Jos Maria del
Riego Valledor, en aquel entonces. Director del proyectote Cooperacin Internacional,
quien estuvo pendiente de las ms mnimas necesidades que nosotros o los participantes
en el proyecto pudiramos tener en los intervalos temporales de nuestros viajes a
Guatemala y todava ms durante nuestras estancias all. Sin su ayuda el proyecto no
hubiera salido adelante. Nuestro hombre se convirti en una mujer extremadamente

Eficaz en los ltimos meses; a Cristina Latorre, Ministra Consejera de Cooperacin


Internacional hay que agradecer que haya sabido mantener la presin en la ltima fase
del proyecto, aquella en la que la cercana de la meta nos hace confiarnos en exceso.
Nuestro agradecimiento se ha de hacer extensivo a continuacin a las
Universidades que han participado, as como a los penalistas que han participado en el
proyecto. Todos ellos son profesionales prestigiosos con una intensa actividad, que han
sabido encontrar tiempo, mucho tiempo, para dedicarlo a esta empresa y a desarrollado
paciencia, mucha paciencia, para soportar nuestras continuas demandas encaminadas a
la mejora de sus originales o al respeto de los plazos. El xito es sobre todo de ellos, Su
dedicacin ha posibilitado que en un plazo de menos de 18 meses se haya concluido una
obra que en otras circunstancias precisa de mucho ms tiempo.
No podemos concluir sin agradecer a todo el personal de la Embajada y de la
Agencia Espaola de Cooperacin Iberoamericana la ayuda prestada en todo momento,
que quisiramos personificar, si se nos permite, en la figura siempre amistosa y
colaboradora del embajador de Espaa en Guatemala. Vctor Luis Fagilde.
Deseamos que esta obra que el lector tiene en sus manos constituya una til
herramienta en la configuracin de un derecho penal ajustado a las necesidades de
convivencia de una sociedad guatemalteca profundamente democrtica y respetuosa de
los derechos individuales. Si algo hemos aportado a ello, todos los integrantes del
proyecto nos sentiremos profundamente satisfechos.
En Madrid, a 13 de junio de 2000
Jos Luis Diez Ripolls
Catedrtico de derecho penal y director del instituto andaluz
nter universitario de criminologa de la universidad de Mtaga
Esther Gimnez Salinas Colomer
Profesora catedrtica de derecho penal de la Universidad Ramn Llull
Y vocal del consejo general de poder judicial

Tema 1. El concepto de Derecho penal


1. Concepto material de derecho penal
1.1 El orden social
Tras las modernas aportaciones de Rawls y Haberlas se ha producido una
profunda revitalizacin de la idea del contrato social como criterio legitimador del orden
social. Con ellos, sin embargo este tradicional y fecundo criterio fundamentador de las
sociedades modernas ha terminado asumiendo en un grado hasta ahora desconocido el
carcter contingente de sus contenidos, alejndose en alguna medida de los
planteamientos kantianos que a partir de cierto momento consolidaron la teora clsica
del contrato social2.
En cualquier caso no debe olvidarse que en una sociedad que se ha dotado
democrticamente de una constitucin es esa norma legal la que recoge el contenido
bsico del acuerdo social al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder, por mas que
este condicionado histricamente y sea, desde luego, susceptible de modificacin.
En las ms recientes constituciones se tiende a especificar no solo como venia
siendo habitual, los procedimientos formales de ejercicio del poder, esto es, la estructura
poltica del correspondiente Estado, sino igualmente los objetivos que deben perseguirse
con ella. Esto ha dotado a las citadas normas fundamentales de un pequeo grupo de
principios o valores superiores que deben inspirar en todo momento la actuacin de
los poderes pblicos; por lo dems, ellos suelen ir referidos a un extenso catalogo de
derechos fundamentales, libertades publicas o garantas
1
Sobre lo que sigue en este apartado vease ms ampliamente Diez Repolles. la contextualizacion del bien jurdico protegido
en un derecho penal garantista En Teoras actuales en el derecho penal 75 aniversario del cdigo penal argentino Ed Adhoc.
1998. Pgs. 431 y ss.
2
Cfr. Vallespin Oa Nuevas teoras del contrato social: Rawls, Nozick, Buchanan. Alianza universidad. 1985 Pgs. 15-29,
33-39, 50-134; del mismo. Dialogo entre gigantes Rawls y Habermas. En Claves de razn practica. n 55. 1995.

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

Individuales, que supera con creces la tradicionalmente breve enumeracin existente en


constituciones precedentes3 .
La profunda imbricacin entre Poder y Derecho a que da lugar ese acertado
condicionamiento, constitucionalmente prescrito, del ejercicio de los poderes pblicos a
la consecucin de determinados objetivos, origina un notable enriquecimiento de los
contenidos del contrato social, ya no limitado sustancialmente a describir el
procedimiento acordado que va a legitimizar el ejercicio de la fuerza sino interesado en
asegurar que esta persiga determinados fines, que sin dudad trascienden holgadamente
al mero mantenimiento del orden o la paz pblicos.
De este modo se logra introducir dentro del sistema poltico jurdico unas pautas
valorativas, cuyo rango normativo les otorga una capacidad limitadora o promotora de
actuaciones de los poderes pblicos de tal naturaleza que les convierte en referencias
imprescindibles de toda crtica a la vigente realidad social y de todo afn de
modificacin social4 . En conclusin, las nuevas Constituciones estn forzando rdenes
de convivencia social en los que el monopolio de la fuerza esta ms condicionado que
nunca a la persecucin de unos objetivos cuya legitimidad deriva en ltimo termino del
consenso social que los soporta.
1.2 El control social
Pero un orden social, cualquiera que este sea, no se logra a travs de un simple
acuerdo sobre sus contenidos. Exige una profunda involucracion de muy diferentes
instituciones sociales, sean de naturaleza primaria como la familia, la escuela, la
comunidad local. Sean de naturaleza secundaria como la opinin publica, los tribunales,
la polica. Todas ellas aportan su colaboracin para asegurar que los
3
Ese es el caso de la constitucin poltica guatemalteca de 1986, especialmente en sus ttulos I y II. Entre otros ejemplos
modernos cabe citar la constitucin espaola de 1978, especialmente en el Art. 1.1 y en el Titulo I, o la constitucin argentina de
1994, especialmente en su primera parte a partir del artculo 14 y en diversos lugares el artculo 75.
4
Vease Peces Barba Los valores superiores. Tecnos.. 1986 Pgs. 11 y ss.

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Comportamientos de los ciudadanos sean socialmente correctos, esto es, respetuosos


con los contenidos del orden social acordados.
Un anlisis coherente del funcionamiento de tales instituciones se logra a travs de
sus insercin en el sistema de control social irrenunciable en toda sociedad; Este tiene
la misin de garantizar el orden social, sea socializando a los ciudadanos por medio del
fomentote la interiorizacin en ellos de los comportamientos sociales acechados, sea
estableciendo las expectativas de conducta tanto de los ciudadanos como de los rganos
encargados de incidir sobre la conducta desviada.
El sistema de control social esta diferenciado en una pluralidad de subsistemas,
cada uno de los cuales abarca un sector concreto de la intervencin social, como, por
ejemplo, el mbito familiar, el escolar, el laboral, el religioso, el de amistades, el de la
comunidad local o vecinal, el de las relaciones de intercambio, el de ocio, el de las
relaciones jurdicas, el penal
Elementos fundamentales del sistema de control social en su conjunto, al igual que
l de de los diferentes subsistemas en que aquel se descompone, son tres; La norma, la
sancin y el procedimiento de verificacin de la infraccin de la norma, de
determinacin de la sancin a imponer y de cumplimiento de esta5 .
En efecto, el sistema de control social en su conjunto, y cada uno de sus
subsistemas, esta en primer lugar constituido por normas, normas que en el contexto
social en el que nos movemos tienen una caracterstica peculiar, son contra fcticas;
con ello se quiere decir que, a diferencia de lo que sucede con las leyes o normas
cientficas, las cuales se abandonan si la experiencia las contradice, la inobservancia o
falta de respeto de las normas sociales por parte de algunos ciudadanos,
5
Vease dentro de la abundante bibliografa sobre el control social, Pitts-Etzioni Voz Control Socialen Enciclopedia
internacional de las ciencias sociales. Aguilar Pgs. 160-171; Clark-Gibbs Soziale Kontrolle: Eine NeuformulierungEn Seminar;
Luderssen-Sack. Suhrkamp. 1974. Pgs. 153-171; Hassemer. infuhrung in die Grundlagen des Strafrechts. C.H. Beck. 1981 Pgs.
293-294 (hay traduccin espaola de Muoz Conde-arroyo Zapatero en Bosch Casa editorial).

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Mientras no se imite por la mayora de ellos, en lugar de hace dudar sobre su


adecuacin y motivar a plantearse su abandono origina el efecto contrario, las refuerza
en su validez.
A ello contribuye decisivamente el que el rgano encargado de mantener la
operatividad del subsistema correspondiente se considere legitimado para reaccionar
frente a esas violaciones de la norma con la imposicin de una sancin a su infractor.
Esa sancin, que puede tener caractersticas muy diversas segn el mbito social en el
que nos movamos, supone en cualquier caso la reafirmacin de la vigencia de la
norma frente a todos sus destinatarios y evita su olvido.
Y todo ello tiene lugar dentro de un procedimiento que, aunque varia
sustancialmente en su grado de formalizacin o rigidez segn el sector social en el que
nos encontremos, pretende en todo caso determinar si se han dado las condiciones para
poder hablar de la infraccin de la norma y, en caso afirmativo, fijar la sancin que es
procedente respecto esa infraccin.
1.3 El control social penal
El Derecho penal viene a ser un subsistema mas dentro del sistema de control
social, que como todos los restantes, persigue sus mismos fines de aseguramiento del
orden social y se sirve de idnticos instrumentos fundamentales, esto es, normas,
sanciones y proceso.
Sin embargo, ahora nos interesa destacar algunos aspectos del subsistema de
control social penal, que resaltan ciertas peculiaridades que posee:
Ante todo, la virtualidad limitada de sus objetivos: Es importante tener siempre
presente que el Derecho penal por si solo, desligado de los otros subsistemas de control
social, carece de eficacia para asegurar la vigencia de sus normas. Esta constatacin,
valida para todos los subsistemas y que pone de manifiesto su necesaria interaccin
reciproca, impide que el Derecho penal se atribuya tareas irrealistas como agente de
transformacin social, y la fuerza en especial a que sus objetos de proteccin y los
principios inspiradores de sus sanciones y de su procedimiento coincidan
sustancialmente con los que han escogido los

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Otros subsistemas de control social. En caso contrario el Derecho penal solo producir
sufrimiento innecesario sin estar en ningn momento en condiciones de lograr sus
objetivos.
En segundo lugar su reducido campo de actuacin, derivado de su consideracin
como ultimo recurso del que dispone el control social, lo que limita su intervencin a
los comportamientos que cuestionan los presupuestos in equivocadamente
imprescindibles para el mantenimiento del orden social y siempre que la ausencia de
una enrgica reaccin frente a ellos vaya a dar lugar a una intensa o rpida
desorganizacin social.
Por ultimo su alto grado de formalizacin, notablemente superior al de los otros
subsistemas, que refleja su estrecha vinculacin a postulados propios del liberalismo
poltico. El fundamento de tal actitudes puede resumir en el temor de que la
intervencin del estado sobre los derechos de los ciudadanos termine siendo arbitraria,
algo que se presenta al alcance de la mano de los poderes pblicos dados los conflictos
especialmente graves a resolver y la consecuente trascendencia de las sanciones a
imponer en este mbito del control social6 .
1.4 Modelos de intervencin penal en el marco del control social.
La caracterizacin acabada de realizar de los rasgos ms sobresalientes del
Derecho penal en sus tareas de control social guarda estrecha relacin con uno de los
modelos de intervencin penal
6
Sobre los rasgos del Derecho penal como subsistema de control social, veanse Hassemer Op.cit Pgs. 295-297; Hassemer
Muiz Conde introduccin a la criminologa y al derecho penal. Tirant. 1989. Pgs. 116-117; Muoz Conde Derecho penal y
control social. Fundac. Univ. De Jerez. 1985. Pgs. 36-41.
En cualquier caso todo anlisis terico sobre el control social en la sociedad moderna as como sobre el papel de las
instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crtico aportado por Foucault Cfr, en ese sentido
Foucault vigilar y castigar. Siglo XXI. 1978 Pgs. 11 y ss; del mismo. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa. 1983, Pgs. 91-96,
117-137, simeticamente, Sauquillo. El discurso critico de la modernidad; M. Foucault. En Historia de la teora poltica.6
Vallespin ed. Alianza editorial. 1995. Pgs. 259-305.

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

Defendidos en las ultimas dcadas, el que propugna un Derecho penal garantista. Es


justamente este modelo el que inspira la presente monografa que se inicia con este
primer. Tema sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos,
brevemente sobre los otros os modelos de intervencin penal, objeto de discusin en
tiempos recientes7.
Las tesis abolicionistas consideran el delito como un conflicto entre intereses
contrapuestos de las partes que el Derecho penal actual es incapaz de evitar, siendo
igualmente inadecuado para atender a las necesidades de la victima o para ayudar al
delincuente. Por ello propone resolver los conflictos de los que se ocupa el derecho
penal penal al margen de el, poniendo en directo contacto a victima y delincuente. Sin
embargo estas tesis tienen un alcance limitado, pues si se postulan para la resolucin de
los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el mbito del
control social sino simplemente trasladar la problemtica a otro subsistema de este en el
que se pierden las importantes ventajas del control social formalizado propio del
Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre autor y victima evitador de la
venganza privada, y la igualdad de armas entre las partes neutralizadora de sus
diferencias sociales y econmicas.
La ideologa del tratamiento, con su puesta en primer plano de la resocializacion
del delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad jurdica, ha dejado en las
ltimas dcadas, de constituir una alternativa a los restantes modelos, para convertirse
en un punto de referencia especialmente significativo en la ejecucin de la pena. Su
utilizacin como alternativa global ha tropezado, ante todo, con su ineficacia, por la
insuficiencia de las tcnicas disponibles, pero tambin con su injustificada focalizacin
en la desviacin individual desconsiderando los aspectos sociales y no en ultimo
termino, con la injerencia injustificable en la personalidad del individuo que conlleva.

7
Vase una interesante exposicin de los tres modelos en Silva Snchez Aproximacin al Derecho penal contemporneo .
Bosch editor. 1992. Pgs. 18-41. Pasa por una de las ms acabadas formulaciones del derecho penal garantista la obra de Ferrajoli.
Derecho y razn . Teora del galantismo penal . Trotta. 1995

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Por el contrario, el auge actual del derecho penal garantista quizs sea
explicable, no tanto por tratarse de un modelo de intervencin penal que asume
planteaditos eclcticos sobre la legitimacin del Derecho penal, con el efecto aunador
de voluntades que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque se muestra escptico
respecto a las posibilidades del Derecho penal como instrumento de control social. Esta
actitud es la que permite entender la auto limitacin tan caracterstica del garantismo,
expresiva legitimacin del derecho penal, que del deseo de no agotar las potencialidades
de cada una de ellas8.
En efecto, estamos ante un Derecho penal autolimitado en virtud de tres ideas
fundamentales;
Su humanizacin, basada en la tajante consideracin de la pena como un mal y
que, consecuentemente, obliga a restablecer la seguridad jurdica respecto a ella, a
valorar el tratamiento como un derecho disponible del delincuente y a perfeccionar el
sistema de penas.
Su configuracin como un derecho penal mnimo, que aspira a frenar las
pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivos generales mediante la
identificacin del lmite superior, que no debe ser superado, de su contribucin al
control social.
Y su desconexin de las exigencias ticas, que lleva a que sus contenidos se
provean en funcin de las necesidades sociales histricamente condicionadas de
mantenimiento del orden social, as como de las vigentes concepciones sociales sobre
los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.
8
Resulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi juicio exagerada, la tesis de Zaffaroni, expuesta en Abolicionismo y
garantas . Jueces para la democracia. n 24.1995. Pgs. 23 y ss, por la que se producira un acercamiento entre el abolicionismo y
el Derecho penal garantista en cuanto que este renunciara en todo momento a legitimar la intervencin penal, contentndose con
reducirla o interrumpirla a travs de sus limites garantistas. Con ello en la prctica trabajara en la misma lnea del abolicionismo
pero desde el interior del sistema.

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

1.5

Los principios del derecho penal

En el marco conceptual acabado de esbozar podemos identificar tres grandes


bloques de principios en torno a los cuales se ha de estructurar la intervencin penal
garantista, y que pueden denominarse, respectivamente, los principios de la proteccin,
de la responsabilidad, de la sancin;
El primero de ellos atiende a las pautas que deben regir la relimitacin de los
contenidos a proteger por el Derecho penal. El segundo se ocupa de los requisitos que
deben concurrir en un determinado comportamiento para que se pueda exigir
responsabilidad criminal por el. El tercero atiende a los fundamentos en virtud de los
cuales se puede reaccionar con sanciones frente a una conducta responsable
criminalmente.
Sin perjuicio de las profundas interrelaciones que se producen entre estos tres
grandes bloques, aqu hemos de ocuparnos exclusivamente del primero de ellos,
mientras que los principios de los otros dos bloques se Irn mencionando a medida que
se progresa en el estudio del delito y de sus consecuencias jurdicas.
1.5.1

El principio de lesividad

El principio de lesividad ha marcado histricamente el paso de una antijuricidad


meramente formal, que estimaba suficiente para considerar legitimado el carcter
delictuoso de un comportamiento con la correspondiente declaracin del legislador
positivo, a otra antijuricidad material, que se suele plasmar en la idea de la daosidad
social.
Plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta; ante
todo, debe tratase de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social
en su conjunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y victima.
En segundo lugar, las consecuencias negativas de esa conducta deben poder ser
constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su comprobacin por
las ciencias emprico social.

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Ser a travs de este principio como se lograra una adecuada distincin entre
Derecho penal y moral9, y en el encontraran un importante campo de aplicacin las
aportaciones de las ciencias sociales.
1.5.2

El principio de neutralizacin de la victima

Este principio, elemento fundamental de todo Derecho penal garantista, tiene su


origen en la voluntad del Estado de que la respuesta al conflicto penal quede en sus
manos y no en las de la victima. Eso explica el consiguiente surgimiento de la accin
penal pblica, reflejo de que todo delito constituye una agresin al conjunto de la
sociedad, y no simplemente a los directamente afectados.
De esta manera, la atribucin a la victima de posibilidades por lo general bastante
limitadas de actuacin en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone en
el mbito del proceso civil, tiene buenas razones;
En primer lugar se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimacin de
la venganza privada, aun en sus formas enmascaradas. En estrecha relacin con lo
anterior, trata de evitar la socializacin de los intereses de la victima, en torno a cuyas
posibilidades de reaccin se agruparan diversos grupos sociales, en especial aquellos
mas cercanos a ella o afectados por el miedo a la criminalidad, que terminaran
fomentando actuaciones desproporcionadas contra el delincuente o injustas contra
inocentes, como desgraciadamente se produce en los ltimos tiempos.
En tercer lugar, se pretende evitar una legislacin simblica, carente de efectividad
pero tranquilizadora de las victimas, y que libera indebidamente a los poderes pblicos
de sus obligaciones relativas a un efectivo control de la delincuencia.
En ultimo termino se aspira a posibilitar un Derecho penal que, por estar centrado
en una eficaz proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno a los efectos a
obtener en el delincuente real o
9
Vase al respecto Diez Repolles. El derecho penal ante el sexo . Bosch Casa editorial 1981. Pgs. 34-36, 77-83

gJOS LUIS DIEZ RIPOLLS

Potencial, que es el punto de referencia fundamental en la prevencin de la


criminalidad10.
1.5.3

El principio de intervencin mnima.

No se puede ignorar que el principio de la intervencin mnima esta basado en


ultimo termino en el reconocimiento de un cierto dficit de legitimacin del Derecho
penal, que se originaria en la interaccin entre la gravedad de las sanciones susceptibles
de imponerse a los ciudadanos a travs de este subsistema de control social y la limitada
eficacia social a l atribuida.
En su virtud surgen dos subprincipios. El primero de ellos es el de carcter
fragmentario del Derecho penal, que permite utilizar a este exclusivamente para la
salvaguarda de los presupuestos inequivocadamente imprescindibles para el
mantenimiento del orden social, y aun entonces solo frente a los ataques mas
intolerables a tales presupuestos imprescindibles.
El segundo de ellos es el de subsidiariedad, que entiende el Derecho penal como
el ltimo recurso frente a la desorganizacin social, una vez que el Estado ha agotado
todas las posibilidades que le ofrecan tanto medidas de poltica social en general, como
otros subsistemas de control social no jurdicos o jurdicos no penales.
Sin embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una renovacin y
profundizacin conceptuales. Por un lado resulta profundamente cuestionado de modo
implcito a partir de la potenciacin que se esta produciendo de la utilizacin simblica
del derecho penal. Por otra parte, se suele basar en la infundada creencia de que cuando
los dems subsistemas de control social no funcionan, o lo

10
Vase una defensa ntida de este principio en Hassemer. EinfuhrungOp.cit.Pags.64-71.
Resulta al respecto especialmente preocupante alguna iniciativa legislativa espaola, en proceso de elaboracin, que parece querer
vincular en medida variable la adopcin judicial de sustanciales decisiones sobre ejecucin de la pena por el delincuente, entre las
que no se descartan la concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena o la obtencin de la libertad condicional, a la opinin de
la victima.

10

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Hacen insuficientemente, es precisamente cuando funciona el subsistema penal de


control; En realidad, la subsidiaridad del derecho penal opera estrictamente en un solo
sentido, esto es, debe renunciarse a la utilizacin de este sector jurdico si el problema
se puede solucionar al margen de l pero el mero fracaso de cualesquiera otros
mecanismos sociales, de control o no, no legitima sin mas el acudir al control social
penal.
1.6 El dogma del bien jurdico protegido
El concepto de bien jurdico, surgido como el principio de lesividad, con el que esta
estrechamente emparentado, de la profundizacin en la idea de la antijuricidad material
frente a la mera antijuricidad formal propia del mas estricto positivismo jurdico, se ha
configurado en los ltimos tiempos como un instrumento tcnico jurdico de primordial
Importancia en la determinacin penal de los presupuestos esenciales para la
convivencia social.
Por medio de l se dotara el Derecho penal de un catalogo de bienes con las
cualidades necesarias para acomodarse a los principios antedichos de la intervencin
penal, y capaces por otro lado de configurar en su torno preceptos que describan
conductas que los lesionen o pongan en peligro. En consecuencia se ha llegado a hablar
del Dogma del bien jurdico protegido, de modo que seria rechazable todo precepto
del que no pudiera decirse que pena conductas que lesionan o ponen en peligro de
manera significativa presupuestos esenciales para la convivencia.
Ahora bien se ha cuestionado el concepto de bien jurdico porque pretendidamente
admitirla en su seno objetos de proteccin de naturaleza puramente ideal, de modo que
su utilidad metodologca seria dudosa en un Derecho penal que procura cada vez con
mas ahnco vincular sus decisiones tutelares a daos sociales efectivos.
La crtica precedente no capta, a mi juicio, la complejidad de una adecuada nocin
de bien jurdico, que no ha de perder en ningn momento su materialidad.
Sin duda todo bien jurdico, en cuanto, juicio de valor positivo sobre una situacin
o relacin de la realidad social, posee en

11

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

Componente ideal; tal juicio supone integrar esa relacin o situacin en un lugar preciso
dentro de una determinada ordenacin valorativa de las realidades sociales11.
Esas situaciones o relaciones de la realidad social son el substrato del bien
jurdico, substrato que, cuando se habla, en trminos globales del bien jurdico de un
precepto, sufre un proceso de abstraccin o generalizacin que lo desvincula de sus
concretas formas de manifestacin12. Ahora la materialidad no aparece n primer plano
por razones meramente lgicas, y no, como antes, por realzarse su componente
valorativo.
Pero las concretas formas de manifestacin, de ese substrato. Son materiales;
Eliminada su abstraccin, tales situaciones o relaciones sociales se diferencian en
unidades socialmente delimitadas, y tales unidades pueden ser daadas de un modo
emprico socialmente constatable, siempre que se entienda la daosidad en un sentido
sociolgico, no natural, dando lugar por lo general a la privacin de la posibilidad de
realizarse determinados comportamientos sociales.
A su vez la produccin de tal dao se apoya siempre en la alteracin de una
realidad natural, que es la que sirve de soporte a las precedentes unidades de la realidad
social. Tal alteracin viene, como mnimo, representada por la misma realizacin
(accin) o ausencia (omisin) de un comportamiento externo, pero normalmente supone
alteraciones ulteriores de la realidad natural unidas causalmente al comportamiento
externo y en las que se produce con la frecuencia la afeccin de un objeto material
constitutivo del apoyo fsico que posibilita la realizacin de la conducta protegida13.

11
As se valora positivamente el mantenimiento de la vida de las personas, y se estima que eso es mas importante que la,
tambin deseable, salvaguardia de su patrimonio.
12
Se habla de la vida, patrimonio sin referencias a vidas o patrimonios concretos.
13
As, bien jurdico en los delitos contra la vida es la vida humana en el grado de valoracin positiva que menor por la
sociedad, substrato de ese bien jurdico es la vida humana como realidad social preexistente; formas concretas de manifestacin de
ese substrato son los procesos existenciales individuales; objeto material es el organismo biolgico. Asimismo, bien jurdico en los
delitos contra el patrimonio es la posesin de bienes materiales en la medida en que se valora positivamente por la sociedad;
substrato.

12

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Aunque el concepto de bien jurdico surgi en le mbito de la aplicacin del


Derecho, donde desempea una trascendente funcin en la interpretacin teleologica,
por mas que sometido a los principios de legalidad y seguridad jurdicas, es facial
concordar en que es la fase de creacin del Derecho la que le ofrece las mejores
condiciones para el desenvolvimiento de todas sus potencialidades, y al respecto surge
el problema de identificar los criterios de seleccin de bienes jurdicos, es decir,
determinar los puntos de referencia que otorgan legitimidad al poder legislativo para
elaborar el catalogo de bienes jurdico-penalmente protegidos.
Se suele optar entre cuatro puntos de referencia generales;
El primeros el de los criterios ideales. Dentro de ellos, los criterios ideales
explcitos intentan fundamentar sus decisiones en un determinado modelo de sociedad
sin alternativas al menos dentro de una poca histrica y en el que por consiguiente no
proceden cuestionamientos a partir de a variacin de las opiniones o realidades sociales;
Un fundamento tal se opone desde luego a la relatividad y mutabilidad de los valores
sociales propias de toda sociedad pluralista.
Mas frecuente resulta el enmascaramiento de perspectivas idealistas por medio del
criterio basado en personificaciones ideales: Las decisiones penales se pretenden, as
vincular a las opiniones que al respecto sustentara una persona media, un ciudadano
normal, de nuestra sociedad. Los problemas comienzan cuando, por un lado, se
constata la vaga generalidad de tales arquetipos, desconsideradota de la variedad de
nuestras sociedades en cuanto se desciende a clases o grupos sociales mas
singularizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran
rizados, y por otro y sobre todo, al comprobar que tales arquetipos se elaboran a partir
de la Asuncin de los valores mas tradicionales de la sociedad, en concreto de la
persona conformista, aquella incapaz de ir a contracorriente.

Ser el patrimonio individual como realidad social persistente; formas concretas de manifestacin de ese substrato son las
capacidades de disposicin por sus respectivos poseedores de objetos con valor econmico; objeto material son esos objetos con
valor econmico.
Vase ya una formulacin muy cercana a la acabada de realizar, en Diez Ripolls. El Derecho Penal anteP. Cit. Pgs. 105-113

13

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

De los juicios de valor propuestos por las instancias sociales y que no puede tomarse
como modelo de ciudadano en una sociedad pluralista que asume su integracin por
persona auto responsables y criticas.
Un segundo punto de referencia esta constituido por los criterios expertos,
Actualmente en auge dado la vigencia de los enfoques funcionalistas en la sociologa
jurdica, se caracteriza por adoptar un enfoque cientfico-tecnocritico. Sostienen que sus
conclusiones derivan sin apenas mediacin de los datos obtenidos de la investigacin
emprico-social, que se ha ocupado de analizar la realidad social sobre la que es
susceptible de operar el Derecho penal as como de las consecuencias que devendran de
su intervencin su legitimidad nacera de su pego a las necesidades objetivas de la
sociedad con un nulo o escaso condicionamiento, a diferencia de los otros criterios, por
un apriorstico cuadro de valores social.
Tales enfoque son criticables, ante todo, por su pretenda neutralidad valorativa,
ya que se apoyan sin duda en un concreto, aunque latente, modelo de sociedad cuya no
explicitacion les permite descalificara las restantes alternativas, tachadas de irracionales
con el argumento de que no se cementan en datos empricos. Por otra parte su enfoque
tecnocratico contradice los postulados de una sociedad pluralista el sustraer en gran
medida a los ciudadanos normales la decisin sobre los contenidos del Derecho penal.
Ambas criticas, sin embargo, no deben ensombrecer la realidad social constituye un
elemento fundamental para sentar las bases de una discusin racional a la hora de tomar
decisiones sobre los contenidos del Derecho penal. Pero no elimina el carcter
valorativo en ltimo trmino de tales decisiones.
En marcado-contraste con los criterios anteriores, los que podemos denominar
criterios constitucionalistas consideran que es en la norma fundamental, por lo general
dotada de un amplio elenco de derechos fundamentales, garantas individuales y
principios rectores de la poltica social y econmica, donde ya se han tomado las
decisiones de potica criminal, de modo que el legislador ordinario solo debe ocuparse
de explicitarlas adecuadamente.

14

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Esta absolutizacion del texto constitucional ignora ante todo la complejidad y


mutabilidad de las actuales sociedades y la pluralidad de frentes sociales a los que debe
atender la poltica criminal, aun con un escrupusolo respeto del carcter subsidiario del
Derecho penal, sin duda y es importante destacarlo, resultara ilegitima cualquier
decisin legislativa que se oponga frontalmente, sea en preceptor concretos sea en sus
principios inspiradores, a lo dispuesto en la constitucin, ley bsica que estructura el
consenso social alcanzado, pero la Constitucin carece de potencialidad par ir mas all
de una predeterminaron negativa de un bueno numero de decisiones de poltica
legislativa criminal. Podramos decir que ella delimita el campo de juego donde debe
dirimirse la contienda sobre los comportamientos que atentan contra los presupuestos
esenciales para la convivencia, pero el reglamento de juego queda en las manos de la
legislacin ordinaria. Ese margen de autonoma otorgado a la legislacin ordinaria
fomenta, por lo dems, sociedades dinmicas, abiertas a modificaciones valorativas de
importancia, que pueden en determinado momento dar lugar a reformas
constitucionales, sin que la norma fundamental se convierta en una rmora a la paulatina
evolucin de las concepciones sociales.
A mi juicio, sin olvidar la funcin que desempean los dos criterios precedentes,
el genuino criterio legitimador es el configurado por las convicciones generales, que
podramos denominar tambin democrtico en virtud del cual son las mayoras sociales
amplias, histricamente condicionadas en sus valoraciones, las que deben determinar
toda decisin de poltica legislativa criminal. Es el nico criterio coherente con una
sociedad pluralista, basada en ciudadanos auto responsable y crticos a quienes no se
puede privar de la decisin de lo que en cada momento consideran fundamento
imprescindible para la convivencia.
Naturalmente, en coherencia con los principios de Derecho Penal que ya
conocemos, se ha de partir de mayoras muy cualificadas y que adems muestren
respecto a la cuestin correspondiente un notable gradote estabilidad. Tales mayoras,
por otra parte, han de lograrse por la lnea de mnimos y no de mximos, esto es, ha de
penarse lo que prcticamente todos creen que debe ser considerado delictivo, y no la
que cada uno de los grupos de presin social creen por sumarte que debe criminalizarse
el

15

JOS LUIS DIEZ RIPOLLS

Empobrecimiento de contenidos del Derecho penal que tal modo de proceder conlleva
corresponde, coherentemente, al principio de intervencin mnima.
Por otro lado el criterio propugnado presupone una decidida utilizacin de
mtodos demoscpicos, como instrumentos de especial relevancia para dotarle de
autentico contenido, con mas motivo si se piensa que se dispone ya de tcnicas
suficientemente fiables; su desacreditacion encubre con alguna frecuencia, en lugar de
razonables cuestiones metodologicas, un deseo de los legisladores de reservarse para si
la concrecin de lo que opinan las mayoras sociales, con los riesgos ya vistos.
2.

Concepto formal de Derecho Penal: La norma jurdico-penal

La proteccin de bienes jurdicos por el Derecho penal se realiza a travs del


instrumento que constituyen las normas jurdico penales. Estas pueden ser de dos clases
prohibiciones o mandatos.
Mediante las primeras el derecho penal prohbe las acciones dirigidas a lesionar o
poner en peligro los bienes jurdicos. A travs de las segundas ordena realizar
determinadas acciones para evitar la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos.
En todo caso, en la medida en que van dirigidas a conseguir la omisin (objeto de las
prohibiciones) o la realizacin (objeto de los mandatos) de acciones so normas de
determinacin. Y no meras normas que valoran comportamientos.
Utilizamos el concepto de norma desarrollado por Binding y Armin Kaufmann,
segn el cual se trata de un precepto jurdico, independiente obligatorio en la forma de
un mandato o una prohibicin y sin referencia alguna a las consecuencias jurdicas. La
norma su vez, es el presupuesto lgico de la ley, con la que no se identifica, por mas que
cuando aquella no haya sido expresamente recogida en el texto legal podr ser deducida
tipo de la ley penal.

14

vase Armin Kaufmann Teoria de las normas. Fundamentales de la dogmtica penal moderna Depalma 1977 Pgs. 47 y ss;

Cerezo Mir Curso de Derecho Penal espaol. Parte general.I. 5a edic. tecnos. 1996. Pgs. 15.

16

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Ahora bien las normas se fundan en unos juicios de valor previos a ellas, que se
pueden concertar en tres, uno positivo y dos negativos: El juicio de valor positivo versa
sobre ciertos bienes que, al protegerse por el derecho, se convierten en bienes jurdicos.
El primer juicio de valor negativo se refiere a los resultados de lesin o puesta en
peligro de tales bienes jurdicos. El segundo juicio de valor negativo se dirige a las
conductas tendentes a lesionar o poner en peligro tales bienes juridicos15.
El reconocimiento de la prioridad lgica de esos juicios de valor no altera el
carcter de las normas como normas de determinacin, pues todo acto de voluntad se
basa siempre en un juicio de valor, emane tal acto de un legislador individual (soberano,
dictador) de uno colectivo (parlamento), o del ordenamiento jurdico en cuanto tal (ley)
y aun cuando tal acto sea absurdo o arbitrario16.
La aceptacin de las normas como normas de determinacin nos posibilita
igualmente entender los preceptos permisivos, especial relevancia en ciertos momentos
de configuracin de la responsabilidad penal (causas de justificacin). Estos preceptos
no consisten en mandatos o prohibiciones sino en autorizaciones para realizar conductas
generalmente prohibidas u ordenadas. De a este modo, su concurrencia har que de la
norma general (mandato o prohibicin) no derive un deber jurdico para el sujeto17.

15
Vease Armin Kufmann. Op. cit. Pgs. 90-97
16
Vase Cerezo Mir. curso de derecho penal espaol. Parte General IITecnos 6a edic. 1998. Pg. 128
17
Vase Cerezo Mir. Ibdem

17

18

Tema 2 La delimitacion del Derecho Penal del resto de los sectores del
ordenamiento jurdico.
1.Problemtica general
La delimitacion del Derecho penal de los restantes sectores del ordenamiento
jurdico presenta dificultades cuando se trata de realizar en el plano material. Surgen
inconvenientes en dos planos distintos; Por un lado, al distinguir el ilcito penal de los
ilcitos civiles, administrativos, etc.; Por otro, al diferenciar entre la pena y las restantes
sanciones ordenamiento jurdico. Ninguna de las dos distinciones constituye tarea fcil.
Como seala Cerezo Mir, el problema del concepto material del delito surge por
primera vez histricamente en la ilustracin. Hasta entonces no pudo plantearse, pues,
dada la fundamentacion religiosa del pensamiento jurdico, el delito era concebido
unnimemente como rebelin contra el orden establecido por Dios. La cuestin se
muestra con toda claridad cuando, en la ilustracin, se escinden los sectores culturales
de la religin, a moral y el derecho1.
La cuestin de la distincin material del Derecho penal de los otros sectores
jurdicos ha adquirido en la actualidad un inters especial por el continuo incremento
del mbito del derecho administrativo sancionador y de la importancia de sus sanciones.
2.

Derecho penal y derecho civil

Recuerda Cerezo que el intento mas serio de distincin material entre el ilcito
penal y el ilcito civil se debe a los filsofos idealistas alemanes; `Para Hegel y Kant el
delito es esencialmente distinto de lo ilcito civil, ya que el primero es una rebelin
contra el orden exigido.

1. vase Cerezo Mir curso de derecho penal espaol. Parte general Introduccin. 5 edic. Tecnos 1995 Pgs. 42-43

19

Carlos Enrique Estrada Arispe

Por la razn moral y no se reduce, como el ilcito civil, al menoscabo de los intereses o
derechos del individuo o de la sociedad.
Esta distincin de los filsofos idealistas alemanes entre delito e ilcito civil era
mas una distincin en el plano de la valoracin filosfico-jurdica que en el de la
construccin jurdica Merkel y Binding pudieron objetar, por ello, con xito a los
idealistas alemanes que no haban podido precisar un carcter distintivo estructural de lo
ilcito penal y civil.
La concepcin material de la antijuridicidad como lesin o peligro de los bienes
jurdicos protegidos no permite establecer tampoco una distincin entre lo ilcito penal y
civil, pues el concepto de bien jurdico no puede ser reducido al mbito del Derecho
penal, y los mismo sucede con el concepto de la antijuricidad como daosidad. Daoso
es tambin el ilcito civil2.
2.Derecho penal y Derecho administrativo
Antes de tratar la problemtica de la distincin entre estos dos sectores del
ordenamiento es conveniente dar algunas definiciones de lo que sea Derecho penal y
Derecho administrativo.
Podemos afirmar, con Cury Urzua, que el derecho penal esta constituido por el conjunto
de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, las cuales asocian a ciertos
hechos, legalmente determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin,
con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que
descansa la convivencia humana. Mas brevemente, Nez lo definir como la rama del
derecho que regula la potestad publica de castigar, y de aplicar penas y medidas de
seguridad a los autores de infracciones punibles3.
Por lo que se refiere al Derecho penal administrativo, merece citarse la definicin
de Meucci, para quien es el conjunto de normas reguladoras de las instituciones sociales
y de los actos del poder ejecutivo para la realizacin de los fines de publica utilidad; y la
de Santamara, que lo

2
3

. Ibidem Pg. 43
. Vase Goldstein. Diccionario de Derecho Penal y criminologa

20

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Entiende como la rama del Derecho referente a la organizacin, funciones y


procedimientos del poder ejecutivo, segn la constitucin, para el cumplimiento de la
misin del Estado en la vida social4.
Ahora bien, el derecho penal se entrecruza en muchos lugares con el derecho
administrativo sancionador. Por una parte, el derecho pela tipifica con frecuencia
hechos que constituyen asimismo violaciones de normas del derecho administrativo
para las que hay previstas sanciones, y ello no sucede nicamente en el mbito de los
delitos contra la administracin publica. Por otra parte, existen numerosos ilcitos
administrativos cuya gravedad los aproxima a los ilcitos penales, como por ejemplo, las
infracciones fiscales.
Como se encarga de destacar Cerezo, el problema de la distincin de lo ilcito
administrativo y lo ilcito penal se plantea por primera vez en el Estado liberal. En el
estado polica del despotismo ilustrado no es posible distinguir claramente el Derecho
penal del Derecho administrativo, pues no hay sino una divisin de funciones entre los
tribunales y las autoridades administrativas. Pero con el advenimiento del liberalismo el
Derecho penal habra de convertirse en uno de los exponentes mas destacados del
ESTADO DE derecho, al quedar vinculado el ejercicio del ius puniendo al principio de
legalidad de os delitos y las penas. La distincin sustancial entre delito e ilcito
administrativo se hace, entonces necesaria.
Con el advenimiento del liberalismo social a fines del sigo pasado y el crecimiento
constante de la actividad administrativa del Estado el problema de la distincin de lo
ilcito administrativo y lo ilcito penal adquiri una importancia cada vez mayor. El
estado no poda renunciar a los medios coactivos para imponer la realizacin de su
actividad administrativa. Con ello surga, sin embargo, el peligro de una hipertrofia
administrativa. Con ello surga, sin embargo el peligro de una hipertrofia del Derecho
penal. Esta extensin desmesurada del Derecho penal era censurable desde el punto de
vista material, al dar lugar a la inclusin en su mbito de conductas no punibles, y desde
el punto de vista practico, pues conduca a un exceso de trabajo de los tribunales.

. Cabanellas-Alcala-Zamora. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual

21

Carlos Enrique Estrada Arispe

Goldschmidt propuso, en Alemania, para resolver este problema la segregacin de


un Derecho penal meramente administrativo del cuerpo del Derecho penal criminal.
Para ello sugiri varios criterios sustanciales de distincin de lo ilcito penal y lo ilcito
administrativo. Su doctrina fue desarrollada y dotada de una fundamentacin filosficojurdica por Erick Wolf. Su ulterior desenvolvimiento en nuestros das se debe
fundamentalmente a Eb. Schimidt, Lange, Michels y Bockelmann.5.
Los delitos del Derecho penal criminal serian para estos autores delitos naturales
per. se, de Derecho natural. previameente dados. O metapositivos, mientras que
los delitos administrativos serian delitos artificialeso creados solo por la voluntad del
Estado. Esta distincin, sin embargo no es conveniente; La historicidad, como dice
Welzel, es tan inseparable de la esencia del Derecho como de la esencia del hombre. No
es posible hablar, por ello de delitos naturales. O de Derecho natural.
Tambin dirn estos autores que lo ilcito administrativo se agotara en la
desobediencia de los mandatos y prohibiciones establecidos positivamente por el
legislador, por lo que seria un ilcito puramente formal. A diferencia de ilcito penal, el
ilcito administrativo no estara constituido por la lesin o el peligro concreto de un bien
jurdico, sino solamente por la lesin de un inters de la administracin. El peligro de
lesionar los bienes jurdicos seria, a lo sumo, ratio legis de la punicin de estas
conductas. A su vez, esta distincin cualitativa entre lo ilcito administrativo y criminal
tendra luego repercusin en la diversa funcin y estructura dogmtica de la sancin
administrativa y de la pena criminal, pues la sancin administrativa no tendra otro fin
que apelar al desobediente y recordarle sus deberes6.
Pero replica Cerezo, la exclusin del concepto del bien jurdico del mbito del
llamado Derecho penal administrativo carece de fundamento. No es posible establecer
una diferencia entre los intereses de la administracin tutelados por el Derecho y el resto
de los bienes

5
6

vase sobre lo acabado de recoger en texto, Cerezo Mir Op cit. Pgs. 43-44
Ibdem Pgs. 45-46

22

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Jurdicos. Si lo injusto administrativo fuera puramente formal, si se agotase en la


desobediencia de los mandatos o prohibiciones del derecho, no podra el legislador
establecer diferencias en la clase y gravedad de las sanciones entre las diversas
infracciones del Derecho penal administrativo.
Tampoco entre las penas y las sanciones administrativas existe otra cosa que
diferencias cuantitativas; Tanto la pena como las sanciones del Derecho administrativo
sancionador encontraran su justificacin nicamente en su proporcin a la gravedad de
la infraccin y en su necesidad. Y la imposicin de la sancin administrativa ser
tambin, con frecuencia, expresin de un juicio desvalorativo tico-social7.
Tampoco el criterio filosfico-jurdico sugerido por Wolf para la distincin de lo
ilcito penal y administrativo es convincente: Segn Wolf seria posible establecer una
diferenciacin mediante la referencia a los valores supremos en que deben orientarse a
la administracin y el Derecho, es decir, en el primer caso el bienestar y en el segundo
la justicia. Pero resulta sorprendente partir de que la Administracin no deba orientarse
en el valor de la justicia: Toda la actividad del estado, observa con razn H. Mayer,
Incluso si gira en torno a intereses temporales de la Administracin, va dirigida al fin
unitario de crear un orden justo y til. El Estad, como legislador, dice Mattes, no puede
perseguir fines cualesquiera, sino solo los marcados por el bien comn y estos encierran
un valor general de justicia8.
As pues hasta el momento no ha sido posible encontrar un criterio que permita
apreciar una diferencia cualitativa entre lo ilcito personal y lo ilcito administrativo.
Entre lo ilcito penal y lo ilcito administrativo, entre la pena y la sancin
administrativa, nicamente cabe establecer diferencias cuantitativas, y el limite ha de
ser tratado positivamente por el legislador.
Ello conviene en urgente, como apunta Cerezo, un replanteamiento por parte del
legislador de los lmites del Derecho

7
8

23

Ibdem Pg. 48
Ibdem Pgs. 48-49

Carlos Enrique Estrada Arispe

Penal y el derecho administrativo sancionador. En la redistribucin de la materia ha


de tener en cuenta de un modo primordial la gravedad de las infracciones desde el
punto de vista material (desvalore tico-social) y solo en segundo termino,
consideraciones de poltica criminal (la rapidez y eficacia de la sancin)9.
Un desarrollo consecuente de los criterios acabados de mencionar hara que
algunas faltas de nuestro cdigo penal se transformen en infracciones puramente
administrativas, mientras que nuestras infracciones administrativas mas graves
deberan convertirse en delitos o faltas, o ser suprimidas cuando coincidan con
figuras delictivas existentes actualmente en el cdigo.
4.

Derecho penal y derecho disciplinario

El derecho disciplinario, proveniente del ejercicio de la potestad disciplinaria del


Estado, tiene como fin corregir a los funcionarios en el caso de que infrinjan los
deberes y obligaciones que su reglamentacin profesional les impone. El derecho
disciplinario tiene una importante semejanza formal con el Derecho penal, su
naturaleza sancionatoria, pues tambin l conmina con la imposicin de de males, en
este caso correcciones disciplinarias. Sin embargo, esta semejanza formal no va mas
all, pues el Derecho disciplinario se caracteriza por la ausencia de figuras legales
de infraccin, conteniendo en su lugar preceptos de carcter general que dejan
amplio espacio para la resolucin del asunto, mientras que en el derecho penal la
previsin legal de la infraccin y su correcta determinacin (nullum crimen sine
lege) son dos de sus conceptos fundamentales.
Por otro lado, existen hondas diferencias materiales entre el derecho penal y el
derecho disciplinario, que se aprecian especialmente en su diverso fin: Mientras el
primero aspira a la conservacin del orden jurdico y a su restablecimiento por
medio de la imposicin y ejecucin de la pena, el derecho disciplinario, de campo
mas limitado, tiende a mantener a los funcionarios en la observancia de sus deberes
y

24

Ibdem. Pg. 52

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

a sancionar su infraccin con la imposicin de medidas correctivas y disciplinarias.


Observa asimismo Mayer que la practica del poder disciplinario es administracin.
Y la del poder penal en justicia; el superior que castiga disciplinariamente al
subordinado cuida de un asunto administrativo, el que castiga como juez de un tribunal
representa la justicia del Estado.
Lo anterior explica que los intentos de delimitacion cualitativa entre lo ilcito
criminal y lo ilcito disciplinario hayan sido tambin hasta el momento poco
afortunados: segn Maurach. Lo ilcito disciplinario tiene un carcter interno y concurre
aunque no haya sufrido menoscabo la autoridad del Estado, ni haya sufrido perturbacin
alguna la marcha de la Administracin, por el contrario, en los delitos de los
funcionarios pblicos lo que se tutela es la confianza de los ciudadanos en la pureza de
la gestin administrativa. Pero este criterio de Maurach, como sostiene Cerezo, no
permite realizar una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito penal y lo ilcito
disciplinario y puede faltar, en cambio, en los delitos de los funcionarios pblicos del
Cdigo penal. Tambin dice Maurach que en el Derecho disciplinario las infracciones
interesan solo como sntoma de que el funcionario no es merecedor de confianza, por lo
que estamos ante un Derecho de autor, no de hecho, y que la sancin disciplinaria es, un
rigor, una medida con fines de correccin y proteccin, a la diferencia de la pena, que es
retribucin por el hecho delictivo realizado. Tiene razn Cerezo, sin embargo, cuando
replica que es difcil admitir que la sancin disciplinaria no deba guardar relacin con la
gravedad de la infraccin, si no nicamente con la falta de probidad del funcionario de
la cual infraccin solo seria un mero sintoma10.
Tampoco el criterio de distincin propuesto por Cuello Caln y Antn oneca
permite una diferenciacin cualitativa entre lo ilcito disciplinario y lo ilcito penal. El
derecho penal pretendera, segn

10

25

Ibdem. Pg. 56

Carlos Enrique Estrada Arispe

Estos autores, la tutela del orden jurdico, y el Derecho disciplinario, en cambio, el


mantenimiento de los funcionarios en la observancia de sus deberes o una significativa
contribucin a la mejor organizacin de un servicio publico. Pero el Derecho penal
como pone de relieve Cerezo, no e limita a tutelar un orden jurdico preexistente, sino
que constituye tambin una parte de dicho orden, los preceptos del Derecho penal que
regulan los delitos de los funcionarios pblicos tienen esos mismos fines del Derecho
disciplinario acabados de mencionar11.
As pues, entre lo ibicito disciplinario y lo ilcito penal no hay sino una diferencia
cuantitativa; El legislador extiende la menaza de la pena a las formas mas graves de lo
ilcito disciplinario.
Tampoco la sancin disciplinaria y la pena se diferencian esencialmente; La
sancin disciplinaria ha de ser tambin justa, adecuada a la gravedad de la infraccin, y
necesaria. La sancin disciplinaria, sin embargo, dentro del lmite mximo marcado por
la justicia, tiene en cuenta no solo los fines de la prevencin general y la prevencin
especial, sino tambin las exigencias del prestigio y el buen funcionamiento de la
Administracin. Las sanciones penales y las sanciones disciplinarias son, por ello,
independientes12.
La menor gravedad de lo ilcito disciplinario frente a lo ilcito penal explica que en
el Derecho disciplinario las conductas prohibidas no estn reguladas con frecuencia en
una ley, sino en disposiciones de carcter reglamentario, con una simple habilitacin
legal. Su definicin no suele ser exhaustiva, ni viene vinculada expresamente a cada una
de ellas una sancin determinada. Las sanciones disciplinarias no son impuestas, por e
mismo motivo, por la jurisdiccin ordinaria, sino por las autoridades administrativas en
resoluciones por lo general revocables13.
Adems del Derecho disciplinario de los funcionarios hay otro Derecho
disciplinario constituido por el conjunto de normas y sanciones contenidas en la
reglamentacin de determinados organismos,

IbidemPags. 56-57
Ibdem. Pg. 57
Ibdem.. Pg. 58

26

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Instituciones y corporaciones pblicos o reconocidos por el estado, para el


mantenimiento de su disciplina interna y normal funcionamiento. Tambin existe u
derecho disciplinario privado, como lo es el familiar reconocido y regulado por el
Estado y que establece relaciones de subordinacin entre sus miembros, concretndose
especialmente en el llamado derecho de correccin paterna14. O el derecho disciplinario
laboral.

Vase Cuello Calon. Derecho penal I. parte General

27

28

Tema 3.
1.

Enciclopedia de las Ciencias Penales


Introduccin

Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de Enciclopedia de las


Ciencias Penales (ao de 1915) y a Alfredo Molinario el de Enciclopediapor cuanto
que indetifica a un conjunto de ciencias que se consagran el estudio del delito, del
delincuente, de las penas y las medidas de seguridad desde distintos puntos de vista, en
forma multidisciplinar1.
El contenido de esta enciclopedia, ha sido motivo de muchas discusiones, no hay
acuerdo entre los varios autores sobre el mismo, pero se han dado algunas
clasificaciones que, podemos decir, son las que tienen mas acogida en nuestro medio,
estas son; La del profesor italiano Filippo Grispigni y la del profesor espaol Luis
Jimnez de Asa las cuales planteamos as
Enciclopedia de la ciencias penales de Filippo Grispigni

29

1
a)
b)
c)
d)
e)

Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurdicas


Dogmtica jurdico-penal
Historia del Derecho penal
Sociologa jurdico penal
Filosofa del Derecho penal
Poltica criminal (a la que denomina criminologa)

2.
a)
b)

Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:


Antropologa Criminal
Sociologa Criminal

De Len Velasco, Derecho Penal Guatemalteco. p.p. 28

Carlos Enrique Estrada Arispe

3.
a)
b)
c)
d)

Ciencias auxiliares:
Medicina Legal (Forense)
Psiquiatra Forense
Psiquiatra Judicial
Tcnica de las Investigaciones o Polica Cientfica

Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jimnez de Asa

30

1.
a)
b)
c)

Filosofa del Derecho e Historia que comprende:


Filosofa del Derecho Penal
Historia del Derecho Penal
Legislacin Penal Comparada

2.
a)
b)
c)
d)
e)

Ciencias Causal-Explicativas (que llama criminologa) y comprende


Antropologa Criminal
Biologa Criminal
Psicologa Criminal (que incluye el psicoanlisis Criminal)
Sociologa Criminal
Penalogia

3.
a)
b)
c)

Ciencias Jurdico-Represivas que comprenden:


Derecho Penal (Dogmtica Jurdica)
Derecho Procesa Penal
Poltica Criminal

4.
a)
b)

Ciencias de Pesquisa:
Criminalista
Polica Cientfica o Judicial

5.
a)
b)
c)

Ciencias auxiliares, que comprende


Estadstica Criminal
Medicina Forense o Legal
Psiquiatra Forense

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Las ciencias criminologicas, son ciencias del mundo del Sermientras que las
Ciencias Jurdico-Penales, son ciencias del mundo del Deber Ser, de tal manera que
estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural, y las del mundo
normativo, y ambas integran la denominada Enciclopedia de as Ciencias Penales o
Criminolgicas.
2.

Contenido del a Enciclopedia de las Ciencias Penales

De manera concreta, el contenido que conforma la Enciclopedia de las Ciencias


Penales o criminologica, es el siguiente:
1. Filosofa del derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa
del estudio de las cuestiones penales desde el punto de vista filosfico, conectando las
normas penales con el orden universal.
2. Historia del Derecho penal: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa
del estudio de la evolucin en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus
resultados prcticos, ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual segn Grispigni el derecho nace y toma vida. La historia del
Derecho Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde un punto de vista
dinmico.
3.
La Legislacin Penal Comparada: Es una rama de la legislacin comparada, En
general, consisten un mtodo encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia
legislacin, y busca la uniformidad del ordenamiento jurdico en la medida de lo posible
entre los distintos pases del mundo.
4. Antropologa Criminal: Filippo Grispigni considera que la Antropologa Criminal
es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsiquicos del hombre delincuente y apunta a
explicar la gnesis, de los hechos criminales en particular y aade que, as como la
antropologa general es el estudio de hombre en su unidad de espritu y cuerpo, as
tambin la Antropologa Criminal estudia.

31

Carlos Enrique Estrada Arispe

Ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones reciprocas.


5.
La Psicologa Criminal: La Psicologa Criminal se ocupa del estudio del delito
como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regulaciones de su vida
psquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la
Psiquiatra.
6.
Sociologa Criminal: Fue creada por Enrico Ferri de la Escuela Positivista del
Derecho Penal. Pero cabe mencionar tambin a Escuela francesa de Lyon y las tesis
ambientales de Targle. De acuerdo con la concepcin ms amplia de este trmino son
explicaciones al fenmeno criminal acentuando la relevancia etiotopica de factores
ajenos a persona misma del delincuente.
7.
Penalogia: Se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, as como
de las instituciones postcarcelarias. Muchos creen que es sinnimo de Derecho
Penitenciario, pero segn. De Matta Vela .La diferencia radica en que el Derecho
Penitenciario es una ciencia jurdica y la Penalogia es causal-explicativa . Consiste
pues en el estudio emprico de las consecuencias del delito (pena y medida de
seguridad).
8.
Derecho Penitenciario: El derecho penitenciario es aquella ciencia que e ocupa
de la ejecucin de penas y medidas privativas de libertad. El derecho penitenciario es un
derecho autnomo del Derecho penal ya que tiene sus propias fuentes, objeto y
autonoma jurisdiccional3.
9.
Derecho Penal: El derecho penal es un sector de ordenamiento jurdico al que le
incumbe la tarea de proteccin de los bienes vitales fundamentales del individuo y la
comunidad. Estos bienes son elevados a la categora de bienes jurdicos por la
proteccin de las normas del Derecho4.

De len Velasco. Derecho Penal Guatemalteco. Pp. 35


Gimenez-Salinas. Cuadernos del derecho judicial. Derecho Penitenciario. Madrid 1995 Pgs. 76 y ss.
Cerezo Mir. Establece que es hoy la opinin dominante curso de Derecho Penal.

32

Sentido de los preceptos jurdico-penales en una tarea de interpretacin del Derecho


penal positivo
10. Criminalistica: Es una disciplina prctica. Es el conjunto de todas las teoras que
se refiere al esclarecimiento de los casos criminales.
11. Estadstica Criminal: Es el mtodo que se utiliza en las investigaciones
sociolgico-criminales y sirve para conocer la criminalidad registrada. Hoy la
estadstica es un elemento de anlisis muy importante para el conocimiento de la
delincuencia. Existen estadsticas policiales, judiciales y penitenciarias. Solo del trabajo
conjunto de las tres pueden extraerse conclusiones. Pero existen tambin otros mtodos
para el conocimiento de la delincuencia real (cifra negra) como son las encuestas de
victimizacion o los cuestionarios autoinculpatorios.
12. Criminologa: Es hoy opinin aceptada que puede definirse la criminologa, como
una ciencia que estudia el comportamiento delictivo y la reaccin social frente al
mismo. O dicho de otra manera la criminologa, es la ciencia que estudia la delincuencia
y los sistemas empleados para su control5. El mtodo empleado por la Criminologa es
el emprico y pretende con l averiguar que factores sociales o individuales influyen en
el comportamiento delictivo, que personas son consideradas de alto riesgo, como
evolucionan las carreras delictivas de los mas jvenes, como prevenir estas conductas y
muy especialmente si los mecanismos de control social que se utilizan son tiles o no.
13. Medicina Legal o Forense: Es la disciplina que nos permite utilizar los
conocimientos de la Ciencia Medica en la solucin de algunos problemas del Derecho
Penal.

Garrido, Stangeland y Redondo. Principios de Criminologa. Valencia, 1999. Pg. 49 y ss


De Len Velasco, Derecho Penal Guatemalteco . p.p. 37

33

Carlos Enrique Estrada Arispe

3.

Poltica criminal

31 Antecedentes histricos
Eduardo Mezger dio el nombre de Poltica Criminal a su famoso libro de
Criminologa, con cuyo ltimo epgrafe ha aparecido la excelente traduccin espaola.
Con este significado de disciplina o de ciencia, la poltica criminal ha asumido
contenidos muy varios. Para unos en la prevencin del delito, y como tal, tiene remotos
antecedente en el famoso libro de Beccaria, en Romagnosi, en Bentham, en Carrara y
ltimamente en Enrique Ferri, que crea la famosa tesis de los sustitutivos penales. Pero
en realidad esto es Poltica social y no Potica criminal.
Thomsen, da a la Poltica criminal un contenido amplsimo, todo lo que sirve para
combatir el delito, antes o despus que este surja.
En realidad, la Poltica criminal es un conjunto de principios fundados en la
investigacin cientfica del delito y de la eficacia la pena, por medio de los cuales se
lucha contra el crimen, valindose, no solo de los medios penales, sino tambin de los
de carcter asegurativo7.
Jimnez de Asia determina los caracteres comunes de la Poltica criminal tomando
en base lo que la Escuela Clsica, la Escuela Positiva y la Escuela de Liszt, y son los
siguientes:
1.
2.

3.

La poltica criminal emplea un mtodo jurdico para conocer el derecho positivo y


el derecho positivo y el mtodo experimental para el trabajo criminolgico.
La imputabilidad del delito se basaba en el libre albedro, segn la Escuela
Clsica, y esto fue negado por los positivistas. La poltica criminal exige que haya
que considerar un nexo subjetivo en la responsabilidad, independizndolo de la
libertad moral.
Para la poltica criminal, el delito es un concepto jurdico y tambin un fenmeno
natural, que surge a la vida por factores endogenos y

Jimnez de Asia, Principios de Derecho Penal. La ley y el Delito. Tercera Edicin. Editorial Sudamericana. Buenos Aires,
Argentina, 1958. p.p. 61-62

34

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Exgenos. Adems, la unin Internacional de Derecho Penal incluye el factor


econmico como factor del crimen.
4.
La Poltica criminal exige que la pena tenga un fin, pero la pena solo se aplica a
delincuentes imputables y los peligrosos son corregidos por medidas de seguridad.
como vemos, el ms caracterizado dualismo tipifica la Potica Criminal: mtodos
jurdicos de un lado, y experimentales de otro; concepcin del delito como entidad
jurdica y como fenmeno natural; imputabilidad y estado peligroso, y como
consecuencia, penas y medidas de seguridadn8.
Segn Von Liszt, la poltica criminal tiene un carcter de ciencia autnoma
dentro la ciencia del derecho penal. Sin embargo Jimnez de Asa nos dice lo siguiente
acerca de la Poltica Criminal:.. Importa esclarecer que no es tal ciencia, como nos dijo
Lizst, sino ms bien el arte de legislar, previa una critica cientfica de las leyes y la
indagaron causal de la delincuencian9.
La cuestin planteada de las relaciones entre aplicacin del derecho penal
vigente y los postulados de la poltica criminal se expresa, en otras palabras, en el
conjunto de problemas que tambin se conoce bajo la rubrica de relaciones entre
dogmtica penal y poltica criminal10.
Para Von Liszt, la poltica criminal era: La idea fundamental es la de los
princip9ios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo,
mediante la pena y medidas anlogas n11. Por lo tanto, surge la problemtica de la
relacin entre la aplicacin del derecho penal vigente y los postulados polticos
criminales.
Tal como lo concibe Von Liszt, La poltica Criminal se deba apoyar
necesariamente en las ciencias del ser, es decir, de la realidad por el contrario, la
ciencia del Derecho Penal se deba ocupar de cuestiones del deber ser; Si la diferencia
bsica de ambas formas de

8 Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito, p.p. 63


9 Jimnez de Asa, Principios de Derecho Penal. La Ley y El Delito. p.p. 26
10 Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p 23
11 Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p 23

35

Carlos Enrique Estrada Arispe

Pensamiento hace aparecer el ser y el debercomo dos mundos separados una


intromisin de la poltica criminal en la ciencia del derecho penal era totalmente
impropia. Segn Bacigalupo, los que se mantuvieron firmes en este punto de vista, lo
redujeron a un formalismo cuyos fundamentos son dudosos12.
3.2

La poltica criminal en la actualidad

Existe una gran confusin en delimitar los campos en la poltica criminal. Para
algunos autores es una disciplina separada, mientras que para la mayora esta unida al
Derecho penal y a la dogmatica13. Su objetivo fundamental seria la crtica y la propuesta
de reforma del derecho penal vigente. Esta critica se realiza tanto desde la dogmtica
como con los resultados de la investigacin criminologica, d e ah que muchas veces se
haya definido como puenteentre el Derecho penal y la criminologa. En efecto, si la
poltica criminal se basa en el estudio de las condiciones que pueden hacer eficaz la
actuacin del Derecho penal, propondr reformas del Derecho vigente, tanto partiendo
del conocimiento y adecuacin de las normas, como de los posibles resultados de su
aplicacin, Tanto Roxin14. Como Hassemer han defendido la tesis de que la poltica
criminal necesita tanto de factores normativos como de factores empricos. As para
Hassemer ambos factores se interfieren mutuamente y son igualmente necesarios para
establecer el concepto de merecimiento de pena15.
3

La dogmtica jurdico penal

La dogmtica del Derecho penal tiene asignada la funcin de conocer el sentido


de las normas e interpretar su contenido de modo

36

12

Bacigalupo. Manual de Derecho Penal. p.p. 23 y 24

13

Quintero Olivares. Manual de Derecho Penal general. Aranzadi Editorial Pamplona, 1999. Pg. 203.

14

Hassemer / Muoz Conde, Introduccion a la criminologa y al Derecho Penal. Valencia. 1989

15

Hassemer / Muoz Conde, Introduccion a la criminologa y al Derecho Penal. Valencia 1989

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Sistemtico. En este sentido afirma Cerezo16. Que no habra inconveniente en afirmar


que la tarea de la dogmtica del Derecho penal en la interpretacin del derecho positivo.
El mtodo por el que el penalista conoce el derecho penal se llama dogmtico, y
se entiende as porque parte de las normas jurdico positivas consideradas como un
DOGMA. La dogmtica trata de averiguar el contenido de las normas, sus presupuestos,
sus limites y sus consecuencias, en definitiva cual es el autentico alcance de la ley que
es lo que quiere castigar, como lo define y como quiere hacerlo17.
Segn Jimnez de Asa, la dogmtica es la reconstruccin del Derecho vigente
con base cientfica. La dogmtica desarticula el Cdigo (penal), y como el prius lgico
es la infraccin, construye primero esta con un ordenado estudio de sus caracteres,
positiva y negativamente concebidos; pero lo hace conforme al Derecho Vigente en el
pas cuyas leyes estudia.n18. La dogmtica se basa en el derecho que existe hoy en un da
y que cambia al adaptarse progresivamente a las conductas de hoy Mas la Dogmatica
rehecha la idea de una Derecho superior y racional que se halle por encima del vigente,
lo que seria resucitar el Derecho Natural, ya sepultadon19
La dogmtica procura una aplicacin altamente objetiva del derecho vigente.
Sin embargo, no puede lograr una objetividad total; la exclusin absoluta de puntos de
vista del intrprete no es posible. Toda aplicacin del derecho, requiere fijar puntos de
partida que condicionan el proceso interpretativo posteriorn20.
El inters del conocimiento dogmtico, se vincula a la tarea de la aplicacin del
derecho penal, a los casos que juzgan o deben de juzgar los tribunales. Por ello, con la
ayuda de los instrumentos conceptuales de la dogmtica, el jurista del derecho penal,
debe poder contestar de una manera tcnicamente aceptable.

37

16

Cerezo Mir. Ob. Cit Pg.

17

Silva Snchez Aproximacion al derecho penal contemporaneo. Barcelona, 1992

18

Jimnez de Asa Principios de Derecho penal La Ley y el Delitop.p 24

19

Jimnez de Asa Principios de Derecho Penal La Ley Y el Delitop.p. 24-25

20

Bacigalupo, Manual de Derecho Penal. p.p. 19

Carlos Enrique Estrada Arispe

1.
2.

Si el autor de un hecho es punible


Como debe ser punible

Dado que la Dogmatica penal, debe permitir contestar si un hecho es o no delito,


es preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito, es
preciso analizar sus relaciones con otros conocimientos que se ocupan del delito. As
cabe buscar los limites de la dogmtica en dos sentidos: Respecto de la criminologa y
de la Poltica criminaln21. La importancia de estos limites radica en que determinan
cuales son los conocimientos o consideraciones que es legitimo utilizar en respuesta a
las preguntas sobre l si el como de la punibilidad.
En cuanto a su naturaleza. La dogmtica penal ha recibido este nombre porque la
elaboracin de este modelo ha tenido lugar mediante la aplicacin de un mtodo de
anlisis jurdico que trabaja extrayendo de la ley positiva los conceptosimplicitos en
ella para, luego, desarrollarlos de un modo lgico y establecer reglasmas precisas que
guen al juez en la decisin concretan22. La dogmtica penal distinguir tres grandes
teoras:
1.
Teora de la ley penal: se refiere a los intentos por determinar con la
mayor precisin, los mbitos de aplicacin temporal y especial de la ley
pena. En otras palabras, cuando y durante cuanto tiempo dicha ley puede
ser aplicada.
2.
Teora de la pena: Esta teora se preocupa por el fundamento de la pena,
o sea su justificacin tcnica y poltica.
3.
Teora del delito: Consta de un conjunto de instrumentos conceptuales,
los cuales tienden a conformar un modelo completo para la toma de
decisiones racionales.
4

Teora subjetiva y objetiva de la interpretacin jurdica

Lo bsico de toda labor interpretativa, es fijar el sentido del texto de la ley; este
sentido puede ser fijado desde dos criterios diferentes, un criterio subjetivo, de lo que
quiso el legislador histrico que se consigue indagando los motivos a travs de la
exposicin de

21 Bacigalupo, Manual de Derecho Penalp.p. 20


22 Binder, Justicia Penal y Estado de Derecho. p.p 148

38

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Motivos o discusiones parlamentarias, etc. se objeta que se hace depender la ley del
legislador, que con ello se la limita pues el legislador tampoco esta consciente de todo
lo que se ha incorporado a la ley y de lo que se trata es fijar el sentido de la ley. Hay un
criterio objetivo, que dice que en todo caso no se trata de indagar el espritu de la
legislacin, sino de fijar su sentido, que en Derecho Penal solo podr ser estricto o
riguroso23.
Una de las polmicas ms famosas en la metodologa jurdica es si en la
interpretacin de la ley debe atenderse a la voluntad del legislador histrico, que es la
Teora Subjetiva o a la voluntad de la leyes decir a su sentido objetivo actual, la cual
constituye la Teora Objetiva. Este conflicto tiene importancia al llevarlo a la practica,
sobre todo al decidirla cuestin si los defectos del texto legal pueden ser corregidos por
va de interpretacin. Si lo que pretende es liberarse de una decisin del legislador que
se considera ya superada, esto solo puede conseguirse por va interpretativa basndose
en una teora objetiva, mientras que la teora subjetiva permanece anclada en la voluntad
del legislador histrico. Tambin es fcil completar las lagunas legales con la teora
objetiva, porque se pueden tomar como punto de partida las valoraciones actualmente
decisivas y no hay que reconstruir las ideas que un tiempo pasado quizs lejano. Las
ventajas de la teora objetiva la han convertido poco a poco en dominante, no obstante,
esta expuesta a los inconvenientes de la inestabilidad y de un subjetivismo oculto, por
eso debe intentarse encontrar una sntesis entre la teora subjetiva y objetiva tratando de
permanecer fieles a la voluntad del legislador histrico tratado de permanecer fieles a la
voluntad del legislador histrico expresada, en la ley, esta unin es llamada Teora de la
alusion24.
6.

Mtodos de interpretacin

La interpretacin es una operacin intelectual por la que se busca establecer el


sentido de las expresiones utilizadas por la ley para

23 Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal. Parte General Pg. 80


24 Jeschek. Tratado de Derecho Penal, Parte General. Vol. I Pg. 211

39

Carlos Enrique Estrada Arispe

Comprender los supuestos contenidos en ella y su aplicabilidad al supuesto de hecho


que se le plantea el sujeto. La interpretacin no va a buscar extra legem, sino intra
legem25.
Las clases y mtodos de interpretacin pueden ser:
6.1

Interpretacin segn el sujeto

Autentica es la que realiza el poder legislativo, por medio de normas que precisan
el significado de los trminos utilizados26.
Puede ocurrir dentro del mismo texto o en otras leyes posteriores, a la primera se
le denomina interpretacin contextual.
Los trabajos preparativos, as como las exposiciones de motivos y las opiniones
vertidas en la discusin parlamentaria de la ley, no deben considerarse interpretacin
autentica, ellas podrn hacernos conocer la opinin del legislador, pero no la voluntad
de la ley, que es lo que interesa conocer.
La interpretacin judicial, es la hecha por los jueces encargados de aplicar la ley.
A diferencia de la interpretacin autentica, solo obliga en el caso juzgado27.
Doctrinal, es la interpretacin mantenida por los juristas en las obras cientficas.
La realizan los tratadistas, es totalmente libre y creadora suele vincularse a la ley
vigente como a su reforma (lege ferenda)28.
6.2

Interpretacin segn el mtodo empleado

Lo primero que se debe examinar en la ley para desentraar su verdadero sentido,


es la parte externa, su manifestacin verbal, esto es buscado su sentido gramatical, este
mtodo es tambin denominado literal, este pretende establecer ese sentido de la ley,
de acuerdo con el significado de las palabras que la conforman.

25 oler, Derecho Penal Argentino. Pg. 142


26 Muoz Conde. Derecho Penal, Parte General. Pg. 136
27 Fontan Palestra. Manual de Derecho Penal. Pg. 109 y 110
28 Soler, Derecho Penal Argentino, Pg. 149

40

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Este examen es el primero, no solamente porque la palabra en medio necesario de


expresin de la ley, sino porque el primer deber del interprete es el de dar valor a las
palabras de la ley29. Es por el resultado muchas veces insatisfactorio o inconcluso, que
este medio utiliza otros para la conclusin de la interpretacin.
Existe de igual forma la interpretacin Lgico-sistemtica. La cual busca el
sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dentro de la ley y su relacin con
otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del Ordenamiento
Jurdico. Los trminos Legales no pueden interpretarse de manera aislada, sino en
relacin con el contexto pueden interpretarse de manera aislada, sino en reaccin con el
contexto en que se les utiliza30. Este parte de la base de que el orden jurdico es uno
solo, no existe ninguna norma o grupo de ellas que tenga vida totalmente
independiente.Aunque menos perfecto que en un tratado, tambin existe en el derecho
positivo un orden y un sistema (Jimnez de Asa). Por ello es necesario relacionar las
normas con las otras que componen el sistema y con las que tratan de la misma
institucin31.
Hay un ultimo medio de interpretar dependiendo del mtodo empleado, en este el
interprete trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son valores
objetivos, esta es la interpretacin de conocer y realizar los fines que la ley contiene,
que son valores objetivos, esta es la interpretacin teleologica. Esta forma de
interpretacin no se estanca ante una voluntad cristalizada en la ley. Cuando hablamos
de descubrir y respetar el valor contenido en la ley tenemos presentes dos condiciones:
Que la ley esta concebida necesariamente para comprender actos futuros, por o que es
errado darle exclusivamente los valores vigentes en la poca de su formacin, puesto
que el legislador presupona la aplicacin futura de la ley; y el proceso constante del
orden jurdico, y la necesidad de unificar continuamente el derecho de una determinada
situacin historica32.

29 Soler Derecho Penal Argentino. Pg. 150


30 Muoz

Conde Derecho Penal, Parte General. Pg. 138

31 Fontn Palestra, Manual de Derecho Penal. Pg. 111


32 Soler Derecho Penal Argentino. Pg. 154

41

Carlos Enrique Estrada Arispe

6.3

Interpretacin segn el resultado

La interpretacin basada en su resultado puede ser declarativa, cuando la


eventual duda del juez se resuelve con exacta correspondencia entre letra y espritu. No
se da a la formula legal, ni resultado mas amplio ni mas restringido del que aparece en
la verba legis33.
Por el contrario la interpretacin restrictiva. Establece un sentido de la norma
que reduce el mbito del sentido literal propio de los trminos legales34. En esta se
reduce el alcance de las palabras de la ley por entender que su pensamiento y voluntad
no consisten en atribuir a su letra todo el significado que en ella poda contenerse35.
Por lo ltimo es extensiva la interpretacin cuando, a juicio de quien la hace, el
alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir ms all de su letra para que se
cumpla el fin, la voluntad de la disposicin.
La regla general debe ser el no aceptar la interpretacin extensiva; sin embargo,
poniendo en ello suma precaucin, algunos autores la aceptan cuando se ha legado con
plena seguridad a la voluntad verdadera de la ley36.
7.

Criminologa

7.1

Naturaleza y contenido

La criminologa es una ciencia causal explicativa que estudia los factores que
influyen a las personas a cometer actos antisociales para as lograr bajar el ndice de
criminalidad en la sociedad. Las ciencias causales explicativas investigan el origen del
hecho humano y su desenvolvimiento natural, su nica limitacin es el mbito propio
del fenmeno que estudia. En su da CUELLO CALON la defini como La
Criminologa es el conjunto de conocimientos relativos al delito

42

33

Jimnez de Asa. Principios del Derecho Penal. La Ley y el delitoPag 116

34

Muoz Conde, Derecho Penal Parte General. Pg. 139

35

Jimnez de Asa Principio del Derecho Penal, La ley y el Delito. Pg. 116

36

Fontn Palestra, Manual de Derecho Penal. Pg. 113

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Como fenmeno individual y socialn37. Sin embargo esta definicin puede hoy
considerarse ya claramente superada. Pocas ciencias han evolucionado tanto como la
criminologa en los ltimos tiempos, a pesar de que su influencia es mucho mayor en el
mundo anglosajn. Sin embargo hoy cabe afirmar que la criminologa es un a ciencia en
expansin. Tanto en su dimensin cientfica como aplicada. Una revisin sobre la
investigacin espaola realizada por Jimnez-Salinas y Funes38. De los aos 80 a los 90,
y posteriormente ampliada por Jimnez-salinas y Recasens39 de los 90 al 2000,
demostr la gran evolucin que haba sufrido la criminologa en Espaa y la alta calidad
de sus investigaciones. Eso ha hecho que en parte los gobiernos se sientan cada vez mas
interesados en conocer tanto al alcance real de la delincuencia como la efectividad de su
control.
Lejos quedan ya las teoras lombrosianas sobre el delincuente nato, siendo hoy
una definicin relativamente pacifica la que existe en torno a la criminologa. As
podemos aceptar como opinin dominante que la criminologa es una ciencia emprica e
interdisciplinaria que se ocupa del delito, del delincuente e la victima y del control
social40. Recientemente algunos autores41. Han reducido esta definicin la ciencia, que
estudia el comportamiento delictivo y la reaccin social frente al mismo. Acorde con
esta definicin el objeto principal criminologa ser el estudio de ciertas conductas
humanas las, delictivas asociadas a las respuestas que reciben las reacciones sociales.
Otros elementos como las victimas, delincuentes etc., son importantes pero estn
englobadas dentro de las dos grandes reas. En

37

Cuello Colon, Derecho Penal. Tomo 1. p. 19

38

Gimnez-Salinas y Funes. Recerques en les crisis, recerques de les crisis(anys de recerca sobre lorde i el control penal a
espanta) Barcelona, Centre dEstudis Juridics i Formaci Especializada 1993 Pgs. 89 a 115

39

Gimenez-Salinas y Recasens. La recherche espagnole en criminologie dans les annees 1990 nouveles approches pour
analyser la crise crime et Justice en Europe depuis 1990 Paris 1999

43

40

Garca Pablos. Tratado de Criminologi 2a edicionPag 43 y ss. Valencia. 1999.

41

Garrido, Stangeland, Redondo, Principios de criminologiaTirant, 1999. Gimnez Salinas, Funes. 1999.

Carlos Enrique Estrada Arispe

Efecto, las conductas delictivas no se realizan solas y tienen o no victimas pero todo
esto cabe incardinarlo en las conductas delictivas. En resumen, diramos ya de una
forma ms detallada que las principales reas de estudio de la criminologa son el delito,
el delincuente, la victima y el control social.
7.2

La investigacin criminologica el mtodo

La metodologa que se utiliza en la criminologa es la misma que en otras


ciencias sociales y naturales, tales como la sociologa, la psicologa y la biologa. La
base fundamental en todas ellas es el mtodo emprico, es decir se basan en la
observacin del mundo que nos rodea. A partir de esta observacin se establecen una
serie de hiptesis, con lo que a veces se ha denominado como el mtodo hipotticoinductivo. La diferencia de mtodo entre los estudiosos del derecho y los de la
criminologa es abismal, de ah que con frecuencia en el campo de los juristas sea la
criminologa a gran desconocida.
El mundo del derecho, esta basado en la interpretacin de la normas, en lo que
significa el conocimiento del derecho positivo y aplica una metodologa hermenutica y
deductiva. As para Garrido, Stangeland y Redondo42. Un jurista puede escribir una
monografa sobre la pena privativa de libertad, sin haber pisado una crcel, estudiara las
leyes y reglamentos que afectan al privado de libertad, pero no conocer la realidad. El
criminlogo, para poder pronunciarse sobre el tema analizara los datos estadsticos,
conocer la realidad, realizara entrevistas y si quiere llegar al fondo de la cuestin
pasara una temporada como funcionario o como recluso.
Bsicamente en el desarrollo del mtodo emprico tenemos las estadsticas, las
encuestas, las entrevistas y la observacin. Dependiendo del tipo de estudio utilizaremos
distintas fuentes de informacin que nos conducirn a la hiptesis planteada
inicialmente. A veces por ejemplo, con la estadstica descriptiva, queremos

Garrido Stangeland, Redondo, Ob. Cit. Pg. 78

44

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Simplemente demostrar una situacin, por ejemplo el aumento de la poblacin


penitenciaria en cifras absolutas.
Tambin en el campo de la criminalistica, podramos hablar de la reconstruccin
del pasado como mtodo cientfico. Dentro de ella y por citar solo algunos, estara la
balstica o la dactiloscopia, son ms unas tecnicasdentro de la criminologa que un
mtodo propiamente dicho.
7.3

Influencia de la criminologa en el derecho penal

Como ya hemos dicho en el apartado anterior mientras que la Criminologa es


una disciplina que describe y explica hechos, el Derecho penal es una ciencia de
elaboracin de normas de derecho, que como las dems ramas del mismo, tiene su
asiento sobre la idea de justicia. Ambas son doctrinas autnomas que tienen estrecha
relacin.
Una y otra poseen idntico punto de partida, el delito, pero son las
investigaciones criminologicas quienes, suministran noticias y datos. De considerable
valor para la elaboracin de las normas jurdico-penales. El Derecho penal de nuestra
poca, en su constante progreso, otorga una importancia cada da mayor a la
personalidad del delincuente cuyo conocimiento se considera necesario para adaptar a
ella, en clase y de grado, la pena o medida imposible. Para realizar esta labor de
individualizacin es preciso conocer sus condiciones biolgicas, psquicas y sociales y
saber como estas circunstancias personales repercuten sobre la conducta del sujeto.
Los datos que la criminologa suministra sobre ellas han contribuido es gran
medida a la moderna regulacin de numerosas materias penales. La criminologa por
ejemplo aporta numerosos conocimientos sobre los delitos sexuales o la violencia
domestica. Una nueva regulacin legal sobre los mismos, debera tener bien presente los
datos que suministran los criminlogos y cual es por ejemplo la mejor forma e prevenir
estos delitos o que consecuencias jurdicas debera tener la comisin de determinados
delitos. En la violencia domestica, por ejemplo, la proteccin a la victima se ha
convertido en un factor fundamental para ayudar a las denuncias y el conocimiento de la
situacin.

45

Carlos Enrique Estrada Arispe

Por ultimo cabria destacar que si bien todo comportamiento humano interesa a las
ciencias sociales a la criminologa solo le interesa aquel cuya conducta termina en la
realizacin de un hecho delictivo. Ahora bien, como acertadamente seala la moderna
criminologia43, el concepto de delito no es esttico, sino dinmico y depende mucho de
la valoracin social de una determinada conducta. As mientras determinados delitos
que afectan a bienes jurdicos fundamentales tales como la vida, integridad. etc.,
siempre tendrn la consideracin de tales, otros siempre tendrn la consideracin de
tales, otros como los delitos contra el honor o las buenas costumbres no ofrecen el
mismo inters. Interesante no obstante resulta la evolucin de la criminologa en los
delitos llamados de cuello blanco, antes una excepcin y hoy considerados como un i
portante objeto de estudio. Con ellos se abandona la clsica identificacin entre pobreza
o miseria y criminalidad.
7.4

Corrientes de la Criminologa moderna

Enfoque tradicional: agruparemos bajo esta denominacin las ms conocidas


corrientes de opinin que consideran como objeto de estado de la criminologa el delito
en sentido jurdico penal, y que pretenden explicar la criminalidad como fenmeno
individual.
1.
Positivista: parte del supuesto de que el mundo exterior en algo objetivo,
diverso e independiente del sujeto cognoscente, que puede y debe ser estudiado
neutralmenteEstudia al hombre delincuente para saber por que delinque y los
fenmenos que hacen posible ese comportamiento anormal. Cabe al positivismo enfocar
su inters en el hombre delincuente.
2.
General: pretende hacer de esta una disciplina sinttica. Ya no estudia el
delito como hecho individual, sino como fenmeno social, de masas, con las que
pretende formular leyes que permitan explicar la criminalidad.
3.
clnico: investiga y trata al delincuente como un enfermo se ocupa de la
persona que ya ha delinquido. Su campo de

43

46

Gimnez-Salinas. De les causes del delicte al producto del controlBarcelona 1992

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Experimentacin es la crcel, de ah el delincuente es tratado por especialistas que


hacen un diagnostico, y as se le seala el tratamiento.
4.
Organizacional: Se interesa por a poltica criminal, en el sentido de
encontrar medidas que permitan modificar los sistemas de control social institucional
con el fin de atenuar el volumen en un lugar y tiempo determinados. Es una
criminologa crtica en cuanto enjuicia instituciones y propone reformas. Tiene el merito
de haber iniciado a formacin de cuadros tcnicos de criminlogos que comienzan a
trabajar con seriedad en los sectores de polica criminal bienestar social y prisiones s el
arte aplicado a la prevencin general del deliton44.
Enfoque crtico: son el conjunto de corrientes criminologicas opuestas a las
tendencias tradicionales interesadas fundamentalmente en explicar la criminalidad como
fenmeno ms individual que social y en proporcionar una poltica criminal
conservadora del sistema.
1.
Del paso al acto: criminologa que se interesa en el estudio de los
fenmenos individuales y sociales que explicar la razn por la cual el hombre da el paso
hacia el acto delictivo; pudiera decirse que es esta la corriente puenteentre la
criminologa tradicional y la critica. Sus exponentes son Sellin, creador de la teora de la
nomiay Sutherland, a quien se le debe tambien el comienzo de las investigaciones
sobre la llamada criminalidad de cuello blanco. Se critica esta concepcin por asentarse
n la jerarqua y el dominio como bases de la ley y el orden, y de concebir el orden
social como moralmente estructurado.
3.
Interaccionista del labeling approach: esta corriente pone el acento en el
hecho de que la sociedad misma selecciona etiqueta a sus delincuentes; partiendo de
este punto de vista se esfuerza por cuestionar la investigaciones tradicionales,
insosteniendo en la investigacin de la cifra negra, el proceso de estigmatizacin y el
estereotipo del delincuenten45. Introducen en criminologa el concepto de
desviacioncomo desviada se califica aquella que el propio grupo seala como tal

44 Cfr. Aniyar de Castro. Criminologia de la reaccion social, p.71


45 Cfr. Milon Milutinovic. Las grandes tendencias de la criminologa contemporanea num 5 Pg. 162.

47

Carlos Enrique Estrada Arispe

En razn de la posicin social de su autor o de su victima. Dicen que la delincuencia


es el resultado de un proceso de interaccin de quien realiza el hecho punible y la
sociedad, pues son los mecanismos sociales que permiten descubrir y bautizar como
criminal a una persona los responsables de la creacin de la imagen de
delincuente46.
3. Radical; reconocen que esta teora vive aun su infancia. Relega a un plano
secundario el estudio de los factores endogenos y exgenos de la criminalidad para
dedicar preferente atencin a despejar interrogantes. La llamada criminologa de la
reaccion social pretende integrar y superar las tendencias Interaccionista y radical
en cuanto constituyen esfuerzos incompletos hacia una criminologa sistemtica. Su
finalidad primordial no es modificar el delincuente sino a la leyo al sistema total
del cual la ley es su instrumento mas poderoso y efectivon47.
7.5

Cuestiones fundamentales de la criminologa moderna

Sin duda alguna ha habido un cambio de paradigma. Podemos comprobar que se


han ampliado el concepto y campo investigador de la criminologa. Nos encontramos
con una cierta perdida de importancia del anlisis orientado exclusivamente al
delincuente. El rol del criminlogo esta ms diversificado que antes. Con el
perfeccionamiento de las ciencias sociales en Europa despus de la segunda guerra
mundial y la creciente participacin de criminlogos con formacin sociolgica, ha
orientado el pensamiento criminolgico en un sentido ms sociolgico. La considerable
prisin y el rpido cambio de informaciones se notan tambien de modo progresivo en la
criminologa.
La criminologa pues segn se ha demostrado debe contribuir positivamente a la
mejor solucin de los conflictos y los problemas sociales por ello segn GarcaPablos48. Las funciones de la moderna criminologa serian las siguientes:

46 Cfr. Aniyar de Castro, criminologia de la reaccion social, Pg. 72.


47 Cfr. Aniyar de Castro, criminologia de la reaccion social. P 73.
48 Garcia Pablos Ob. Cit. Pg. 2-11 y ss.

48

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

1.
la formulacin de modelos tericos explicativos del comportamiento criminal.
En este sentido cabe destacar la necesidad de formular modelos complejos e
integradores abandonando las teoras monocausales. En efecto para comprender la
diversidad y complejidad del mundo de la delincuencia, ser necesario estudiar su
gnesis y su dinmica paliando el dficit emprico que acusaban algunas de las teoras
tradicionales.
2.
La prevencin eficaz del delito. La simple represin llega siempre tarde, cuando
el comportamiento ya ha sido destructor para el autor y la victima. Hoy que la confianza
en el sistema penal y en el efecto disuasorio de las penas esta claramente en entredicho,
se plantea como absolutamente necesario el estudio de las distintas variables, como por
ejemplo, las ambientales, educativas o personales que pueden ayudar a una poltica
preventiva del crimen. En definitiva lo que interesa es conocer el porque del
comportamiento para evitar futuros delitos.
3.
Suministrar una informacin til y necesaria en orden a la intervencin en la
persona del delincuente. En efecto a pesar de la crisis de la llamada ideologa del
tratamiento. Es absolutamente imprescindible conocer aquellos mecanismos,
programas y tcnicas de tratamiento que pueden ayudar no ya cambiar radicalmente una
persona, pero si a superar sus dificultades.
4.
Estudiar el control social y los mecanismos de respuesta a la delincuencia
especial mencin seria la de reconocer el fracaso del sistema penal tradicional a travs
de la privacin de libertad y potenciar aquellas sanciones alternativas mas acordes a la
realidad actual. En este sentido merece destacar los estudios que en Europa se estn
potenciando en orden a la instauraron de la llamada Justicia reparadora49.
Sin embargo hoy tambien nos preguntamos cual es el papel del criminlogo y si
verdaderamente existe un campo para criminologa aplicada Garrido Stangeland y
Redondo hacen la siguiente propuesta:

49 Gimnez - Salinas, La mediacin penalBarcelona 1999

49

Carlos Enrique Estrada Arispe

pero si queremos sealar con cierta firmeza que un criminlogo resulta til all donde
puede aplicar alguna, parte de los conocimientos de esta ciencia en la comprensin a la
prevencin en sentido amplio de la delincuencia. As las cosas, vemos legtimo que un
criminlogo trabaje en cualquiera de estas ocupaciones:
La investigacin cientfica sobre la delincuencia o asuntos relacionados con el
control social y la prevencin de la delincuencia.
La investigacin criminalistica (tcnicas que ayudan a la reconstruccin de los
hechos delictivos)
Actividades de investigacin privada.
Consejero de seguridad de una empresa o una institucin
Asesor de organismos locales, regionales o nacionales.
Programas de prevencin en la comunidad.
Planificacin urbanstica.
Atencin a menores en centros de reforma y de asistencia educativa
Centros de atencin a victimas del delito
Programas de prevencin de la violencia familiar
Programas de mediacin entre delincuentes y victimas
Intervencin en el mbito penitenciario
Agentes de libertad condicional o libertad vigilada.
La lista no es ni exhaustiva ni excluyente
8.

Criminalistica

8.1

Historia

En 1893, se inicia con Hans Gross, un juez alemn y profesor de Derecho Penal
en la universidad de Graz que se da cuenta de la falta de tcnicas que tenan la mayora
de jueces para desempear su trabajo eficazmente. Por lo que decide publicar su libro
Manual del juez de

50

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Instruccin, como sistema de la criminalistica En este detallaba todos los


conocimientos cientficos aplicados a la investigacin criminal que se aplicaban en su
poca.
Este libro pronto fue traducido al espaol por Mximo de Arredondo e
influencio a muchos cientficos del rea criminal. En Alemania, 1912, se abandona la
antropologa como mtodo de investigacin criminal y se utiliza la dactiloscopia. En
1924 se publica el tratado de medicina legal de ziemke y en las facultades de derecho de
distintas universidades de Europa se da un curso de Criminalistica bajo el nombre de
Polica Cientfica.
En 1901 Hans Gross publica La enciclopedia de Criminalistica. Y en 1929, se
funda en Viena la Academia Internacional de Criminalistica, dndose un crecimiento en
esta ciencia que nos lleva hasta la actualidad.
8.2

Definicin

La mas morena definicin define la Criminalistica como: la disciplina auxiliar


del Derecho Penal que se ocupa del descubrimiento y verificaron cientfica del delito y
del delincuente.n50. Aunque para muchos no es una ciencia, con el tiempo la
Criminalistica ha crecido, aumentando su conocimiento y progresando a tal punto que
en el futuro ser considerada como tal.
Aquellos que consideran a la Criminalistica como una ciencia la definen como
disciplina que se ocupa del estudio del fenmeno criminal, con el fin de conocer sus
causas y formas de manifestacinn51.
La criminalistica se encarga de aplicar los conocimientos y tcnicas que se
conocen para auxiliar a las instituciones encargadas de prestar justicia en su bsqueda
de la responsabilidad de los autores de un hecho delictuoso.

Sandoval Smart. manual de criminalistica. P 13


Moreno Gonzlez manual de introduccin a la criminalisticap. 19

51

Carlos Enrique Estrada Arispe

8.3

Mtodo

El mtodo de la criminalista es cientfico y es el procedimiento que se aplica


dentro del ciclo de la investigacin y en e marco de cada problema del conocimiento.
Utiliza para esto, cuando busca verdades generales, el mtodo inductivo que se divide
en: observacin, hiptesis experimentacin.
1. La observacin es: El atento estudio de los hechos o fenmenos para conocer
su naturaleza, mediante la aplicacin de los sentidos dirigidos para conocer su
naturaleza, mediante la aplicacin de los sentidos dirigidos y controlados por la
inteligencian52.
2. La Hiptesis: Es un ensayo de explicacin. Se busca desentraar la causa del
hecho delictuoso basado en las observaciones anteriores y tiene la funcin vital de
orientar la experimentacin.
3. la experimentacin: es la observacin detenida y provocada dentro de un
ambiente controlado.
Cuando la criminalistica busca encontrar una verdad particular a partir de unas
verdades generales utiliza para ello el mtodo inductivo. Que se basa en cuatro
principios:
1. El principio de Intercambio: cuando se comete un delito se realiza un
intercambio de material sensible entre el autor y el lugar de los hechos.
2. Principio de correspondencia: nos permite deducir siempre que encontramos
una correspondencia de caractersticas que dos muestras provienen del mismo lugar.
3. Principio de Reconstruccin: nos permite deducir mediante el estudio del
material sensible como se desarrollaron los hechos.
4. Principio de probabilidad: nos permite deducir, de acuerdo con el nmero de
caractersticas encontradas, que dos muestras no provienen del mismo lugarn53.

Moreno Gonzlez, Manual de introduccin a la criminalisticap. 31


Moreno Gonzlez Manual de introduccin a la criminalistica. P 34,35

52

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

8.4

Relacin con otras ciencias

El fin es si de la criminalistica es servir al Derecho Penal como ciencia auxiliar.


Esta a travs de la prueba busca la verdad para as alcanzar la justicia, fin ultimo del
derecho. Para lograr esto la Criminalistica debe ser auxiliada en si por la Qumica,
Biolgica, Fsica y casi todas las ciencias y oficios que se conocen.

53

54

Tema 4
1.

La escuelas de Derecho Penal


Introduccin

El derecho, siendo una de estas instituciones que caracterizan nuestra


civilizacin, creadas por la interaccin de los hombres en un proceso evolutivo, ha
hecho que quede plasmado, a travs de la historia, el pensamiento de muchos hombres
dedicados al estudio de dicha ciencia, de diferentes pocas y lugares. De esta manera, el
Derecho penal ha sido causa del surgimiento de varias corrientes de pensamiento, que
proponen teoras acerca de lo que el mismo debera ser. Es as como como aparecen las
Escuelas de Derecho Penal, como una respuesta a la necesidad de estudiar
profundamente la importante institucin que para la sociedad y su conservacin
representa el Derecho Penal.
Sainz Cantero entiende por escuela la Direccion de pensamiento que tiene una
determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar, y responde a unos
determinados presupuestos filosoficosn1.
La es cuela de Derecho Penal son una conjunto de doctrinas y principios que a
travs de un mtodo tienen por objeto investigar la filosofa del Derecho penal, la
legitimidad del ius Puniendo, la naturaleza del delito y los fines de la pena.
Para
Jimnez
de
Asa,
las
escuelas
jurdico-penales
son
El cuerpo orgnico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho de
penar, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sancionesn2.
Las escuelas de Derecho Penal recogen el pensamiento de personas que se han
dedicado al estudio y aplicacin del Derecho Penal

citado por Rodrguez Manzanera, Criminologia, 1998, Editorial Porrua, Mxico 546 pp.
Jimnez de Asa Tratado de Derecho Penal Tomo II.

55

Carlos Enrique Estrada Arispe

A travs del tiempo. Estas han tenido a su vez, una influencia determinante en el
desarrollo y aplicacin del Derecho Penal Positivo, la aparicin de cada corriente de
pensamiento se ha concretado en la creacin de nuevos cdigos penales alrededor de
todo el mundo, permitiendo as, la evolucin del Derecho Penal, como una institucin
que ha sido constantemente revisada para alcanzar el progreso de la civilizacin,
objetivo comn de toda la humanidad.
Sin embargo, la ciencia del Derecho penal, como el estudio sistemtico y con un
mtodo de lo que es, ha sido y puede ser el Derecho Penal, arranca con el movimiento
que posteriormente fue conocida como Escuela Clsica de Derecho Penal. Con esta
comienza el desarrollo de las teoras que han influido, a travs del tiempo y lugar, en los
cdigos penales alrededor de todo el mundo.
Como contrapropuesta a los postulados de la Escuela Clsica surge la Escuela
Positiva, que tomando a la primera como fundamento, rechaza muchos de sus principios
esenciales y propone nuevas teoras del Derecho Penal. Ambas escuelas representan as,
dos polos opuestos en cuanto al estudio de la ciencia del Derecho Penal.
De la fusin de los principios bsicos de estas dos escuelas surgen una serie de
escuelas intermedias o eclcticas, las cules retoman los principios de la Escuela Clsica
que consideran correctos, y agregan algunos de los modernos postulados de la Escuela
Positiva, dejando adems su propia caracterstica particular que la haces diferente a las
dems escuelas.
2.
Escuela Clsica: Ideas Fundamentales
De acuerdo con los principios pregonados por el iluminismo, la sancin penal
(pena) se justifica en la utilidad social,3. Dichos principios contienen tambin la
afirmacin de que la pena debe entenderse como medio de defensa social y que
encuentra su lmite en las exigencias de la necesidad. Por otra parte, la pena acta como
Bacigalupo, Lineamientos de la teora de delito Buenos Aires, Editorial Asirea

56

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

intimidacin a la colectividad (prevencin general) estos principios, aceptados con


entusiasmo al comienzo, van dejando paso mas tarde a las nuevas concepciones que
tienden a poner de manifiesto la existencia de un elemento tico en la definicin penal.
Este elemento tico encuentra su base en la consideracin de la parte espiritual del
culpable y se dirige a la realizacin de una justicia absoluta, basndose en el principio
de retribucin moral o jurdica. Dentro de dicha concepcin, los juristas se montan a una
configuracin metafsica del Derecho naturaleza que adquiere por la consideracin de
su origen (concibe al Derecho como proveniente de Dios o de la Idea) o por la
estimulacin de su instabilidad en el tiempo y en el espacio. El derecho penal por otra
parte, va encaminado al desempeo de una funcin tico redistributiva, y por ende, la
cantidad y gravedad de la pena deben ser proporcionadas a la gravedad del delito
cometido. El delito aparece dentro de esta nueva concepcin como un ente juridico y
no como un ente de hecho, en tanto que el delincuente es relegado a un segundo plano y
se le exige la responsabilidad de un hombre medio. Por otra parte, la aplicacin de las
penas y en general de todo el Derecho Penal, se basa sobre el presupuesto
imprescindible de la existencia del libre albedro en la persona del delincuente.
Con esas ideas fundamentales, aparece la escuela de los juristas a la que
posteriormente se le llamo Escuela Clsica, y dentro de la cual brillaron las ideas de
Giandomenico Romagnosi, Pelligrino, Rossi, Terencio Mamiani Della Rovere,
Carmignani, Francesco Carrara (la cumbre del Derecho Penal Clasico) Luigi Luhini y
Enrico Pessina.4
2.1

Antecedentes de la Escuela Clsica

Las ideas que dieron nacimiento a la Escuela Clsica del Derecho Penal tuvieron
su mas cercano e importante antecedentes en las tesis expuestas en el libro del Marques
de Beccaria, de los delitos y las penas. (Livorno. 1764) su obra se basa esencialmente
en la critica a los

Rodrguez Manzanera criminologia Editorial Porrua, mexico, D.F. 546 pp.


57

Carlos Enrique Estrada Arispe

Abusos del derecho penal y del proceso penal de su poca. Beccaria propugna para el
Derecho penal los siguientes principios: racionalidad legalidad, publicidad, igualdad,
proporcionalidad de las penas, dignidad de las mismas, abolicin de las penas
inhumanas y degradantes, as como de la pena de muerte y sobre todo la idea de que es
mas justo y preferible prevenir que penar. Sin embargo, reconociendo la importancia de
la obra Beccariana, es conveniente recordar que la teora de la retribucin, que sirve
como base a las concepciones penales clsicas, tiene antecedentes de algunos autores de
las doctrinas filosficas de Platn, Kant y Krause, as como Rosa y Rosimini, quienes
ya forman parte de la elaboracin doctrinal que constituyo la escuela.
En las ideas penales de la iglesia catlica es posible encontrar algunos
antecedentes de la pena-retribucin, as como lo hace notar Grispigni, la poca en que se
produjeron estas concepciones no era todaza adecuada para la actuacin de tales
principios en la legislacin positiva.
Emmanuel Kant, en la critica de la razon practica haba ya dicho, que la pena no
puede ser considerada como un simple medio para la finalidad de conseguir otro bien
Que el hombre no puede ser un simple medio para las miras de otros..Que la pena
debe serle infringida nicamente en si misma, como justa retribucin por el mal que se
ha hecho. El mal de la pena debe ser equiparado o igual al mal del delito (la ley del
Talien)5.
Las ideas de Kant aparecen desarrolladas por Krause. Dentro del idealismo
absoluto hegeliano y con una explicacin dialctica se dice el aniquilamiento del delito
es el talion, en cuanto que lesin es lesin, que significa que el delito debe anularse no
como una produccin de un mal, sino como una violacin del derecho en cuanto a
derecho.
El principio del retribucin moral encontr tambin partidarios en Francia, dicho
principio apareci atenuado por la influencia de la filosofa Eclctica que le agrego el
principio de la utilidad social6.

Jimnez de Asa Tratado de Derecho Penal Editorial Losada. Buenos aires, 1964.
Jimnez de Asa op. cit

58

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Tambin bajo la influencia de la Filosofa Eclctica y especialmente de Cousin,


aparece el sistema de Pellegrino Rossi (autor de la obra. El Tratado del Derecho Penal.
1824) que sita al Derecho Penal, sobre el fundamento de la justicia moral y asigna a la
pena una finalidad tica. Al considerar que la ley penal es una emanacin del orden
moral, concluye que es el orden moral al que tiende. La pena en si misma no es ms que
la retribucin, llevada a cabo por el juez legitimo con ponderacin y medida, de un mal
por el mal. Mas tarde algunos tratadistas de la Escuela Clsica Clasificaron de eclctico
al sistema de Rossi, considerando que confunda el Derecho con la Moral.
Maman Della Robare afirma la concepcin moralista de la pena. Algunos
autores creen que Antonio Rosmini es tambin partidario de la pena retribucin, pero
Grispigni lo considera ms bien en ciertos aspectos como un antecesor de la Escuela
positiva y ms concretamente las ideas de Garofalo. Y en efecto Rosimini haba ya
reconocido la existencia de las limitaciones de la libertad del querer y haba negado a
los hombres la capacidad de graduar la pena conforme a la culpa.
2.2

Denominacin de Escuela Clsica y su Origen

El nombre clasico se ha reservado siempre para aquellas actividades del


hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden servir como
arquetipo para nuevas realizaciones. Lo mas importante desde e punto de vista histrico,
es que la Escuela Clsica como tal no existi sino que es un invento de Enrico Ferri,
quien denomino como clasicos a los juristas prepositivitas y posteriores a Beccaria7.
Nunca hubo reuniones de la Escuela Clsica. No tuvieron sede, local o revista,
no exista tampoco un jefe o cabeza. Los principales representantes de esta escuela
ignoraron que posteriormente se les considerara como tales.
La escuela Clsica fue la reaccin contra la barbarie y la

59

Rodrguez Manzanera. Op. cit. Pg.

Carlos Enrique Estrada Arispe

Injusticia que el Derecho Penal representaba, procuro la humanizacin por medio del
respeto a la ley, del reconocimiento a las garantas individuales y de la limitacin al
poder absoluto del Estado.
Dentro de las concepciones de los Clasicos se encuentran distintas tendencias.
Es decir por ello que a veces resulta inadecuada la denominacin de Escuela ya que
dentro del grupo de los clsicos pueden encontrarse una variedad de tendencias. As se
encuentran entre ellos a los que fundamentan el Derecho Penal en la tutela jurdica, a los
que creen que debe buscarse en el principio de la expiacin o de la justicia, a los que
encuentran dicho fundamento en la defensa de la sociedad, etc., La escuela clsica tiene
pues un contenido muy heterogneo, pero en general se caracteriza por su ndole
filosfica y por su sentido liberal y humanitario.
Podramos mencionar, que entre los tratadistas ms conocidos que dieron origen
a esta Escuela, a los siguientes pensadores, Francisco Carrara, Romagnosi, Hegel Rossi
y Carmignani, quienes fundamentan los postulados de la misma. A continuacin los
analizaremos de una forma somera: a) El libre albedro, siendo este postulado a mi
criterio la esencia fundamental de la filosofa de la Escuela Clsica el mismo establece
que todos los hombres nacen con igualdad para actuar conforma a derecho, de manera
que quien no acta conforma a derecho, lo hace a su libre eleccin, b) Igualdad de
derechos, al igual que le postulado anterior, el hombre nace con igualdad de derechos,
por lo que la ley debe ser general a todos los hombres c) Responsabilidad moral y que el
hombre nace con libre albedro debera actuar conforme a derecho de ah que si no lo
hace hay una responsabilidad en su decisin d) el delito es el punto central sobre el cual
gira toda la Escuela Clsica, el cual es una entidad meramente jurdica. e) El mtodo de
investigacin que utilizo la escuela clsica fue el mtodo deductivo, es decir ir de lo
general a lo partcula. Es muy importante anotar que el derecho penal es una ciencia
normativa y en consecuencia pertenece al mundo del deber ser, razon por la cual no era
posible utilizar el mtodo utilizando por las ciencias naturales en el cual las leyes son
inflexibles, f) la pena concebida como un mal y como medio de tutela jurdico, g) pena
proporcional al delito, es obvio que este postulado tiene estrecha relacin con el
principio de legalidad.

60

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

pues la pena debe se un castigo directamente proporcional al delito cometido y


previamente sealado en la ley h) Clarificacin de los delitos, esta escuela hace diversas
clasificaciones de los delitos.
3.

La Escuela

3.1

Orgenes

La escuela. Positiva constituyo una tendencia bajo principios mucho mas


uniformes que la Escuela clsica. Lumbroso, Ferri y Garofalo. Elaboraron la doctrina
positiva y sus obras sirvieron de gua para sus discipulos8. Debe reconocerse que los
inicios de esta escuela sostuvieron algunos principios contenidos en la filosofa de
Augusto Comte.
La escuela positiva nace como una reaccin a los excesos jurdicos de la Escuela
Clsica, A sus excesos formalistas, al abuso de la dogmtica, a l olvido del hombre
delincuente y a su creencia de haber agotado la problemtica jurdico-penal.
La ciencia en general, desde Augusto Comte se haba orientado hacia el uso del
mtodo experimental y positivo para la investigacin de los hechos. Los estudios de
Lombroso haban dado a luz una serie de hechos relacionados con el delincuente que
modificaba totalmente las concepciones clsicas, la medicina legal haba avanzado
extraordinariamente y los estudios de Que le haban revelado el gran aumento de la
criminalidad y de la reincidencia, aparte de la influencia que ejercan sobre el
delincuente determinados fenmenos econmicos y naturales. La reunin de tales
hechos produjo el nacimiento de la Escuela Positiva, la cual recibi tal denominacin
desde sus inicios.
La Escuela Positiva parte de la base de que el hombre es el objeto esencial del
derecho sancionados y el mtodo a usar fue l positivo-inductivo. El mtodo positivo de
Ferri, es aquel que le da importancia a la adaptacin de las ciencias sociales empleando
en las fsico-

8 Rodrguez Manzanera, Criminologa, Editorial Porrua, 1998 Mxico. D.F. 546 pp.

61

Carlos Enrique Estrada Arispe

Naturales. Es por ello que la ciencia penal se interesa por el delito como una conducta
humana y no como un ente jurdico. El delito es pues considerado como un fenmeno
individual y social por ello es necesario estudiar al hombre y al medio que lo rodea. Y
as se llega a la evolucin del positivismo y al estudio de los factores individuales y
sociales del delito.
Siendo el hecho delictivo el resultado de una vivencia y del medio que le rodea,
resulta inaplicable la tesis del libre albedro, que debe dejar paso al determinismo, ya
que el hombre no oraba por decisin de su voluntad. En consecuencia la pena no puede
ser un castigo. Por eso el positivismo es el precursor de doctrina de la defensa social.
Doctrina de la defensa social. Doctrina donde se establece que la sociedad tiene derecho
a defenderse de los ataques de quien los hacen, lo hagan consciente o
inconscientemente. Se conciben las medidas de seguridad, que deben sustituir a las
penas. El positivismo persigue con la sancin la resocializacion del delincuente, su
readaptacin a la vida en sociedad, para la cual es inadaptado.
3.2

Principales Representantes

Los nombres de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo aparecen


unidos al nacimiento de la Escuela Positiva y por ello se les ha considerado, como los
fundadores de dicha Escuela. Garofalo es el jurisconsulto de la Escuela Positiva, en
tanto que Lombroso es el antroplogo y Ferri el socilogo.
3.2.1

Cesare Lombroso

Cesare Lombroso nace en Verona en 1835. A los 15 aos publica su Ensayo


sobre la Agricultura de la Roma Antigua. Paolo Marzolo fue su mentor y ejerci gran
influencia sobre Lombroso. Entra a estudiar medicina donde escribe El hombre Blanco
y el Hombre de Color y se grada en 1858. En el servicio militar escribe Fragmentos
mdicos sociolgicos y xobre las heridas de Alma de Fuego.

62

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Luego siendo profesor escribe Medicina Legal de los Enajenados. Empieza sus
estudios antropolgicos en 1876, y escribe el Tratado Antropolgico Experimental del
Hombre Delincuenten9.
Funda el Archivo de Psiquiatra, Antropologa Criminal y Ciencias Penales en
1880. Lombroso se dedica al estudio de los delincuentes a fin de esclarecer las cusas del
delito para as combatirlo mejor. Establece que los factores para cometer un delito son
sociolgicos y somticos. Crea la teora del criminal nato o atavismo. Dice que el
delincuente es un ser primitivo, el cual no pertenece a la civilizacin sino pertenece a un
estado ya superado por la civilizacin humana, el hombre naca en una sociedad que no
deba, no tenia el cerebro para estar dentro de esa sociedad.
Su teora del atavismo se fundamenta en que el delito se puede heredar o nace
con el (criminal nato), El ser atvico era insensible sin remordimientos y poda hacer
crmenes sin remordimiento moral. Tambin establece una triloga en donde se
encuentran, la demencia, epilepsia y la locura moral. Lombroso muere en 190910.
Su merito radica en que el fue el creador del estudio de los factores cientficos
del crimen y del criminal. Estos factores son sociolgicos y somticos. Es considerado
el padre de la criminologa, que empieza como antropologa criminal.
3.2.2

Enrico Ferri

Enrico Ferri (originario de san Benedetto, provincia de Mantua, en donde naci


en 1856) hizo sus estudios en Mantua, Bolonia y en Pisa, donde fue discpulo de
Francesco Carrara, entre otros. Se doctoro en Derecho en la Universidad de Turn y
paso a ser discpulo de cesare Lombroso con quien se le considera fundador de la
Escuela Positiva del Derecho Penal.

63

10

Rodrguez Manzanera, op. cit. Pg.

11

Rodrguez Manzanera. criminologo , Editorial Porrua, Mxico D.F. 1998, 546

Carlos Enrique Estrada Arispe

Dentro de sus obras se encuentran sociologa Criminal Nuevos Horizontes del


derecho Penal y del Procedimiento penal, Los delincuentes en el arte Defensas
Penales y Estudios de Jurisprudencia. Etc. Ferri milito en el socialismo y fue ms tarde
partidario del fascismo Ferri ms que nada se preocupo por los factores del medio
ambiente que interactan con el delincuente. Deca que haba que estudiar al delito
primero en su gnesis natural y luego en sus efectos jurdicos.
3.2.3

Raffaele Garofalo

Raffaele Garofalo (nacido en Npoles en 1852) fue profesor de Derecho Penal


en la Universidad de Npoles y al mismo tiempo Magistrado de la Audiencia territorial.
Desde joven empez la lucha contra las teoras penales clsicas. En 1885 publico,
criminologa. Colaboro con Lombroso y Ferri en el Archivo de Psiquiatra,
Antropologa Criminales y Ciencias Penales. Garofalo establece algunos principios
esenciales como la prevencin especial adems de prevencin general, la prevaleca de
la especial frente a la general y la peligrosidad del reo como criterio y medida de
represion11.
3.3

Resumen Final

Podramos concluir que los postulados de la escuela positiva son la negacin de


los sealados por la escuela clsica. Siendo estos los siguientes a) Niega el libre
albedro, su fundamento es que el hombre no escoge libremente y de manera consciente
cuando comete un delito. Dado que en algunos casos el delincuente no puede decidir
por sus

11.Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal. Editorial Losada. Buenos Aires 1964.
64

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Anormalidades, siendo esta la base del delincuente nato de Cesar Lombroso, b)


Responsabilidad social, a diferencia de la clsica la responsabilidad no es moral, sino de
tipo social, c) el delincuente es el punto central y no el delito, el delincuente es el punto
de estudio y el delito solo es una consecuencia, d) El mtodo empleado es el inductivo,
es decir ir de lo partcula a lo general, e) La pena debe de ser proporcional al peligro no
al delito, f) De lo indicado anteriormente se desprende la importancia de la prevencin
del delito, en lugar de su represin g) las medidas de seguridad tienen mayor
importancia que las penas, h) Clasifica a los delincuentes no a los delitos, i) Propone
sustitutivos penales como un remedio para evitar la abundancia y crueldad de las penas.
4.

Otras Escuelas Penales

La enconada oposicin entre las escuelas clsica y positiva, y los evidentes


extremismos de esta ultima, dieron lugar al nacimiento de una serie de tendencias
intermedias que suelen agrupar a algunos autores bajo la rubrica de positivismo critico.
Como principales circunstancias que dieron lugar a la aparicin de este fenomenito,
seala Jimnez de Asa a) la influencia que en el positivismo cotidiano tuvieron la
critica cientfica y el espiritualismo, que hicieron surgir una tendencia critica en el rea
de la filosofa positivista b) la alarma de los hombres de leyes que vieron suplantadas
sus doctrinas por otras que procedan de un campo extrao (medicina, Antropologa,
Psicologa, etc.) y se dispusieron a defender la independencia del Derecho Penal frente a
semejante invasin, afirmando la observancia de alguno dogmas clsicos, rechazando
otros y aceptando postulados positivistas que estuvieron viables y c) la fecundacin de
las teoras propias de cada pas por las tesis positivistas, que engendra un producto de
tipo hibrido (el positivismo critico) con color local y peculiar estilo en cada rea
geogrfica.
En Italia el positivismo crtico da lugar a la aparicin de la llamada terza
scuola cuyos principales representantes son Manuel

65

Carlos Enrique Estrada Arispe

Carnevale, Bernardino Alimena y Juan B. impallomeni. De ella dice Ferri que fue
mtodo de breve duracin.
Esta direccin coincide con la positivista en su concepcin del delito, que
contempla tambin en su aspecto real (como fenmeno natural y social) y en su
comprensin de la razon de la justicia penal, que ve en la defensa de la sociedad. En lo
que se refiere al fundamento del derecho de castigar, rechaza tanto el principio
positivista de de la responsabilidad social como la imputabilidad moral, basada en el
libre albedro, de los clsicos. Ambos postulados son sustituidos por el determinismo
psicolgico.
Segn este principio, el hombre esta determinado por el motivo mas fuerte. Se
acepta como cierto que cuando a la misma ofensa un hombre reacciona matando ay otro
no, sucede as porque el primero ha querido matar y el segundo no ha querido. Pero la
razon de que en aquel momento el uno quiera y el otro no, residen en que para el
primero la idea homicida constituye el motivo ms fuerte, cosa que no ocurre para el
segundo. Con bases en este presupuesto, la terza scuola considera imputable al sujeto
que es capaz de dejarse determinar por los motivos. Quienes no tienen esa capacidad no
deben ser castigados con pena, aunque admite que el ordenamiento jurdico debe
ocuparse de ellos aplicndoles una medida de seguridad.
Con razon ha escrito R. Frosali, lo que verdaderamente separa a esta tendencia
de la clsica es la consecuencia de la tesis expuesta, algunas categoras de sujetos que
para los clsica eran imputable (sentimientos mentales, delincuentes habituales,
profesionales, etc.) no lo son para Terza Scola. E Ferri critico con dureza la direccin
que estudiamos calificndola de mezcla de conclusiones contradictorias entre si, que
olvida que la divergencia entre las dos grandes escuelas no radica tanto en las
conclusiones y propuestas particulares, como en el mtodo de investigacin cientfica.
Se encuentra tambin en el positivismo tambin en el positivismo critico la
escuela sociolgica o joven escuela. Que nace en el rea de los pases germnicos. En
Alemania se configura como una direccin de poltica criminal que aspira a provocar
una tregua en la lucha de escuelas. Sus mximos representantes fueron Franz Von Listz,
Adolfo Prins Y Gerardo Von Hamel.

66

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Como observa Jimnez de Asa, en los postulados de esta direccin se adviene


su filo zoonoma eclctica, y su naturaleza componedora. En lo que se refiere al mtodo,
sigue el Derecho Penal de las otras ciencias penales, propugnando el experimental para
estas y el lgico-deductivo para que. Se considera el delito como fenmeno natural y
como ente jurdico, estudindose sus causas y factores, sin perjuicio de hacer una
construccin dogmtica. En cuanto al fundamento del derecho de castigar, entienden,
como los clsicos, que su base es la imputabilidad moral, pero admiten tambin la
formula positivista del estado peligroso, si bien solo para ciertas categoras de
delincuentes, Consecuentemente, acogen junto a las penas, las medidas de seguridad.
En Espaa el verdadero positivismo crtico puede centrarse en la figura de Pedro
Dorado Montero12. La implantacin del positivismo tuvo sus particularidades en cada
pas. En Espaa dice Jimnez de Asa la teora clsica era el correccionalismo y al
penetrar las formulas positivistas con sus ideas cardinales de determinismo y de defensa
social fecundaron la romntica idea de un derecho protector de los criminales En
definitiva. Derecho penal en el que se conjuga la posibilidad de defender la sociedad,
pero tambin proteger a los delincuentes. Son dos principios que lejos de excluirse se
integran.
Cabe por ultimo y sin nimo de recoger exhaustivamente todas las escuelas, citar
la escuela tcnico jurdico cuyo mximo representante fue Vicente Manzini y que cabe
separarla claramente de la dogmtica.
5.

La influencia de las Escuelas de Derecho Penal en la Legislacin


Guatemalteca.
La repercusin de la evolucin de la ciencia del Derecho penal se encuentra
explicita e implcitamente plasmada en el actual Cdigo Penal de Guatemala,
derecho 17-73 promulgado el 22 de mayo de 1986.

12
67

Dorado Montero. Bases para un nuevo Derecho Penal.

Carlos Enrique Estrada Arispe

El cdigo, como una unidad es resultado de la fusin de principios provenientes


de diferentes escuelas, jurdico-penales. Es por esto que no se puede hablar d una
tendencia nica y absoluta, ya , que los creadores de dicho cdigo, buscando el criterio
que mas se acercarse a lo correcto, tomaron postulados de varias escuelas diferentes
para alcanzar as, un cdigo penal donde se recopile lo mejor de cada escuela. Por lo
tanto al analizar el Cdigo Penal Guatemalteco, se encontraran principios de la Escuela
clsica, de le ESCUELA Positiva, as como de algunas escuelas eclcticas, que al influir
directamente en la creacin de cdigos penales para Europa y Latinoamrica han
determinado indirectamente el contenido de nuestro actual Cdigo Penal.

68

Tema 5.

Historia del derecho penal Guatemalteco.


El derecho penal indgena.

El derecho consuetudinario indgena del siglo XVI coincida con el


insnaturalismo clsico al considerar que el orden social proviene de la divinidad que es
ordenadora del caos y la cual brinda mantenimiento a la sociedad que ETA en constante
peligro de volver al desorden. En este periodo, se pueden sealar las siguientes
caractersticas.
Un ejercicio aristocrtico del poder, siendo el linaje compartido con otros
mediadores sociales. Una cierta separacin entre la accin poltica y la religiosa. Un
notable nivel de estabilidad social, provista por la institucin del supremo consejo, el
cual, por ejemplo, esta integrado entre los quiches por los jefes de grupos familiares de
los cuatro patrilinajes ancestrales. Una normatividad anclada en la concepcin mgica
de la vida, que adems de mucha importancia al linaje en sus religiones sociales.
Ese derecho penal indgena sigue perviviendo limitadamente en la actualidad.
Un estudio realizado por ASIES nos dice. Hasta recientemente muchas de las
sociedades prstateles eran grafas, por lo que carecan de leyes escritas. Sin embargo,
tenan su propios cdigos normativos. No solo para ordenar la vida social en general,
sino para juzgar y castigar los comportamientos socialmente impropios en partcula, es
decir, tenan un sistema jurdico propio..
En este sentido, el derecho consuetudinario sigue definiendo para cada, sociedad
indgena el comportamiento agresor, configurando los juicios y castigos, as como la
posibilidad de perdn del ofendido. En especial, los problemas menores de la
comunidad indgena, las faltas y ofensas, tienen pronta solucin entre los indgenas. Los
delitos son tambin manejados, pero la tipificacin de que es delito, falta u ofensa no es
uniforme en la costumbre jurdica indgena. De cualquier manera,

69

Carlos Enrique Estrada Arispe

La resolucin de conflictos menores es una realidad indubitable, que desborda los


cauces formales para hacer sentir sus beneficios resultados en las comunidades donde se
observa.
El principio de resolucin en las comunidades indgenas es a travs del acuerdo
entre gentes, sin intervencin de la autoridad formal. De todos modos, la idea de que
son los ancianos quienes con la quema del copal-pom y la lectura del calendario maya
resuelven las disputas de la comunidad, es un asunto muy alejado de la prctica jurdica
consuetudinaria actual. Sin duda, los ancianos ejercen todava alguna autoridad, regaan
y prohben, pero lo hacen en sus lugares sagrados y el afectado por una ofensa se da
cuenta de que no tienen autoridad fuera de ellos. Adems en vista de que con frecuencia
se trata de imponer la de ellos. Adems en vista de que con frecuencia se trata de
imponer la autoridad sobre personas que no participan de la cultura kekchi tradicional,
los indgenas se apoyan en las otras autoridades. Las de la municipalidad.
Por ejemplo, en Totonicapn siguen el orden siguiente: 1. si estn en una aldea o
cantn, primero acuden a la alcalda auxiliar de su aldea o cantn o al comit ms
importante. 2. si all no resuelve su problema, o si son de la cabecera municipal, van a
la alcalda indgena de la cabecera. 3. si tampoco all se resuelve, se dirigen a cualquiera
de los siguientes lugares. Gobernacin departamental. Alcalda municipal, iglesia,
oficina de derechos humanos, comisionados militares y abogados.
En el municipio de cobn el orden es el siguiente: 1 acuden a cualquiera de las
siguientes personas: sacerdotes, mayas ancianos, cofradas hermandades, comisionados
militares promotores maestros, catequistas, pastores evanglicos, iglesia catlica o Pac.
2. Si ellos no resuelven el problema, las personas van a la Alcalda auxiliar de su aldea o
canton o al comit, principalmente al de mejoramiento de la comunidad 3. Si tampoco
all se resuelve, se dirigen cualquiera de los siguientes lugares, Gobernacin,
departamental, Alcalda municipal oficina de derechos humanos, comisionados militares
y abogados 4. Si ninguna de estas instancias logra resolver el problema se va a
tribunales.

70

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

En ambos ejemplos es a partir del tercer paso que se estara rompiendo con las
instancias tradicionales para acudir a las instancias legales.
Un ingrediente importante en el derecho consuetudinario indgena es el
componente oral. Esto, por supuesto, se desprende de la primaca de la costumbre y de
la naturaleza grafa de las comunidades que la sustentan.
La primera instancia es siempre el dialogo entre las partes. Los testimonios en
este sentido son abundantes. Por ejemplo, un vecino perdi su vaca, esta aparece en
posesin de un poblador cercan. El nuevo dueo alega que le fue vendida por un
desconocido. El dueo con su padre y su hermano regreso a platicar con el seor y
pedir la devolucin de la vaca o la acusara de robo. La forma de resolver un problema
es planificando con cada una de las personas que han tomado parte en su provocacin, y
ello con la mediacin de cualquiera de las autoridades anteriores. As todas las personas
parte en el problema tienen la misma oportunidad de dar a conocer su punto de vista
ante los dems. El platicar con los vecinos acerca de los problemas es una muestra de
respeto mutuo, porque de no ser as habra problemas mas graves.
El procedimiento jurdico que se observa en genial es el siguiente: 1 La
acusacin personal por parte del ofendido con el auxilio e un mediador. 2. El planteo de
la posibilidad de restitucin por pago o devolucin. 3. Una reunin posterior, si hay
demencia del acusado, para decidir si se cobra o se olvida. 4. si hubo perdn, se advierte
al individuo que la prxima vez tendr que pagar la deuda conmutada y la adquirida.
Por otra parte, si la fase de arreglo personal falta, la fase conciliatoria se amplia y sigue
en lneas generales el siguiente trmite: 1. Se convoca a la comunidad o lderes
mediadores. 2. Todos los involucrados tiene derecho a dar su p unto de vista y la
comunidad escucha a las partes 3. Se llega a la fase conciliatoria. 4. se imponen las
sanciones correspondientes.
En Totonicapn los lideres, cuando actan colegiadamente o en grupo, tiene el
reconocimiento local o nter comunitario. Se

71

Carlos Enrique Estrada Arispe

Constituyen en una corte y como tal imponen sanciones que gozan del consenso del
grupo, y la comunidad considera natural apoyar tales, sanciones. La fuente de autoridad
viene de los abuelos lo cual se interpreta como una mezcla tradicional de parentesco y
autoridad. Esto por supuesto, se legitima con el apoyo comunitario, aunque hay casos en
que la falta de acuerdo o consenso conduce a que no se acata lo dispuesto. En cuanto
hay un problema en la comunidad el presidente del comit llega con el alcalde para
darle solucin. Las reuniones, que se hacen semanalmente, las dirige el presidente del
comit mientras que el alcalde auxiliar solo rinde su informe. En toros caos las
reuniones se dan hasta que surge el acuerdo o se hace entrar en razon al ofensor.
El derecho penal colonial
Cuando los reinos indianos entraron a formar parte de la Corona de Castilla, los
soberanos dictaron multitud de normas, las cuales llegaron a conformar el derecho
propio de las Indias. Supletoriamente eran aplicadas algunas leyes de la pennsula.
Al principio las leyes dispuestas por la Corona Espaola fueron recopiladas en
cedularios especficos para cada regin de las Indias en general. En la realizacin de
este proyecto, se tiene conocimiento de dos intentos:
El primero fue encargado a Juan de Ovando, entonces presidente del consejo de
Indias, quien lo presento en 1571 al rey Felipe II. Sin embargo, el trabajo fue
promulgado de manera parcial ya que por disposicin del rey, nicamente parte del libro
II tuvo fuerza de ley.
En el segundo intento la recopilacin es lograda a travs de una serie de trabajos
iniciados en 1596 y que concluyen casi un siglo despus en 1680. La razon por la que
esta segn recopilacin, tardo tanto tiempo si debe, segn la opinin de estudiosos de la
materia, a que el consejo de las Indias centro su atencin en la calidad del trabajo, tanto

72

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

De forma como de fondo, ms que en el tiempo para su conclusin. Gracias a esta


filosofa se logro todo un monumento juridicon1. La recopilacin de las leyes de los
Reinos de indias.
En esta segunda recopilacin intervino inicialmente Dieo de encinas, quien fue
quien dio inicio a esta serie de trabajos en 1596, su labor fue continuada por Diego
Zorrilla. En 1635 el trabajo es revisado y completado, a sugerencia del consejo de
Indias, por el Licenciado Antonio de Len Pinelo, la censura y remisin de dicho
trabajo se encomend al doctor Juan de Solrzano Pereya se promulga finalmente en
1680 por disposicin de Carlos II.
Esta obra esta compuesta por diez mil leyes, agrupadas en nueve libros,
siguiendo un orden cronolgico. Llama mucho la atencin que aquellas disposiciones
no compiladas, pero que no hubieran sido derogadas, conservaran su vigor siempre y
cuando no se opusieran a lo recopilado. Esto denota un notable afn sistemtico y un
respeto del principio histrico legal.
Ahora bien, como mencionamos anteriormente, en las Indias se aplicaban las
leyes que regan en Castilla de manera supletoria. De ah que deban mencionarse la dos
ms importantes que se acataron en los Reinos de las Indias: Las siete partidas y la
nueva recopilacin.
Las siete paridas originalmente fueron llamadas Fuero de las Leyes, pero a partir
del siglo XIV se les dio el nombre definitivo, aunque no se sabe con exactitud cuando
fue terminada esta obra, ni bien se estima que fue entre los aos 1263 y 1265 se sabe
que fue iniciada en el ao 1256, por encargo del entonces rey de Castilla Alfonso X el
Sabio y entro en vigor hacia 1348. Durante el reinado de Alfonso XI, debido a las
diversas dificultades de la poca. La obra se inspiro en las leyes del Derecho Castellano
antiguo, Consta de dos mil cuatrocientos setenta y nueve leyes agrupadas en ciento
ochenta y dos ttulos, contenidos en siete partidas distintas.
La partcula sptima abarcaba el Derecho Penal y el Procedimiento criminal.
Mayorga Morales expone en su tesis que este

1.

Mayorga Morales, Francisco Roberto. La administracin de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos
III (1759-1788) 1994. pag 36.

73

Carlos Enrique Estrada Arispe

Tratado se adelanto a su poca y citando a Ramn Revuelta, nos dice que esta
inspirado principalmente en el Derecho Romano Justiniano, a acepcin de algunas
disposiciones relativas a, los judos, moros y herejes, las cuales siguen el Decreto y las
Decrtales, y los ttulos referentes a Rieptos, lides, desafriamientos, treguas y
seguranzas, que provienen de las costumbres y fueros espaoles antiguos n2. Segn
Revuelta3. esta partida mejor infinitamente la jurisprudencia criminal de los cuadernos
municipales de castilla, por su bello mtodo y estilo, por la copiosa coleccin y orden de
sus leyes, por la regularidad de los procedimientos judiciales, curso de la acusacin y
juicio criminal, naturaleza de las pruebas, clasificacin de los delitos o la calidad de las
penas. Mayorga Morales considera esa la razon por la que el cdigo Alfonsiano ha
tenido vigencia por tanto tiempo y por que de su gran influencia en las actuales
disposiciones de nuestro derecho.
Por encargo de Carlos V se hizo una nueva recopilacin, que se conoci como la
Nueva Recopilacion4. Este trabajo, encomendado a una serie de juristas, en 1562 el
licenciado Atienza lo termino y reviso, el documento fue remitido al consejo de Castilla
y el 14 de marzo de 1567 fue promulgado. Segn se dispuso, todas aquellas leyes que
no hubiera. Sido insertas quedaron sin vigor. La nueva recopilacin estuvo vigente
desde 1567 hasta 1805, ao en que fue publicada la Novsima Recopilacin. Las leyes
estaban integradas en doscientos catorce ttulos.
Del conjunto de este ordenamiento colonial podemos destacar lo siguiente:
El juez al aplicar las penas deba de hacerlo, de acuerdo a la circunstancias que
hubieran rodeado el acto delictivo. Tambin estaba dispuesto que aquel que fuera menor
de diez aos y miedo quedaba exento de sancin, siendo la edad mnima para aplicar
penas los

Mayorga Morales

La Administracin de la justicia penal en el Reino de Guatemala durante el reinado de Carlos III

(1759-1788). 1994 Pg. 40.


3

Citado por Mayorga Morales Op. Cit. Pg. 40

4.

Se le llama Nueva Recopilacin porque anteriormente regia el ordenamiento de Montalvo, que databa del tiempo de los

Reyes Catlicos. La nueva recopilacin tambin es conocida como recopilacin de castilla.

74

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Diecisiete aos. En nuestro actual cdigo penal tenemos una parte general que habla de
la impunidad y de las circunstancias agravantes y atenuantes.
Las penas eran generalmente corporales o pecuniarias: para que pudiera ser
impuesta la pena de muerte las pruebas deban de ser tan claras que no dejaran duda
alguna de la culpabilidad del sindicado. La forma en que se administraba la pena de
muerte, poda ser cualquiera, expresamente la ley. La pena de muerte poda ser aplicada
a hombres y mujeres, sin embargo, en caso de preez en la mujer, estaba mandado
consideraba homicida a quien la hubiera mandado a ejecutar. Penas como quemar la
cara cortar la nariz o sacar los ojos eran aplicadas nicamente en aquellos casos
sealados expresamente por la ley, sin embargo dichas penas estaban ya en desuso en el
S. XVIII, y haban sido sustituidas por pena de destierro era aplicada por delitos
polticos y nicamente poda ser sealada por el rey, que en las Indias era, representado
por las Reales lugar de destierro y fuera recapturado, el juez deba de doblarle el tiempo,
de condena y en los caos e n que la pena fuera perpetua, al condenado se le impona la
pena de muerte.
Entre las penas pecuniarias, la confiscacin de bienes poda aplicarse
nicamente cuando la ley as lo dispusiera. Las multas deban de destinarse, la mitad a
la cmara del Rey, y la otra mitad a las obras publicas que el juez dispusiera. Mayorga
nos dice que las Las penas de cmara traan aparejada ejecucin, y no se admita
recurso sobre ellas sin que antes no se verificara el deposito de las mismas, adems el
deposito as admitido deba de resolverse antes de sesenta diasn5. Tambin menciona
Solve el respeto hasta 1985, ao en que fue abrogada por la nueva constitucin.

5.

75

Mayorga Morales Op. cit. Pg... 44.

Carlos Enrique Estrada Arispe

Las condenas deban ser impuestas al delincuente solo despus de probado el


delito, mediante medios de prueba aceptados por el Derecho o mediante confesin del
impoutado, pero no por presunciones solas, este principio esta vigente todava en
nuestra legislacin en cuanto se presume inocente al imputado hasta que se demuestre lo
contrario6. Otro principio que se preserva todava en el espritu de nuestras leyes es el
individuo preso reo, ya que dicho ordenamiento dispona que si el delito no estaba
claramente probado y haba dudas, el juez deba de estar preparado para absolver al reo,
por ser mas justo absolver el culpable que castigar al inocenten7.
En la poca de la colonia el poder soberano estaba centralizado en el rey, quien
delgada su facultad judicial a los jueces. Se llamaba jurisdiccin suprema a aquella
que resida en el monarca, la jurisdiccin absoluta. Era aquella concedida por el
monarca a un sbdito para el conocimiento y decisin de cualesquiera especies de
causas civiles y criminalesn8. Era facultad del rey el designar a los jueces pero este
estaba sujeto a los dispuesto por las partidas, que imponan los requisitos que el juez a
designar deba de llenar, entre estos estaban, se leal, gozar de buena fama, no ser
corrupto, poseer sabidura, y de buena palabra. Tambin el poder valorar los conflictos
que se le presentasen. Tambin estaban dispuestos en las partidas los impedimentos para
obtener el cargo, se prohiba que fueran religiosos o mujeres, con ecepsion de aquellas
que se desempearan como reinas o herederas de algn seorio9.

6.

Art. 14 de la constitucin poltica de la republica y Art. 4 y 14 del cdigo procesal penal

7.

Mayorga Morales Op. cit. Pg. 42.

8.

Ibd. Pagina46.

9.

() a nos ser las Reinas u otras que heredasen algn seorio pero con consejo de hombres sabios para que no
yerren. Mayorga Morales. Pg. 48.

76

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Proceso. Los jueces tenan asimismo prohibido recibir cualquier especia de regalo
por parte de personas que se encontraran bajo su jurisdiccion10. As como contraer
matrimonio en el lugar de su residencia o entablar amistades estrechas con los
vecinos, al igual que negociar o ser comerciantes11. Una vez dictada la sentencia y
con calidad de cosa juzgada, el juez deba de hacerla ejecutar.
La estructura de la Administracin de Justicia estaba configurada en primer
lugar por las Reales Audiencias de las Indias. En total fueron doce audiencias y
chancilleras Reales. En nuestro caso exista la Audiencia y Cancillera de Santiago
de Guatemala. Sus atribuciones eran denominados alcaldes del crimen por
conocer de asuntos penales, conformaban el tribunal de la Real Audiencia en el rea
penal. Los oidores, en cambio, lo hacan en el mbito civil. Los fiscales eran
letrados encargados de la defensa de los intereses del Fisco Real, y de bien
intervenir en los asuntos de inters publico, como los penales, debido a que el delito
es un hecho antisocial. Los alguaciles mayores eran los jefes de la polica. Haba
tambin relatores, que deban cuenta de los procesos a los oidores, escribanos de
cmara, que realizaban el trabajo de los oficiales de hoy da, y receptores,
encargados de recibir lo proveniente de las penas pecuniarias, entre otros.
Los gobernadores, los corregidores y los alcaldes mayores se encargaban de la
administracin de las regiones en las que se subdividan los territorios de las
Audiencias. Tanto corregidores como alcaldes mayores fungan como jueces, la
diferencia entre ellos, que con el paso del tiempo fue solo nominal, era que los
primeros eran nombrados por las audiencias, mientras que los otros lo eran por el
rey. A su vez, los gobernadores eran nombrados por el rey y posean mayor

10

Los jueces tenan prohibido recibir por si, as como por mediante interpsita persona, cualquier especie de dones y
regalos de las personas cuyas causas pendieran ante ellos o que pudieran tenerlas en un futuro. Ibd... Pg. 48

11

Todo ello tena como propsito conservar la imparcialidad en el proceso, y ese espritu sigue vigente en el Derecho
Penal Guatemalteco ver Art. 65,70 y 122 de la ley de Organismo Judicial

77

Carlos Enrique Estrada Arispe

Jerarqua que los corregidores y alcaldes, pero estaban por debajo de la Real Audiencia.
Por disposicin de la RECOPILACION DE Indias, los gobernadores, corregidores y
alcaldes mayores deban de juramentarse frente al consejo respectivo. Su competencia
abarcaba conflictos de carcter civil o penal.
Los alcaldes ordinarios eran funcionarios que se desempeaban por un ao en
los ayuntamientos, como figuras principales de ellos, y no podan optar otra vez al cargo
hasta pasados dos aos. Su jurisdiccin se limitaba a los litigios que surgan en sus
pueblos. Al igual que los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores impartan,
justicia tanto en la rama civil como en la penal.
Los procesos podan ser civiles, penales o mixtos.
2.

La codificacin guatemalteca y panomramico actual.

En la historia jurdica de Guatemala, se han promulgado cinco cdigos penales


hasta la fecha: El primero se promulgo en el ao 1834, guante el gobierno de Dr.
Mariano Glvez, y estuvo en vigor mas de cuarenta aos. El segundo se aprob en el
ao 1877, durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios, el tercero entro en
vigor en el ao 1889 durante el gobierno del general Manuel Lisandro Barillas, rigiendo
casi cincuenta aos. El cuarto se aprob en el ao 1936, durante el gobierno del General
Jorge Ubico, estando vigente casi cuarenta aos.
Y el quinto que es el que actualmente nos rige, entro en vigencia el da 1 de
enero de 1974, durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio12. El cdigo penal
actual fue elaborado en su mayora por el licenciado Hernn Hurtado. Y cobro vida con
el decreto 17-73 el congreso de la Republica, habiendo sufrido leves modificaciones
bajo los decretos 28-86,42-94, 20-96 las cuales no alteran radicalmente su estructura.
Aunque no es objeto de estudio en este Manual, no puede dejar de destacarse el
importante cambio que para el derecho penal.

13

78

Vase de Mata Vela Derecho Penal Guatemalteco Pg. 19.

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Guatemalteco ha supuesto el nuevo cdigo procesal penal aprobado por el congreso de


la Republica de Guatemala con el decreto 51-92 De este modo, se ha dejado atrs un
cdigo procedimental vetusto, absoluto y de carcter manifiestamente inquisitivo, que
se opona abiertamente a todas las exigencias propias de un Estado de Derecho moderno
y respetuoso de los derechos fundamentales.
Si echamos un vistazo a los dos ltimos cdigos penales, fcil es apreciar que el
cdigo penal abrogado refleja las influencias de la corriente clsica del Derecho Penal,
si bien introdujo algunos avances tcnicos como el principio de legalidad, el de
retroactividad de la ley penal favorable al reo y otros. El cdigo penal actualmente en
vigencia presenta una estructura mucho mas tcnicamente acabada que el anterior,
aunque entre las novedades se ha limitado a introducir algunos principios de la Escuela
clsica que aun conserva se dejan ver en el muy pocos avances de la corriente tcnico
jurdica, pese a que en su tiempo de creacin ya dominaba este enfoque en todo el
mbito jurdico penal.
Entre las ms sobresalientes crticas que se pueden hacer a su parte general, una
seria la falta de definiciones precisas respecto de los dos institutos ms importantes,
como son el delito y la pena. Tambin es criticable la enumeracin de una serie de
medidas de seguridad, readecuadotas y curativas principalmente, que solo sirven de
ornamento ya que por lo general nunca se aplican, sea porque no existen
establecimientos adecuados para ello, sea porque la practica criminologa brilla por su
ausencia. Con relacin a la parte especial, nicamente nos limitaremos a delictivas cuya
tipificacin no guarda realicen con nuestra realidad social, por lo que su vigencia es solo
aparente.
Resulta preciso, en este sentido acomodar nuestra legislacin a las particulares
condiciones de nuestra sociedad, lo que exige que la recepcin de los conceptos de
responsabilidad penal y de las figuras delictivas provenientes de otras sociedades mas
avanzadas se realice siempre de una manera critica, de forma que, sin renunciar a los

79

Carlos Enrique Estrada Arispe

Indudables avances en la administracin de justicia que tal recepcin supone, se preste


asimismo la debida atencin atencin a nuestros condicionalmente sociales.
Para lograr tal propsito es necesario potenciar estudios criminolgicos que
auxilien a nuestro derecho penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta
disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo,
en nuestro pas lentamente no existe, ya que no podemos denominar criminologa a la
simple publicacin de trabajos compilatorios de investigacin realizada en otros lugares.
Pero la causa fundamental de nuestra critica situacin jurdico penal y
criminologita en la escasez de recursos humanos en la investigacin de las ciencias
penales. Actualmente bastaran los dedos de las manos para contar a los juristas
guatemaltecos que se dedican exclusivamente al estudio del Derecho Penal. Lo
frecuente es que los juristas interesados en el derecho penal, despus de su paso por las
aulas universitarias, se dediquen a la prctica forense y solo de vez en cuando, por
curiosidad profesional, se detienen a estudiar algunos aspectos de nuestra ciencia.
La legislacin penal especial y de emergencia
La legislacin penal especial y de emergencia abarca leyes que no estn dentro
del cdigo penal sino que son creadas para atender especiales necesidades de orden
pblico en un determinado tiempo y espacio. Estas leyes suelen ser transitorias y la gran
Mayora son promulgadas por el presidente o jefe de Estado de turno, si bien algunas
han sido dictadas por el Congreso de la Republica.
Hasta cierto punto puede considerarse una legislacin penal especial, dentro de
los conceptos de la poca, la que existi durante la colonia a travs de la actuacin de
los Tribunales del santo Oficio o Inquisicin.
El Santo Oficio en Guatemala tuvo 4 etapas fundamentales, la primera abarca el
ultimo tercio del siglo XVI y es la etapa de organizacin durante esta poca los
comisarios siempre actan bajo

80

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Ordenes y la actividad inquisitorial es dirigida desde el tribunal de Mxico. La segunda


etapa comprende la primera mitad del siglo XVII, que es una poca de esplendor y
afianzamiento caracterizada por una intervencin importante del Santo Oficio en la vida
diaria velando por el espritu religioso de la sociedad guatemalteca se amplia la libertad
de accin de los comisarios, quienes aumentan sus facultades y sus responsabilidades,
se solicita un Tribunal en Guatemala pero es denegado. La tercera etapa incluye la
segunda mitad el sigo XVII y casi la primera mitad del siglo XVIII. Es una poca de
estabilizacin y mantenimiento de actividades a pesar de la crisis espiritual y social
derivada del cambio de la dinasta en Espaa. La cuarta etapa abarca la segunda mitad
del siglo XVIII. Ya en los ltimos aos de la tercera poca se haba visto cierto
decaimiento, se produce la expulsin de los jesuitas de Guatemala, lo que posibilita un
cierto desenvolvimiento filosfico, la actividad inquisitorial se dirige ahora a combatir
las doctrinas que llevaron a Francia a la revolucin social y politica13.
Los delitos mas frecuentes fueron los de bigamia, confesantes solicitantes y los
divinos y hechiceros. Otros delitos eran los de luteranos, heterodoxos en general,
moriscos, judos, proposiciones erticas, blasfemos y palabras malsonantes, malas
costumbres, impostores, libros prohibidos, confesantes y celebrantes sin ordenes.
Pero en Guatemala ha habido recientemente una legislacin de emergencia que
la gran mayora de los guatemaltecos recuerdan esta fue la de los tribunales de fuero
especial creados en el tiempo de Efran Ros Montt mediante el Decreto ley 46-82.
Despus del golpe de estado del 23 de marzo de 1982. Cuando se decreto la
suspensin de la constitucin de 1965, se prohibieron los partidos polticos y se disolvi
el congreso (Decretos leyes 2-82 y 3-82), el nuevo rgimen militar actu sin ninguna
base legal. De ah la promulgacin de un estado fundamental de Gobierno (Decreto ley
24-82) mes y medio despus, como una especial de constitucin para normalizar el
as jurdicamente Ese estatuto pretenda desarrollar una estructura jurdico-poltica en
la Nacin que garantizara que es

14

81

Vase Chinchilla Aguilar La Inquisicin en Guatemala Passim.

Carlos Enrique Estrada Arispe

Pas se encamina hacia la honestidad, la estabilidad, legalidad y la seguridad (y)


un rgimen de legalidad constitucional que conduce a un plan politico y a un
gobierno democrtico que surge con elecciones popularesn14.
Se implanto un estado de sitio que duro un ao, y cuya vigencia se mantuvo mes
a mes mediante los Derechos leyes 45-82, 61-82, 71-82, 76-82, etc., ya que
persistan las causas que alteraban la paz social y el orden publico que dieron origen
al mencionado Estado de Excepcionn15.
Las violaciones de un proceso justo se agravan fundamentalmente mediante la
actuacin de los denominados tribunales de fuero especial, creados en virtud del
decreto 46-82 y que, en la prctica, significo la derogacin de la divisin de poderes
propia de un Estado de Derecho, pues funcionarios del poder ejecutivo tomaron
directamente en sus manos la funcin jurisdiccional.
Es de reconocer que los Tribunales de Fuero Especial fueron un intento de
legalizacin de la persecucin a los opositores polticos, tras un periodo de 18 aos
en que esta haba revestido caracteres arbitrarios y paraestatales. En todo ese
periodo, por ejemplo, ningn guerrillero capturado o persona eventualmente
involucrada en delitos de carcter poltico haba llegado a ser juzgado. En todo caso,
este intento de legalizacin de la represin poltica no significo el trmino de
procedimientos clandestinos, que implicaban detenciones arbitrarias, torturas y
ejecuciones extrajudiciales. A estas actuaciones ilegales poda seguir,
eventualmente, la entrega del capturado a un Tribunal de Fuero especial. En esa
poca se adverta a los detenidos que les esperaban tres posibilidades, ser liberado
sin ms, ser ejecutado extrajudicialmente o ser juzgado en los tribunales de fuero
especial.
Con la creacin de esos Tribunales el gobierno pretendi, adems de legalizar
la represin, administrar un castigo rpido y ejemplar a los detenidos, segn se
establece en el considerando tercero de la ley, que para proteger el orden, la paz, la
seguridad publica, se

82

14

Estatuto fundamental de Gobierno Recopilador de leyes 1982. 67-29

15

Schirmer. Las intimidades del proyecto poltico de los militares en Guatemala Pg. 218

Manual de Derecho Penal Guatemalteco

Hace necesario dictar la ley que garantice una rpida y ejemplar administracin de
justicia, en el juzgamiento de los delitos que atenten contra estos valores.
En realidad los tribunales de Fuero Especial ajustaban su actividad, no tanto a
las normas de la ley constitutiva, sino a regulaciones y consignas, militares de carcter
secreto. En consideracin a esto, nadie sabia ni poda informarse sobre quienes eran los
jueces cuantos eran donde funcionaban, cuando se reunan. Adems hasta hoy se
desconoce donde estn las copias de sus actuaciones, que tambin quedaban ocultas.
Los expedientes tramitados por dichos tribunales eran ultra secretos, sin posibilidad de
acceso a ellos, los memoriales se presentaban en una oficina del Ministerio de la
Defensa situada en el Palacio Nacional y no en el edificio del organismo judicial, donde
el oficial encargado de la receptoria estampaba el sello del recibido, siendo a partir de
ese momento su tramite totalmente ignoto.
El anonimato de los jueces, el secreto de sus actuaciones y la inexistencia de
constancia escrita conculcaron desde un comienzo los principios de publicidad y de
imparcialidad de los jueces. Tampoco se conoci nunca la sede de estos tribunales.
El caso extremo que ejemplificaba el carcter de estos tribunales, ocurri cuando
la corte suprema de justicia, al otorgar un amparo provisional, ordenando la suspensin
de una sentencia de pena de muerte, ignoraba a quien notificar la sentencia y en donde.
La corte comisiono a un juez de paz para realizar la notificacin. El juez se dirigi a las
tres de la madrugada al Palacio Nacional, donde indicaron desconocer el lugar en el que
se encontraba la sede del tribunal. Se dirigi luego al segundo al segundo cuerpo de la
Polica Nacional, donde el segundo jefe de ese cuerpo policial le informo que al
comunicarse con sus superiores le han indicado que tal diligencia no procede practicarse
y que el solamente cumple ordenes.
Los procedimientos secretos utilizados por los tribunales de fuero especial
violaron, adems de forma crasa el derecho de defensa, en una accin de amparo, el
abogado de un acusado solicito que se exhibiera el original del proceso para poder
preparar la defensa de su

83

Carlos Enrique Estrada Arispe

Patrocinado. El Ministerio Publico se opuso a la solicitud. La defensa nunca llego a


tener acceso a las copias originales del proceso.
Aunque la ley de Tribunales de Fuero Especial estableca el derecho de todo
acusado a ser asistido por su defensor, designado por el o por el tribunal, en la practica
las declaraciones de los procesados se tomaban sin presencia de abogado defensor, o en
algunos casos en que hubo, abogado defensor, los acusados nunca llegaron a conocerlo.
Los tribunales de fuero especial tampoco respetaron la garanta de los acusados
de no declarar contra si mismos, lo cual, aunado a la tortura en los interrogatorios,
posibilito, en varios casos, la auto-incriminacin de los imputados, que aceptaron falsas
acusaciones.
En conclusin, los juicios sumarios ante los tribunales de fuero especial violaron
todas las garantas que supone el derecho a un proceso justo. Sobre la base del secreto,
de sus actuaciones y de la indefensin de los acusados, su objeto era la confesin
mediante la tortura para asegurar la imposicin de la pena y dar una apariencia de
legalidad. Estas confesiones forzadas, sin ms pruebas, sirvieron de base para condenar
a 16 personas a la pena capital.
Los tribunales de fuero especial tambin denegaban el derecho a recurrir ante un
juez o tribunal superior para la revisin de la sentencia condenatoria. Este defecto
inicial de la ley fue subsanado mediante las reformas introducidas en virtud del Decreto
111-82 sin embargo, dado que las instancias de apelacin estaban integradas por
abogados y oficiales del Ejrcito de Guatemala, todas las sentencias fueron
confirmadas, sin ser sometidas a una genuina revisin.
Los tribunales de fuero especial fueron, al fin, disueltos inmediatamente despus
del golpe militar de agosto de 1984 posteriormente, en virtud del Decreto ley 74-84 se
otorgo indulto a todas las personas condenas por tales tribunales, ninguno de los
condenados en estos procesos abiertamente ilegales fue indemnizado. Adems se
desconoce la suerte que siguieron aquellos procesados que no fueron condenados, cuyo
numero alcanzara las 300 personas16.

16

84

Informe de la comisin de esclarecimiento histrico. Guatemala, Memoria del Silencio 1999 Pg... 140

86

87

Tema 6. Las fuentes del Derecho Penal


1.

Introduccin:

Desde la perspectiva jurdica y en atencin al sentido figurado del termino, las


Fuentes del Derecho Penal, se refieren al lugar de origen o de nacimiento del mismo,
tratando con ello de establecer con precisin el punto de partida de las normas jurdico
penales que por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que tutelan, tienen
peculiaridades que las hacen diferente a las dems normas del ordenamiento jurdico.
Existen varias clasificaciones segn sea el medio de cultura jurdica, planteamos dos
clasificaciones, una que las divide en fuentes reales o materiales y fuentes formales y la
otra que las divide en fuentes directas (inmediatas) y fuentes indirectas (medianitas)1.
1.1

Fuentes reales o materiales

Tambin reciben el nombre de substanciales tienen su fundamento en la realidad


social de los hombres y los pueblos y se refieren a los hechos naturales, a las
expresiones humanas o a los actos sociales que determinan el contenido de las normas
jurdico penales, es decir son las expresiones y manifestaciones socio naturales previas a
la formacin de una ley penal, por cuanto que son los fenmenos naturales o sociales
los que constituyen y plantean, las necesidades, de regulacin penal pro parte del Estado
con el objeto de brindar proteccin a bienes jurdicos que en un momento determinado
se consideran amenazados por efecto de los fenmenos indicados.

De len Velasco y De Mata Vela. Derecho Penal Guatemalteco Parte General y parte especial. Editorial Llerena,
11. Edicin 1999. Pgs. 89,90 y ss.

88

Jos Francisco de Mata Vela

1.2

Fuentes formales

Se identifican en el proceso de creacin, jurdica de las normas penales y los


rganos del Estado tcnicamente destinados a este proceso, que de acuerdo a nuestra
organizacin poltica corresponde al Organismo Legislativo a travs del congreso de la
Republica, con participacin en ultima instancia, del poder ejecutivo quien ordena su
publicacin y participacin directa algunas veces, cuando se trata de Decretos Leyes
que regulan materia penal. En sentido amplio, las fuentes formales del Derecho, tienen
siempre ntima relacin con el sujeto del cual emanan con exclusividad las normas
jurdicas, que es el estado y sus rganos correspondientes.
2.

Fuentes directas o inmediatas

Son aquellas que por si mismas tiene la posibilidad de emanar directa e


inmediatamente del Derecho Penal, es decir normas imperativo-atributivas que
describen delitos, penas y medidas de seguridad. En este sentido, mientras la mayora de
tratadistas, aseguran que dentro de un esquema jurdico presidido pro el principio de
legalidad, la nica fuente formal, directa e inmediata de Derecho Penal es la ley otros
como Rodrguez Devesa y Serrano Gomes, consideran que no es cierto y que es una
ligereza afirmar que la ley sea la nica fuente del Derecho Penal2. Las fuentes directas
del Derecho penal, suelen dividirse en fuentes directas de produccin y fuentes directas
de cognicin, las fuentes de produccin se refieren al poder que dicta las normas o la
autoridad que declara el derecho, que no es ms que el Estado a travs del Organismo
Legislativo. Representado por el congreso de la

Rodrguez Devesa y Serrano Gomes, Derecho Penal Espaol Parte General 9na Edicin Editorial Madrid 1985 Pgs.

165-169 y 263 Clasificaban las fuentes del Derecho Penal como Fuentes Inmediatas, de produccin o de nacimiento, la ley, analoga
y la costumbre, y Fuentes mediante o de conocimiento la jurisprudencia y la doctrina cientfica.
89

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

penas o medidas de seguridad, solo puede realizarse mediante una ley. Del principio de
legalidad, se deriva pues, una considerable restriccin de la importancia de la costumbre
y de los principios generales del derecho como fuentes del derecho penal. En atencin a
lo expuesto y dad la importancia que reviste la ley como generador de derecho penal, es
necesario dedicarle un espacio para analizarla en sus diferentes manifestaciones al igual
que su fundamento, es decir, el principio de legalidad, su origen y desarrollo, su
naturaleza, fines y garantas que implica, hasta un somero anlisis de la antologa.
3. La ley penal
En sentido general y desde le punto de vista mas amplio, la ley se puede definir
como el conjunto de normas legales emitidas por el estado a travs de sus rganos
competentes, que tiene por objeto regular la vida y garantizar la convivencia pacifica de
los ciudadanos dentro de una sociedad jurdicamente organizada; o bien de la ley es una
disposicin jurdica de carcter general, emanada de los rganos del Estado que tienen
encomendado el desempeo de las funciones legislativas.4 Sin embargo, no es la ley en
sentido genrico la que aqu nos interesa, sino la ley penal que tiene caractersticas
especiales y que la hace diferente a las otras leyes del Estado (Ius Puniendi), se
manifiesta para su aplicacin a travs de un conjunto de normas jurdico penales (Ius
puniendo), que tienden a regular la conducta humana en una sociedad jurdicamente
organizada. Ese conjunto de normas penales, tienen como caracterstica peculiar un
doble contenido: la descripcin de una conducta humana (delito)y la descripcin de su
consecuencia penal (penas y medidas de seguridad), son estas a las que denominamos
leyes penales. Rodrguez Devesa, cuando se refiere a la estructura de la ley penal, parte
de esta formula: si A (el autor) comete

4 Cerezo MIR. Op. Cit. Pg. 151.

90

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

D (un delito), se le impondr P (una pena). Estticamente considerada, esta formula es


una proposicin condicional que consta de dos partes: un PRESUPUESTO, que consiste
en la descripcin de una conducta humana, y una CONSECUENCIA IMPERATIVA, la
de que si esa conducta se realiza hay que imponer una pena". Pero advierte que no toda
disposicin contenida en una ley, ni siquiera toda ley penal ofrece a primera vista esa
estructura. Dinmicamente considerada, el juicio valorativo implcito en toda ley penal,
se traduce en una desaprobacin de la conducta que se trate (presupuesto). Porque no
puede ser otro el significado de que el legislador castigue esa conducta con una pena
(consecuencia). De lo expuesto, refiere el citado autor, se desprende que desde el punto
de vista esttico, la ley penal es un imperativo que se dirige al juez para que si se da el
presupuesto (delito), aplique la pena. Desde un punto de vista dinmico, la ley contiene
una prohibicin que alcanza a todos aquellos que estn sujetos a ella. La ley es, ante
todo, una valoracin de una determinada conducta, pero al prohibirla trata de conseguir
que todos los que estn obligados por ella, determinen su comportamiento de acuerdo
con las prohibiciones establecidas. Es decir, la ley penal constituye tanto una norma de
valoracin, como una norma de determinacin. La primera precede desde una
perspectiva lgico- conceptual, a la segunda, aunque histricamente se establezcan de
modo coetneo, pues el desaprobar es lgicamente previo al prohibir.5
En nuestro trabajo "Derecho Penal Guatemalteco" referamos que todo ser
humano ante el mundo que 10 rodea, tiene una doble posibilidad de manifestarse:
intervenir en el mismo a travs de su actividad para modificarlo; o bien, no intervenir a
travs de su inactividad, para dejar que el mundo transcurra regido exclusivamente por
la causalidad. Como expresa el profesor mexicano Elpio Ramrez Hernndez, las
actividades o inactividades que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido
o fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son neutrales
para los dems seres humanos: ahora bien, a la ley penal solamente interesan las
actividades o inactividades humanas

5 Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, Op. cit. Pgs. 184, 185, 186 y 188.
91

JOSE FRANCJSCO DE MATA VELA

que intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los dems.6 En


atencin a nuestro ordenamiento jurdico, la ley penal puede objetivizarse por medio de
la ley penal ordinaria, representada por el Cdigo Penal (Decreto 17- 73 del Congreso
de la Republica de 1998), por medio de las leyes penales especiales que regulan una
materia especifica de proteccin penal como la ley de narcoactividad, o bien a travs de
Decretos Leyes emitidos por el Ejecutivo para proteger bienes jurdicos amenazados en
un momento determinado, como la Ley de Proteccin al Consumidor (Decreto Ley 185), que naci6 como una medida de emergencia econ6mica en un gobierno de facto; y
finalmente, los Convenios o Tratados Internacionales suscritos y ratificados por
Guatemala, que se convierten en leyes vigentes y obligatorias para los habitantes del
pas, como el Cdigo de Bustamante o Cdigo de Derecho Internacional Privado, o el
Pacto de San Jos. Alas leyes penales que han sido elaboradas a travs de todo el
proceso tcnico para la creacin de las leyes y en los rganos tcnica e idneamente
establecidos para ello, que en nuestro medio es el Congreso de la Republica (Organismo
Legislativo ), se denominan "LEYES PENALES FORMALES" (por ejemplo, el Cdigo
Penal, Decreto 17- 73 del Congreso de la Republica), y a los preceptos de carcter
general que describen alguna conducta ilcita y van acompaados de una pena, pero que
precisamente no han emanado del Organismo Legislativo, porque nacen dentro de un
gobierno de facto o en un periodo de emergencia, se les denomina "LEYES PENALES
MATERIALES" (por ejemplo la Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Ley 1-85
del Ejecutivo ). Existen otras clasificaciones de la ley penal, atendiendo a la
conformacin estructural de la misma a la que hacia referencia el profesor Rodrguez
Devesa, siendo la mas importante, la que se refiere alas leyes penales completas y leyes
penales en blanco o abiertas.

6 De Len Velasco y De Mala Vela, Op.cit. pag. 71


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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

4. Las leyes penales.


4.1. Las leyes penales completas
Se denominan as a los preceptos penales de carcter general, que bsicamente
describen con alguna precisin y de manera concreta la que puede constituir una
conducta humana delictiva, e inmediatamente como complemento, seala la pena o
medida de seguridad a la que se puede hacer acreedor en caso de realizar la conducta
que describe la norma (por ejemplo, el Art. 123 del Cdigo Penal describe: Comete
delito de homicidio quien diere muerte a otra persona, y se le sancionara con prisin de
8 aos). A ese respecto el profesor Cerezo MIR apunta, "las leyes penales prohben u
ordenan la realizacin de determinadas acciones y establecen las sanciones
correspondientes. Se distinguen, por ello, en la ley penal dos elementos, la norma y la
sancin. Estas leyes penales que contienen, la norma y la sancin son las que se
consideran como leyes penales completas.7
4.2 Leyes penales en blanco o abiertas
Se denominan as, a los preceptos penales de carcter general, que sealan con
precisin las sanciones que se han de imponer, a conductas que no estn expresamente
determinadas en esa norma. La descripcin de estas conductas hay que buscarla en otra
del mismo o diferente cuerpo legal. Es decir, son leyes penales en blanco o incompletas,
aquellas en que aparecen en el Cdigo Penal, bien sealada la pena, empero la
descripcin de la conducta delictiva, debe buscarse en una ley distinta o en un
Reglamento. En este caso refiere Sebastin Soler- la ley penal o abierta no cobra valor,
sino despus de dictada la ley o reglamento a que se remite y para los hechos delictivos
posteriores a esta, mientras tanto -asienta Binding -la ley penal es como un cuerpo
errante que busca su alma. En relacin a estas,

7 Cerezo Mil; Op. cit. pag. 155

93

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

Rodrguez Devesa8 considera que en las llamadas leyes penales en blanco, o leyes
necesitadas de complemento, se ofrece la particularidad de que el
presupuesto no se consigna especficamente en la propia ley penal, pues esta se remite a
otra fuente del Derecho del mismo o de distinto rango. Las posibilidades de remisin
son tres, a saber: a) La ley se remite a otro precepto contenido en la propia ley penal; b)
La ley se remite a otra ley distinta y c) La ley se remite a una disposicin de rango
inferior, por ejemplo a un reglamento. Aunque para algunos la ley penal en blanco solo
seria en el tercer caso, hemos de considerarlo con especial prudencia ya que se hace
dejacin en manos del ejecutivo, para que sea este quien describa las conductas
consideradas como delictivas. Jescheck en su tratado de 1978, entiende, con razn, que
para que sea admisible este procedimiento, es preciso que la ley que remite establezca
con suficiente claridad los presupuestos de punibilidad, as como la clase y extensin de
la pena, pues de otro modo se infringira el principio de legalidad. En nuestro Cdigo
Penal podemos citar como ejemplo de leyes penales en blanco, abiertas o necesitadas de
complemento, entre otras, las siguientes: II Articulo 305. (Contravencin de Medidas
Sanitarias). Quien infrinja las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia, de
plaga vegetal o de una epizootia susceptible de afectar a los seres humanos, ser
sancionado con prisin de seis meses a dos aos". Es pues la autoridad sanitaria, quien
seg1m las circunstancias definir en muchos casos que se entiende por propagacin de
epidemia. Artculo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien, practicare
inhumacin, exhumacin o traslado de un cadver o restos humanos contraviniendo las
disposiciones sanitarias correspondientes, ser sancionado con prisin de un mes a seis
meses y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales." En el primer caso,
de be buscarse en otro cuerpo legal, cuales son y a que se refieren esas medidas
impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias, yen el segundo caso
debe buscarse en otra ley, cuales son esas disposiciones sanitarias y a que tipo de
conducta se refieren.

8 Rodrguez Devesa y Serrano Gmez, Op. cit Pgs. 188 y 18


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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas, son distintas a las
denominadas "Leyes Penales incompletas", porque estas no dependen precisamente del
auxilio de otra ley o reglamento, sino mas bien de una interpretacin extensiva (sin caer
en la analoga), ya que en su conformacin (en su estructura), son deficientes y muy
limitadas, no expresan todo 10 que el legislador realmente quiso decir. Finalmente, es
importante diferenciar las leyes penales en blanco 0 abiertas, y las leyes penales
incompletas, de las llamadas "Lagunas Legales", por cuanto que en estas ultimas existe
carencia absoluta de regulacin legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una laguna legal.9
5. El principio de legalidad
5.1 Antecedentes histricos
En cuanto a su "origen y desarrollo", se dice que sus antecedentes
mas remotos pudieran encontrarse en el Derecho Romano, en el Derecho Cannico, en
los Fueros aragoneses de la Edad Media yen la Carta Magna (Magna Charta) otorgada
en Inglaterra por el Rey Juan Sin Tierra en 1215.
Segn Cerezo MIR, se trata en realidad de preceptos de naturaleza y alcance distintos
aunque reflejen la misma preocupacin por la seguridad jurdica. Con mayor
puntualidad el nacimiento del Principio de Legalidad, se asienta en la corriente
filosfica denominada Iluminista o de la Ilustracin, y especficamente en la famosa
obra de cesar Bonesana, mas conocido como el Marques de Beccaria, a travs de su
libro "De los Delitos y de las Penas " (Dei delitti e delle Pene), en 1764, que fue un
verdadero alegato en contra de la arbitrariedad del Estado en la imposicin de las penas,
y que a entender de Cerezo MIR, acusa la influencia de la teora del contrato social de
Rousseau y la teora de la divisin de poderes de Montesquieu.

9 De Len Velasco y De Mala Vela; op.cit.Pg. 89


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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

Habindose recogido ya en las Declaraciones Norteamericanas de Derechos, de


Filadelfia de 1774, de Virginia y Maryland de 1776 y luego en la Declaracin Francesa
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, fue introducido
tambin por algunos monarcas ilustrados, como JOSE II de Austria (Cdigo Austriaco
de 1787) y Federico II de Prusia (Allgemeines Landrecht Prusiano de 1794 ). Con el
triunfo de la Revolucin francesa, el principio de legalidad en los delitos y las penas
se convierte en uno de los pilares fundamentales del Derecho Penal liberal yen un fino
exponente del Estado de Derechol0 El principio de legalidad se ha identificado siempre
con la clsica expresin latina de "Nullum crimen, nulla poena sine previa lege" que se
le adjudicara al tratadista Feuerbach al formular su teora de la pena como coaccin
psicolgica. El profesor Arthur Kauffmann le responsabiliza de haber iniciado el
Modelo Estado de Derecho y a partir de la Revolucin francesa se extiende por toda
Europa as como a los pases de Amrica, apareciendo en las leyes ordinarias (Cdigos
Penales) yen las mismas Constituciones. A decir del profesor Cerezo MIR, a fines del
siglo XIX, se produce una reaccin contra el principio de legalidad, especialmente el de
las penas, por parte de los penalistas de la escuela correccionalista de los modelos
regimenes totalitarios11. La preocupacin por la seguridad jurdica llevo a formular

10 Cerezo Mir; Op.cit. Pgs. 162,163 y ss. En re1acion a la obra de Beccaria, traducida por Juan Antonio de las Casas. Madrid
1968. Apunta: "La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta
autoridad debe residir nicamente en eh legislador que representa toda la sociedad unida por el contrato social. ..y como una pena
extendida mas all del limite sealado por las leyes contiene en si la pena justa mas otra pena adicional, se sigue que ningn
magistrado, bajo el pretexto de celo de bien publico, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente.
VI Congreso Nacional Italiano de Filosofa del Derecho. Pisa, 30 de mayo 2 de junio de 1963.
11 (bis) En los cdigos penales rusos de 1922 y 1926 se admite expresamente y con gran amplitud la aplicacin de la ley penal por
analoga. En la Alemania nacional socialista por la ley del 28-6-1935 pasaban a constituir delito no solo las conductas comprendidas
en las figuras delictivas, sino tambin aquellas que merecan ser castigadas. En el Derecho Penal fascista italiano no se suprimi, ni
en Espaa despus de la guerra civil, aunque fue
96

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos del Hombre del lO de diciembre


de 1948, el principio de que "Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional.
Tampoco se impondr pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisin
del delito." En rigor, esta declaracin no coincide con el principio de legalidad, pues
alude al Derecho nacional e internacional yen algunos casos la fuente puede no ser la
ley, sino la costumbre. Explica Cerezo MIR que es una exigencia insoslayable de la
seguridad jurdica en el Derecho Penal de los pases del continente europeo en los que
se llevo a cabo el proceso de codificacin. En los pases anglosajones, como Inglaterra y
Estados Unidos, un Derecho donde la seguridad jurdica se ve garantizada de otro modo
(la vinculacin de los jueces a los precedentes, as} como su independencia e
inamovilidad}, es decir, rige fundamentalmente el "COMMON LAW" y una especie de
tradicin jurdica judicial, complementado por otras leyes (Statu te Law) que regula
cuestiones concretas, especialmente las sanciones y algunos delitos en particular. 12
5.2 Garanta que implican el principio de legalidad
El principio de legalidad recogido en el seno de las diversas legislaciones
modernas, funciona como un dispositivo legal que tiende a proteger al ciudadano de la
posible arbitrariedad judicial del Estado, tal como 10 explicamos en nuestro "Derecho
Penal Guatemalteco".13 El Derecho penal ha sufrido a 10 largo del tiempo
transformaciones que caracterizan la mas slida garanta conferida a la libertad
individual dentro de un estado de derecho en un rgimen democrtico. De su

infringido. Despus de la Segunda Guerra Mundial, se restableci el principio de legalidad en la Alemania ocupada. Figura tambin
en la ley fundamental de la Republica Federal Alemana, yen la Rusia Sovitica se restableci6 en los Fundamentos de Derecho Penal
de 1958 y el nuevo Cdigo Penal en 1960. ,
12 Cerezo Mir; Op.Cit. Pg. 164 y ss. ...
13 De Len Velasco y De Mala Vela, Op.Cit. Pgs. 72 y ss.
97

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

primer sentido "nullum crimen nulla poena sine lege", se deriva el "nu1lum crimen
nu1la poena sine lege previa" que indudablemente reconoce
las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal
incriminadora y del principio de retroactividad de la ley penal mas benigna, como
consecuencia del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el "nullum crimen nulla poena sine lege stricta"
queda descartada la eleccin consuetudinaria de comportamientos penales tpicos; y,
consecuentemente queda prohibido el uso de la analoga para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar penas, y mas recientemente con el aparecimiento del
"nullum crimen nulla poena sine lege certa" conocido como el principio de taxatividad,
de determinacin o de certeza, quedan totalmente prohibidas
las incriminaciones indeterminadas.
Nuestra Constitucin, al acoger los principios garantistas sobre derechos
humanos, amplia sensiblemente el contenido del principio de legalidad en relacin a los
textos constitucionales anteriores. No se debe olvidar, que las normas fundamentales no
se agotan en la dimensin de su texto, sino que se complementan con las disposiciones
sobre derechos humanos interaccinales, y aqu compartimos con nuestro colega y
amigo brasileo Mauricio Riveiro, al decir en su obra "Principio de Legalidad Penal"
que las potenciales interpretativas de los principios constitucionales de Derecho Penal
estn aun muy lejos de su agotamiento, por 10 que de be desarrollarse un trabajo de
concrecin de los valores constitucionales, como premisa para su penetracin en el
sistema penal.
Prcticamente, todas las constituciones modernas contienen un capitulo de
declaraciones de derechos y garantas ciudadanas. Dentro de tales, ninguna ha omitido
el ideal de seguridad individual contra la actuacin de los poderes del Estado en materia
penal, ninguna ha dejado de prever el principio de legalidad como factor principal de
control de la actuacin estatal sobre la libertad del individuo. Se trata de una garanta en
todos los estados de orientacin democrtica a y liberal. La necesidad de compatibilizar
la letra y el espritu de las leyes fundamentales alas declaraciones interaccinales
constituyen hoy da una exigencia de orden jurdico universal.

98

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Con la efectiva observancia del principio de legalidad se busca


impedir la actuacin del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservndole al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garanta inicial da la ley, de tal manera que la
conducta humana posible de reprobacin penal, debe estar prevista expresamente en la
ley penal vigente en la poca en que el acto antijurdico se produjo. Este principio da a
la palabra ley el sentido de norma preestablecida de una accin que se juzga delictiva, es
algo mas que un mero accidente histrico o una garanta que se pueda despreciar; asume
el carcter de un principio necesario para la construccin de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurdica. Desde luego, el principio "Nullum Crimen sine
Lege", es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y es mas, los
aspectos nuevos del problema revelan la imperiosa necesidad de reforzarlo, pues pueden
darse violaciones del mismo, sin necesidad de derogacin expresa, como decretada por
el nacional socialismo en 1935. Una de las formas mas arteras de derogar el principio,
consiste en crear delitos con conductas no definidas, trazndolos como tipos abiertos,
que a nuestro entender cuando son la base de una acusacin podran devenir
inconstitucionalidades .
Desde el punto de vista de nuestra legislacin penal, el principio
de legalidad implica bsicamente tres tipos de garantas: a) LA GARANTIA
CRIMINAL (Nullum Crimen sine Lege), b) LA GARANTIA PENAL (Nulla Poena
sine Lege) y c) LA GARANTIA PROCESAL (Nullum Proceso sine Lege ). Las dos
primeras quedan claramente establecidas en el articulo 17 de la Constitucin que bajo el
epgrafe, "No hay delito ni pena sin ley" reza: "No son punibles las acciones u
omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su
perpetracin, No hay prisi6n por deudas;" as como en el articulo 1. Del Cdigo Penal
vigente que establece: "De la legalidad; Nadie podr ser penado por hechos que no estn
expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetracin; ni se
impondrn otras penas que no sean las previamente establecidas por la ley" .Cabe
incorporar aqu tambin el principio de legalidad en las medidas de seguridad ya que en
el articulo 84 del Cdigo Penal se establece que "no se decretaran medidas de seguridad

99

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

sin la disposicin legal que las establezca expresamente ni fuera de los


casos previstos en la Ley".
As mismo el principio de legalidad se complementa con el Principio de
Exclusin de analoga: "Por analoga los jueces no podrn crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones". as 10 declaro el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y
Delitos contra el Ambiente del Departamento de Jutiapa, en sentencia emitida el doce de
agosto de 1998, al declarar Absuelto al procesado JOSE Luis Gmez Ramrez, del
delito de" Apropiacin y Retencin Indebidas" en virtud de que la acusacin planteada
por el Ministerio Publico, se basaba en que el procesado adquiri una deuda con el
Instituto Nacional de Electrificacin y se comprometi a cancelar el faltante de veintin
mil ochocientos sesenta y ocho quetzales con noventa y nueve centavos, sin que haya
cumplido su compromiso. La absolucin del procesado del delito imputado obedece a
que la conducta realizada no es constitutiva del delito, en estricto respeto al principio de
legalidad constitucional del Art. 17 que en su ultimo prrafo dice "No hay prisin por
deudas".
En cuanto a la tercera se fundamente en el articulo 2 Del Cdigo Procesal Penal
que expresa: "No hay proceso sin ley (Nullum proceso sine lege). No podr iniciarse
proceso ni tramitarse denuncia o querella, sino
por actos u omisiones calificados como delitos o faltas por una ley anterior. Sin ese
presupuesto, es nulo 10 actuado e induce responsabilidades del tribunal".
Junto a la garanta procesal esta la la garanta Jurisdiccional, a la que hace
alusin la doctrina y que debe garantizar el Principio de Legalidad, nuestra Constitucin
Poltica la contempla dentro del Derecho de Defensa en las Garantas Individuales al
expresar en su articulo 12 "La defensa de la persona y sus derechos son inviolables.
Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o Secretos, ni por
procedimientos que no estn preestablecidos legalmente". y luego, la desarrolla el
Cdigo Procesal Penal en su articulo 4 as: "JUICIO PREVIO. Nadie podr ser
condenado, penado o sometido a medida de seguridad y correccin, sino en sentencia
firme, obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme alas disposiciones de
este cdigo y alas normas de la Constitucin, con

100

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

observancia estricta de las garantas previstas para las personas y de las facultades y
derechos del imputado o acusado. La inobservancia de una
regla de garanta establecida a favor del imputado no se podr hacer valer en su
perjuicio"
Una garanta importante, pero que no siempre esta recogida en las legislaciones
es la de la Ejecucin Penal. Dicha Garanta no se encuentra en el derecho guatemalteco
ni en la legislacin penal ordinaria ni en la constitucional. La garanta en la ejecucin
consiste en que en la aplicacin de una pena o una medida de seguridad no se restrinja
mas derechos que los previstos en la ley y los indicados especficamente en la sentencia.
Reiteramos nuestra conviccin de que la letra muerta de la ley, incluso de rango
constitucional, no sirve de nada, sino se complementa con una vigorosa interpretacin
jurisdiccional, es decir, depende mucho de la interpretacin que los jueces le den al
principio constitucional ordinario, para constituir la garanta en un factor inhibitorio o
arbitrario. Independientemente del ropaje formal que asume la normativa constitucional,
las expresiones de cada orden normativo se revelan en su interpretacin con diferentes
grados de sensibilidad, tanto en la interpretacin como en la obediencia que debe
prestarles; 10 mas importante seguimos creyendo, es la eficaz e idnea interpretacin de
la norma constitucional que al recoger una garanta , debe ser del mas amplio alcance y
por supuesto debe operar para todo el ordenamiento jurdico, por ello sostenemos que la
constitucionalidad del principio de legalidad, no se limita 1micamente al Derecho Penal,
ni al Derecho Tributario.
La legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibicin
determina la permisi6n de la conducta, as entendemos que el articulo 5 de la
Constitucin representa la expresi6n de un principio de legalidad de amplio espectro,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosas, sino en virtud de
disposicin legal. El principio de legalidad pues, se aproxima mas a una garanta
constitucional que a un derecho individual, que no tutela especficamente un bien, sino
asegura la particular prerrogativa .de repeler obligaciones que sean impuestas por otra
va que no sea la de la ley. El principio de legalidad

101

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA

inserto en el articulo 17 de la Constitucin, garantiza por si mismo el principio de


reserva, aunque no figurase ninguna otra disposicin en ley ordinaria. Ahora bien,
podemos preguntarnos, si esta expresamente plasmado en la Constitucin, porque
entonces la necesidad de incluirlo en las normas ordinarias (ver Art. 10 del Cdigo
penal y Art. 10 del Cdigo Procesal Penal). La respuesta se fundamenta en la tradicional
desconfianza, en la poca tradicin de la interpretacin y aplicacin del texto
constitucional. Creemos que ni siquiera la Corte de Constitucionalidad ha abundado en
ricas interpretaciones en cuanto a este principio que ha sido tratado solo tangencial y
elpticamente; por otro lado, somos un pas proclive a los cambios constitucionales,
pudiendo afirmar que de 1945 para la presente fecha, se han cambiado por 10 menos
cuatro Constituciones, 10 que hace un promedio de catorce aos de vigencia por cada
una. La actual Constitucin, consideramos no ha sido interpretada de manera rica y
abundante por 10 que muchos litigantes intentan desnaturalizarla al pretender usarla
como una tercera instancia planteando amparos e inconstitucionalidades totalmente
improcedentes.
Tradicionalmente el anlisis e interpretacin del Cdigo Penal relegaba la
interpretacin constitucional ; mientras que en la actualidad
cada da mas se habla de un Derecho Penal y Procesal Penal constitucional.
Conscientes de que nuestra Constitucin Poltica recoge una serie de principios que a
pesar de encontrarse en la Ley Penal ordinaria, fueron elevados a categora de norma
constitucional a efecto de garantizar un Derecho Penal eminentemente garantista y
protector de los Derechos Humanos nos obliga a desarrollar, interpretar y aplicar
nuestro Derecho Penal desde una perspectiva constitucional, desarrollando los
principios bsicos que en ella se encuentran. Esto es con mayor razn si tomamos en
cuenta que a pesar de que tenemos un Cdigo Procesal Penal moderno, nuestro Cdigo
Penal sustantivo es totalmente obsoleto y al haberse promulgado con anterioridad a la
Constitucin, carece e ignora muchos de sus principios y garantas, una justificada
razn mas para hacer de nuestro Derecho un Derecho Penal Constitucional, que hoy
mas que nunca exige nuevas perspectivas de anlisis a la luz de los Acuerdos de Paz que
presagian la consolidacin de un verdadero estado de derecho, en el que el

102

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


Derecho Penal y Procesal Penal deben ser considerados, no como instrumentos de persecucin y castigo,
sino como instrumentos para impartir justicia.
5.3 Problemas que plantea el principio de legalidad
El principio de legalidad resulta ser una accin que desde el punto
de vista formal, rige en todo el sistema de justicia penal en Guatemala, constituyndose desde la cspide
constitucional en una garanta jurdica, po1itica y social del ciudadano al Ius Puniendi del Estado. Sin
embargo, compartimos con el profesor Cerezo Mir que es un principio que nunca es susceptible de plena
realizacin, no s610 porque en la practica depende muchas veces de una adecuada y estricta
interpretacin judicial, sino porque en la estructuracin de la parte especial de 10S Cdigos Penales, se
necesitara de un exagerado casuismo para describir en 10 abstracto de la norma, la rica variedad de
hechos que podran darse en la vida real. La
descripcin de estas figuras delictivas ha de ser, sin embargo, 10 suficientemente concreta para que
queden satisfechas las exigencias de la
seguridad jurdica. La exigencia de concrecin, sigue refiriendo Cerezo Mir, se refiere no s610 a la
descripcin de las conductas delictivas, sino
tambin a la fijacin de 10S marcos penales. Un marco excesivamente amplio es incompatible Con el
Principio de Legalidad.14
En atencin a 10 expresado, podemos decir que entre 10S mayores y mas delicados problemas
que pueden poner en riesgo el principio de legalidad, estn 10S tipos penales abiertos, las leyes penales
indeterminadas, las conductas culposas que requieren de una valorizacin del juzgador; que regularmente
caen para su anlisis dentro de 10 que es la Analoga y la Interpretacin Analgica.

14 Cerezo Mir, Op.Cit. Pg. 169 4,

103

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


6. Analoga e interpretacin analgica
Existe una sustancial diferencia aceptada por la doctrina y compartida por la mayora de
legislaciones penales, incluyendo la nuestra,
que mientras la analoga estoy prohibida, la interpretacin analgica este permitida; expliqumoslas:
La analoga es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya
aplicacin se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil, Administrativo) para resolver un
caso no previsto por la ley, mediante otro que siendo anlogo o similar si estoy previsto. Para que exista
analoga se requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no este previsto en la ley
penal como delito o falta, y luego que exista otro que si estando previsto sea similar o anlogo al no
previsto y se pretenda juzgarlo de la misma manera, tratando de integrar la ley penal.
En Guatemala, el articulo 7. del Cdigo Penal establece: (Exclusin
de analoga) "Por analoga los jueces no podrn crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como
fundamento el principio de legalidad del
articulo primero, de tal manera que usar la analoga como un recurso para integrar la Ley Penal frente a
una laguna legal, estoy absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva que
es la base de nuestro ordenamiento jurdico penal; criterio que compartimos a fin de evitar arbitrariedad
en que pudiera caer el criterio judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptacin de la analoga en el campo de las eximentes y
atenuantes de la responsabilidad penal yen las causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata
de normas que no afectan las garantas jurdico penales de la persona (Analoga Ad Bonam Partem).
En cuanto a la interpretacin analgica, esta estoy permitida, como un recurso interpretativo, que
consiste en una interpretacin extensiva de la Ley Penal cuando buscando el espritu de la misma ...
encontramos que el legislador se quedo corto en la exposicin del precepto legal; en este orden de ideas
existe una sustancial diferencia entre la II Analoga II y la "Interpretacl9n analgica ". En la analoga
existe ausencia absoluta de una disposicin legal que regule el caso

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


Concreto mientras que en la interpretacin analgica si existe un precepto
legal que regula el caso pero de manera restringida, 10 cual se desprende de su espritu, por 10 que debe
interpretarse extensivamente sin caer en la analoga. La analoga por si sola pretende integrar la Ley Penal
cuando no existe regulacin penal para el caso concreto; 10 cual esta prohibido; mientras que la
interpretacin analgica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso esta previsto, 10 cual esta
permitido.
7. Fuentes indirectas o inmediatas
Son aquellas que por si mismas no tienen la virtud de crear normas jurdicas con carcter
obligatorio, empero si pueden influir y coadyuvar en forma indirecta y mediata en la creacin y
proyeccin de nuevas normas jurdico penales, adems que pueden ser de mucha utilidad en la
interpretacin, valoracin y aplicacin de la ley penal cuando se trata de
resolver casos concretos. Sin embargo, las fuentes del Derecho Penal, consideradas en nuestro medio de
cultura jurdica como indirectas, se caracterizan porque carecen de la eficacia coercitiva que solo se le
reconoce a la ley penal, y consecuentemente, no son de acatamiento obligatorio. Entre estas tenemos: la
costumbre, los principios generales del derecho, 10s tratados intencionales, la jurisprudencia y la doctrina,
estas dos ultimas son cuestionadas como Fuentes del Derecho Penal.
7.1 La costumbre
A pesar de la discrepancia que aun puede existir entre los tratadistas, en cuanto a 10 que debe
entenderse por costumbre en el mbito jurdico, la podemos concebir como "un conjunto de normas
jurdicas no estrictas, ni impuestas por el uso y de observancia general y obligatoria dentro de una regin
o grupo social determinado"; desde esta perspectiva, la costumbre puede ser considerada como fuente
creadora de normas en otras ramas del Derecho, como en el Civil, el

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Mercantil o el Administrativo, empero en Derecho Penal, dada la vigencia
y la importancia del "Principio de Legalidad de los Delitos y de las Penas" la costumbre no puede ser
considerada como fuente directa del Derecho Penal, toda vez que entrara en franca contradiccin con el
Principio de Legalidad y el Principio de Exclusin de Analoga. Por otro lado, el articulo 2 de la Ley del
Organismo Judicial, hace prevalecer la utilizacin de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o practica en
contrario; sin embargo, a la luz del articulo 66 de la Constitucin Poltica de la Republica que dice:
"Proteccin a Grupos tnicos: Guatemala esta formada por diversos grupos tnicos entre los que figuran
grupos indgenas de ascendencia maya. El estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida,
costumbres, tradiciones, formas de organizacin social, el uso del traje indgena en hombres y mujeres,
idiomas y dialectos". Podemos inferir que siendo nuestro pas multitnico, pluricultural y multilinge, la
costumbre conforme a la ley (secundum legem) puede ser fuente indirecta del Derecho Penal, por cuanto
que no solo puede crear normas penales, sino derogar las existentes en un lugar y dentro de una
comunidad determinada; parecida funcin podra asignarse a la denominada "Costumbre Complementaria
de la Ley" (praeter legem), que sirve al Juez para interpretar y entender el sentido popular de ciertos usos,
expresiones y costumbres recogidas en las normas positivas. No se puede decir 10 mismo de la costumbre
contraria a la ley ( contra legem), porque a decir de Cerezo Mir, citando a Cuello Calon Camargo,
Jimnez de Asua y Rodriguez Mourullo, esta carece de eficacia ya que el desuso o falta de aplicacin de
una ley no implica su derogacin.15 En nuestro pas es indiscutible la existencia de un Derecho
Consuetudinario en algunas etnias o grupos sociales, que funcionando paralelamente al sistema jurdico
oficial, ha sido exitoso en la resolucin de conflictos por ser de naturaleza eminentemente reparadora,
correctora y preventiva, adems de prescindir de la escritura, el finalismo, la burocracia y el tortuguismo
que caracteriza al sistema oficial. Las mal logradas reformas constitucionales, que no fueron aprobadas
por el pueblo de Guatemala, pretendan dentro de otros aspectos positivos, reconocer constitucin-

15 Cerezo Mil; Op.Cit. Pg. 159

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


nalmente la existencia del Derecho Consuetudinario como una forma alterativa de Resolucin de
Conflictos en cuanto no fuera contrario a principios constitucionales, ni a normas de convenios
internacionales
aceptados y suscritos por Guatemala.
7.2 Los principios generales del Derecho
Entendemos como tales, los valores mximos a que puede aspirar el Derecho como ciencia, es decir, LA
MISTICIA, LA EQUIDAD y EL BIEN COMUN, que en otras ramas del Derecho suelen ser
considerados como fuentes supletorias, pero que en el Derecho Penal, por su naturaleza abstracta y por la
primaca del Principio de Legalidad, no pueden ser fuentes directa e inmediata, porque para tratar de
alcanzarlos deben cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado. Dada su naturaleza de postulados
axiol6gicos, suelen ser de superlativa importancia para la interpretacin, valoracin y
aplicacin del Derecho Penal en la resolucin de casos concretos, pero no pueden considerarse como
fuente directa productora de Derecho Penal.
7.3 Los Tratados Internacionales
Se refieren a los convenios, acuerdos o tratados entre diferentes pases, que han sido suscritos,
aceptados y ratificados por Guatemala, y
que desde este momento se convierten el ley de carcter general y obligatorio para toda la Republica. A
pesar de que el articulo 46 de la Constitucin Poltica de la Republica establece: "Preeminencia del
Derecho
Internacional. Se establece el principio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y
convenios aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno". El
Principio de Legalidad elevado a norma constitucional sigue jugando el papel mas importante en cuanto a
la creacin de figuras delictivas o categoras de estados peligrosos, as como la aplicacin de las penas o
medidas de seguridad. La importancia del articul 46 es especifica para interpretar y

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


aplicar la ley en materia de Derechos humanos; pero no puede suplir a la
ley como fuente directa del Derecho Penal.
7.4 La jurisprudencia
En sentido amplio (Latus Sensu) podemos decir que Jurisprudencia,
es la reiteracin de fallos emitidos por los rganos Jurisdiccionales (cualesquiera que sea) en un mismo
sentido. En sentido estricto (Strictu
Sensu), Jurisprudencia es el derecho a la doctrina formada por las Sentencias 0 Resoluciones emitidas en
forma reiterada, en un mismo sentido yen una misma materia por la Corte Suprema de Justicia. En el
Derecho Anglosajn (EE.UU. e Inglaterra por ejemplo), yen los pases donde se acepta la Analoga, la
Jurisprudencia da lugar al nacimiento de nuevas normas jurdicas con eficacia obligatoria, empero en
legislaciones como la nuestra, los Tribunales de Justicia no trabajan para crear derecho, sino solamente 10
aplica a travs de leyes escritas, por 10 que la Jurisprudencia no podra considerarse fuente directa de
Derecho Penal, ya que a decir de Cerezo Mir, se trata siempre de criterios o normas de aplicacin
probable, puesto que la Corte Suprema cambia en ocasiones en la interpretacin de la ley, es decir, no esta
vinculada necesariamente a los criterios mantenidos en las sentencias anteriores. Contrariamente a 10 que
sucede en los ordenamientos anglosajones en que el precedente tiene autoridad respecto a la Corte de la
que dimana la sentencia, aunque con la gradualidad en el precedente; as los hay absolutamente
obligatorios, de obligatoriedad relativa y meramente persuasivos, o indicativos.16 La jurisprudencia
puede ser til para el conocimiento y la interpretacin de la Ley en aplicacin a casos concretos, pero no
puede en nuestro medio ser fuente directa de Derecho Penal. En Espaa la jurisprudencia emana de las
sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. La jurisprudencia reiterada del Tribunal
supremo tiene un gran valor en nuestro pas ya que constituye no solo interpretacin de la ley, sino
tambin creacin del Derecho.

16 Mrquez Piiiero, "Derecho Penal" Parte General. Editorial Trillas.


Mxico. 199~.

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7.5 La doctrina
Se le denomina "Derecho Cientfico", y se refiere al conjunto de teoras, opiniones y aun
especulaciones que sobre la materia realizan los Juspenalistas, los Doctos en Derecho penal. Es
importante en la creacin y desarrollo de nuestra disciplina, por cuanto que ha dado origen al denominado
"Derecho Penal Cientfico Colectivo" elaborado en los Congresos Internacionales, a los que asisten
especialistas de distintos pases a discutir y crear Derecho Penal. La doctrina no es aceptada como fuente
directa productora de Derecho Penal, puede considerarse como reformas o nuevos cuerpos legales con el
fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal Cientfico.

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110

Tema 7. La Ley penal en el tiempo


1. Introduccin
Es un tema de particular importancia dentro de la Teora General
de la Ley Penal, que en nuestro "Derecho Penal Guatemalteco" identificamos como limbito de validez
temporal de la Ley Penal y que especficamente se refiere al tiempo de duracin, periodo de vida o tiempo
de vigencia de una ley penal, y los hechos o actos que deben regularse bajo su imperio. Las normas
penales, al igual que las dems normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
1micamente hechos o actos nacidos con posterioridad a su vigencia, es decir, miran siempre al porvenir
no al pasado. Solo el derecho natural, se ha dicho, estoy integrado por normas permanentes o inmutables,
al contrario, las normas legislativas, es decir las dictadas por los hombres, como las penales, nacen,
desarrollan su eficacia y mueren.
2. Eficacia temporal de validez de la Ley penal
Se denomina as, al periodo comprendido entre el inicio de la vigencia de una ley penal, hasta su
abrogacin o derogacin; es decir, el tiempo que media entre su nacimiento por la promulgacin y
publicacin, y su muerte por la abrogacin o derogacin. El proceso de nacimiento (no de creacin), de
una ley estoy determinado bsicamente por tres fases: LA APROBACIN, que es la que realiza el
Organismo Legislativo (Congreso de la Republica); LA SANCIN Y LA PROMULGACIN, que es el
acto por medio del cual el Organismo Ejecutivo declara su existencia y ordena su ejecucin; y la
PUBLICACIN, que se refiere a la difusin de la ley en el Diario oficial ( en nuestro pas) para
conocimiento de la ciudadana y cumplimiento de la misma. El periodo que media entre la publicacin

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de una ley ( que puede ser de ocho das o bien como 10 indique la misma
ley) y el inicio de su vigencia, es 10 que conocemos con el nombre de "VACATIO LEGIS ", periodo del
cual adolecen algunas leyes, cuando en la misma se indica que entran en vigor inmediatamente de su
publicacin en el diario oficial. Una vez finalizada la vacatio legis, se inicia la vigencia de la ley, es decir
su eficacia temporal de validez, que termina con la abrogacin (si es total) o la derogacin (si es parcial)
de la misma.
3. La sucesin de las leyes
En la doctrina se conoce con este nombre al proceso por medio del cual unas leyes suceden a
otras, cesando la vigencia de unas y principiando la de las otras, determinando a travs del mismo la
eficacia temporal de validez de ellas. AI respecto el eminente maestro Luis Jimnez de Asua, planteaba
que la vigencia de una ley cesa por Uno de los supuestos siguientes:
A)
Por otra ley ulterior, que expresamente deroga la primera o que tcitamente la abroga, por
contener disposiciones contrarias o regular de modo completo la materia en la anterior.
B)
Por llevar en el propio texto o en el de otra ley, de igual o superior rango, la fecha de su
caducidad (leyes temporales ).
C)
Por haber desaparecido el objeto, las circunstancias o los privilegios que le dieron nacimiento.1
En la legislacin guatemalteca, el articulo 8 de la Ley del Organismo Judicial dice: "Las leyes
se derogan por leyes posteriores: a) Por declaracin expresa de las nuevas leyes: b) Parcialmente, por
incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes:

1 Jimnez de Asua, "Tratado de Derecho Penal" Tomo II 3ra. Ed. Losada, S.A. Buenos Aires, 1964. Pg.
603.

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C)

Totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia considerada por la ley
anterior; d) Total o parcialmente, por declaracin de inconstitucionalidad, dictada en
sentencia firme por la Corte de Constitucionalidad".

4. La irretroactividad y la retroactividad de la Ley penal


AI referirse al mbito temporal de la ley penal, el profesor Rodrguez Devesa, advierte que el
mismo esta bajo el signo del principio de identidad entre su vigencia formal y su vigencia material, 10
que explica as: la vigencia formal comienza con su entrada en vigor y concluye con la derogacin. La
vigencia material consiste en la aplicacin de la ley a los hechos ocurridos bajo su imperio. El principio
de identidad antes mencionado tiene por consecuencia el que la vigencia material coincida con el periodo
de vigencia formal. En principio, la ley penal se aplica solo a aquellos hechos ocurridos desde que entro
en vigor hasta que fue derogada. Esto se expresa mediante el principio de irretroactividad, que constituye
la regla general. Una excepcin a esta regla, y con ello el principio de identidad, es la retroactividad de la
ley penal mas favorable.2
Aqu desarrollaremos la regla (irretroactividad), y la excepcin (retroactividad) en sus aspectos
mas importantes.
4.1 irretroactividad de la ley
El principio fundamental de la IRRETROACTIVILLAD de la Ley, que en la doctrina es
universalmente valido y reconocido por la mayora de legislaciones del mundo en materia penal, es
consecuencia del Principio de Legalidad por 10 que responde a razones de seguridad jurdica de los
ciudadanos frente al poder punitivo del Estado, de tal manera que en nuestro pas como en muchos otros,
ha sido elevado a,

2 Rodriguez Devesa, y Serrano Gmez, 4, "Derecho penal espaol" Parte General. Dykinson, Madrid 1985. Pgs. 207 y 209.

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


categora de rango constitucional como un derecho individual de las personas, as 10,establece el articulo
15 de nuestra Constitucin Po1itica al describir: "IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY: La ley no tiene
efecto retroactividad, salvo en materia penal cuando favorezca al reo."
El principio de la irretroactividad de las leyes penales es una exigencia de la seguridad jurdica, y
opera su vigencia Con carcter gen- eral en el Derecho Penal moderno como consecuencia de la
influencia de los pensadores de la ilustracin. En las Declaraciones norteamericanas de derechos (la de
Filadelfia de 1774 y las de Virginia y Maryland de 1776), y en la Declaracin francesa de 10S Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, aparece unido al principio de legalidad de los
delitos y las penas. Aunque conceptualmente independientes, el principio de irretroactividad quedo desde
entonces incluido en el de legalidad ( nullum crimen sine previa lege penale ). El principio de
retroactividad de las leyes penales esta proclamado en la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre del o de diciembre de 1948, articulo 11.2 II Nadie ser condenado por actos U omisiones que el
momento de cometerse no fueran delictivos segn el Derecho Nacional o Internacional. Tampoco se
impondr pena mas grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito"3.
Desde hace casi un siglo, el destacado profesor de la prestigiosa Universidad de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, sostena que el principio de la retroactividad de la ley penal es un principio
constitucional, una garanta constitucional, se trata 4e uno de 10S derechos adquiridos de los Ciudadanos
frente al poder social, uno de aquellos derechos que integran la personalidad inviolable del individuo4. El
profesor Rafael Marques Pifiero, citando a Cuello Calon, informa que conviene aclarar que, pese a
todo 10 dicho, ha habido excepciones al principio de irretroactividad de la ley penal en algunos
ordenamientos positivos, Como en la URSS, antes del actual cdigo del 27 de octubre de 1960, en
Uruguay yen la Alemania nazi. Una excepcin a ese principio 'constituyeron 10S Tribunales de

3 Cerezo Mil; Op. Cit. Pags. 177 y 178. ~~


4 Dorado Montero, "Prob1emas de Derecho penal" Ed. Surez, Madrid 1915. Pg. 321.

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Nuremberg, que aplicaron leyes (elaboradas despues de la segunda guerra
mundial) para castigar los horribles crmenes contra la humanidad de los
dirigentes fascistas, principalmente alemanes5. El principio de la irretroactividad de las leyes penales,
refiere Cerezo Mir, fue objeto de critica por parte de los correccionalistas y los positivistas. AI ser la pena
un bien para los primeros, es 16gico que no vieran inconvenientes en la aplicacin retroactiva de las leyes
penales. Los positivistas sealaban que la ley nueva es la que mejor se adapta alas exigencias actuales de
la defensa social y debe aplicarse por ello, con carcter retroactivo. Hacan nicamente una excepcin
para las leyes penales que creasen nuevas figuras de delito. Las concepciones positivistas influyeron en el
C6digo Penal de Uruguay en 1933, yen la ley de introduccin del C6digo Penal Ruso de 1926 que
establecen con carcter general, la aplicacin retroactiva de las leyes penales. En cambio, en el proyecto
del C6digo Penal Italiano de 1921, elaborado por una comisi6n de juristas, presidida por Ferry, se
estableca la irretroactividad de las leyes desfavorables para el reo y la
retroactividad de las leyes favorables con la nica excepcin de las sanciones previstas para los
delincuentes habituales. En Espaa, el principio de la irretroactividad de las leyes penales no ha sido
nunca derogado, pero fue infringido en alguna ocasi6n, como por la ley del de marzo de 1940 de
represi6n de la masonera y el comunismo6.
Otro sector de la doctrina, ha pretendido con una orientacin eminentemente civilista,
fundamentar la irretroactividad de las leyes penales, en la teora de los "derechos adquiridos", sin tener
ningn xito; Cerezo Mir, citando a Ferry sostiene: podra hablarse de un derecho a realizar la conducta
no prohibida en un momento determinado, pero el delito no puede ser considerado como un medio para
adquirir un derecho a ser sancionado con arreglo alas leyes vigentes en el momento de su realizacin.7 El
principio de

5 Mrquez Piero, "Derecho penal" Parte General. Ed. Trillas, Mxico 1991 Pg. 101.
6 Cerezo Mi1; Op. Cit. Pg. 179. ,
7 Ferry, Enrico. "Principii di Diritto Crimidale" UTET, Turin, 1928. Pg.149.

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


irretroactividad de las leyes penales, responde a razones de certeza y seguridad jurdica que debe tener
toda persona frente al derecho de castigar del Estado en un sistema jurdico constitucionalmente
organizado, eminentemente garantista y protector de los derechos humanos, y viene a ser consecuencia
del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege). La exigencia de que para que un hecho
pueda castigarse como delito es preciso de modo ineludible que previamente haya sido declarado como
tal por una ley, ha obtenido rango Internacional, reflejndose en las Declaraciones de Derechos
(Declaracin Universal de los Derechos del Hombre dell O de diciembre de 1948), se consigna a nivel
constitucional (articulo 15 de la constitucin guatemalteca ), y se repite en el Cdigo Penal (articulo 2 del
Cdigo Penal vigente)8.
La doctrina reconoce como principio universalmente valido, la irretroactividad de las leyes y
consecuentemente, la irretroactividad de la ley penal como regla general; sin embargo, se abre la
discusin en cuanto a la aplicacin de la irretroactividad de la ley penal, con relacin a las leyes penales
en blanco, a la responsabilidad civil derivada del delito, a la aplicacin de las medidas de seguridad y a la
aplicacin de las leyes procesales. Lo que podra resultar polmico en la doctrina yen algunas otras
legislaciones, se resuelve constitucionalmente en el sistema jurdico guatemalteco, partiendo del articulo
15 constitucional que establece que ninguna ley tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorezca al reo. Ello significa que en los temas sealados como discutibles y cualesquier otro que regule
o trate materia penal, no importando si es del orden sustantivo (material) o procesal ( adjetivo ), debe
aplicarse como regla general la irretroactividad de la ley, empero la retroactividad como excepcin,
siempre y cuando esta favorezca al reo.
4.2 Retroactividad de la ley penal.
La denominada extractividad en el Cdigo Penal guatemalteco, contiene la "EXCEPCIN" al
principio general de la

8 Rodriguez Devesa, y Gmez Serrano, Op. Cit. Pg. 209 y 210.

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"IRRETROACTIVIDAD" por el cual una ley solo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio,
es decir, bajo su eficacia temporal de validez.
Quiere decir entonces, que la actividad de la ley penal, tanto formal como materialmente, tiene lugar
durante la poca de su vigencia, de tal manera que para explicar la extractividad de la misma cabe
preguntarnos: es posible aplicar la ley penal a casos ocurridos fuera de la poca de su vigencia? La
respuesta es "afirmativa" y el fundamento legal lo encontramos en el articulo 15 constitucional que ya
citamos, yen el articulo 2 del Cdigo Penal que dice: "EXTRACTIVIDAD: Si la ley vigente al tiempo en
que fue cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicara aquella cuyas
disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recado sentencia firme y aquel se halle
cumpliendo su condena". Ello significa que de acuerdo a la legislacin guatemalteca, si es posible aplicar
la ley penal a casos acaecidos fuera de su eficacia temporal de validez, es decir, fuera del periodo de su
vigencia, con la doble condicin sine qua non, que sea materia penal por supuesto, y que la aplicacin de
la misma sea favorable al reo. As cobra vida en nuestra legislacin penal, la Retroactividad y la
Ultractividad que a continuacin se explica.
5. Retroactividad de la Ley Penal
La retroactividad de la ley penal favorable al reo, es la excepcin a la regla general de la
irretroactividad (no retroactividad) de la ley, y en nuestro pas tiene rango de garanta constitucional al
establecer que la ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo (articulo
15 de la Constitucin Poltica).
La retroactividad consiste en aplicar una ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se
haya cometido el hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia. Cuando la ley
posterior al hecho se vuelve hacia atrs para juzgar dicho hecho nacido con anterioridad a su vigencia,
estamos ante un caso de

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


retroactividad. AI referirse la naturaleza o justificacin que fundamenta la retroactividad, Cerezo Mir
expone: Alguno autores fundamentan esta excepcin en razones de justicia. Si las concepciones o
valoraciones jurdicas han cambiado no es justo aplicar al reo la ley antigua mas desfavorable, que estaba
en vigor en el momento de la realizacin del hecho, pero que no responde alas concepciones o
valoraciones actuales (en este sentido entre otros: Pessina, Cuello Calon-Camargo, Antn Oneca,
Maurach, Rodriguez Mourullo, Ferrer Sama. ). Otros autores aluden a la falta de necesidad ( utilidad o
inters) en aplicar la pena mas severa de la ley derogada (en este sentido: Silvela, Hippel y BouzatPinatel). Jeronimo Montes y Casabo han sealado, con razn, que todos estos argumentos para justificar
la retroactividad de las leyes favorables se pueden esgrimir tambin a favor de la retroactividad de las
leyes desfavorables. Pero el fundamento de la irretroactividad de las leyes penales, las exigencias de la
seguridad jurdica, no se opone a la aplicacin retroactiva de las leyes favorables. No son, pues,
nicamente razones de humanidad (humanitatis o pietatis causa) las que sirven de fundamento al
principio de retroactividad de las leyes penales favorables. La aplicacin de la nueva pena mas leve es
justa y la de la pena mas severa de la ley derogada, innecesaria.9
6. Ultractividad de la ley penal
Con la misma naturaleza y con los mismos principios de la retroactividad, opera la denominada
ultractividad, que es el caso contrario a la retroactividad, siempre y cuando se cumpla el presupuesto
necesario de que sea favorable al reo, 10 cual significa que en caso de que una ley posterior al hecho sea
perjudicial al reo, entonces seguir teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya abrogada
se utiliza para aplicarla a un caso nacido bajo su vigencia, porque favorece al reo, estamos ante un caso de
ultractividad de la ley penal.
Algunos tratadistas, como el profesor Rodriguez Devesa adversas la,

9 Cerezo Mil; Op. Cit. Pg. 185. ~

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utilizacin del termino ultractividad, por considerar que la afirmacin del principio de irretroactividad de
las leyes penales no lleva consigo una derogacin del principio de identidad entre la vigencia material y la
formal por el hecho de que se aplique una ley penal que ya no esta en vigor en el momento de ser
enjuiciado el hecho cometido durante su vigencia, porque lo decisivo es que la ley se aplique a los hechos
ocurridos mientras rigi. Es por ello equivoco hablar de "ultractividad" de la ley penal cuando se aplica
por un tribunal despues de haber cesado su vigencia a un hecho cometido durante ella.l0 En atencin a
ello, la doctrina modera omite hablar de ultractividad, y nicamente se refiere a la retroactividad
favorable como excepcin a la irretroactividad. Nuestra legislacin penal sustantiva encierra dentro de la
denominada "extractividad" la retro" y la "ultra II que en todo caso se refieren a la aplicacin de la ley
penal mas benigna, por 10 que resulta imperativo establecer previamente cual es la ley que mas beneficia
al procesado, si la existente en el momento de cometer el acto delictivo, o bien la que rige en el momento
de dictar la sentencia, o cuando se cumpla la condena, o bien incluso una ley intermedia, 10 que no es
posible afirma Cerezo Mir, es aplicar los preceptos mas favorables de la ley posterior y de la ley anterior
porque ello implicara, como seala Jimnez de Asua, la creacin de una tercera ley nueva, con la
consiguiente arrogacin de funciones legislativas. La determinacin de la ley mas benigna para efectos de
aplicar o no la retroactividad de la ley penal, deber dilucidarse en atencin a las reglas de la aritmtica, la
16gica, el sentido comn, yen ultima instancia o en caso de duda deber ser consultado el reo o el
procesado, para que de acuerdo a su libre albedro sea este el que decida 10 que considere mas favorable a
su persona.
7. Casos que pueden presentarse en la sucesin de leyes
penales.
En la doctrina se ha considerado, que en el proceso de sucesi6n de

10 Rodriguez Devesa, y Serrano Gmez, A.Op. Cit. Pg.. 210.

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


leyes penales pudieran presentarse para su aplicacin, entre otros, cuatro
casos importantes que se describen as:
1.

2.
3.

4.

La nueva Ley crea un tipo penal nuevo Quiere decir que Una conducta que con anterioridad
careca de relevancia penal ( era atpica), resulta castigada por la ley nueva. En este caso, la ley
penal nueva es retroactiva, es decir, no podra aplicarse al caso concreto por ser perjudicial al
imputado.
La Ley nueva destipifica un hecho delictuoso Quiere decir que Una ley nueva, elimina tacita o
expresamente el carcter delictivo a Una conducta reprimida o sancionada por Una ley anterior.
En este caso la ley penal nueva de be aplicarse retroactivamente, porque favorece al condenado.
La Ley nueva mantiene la tipificacin del hecho delictivo y es mas
severa Se trata de Una ley posterior (nueva) que castiga mas severamente la conducta delictiva
que la ley anterior. En este caso, la ley penal nueva resulta retroactiva, es decir, no puede
aplicarse al caso concreto porque el perjudicial para el reo.
La Ley nueva mantiene la tipificacin del hecho delictivo es menos
severa Se trata de Una ley nueva que castiga mas levemente la conducta delictiva que la ley
anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es decir, que puede aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.

En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica Una ley cuya vigencia es
posterior a la poca de la comisi6n del delito, esos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario,
cuando aun bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al caso de
la ultractividad.. ~,

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8. La retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada.
Tanto en la doctrina, como en nuestra legislacin ha sido motivo de amplia discusin, la
existencia de una posible contradiccin entre la "Retroactividad de la Ley Penal" y denominada "Cosa
Juzgada", El desacuerdo parte del criterio que mantienen algunas legislaciones y algunos tratadistas, en
cuanto a que la retroactividad de la ley favorable encuentra su limite de aplicacin en la llamada
"Santidad de la Cosa Juzgada", El criterio que prevalece hoy da es en sentido contrario, es decir, que
debe aplicarse el principio de retroactividad con gran generosidad, mas all de la cosa juzgada, 1o cual es
justo, pues la mayor o menor rapidez en el procedimiento podra dar lugar a que se aplicara en un caso la
ley nueva mas benigna yen otro, la antigua mas severa (Cerezo Mir), Esta postura se fundamenta en el
hecho de cuando el poder social ha estimado que determinado hecho no debe ser penado o debe serlo con
penalidad menor, castigarlo con pena mas grave constituira una injusticia, porque no se trata de negar la
autoridad de cosa juzgada a la sentencia definitiva, ni de poner en duda la justicia de la decisin judicial
condenatoria, pues esto solo podra pensarse si se pretendiese celebrar un nuevo juicio (Mrquez Pifiero),
En nuestra legislacin pareciera que existe contradiccin entre el
articulo 18 del Cdigo Procesal Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la Republica), que literalmente
dice: "Un caso fenecido no podr ser abierto
de nuevo, excepto en caso de revisin, conforme a 10 previsto en este cdigo", y el articulo 2 del Cdigo
Penal (ya citado ), que en su parte final expresa que se aplicara la ley favorable al reo, aun cuando haya
recado sentencia firme y aquel se halle cumpliendo su condena. He aqu el
problema si partimos que ambas normas son ordinarias y se encuentran en un mismo nivel jerrquico, sin
embargo, 10 procedente es aplicar retroactivamente la ley penal mas benigna al condenado, aunque exista
cosa juzgada este se encuentra cump1iendo la pena, no solo porque cientficamente prevalece la norma
sustantiva sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la ley penal favorable al reo, tiene en nuestra
legislacin rango constitucional y desde el punto de vista estrictamente legal, la norma

121

JOSE. FRANCISCO DE MATA VELA


constitucional prevalece siempre sobre cualquier disposicin ordinaria, en tal sentido no existe la aparente
contradiccin entre la retroactividad de la ley penal y la cosa juzgada; la extractividad (retroactividad o
ultractividad), cuando es favorable al reo de be aplicarse de manera ilimitada.
9. El caso de las leyes intermedias
El problema de la ley intermedia se plantea cuando al cometerse el
hecho delictivo estaba en vigor una ley penal, que fue derogada posteriormente por otra mas favorable,
pero en el momento del juicio esta
haba sido a su vez derogada y sustituida por otra mas severa. Advierte Cerezo Mir que aunque la opinin
dominante en Espaa defenda el criterio de la aplicacin de la ley penal intermedia, a su juicio ello
carece de base, pues la ley intermedia no estaba en vigor en el momento de la realizacin de la conducta
delictiva y ha sido derogada en el momento del
juicio, por 10 que considera la necesidad de comparar la resolucin concreta a la que se llegara con
arreglo a la ley vigente en el momento del hecho, con la que dimana de la ley vigente en el momento del
juicio y aplicar la mas favorable. Es cierto que ello puede dar lugar a resultados comparativamente
injustos, por la mayor o menor lentitud de los procesos, pero la utilizacin de la ley intermedia como
termino de comparacin carece de fundamento.11 En Guatemala, siendo que las leyes intermedias pueden
aplicarse a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que son juzgados con otra ley
vigente cuando la ley intermedia ya ha desaparecido: esta aplicacin solo debe hacerse en caso de que
favorezca al reo, 10 cual significa que el principio fundamental en la resolucin de casos ante este tipo de
problema, es aplicar siempre la ley penal mas favorable al procesado.

11 Cerezo Mil; Op. Cit. Pgs. 191 y 192. ,

122

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


10. El caso de las leyes excepcionales o temporales
Se denominan leyes temporales o excepcionales, a aquellas que fijan por si mismas su mbito de
validez temporal, es decir que en ellas mismas se fija su tiempo de duracin, o bien se promulgan con el
objeto de atender circunstancias especiales o excepcionales, tal es el caso de las leyes de emergencia y las
leyes extraordinarias de la polica. En la doctrina un buen numero de penalistas sostienen que estas leyes
no permiten la aplicacin retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal
guatemalteco si 10 admite, segn 10 establece el articulo 3 del cdigo Penal que dice: "Ley Excepcional o
Temporal: La ley excepcional o temporaria se aplicarse a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun
cuando esta hubiere cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo 10 dispuesto en el articulo 211. Y este
articulo hace referencia a la extractividad de la ley penal, por medio de la cual debe aplicarse la
retroactividad o ultractividad de la ley, cuando sea favorable al reo aun cuando haya recado sentencia
firme y aquel se halle cumpliendo su condena.

123

124

Tema 8. La ley en espacio


1.

Introduccin

Es un tema de especial importancia dentro de la Teora General de la ley penal, que en nuestro
Derecho Penal Guatemalteco se identifica como mbito Espacial de Validez de la Ley Penal con el
que se pretende estudiar y explicar el campo de aplicacin que puede tener la Ley Penal dentro y fuera del
territorio de un pas determinado. La delimitacion del mbito espacial de validez de la ley Penal, es el
resultado de un conjunto de principios jurdicos que fijan el alcance de la validez de las leyes penales del
estado con relacin al espacio1.
El mbito espacial de validez de una ley penal, se refiere al alcance territorial en cuanto a la
aplicacin de la misma, que por concepto jurdico, que esta limitado por las fronteras; la ley penal de un
pas algunas veces trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, es decir, fuera del
territorio del pas al cual pertenece, todo lo cual es materia de estudio en este tema. Si una misma ley
penal rigiera en todas partes del mundo, no existiran mayores problemas en su variedad legislativa y
jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin castigo, hace
necesario que se determine el mbito espacial de validez de la ley penal, para determinar este. En
definitiva el problema que se plantea se centra en establecer cual es el Estado competente para enjuiciar o
sancionar un delito, en funcin del lugar en que se ha cometido el hecho delictivo.

1 Soler. Derecho penal Argentina Editorial Tip. Argentina 1970. Pg. 148

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JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Con carcter general chirriarnos que el ejercicio del Juspuniendo forma parte de la soberana de
un Estado y que este se ejerce bsicamente en el territorio. Sin embargo tal definicin no es del todo
cierta ya que en muchas ocasiones se ejerce mas all de los limites territoriales. Este
problema en un momento de la historia donde se van eliminado muchas de las fronteras en la denominada
delincuencia organizada transfronteriza, cobre vital importancia.
As pues, vemos como en determinados supuestos, los Estados ceden parte del ejercicio de su
soberana -potestad punitiva- en aras a una mejor colaboracin Internacional en la persecucin de delitos,
en virtud de los principios distintos a la territorialidad tales como la nacionalidad del delincuente, o la
proteccin de intereses supranacionales2.
2.

Problema de la eficacia espacial de validez de la ley


penal

2.1 Principio de territorialidad


Tanto en la doctrina como en las diferentes legislaciones, el principio de territorialidad es el mas
dominante para explicar el alcance espacial de la Ley Penal. La Ley Penal debe aplicarse nicamente a
los hechos cometidos dentro de los limites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites
debe aplicarse a autores y cmplices de los delitos o faltas, sin importar su condicin de nacional o
extranjero, de residente o de transente, ni la pretensin punitiva de otros Estados.
La Ley Penal se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio del Estado, con absoluta
independencia de la nacionalidad de los delincuentes, ya sean ciudadanos o extranjeros; es decir, la ley
penal es fundamentalmente territorial. Se trata de una manifestacin de la soberana de cada Estado. El
principio de territorialidad de la ley penal tiene una doble vertiente: a) POSITIVA, la ley penal se aplica a
todos;

2 Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte General" 38 Edicin. Pg.. 167

126

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


los residentes o habitantes del espacio territorial de una nacin y b) NEGATIVA, la ley penal, en
trminos generales, no suele aplicarse a nadie fuera del territorio del Estado. Del principio de
territorialidad de la Ley Penal se deriva que ni las leyes ni las sentencias procedentes del extranjero tienen
eficacia dentro del territorio penal de cada Estado3.
En Espaa, la legislacin establece como principio bsico para regular la eficacia de la ley penal
en el espacio, el de territorialidad. AI ser el derecho de castigar (ius puniendi) emanacin de la soberana
del Estado, la eficacia de las leyes penales esta vinculada a la extensin del territorio i de la nacin. Este
principio de la territorialidad, que triunfa con la t Revolucin francesa4, esta admitido en la mayor parte
de las legislaciones como principio bsico para regular la eficacia de la ley penal en el espacio. Se
aducen adems, en su favor, razones practicas porque solo en lugar de comisin del delito, es posible
recoger las pruebas y juzgar con acierto. En relacin con los fines de la pena, desde el punto de vista de la
reafirmacin del ordenamiento jurdico y de la prevencin general, es conveniente que el hecho sea
juzgado y las penas aplicadas en el pas que se cometi el delito. Lo mismo cabe decir en cuanto a la
prevencin especial, sobre todo en relacin con la correccin o enmienda del delincuente.
La aplicacin del principio de territorialidad exige la determinacin del concepto jurdico de
territorio, que no coincide siempre con el, geogrfico. El territorio en sentido jurdico comprende todos
los lugares a los que se extiende la soberana del Estado5. El concepto jurdico de territorio incluye el
espacio terrestre, el martimo y el areo sometido a la soberana del Estado. Los edificios de las
delegaciones extranjeras (Consulados y Embajadas) forman tambin parte del territorio.
Este principio, que juega el papel de regla general para resolver el
problema de la eficacia espacial de validez de la Ley Penal, se fundamenta

3 Mrquez Pinero. "Derecho Penal Parte General". Ed. Trillas, Mxico 1991.
Pg. 103
4 Jimnez de Asua, "TRATADO DE DERECHO PENAL" 3ra. Ed. 1964. Pgs. 731
y 751
5 Cerezo Mir; Op. Cit. Pg. 194.

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en la soberana de los Estados, por 10 que la regla general seria que la Ley Penal no puede ir mas all del
territorio donde ejerce su soberana el Estado al cual pertenece. A este respecto, el articulo 4. de nuestro
C6digo Penal establece: territorialidad de la ley penal Salvo 1o establecido en tratados internacionales,
este c6digo se aplicara a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la republica o en lugares
o vehculos sometidos a su jurisdiccin".
3. Excepciones al principio de territorialidad
3.1. Principio de extraterritorialidad
Es una particular "EXCEPCIN" al principio general de territorialidad, y plantea que la Ley
Penal de un pas, si puede aplicarse a delitos cometidos fuera de su territorio, es decir que la Ley Penal
guatemalteca, es susceptible de ser aplicada a casos ocurridos fuera del meritorio nacional, As 10
fundamentan los artculos 5 y 6 del Cdigo
Penal que literalmente dice:
articulo 5 ( extraterritorialidad de la ley penal) Este Cdigo
tambin se aplicara: 1. Por delito cometido en el extranjero por uncionario al servicio de la
Republica, cuando no hubiere sido juzgado en el pas en el que se perpetr6 el hecho. 2. Por
delito cometido en nave, aeronave o cualquier otro medio de transporte guatemalteco, cuando no
hubiere sido juzgado en el pas en el que de cometi el delito. 3, Por delito cometido por
guatemalteco, en
el extranjero, cuando se hubiere denegado su extradicin. 4. Por delito cometido en el extranjero
contra guatemalteco, cuando no hubiere sido juzgado en el pas de su perpetracin siempre que
hubiere acusacin de parte o del Ministerio Publico y el imputado se hallare en Guatemala. 5.
Por delito que, por tratado o convencin debe a sancionarse en Guatemala, aun cuando no
hubiere sido cometido en su territorio. 6, Por delito cometido en el extranjero contra la
seguridad del Estado, el6rden constitucional, la integridad

128

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


de su territorio, as como falsificacin de la firma del presidente de la Republica, falsificacin de
moneda o billetes de banco, de curso legal, bonos y dems ttulos y documentos de crdito".
II Articulo 6, (sentencia extranjera) En los casos de los incisos 1. y 6. del articulo anterior, el
imputado ser juzgado segn la ley guatemalteca, aUn cuando baya sido absuelto o condenado
en el extranjero. La pena o parte de ella que hubiere cumplido, as como el tiempo que hubiere
estado detenido, se abonara al procesado. En los dems casos, si hubiere condena, se aplicara la
ley mas benigna. La sentencia extranjera producir cosa juzgada".
El principio de extraterritorialidad, como excepcin al principio bsico de territorialidad, se
fundamenta para su existencia legal y para su aplicacin a casos concretos en los siguientes principios
doctrinarios:
3.2

Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad

Se dice que este principio apareci en la legislacin italiana de la


edad media, segn la cual, la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos por sus
ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero ya sea contra sus ciudadanos o contra extranjero.
Con arreglo al principio de la personalidad, la Ley Penal de un pas se aplica nicamente a sus
ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde realicen las conductas delictivas, aunque las baya realizado
en un pas extranjero. El principio de la personalidad tuvo amplia aplicacin en Europa basta que con el
triunfo de la Revolucin Francesa se impuso el principio de territorialidad. En la mayor parte de los
pases, el principio de personalidad rige solo como complemento del de territorialidad. Este complemento
es necesario porque los Estados se niegan generalmente a entregar a sus nacionales que han delinquido en
el extranjero por ver en ello un menoscabo a su soberana. La impunidad de los delitos cometidos por
nacionales en el extranjero, resultara, adems escandalosa y producira una grave conmocin en las

6 Puig Pea, "Derecho penal" Editorial Nauta. Barcelona 1959. Pg. 192

129

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concepciones tico-sociales de los ciudadanos7. segn Rodrguez Devesa, la aplicacin de la Ley Penal
nacional en virtud del principio de personalidad es una consecuencia de la clusula de no entrega del
nacional que se estipula en los tratados de extradicin y de la norma internacional: Aut dedere aut
punire. De otro modo, el Estado se convertira en un refugio de delincuentes que disfrutaran dentro de el
de una absoluta impunidad. Otros fundamentos militan en la vieja mxima "Lex Ossibus Inhaeret",
expresiva de la reciproca fidelidad que ha de mediar entre el Estado y los subditos8. Por este principio la
ley del Estado sigue al nacional donde quiera que este de modo que la competencia se determina por la
nacionalidad del autor del delito y tiene en la actualidad, aplicacin cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el extranjero, y que se encuentre en su
propio pas. Se fundamenta en la desconfianza (recelo} existente respecto a una posible falta de garantas
en la prosecucin del proceso al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en el extranjero, aunado alas
barreras del idioma que pudiera encontrar en el extranjero, (ver articulo 5 inciso 3 de nuestro Cdigo
Penal citado }.
3.3

Principio Real de Proteccin o de Defensa

Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que


un Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad que representa por el solo
hecho de que se realice en el extranjero. El principio real, de la defensa o de proteccin de intereses
permite al Estado castigar los delitos cometidos en el extranjero, con independencia de que su autor sea
nacional o extranjero, cuando lesione sus intereses. Este principio suele introducirse en las legislaciones,
como complementario del de territorialidad, para castigar nicamente los delitos cometidos en el
extranjero que lesionan intereses del Estado que se consideran esenciales: se establece como
complementario.

7 Cerezo Mir, Op.Cit. Pg. 201 "


8 Rodriguez Devesa y Serrano Gmez, Op.Cit.Pg. 226

130

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incluso en Gran Bretaa y Estados Unidos, donde se mantiene con mayor
pureza el principio de territorialidad9.
Por este principio, la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad punitiva, esta
determinada porque el inters lesionado o puesto en peligro por el delito sea nacional, es decir, que su
finalidad es la defensa o la proteccin de los intereses nacionales, cuando los ataques provengan del
extranjero, no importando la nacionalidad de su autor, tpico ejemplo podra ser la falsificacin de
moneda nacional en el extranjero (ver articulo 5 incisos 1, 2, 4 y 6 de nuestro Cdigo Penal).
3.4. Principio de Justicia Universal
Conforme a el Estado en cuyo territorio ha sido detenido un delincuente, es competente para
juzgarle cualquiera que sea su nacionalidad y aunque haya cometido el delito en el extranjero y contra
extranjeros (competencia del iudex deprehensionis ). El origen de este principio de halla en las
concepciones iusnaturalistas de los te6logos y juristas espaoles de los siglos XVI y XVII, especialmente
de Covarribias y Suarez, que desarrolla luego Grocio, para el cuellos crmenes (que distinguan de los
delitos y las contravenciones) constituyan una violacin del Derecho natural que rige la " Societas
Generis Hunani " .El Estado en cuyo territorio era detenido el delincuente, debia entregarle (si la
extradicin haba sido solicitada) o castigarle (aut dedere aut punire). La aplicacin de este principio
implica la consideracin del delito como un ataque a los intereses de la comunidad Internacional y una
cierta uniformidad de las legislaciones penales 10.
Este principio se considera como el reflejo de la solidaridad Internacional frente al crimen, y
sostiene que la Ley Penal de cada

9 Cerezo Mi1; Citando a Jimnez de 'Asua, Cuello Calon-Camargo y Quiniano Ripolls. Op.Cit. Pg.. 204 4,
10 Cerezo Mi1; Op.Cit. Pg.. 206.

131

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Estado tiene validez universal, por 10 que todas las naciones tienen derecho a sancionar a los autores de
determinados delitos, que generalmente son los delitos considerados de carcter internacional como el
genocidio, el terrorismo, la tortura, el trafico de drogas y estupefacientes, la piratera, la trata de personas,
la falsificacin de moneda y otros, no importando la nacionalidad del autor, ni el lugar de camisn del
delito, ni el inters jurdico vulnerado, la nica condicin es que el delincuente se encuentre en su
territorio y no haya sido castigado por el delito cometido. La aplicacin generalizada de este principio
implicara, segu algunos autores, algunos problemas de orden practico, como puede reunir las pruebas y
juzgar con acierto el magistrado el lugar donde se ha cometido el delito.. donde el reo es extranjero yen
muchos casos desconocido, donde, tambin es extranjero y esta ausente la victima ?!I 11 Pese a estas
dificultades, el principio tiniversal de la comunidad de intereses o de la justicia mundial, se ha
generalizado y ha sido incorporado a la mayora de legislaciones penales modernas. Cerezo Mir, sostiene
que el catalogo de estos delitos (refirindose a los de carcter internacional) ti en de a ampliarse como
consecuencia de la mayor
comunicacin entre los estados, que facilita el desarrollo de una conciencia de solidaridad, la unificacin
de las legislaciones penales, la intensificacin de la entre ayuda judicial internacional ( cooperacin
policial, extradicin), as como la aparicin de una delincuencia internacional.12 De acuerdo a la
legislacin penal guatemalteca, este principio podra aplicarse con fundamento en el inciso 5 del articulo
5 del Cdigo Penal que establece que se aplicara la ley penal extraterritorialmente, !loor delito que, por
tratado o convencin, deba sancionarse en Guatemala, aun cuando no hubiere sido cometido en su
territorio.

11 Anton Oneca, "Derecho penal" arte General. Pg.. 119


12 Cerezo Mil; Op.Cit.Pg. 207

132

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


4. Derecho penal internacional y derecho internacional
penal
Son dos nominativos que, aunque parezcan similares en cuanto a la regulacin de una misma
materia, son de naturaleza diferente. El Derecho penal Internacional, se refiere al derecho interno de cada
pas (derecho nacional), que regula la aplicacin extraterritorial de la ley penal nacional, s decir, la
aplicacin de la ley penal del Estado a casos o hechos ocurridos e territorio de pas extranjero. Jeremas
Bentham, 10 defina como el conjunto de reglas jurdicas del derecho nacional, relativas a los limites de
su aplicacin en el espacio. Mrquez Piero, refiere que la territorialidad de la Ley Penal y el fcil acceso
a las comunicaciones, ha originado que los delincuentes, en mucha s ocasiones, evadan la sancin penal al
trasladarse a otros pases despus de cometer los delitos; ante esta situacin se ha tratado de elaborar un
Derecho Penal Internacional; aunque su marco es muy limitado, pues esta nocin abarcara solamente las
normas reguladoras de aplicacin del Derecho Penal Sustantivo y del Derecho Procesal Penal, internos, a
los delitos cometidos mas all de las fronteras de un determinado Estado. Actualmente, el Derecho Penal
Internacional ha ampliado su extensin, ya que abarca aparte de las normas referentes al auxilio jurdico
internacional ( especialmente la extradicin), las disposiciones dictadas por la colectividad de los Estados
civilizados. En este sentido, los Estados firmantes de tratados internacionales se obligan a establecer sus
leyes penales nacionales, semejantes todas ellas entre si y protectoras de anlogos bienes jurdicamente
garantizadosl3. Mientras tanto, el Derecho Internacional Penal, se refiere al derecho que surge de la
comunidad internacional con el objeto de protegerse internacionalmente, a travs de un conjunto de
normas jurdicas a las que pudieran estar sometidos los ciudadanos de todas las naciones y puedan ser
aplicadas por tribunales internacionales que tutelaran bienes o valores de inters internacional. Mientras
el primero (el Derecho Penal Internacional), es una rama del Derecho Penal, el segundo (el Derecho

13 Mrquez Pinero, Op. cit. Pg. 129

133

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Internacional Penal), es una rama del Derecho Internacional. Cerezo Mir refiere que los primeros intentos
de crear un Derecho Internacional Penal (prescindiendo de antecedentes mas antiguos ), se remontan al
Tratado de Versalles y a los aos que siguieron a la primera guerra mundial. Durante la segunda guerra
mundial, los aliados decidieron castigar a los culpables de crmenes de guerra yen cumplimiento del
mismo, una comisin cuatripartita (Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Rusia) aprob el estatuto de
Londres del8 de agosto de 1945, que sirvi de base para el proceso de Nuremberg contra los criminales de
guerra alemanes. Se constituyo tambin un Tribunal Militar Internacional para el extremo Oriente, (19 de
enero de 1946), muy similar al Estatuto de Londres, y que juzgo en Tokio a los principales criminales de
guerra japoneses. Desde el punto de vista jurdico, la experiencia fue sumamente criticable, pues el
Tribunal de Nuremberg no era un rgano de la comunidad Internacional ( estaba integrado nicamente
por representantes de las cuatro principales potencias vencedoras) yen el de Tokio, se incluyo solo al
representante de una potencia neutral, la India, que voto por la absolucin de todos los
procesados. La Asamblea General de las Naciones Unidas, aprob el 11 de diciembre de 1946 la
actuacin del Tribunal de Nuremberg y dispuso la redaccin de los principios que la inspiraron con vistas
a la redaccin de
un Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Cdigo Penal Internacional.
El 21 de octubre de 1947 encomend esta tarea a la comisin de Derecho Internacional, que formulo los
principios de Nuremberg en 1950 y aprob en 1951 un proyecto de Cdigo de crmenes contra la paz y la
seguridad de la humanidad, proyecto que despues de muchas modificaciones, no llego a ser aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas. La comisin de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas concluyo tambin en 1994, un nuevo proyecto de Tribunal Penal Internacional, que fue objeto de
numerosas criticas y dio lugar en la reunin del Comit de Expertos, celebrada en Siracusa, del 24 al 27
de junio de 1995, a la redaccin de un proyecto alternativo. Bajo los auspicios de la Asociacin
Internacional de Derecho Penal, su Secretario General, M. Cherif Bassiouni, con 1\1 ayuda de dos
comits de expertos, elaboro un Proyecto de Cdigo Penal Internacional.

134

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


Actualmente, la creacin de un Tribunal penal Internacional esta tomando cada vez mas fuerza. As el
Estatuto aprobado en Roma el 17 de julio de 1998 para el establecimiento de una Corte Penal
Internacional autnoma y permanente supone el inicio de un proceso que puede producir indudables
avances en la proteccin de los derechos humanos violados por los mas graves crmenes internacionales.
Por su carcter permanente la Corte Penal Internacional puede evitar los condicionamientos
polticos y coyunturales derivados de la correlacin de fuerzas Internacional que inciden en la
constitucin de Tribunales adoc destinados a actuar tras un conflicto blico o poltico.
Por su carcter autnomo supone un gran avance en el ejercicio del Ius del laus puniendi por parte de la
comunidad Internacional, para aquellos casos que el Estado competente no quiere o no puede ejercerlos.
Por aparte, el Derecho Penal Internacional, que regula desde el derecho nacional o interno de
cada pas, la eficacia de la ley penal en el espacio, contempla como uno de sus temas mas importantes
dentro de la cooperacin judicial Internacional, la extradicin como consecuencia del principio
Internacional de inmunidad de jurisdiccin, que se desarrolla a continuacin.
5. La extradicin
5.1 Definicin
Desde el punto de vista etimol6gico, extradicin proviene del prefijo "ex" que significa "fuera" y la
palabra "traditio" que jurdicamente significa "entrega", por 10 que se ha definido as: Es el acto en virtud
del cual el gobierno de un Estado entrega al de otro, un sujeto a quien se le atribuye la camisn de un
determinado delito para someterlo a la accin de los tribunales de justicia de este (Puig Pea, 1959:211 ).
Es el acto de entrega que un Estado hace a otro, de un individuo acusado o ya condenado que se encuentra
en el territorio del primer Estado, para que en el segundo pas se le enjuicie penalmente o se ejecute la
pena (Jimnez de Asua, 1964:884).

135

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Consiste en la entrega de un delincuente por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel
que es competente para juzgarle o para
ejecutar a pena o medida de seguridad impuesta (Cerezo Mir: 1998:219). Es el acto por el cua1 un
gobierno entrega a un individuo refugiado en su territorio a1 gobierno de otro pas que 10 reclame por
razn de de1ito para
que sea juzgado y, si ya fue condenado, para que se ejecute la pena o Medida de seguridad impuesta
(Cue110 Camargo: 260).
5.2. Su importancia y su natura1eza
Contemporneamente la extradicin, como una institucin jurdico penal Internacional, juega un
papel de primer orden por cuanto segn Jimnez de AsUa-, los pases del mundo cada vez tienden a no
ejecutar las sentencias extranjeras, por ello, dada la rapidez y multiplicidad de medios de comunicacin
existentes, sin la extradicin los delincuentes escaparan a la justicia penal fcilmente, con solo refugiarse
en un pas distinto. El Marques de Olivar -citado por Puig
Pea-, dice:
"Proclamada la existencia de la comunidad jurdica Internacional, interesa a todos los Estados la
reparacin del orden y la conservacin de la justicia. Si el crimen es hoy, por desgracia, un mal
Internacional, y, por que no ha de ser tambin de este orden su represin: es que se pusieron las fronteras
para impedir el castigo de los facinerosos?".
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad de la extradicin, muchos
se pronunciaron en contra argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un
Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en da, ha sido a favor
de la misma; as! se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesa Internacional entre los Estados
(Philimore ); que es un acto de reciprocidad jurdica (Garraud); que es un acto de asistencia jurdica
Internacional (Yon Liszt y Kobler); que es un deber de los Estados (Riquelme ). Sin embargo, el
argumento mas generalizado y aceptado se orienta en la realizacin de la defensa social contra el delito
basado en un fundamento de justicia intrnseca (Gutey, Grocio y Covarruvias).

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La soberana de los Estados es entendida como un concepto tan consustancial a su propia
existencia y a su independencia, que ni siquiera
la represin de los delitos mas graves, ha sido considerada suficiente para que otro Estado, de donde el
posible delincuente es nacional, pueda ejercer el mas leve acto de jurisdiccin dentro del territorio de otro
Estado. Las opiniones doctrinales se han dividido en dos tendencias: a) la de los que consideran que no
hay forma de derecho que obligue a entregar a los individuos solicitados por el Estado requirente y b) la
de los que estiman que existe la obligacin Internacional de la extradicin. Los seguidores de la primera,
tendencia se apoyan en el principio de proteccin a la libertad humana yen el derecho de asilo, mientras
que los seguidores de la segunda tendencia, aceptan la cooperacin Internacional y el evitar la impunidad
del crimen.14
Contemporneamente y para la mayora de los Estados modelos, la extradicin es un acto de
asistencia jurdica Internacional, es una verdadera institucin de Derecho, basada en tratados y convenios
internacionales yen leyes especiales sobre la materia. En Guatemala, esta
institucin se fundamenta en 10 que establece el articulo 27 de la Constitucin Poltica de la Republica
que dice: "Derecho de asilo. Guatemala reconoce el derecho de asilo y 10 otorga de acuerdo con las
practicas internacionales. La extradicin se rige por 10 dispuesto en tratados internacionales. Por delitos
polticos no se intentara la extradicin de guatemaltecos quienes en ningn caso sern entregados a
gobierno extranjero, salvo 10 dispuesto en tratados y convenciones con respecto a 10S delitos de esa
humanidad o contra el derecho Internacional. No se acordara la expulsin del territorio nacional de un
refugiado poltico, con destino al pas que 10 persigue".
El articulo 8 del Cdigo Penal que establece: "La extradicin solo podr intentarse u otorgarse
por delitos comunes. Cuando se trate de extradicin comprendida en tratados internacionales,15 solo
podr

14 Morquez Piiiero, Op.Cit.Pg. 114


15 Los tratados de Extradicin celebrados por Guatemala son: Con las Republicas de Centro Amrica, el 7-2-23. Con Mxico, el 19-5-84. Con Estados Unidos de

137

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otorgarse si existe reciprocidad. En ningn Caso podr intentarse ni otorgarse la extradicin por delitos
polticos, ni por delitos comunes Conexos Con aquellos"; y 10S artculos 344 al 381 del Cdigo de
Derecho Internacional Privado 0 Cdigo de Bustamante, que tambin es ley en el pas por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 8 de abril de 1929 y ratificado por
el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo acto. Para el Cdigo de Bustamante, la extradicin es un acto
de asistencia jurdica Internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a nivel
mundial.
5.3. Clases de extradicin
Doctrinariamente, esta institucin se ha clasificado de la manera siguiente:
Extradicin activa. Se da Cuando el gobierno de un Estado, so1icita
e1 otro la entrega de un delincuente (Extradicin propia).
Extradicin pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado, mediante la so1icitud de otro,
entrega a un delincuente para que sea juzgado en el pas requirente (Extradicin propia).
Extradicin voluntaria. Se da cuando el delincuente vo1untariamente se entrega al gobierno del
Estado que 10 busca para someterse a la justicia penal (Extradicin impropia).
Extradicin espontnea. Se da cuando el gobierno del Estado donde se encuentra el delincuente,
10 entrega espontneamente sin haber sido requerido para ello Con anterioridad.
Extradicin en transito. No es mas que el "permiso" que concede el gobierno de un Estado para
que uno 0 mas delincuentes extraditados pasen por su territorio, por 10 que el Cdigo de Derecho

Norteamrica el 27-2-903 y adicionado el 20-2-40. Con Espaa el 7-l1-895 adicionado el 23- 2-897. Con Blgica el suscrito el ,20-11-897, adicionado con igual
fecha nuevamente el 26-4-34; y el firmado. en Montevideo, Uruguay en la VII Conferencia Panamericana el 26-12-33.

138

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


Internacional Privado (de Bustamante ), 10 considera como mero tramite
administrativo en su articulo 375.16
La extradicin. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al pas que 10 haba extrado,
basndose ( el tercer Estado ), en que el delincuente cometi un delito en su territorio antes que cometerlo
en el
pas que logr primero su extradicin.
Para resolver el problema a que se puede dar con la extradicin, el
Cdigo de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradicin de un delincuente por el mismo delito, debe
entregarse a aquel en cuyo territorio se haya cometido primero" (articulo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad ser preferido el Estado contratante que
presente primero la solicitud de extradicin. De ser simultaneas, decidir el Estado requerido, pero debe
conceder la preferencia al Estado de origen 0, en su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno
de los solicitantes" (articulo 349).
5.4. Fuentes de extradicin
Se ha dicho en la doctrina jurdica que las primeras formas de extradicin datan del antiguo
Oriente donde existieron viejos convenios sobre la misma, sin embargo, considera que la extradicin tuvo
su origen en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados internacionales yen
las leyes intimas de los diversos Estados; de ah que las principales fuentes de esa institucin las
encontramos en el Derecho Interno yen el Derecho Internacional.
5.4.1 Derecho Interno
Dentro de este Derecho, la extradicin tiene fuente en los Cdigos

16 El trnsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer Estado contratante se permitir mediante la exhibicin del ejemplar original o
de una copia autentica del documento que concede la extradicin.

139

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


Penales (articulo 8. Cdigo Penal de Guatemala), yen las leyes penales
especiales sobre la misma.
5.4.2 Derecho Internacional
Dentro de este Derecho tenerlos:
a)

b)

Los tratados de extradicin. Constituyen la mas importante fuente ordinaria que consiste
en acuerdos o convenios que se llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados,
y por el cual se obligan recprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos tramites; y,
Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente, surgen cuando
no existen tratados de extradicin, en las cuales se conviene en que el Estado
demandante (de la extradicin), se compromete con el requerido, conceder la
extradicin cuando exista un caso anlogo.

5.5 Principios que rigen la extradicin comunes a todos los tratados Generalmente, todos los
tratados de extradicin contemplan los
siguientes principios:
a)
La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo pacto de
reciprocidad).
b)
La exclusin de faltas o contravenciones, es decir, solo opera
para los delitos o crmenes.
c)
La exclusin de los delitos polticos o comunes conexos.
d)
La exclusin de delincuentes poltico-sociales.
e)
La exclusin de desertores.
f)
La no aplicacin de pena distinta al extraditado, de la que
dice la Ley Penal Interna.
Los pases que han celebrado tratados de extradicin con Guatemala son los siguientes: Blgica,
Espaa, Estados Unidos, Mxico y las Republicas Centroamericanas.

140

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


5.6

Principios Observados en los tratados firmados por Guatemala

Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,


con respecto a la extradicin, han contenido los siguientes elementos:
5.6.1. Con respecto al delito
a)

b)
c)

d)

e)

141

Fuera del tratado no hay delito por los que puede concederse
la extradicin (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera que cuando el
delito por el que se persigue al delincuente no este consignado expresamente en el
tratado, basta el exilio a que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.
No podr concederse la extradicin cuando el hecho no este calificado como delito por
la ley nacional y la ley de los pases suscriptores.
podrn ser objeto de extradicin solo los procesados por delitos cuya pena sea mayor de
un ao de prisin. Y generalmente, se concede u otorga en delitos que atentan contra la
vida, contra la propiedad, contra el pudor, contra la fe publica, contra la libertad y
seguridad individual.
Solo procede la extradicin en caso de delitos comunes, se excluyen los delitos polticos
y comunes conexos. Franz Yon Liszt considera que con este principio se deja actuar
impunemente al delincuente poltico que desde otro pas conspira sin ninguna
preocupacin en contra de su patria. La mayora de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito poltico solo afecta al gobierno en turno, por
un lado, y por otro no constituye peligro alguno para el pas donde se refugia.
No se conceda la extradicin por delitos sociales, considerndose como delincuente
social aquel que atenta contra la
organizacin institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina, considera que
estos delitos si deben ser objeto de extradicin.

JOSE FRANCISCO DE MATA VELA


f)
g)

La desercin como delito del fuero penal militar no puede


ser objeto de extradicin.
No se puede conceder la extradicin por faltas.

5.6.2 Con respecto al delincuente


a)

b)
c)

Por la extradicin se pueden entregar a los autores y cmplices de los delitos comunes,
se exceptan los desertores, los delincuentes polticos y ante todo, la entrega de
colacinales. La mayora de los pases regulan la no entrega de sus nacionales, salvo
casos de pases como Inglaterra y Estados Unidos que si 10 admiten. El Cdigo de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que "los Estados contratantes
no estn obligados a entregar a sus nacionales", y Guatemala es signataria de este
Cdigo.
Los delincuentes militares tampoco pueden ser extrados cuando sus hechos se asimilen
o asemejen a la delincuencia poltica.
Quedan excluidos los delincuentes polticos.

5.6.3. Con respecto a la pena


a)
En ningn caso se impondr o se ejecutara la pena de muerte
por delito que hubiese sido causa de extradicin (articulo 378 del Cdigo de Bustamante
). Los pases que han suprimido la pena de muerte en su legislacin penal interna, a1
firmar un tratado de extradicin condicionan la entrega del delincuente a que se
conmute dicha pena por la inmediata inferior, en caso contrario la extradicin no se
concede.
b)
La extradicin no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o cuando la accin
penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena ya prescribi, o cuando la
pretensin penal del Estado se extingui
por cualquier motivo (artculos 358 y 359 del Cdigo de Bustamante).

142

Tema 9. El concepto de delito.


1.

Concepto analtico de delito.

Para la elaboracin de los concepto de delito es necesario acudir a los elementos que integran el
mismo, elementos que normalmente son aceptados en la doctrina y reconocidos por la ley, pues los
utiliza. De los elementos constitutivos del delito se ha ocupado la teora jurdica del delito, una fina
elaboracin conceptual que ha ido depurando los elementos que integran un comportamiento delictivo,
teora que en la actualidad tiene una aceptacin general.
Dado que nuestra ley no contiene una definicin expresa de 1o que debe entenderse por delito,
deben tomarse en cuenta los elementos puestos de manifiesto por esa teora jurdica, la cual puede
utilizarse por el analista con toda confianza pues es fruto de una larga elaboracin cientfica que se
renueva constantemente. "El derecho penal puede estar orgulloso de haber proporcionado a la ciencia
jurdica un grado tan eminente de avance terico mediante la utilizacin racional de la especulacin
abstracta y la aplicacin rigurosa de la lgica jurdica; la profundidad que ha alcanzado la teora del
delito, la sistematizacin tan acabada que se procura para ella y el nivel de versacion jurdica que es
necesario para su dominio, la convierten en un verdadero paradigma de las construcciones racionales que
es capaz de producir el Derecho1.
En consecuencia, el interprete debe aplicar el criterio lgico que proporciona la teora jurdica
del delito: ella ensea que para que exista el delito se deben dar una serie de e.1ementos, lgicamente
escalonados, que demuestran su existencia. De esa manera, la teora del delito puede compararse con una
escalera, cuyos peldaos son los elementos del delito.

1 Novoa Monreal, Eduardo. "Caudalismo ~, Finalismo en Derecho Penal". Editorial Juricentro, San JOSE, Costa Rica, 1980, Pg. II

143

ANIBAL DE LEON VELASCO


Tales elementos O peldaos son la accin (u omisi6n), la tipicidad,
la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, elementos que, investigados hist6ricamente desde
diferentes perspectivas, han dado lugar al denominado concepto analtico del delito. Se llama as porque
procede por acumulacin de componentes aislados que se encuentran en una relacin 16gica necesaria, de
modo que cada uno de sus elementos presupone los anteriores, renuncindose a una nocin conjunta de
10 que el hecho delictivo representa.
2. Los elementos del concepto analtico del delito.
En la base de la teora del delito se encuentra el comportamiento
humano, por 10 cual el interprete debe comenzar preguntndose, ante todo,
si 10 que tiene bajo anlisis es un comportamiento 0 conducta humanos. El
concepto de accin juega as un papel bsico en la teora general del delito.
A partir de el, y mediante diversa as elaboraciones tericas, se han
ido introduciendo los restantes elementos del delito. El elemento tipicidad se agrego con los aportes de E.
Belini, quien indica que la conducta penalmente relevante se deduce de las descripciones que hace la ley
penal, de la legislacin positiva, la que presenta tipos, que son conceptos formales, figuras, que por
abstraccin hace el legislador.
En cuanto al elemento antijuricidad, parece ser una de las mas antiguas herramientas de los penalistas,
desde que Carrara hablara de la infraccin de la ley del Estado, y que mas tarde K. Binding) defini como
10 prohibido por la norma, hasta hablarse llanamente de la confrontacin entre la conducta realizada y la
prescrita por el orden jurdico. El elemento culpabilidad ha sufrido diversas transformaciones histricas:
Si para el causalismo contena sobre todo las formas de la responsabilidad subjetiva, el dolo y la culpa, en
la actualidad, a partir

2 veanse de Len Velasco, de Mala Vela. "Curso de derecho penal guatemalteco". 28 edicin. Pgs. 130-131. ~
3 Ibdem. Pg. 174. ~,

144

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


del concepto finalista de accin, se acepta que el dolo y la inobservancia
del cuidado objetivamente debido estn en el tipo, dando lugar a tipos dolosos e imprudentes; la
culpabilidad, segn este concepto, es un juicio
de reproche que se formula a quien no se abstiene de actuar , pudiendo hacerlo, de acuerdo al mandato de
la norma.
Finalmente aparece la punibilidad, como elemento que aporta contenidos de oportunidad o
conveniencia precisos en ciertos casos para poder alcanzar plenamente el concepto de delito.
2.1. La accin.
Los tipos penales se refieren a conductas en general, donde se abarcan tanto los comportamientos
activos como omisivos. La conducta, o accin en sentido amplio, es todo comportamiento derivado de la
voluntad del hombre; y la voluntad implica siempre finalidad; la accin es, por eso, siempre ejercicio de
una voluntad final. La direccin final de la accin se realiza en dos fases, una interna que ocurre siempre
en la esfera del pensamiento, en donde el autor se impone la realizacin del fin, y selecciona los medios, y
otra externa u objetiva, en la que realiza 10 planeado en el mundo extremo.
Siguiendo el esquema anterior, cuando en un comportamiento humano falta el componente de la
voluntad no puede decirse que exista accin, por ejemplo, en los casos de fuerza material irresistible
(fuerza exterior los llama nuestra ley en el articulo 25 inciso 2.). En tales casos, como se explicara mas
adelante, falta la voluntad y, en consecuencia, el que acta violentado por fuerza material irresistible no
realiza una accin penalmente relevante. Lo mismo ocurre con los casos de movimientos reflejos, que son
ingobernables por la voluntad, y aquellos otros que se realizan en estado de inconsciencia no deliberada.
Al realizarse la accin se produce una mutacin en el mundo circundante, un resultado. Entre la
conducta y el cambio que se produce en el mundo lctico como efecto de esa conducta, debe existir una
conexi6n o relacin, que se. denomina relacin de causalidad. . Cuando el resultado no se produce, pese a
la ejecucin de los actos de

145

ANIBAL DE LEON YELASCO


delito y a la voluntad en ese sentido manifestada, aparece la figura de la
tentativa. accin y resultado son dos aspectos distintos del delito, que se enlazan precisamente por la
relacin de causalidad.
La accin en su forma pasiva es la omisin. La omisin que interesa al Derecho Penal es aquella
en que el sujeto no acta a pesar de que tenia capacidad de actuar.
accin y omisin cumplen en la teora del delito la funcin de elementos bsicos. AI respecto
debe aclararse que ello no implica la necesidad de que pertenezcan a la accin o a la omisin todos los
elementos que luego van a ser considerados en el tipo de 10 injusto.
2.2. La tipicidad.
Es la especial caracterstica de hallarse el hecho descrito en la ley como delito. Es una
consecuencia del principio de legalidad, pues solo los hechos descritos como delitos en la ley antes de su
comisin pueden considerarse como tales. El tipo penal llega a ser entonces la abstracta descripcin de la
conducta, y tiene tres funciones principales: seleccionadora, garantista y motivadora.
En cuanto a la funcin seleccionadora del tipo, esta se refiere a que hay una seleccin del
legislador de entre todas las conductas humanas, por medio de la cual determina finalmente como delitos
aquellas socialmente insoportables y vulneradoras de bienes jurdicamente tutelados por el orden jurdico.
A su vez, la funcin de garanta, reflejo directo del principio de legalidad, expresa que solo los
comportamientos descritos como delitos en la ley respectiva pueden ser sancionados. La funcin
motivadora del tipo se refiere a que, mediante la amenaza de la sancin establecida en el, los ciudadanos
se yen conminados 0 motivados a actuar de acuerdo al orden establecido.
Los tipos penales tienen dos componentes bsicos: El aspecto objetivo, que se refiere a 10
externo de la conducta, y el aspecto subjetivo, que alude al elemento psicolgico del comportamiento: Por
10 que se refiere al aspecto objetivo, podemos distinguir entre tipos de accin 0 simple actividad
constituidos (nicamente por un comportamiento, y tipos de resultado', en los que adems forma parte de

146

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


ellos un efecto separado de la conducta, el resultado, y la correspondiente relacin de causalidad entre la
accin y el resultado. Ese es el caso del resultado de muerte en el tipo del articulo 123 del Cdigo penal4.
En Cuanto al aspecto subjetivo del tipo, podernos distinguir entre tipos dolosos e imprudentes (
Culposos ). De 10S primeros forma parte la voluntad consciente del sujeto encaminada a realizar el
Comportamiento delictivo.. En 10S segundos no existe tal voluntad, yen su lugar se exige
que el sujeto actu de forma descuidada, sin tener en cuenta el peligro que
se deriva de su comportamiento. En ocasiones en 10S delitos d010sos se exigen otros elementos
Subjetivos ademas del dolo, que se van denominado elementos subjetivos de tipo.
El conjunto de actos internos y externos que constituyen la accin 0 la omisin tiene una
secuencia que se denomina "iter criminis" .No todo ese camino interno y externo puede ser sancionado
penalmente, en atencin
a la seguridad jurdica: Por ejemplo, presente una actitud intima encaminada a realizar el delito, no puede
estarse seguro de que este efectivamente se vaya a realizar, de ah que no se pene ella si no va
acompaada de actos externos. y por 10 que se refiere a actos de preparacin externa del delito, estos
pueden confundirse con actividades que no son delictivas, por 10 que se penan nicamente determinados
actos
preparatorios. AI margen de esto Ultimo, el Art. 14 exige corno norma general, para poder hablar de
tipicidad, cierto grado de desarrollo del Comportamiento: el comienzo de la ejecucin del hecho mediante
actos exteriores idneos.
Es preciso mencionar tambin que ciertas acciones, pese a ser tpicas, no tienen una importancia
0 relevancia social suficiente corno para ser sancionadas, corno es el caso de la ponderacin excesiva de
las cualidades de una mercanca en un contexto publicitario, accin que ciertamente podra incluirse en
algn precepto de 10S delitos contra la actividad comercial licita, pero que en realidad son
Comportamientos adecuados a la vida social ordinaria, por 10 que se aceptan corno lcitos.

4 En. ocasiones se defiende que el resultado es un fenmeno fsico que acompaa ineludiblemente a toda conducta, por 10 que habra conducta sin resultado. Sin
embargo, tal entendimiento del resultado le impide desempear un papel delimitador til, al identificarse con la propia accin.

147

ANIBAL DE LEON VELASCO

2.3. La antijuricidad.
En trminos generales se entiende la antijuricidad como una relacin de contradiccin con el
orden jurdico. Esta contradiccin ya se ha dado, aun de modo provisional, en cuanto se comprueba la
realizacin del tipo. Sin embargo, algunas acciones en principio contrarias al orden jurdico pueden en
determinados casos considerarse finalmente licitas; ello sucede cuando procede la aplicacin de una causa
de justificacin, la cual convertir en ilcita una conducta que, sin tal causa, serla antijurdica. As pues,
las causas de justificacin 10 que hacen es permitir excepcionalmente la infraccin de los mandatos 0
prohibiciones contenidos en los tipos, cuando concurren ciertas circunstancias que al legislador le parecen
mas importantes que la proteccin del bien jurdico protegido en el tipo.
Una de esas causas de justificacin es la legitima defensa: Su fundamento reside en la necesidad
en que se puede encontrar un individuo 5 de defender de inmediato sus bienes jurdicos, unido al hecho
de que ellos estn siendo agredidos a travs de una accin que es injusta y que, por ello, no tiene porque
soportar. El legislador ha previsto para estos casos un precepto permisivo que autoriza realizar el tipo
delictivo que sea preciso para neutralizar la agresin ilegitima.
El estado de necesidad es otra situacin que legitima un comportamiento tpico: De acuerdo a 10
que establece el Art. 24 2 del cdigo penal, esta situacin se da cuando se comete un hecho en principio
delictivo "obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el
voluntariamente ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en proporcin al peligro " .Se trata
de una situacin de conflicto de intereses, en la que el peligro actual e inminente para legtimos intereses
nicamente puede ser conjurado mediante la lesin de otros intereses o bienes jurdicos.
Hay dos grupos de casos de estado de necesidad: En el primer grupo, el fundamento de la
exencin es la salvacin del inters objetivamente mas importante; estamos en el estado de necesidad
justificante, que hace Lcita la conducta. tpica llevada a cabo para salvar tal inters. En el otro grupo el
inters mencionado ser igual al que se

148

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


salva: En este caso la conducta tpica realizada continua siendo
antijurdica; todo 10 mas, se le podr disculpar de la pena al sujeto si ha actuado en una situacin difcil,
en la que no le era exigible dejar sacrificar el inters amenazado; se habla entonces de un estado de
necesidad exculparte.
Una tercera causa de justificacin mencionada en el Art. 24 del Cdigo penal es la denominada
de "legitimo ejercicio de un derecho": En este caso la ley alude al cumplimiento de un deber jurdico o a1
ejercicio de un derecho concretamente establecidos, que posibilitaran convertir la conducta tpica,
desarrollada a travs de su ejercicio, en una conducta lcita.
2.4. La culpabilidad.
Conforme a 10 ya indicado, quien ha actuado antijurdicamente ha realizado un comportamiento tpico,
lesivo de un bien jurdico penalmente protegido, sin que, adems, pueda ampararse en una causa de
justificacin - que haga su conducta finalmente ilcita. La culpabilidad aporta un elemento "
mas, en cuya virtud se hace un juicio de reproche a quien ha optado por comportarse antijurdicamente,
siendo as! que ha estado en condiciones de actuar lcitamente esto es, tal como le prescribe el derecho. El
reproche
se fundamenta en que ha tenido la posibilidad de escoger 0, si se quiere
formular de otro modo, de ser motivado por la norma a abstenerse del comportamiento delictivo.
Para que una persona sea culpable son necesarios los siguientes requisitos: a) Imputabilidad 0
capacidad de culpabilidad, que consiste en
tener madurez fsica y psquica para poder determinarse conforme 10 indica
la ley penal, 10 que se encuentra normalmente en personas mayores de edad y mentalmente sanas. b)
Conocimiento de la antijuricidad, esto es, el individuo debe poder conocer, aunque sea a grandes rasgos,
el contenido de las prohibiciones que se encuentran en la ley, pues solo a este individuo
puede motivarse conforme a la norma. c) Exigibilidad de obediencia al Derecho, que supone que el
comportamiento antijurdico se ha realizado en condiciones normales, ya que hay ciertas situaciones
excepcionales en

149

ANIBAL DE LEON VELASCO


que al sujeto, aun siendo imputable y Conociendo la prohibicin, no se le
puede exigir que obedezca las normas.
Nuestro cdigo contempla, de acuerdo con 1os elementos de la culpabilidad sealados, ciertas
causas de exencin de la responsabilidad cuando no concurren algunos de estos elementos, causas que
habrn de llamarse, por tanto, causas de inculpabilidad. As, faltara la imputabilidad cuando se den las
existentes en el articulo 23; asimismo faltara el conocimiento de la antijuricidad en el caso de error de
prohibicin contenido en el articulo 25 inciso 3; por ultimo, no se dar la exigibilidad de obediencia al
Derecho si concurre el articulo 25 inciso 1
2.5. La punibilidad.
La punibilidad se configura como el ultimo requisito que debe cumplirse
para poder afirmar que se ha dado AL delito en todos sus elementos. Con
ella nos aseguramos de que no concurren razones de oportunidad 0 conveniencia favorables a no imponer
la pena, aun cuando ya estemos ante un comportamiento tpico, antijurdico y culpable.
En efecto, en ocasiones existen argumentos po1itico-Criminales que aconsejan prescindir de la
pena, y as 10 prev nuestro legislador. Ese es el caso, por ejemplo, de la exencin de responsabilidad
penal de que gozan
determinados parientes, en virtud del Art. 280 de nuestro cdigo penal, respecto a ciertos delitos contra la
propiedad cometidos respecto a Otros
parientes.
3.

La clasificacin formal de las infracciones penales.

Los cdigos suelen diferenciar entre 10S ilcitos penales de acuerdo a su gravedad. Las clasificaciones
pueden dar lugar a dos 0 tres grandes bloques de conductas. Nuestro cdigo opta por Una distincin
bipartita entre las infracciones mas importantes, 0 delitos, contenidos en
el Libro II, y las infracciones leves, '0 faltas, contenidas en el Libro III. Otros cdigos utilizan Una
clasificaron tripartita, distinguiendo entre

150

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


delitos graves, delitos menos graves y faltas, como es el caso del cdigo
penal espaol.
Esta divisin es trascendente: En primer lugar, porque las exigencias de responsabilidad en un
grupo u otro de infracciones no responden exactamente a los mismo principios, como 10 muestra el Art.
480 del cdigo penal. En segundo lugar, porque la clasificacin tiene consecuencias procesales: As, las
contravenciones son de exclusivo conocimiento de los Jueces de Paz, segn expone el Art. 44 inciso a)
del Cdigo Procesal Penal.

151

152

Tema 10. La accin y la omisin como primer elemento del


delito.
1.

Funciones atribuidas.

Al concepto de accin se le han atribuido tres funciones diferentes


dentro de la teora jurdica del delito. Siguiendo la enumeracin de Cerezo
Mirl la accin ha de cumplir, en primer lugar, la funcin de elemento bsico unitario de la teora del
delito, en virtud de la cual a ella se le han de poder aadir como atributos o predicados todas las
comprobaciones (descriptivas ) o valoraciones necesarias para el enjuiciamiento jurdico
penal. De esta funcin se deriva la necesidad de que el concepto de la accin sea 10 suficientemente
amplio como para que comprenda todas las formas de conducta que van a ser luego relevantes para el
derecho penal ( conductas activas y omisitas, conductas dolosas e imprudentes ).
Adems, la accin cumple una funcin de enlace de todos los elementos estratificados de la
figura delictiva, 10 que tambin se ha dado en llamar una funcin sistemtica, de forma que a ella se han
de poder ir vinculando los restantes elementos del delito, sin que se vean prejuzgados par los elementos
precedentes.
Por ultimo, ha de cumplir una funcin limitativa, de manera que en funcin de su mismo
concepto ya queden fuera desde un principio aquellas formas de conductas claramente irrelevantes para el
derecho penal.
2. La polmica en torno a la configuracin conceptual de la accin
en el derecho penal moderno.
Han existido varias posiciones doctrinarias en cuanto a la accin, que es importante conocer para
formarse a la vez un concepto propio.

1 Cerezo Mir "Curso de Derecho Penal espaol. Parte General, Vol. II" Ed. Tecnos, Madrid 1998, Pg. 29.

153

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO


Histricamente aparecen en primer lugar las teoras causalistas sobre la accin, es decir, las originadas
bajo la influencia del causalismo naturalista. Von Liszt2 explicaba que la accin consiste en una
modificacin causal del mundo exterior perceptible por los sentidos y producida por una manifestacin de
voluntad, es decir, por la realizacin u omisi6n voluntaria de un movimiento corporal. As pues, el
movimiento corporal voluntario, la relacin de causalidad y el resultado material serian los elementos de
la accin. El contenido de la voluntad, de 10 que se pretenda con el movimiento corporal, es irrelevante
en esta primer
categora del delito.
Sin embargo, se critica al causalismo naturalista, en primer lugar, que el entendimiento de todos
los comportamientos movidos por una voluntad como procesos causales deja sin aprehender la esencia de
las acciones voluntarias en sentido propio, las cuales constituyen la mayor parte de los hechos punibles.
En efecto, 10 especficamente humano de la accin consiste en la voluntad, pues tambin las fuerzas de la
naturaleza actan de forma causal; 10 decisivo de la accin humana es la finalidad que configura
objetivamente el curso causal, algo para la que se 610 el hombre se encuentra capacitad03. En segundo
lugar, se critica al causalismo materialista que el concepto causal de accin no es aplicable a la omisi6n.
En esta, dice Cerezo Mir4, falta una relacin de causalidad entre la no realizacin de un movimiento
corporal y el resultado y, por otra parte, aunque la omisi6n puede ser voluntaria, la voluntariedad no es
inherente al concepto de la omisin.
Wetzel5 trata de superar a partir de 1931 los problemas de la teora causalista con la teora final de la
accin, indicando que la accin humana no es solamente un proceso causal dependiente de la voluntad,
sino ante todo el ejercicio de una actividad finalista: "Dado

2 Citado por Cerezo Mi1; Op. Cit. Puig. 29.


3 Jescheck. "Tratado de Derecho Penal". Bosch. Barcelona.
4 Vease Cerezo Mi1; Op. Cit. Pgs. 30-31. .
5 Cerezo Mil: Op. Cit. Puig. 31 ~,

154

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO


que la finalidad se basa en la capacidad de la voluntad de prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de su intervencin en el curso causal y de dirigir, por consiguiente,
este conforme a un plan a la consecucin de un fin, la espina dorsal de la accin finalista es la voluntad
consciente del fin, rectora del acontecer causal extremo, al que convierte de este modo en una accin
dirigida hacia el fin"6. tambin se ha dicho que la conduccin final de la accin tiene lugar en tres
momentos: a)previsin o anticipacin de la meta u objetivo; b) eleccin de los medios para conseguir el
objetivo; c) realizacin de la voluntad de la accin en el mundo del acontecer real .
Tampoco la teora finalista esa exenta de criticas pues, si bien
es cierto que la teora finalista ofrece una descripcin acertada de las
acciones voluntarias anticipadas mentalmente de carcter consciente, tambin 10 es que no se puede,
segn los crticos, explicar de igual manera los delitos imprudentes, en los cuales el resultado se ha
producido de un modo casual, sin que ni el, ni la relacin causal que 10 precede, estn comprendidos en
la voluntad de realizacin puesta por el autor. Tales criticas son dejadas, sin embargo, de lado por Welzel
al indicar que en los tipos imprudentes existe una accin finalista real cuyo fin es generalmente
irrelevante para el derecho pero no as, en cambio, el medio utilizado o la forma de su realizacin, que
son los que van a originar la relacin de causalidad que va a llevar al resultado delictuoso. tambin se le
ha. objetado, como a la teora causal, que no abarca las omisiones.
Como consecuencia de tales critica as surge la teora social de la accin, inicialmente apuntada
por E. Schmidt8, para quien el concepto
de accin finalista es criticable porque determina el sentido de la accin
demasiado unilateralmente en el sentido de la voluntad individual. En esa lnea, Maihofer expresa que
accin es "todo comportamiento

6 .Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 23,3


7 Jescheck. Op.cit. Puig. 293 ~,
8 Citado por Cerezo Mil: Op.cit. Puig. 43

155

HECTOR AN1BAL DE LEON VELASCO


objetivamente dominable con direccin a un resultado social objetivamente
previsible". Jescheck, por su parte, que la define como toda conducta humana socialmente relevante,
considera que accin humana es, ante todo, I
un comportamiento consistente en el ejercicio de actividad final (finalidad), I ". pero puede tambin
limitarse a ser una acusacin de consecuencias con tal de que el proceso resulte reconducidle empleando
la finalidad ;2 imprudencia), y, por ultimo, puede tambin manifestarse en la inactividad frente a una
determinada expectativa de accin a condicin tambin de que concurra la posibilidad de conduccin (
omisin). En todo ello la nota destacable es que tal actividad humana individual sea socialmente
relevante, es decir, que debe afectar la relacin del individuo con su mundo circundante, trascender de
alguna manera al orden social.
Sin embargo, se ha criticado a este concepto que es demasiado abstracto, en su pretensin de
abarcar todas las conductas relevantes paras el derecho penal, por 10 que finalmente carece de concrecin
para poder servir de base a las constataciones y valoraciones de la tipicidad, de la antijuridicidad y de la
culpabilidad9.
A la vista de las dificultades anteriores se han hecho otras conceptualizaciones de la accin, a
partir de un concepto jurdico o jurdico social, a las que se les suele objetar que prejuzgan algunos de los
elementos del delito posteriores, singularmente la tipicidad. Entre esos conceptos esta el que expone
Roxin, que se refiere a la accin como una manifestacin de la personalidad, 0 bien Bustos- Hormazabal
quienes parten de la nocin de bien jurdico, siendo la accin un elemento del tipo, 0 bien Jakobs para
quien la accin es la acusacin de un resultado evitable por el sujeto, yen el mismo sentido Bacigalupo
que entiende la accin como un comportamiento exterior evitablel0.
Por nuestra parte, pensamos que la accin en sentido general es toda concrecin de la voluntad
humana en realizaciones externas que pueden preverse por el sujeto y ser esperadas por el ordenamiento

9 Cerezo Mi1: Op.cit. Pg. 43.


10 Ibdem. Pgs. 44-45

156

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO 155


jurdico, y que, consecuentemente, pueden evitarse, de forma que al no
realizarse su habitacin puede configurarse un tipo penal.
3.

Causas de exclusin de la accin y la omisin.

Cuando no hay accin u omisin punible no es necesario analizar los dems estratos del
concepto de delito, pues, al faltar el primer elemento del delito, ya no tiene sentido preguntarse por la
concurrencia de los
siguientes.
En primer lugar, no se dar accin si estamos meramente ante cualquier fase del pensamiento
humano que rea no se ha exteriorizado en actos externos. Por muy deplorable que sea el sentimiento que
el sujeto tenga hacia el derecho, mientras tal actitud no se plasme en un comportamiento extremo
significativo para el derecho penal, no constituye realmente accin o inicio de la misma.
En segundo lugar, tampoco son accin los movimientos reflejos, puramente somticos,
desencadenados por un estimulo que no depende de la voluntad; entre ellos se encuentran tambin los
movimientos corporales, o ausencia de movimientos, que se realizan en los ataques epilpticos, por mas
que lesionen bienes jurdicos.
En tercer lugar, carecen tambin de tal cualidad los movimientos o
pasividades somticos en estados de inconsciencia, es decir, durante el sueo o en estados de
sonambulismo, o en otros estados como el hipntico
y la embriaguez letrgica.
La doctrina y legislaciones contemporneas mencionan tambin como caso de exclusin de la
accin la fuerza exterior irresistible, caso que es contemplado en el Cdigo Penal guatemalteco como
causa de inculpabilidad segn el articulo 25.2. Sin embargo, pese a la diccin de la ley, es tcnicamente
mas correcto estudiar este caso como falta de accin, pues estamos ante un acto de fuerza material externa
que incide directamente sobre el sujeto, de forma que este, impulsado por dicha fuerza, lesiona el bien
jurdico sin que intervenga su voluntad, o bien sin que haya podido prever la situacin. Sin embargo, dice
Muoz

157

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO


Conde que "si la fuerza no es absoluta, es decir, si el que la sufre puede
resistirla o por 10 menos tiene esa posibilidad, la accin no puede quedar
excluida. No es 10 mismo atar fuertemente a una persona a un rbol mientras duerme para impedir que
cumpla con su deber, que amenazarle con una pistola con la misma finalidad".
Similar comentario nos merece la regulacin contenida en el articulo
25.5, relativo a la omisin justificada. En este caso nuestra ley hace referencia a una falta de
inculpabilidad en quien incurre en alguna omisin hallndose impedido de actuar por causa legitima e
insuperable. Ahora bien, en los casos en que la situacin llega hasta el punto de que la persona tenga
limitada por una de las causas sealadas su capacidad de accin, queda claro que 10 que sucede es que no
se alcanza el nivel de la omisin en el sentido que la dogmtica asigna a este elemento del delito, por 10
cual no hay necesidad de llegar al juicio de reproche ( culpabilidad) para determinar la impunidad: Falta
el primer elemento del delito, en este caso, la omisin.
4. La causalidad.
4.1. Concepto.
La relacin de causalidad entre la accin y un resultado extremo separable de la accin, en el que por 10
general se concreta la lesin del bien jurdico, constituye un elemento imprescindible de un gran numero
de conductas delictivas, singularmente de las estructuradas como delitos de resultado.
La relacin de causalidad es una relacin prejuridica, que existe en diferentes ordenes, no
necesariamente solo en el orden jurdico. En palabras de Welzel, que cita Cerezo, "no es una mera
relacin lgica, ni mucho menos imaginada entre varios acontecimientos, sino la ley de sucesin, no
perceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y
es, por ello, tan real como el acontecer mismo".11

11 Ibdem. Op.cit.pg.52

158

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

4.2. Mtodos de averiguacin de los cursos causales.


Para detenninar la causalidad en la accin delictiva se utilizan varias teoras, siendo las
mas conocidas la de la equivalencia de condiciones, la de la causa eficiente y la de la
causalidad adecuada.
La primera explica que todo resultado es causado por un sin nmero de
condiciones, todas ellas equivalentes en importancia en cuanto al resultado; de ah que
todas, as como cada una de ellas por separado, son causa del resultado. Empleando,
como es habitual, la formula de la conditio sine qua non para concretar tal teora, ser
causa de un resultado cualquier condicin que, si la suprimimos mentalmente, no se
hubiera producido el resultado.
Ahora bien, esta teora lleva en ocasiones a desnaturalizar la utilizacin racional
de la sancin, pues algunas condiciones de resultados estn tan alejadas de estos que ha
motivado a los autores doctrinales a ejemplificar con cierta soma las consecuencias
inaceptables a las que conduce su aplicacin: As, uno de esos ejemplos lleva a afirmar
la causalidad del adulterio, en los pases en que dicha conducta es delictiva, en la
condicin de que sea hecha la cama en que se consuma, determinado la responsabilidad
de quien la construyo.
Para evitar las consecuencias a que llevo la teora de la conditio sine qua non se
han utilizado otras teoras, que persiguen diferenciar entre unas condiciones y otras,
atribuyendo solo a algunas el car3cter de causa. Entre ellas esta la de la causa eficiente
de Kohlerl2: Ser causa la condicin de la que depende la cualidad del resultado,
mientras que de las otras condiciones depende nicamente su aparicion. Sin embargo,
en la practica se tropieza con graves dificultades a la hora de diferenciar entre causa y
condicin.
Por ultimo, la teora de la causalidad adecuada expresa que solo existe una
relacin de causalidad entre una accin y un resultado cuando este era revisible ex ante
al iniciar la realizacin de la accin, teniendo en cuenta todo el conocimiento
experimental de la humanidad y las. Circunstancias del caso concreto conocidas o
cognoscibles por el.

12 Ibdem Op. Cit. Pg.

159

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

sujeto. Este Concepto recoge una formula objetivo-subjetiva, a traves de la cual se


quiere determinar si la accin enjuiciada se considera socialmente adecuada para
producir el resultado, atendiendo al conocimiento de la situacion por el autor, pero
tambien a 10S datos que como persona integrada en la sociedad babria de pOSeer. Si la
accin constituye, en tal sentido, una accin adecuada, ello quiere decir que era
objetivamente previsible al comienzo de su realizacion que de ella se iba a derivar el
resultado.
La regulacin guatemalteca opta por la teora de la causalidad adecuada cuando
indica en el artculo 10 del cdigo penal que "los hechos previstos en las figuras
delictivas sern atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una accin u
omisin normalmente idonea para producirlos".
Sin embargo tambien cabe una interpretacion del artculo 10 de nuestro Cdigo
Penal de acuerdo con la teora de la equivalencia de condiciones. En la realidad, no ban
sido poCOS 10S tribunales que van utilizado el razonamiento de que "la causa de la
causa es causa del mal causado" y, a traves de esa formula, ban desarrollado una
aplicacin de esta ultima teora.
5. El sujeto activo del delito.
5.1. Concepto.
Por ser la accin dependiente de una voluntad entendida en sentido
psicologioco, aquella Solo puede ser atribuida a las personas bumanas
individuales.
En coberencia Con tal punto de vista, los cdigos penales tienen en
su gran mayoria tipoS exclusivamente concebidos para que los ejecute una persona
natural, resultando dificil concebir a una persona juridica Como sujeto activo. As, en el
caso de las personas juridicas se entiende que estas son manejadas por personas fisicas,
que sern las responsables.
Ser sujeto activo aquella ~ersona fisica que realice el acto
material 0, en su caso, que deje de realizar el deber de actuar. Sujeto

160

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

activo es, en definitiva, qui en realiza el tipo, o al menos 10 intenta. Su


delimitacin esta determinada por el tipo.
5.2. La problematica de la responsabilidad penal de las personas
juridicas.
La idea de que el sujeto activo del delito solo puede ser una persona natural, que
posea voluntad psicol6gica, resulta un gran escollo a la hora de exigir responsabilidad
penal a las personas juridicas, 10 que, a su vez, tropieza con la relevancia de la
actividad de las personas juridicas, que les haria, en principio, merecedoras de una
eventual responsabilidad penal. Como dice Bustos Ramirez, " del mismo modo que
cuando se aplica la instituci6n del actuar por otro, si no se quiere caer en una pura y
simple ficcin, tambien necesariamente hay que reconocer que se da un determinado
comportamiento ilicito por parte de una persona juridica", agregando que "10 anterior
no puede conducir todavia a estimar que las personas juridicas son sujeto activo del
delito pues ello es en contraposicin a la forma como se han construido en detinitiva los
tipos legales y la doctrina penal"13.
Hay que reconocer que el derecho penal naci6 y se ha construido como un
derecho penal de las personas fisicas y naturales y que, siendo las personas juridicas una
creacin de ellas, es preciso esperar un desarrollo mayor del concepto de derecho penal
para que se pueda incluir en el a las personas juridicas. En efecto, agrega Bustos
Ramirez, hay que construir una dogmatica coherente con tal creacin, pues la actual esta
concebida para las personas naturales, mientras que la vida actual ha dado lugar al auge
de las personas juridicas, y no siempre es posible fundamentar su responsabilidad por el
actuar de las personas individuales. Si bien es cierto 10 que Rodriguez Devesa14
indicaba, en cuanto a que no seria justo extender a todos los integrantes de la

13 Bustos Ramirez. "La responsabilidad penal de las personas juridicas". Pg. 24.
14 Rodriguez Devesa. II Derecho Penal Es~aiiol.Parte especial". Ed. Dikynson. 1983.

161

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

Persona juridica una pena dirigida hacia ella ya que no todos los componentes del ente
colectivo estn siempre implicados en sus actividades punibles, tambien 10 es que las
personas colectivas funcionan como entidades autonomas con decisiones propias de las
que debe responder el ente Corporativo, sin que ello afecte a los integrantes que no
tienen que ver con sus decisiones punibles.
El artculo 38 de nuestro Cdigo Penal contiene la regulacin 'elativa a como se
ha de proceder Cuando se delinca a traves de personas juridicas. Dice 10 siguiente: "se
tendra como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administradores, funcionarios 0 empleados de ellas, que hubieren
intervenido en el hecho y sin cuya participacion no se hubiere realizado este y sern
sancinados con las mismas penas sealados en este Cdigo para las personas
individuales" .
La referencia que en este artculo se hace a quienes responden por los actos
punibles de las personas juridicas estimo que no 1ogra un claro deslinde entre la
actuacion de los miembros directivos que puede calificarse como personal y aquella
que realizan como organos de la persona juridica.
tampoco aclara suficientemente la conexion que debe existir con la persona juridica, ni
la repercusion que en ella ha de tener la actuacion de sus miembros directivos.
Las penas aplicables a las personas fisicas que actuan en nombre de la persona
juridica son las establecidas en los propioS tipoS. Sin embargo, habria que considerar de
lege ferenda la posibilidad de introducir algunas reaccines adicionales que afectaran
tambien a la persona juridica, como la disolucion o suspension de la sociedad, algo que
esta previsto en otros ordenamientos juridicos, como el espafiol, sin que sea
contradictorio con el principio de exclusiva responsabilidad de las personas fisicas.
6. El sujeto pasvo del delito.
El sujeto pasvo del delito es eJ titular del derecho o interes juridicamente
protegido por el derecho~, penal, o quien 1o tiene en su

162

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

custodia 0 proteccin aunque sea precariamentel5. Constituye la victima


del delito.
A diferencia de lo que deciamos respecto al sujeto activo, no hay
inconveniente en considerar tambien sujeto pasvo del delito a la persona
juridica.
El objeto material del delito es la persona 0 cosa sobre la que incide la accin
delictiva. En delitos que protegen bienes personalisimos el objeto material y el sujeto
pasvo suelen coincidir. Pero en otros, como los delitos
patrimoniales, el objeto material representa de alguna manera el bien juridico que el
derecho penal tutela; es el caso de la joya sustraida, que corporeiza en si el aspecto del
bienjuridico tutelado, a saber, el patrimonio de la persona victima del delito 0 una
fraccin del mismo. En cualquier caso, el sujeto pasvo esta siempre en re.lacin con el
objeto material afectado por el hecho. .
Se ha de diferenciar entre el sujeto pasvo y el perjudicado 0 agraviado, por mas
que normaente coincidan en la misma personas si el primero es el titular del
bienjuridico afectado, el segundo es el que resulta lesionado en sus intereses por la
accin delictiva. De ah que nuestro Cdigo procesal penal parta de que hay agraviados
directos 0 indirectos: as el artculo 117 establece que, por una parte, existen agraviados
como la victima afectada por la comisi6n del delito, y, por otra, otros que, aunque no
reciben directamente la accin del delito, se resienten de alguna manera, como el
c6nyuge 0 conviviente 0 los padres e hijos de la victima.
7. El tiempo y lugar de comisin del delito.
La resolucin de la pregunta de cuando y dnde se cometi6 el hecho
es importante para asegurar la aplicacin de la ley vigente al momento 0
lugar de realizacin de los actos tipicos punibles.
Para resolver la problematic a del tiempo 0 lugar en que se ha efectuado el delito
son conocidas las doctrinas de la actividad, del

15 De Leon Velasco- De Mala Vela. "C'UfsO de Derecho Penal guatemalteco". 2da.


edicion. pags. 254.

163

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

resultado y de la ubicuidad. La primera se refiere a que el delito se considera


cometido donde y cuando se realiz la accin delictiva. La segunda considera cometido
el hecho en ellugar y tiempo en los que se consuma el resultado. La teora de la
ubicuidad, considera que el delito se considera cometido tanto donde y Cuando se
realiza la accin como donde y Cuando se consuma.
Por lo que se refiere al tiempo, nuestra ley penal considera en su artculo 19 que
lo decisivo es el momento en que se ha ejecutado la accin o en que debi6 realizarse la
accin omitida, Con lo cual acoge la teora de la actividad. Sin embargo, en la
determinacin del momento en que comienza a contarse el plazo de prescripcin el
artculo lo8 se acoge a la teora del resultado. En efecto, establece que, para los delitos
consumados, la rescripcin cuenta desde el dia de su consumacin; para los intentados
desde el dia en que se suspendi6 la ejecucin; para los continuados desde el dia en. que
se ejecut el ultimo hecho; para los delitos permanentes desde el dia en que cesaron sus
efectos. Por lo que se refiere al cmputo del tiempo para la prescripcin de la pena, el
artculo 1lo tambien parte de la teora del resultado.
En Cuanto al lugar de comisin del delito, nuestra ley acoge la teora de la
ubicuidad, criterio que "debe reputarse preferible politicocriminaente puesto que evita
lagunas que conduzcan a impunidades absurdas"16. De acuerdo con el artculo 20 del
cdigo penal, en los delitos de accin el delito se considera realizado en ellugar donde
se ejecut la accin en todo o en parte, o en ellugar donde se produjo o debi producirse
el resultado; a su vez, en los delitos de omisin en el lugar en el que debi cumplirse la
accin omitida.
Nuestro ordenamiento tiene una laguna respecto al tiempo y lugar del delito en
los supuestos concursales: Solo para el caso del tiempo de comisin de los delitos
continuados la ley expresa su solucin en el artculo l08.3, que es la del resultado, pero
para los caSOS de ConCUrso real e ideal no existe disposicin, por lo que se suele
acudir al hecho consumado mas antiguo. ,

16 Mir Puig. "Derecho Penal.Parte ge~eral", Barcelona 1998. pg. 201

164

Tema II. El delito como accin tipica. El tipo objetivo de los


delitos de accin dolosa.
1. Concepto y funciones del tipo.
Una accin u omisin para que se constituya como delito ha de estar
comprendida en un tipo de lo injusto del Cdigo Penal 0 de una ley especial. El tipo es,
por tanto, la descripcin de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el
supuesto de hecho de una norma penal.
En una sistemlitica de la teora del delito orientada a las consecuencias cada una
de las categorias dogmliticas debe estar orientada a las diversas funciones politico
criminales que le corresponde cumplir. De ah que previo a precisar el concepto de tipo
sea imprescindible hacer un anlilisis de las funciones llamadas a desempefiar por esta
categoria, y que determinan en consecuencia su finalidad sistemlitica en la teora del
delito1.
El tipo cumple, seg Mufioz Conde2, una triple funcin poltico criminal: una
funcin seleccionadora de los comportamientos humanos penaente relevantes, una
funcin de garantia y una funcin motivadora general.
La funcion seleccionadora de los comportamientos humanos penaente
relevantes es una aplicacin del principio de intervencin

1 Como seala Diez Ripolles, desde la obra de Roxin ,"Po1itica Criminal y sistema de Derecho Penal", durante las dos ultimas
decadas se ha dado un gran impulso a repensar la actual dogmatica jUridico penal tomando fundamentalmente- Como punto de mira
"la aportacin de contenidos politico criminales en las diferentes secuencias valorativas de la teora del delito". Diez Ripolles. "La
Categoria de la Antijuricidad en Derecho Penal". Sefial Editora, Medellin, 1996, Pg. 9.
2 Muoz Conde. "Derecho Penal Parte General". 3ra Edicin. Tirant lo blanch, Valencia, 1998. Pg 282. ~

165

ALEJANDRO RODRiGUEZ BARLLAS

minima del derecho penal3. El ordenamiento juridico penal solo puede proteger los mas
importantes bienes juridicos para la co1ectividad (merecimiento de proteccin) y
\micamente frente alas amenazas mas graves y vio1entas ( caracter fragmentario) y
siempre que no sea posible realizar tal proteccin por mecanismos menoS lesivos y
vio1entos que el derecho penal (necesidad de proteccion)4.
Desde esta perspectiva, el tipo selecciona las conductas que atentan
de forma mas grave contra los bienes juridicoS. El tipo desempea en consecuencia una
funcin de materializacin de las decisiones poltico criminales. La norma penal solo
tiene validez en la medida en que el tipo describa en forma clara y precisa conductas
que efectivamente tiendan hacia la proteccin de bienes juridicoS penales, frente a los
atentados mas graves y vio1entos.
El tipo tambien tiene por objeto, desde su funcion de garantia, plasmar el
principio de legalidad penal. Su funcin es la de precisar Con
exactitud el ambito de las actuaciones punibles penaente, para
garantizar al CiUdadano la seguridad juridica y, en consecuencia, su libertad. Solo un
Derecho Penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipoS
penales redactadoS en terminos claros y precisos se adecUa por completo al principio
nullum crimen sine lege 0, mas precisamente, nullum crimen sine lege certa.
Por supuesto, este cometido solo puede ser logrado a partir de una observancia
plena del mandato de determinacin, en el cual se exige al legislador una descripcin
precisa de la accin U omisin prohibida. Este mandato de determinacin allegislador,
que emana de Ila Constitucion, ha sido expresamente reconocio por la Corte de
Constitucionalidad: "los limites descriptivos sumamente laxos, que no , permiten salvar
la constitucionalidad del tipo penal, ni siquiera acudiendo a otros artculos para tratar de
concretar el contenido del

3 Como seiiala Diez Ripolles: "El principio de intervencin minima vigente en derecho penal, con las ideas de fragmentariedad y
ultima ratio a el inherentes, sienta las bases de lo que va a constituir el injusto tipico". Diez Ripolles, Op.cit. Pg. 67.
4 Sobre el principio de exclusiva proteccin de bienes juridicos, vease Mir Puig "Derecho Penal Parte General (PG)". Sta edicin,
Editorial Bosch, Barcelona, 1998; del mismo. "Bien Juridico y Bien Juridico petia}". en "El Derecho Penal en un Estado social y
democrAtico de Derecho". Ariel,Barcelona, 1994.

166

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

tipo, son inconstitucionales. De permitirse la excesiva vaguedad se dejaria, en este


caso, al acto administrativo o a la sentencia de los tribunales y no a la ley, la
definicin de las conductas punibles, con el consiguiente resultado de incertidumbre e
inseguridad."5
El tipo penal pretende, finaente, motivar a los ciudadanos para que eviten
realizar accines que puedan lesionar bienes juridicoS. El tipo penal cumple as una
importante funcion de motivacion que presupone la funcion de garantia anterior, pues
Solo se puede motivar si el ciudadano sabe Con certeza lo que esta prohibido.
El legislador al establecer un tipo penal pretende orientar la conducta de los
ciudadanos. La norma penal persigue desencadenar procesos psicologiocos que
induzcan a los ciudadanos a abstenerse de realizar determinadas conductas que pueden
lesionar bienes juridicoS valiosos para la colectividad.
A partir de las fwlciones politico criminales antedichas, en el plano dogmatico al
tipo se le asgna una importante funcion sistematica. Fue Beling quien descubriola
necesirlad de incorporar una categoria que pudiera agrupar al conjunto de elementos
especificos que caracterizan a carla figura delictiva. Antes de Beling, la mayoria de los
autores habian defmido al delito como "accin antijuridica, culpable y amenazada de
pena". La tipicidad quedaba entonces escondida, pues no se podia reconocer que
cualidades debia tener una accin para estar amenazada Con pena. Por ello, Beling
introdujo una nueva categoria en la teora del delito, entre los conceptos de "accin" y
antijuricidad", que ofrecia la posibilidad de asgnar una posicion sistematica a
nmerosos elementos "errantes de aqui para alla", que anteriormente no encontraban un
lugar fijo en la teora del delito6.
El tipo realiza as una fwlcion dogmatica que consiste en describir los elementos
que integran la conducta prohibida por el legislador, y que hacen nacer su antijuricirlad
penal. En el tipo de lo

5 Dictamen sobre la Ley Electoral y de Partidos Politicos. 25 de noviembre de 1986.


6 .Beling. "Die Lehre vom Verbrechen", 1906. Citado por Roxin. "Derecho Penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la
Teora del delito". Tomo I. Editorial, Civitas, Madrid, 1997. Traduccion de Roxin Pea, Diaz y Garcia Conlledo, de Vicente
Remesal. Pg. 277.

167

ALEJANDRO RODRiGUEZ BARILLAS

injusto estn contenidas todas aquellas circunstancias o elementos que fundamentan lo


injusto especlfico de una figura delictiva. Lo cual no significa que la conducta sea ya
considerada plenamente antijurldica, pues puede concurrir una causa de exclusion de
antijuridicidad de caracter general (una causa de justificacion) que hara la conducta
llcita para el ordenamiento jurldico. En palabras de Diez Ripolles, "Con todos sus
elementos, el tipo pretende acotar del modo mas preciso posible un comportamiento en
su individualidad sociovalorativa", como mandato o prohibicion que hacen nacer el
fundamento de lo injusto penal. Desde esta perspectiva, en un primer nivel, el tipo se
encuentra "desconectado de cualesquiera otras circunstancias 0 perspectivas que, pese a
serle proximas desde algn punto de vista, suponen afiadirle nuevas referencias
valorativas que desnaturalizarlan su singularidad a tenor de las concepciones sociales " .
Estas otras circunstancias o perspectivas que introducen nuevas consideraciones
axiologicas deben ser objeto de un juicio en otro nivel valorativo, el de la antijuricidad.
En el "se trata de comprobar si el injusto especlfico [penal], ya plenamente constituido
en el tipo, no es neutralizado, compensado, por ese otro conjunto de consideraciones
valorativas procedentes de un nivel mas generico. Los instrumentos de tales contenidos
son las causas de justificacion. A traves de ellas se insecta al injusto especlfico en un
contexto mas complejo... (El) analisis de la conducta en todo su contexto, atento al
entrecruzamiento entre bienes jurldicos e intereses de origen penal y extrapenal, es la
funcion primordial de la antijuricidad"7.
Existe, por tanto, un doble nivel valorativo en lo injusto, alojado
respectivamente en el tipo yen la antijuricidad. Es asi que la nonna resulta ya
contradicha con la realizacion del tipo, comprobandose en la antijuridicidad la
contrariedad de la conducta tlpica con el ordenamiento en su conjunto y no solo con una
nonna aislada, lo que se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos
permisivos (las causas de justificacion)8. Mientras el tipo representa un juicio abstracto
y general, en la antijuricidad se hace un juicio mas concreto y ~

7 Diez Ripolles, Op.cit. Pgs.68-69, 71.


8 Diez Ripolles, Op.cit. Pg. 75.

168

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

ceido al conjunto de aspectos intervinientes en una detenninada situacion


que penniten que el comportamiento aisladamente considerado en el tipo se enmarque
en un contexto global:
2. La evolucion del concepto dogmatico de tipo.
2.1. La estructura del tipo en el causalismo naturalista.
La sistematica de la teorla del delito fue iniciada por Von Liszt y
luego desarrollada por Beling. Von Liszt desarrollolas categorias de accin,
antijuricidad y culpabilidad como una serie de filtros que pretenden establecer con
mayor seguridad jurldica los presupuestos de la
responsabilidad penal, tratando de reproducir el sistema del positivismo
cientlfico imperante a fmales del siglo XIX.
Emst Beling, tomando como base el metodo desarrollado por V. Liszt, introdujo
el concepto de tipo, como el supuesto de hecho abstracto previsto y descrito en la ley
penal, o la de scrip cion de todos los elementos del hecho. Por lo tanto una conducta
ser tlpica si encaja en la definicin de la ley penal, o sea, si los elementos de esa accin
concreta coinciden con los requisitos del abstracto supuesto del hecho legaente
descrito. Ahora bien, Beling entiende el tipo de una manera puramente objetiva, como
una categoria en donde se describen t111icamente elementos extemos de la accin de la
figura penal, ya que los elementos subjetivos (el dolo o intencion) eran objeto de
valoracion en la culpabilidad. As! lo explica Beling: "la objetividad significa la
exclusion del tipo de todos los procesos subjetivos, intraanimicos, que son asgnados en
su totalidad a la culpabilidad9.
El eje del tipo es entonces el concepto de causalidad, el acontecimiento exterior,
como una simple causacion voluntaria de resultados, basada en la teora de la
equivalencia de las condiciones.
El tipo de Beling queda entonces caracterizado por estar libre de. valoraciones.
Para Beling, "el tipo esta limpio de todos los

9 Roxin. Op.cit. pg. 279.

169

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

momentos de antijuridicidad". "La sola comprobacion de que se ha cumplido el tipo no


es gravosa para nadie. Las investigaciones sobre la tipicidad se mantienen en un terreno
estrictamente neutral"lo. El tipo es un puro objeto de la valoracion, mientras que la
valoracion de ese objeto solo se produce en al marco de la categoria de la
antijuricidad.11
2.2. La estructura del tipo en el ca!salismo valorativo
(neokantismo).
La teora de la objetividad del tipo se vio pronto cuestionada con
el descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo. Autores como Fischer, Hegler,
Mayer y Mezger sealaron que en muchos casos la antijuridicidad del hecho depende de
la direccion de voluntad del autor sea de momentos subjetivos-12. Por ejemplo, ciertas
accines sexuales no son tales si no son Ilevadas por una tendencia subjetiva lubrica:
Tal seria el caso de los examenes ginecol6gicos, que a pesar de ser un tocamiento" en
partes sexuales no constituyen abusos deshonestos. E igual cosa sucede con el tomar
cosa ajena pero sin pretender el animo de apropiacin antijuridica ode lucro, en este
caso no existiria un delito de hurto.
Pese a ello, estos autores no extrajeron todas las consecuencias juridicas
relevantes a esta teora, de manera que el elemento subjetivo (el dolo) qued6 en la
generalidad de los casos relegado para su estudio en la culpabilidad. Como seala
Schiinemann, aunque el pensamiento neokantiano, por comparacin con el naturalismo
del sistema Yon Liszt -Beling, supuso una verdadera revolucin en el sistema y el
metodo de lo

10 Beling, citado por Roxin. Op.cit. Pg. 279


11 De acuerdo con Schiinemann, "este monismo causalista del naturalismo impidio asun desarrollo de la categoria de la "tipicidad",
que quedo reducida a la mera acusacin de lesion de un bienjuridico" y, por ello, ya no estaba en condiciones de dar entrada a las
"discrepancias de valoracion establecidas en la pluralidad de situaciones sociales de conflicto y de asmilarlas a traves de una
diferenciacion conceptual". Schunemann, "lntroduccion al razonamiento sistematico en derecho penal". en Schunemann
(compilador) "El sistema modemo de de{echo penal: cuestiones fundamentales". Editorial Tecnos, Madrid, 1991. Trad~ccion~e
Jesus Maria Silva sanchez.. Pg.45.
12 Roxin, Op.cit. Pg. 280

170

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

la ciencia del Derecho penal, sus consecuencias en cuanto a la clasficacion y sucesion


de los cuatro niveles fundarnentales del sistema del derecho penal fueron
sorprendentemente limitadas. En especial, el dolo y la imprudencia continuaron
incluyendose en el pIano sistematico de la
culpabilidad, como formas o elementos de la misma13.
El neokantismo introdujo tarnbien el concepto de antijuridicidad fomlal y
material a traves del concepto de bien juridico. El tipo dejo de
tener un caracter neutro y paso a convertirse ya en una conducta desvalorada, en la
medida que supone, en principio, una lesion del bien juridico. En efecto, el neokantismo
propuso en el ambito de la tipicidad la necesidad de un valor rector de interpretacion, de
lo que resulto la
interpretacion a partir del bien juridico protegido en el respectivo tipo,
dominante todavia en la doctrina y jurisprudencia14.
El concepto sobre el contenido valorativo del tipo fue evolucionando a lo largo
del neokantismo: Max Emst Mayer mantiene una nitida separacion entre tipicidad y
antijuridicidad, pero considera que no debe olvidarse la relacin existente entre ellas.
Para Mayer el tipo no es ya valorativarnente neutral, puesto que constituye el principal
indicio de la antijuridicidad; una conducta tipica ser antijuridica si no concurre una
causa de justificacion. De esta manera entre tipicidad y antijuricidad se da una relacin
equivalente a la que existe entre el humo y el fuego. Esta concepcion, sin embargo, fue
cuestionada por Sauer y Mezger, quienes sealaron que la tipicidad es algo mas que un
indicio de antijuridicidad, la tipicidad es la esencia de la antijuridicidad; mediante el
tipo, "ellegislador acota las formas de injusto que tienen relevancia para el derecho
penal"15; si concurre una causa de justificacion la conducta deja de ger antijuridica a
pesar de su tipicidad. Segun Mezger, al tipo pertenecen todos los elementos que
fundarnentan

13 Schiinemann, Op.cit. Pgs. .52 y 53.


14 Schwinge. "Teleologische Begriffsbildung im Strafrrecht", 1930, citado por Schiinemann, Op. cit. Pg. 51.
15 Mezge1; "Tratado de Derecho Penal'!, citado por Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Espaiiol. Parte General. II, Teora
Juridica del Delito". 6a Edicin. 1998. Op.cit. Pg. 83.

171

ALEJANDRO RODRiGUEZ BARILLAS

lo injusto de Wla conducta delictiva siempre que, generaente, tengan


que estar comprendidos por el dolo.
En conclusion, para el neokantismo el tipo siguio siendo Una categoria
primordiaente objetiva, aUnque reconociendo que en ciertas figuras tipicas es
imprescindible acudir a los elementos subjetivos. De esta forma, el neokantismo rompio
defmitivamente con la tesis de la absoluta objetividad del tipo propugnada por Beling,
la cual quedo abandonada a partir del causalismo valorativo, y preparo el advenimiento
de la teora finalista de la accin de Welzel. Por otra parte, tambien se abandona de
forma definitiva la concepcion del tipo como Una categora neutral: El tipo es desde ese
momento ya Un elemento plenamente valorado. La teora del tipo como juicio
provisional de injusto y basada sobre la interpretacion teleologica referida al bien
juridico se ha convertido en dominante..Sin embargo el reconocimiento de la
normatividad del tipo ha dado lugar a que se plantee la plena valoracion de la
antijuricidad en el tipo por parte de la teora de los elementos negativos del tipo.
2.3. La teora de los elementos negativos del tipo.
La valoracion del tipo consagrada con la teora de los elementos negativos del
tipo, ha dado lugar a Una plena fusion de la tipicidad y la antijuridicidadl6. Esta teora
fue iniciada por Adolf Merkel en 1889 y posteriormente defendida por Frank y
Radbruch en los alios treinta. Segun esta concepcion el tipo implica siempre
antijuridicidad y por eso es Un tipo total o global de injusto. El tipo as concebido tiene
dos partes: la parte positiva del tipo o tipo positivo, tambien denominado tipo en sentido
estricto, que contiene los elementos o requisitos definidos positivamente para cada
figura de delito por los preceptos legales de la parte especial, generaente de modo
expreso, aUnque algunos se desprenden tacitamente del sentido o fmalidad de la norma
( como la imputacion objetiva del resultado, o el dominio del hecho para la autoria), y
Una parte negativa del tWo, que es la ausencia de causas de

16 Cerezo Mi1; Op.cit. Pg.83.

172

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

justificacion, que generaente es tacita y va sobreentendida en los preceptos de la parte


especial por razones de economia legislativa para no
repetir constantemente las causas de exclusion de la antijuricidadl7.
Para esta teora, el tipo penal no tiene por mision describir conductas neutras, ni
meramente indiciarias de una prohibicion que excepcionaente puedan ser valoradas
positivamente y permitidas. Su funcion es asegurar que la ley describa, para
conocimiento y orientacin general de los ciudadanos, todos los elementos, positivos y
negativos, que fundamentan la valoracion negativa y consiguiente prohibicin general
de una conducta, y ello solo sucede si en la misma no concurren causas de justificacion.
Por ello, las causas de justificacion tambien pertenecen al tipo, como un tipo negativo.
Los elementos del tipo fundamentadores del injusto y los elementos de las causas de
justificacion, excluyentes de la antijuridicidad, tienen la misma funcion, realizar en
forma complementaria un juicio definitivo sobre el injusto del hecho18. En
consecuencia, la concurrencia de una causa de justificacin determina no solo la
exclusion de la antijuridicidad, sino incluso de la tipicidad de la conducta.
La teora de los elementos negativos del tipo ha sido objeto de nmerosas
criticas: Siguiendo a Cerezo Mirl9, se ha puesto de relieve que los elementos positivos
que fundamentan lo injusto de la conducta delictiva integran el tipo de una norma, un
mandato o una prohibicion

17 Luzon Pena, "Curso de Derecho Penal. Parte General. I". Hispamer, Bogota, 1998 Pg. 299.
18 La teora de los elementos negativos del tipo se basa en el hecho de que no existe una diferencia material, sustancial, entre los
elementos positivos, que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva ( contenidos generaente en las figuras de la Parte
Especial), y los elementos negativos, que son los que sirven de base a las causas de justificacion. El que las causas de justificacion
aparezcan reguladas en la Parte General es tan solo una razon de tecnica legislativa -para no tener que repetirlas en cada precepto
penal-. Carla una de las causas de justificacion podria perfectamente encontrarse incluida en la Parte Especial, en cada una de las
figuras delictivas, e historicamente en los CP as se habria hecho originaente. Sobre la teora de los elementos del tipo veanse: Mir
Puig. "lntroduccion a las Bases del Sistema Penal". Bosch, Barcelona, 1976 y Luzon Peiia,
Op.cit. Pg. 299 y ss.
19 Cerezo Mi1; "Curso de derecho Penal Espaol. PO. II", op.cit. Pg.85.

173

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

de caracter general. Sin embargo, las causas de justificacion no constituyen un tipo negativo, sino un precepto permisivo que impide que de la norma de
caracter general se derive un deber juridico para el sujeto en el
caso concreto. Simplificando las objeciones en este sentido, Welzel ha seiialado que
para la teora de los elementos negativos del tipo matar a un hombre en legitima defensa
es igual que matar a una mosca.
Resulta f8ciente perceptible que existe una diferencia sustancial entre los
elementos que fundamentan lo injusto (matar a un hombre) y las circunstancias que
sirven de base alas causas de justificacion (la defensa de la vida propia o ajena). Esta
diferencia ha llevado a uno de los principales defensores de la teora de los elementos
negativos del tipo, Claus Roxin, a modificar parciaente su posicion. Roxin seiiala que
es conveniente desde una perspectiva politico criminal mantener las diferencias entre
tipo y antijuridicidad, ya que cada uno de ellas tiene asgnadas funciones especiales,
"que corren el riesgo de echarse a perder si no se las tiene en cuenta a efectos
sistematicos"20.
Para Roxin, el principio de legalidad en sentido estricto que se materializa en el
tipo cumple la funcion preventivo general de motivar a los ciudadanos a no realizar
conductas que puedan lesionar bienes jurdicos bajo la amenaza de una conminacion
penal, concretando para ello la conducta prohibida en una forma clara y precisa. El tipo
desarrolla as la importante funcion politico criminal de salvaguardar la seguridad
juridica y la libertad de los ciudadanos. La antijuridicidad, en cambio, es ellugar en
donde se resuelven los conflictos sociales, de suerte que en ella no se hace un proceso
de subsuncion limitativo y estricto, sino que se busca alcanzar una solucion integral a un
conflicto social entre intereses contrapuestos21.
Las causas de justificacion, como dice Jescheck, "para la solucion de las
situaciones sociales conflictivas requieren panderaciones valarativas hechas casa par
casa, a cuyo tenor el interes en el mantenimiento, sin menoscabo alguno, del bien
juridico protegido

20 Roxin, Op.cit.Pg. 286.


21 Roxin, Op.cit. Pgs 286 y ss.

174

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

debe ceder en deterntinadas circoostancias ante otro valor reconocio igualrnente por
elordenamiento juridico. Dichas valoraciones comparativas
-no eficaces sin mas, sino solo en los limites de la necesidad y la proporcionalirlad- no
encierran ningWIa limitacion general de la prohibicin comim, sino que en carla caso
concreto se enfrentan independientemente, con su propio contenido valorativo, a la
nornta prohibitiva. La problemtica de la colision inherente a la relacin entre tipo y
causas de justificacion no puede resolverse artificiaente mediante la inclusion de las
causas de justificacion, con signo negativo, en los tipos,,22.
En este sentido ya se ha indicado como Diez Ripolles sustenta la necesirlad de
mantener diferenciarlas ambas categorias de la teora del delito: Las causas de
justificacion, que son valoradas en la categoria de la antijuricirlad, "pretenden aportar
las suficientes valoraciones positivas como para neutralizar las negativas acogirlas en el
injusto especifico tipo de lo injusto... De la confrontacion de esos componentes con los
disvaliosos integrados en el injusto especifico pueden resultar dos cosas: Que la
conducta deba, pese a todo, seguir siendo considerada ilicita, o bien que pase a ser licita.
En este ultimo caso lo que ha sucedido no es, necesariamente, que el comportamiento
pase a ser sociaente valioso, sino que ha dejado de ser sociaente disvalioso, sea
porque ha pasado a ser deseado sociaente, sea porque es simplemente permitido23.
Esta diferencia de pIanos valorativos y funciones asgnadas a carla
una de las categorias hace que la teora de los elementos negativos del tipo sea, pues,
inadmisible, por confundir tipicidad y antijuricirlad en lo mismo plano.
2.4 El fmalismo y la inclusion del dolo en el tipo.
Frente alas concepciones del tipo del injusto eminentemente objetivas, Hans
Welzel establecio su famosa doctrina de la accin

22 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal. Parte General". 4ta edicin. Editorial Comares, Granada 1993, Pg.226. Traducm6n de
Jose Luis Manzanares Samaniego.
23 Diez Ripolles, Op.cit. Pg.72.

175

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

separarse sistematicamente de la antijuricidad es un tipo de lo injuSto,


pero no es en si la afirmacion de antijuridicidad. El tipo es ratio essendi de la
pertenencia del hecho al tipo de lo injusto, pero en cambio Solo es ratio cognoscendi de
Su antijuridicidad en el caso Concreto.
Los incuestionables aportes de la teora finalista no impiden que sea objeto de
critica: La mas importante de ellas va dirigida contra algunos discipulos de Welzel que
han radicalizado la teora del injusto personal, hasta llegar a abso1utizar el desvalor de
la accin, eliminando
del Concepto de injusto el desvalor de resultado. Esta sobreexaltacion es
llevada a sus ultimas consecuencias por Zielinski, quien degrada el resultado (la lesion
del bien juridico) a una mera "condicin objetiva de
punibilidad28.
3. Concepto de tipo de lo injusto adoptado.
3.1. La fundamentacion dual del tipo de lo injusto.
De las funciones politico criminales normaente asgnadas a la categoria
sistematica de la tipicidad resulta claro que el tipo esta llamado a desempear una
funcion de motivacion dirigida a los ciudadanos: trata de evitar accines U omisines
que supongan un riesgo de lesion para un bien juridico. Ello en el contexto de un
Derecho Penal que tiene Como
finalidad esencial proteger bienes juridicoS. Ahora bien esta funcion Solo
la puede conseguir el derecho penal, Como lo demostro Welzel, ejerciendo influencia
sobre los ciudadanos en terminos de prevencion general: es decir, conminando1os bajo
amenaza de pena para que decidan evitar 0 abstenerse de realizar Comportamientos
lesivos a bienes jurdicos.
La motivacion como base de un derecho penal democratico obliga al legislador a
concebir las normas penales tomando Como

28 Zielinski, citado por Schiinemann, Op.cit. Pg.61 ,

176

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

fundamento la estructura final de la accin29. Ellegislador al dictar las normas penales


esta obligado a describir conductas hwnanas, accines u omisiones, y no resultados, ya
que Solo el ejercicio de vo1untad aparece dominado por el hombre. Por ello, el tipo,
como parte de la nonna penal le contiene todoS los elementos especificoS que
fundamentan lo injusto, escribe en su seno accines y omisines que pueden ser
evitadas (para el caso de los delitos de accin) 0 ejecutadas ( en el caso de la omisin) a
ves del ejercicio de una vo1untad final.
De esa suerte, la esencia de la antijuricidad de la norma penal aparece, en
primera instancia, como una norma de determinacion, en donde el ordenamiento
juridico requiere un Concreto Comportamiento de los destinatarios. Son por ello normas
imperativas que han de entenderse como proposiciones de deber dirigidas a cada
persona3O.
Del hecho de entender las normas juridico penales como normas determinacion,
como imperativos, surge la necesidad de incluir la finalidad en el seno del tipo; este no
puede ser entendido unicamente como
lla mera accin extema, desvinculada de la intencion, como pretendian las concepciones
objetivistas del causalismo naturalista 0 el neokantismo. Junto a la descripcion extema,
la norma penal tambien contiene una orden nperativa, de manera que el tipo recoge los
momentos animicos de la accion. La inclusion del dolo en el tipo permite obtener la
distincion entre En el delito doloso y el imprudente ya en el tipo de lo injusto. Si un
hecho esta castigado Solo en su forma intencional, entonces lo que esta prohibido o es
causar el resultado sin mas Sino causarlo precisamente Con intencion e hacerlo. En el
delito imprudente, por su parte, lo prohibido tampoco on meras causaciones de
resultadoS, Sino causaciones a consecuencia de lfraccines al deber de diligencia.

29 Roxin. Op.cit. Pg. 290, arriba a la misma conclusin, a partir de las necesidad de asignar funciones politico-criminales a las
categorias de la teora del delito, sealando la inclusin del dolo en el tipo se deriva ya del mandato de determinacin del propio
Estado de Derecho, en ultimo termino, de la funcin de motivacin que esta llamado a desplegar el tipo penal a traves de la
conminacin penal, que permite orientar al ciudadano en la realizacin de sus acctones.
30 Jescheck, Op. Cit. Pg. 213

177

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Con todo, para la antijuricidad de una accin no solo interesa la voluntad de la


accin, sino tambien sus efectos, pues, sin duda, implica una diferencia para la gravedad
del injusto si se ha lesionado o no el objeto de la accin protegido por el precepto
penal31. Por eso la norma juridica penal tambien es norma de valoracion, en tanto ha
sido concebida para la proteccion de determinados valores necesarios para la concreta
participacion del individuo en lo sistemas sociales: 0 sea, los bienes juridicos. La
antijuricidad viene pues tambien determinada por la lesion a bienes juridicos, en la
medida en que estos son la raz6n de ser de la incriminacion de las conductas. La mera
antijuricidad formal, es decir la simple desobediencia al derecho, sin una consecuencia
negativa no hace nacer todavia la antijuricidad material de la conducta; es la efectiva
lesin o puesta en peligro del bien juridico lo que hace que la conducta descrita en el
tipo sea considerada como violacin de la norma juridico penal32.
La antijuricidad material, entendida como lesin o puesta en peligro de bienes
juridicos, sirve de guia para establecer los tipos penales, as como de idea rectora de los
6rganos dedicados a la persecucin penal33, dotando de sentido a las prohibiciones
penales y permitiendo su consecuente interpretacin. Como seftala Jeschek, "el punto de
vista de la
antijuricidad material permite, ademas, escalonar el injusto segun la gravedad y
expresar las diferencias graduales en la medicion de la pena. La contemplacin material
posibilita la interpretacin de los tipos atendiendo a los fmes y representaciones
valorativas que les sirven de base34.

31 Jescheck, Op.cit. Pg.213.


32 Jescheck, Op.cit.Pg.213.
33 Esto debe destacarse en un sistema penal como el guatemalteco que reconoce el principio de oportunidad reglado, con el que se
pretende descongestionar el sistema de todas aquellos delitos de bagatela o conductas que por su insignificancia no ameritan destinar
los recursos del Estado a su persecucin. En el Cdigo Procesal Penal se esta recogiendo ciertamente un criterio de a(ltijuricidad
material que pretende orientar la politica de persecucin penal Unicamente a,los casos de mayor gravedad.
34 Jescheck, Op.cit. Pg.211.

178

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

La contemplacion material de la antijuricidad indica as por que


razones el legislador ha conminado con pena un determinado comportamiento, como
lesion intolerable hacia los bienes considerados valiosos por la comunidad. De ah que
los bienes juridicos no se protegen de modo absoluto, sino dentro de una vinculacion
social referida a las necesidades de convivencia social.
De lo expuesto se concluye que el tipo, como conjunto de elementos que
fundamentan lo injusto de una conducta, encierra ya un significado valorativo propio:
los hechos tipicos no son valorativamente neutros, sino
materiaente antijuridicos para el derecho penal. Esta antijuricidad penal no procede
unicamente de que la accin sea antinormativa e infrinja la prohibicion de la norma,
sino de que adem.ls ha ocasonado una lesion o una puesta en peligro de un bien
juridico valioso para el derecho.
La tipicidad penal es antijuridicidad material para el derecho penal, que tiene una
esencia dual: la realizacion de una conducta humana, evitable (accin u omisin
voluntaria) que desde una perspectiva ex ante aparece como capaz de producir una
afectacion sobre un bien protegido por el derecho penal, y la propia lesion o puesta en
peligro del bienjuridico.
De esta manera se materializan en el tipo de lo injusto dos principios basicos de
un derecho penal democr.ltico: el principio de exclusiva proteccion de bienes juridicos y
de responsabilidad subjetiva. El primero, exige que exista un resultado disvalioso para
el orden juridico (la lesion 0 puesta en peligro de un bien juridico ), el segundo, que
exista una accin, dirigida por la voluntad de car.lcter dolo sa 0 culposa capaz de
lesionar el bien juridico tutelado.
3.2. El contenido del desvalor de accin y del desvalor de
resultado.
Como hemos visto, a partir de la teora final de la accin de Welzel la modema teora
del delito parte de que la antijuricidad del hecho no se agota en la desaprobacion del
resultado del delito, sino que tambien el modo y la forma de. causacion de ese estado
que el Derecho desaprueba deben incluirse en el juicio de desvalor. De ello se.

179

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

desprende para la dogmatica actual la relevante distincion entre el desvalor del resultado
y el desvalor de la accin en el injusto.
En la lesion o puesta en peligro del bien juridico se encierra el desvalor del
resultado del hecho, yen la forma y modo de su ejecucion el desvalor de la accin.
Mediante su acogida en el tipo penal, el desvalor de resultado y el de accin se
convierten, respectivamente, en injusto del
resultado y la accin.
El desvalor de la accin incluye las caracteristicas del comportamiento tipico,
activo u omisivo, y se encuentra conformado por una parte subjetiva y otra objetiva. La
parte objetiva del desvalor de accin consiste en el modo y circunstancias de la
ejecucion, entre las que debera
figurar la peligrosidad ex ante del comportamiento para lesionar el bien juridico,
mientras que la parte subjetiva esta constituida por el dolo como forma mas grave, o al
menos por la imprudencia, como forma menos grave expresamente prevista para ciertos
delitos.
El desvalor de resultado requiere el menoscabo del bienjuridico, en la forma de
lesion o puesta en peligro. En los delitos de resultado material pertenece al desvalor de
resultado la aparicion de un efecto separable de la accin, unido a esta por una relacin
de causalidad, y con una relacin de imputacion objetiva.
La fundamentacion del tipo del injusto en el desvalor de accin y
resultado produce como consecuencias mas importantes lag siguientes:
a.
En el injusto del delito normal, consumado, debe haber un
doble contenido susceptible de valoracionjuridica negativa:
un desvalor de resultado y un desvalor de accin.
b.
Si el delito se realiza en forma incompleta, siendo una tentativa, solo se
dara el desvalor de accin, y ello siempre que la accin exterior sea
objetivamente idonea para lesionar
el bienjuridico. La consecuencia mas importante de ello es
que produce una sustancial reduccion del marco penal, puesto que en la
tentativa se rebaja una tercera parte la pena correspondiente al delito
consumado (art.62 y 63 del CP).
c.
Si la accin no p(1See ninguna peligrosidad para el bien juridico, es
decir, es tnidonea para lesionarlo desde una

180

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

d.

4.

valoracin ex ante, ni siquiera subsiste el desvalor de accin, pues el


derecho penalicamente prohibe las accines que conllevan un cierto
grado de peligrosidad y, por consiguiente, la accin no puede ser
castigada Como tentativa,
no pudiendose imponer pena ( esto lo establecen claramente los artculos
lo y 14 del CP)35.
La diferencia en el desvalor de la accin entre el delito doloso y culposo
se refleja ya en el distinto ambito de perse, cucin. Debe recordarse que
nuestro sistema penal solo7" penaliza las accines culposaS Cuando estn
expresamente,~ tipificadas ( art. 12 del CP).
La estructura del tipo de lo injusto.

Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circunstancias 0 elementos que


fundamentan lo injusto especifico de una figura de1ictiva36.
Estos elementos se encuentran generaente contenidoS en las figuras delictivas descritas
en la Parte Especial del Cdigo Penal.
4.1. Los elementos descriptivoS y los elementos normativoS del
tipo.
Para cumplir su funcin de garantia, el tipo tiene que estar redactado de tal modo
que de su texto pueda deducirse Con claridad la conducta prohibida. Si el tipo pretende
orientar la vida de los Ciudadanos es preciso que el legislador utilice un lenguaje claro y
preciso accesible a la generalidad de la poblacin. Pero, por otra parte, el tipo debe
construir una imagen conceptual lo suficientemente amplia Como para abarcar diversas
formas de ataque hacia un bien juridico.

35 De confonnidad con el artculo 15 del Cdigo Penal en estos casos corresponderia imponer una medida de seguridad. Sin
embargo esta solucion parece incompatible con un derecho penal democrlitico, basado en el derecho penal del acto y donde no se
pueden prohibir las siples ma1as intenciones. . Cerezo M,1: Op.crt. pg.94.

179

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Ello hace que la de scrip cion de la conducta tipica este compuesta por
elementos descriptivos y elementos normativos.
Los elementos descriptivos son asequibles en cuanto a su significacion. Se
pueden apreciar directamente por los sentidos. Por tal motivo, su significado es mas o
menos univoco, y su comprobacion o refutacion no queda al arbitrio subjetivo del juez.
Por ello, ellegislador
debe tratar de construir los tipos penales a partir dellenguaje descriptivo. Seg Ferrajoli,
la de scrip cion de una conducta extema es la unica forma de garantizar el derecho de
defensa de los ciudadanos.
Pese a ello, resulta imposible para el legislador utilizar exclusivamente terminos
descriptivos. Ellegislador se ve entonces avocado utilizar terminos o elementos
normativos, en donde existe un cierto grado de valoracion por parte del juez, y se abre la
puerta al subjetivismo. En todo caso, ellegislador debe tratar de defmir con la mayor
precision posible estos terminos normativos o hacer remision hacia otras leyes en
donde se encuentran previamente definidos tales conceptos.
Un claro ejemplode ello es el concepto de ajenidad, en el hurto. Para determinar
si el bien es propio o ajeno, es necesario que el juez compruebe el derecho de propiedad
de la supuesta victima. Para lograrlo, ha de remitirse alas normas civiles que regulan
este derecho, de manera que estas complementan el tipo penal del hurto. Cosa similar
acontece con terminos como insolvencia, acreedor, etc., el derecho penal debe referirse
alas diversas ramas del ordenamiento juridico para poder integrar los tipos penales y
sacar un concepto que no sea meramente subjetivo del juez, sino que se base en la
propia ley.
El legislador de be evitar el empleo de conceptos indeterminados, tales como
"moral", "buenas costumbres", "mujer honesta", "escandalo", que representan un peligro
para la seguridad juridica de los ciudadanos al no precisar suficientemente la conducta
prohibida. El legislador guatemalteco desafortunadamente ha sido prolijo en el empleo
de estos terminos, sobre todo en la definicion de las. faltas. En efecto, el capitulo IV del
CP se encuentra dedicado a "las, faltas contra las buenas costu~bres", en donde se
encuentran tipificadas, entre otras, las siguientes conductas: "el escandalo por

180

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

embriaguez", "incitar a un menor a actos inmorales", quien ofendiere publicamente el


pudor, etc.,. Tales normas podrian ser tachadas de inconstitucionales por incumplir el
mandatato de determinacion de los tipos penales37.
Desafortunadamente, resulta inevitable la remision hacia conceptos que tienen
que ser valorados y complementados por el juez para poder establecer los elementos que
fundamentan lo injusto especifico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial.
El caso mas concreto es el de los tipos de los delitos imprudentes, en donde la
inobservancia del cuidado objetivamente debido, la conducta prohibida, solo puede ser
concretada para cada caso y situacion aislada, a partir de una norma ideal de conducta.
Corresponde al juez concretar esta norma ideal de conducta, la cual debe quedar
plasmada en la sentencia para poder entender que se ha satisfecho el principio de
legalidad. Si el juez no motiva en la sentencia cwil era la conducta ideal de cuidado que
es la que configura la materia de prohibicion en el caso concreto, habra un
quebrantamiento del principio de legalidad. 19uaente, en los otros casos en donde
exista necesidad de que el juez complemente el significado del tipo, debera explicitarlo
claramente para poder realizar el control material sobre su actuacion.

37 "El art. 17 de la Constitucin Po1itica de la Republica contiene en su texto el llamado principio de legalidad. En el orden penal
este principio tiene una trayectoria historica que condujo a la proclamacin de la maxima nullun crimen, nulla poena sin e lege
Como una lucha por el Derecho. Opera como opuesto al ius incertum, por lo que ademas de su significacin en el orden juridico
penal, la maxima alcanz6 jerarquia constitucional. De ah que el constitucionalismo modemo lo incluya en el Cuadro de los
derechos humanos, teniendo el primer parrafo del artculo citado el siguiente texto: "No Son punibles las accines U omisines que
no esten calificados Como delito o falta y penados por ley anterior a su perpetracin". En parecidoS terminos se expresa el art. 9 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos: "Nadie puede ser condenado por accines U omisines que en el momento no
fueran delictivoS segUn el derecho aplicalble". El principio postula que s01amente la ley es fuente formal del Derecho Penal, por lo
que impone allegislador la prohibicin 4e dictar leyes de contenido indeterminado" (Sentencia 17 Septiembre 1986/Expediente 1286. Gaceta 1 ).

181

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

4.2. Los elementos del tipo objetivo y los del tipo subjetivo.
En la parte objetiva del tipo habra como minimo los siguientes elementos: un
sujeto activo, que requiere las condiciones de la autoria; una accin o conducta, positiva
u omisiva; e implicitamente un bien juridico que se ve lesionado o puesto en peligro por
la accin38. Luego podran aadirse otros requisitos como la causacion de un resultado y
su imputacion objetiva, circunstancias especiales en los sujetos activo o pasvo,
pluralidad de los mismos, concurrencia de ciertas modalidades de ejecucion,
circunstancias de lugar, tiempo, modo, etc.
La parte subjetiva del tipo requiere dolo, o al menos imprudencia,
como forma menos grave de tipo del injusto. Ademas podran requerirse a veces
especiales elementos subjetivos delinjusto (animo de apropiacin en el hurto ), o solo
alguna clase especial de dolo ode imprudencia.
4.3. Tipos bascos, cualificados, privilegiados y autonomos.
Como se ha indicado, al tipo de lo injusto pertenecen todos los elementos que
fundamentan lo injusto especifico. En principio ello constituira el tipo basco. No
pertenecen al tipo de lo injusto, sin embargo, las circunstancias agravantes 0 atenuantes
genericas. Estas circunstancias de caracter general pueden faltar 0 concurrir sin que ello
afectue a lo injusto especifico de una conducta delictiva39.
No obstante, en algunos casos el legislador ha creido conveniente tener en
cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros tipos derivados del tipo
basco. As por ejemplo, el tipo basco de hurto se encuentra tipificado en el artculo 246
del CP. Pero cuando el hurto se encuentra acompafiado de algunas de las circunstancias
previstas en el artculo 247, -vgr. fuere sobre cosas religiosas o militares-, el legislador
ha previsto una agravacin especifica de la pena del tipo basco, creando un tipo
cualificado. El

38 Luzon Peiia, Op.cit. Pg.302.


39 Cerezo Mir, Op.cit. Pgs.96 y 97.

182

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

legislador puede haber previsto, en igual forma, que cuando concurran los detemlinadas
circunstancias o la lesion del bien juridico sea menos intensa la pena sea atenuada. Por
ejemplo, cuando el valor de la cosa destruida no exceda de Q.500.00, se apreciarli la
falta del artculo 485, inciso 40. Estos tipos se denominan tipos privilegiados. Tanto los
tipos cualificados como los privilegiados son simples derivaciones del tipo blisico, por
lo que las reglas aplicables a este tambien le son aplicables a aquellos.
Frente a los tipos derivados del tipo blisico (agravados o privilegiados) se
encuentran los tipos autonomos. Un ejemplo es el asesinato, que si bien podria ser
considerado como una simple cualificacion del tipo blisico, ofrece tales peculiaridades
que a nivel tecnico juridico " debe considerarse como un delito autonomo independiente
del tipo baisico.
Para distinguir entre un tipo cualificado o privilegiado y un delito utonomo se
debe atender a los elementos fundamentales del delito. El delito autonomo constituye
una estructura juridica unitaria, con un limbito de aplicacin propios, con un marco
penal autnomo, etc,.
Cuando existe un tipo cualificado, privilegiado o autonomo, las circunstancias
especificas que fundamentan lo injusto no pueden ser compensadas. Por ejemplo, la
alevosia es una circunstancia general, contemplada en el artculo 27,2 del CP. Sin
embargo, en el delito de asesinato no se puede compensar y decir que esta circunstancia
queda excluida porque concurre la atenuante de arrepentimiento espontaneo (o cualquier
otra). En este caso, la alevosia fundamenta de manera especifica
el injusto del asesinato. Se aplica aqui la regIa del artculo 29 CP, que seala que no se
apreciarlin como agravantes "las que por si mismas constituyen un delito especiaente
previsto por la ley, ni las que esta haya expresado al tipificarlo, o sean de tal manera
inherentes al delito que, sin la concurrencia de ellas, no pudiera cometerse".
5. La exclusion de la tipicidad.
El bien juridico constituye la base reconocida de la estructura e
interpretacion de los tipos.De esa suerte, si el tipo estli concebido para

183

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

proteger bienes juridicoS, existiran accines que fonnaente puedan ser subsumidas
dentro de la conducta descrita dentro del tipo pero que carezcan de suficiente gravedad
como para ser consideradas como relevantes a efectos penales. Por consiguiente no toda
conducta fonnaente recogida en el tipo debe ser considerada como penaente tipica; la
tipicidad penal debe ser delimitada a traves de una interpretacion restrictiva que excluya
aquella conducta descrita en el tipo que, pese a caber literaente en este, no conlleva
una afectacion suficiente al bienjuridico como para justificar la intervencion del derecho
penal.
Para tal efecto, Welzel propuso la categoria de la adecuacion social40. De
acuerdo con Welzel quedan excluidas del tipo de lo injusto todas aquellas conductas
que, aunque esten fonnaente incluidas en el, se mantienen dentro del orden social
historico nonnal de la comunidad.
Welzel menciona como ejemplos, entre otros, las lesiones corporales
insignificantes, las privaciones de libertad por periodos irrelevantes, entrega de
pequefios regalos a los funcionarios por motivos de su cumpleafios, las lesiones
producidas en el funcionamiento regular de las minas, f8bricas, etc.
Cerezo41 se opone a admitir el criterio de "adecuacion social" de Welzel,
sealando que "es sumamente impreciso y afectaria gravemente a la seguridad juridica "
.Adem8s, se puede lograr lo mismo a traves de una interpretacion teleologic a
restrictiva, por la que quedarian excluidas de
los tipos de lo injusto las conductas sociaente adecuadas.
Ahora bien, considero con Roxin conveniente desarrollar las categorias de
interpretacion teleologica del tipo que pennitan desde la propia tipicidad excluir las
accines que no son penaente relevantes42. Los tipos, como tipos de lo injusto, deben
interpretarse de tal modo que solo encajen en ellos las conductas que reaente hayan
sido desaprobadas por ellegislador, o sea, las que suponen incumplimiento

40 Welzel, citado pOT Roxin, Op.cit. Pg.293.


41 Cerezo Mir, Op.cit. Pgs. 98 y 99.
42 Roxin, Op.cit. 294.

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ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

de los deberes sociales exigidos a los destinatarios de la frma, y que debido a ello se
estiman como prohibidas, pues representan una lesion del
bien juridico.
Para lograr desarrollar con mayor concrecion los criterios generales de exclusion
de la tipicidad a traves de una interpretacion teleologica a partir del bienjuridico, Roxin
ha concebido tres categorias de atipicidad o , exclusion de latipicidad: a) El riesgo
pennitido. b) La tolerancia social. c) El principio de insignificancia.
Roxin seala que el riesgo juridicamente permitido es una categoria mas precisa
que la adecuacion social de Welzel. As, la participacion en el trafico ferroviario,
automovilistico o aereo, las explotaciones industriales o mineras, son completamente
licitas y penaente no relevantes mientras se realicen observando las reglas
correspondientes. Las lesiones a bienes juridicos cometidas en estas circunstancias son
pennitidas de fonna general, como la realizacion de un riesgo tolerado por la sociedad.
Roxin tambien ha sealado como categoria general de interpretacin teleologica
del tipo el principio de la accin tolerada de modo general. A este grupo pertenece el
ejemplo del regalo de cumpleafios al funcionario publico, que no cabe subsumirse en el
tipo del cohecho pese al estricto tenor literal de la ley.
El principio de insignificancia opera cuando dentro de una conducta tipica que
en principio es suficientemente grave pueden encajar tambien supuestos concretos cuyo
desvalor sea insignificante, lo que puede suceder por minimo desvalor objetivo del
hecho (lesiones producidas por un empujon minimo) o del resultado (una defraudacion
fiscal por una cuantia insignificante) 0 tambien por minimo desvalor subjetivo de la
accin I (existe culpa leve ).
Estos principios no pueden ser utilizados en el Cdigo Penal guatemalteco en
todos los casos, pues esto depende de la propia graduacion de los tipos del CP. As, en
los delitos de lesiones y contra la propiedad, la intensidad de lesion del bien juridico ha
sido reconocida por el propio legislador, yes el criterio para diferenciar el delito de la
falta. Sin embargo, extsten otros supuestos en donde el legislador no ha realizado tal
distincioh como, por ejemplo, el delito de

185

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

cohecho. El juez debe interpretar la norma para establecer cuando existe


una real afectacion al bien juridico.
El criterio de la insignificancia, por otra parte, ha sido introducido directamente
en el criterio de oportunidad del Cdigo Procesal (art.24.4). En este artculo ellegislador
ha establecido que, en los casos menos graves en donde se produzca una afectacion
minima al bienjuridico, el Ministerio Publico puede prescindir de la persecucion penal
y, por consiguiente, de la eventual imposicion de la pena. En todos estos casos el grado
de injusto es minimo, por cuanto el hecho en si causa un dafio social irrelevante. (Un
ejemplo tipico puede ser la posesion de una cantidad minima de marihuana, aun cuando
sea para el comercio ).
De todo lo anterior se concluye, que la interpretacion teleologica restrictiva, a
partir del bienjuridico, sirve de punto de referencia necesario para eljuez a la hora de
determinar los casos de relevancia tipica en materia penal. En donde no exista lesion al
bien juridico, se puede afirmar que no hay tipicidad, aun y cuando formaente la
conducta pueda encajar en la descripcion tipica.
6. El tipo objetivo de los delitos de 3ccion dolosa.
Aunque lo caracteristico del tipo doloso es, si se permite la expresion, el dolo,
que integra necesariamente su parte subjetiva, conviene a efectos analiticos empezar por
su parte objetiva, puesto que esta encierra el objeto que debe ser abarcado por el dolo.
La parte objetiva del tipo dolo so se refiere por tanto al aspecto extemo de la conducta.
Cada tipo describe una conducta diferente, por lo que la precisa determinacion
de la parte objetiva de cada tipo se deduce de cada una de las figuras delictivas de la
Parte Especial del CP. Sin embargo, a manera general, podemos encontrar como
elementos communes en el. tipo objetivo del delito doloso los siguientes: a) Los
referentes al autor o sujeto activo; b) L.as modalidades de la accin; c) El objeto o las
circunstancias de la accin; d) En los delitos de resultedo, la relacin de causalidad, la
imputacion objetiva y el propio resultado.

186

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

6.1. Los referentes al autor o sujeto activo.


La persona que realiza los elementos tipicos es el autor del delito.
Generaente, los tipos han sido redactados de manera general, sin tomar en cuenta las
particularidades del sujeto activo. Estos delitos se denominan delitos comunes, yen ellos
se suele utilizar el anonimo "quien" o "el que". En suma, autor del delito puede ser
cualquier persona.
Frente a los delitos comunes, se encuentran los delitos especiales. En estos el
tipo penal exige determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. Se restringe
as el circulo de posibles personas, por virtud de ciertas condiciones o requisitos
personales. Por ejemplo, la condicin de funcionario publico, la calidad de juez, la
calidad de militar en sentido estricto, etc. Las condiciones o requisitos especiales
exigidos al autor son tambien elementos del tipo objetivo.
Los delitos especiales se subdividen en dos: los delitos especiales propios e
impropios. Son delitos especiales propios aquellos que pueden ser Unicamente
realizados por las personas que ret'men ciertos requisitos,
sin que exista una figura delictiva comt'm paralela. El prevaricato es un
delito especial propio, pues solo puede ser cometido por eljuez y no existe ninguna
figura paralela para los particulares. Los delitos especiales impropios aparecen como
figuras paralelas de otras comunes, que pueden ser realizadas por cualquier persona,
como el allanamiento de morada realizado por funcionario publico, contenido en el
artculo 436 del CP, con relacin al delito de allanamiento de morada generico del art.
206.
Por razon del autor, se distinguen tambien los delitos de propia mano: En ellos el
tipo exige la realizacion de una accin determinada, y solo el que se encuentre en
posicion de ejecutarla inmediata y corporaente por si mismo puede ser sujeto activo o
autor en sentido estricto de la accin descrita en el tipo legal. En los delitos de propia
mano no cabe la autoria inmediata.
6.2. Las modalidades de la accin.
En todo tipo se describe uncomportamiento humano, en este

187

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

caso una accin, que constituye el nucleo central del tipo, su elemento mas importante.
La accin viene descrita par un verbo, al cual se le denomina verbo rector. Seg la clase
de tipos ante los que nos encontremos
se exigira, junto a la accin, otros elementos tipicos ligados a ella, que daran lugar a
diferentes estructuras tipicas.
A su vez, los tipos se configuran, en relacin al bien juridico protegido, como
delitos de lesion ode peligro. En los primeros la realizacin del tipo da lugar al
menoscabo o destruccion del bien juridico, mientras que en los segundos basta con que
se cree un riesgo de lesion para el bien juridico.
6.2.1 Cuando el tipo solo exige la realizacion sin mas de la accin, estamos
frente a un delito de mera actividad: En estos casos no se requiere un ulterior efecto en
el mundo exterior, diferenciado de la accin (resultado ). De este modo, bastara para la
consumacion con la conducta activa acompafiada de todas las circunstancias tipicas, sin
que el tipo exija la produccion de un resultado extemo.
Por eso no puede haber tentativa acabada (frustracion) en los delitos de mera
actividad, puesto que la realizacion de los actos exteriores supone ya la consumacion de
la conducta tipica. Sin embargo es posible aceptar la tentativa inacabada para aquellos
casos en donde aun no se ha concluido la ejecucion de los elementos de la accin: As,
habra tentativa cuando, en el delito de violacion, el autor tiene sometida a la victima
pero antes del inicio del acceso carnal la victima logra escapar.
Desde el punto de vista de su afeccin al bien juridico protegido, los delitos de
simple actividad pueden ser delitos de lesion, la cual ser de naturaleza ideal, y que son
supuestos en los que la lesion del bien juridico se produce con la propia realizacion de la
conducta, o delitos de peligro abstracto: En estos se castigan ciertas conductas porque
generaente Ilevan consigo el peligro de lesion de un bien juridico; en este sentido
constituyen una presuncin legal dellegislador, ya que el peligro no es un eleme~o del
tipo que deba estar presente para producirse la consumacion, bastaitdo al legislador para
castigar su

188

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

realizacion con la peligrosidad general a que suelen dar lugar dicbas


conductas43.
Los delitos de peligro abstracto ban sido considerados inconstitucionales por
buena parte de la doctrina, en la medida que representan la presuncion legal de un
peligro para el bienjuridico de carcter general, que no requiere su constatacion en el
supuesto particular. En efecto, no corresponde al acusador probar la existencia del
peligro, sino que este se considera consumado por la simple realizacion de la conducta
prevista por la ley y no se admite prueba en contrario para desvirtuar la existencia de
peligro. Por ello, el X Congreso Intemacional de Derecbo Penal, celebrado en Roma,
del 29 de septiembre al5 de octubre de 1969, adopto la siguiente conclusion: "el sistema
de peligro presunto debe ser cuidadosamente dosificado y debe comportar la posibilidad
legal de aportar prueba en contrario para rebatir la presuncion, al menos en los casos
expresamente previstos por ellegislador"44. En cualquier caso, si se admite la
legitimidad constitucional del delito de peligro presunto o abstracto, el juez nunca debe
olvidar que nos encontramos frente a presunciones iuris tantum, que por lo tanto
admiten prueba en contrario por parte del agente para desvirtuar el caracter peligroso de
la conducta45.
6.2.2. En otros casos, junto a la actividad fmalista es necesaria la
produccion de un resultado consecuencia de la conducta y distinto de la misma,
generaente posterior pero a veces simultaneo a ella: son los denominados delitos de
resultado. Este resultado material o extemo se encuentra acotado por el tipo y supone la
produccion en el objeto de la accin de un efecto diferenciado y separado en el tiempo
yen el espacio.
En esta clase de delitos cabe, ademas de la tentativa inacabada, la acabada o
frustracion, pues aun cuando se realicen todos los actos exteriores idoneos para la
produccion del resultado este puede no

43 Salinas Airall. "Causalidad e irnputacion objetiva en los delitos de peligro". En "Causalidad e irnputacion objetiva". Cuademos
de Derecho Judicial. Consejo Generaldel Poder Judicial, Madrid, 1994. Pg.12Q.
44 Citado por Cerezo Mir Op.cit. Pg.l11.
45 As lo pone claramente de relieve Jescheck, Op.cit.Pg. 238.

189

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

producirse por causas independientes a la voluntad del agente. Son delitos


de resultado el homicidio y las lesiones corporales, en donde, junto con la accin debe
darse una relacin de causalidad que produzca el resultado y una valoracion normativa
que permita atribuir el resultado a la conducta
tipica, la denominada imputacion objetiva.
En estos preceptos, desde el punto de vista del bien juridico, nos encontramos
ante delitos de lesion, la cual ser de naturaleza material, requiriendose para el
menoscabo del bien juridico un resultado separado espacio-temporaente que recaiga
sobre su sustrato material u objeto de la accin, y que este relacinado con la conducta
tipica a traves de la relacin de causalidad y la imputacion objetiva.
6.2.3. Con una estructura intermedia entre los delitos de simple actividad y los
delitos de resultado material se encuentran los delitos de
resultado de peligro. En ellos,junto a la conducta, que debe ser peligrosa, ha de surgir
una concreta situacion de peligro, diferenciada de la conducta precedente, y que se
materializa en la entrada en el radio de accin del comportamiento tipico peligroso, del
objeto de la accin, que corre as un concreto riesgo de ser afectado. Esa situacion de
peligro es lo que configura el llamado resultado de peligro.
Uno de estos casos es el delito contra la seguridad del transito
del art. 157.2, en su primer inciso, el cual exige, ademas de la conduccion temeraria,
imperita, imprudente o negligente, que se produzca una situacion de peligro para la vida
de las personas, su integridad o sus bienes, relacinada causaente y de acuerdo con los
criterios de imputacion objetiva con la accin de conduccion llevada a cabo.
En estos delitos esa situacion de peligro es un elemento del tipo, de modo que el
delito solo queda consumado cuando ella concurre. En consecuencia, se podra dar,
ademas de la tentativa inacabada, la tentativa
acabada o frustracion cuando, pese a realizarse la conducta peligrosa, finaente no entra
en el radio de accin del comportamiento el objeto de
la accin. Desde el punto de vista de ia afeccion al bien juridico protegido estos
preceptos son delitos de petigro concreto, pues el bien juridico

190

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARlLLAS

corre un serio riesgo de ser afectado en la medida en que a la conducta


peligrosa se afiade la concreta situacion de peligro.
6.3. El objeto o las circunstancias de la accin.
La parte objetiva tambien puede describir mUltiples circunstancias que rodean la
realizacion de la accin. Estas pueden ser de lugar, como el hurto y robo en casa
particular; de tiempo, como el periodo de curacion o tratamiento medico en los delitos
de lesiones; ode modos de ejecucion, como el uso de explosivos. Todas ellas perfilan el
desvalor del hecho.
6.4. Relacin de causalidad e imputacion objetiva.
En los delitos de resultado debe determinarse que este sea un producto directo de
la accin, lo cual exige la comprobacion de una relacin de causalidad realizada a partir
de criterios naturalisticos y la valoracin juridica 0 imputacion objetiva del resultado.
En el cdigo penal guatemalteco, por virtud del artculo lo del CP, la
previsibilidad objetiva se encuentra comprendida en los delitos, ya que
este artculo seala que: "Los hechos previstos en las figuras delictivas sern atribuidos
al imputado cuando fueren consecuencia de una accin u omisin normaente idonea
para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y las circunstancias
concretas del caso".
As pues, conforme la norma anterior, para que un resultado pueda serle
atribuido a un sujeto es necesario, ya en el pIano objetivo, que el resultado a imputar
constituya la realizacin de un riesgo juridicamente relevante cuya evitacion sea
precisamente la fmalidad de la norma infringida por el sujeto. Por ello, el CP
guatemalteco exige mas que la simple comprobacion de la causalidad natural y requiere
tambien constatar la relacin de riesgo, para una plena imputacion objetiva del
resultado. De este modo, junto a la verificacion de la relacin naturalistica del resultado,
es decir, la comprobacion cientifica de que la accin produjo el resultado, es necesario
tealizar un juicio juridico denominado imputacion objetiva.

191

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

6.4.1 Relacin de causalidad.


No obstante lo anterior, previamente a la imputacin objetiva del
resultado, de be afirmarse la relacin de causalidad porque si naturalisticamente el
resultado no ha sido causado por la conducta, resulta imposible que le sea imputable
penaente. En consecuencia, es necesario verificar antes que nada la relacin de
causalidad.
La relacin de causalidad se verifica, como ya se ha sealado en otra parte de
este libr046, a traves de la teora de la equivalencia de las condiciones. Ahora bien, para
determinar la condicin que dio lugar al
resultado segunda citada teora, se requiere de una ley de cobertura o ley
natural que explique la causalidad de un fen6meno conforme a nuestro saber causal. Por
ello la determinacin de la causalidad pasa por averiguar en cada caso la o las causas del
resultado desde el punto de vista cientifico
naturalista. De manera que producido un resultado y existiendo una conducta a enjuiciar
relacinada presuntamente con dicho resultado, se debera responder si conforme a
nuestros conocimientos cientificos (medicos, biologicos, fisicos, etc) la causa del
resultado ha radicado en la conducta.47
Ahora bien, la teora de la equivalencia de las condiciones considera muchas
conductas a las cuales cabe imputar el resultado. Para restringir los excesos a que
conduce la teora de la equivalencia de las condiciones es necesario entonces realizar la
calificacin juridica de la comprobacin de caracter naturalistico del nexo causal. Esto
es el juicio de imputacin objetiva.
6.4.2. Criterios de imputacin objetiva.
De acuerdo con la teora dominante tres son los requisitos para
que un resultado pueda ser imputado objetivamente a una conducta:
a)
que exista la realizacin de una accin tipicamente relevante, es decir,
una accin que desde una perspectiva

46 vease Tema l0.


47 Salinas Armira. Op.cit. pg. 142

192

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

ante cree un riesgo objetivamente previsible que sea tipicamente relevante;


b)
que el resultado sea una realizacion del peligro creado o
incrementado por el autor;
c)
que este riesgo o peligro creado entre dentro de la esfera
de la proteccion de la norma, es decir, dentro de las con ductas que
ellegislador quiso prohibir.
6.4.2.1. Accin peligrosa que cree riesgo juridico penal
relevante.
El legislador no prohibe toda accin finalista dirigida a la produccion del
resultado delictivo, sino solo las accines finalistas que al mismo tiempo sean
peligrosas, es decir, en las que aparezca ante la
produccion del resultado como una consecuencia no absolutamente improbable48
Con base en ello, quedarian ya directamente excluidas del tipo las accines
dirigidas a evitar un riesgo en el mismo bien juridico ( casos de
disminucion de riesgo ). El autor en este caso esta actuando dolosamente,
pero con la intencion de evitar un resultado mas grave. Segun Roxin49, este seria el caso
de quien desvia la accin lesiva dirigida a una parte esencial del cuerpo, (la cabeza),
para que recaiga en una parte no vital (por ejemplo, el hombro ).50
Ahora bien, para decidir acerca de la peligrosidad de la conducta se suele acudir
al pensamiento de la adecuacion. Segun Margarita Martinez Escamilla, "un
comportamiento es peligroso cuando es generalmente adecuado para la causacion de un
resultado tipico y es adecuado cuando, un observador objetivo, colocado en el lugar del
autor y contando con los conocimientos de este, ademas de con la

48 Cerezo Mir; Op.cit. Pg. 105.


49 Roxin, C. Reflexiones sobre la problematica de la imputacin en el Derecho penal. en Problemas actuales de Derecho penal.
Editorial Reus, Madrid, 1976. Trad. de Luzon Pena, D.M. Pg. 131; Jescheck, H.H. Tratado. op. cit. Pg. 390.
50 Una parte de la doctrina no considera 'lalido este ejemplo, pues considera que debe resolverse en la categoria de la antijuri&idad,
especificamente como un estado de "necesidad justificante. Entre ellos, Cerezo Mir, Op.cit. Pg. 109

193

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

experiencia general, hubiera podido predecir o calificar Como probable la


produccin de un resultado como consecuencia de la conducta"51.
Para realizar el juicio de adecuacin deben tomarse Como base todas aquellas
circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la
accin mas todas aquellas conocidas o reconocibles por el autor mediante sus
conocimientos especiales o por el azar52. De esta manera la conducta consistente en
causar una leve herida a una persona puede ser inadecuada de cara a la produccin del
resultado de muerte si el sujeto actuante desconocia que la victima era un hemofilico y
habria que afinnar que se trata de una conducta peligrosa si el autor conocia esta
circunstancia.
Un poco mas dificil es decidir acerca del grado de peligrosidad de la conducta, o
lo que es lo mismo, en que medida ha de incrementar una conducta las posibilidades de
produccin del resultado para calificarse de
adecuada. Aun cuando no es posible indicar un baremo absoluto, es claro que deben
quedar excluidoS todoS los casos en donde exista aosencia de on determinado grado de
riesgo. Deben incluirse aqui los supuestos en que ex ante no existe un riesgo
cuantitativamente suficiente (riesgo insignificante ).
As pues, solo Son imputables las accines peligrosas que crean un riesgo
juridicamente desaprobado, o incrementan on riesgo ya existente mas alIa de lo
pennitido.
Por otro lado, el que solo sean antijuridicas las conductas creadoras de un riesgo
no implica la prohibicin de toda conducta peligroSa. Por ello la exigencia de
peligrosidad de la conducta ha de complementarse Con la idea de riesgo permitido, en el
sentido de que no toda conducta peligrosa puede fundamentar la imputacin del
resultado que causa, sino solo aquella que sobrepasa la medida de lo que se entiende por
sociaente soportable, es decir, la frontera del riesgo pennitido.

51 Martinez Escamilla, "La imputacion objetiva del resultado. Una primera afroximacion". En Cuademos de Derecho Judicial. Op.
cit. Pg. 88.
52 Se adjudica a Traege1; en su obra "Der K,ausalbegriffim Straf-und Zivilrecht",citada por Martinez Escamilla, Op. cit. Pg.89, Ip
elaboracion de las bases del juicio de adecuacion. .

194

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARlLLAS

De aqui surge la categoria de riesgo permitido, el cual es defillido


como aquel que acompaila un comportamiento realizado observando las reglas
establecidas con el fill de mantener la peligrosidad de una actividad dentro de un
determinado nivel. Estas reglas tendentes a minimizar los Iriesgos pueden ser penales o
no penales, entre estas wtimas, por ejemplo,
la Ley de Transito, e incluso se pueden hallar en reglamentaciones extrajuridicas como
es el caso de las normas deontol6gicas y las reglas de
lex artis53.
6.4.2.2. La realizacin en el resultado del riesgo creado o incre
mentado.
Para la afirmacin de la parte objetiva del tipo, en los delitos que
exigen la produccin de un resultado separado no es suficiente que una conducta
creadora de un riesgo tipicamente relevante cause materiaente el resultado tipico. Es
necesario, ademcis, que el resultado causado pueda verse como realizacin del riesgo
precisamente inherente a la conducta.
Por lo tanto quedan fuera de la imputacin objetiva del resultado las conductas
que pese haber causado un riesgo tipicamente relevante, no
suponen la realizacin de este riesgo, sino de otro factor. Por ejemplo, el impaciente
herido de bala que fallece de la infeccin provocada por la
intervencin quirUrgica realizada con un bisturi infectado.
Aqui pueden incluirse casos que la jurisprudencia tradicional ha venido
considerando como de interrupcin del nexo causal por intervenciones posteriores
imprevisibles de la victima o de terceras personas. Siempre que no quepa contar con la
intervencin de un tercero o de otra desviacin del curso causal, en forma ex ante, no
puede imputarse a la conducta inicial el resultado, por mucho que entrailara un riesgo
suficiente de causar la muerte de un modo distinto a aquel en el que fillaente se ha
producido.

53 Martinez &camilla, Op. cit. Pg. 92.

195

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

6.4.2.3. El ambito o esfera de proteccion de la norma.


Es un criterio interpretativo mas amplio que el precedente, que, puede excluir la
imputacion de otros resultados: Y ello porque el resultado ha de aparecer siempre como
realizacion de la conducta prohibida por la norma.
As, por ejemplo, se afmna por la doctrina que no hay imputacion objetiva, por
no abarcar la tinalidad de la norma tales resultados, los supuestos de segundos daiios:
Tras un choque en cadena en la autopista provocado por la imprudencia de un
automovilista, se producen luego mas daos, lesiones o muertes por un nuevo choque de
otro vehiculo contra los
primeros accidentados.
Tambien se incluyen supuestos en donde existe un deber de sacrificarse de parte
de la victima: bombero que acude a extinguir un icendio dolosamente producido y sufre
lesiones o incluso muerte.
O los casos de resultados sobrevenidos muy posteriormente, como la muerte de
una persona a la cual se contagio dolosamente el SIDA, muerte que se produce muchos
afios despues como consecuencia del deterioro del organismo.

196

197

Tema 12. El tipo subjetivo de los delitos de accin dolosa.


I.

El dolo Como elemento subjetivo de lo injusto.

Como se ha analizado en el capitulo precedente, la ubicacin del dolo en la


sistematica de la teora del delito ha sido objeto de una fuerte polemica doctrinal que
fmaente se ha resuelto a favor de las posiciones que ubican el dolo en el tipol. En
palabras de Hirsch, en la modema dogmatica penal se ha impuesto la sistematica basada
en la teora de lo injusto personal de Welzel, doctrina que incluye el dolo, en el sentido
de "conocer y querer la realizacin tipica", en el tipo de lo injusto del delito de accin
dolos2.
La' incorporacin del dolo como elemento central del tipo subjetivo surge de la
funcin que el derecho penal pretende realizar en una sociedad democratica: la
proteccin de bienes juridicos. Este objetivo icamente puede ser alcanzado a traves de
normas juridicas que establezcan prohibiciones y mandatos, acompaftados de las
respectivas sancines, y que tenga debidamente en cuenta la capacidad del ser humano
de causar o evitar resultados por medio de una actividad final. De alIi que el tipo deja de
ser la simple descripcin de un proceso causal u objetivo (la simple causacin de un
resultado) para pasar a incorporar el conocimiento y la voluntad de la realizacin de los
elementos tipicos.
Es necesario apuntar que un correcto concepto de dolo adquiere gran
importancia en nuestra legislacin. Por virtud del artculo 12 parte final del CP, los
hechos culposos son punibles icamente en los casos expresamente determinados por la
ley. Esta acogida del principio de

1 Schiinemman, "Razonamiento sistematico en derecho penal", en "El sistema modemo del derecho penal", Op. cit, Pg. 55.
2 ilirsch, "El desarrollo de la dogmiitica para despues de Welzel" .en "Estudios jurdicos sabre la refarma penal", C6rdoba, 198:7.
Trad~ccin de Mariana Bacigalupo.

198

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

numerus clausus en la incriminacin de los delitos culposos exige una cuidadosa


delimitacin del concepto de dolo, pues un concepto errneo de el podr llevar a
castigar actos que el legislador no ha querido sancionar con Pena.
2. Concepto de dolo.
En los delitos de accin dolosos pertenecen al tipo el conocimiento y voluntad
de realizar los elementos descritos en la norma Penal. El dolo puede definirse, en
consecuencia, como la conciencia y la voluntad de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo3. El dolo se encuentra, pues, integrado por dos elementos: el elemento
cognoscitivo (conocer) y el elemento volitivo (querer) de todas las circunstancias del
tipo legal4.
2.1. Elemento intelectual o cognoscitivo.
2.1.1 Concepto.
En un sentido estricto, el elemento intelectual consiste en la conciencia o
conocimiento de la realizacin de los elementos objetivos del tipo. De acuerdo con
Cerezo Mir, se trata de conocer los elementos objetivos que concurren en el momento
de dar inicio a la accin tpica, y la previsin de la realizacin de los restantes elementos
objetivos del
tipo. Por ello en los delitos de resultado el dolo comprende tambin el resultado, la
previsin del curso causal entre la accin y el resultado y las circunstancias que
fundamentan la imputacin objetiva del resultado5.
3 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal espaol. Parte General. II. Teora jurdica del
delito". 6a. edic. 1998. pag.131.
4 Roxin, "Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del
delito". T.I Civitas. 1997. pag.415.
5 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 131.

199

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

2.1.2. La ausencia del elemento intelectual del dolo: El error de tipo.


El sujeto del delito tiene que conocer que esta realizando los elementos tpicos.
Por ejemplo, en un homicidio el sujeto tiene que saber que esta disparando sobre una
persona; si, por el contrario, el sujeto activo cree que esta disparando sobre una pieza de
caza, desconocer uno de los elementos esenciales del tipo de homicidio doloso, el de
que su accin letal esta dirigida hacia un ser humano. Este error sobre el conocimiento
de los elementos esenciales del tipo conlleva importantes consecuencias dogmticas,
que se analizan bajo el concepto de error de tipo.
As pues, el error o desconocimiento sobre uno de los elementos esenciales de la
accin produce el error de tipo. El autor yerra, sea cuando desconoce que su accin esta
recayendo sobre uno de los elementos esenciales descritos en el tipo, sea cuando
confunde uno de los elementos esenciales.
2.1.2.1. Clases de error de tipo y sus consecuencias.
El error de tipo puede ser de dos clases: vencible e invencible. La doctrina considera
que el error de tipo vencible existe cuando el autor hubiera podido superar el error
aplicando la diligencia debida. Por ello, el error vencible produce que se castigue el
delito en forma imprudente, siempre y cuando tal delito tenga prevista su punicin
imprudente (culposa)6. En el caso del cazador, se supone que si la persona hubiera
aplicado la diligencia debida habra evitado el accidente; por eso puede ser castigado
como autor del delito de homicidio
culposo.
Para decidir si el error es objetivamente vencible se debe atender a las
posibilidades del hombre medio ideal segn la correspondiente.
6 Por virtud del artculo 12 del CP slo son punibles los delitos culposos cuando estn
expresamente tipificados.

200

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

posicin jurdica, colocado en la situacin del autor y con los conocimientos de este7.
El error de tipo invencible produce la impunidad. En este caso se entiende que
la persona no solo no tuvo la intencin de realizar el hecho, sino que, adems, no
infringi el deber de diligencia, puesto que le era imposible superar el error aun
actuando prudentemente. En este caso, el error de tipo se basa en la existencia de una
creencia objetivamente fundada para el hombre medio ideal colocado en la situacin del
autor, con los conocimientos de este y empleando toda la diligencia objetivamente
debida.
En tales hiptesis no hay ni dolo ni imprudencia, por lo que se trata de un supuesto
especial de caso fortuito8.
2.1.2.2. El error de tipo en la legislacin guatemalteca: Su
fundamento constitucional.
Nuestra legislacin Penal no regula expresamente el error como causa de
exclusin de la responsabilidad Penal, en contraposicin a la mayora de los
ordenamientos jurdicos modemos9. Esto no implica que no sea admisible el error de
tipo en nuestra legislacin. Por el contrario, la exigencia del conocimiento de los
elementos del tipo, como
7 Luzn Pea. "Curso de Derecho Penal espaol. Parte general. I". Hispamer. Bogota.
1998. P3.g.444.
8 Luzn Pea. Op.cit. Pg.445.
9 El error de tipo fue introducido en Espaa en el antiguo CP, en la Reforma Parcial y
Urgente de 1983. El actual CP espaol de 1995 incluye el error de tipo en el artculo 14,
el cual dispone: "El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infraccin Penal
excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias de hecho y
las personales del autor, fuera vencible, la infraccin ser castigada, en su caso, como
imprudente" .En Alemania, el error de tipo fue reconocido por primera vez en la sentencia
de la Gran Sala de lo Penal de 18/3/52, que servira para fundamentar el par3.grafo 16 del
CP alemn (StGB). Dicha direccin jurisprudencial fue segn Jescheck- preparada
particularmente por Welzel en SJZ 1948, pag.368. El error de tipo tambin es reconocido
en el CP austriaco (par3.grafos 5 I y 9), y el CP brasileo de 1984 (art. 20). En otras
partes, si bien el error de tipo no est expresamente reconocido, la doctrina y la praxis
jurisprudencial lo aplican, como sucede en Holanda e Italia. Cfr: Jescheck, H.H.
Tratado. Op. cit. pg. 276 nota 54.

201

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

presupuesto de responsabilidad Penal, es de carcter constitucional y proviene


directamente del articulo 2 de la Carta Magna, que establece el principio de dignidad
de la persona humana.
En efecto, aceptado la inclusin del dolo en el tipo como consecuencia de la
estructura final de la accin humana, y que los mandatos y prohibiciones Penales
pretenden dirigir a los ciudadanos para que se abstengan de realizar conductas que
lleven a lesionar bienes jurdicos, del principio de la dignidad humana se deriva que la
persona solo puede ser sancionada por haber infringido mandatos ( o prohibiciones) que
estaba en capacidad de cumplirlo.
Cuando una persona desconoce que esta realizando los elementos del tipo no se
encuentra desobedeciendo el mandato o prohibicin contenido en la norma jurdica,
puesto que desconoce el significado de su accin. Por ello, hacerlo responsable
jurdico-Penalmente por dicha accin significara violentar el principio constitucional de
dignidad humana al imputarle responsabilidad por simples acusaciones de resultados, o
sea,
llevara a establecer una responsabilidad Penal de carcter objetivo.
De ah que el error de tipo en nuestra legislacin tenga un fundamento
constitucional: Nace del respeto inherente a la dignidad humana y del principio de
libertad de accin (art. 5), que es una concrecin de aquella. Este ultimo principio
claramente seala que la persona no podr ser perseguida ni molestada sino por actos
que constituyan infraccin a la ley. De tal manera que la imposicin de sanciones
jurdicas en general, y las Penales en particular, nicamente puede fundamentarse en la
decisin de realizar acciones u omisiones que infrinjan la ley, es decir, que estn
encaminadas a lesionar bienes jurdicos. Lo cual presupone que se castigan porque el
autor conoce el significado de su accin. Esto exige que el conocimiento y la voluntad
de autor conecte directamente con los elementos contenidos en la norma Penal, el dolo.
Cuando el cuadro de representacin requerido
lo Esto no significa que el error de tipo presuponga conocer la ilicitud de la accin. El
conocimiento de la antijuricidad de la accin constituye un error de prohibicin que tiene
su solucin en la categora de la culpabilidad.

202

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

para el dolo en el tipo correspondiente es ignorado por el autor, por desconocimiento de


uno de los elementos objetivos del tipo legal, no se puede afirmar que este haya
realizado un acto que infrinja la ley.
De todo lo anterior se concluye que, si bien la legislacin guatemalteca no regula
expresamente el error de tipo, esto no significa que este no se encuentre reconocido. El
juez debe hacer aplicacin de los principios que regulan el error de tipo y que
pertenecen hoy al patrimonio comn de la ciencia Penal, porque es un imperativo
derivado de normas constitucionales que regulan el principio de dignidad humana (art.2)
y libertad de accin (art.5). Puesto que el autor debe saber que es lo que hace, o sea,
tener conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, cuando falta este
conocimiento en todo o en parte dicho error excluye el dolo. De manera que se castigara
como delito culposo cuando el error sea vencible-siempre que la punicin culposa se
encuentre tipificada- y habr
impunidad cuando el error sea invencible, o sea, cuando an aplicando la diligencia
debida no se hubiese podido evitar el error.
2.1.2.3 Clases especiales de error de tipo.
2.1.2.3.1. Error sobre los elementos normativos y descriptivos
El error de tipo puede tener lugar en los elementos descriptivos o en los
elementos normativos del tipo. El error de tipo sobre elementos descriptivos no
plantea dificultades, puesto que estos son fcilmente aprehensibles por los sentidos.
El error sobre los elementos normativos, por el contrario, si plantea mayores
problemas, dado que estos requieren de una comprensin intelectual por parte del
sujeto. En este caso, es suficiente con que se realice una valoracin paralela del autor en
la esfera del profano, es decir, no es necesario un conocimiento exacto del concepto
juridico, sino que basta que el autor conozca su acepcin corriente. Por ejemplo, para el
concepto de documento basta con que sepa que el cheque es un instrumento que sirve de
pago, o que una persona trabaja para el Gobiemo, de cara al concepto de funcionario
publico. En tal
.virtud, solo habr error sobre los elementos normativos cuando el sujeto

203

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

ni siquiera haya tenido esa conciencia aproximativa y propia del profano sobre el
significado de un elemento11.
El error sobre un elemento normativo no plantea problemas cuando la
equivocacin o ignorancia recae sobre el sustrato fctico del elemento, pues entonces
esta claro -segn indica Luzn Pea- que excluye el dolo y tiene las dems
consecuencias del error de tipo. Este seria el caso cuando una persona destruye una cosa
ajena confundindola con una de su propiedad similar.
El problema se complica cuando se trata de un error de interpretacin del
significado juridico exacto del elemento normativo, debido al cual se cree
equivocadamente que el supuesto de hecho no encaja en ese concepto normativo (error
de subsuncin). En estos casos el error puede ser irrelevante o simplemente tratarse de
un error de prohibicin
que no afecta el injusto; pero en algn caso puede afectar al sentido material autentico
de la accin, de manera que impide la comprensin de los presupuestos mismos de la
prohibicin, y entonces constituye un error de tipol2.
2.1.2.3.2. Error sobre elementos accidentales del tipo.
El error sobre un hecho que cualifique la infraccin o sobre una circunstancia
agravante impedirn su apreciacin. Esto se halla previsto en el articulo 30 del Cdigo
Penal Guatemalteco, en donde se seala que solo se apreciaran las circunstancias
agravantes que resulten de la ejecucin material del hecho delictuoso o de los medios
empleados para realizarlo, en aquellos participes que tuvieren conocimiento antes o en
el momento de la accin. Si bien esta norma podra ser interpretada en el sentido de una
regla de participacin -y por lo tanto nicamente aplicables a inductores y cmplices-,
considero que el CP en este caso se refiere a todos los sujetos que intervienen en el
hecho antijurdico, ya sea en calidad de autores o de participes.
11 Luzn Pea. Op. cit. pg. 448.
12 Esta posicin la sostiene Diaz y Garcia y Conlledo, segn Luzn Pea, Op. cit.
pg. 449.

204

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2.1.2.3.3. Error sobre el curso causal.


Como se ha indicado, en los delitos de accin dolosos, el dolo comprende
tambin la previsin del curso causal entre accin y el resultado, y el conocimiento de
las circunstancias que fundamentan la imputacin objetiva del resultadol3.
Dada la capacidad de la persona para dominar las leyes de la naturaleza y
concebir cursos causales encaminados a la consecucin de resultados, esta en
condiciones de prever las consecuencias de sus acciones y disear un plan para la
consecucin de determinados resultados. De ah que el dolo deba abarcar "el plan del
autor" elaborado para, a travs de la
accin, desencadenar un curso causal que de lugar a un resultado previsible. Ahora bien,
pueden darse ocasiones en que, aun producindose el resultado pretendido, este haya
ocurrido de manera distinta a lo planeado por el autor. Pues bien, en la medida en que
tales variaciones del curso causal sean objetivamente previsibles, la desviacin del curso
causal ser totalmente inesencial y no excluir el dolo. La desviacin del curso causal
solo es relevante cuando esta es de carcter esencial14.
Una desviacin del curso causal es esencial cuando, por las circunstancias
concretas, era objetivamente imprevisible, y como consecuencia de ello se puede
afirmar que el resultado no es la realizacin del peligro creado o incrementado por la
accin del sujeto. La desviacin esencial del curso causal produce como efecto que el
autor solo pueda ser castigado a titulo de tentativa, ya que el resultado no es imputable a
su accin. Si, por ejemplo, un sujeto le causa a otro, con intencin de matarle, unas
heridas de escasa relevancia, pero este, por padecer de hemofilia, fallece, la desviacin
del curso causal ser esencial si el autor ignoraba esta circunstancia; su conducta solo
podr ser sancionada como lesiones leves en concurso con tentativa de homicidiol5.
La desviacin del curso causal ser inesencial si se mantiene
13 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 131.
14 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 136.
15 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 137.

205

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

dentro de lo previsible con arreglo a la experiencia de la vida y no se justifica otra


valoracin del hecho. Por ejemplo, el plan del autor era lanzar al sujeto desde un puente
con el objeto de que se ahogue en el ri, pero, en lugar de ahogarse, muere al estrellarse
contra unas rocas; en este caso, la desviacin ser inesencial puesto que el resultado
querido se ha producido de un modo no sustancialmente distinto al previsto en el plan
del autor,
dado que la posibilidad de morir estrellado era previsible y supona uno de los riesgos
de la accin que poda ser advertido por cualquier persona16.
El dolo como base de la realizacin del plan ha de concurrir durante la accin
ejecutiva, es decir, durante la propia ejecucin17. No basta con un dolus antecedens
(previo o antecedente ), es decir, un dolo durante la fase preparatoria, previo a la
ejecucin de la accin, para hacer responder al agente del resultado producido. Por
ejemplo, cuando
alguien saca en una ria un revolver cargado con dolo de matar, pero, sin embargo, el
disparo se escapa ya antes, al momento de sacar el arma18. El dolo en la fase
preparatoria no es punible, dado que nunca se podr saber si el sujeto habra pasado
realmente a la fase ejecutiva, por lo que hacerle ya responsable por delito consumado
doloso cuando se produce el resultado en la fase preparatoria podra considerarse un
supuesto de versari in re illicita19.
En algunos casos sucede el fenmeno contrario, una persona cree haber dado
muerte a la victima conforme a la ejecucin de su plan y realiza una segunda accin -no
prevista- tendente a ocultar el delito, la cual es la que efectivamente provoca la muerte.
Para resolver estos casos se ha invocado la teora del dolus generalis as como la del
dolus subsecuens.
16 Luzn Pea, Op. cit. Pg. 454.
17 Roxin, Op. cit. Pg. 453.
18 Roxin, Op. cit. Pg. 454.
19 Cerezo, por su parte, aclara que, "si el resultado se deriva de un acto de ejecucin,
con anterioridad a lo previsto por el autor, la desviacin del curso causal ser inesencial
por ser objetivamente previsible" Cerezo Mir. Op. cit. Pg. 141.

206

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

Segn la teora del dolus generalis20, la segunda accin estara comprendida a(m por un
dolo genrico de matar. No es posible, sin embargo, admitir que el resultado muerte,
aunque fuere objetivamente previsible, aparezca en este caso como realizacin de la
accin prohibida por la norma. Como seala Cerezo, "en el homicidio doloso la norma
prohbe llevar a cabo acciones peligrosas dirigidas por la voluntad a privar de la vida a
otro ser humano. El dolo ha de ser simultneo a la realizacin de la accin tpica. Carece
de relevancia tanto un dolo antecedente como un dolo subsiguiente21.
En estos casos, la accin que efectivamente causa la muerte esto es, la segunda
accin tendente a ocultar el supuesto crimen ya consumado-no esta orientada a la
privacin de la vida, por lo que la solucin mayoritaria acogida por la doctrina consiste
en apreciar tentativa de homicidio doloso en posible concurso con un homicidio por
imprudencia. Ahora bien, si el segundo acto ya estaba comprendido en el plan del autor,
la desviacin del curso ser in esencial puesto que es evidente que esta segunda accin
se encuentra tambin comprendida por el dolo inicial de matar.
Esto no significa, por otra parte, que la imputacin del resultado exija que el
dolo perdure durante toda la accin ejecutiva. Basta que concurra en el momento en
que el sujeto se dispone a la produccin del resultado y abandona el control del curso
causar2. Desde ese momento ya no es necesario el mantenimiento del plan del hecho.
Por ejemplo, si el autor de un atentado, tras colocar la bomba en un avin de pasajeros,
se arrepiente de su conducta e intenta por radio conseguir un aterrizaje prematuro y
con ello la salvacin de los pasajeros ser responsable
Penalmente por homicidio
consumado si sus esfuerzos no tienen xito.
El dolus subsequens o dolo consecutivo, tampoco puede ser
entendido
como dolo en sentido jurdico Penal para resolver estos casos.
Como seala Roxin, "quien mata por descuido a su enemigo y se alegra
despus de
ello, o sea, asume el suceso conscientemente en su voluntad.

20 Fonnulada por v. Weber a principios del siglo XIX, segn seala Cerezo Mir. J.
Curso de derecho Penal espaol. op. Cit. Pg. 139. I
21 Cerezo Mi1; Op. cit. Pg. 139. ~
22 Roxin, Op. cit. Pg. 454.

207

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

evidentemente a pesar de ello responde solo por homicidio imprudente y


no doloso. Pues solo puede hablarse de realizacin del plan cuando el plan exista antes
de acometer la accin ejecutiva"23.
En los delitos de dos actos el dolo debe concurrir en ambas acciones ejecutivas y
no puede formarse a posteriori en solo una de ellas. Por ejemplo, quien sustrae sus cosas
a una persona que ha sido victima de un atraco violento perpetrado por otro y que esta
atada comete solo un delito de hurto y no un robo, aunque aproveche a posteriori la
utilizacin de violencia por parte de otro para su plan yen esa medida la asuma en su
voluntad24.
2.1.2.3.4. El error en el objeto.
En los supuestos de error en el objeto el objeto material del
delito es distinto del que se haba representado el autor. Se trata de un
error sobre la identidad del objeto sobre el que recae la accin tpica
(error in objecto). Una variante de este supuesto es el error en persona, equivocndose
el autor sobre la identidad de la persona objeto de su accin.
Si el objeto o persona cuya identidad o circunstancias se confunden
tienen una proteccin Penal equivalente al objeto o persona cuya identidad o
circunstancias han sido representadas, es decir, si el tipo aplicable es el mismo, tal error
es irrelevante y no excluye la responsabilidad por delito dolo so consumado, ya que se
ha afectado al mismo y concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor.
As, es irrelevante si A quiere dar muerte al perro de su odiado vecino Luis, pero mata
por error a otro muy parecido que es propiedad de otra persona; se dar en todo caso el
delito de daos del articulo 278 del Cdigo Penal. As procede tambin el Art. 21 del
CP en expresa mencin del error en persona.
Si los objetos no son equivalentes desde el punto de vista de lo
injusto el error es relevante25. En efecto, en este caso el sujeto
23 Roxin, Op. cit. plig. 454.
24 Roxin, Op. cit. plig. 454.
25 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 141.

208

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

desconoce una cualidad del objeto o de la persona sobre la que recae la


accin en virtud de la cual, o el bien jurdico tiene una proteccin Penal especial, mas
intensa, o incluso se ve afectado otro bien jurdico; el dolo ya no abarca el subtipo
cualificado 0, en su caso, el nuevo tipo. Si se trata de un nuevo tipo autnomo, podr
considerarse imprudencia respecto del mismo si el error es vencible -Con
responsabilidad Penal por ello si el tipo admite la comisin culposa-, o caso fortuito si
el error es objetivamente invencible. Si se trata de elementos accidentales de un mero
subtipo agravado, el error, aunque sea vencible, excluir toda responsabilidad Penal por
dicha cualificacin26.
El error en persona, que es una variedad del error en el objeto,
tiene efectos muy importantes en delitos en donde la victima posee una
especial proteccin (como en el magnicidio, o el parricidio). Pero segn
el articulo 21 del CP, el autor debera de responder de estos delitos, pues quien comete
un delito ser responsable de el, aunque su accin recaiga en persona distinta de aquella
a quien se propona ofender" .Es decir, propone una solucin idntica a los casos en que
las personas son
equivalentes. Pero creo necesario matizar esta norma, pues en un Estado
democrtico de derecho no se puede aplicar la figura mas grave Cuando el
sujeto no se represent el elemento de la cualificacin jurdica, como podra ser el
hecho de que la victima era el "jefe de Estado" o su "padre". En efecto, en estos
supuestos el sujeto actuaba, en cualquier caso, Con dolo de matar a una persona, lo que
ha sucedido, por lo que se le podra castigar por un homicidio doloso consumado, y,
todo lo mas, se podra apreciar concurso ideal Con la comisin imprudente del delito
mas grave, siempre que este ultimo se encuentre Penalizado en su forma culposa. En los
casos planteados tanto el delito de magnicidio como el de parricidio no se encuentran
tipificados en forma culposa (no hay magnicidio ni parricidio imprudente), motivo por
el cual no cabe apreciar tal concurso, sino tan solo homicidio doloso consumado.
26 Por ejemplo, si el ladrn desconoce el valor artstico del objeto robado no cabe apreciar un Hurto Agravado conforme al articulo
247, inciso 7, y el error producir en consecuencia que se aplique el delito de Hurto simple del Articulo 246.

209

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Distinto es si el autor pretendiera matar al perro del vecino, y disparara contra unos
matorrales, pero resultando que lo que se mova detrs del matorral era una persona.
Aqu, el error en objeto es absolutamente relevante, y en este supuesto se debera
apreciar una tentativa de daos (Art.278), en posible concurso ideal con un homicidio
culposo (Art. 124 CP), en aplicacin del articulo 70 del CP. De esa suerte al autor se le
impondra la Pena del homicidio culposo, aumentada en una tercera parte.
En los supuestos de error inverso o al revs el sujeto cree errneamente que
concurre en el objeto o la persona afectados por la conducta la cualidad que dara lugar
al tipo mas grave. Por ello lo que se da es una tentativa imposible del delito pretendido
por el autor, unida a la realizacin de un resultado no querido. De conformidad con el
articulo 15 del CP, en este caso no cabria aplicar Pena por el delito pretendido, sino una
medida de seguridad, por cuanto la accin "recae sobre un objeto de tal natur81eza que
la consumacin de hecho resulta absolutamente imposible".
Ahora bien, esta solucin es poco satisfactoria porque, para poder aplicar una
medida de seguridad en el derecho Penal moderno, debe existir una accin tpica y
antijurdica, como presupuesto necesario para entrar a decidir sobre su aplicabilidad. Y
eso, precisamente, es lo que se esta discutiendo en sede de la tipicidad: si la accin que
recae sobre un objeto inadecuado por un error del autor le puede ser imputada a este a
titulo de dolo. Sobre este problema estoy de acuerdo con Cerezo Mir27, en que solo
puede castigarse la tentativa idnea o peligrosa.
Si, en el ejemplo anterior, el autor dispara sobre el perro creyendo que se trata de
su odiado vecino, el delito de daos ser imprudente mientras que solo habr ademas
una tentativa de homicidio doloso si esta puede calificarse de idnea.

27 Cerezo Mir; Op. cit. Pg. 142.

210

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2.1.2.3.5. La desviacin en el golpe.


La aberratio ictus significa literalmente "equivocacin en el golpe". Se produce
cuando el curso causal previsto por el autor se desva o modifica y como consecuencia
no alcanza al objeto o persona -ni al bien jurdico- representado y querido por aquel,
sino a otro objeto o persona -y bien jurdico- distinto y mas o menos cercano al
primero28. Por ello, en los supuestos de aberratio ictus el sujeto dirige la accin
realmente contra el objeto que desea (lo tiene bien identificado), pero al ejecutar la
accin esta recae sobre otro objeto u otra persona distinta29. A quiere matar a B, y
efectivamente dispara contra el, pero como carece de puntera, acierta a C, que se
encontraba cerca, provocndole la muerte.
En estos casos, tanto cuando los resultados son tpicamente
equivalentes como cuando no lo son, existe acuerdo en la doctrina en que la solucin
consiste en apreciar tentativa por el delito que se quera producir en concurso con el
delito producido, generalmente imprudente: por ejemplo, tentativa de homicidio contra
A, en posible concurso con homicidio culposo consumado contra C3O. Y ello porque en
la aberratio ictus se ven afectados siempre varios bienes jurdicos concretos: Es decir,
junto al bien jurdico realmente lesionado, se pone en peligro el concreto bien jurdico
que quera lesionar el autor, por lo que, junto al primer desvalor de resultado, hay un
adicional desvalor -subjetivo y objetivo- de la accin: una tentativa acabada, cuya
realizacin el agente no ha sido capaz de consumar por falta de suficiente habilidad o
capacidad; por ejemplo el autor no es un buen tirador3l.
En la aberratio ictus no existe, adems, dolo de lesionar el bien
28 Luzn Pea, Op. Cit. pag. 458.
29 Cerezo Mir, Op. Cit. pag. 142.
30 La doctrina espaola antigua, Antn, Cuello Caln, Jimnez de Asa sostenan en cambio que, al igual que en el error in objecto,
si se ha lesionado un objeto y se ha lesionado otro objeto idntico con el mismo bien jurdico hay un nico delito doloso consumado,
a no ser que el objeto alcanzado sea de distinta naturaleza y provoque un cambio de calificacin jurdica. Cfr: Luzn Pea. Op. cit.
Pg. 458.
31 Luzn Pea, Op. Cit. pag. 459.

211

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

jurdico efectivamente lesionado, sino solo falta de cuidado debido: Dada la situacin, la
conducta era ex ante indebidamente peligrosa para el mismo, pero, o bien el sujeto no
cont con ello -y por lo tanto cabe apreciar una culpa inconsciente- o bien percibi el
peligro pero confi en que el resultado no se produjera -imprudencia consciente-.
Excepcionalmente tambin pueden existir casos en donde ni siquiera quepa
apreciar imprudencia, por cuanto la lesin del bien jurdico es fortuita: as, quien dispara
para matar a X haba tornado precauciones para que no
ingresaran otras personas a quienes pudiera alcanzar en los alrededores, y no era
objetivamente previsible que en ese lugar, al que estaba prohibido el acceso de extraos,
se encontrara una persona oculta tras unos bultos, que resulto alcanzada al desviarse la
bala; en tal caso no habr desvalor de accin respecto de este resultado fortuito y el
sujeto solo debe responder por el delito inicial intentado.
Pero tambin puede ocurrir que el autor actu con dolo directo de alcanzar a una
persona u objeto, pero acepte con dolo eventual el desvi del curso causal y la posible
lesin de otro objeto o persona mas o menos prximos, en cuyo caso al inicial delito en
grado de tentativa habr que sumar otro delito consumado, realizado con dolo eventual.
Procede aqu apreciar un concurso ideal, entre delito dolo so en grado de tentativa y
delito dolo so consumado32.
2.2. El elemento volitivo.
2.2.1. Concepto.
Adems de la conciencia o conocimiento de la realizacin de los elementos
objetivos del tipo, es necesaria la voluntad de realizacin de los elementos objetivos. La
necesidad de este elemento volitivo se deduce claramente del termino intencin o de
propsito que utiliza, en

32 Luzn Pea, Op. cit. Pg. 460.

212

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

ocasiones, nuestro cdigo Penal para designar el dolo33. La voluntad no es equivalente


al simple deseo, ni tampoco a la voluntad genrica de accin, ya que esta se precisa para
cualquier conducta o accin. La voluntad que integra el elemento volitivo significa
querer realizar todos los elementos objetivos del tipo de los que se tiene conocimiento.
Ahora bien, la voluntad no solo existe cuando se habla de propsito
o intencin de realizar precisamente la conducta tpica ( dolo directo de
primer grado) sino tambin en aquellos casos en donde el sujeto no persigue
precisamente el hecho tpico, pero sabe que este va necesariamente unido a la obtencin
del fin que persigue ( dolo directo de segundo grado ), o cuando exista un mnimo de
voluntad en la forma de aceptacin o consentimiento ante la posibilidad, aqu no segura,
de produccin del hecho tpico si se consigue el fin pretendido (dolo eventual)34.
La legislacin guatemalteca, en su articulo 11 CP, considera que un delito es
doloso "cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el
autor se lo representa como posible y ejecuta el acto". El concepto de dolo recogido en
nuestra legislacin adolece de serias deficiencias, puesto que para el dolo de primer
grado o directo nicamente seala la previsibilidad del resultado. Como ha sealado la
doctrina, lo importante o esencial no es que el resultado sea objetivamente previsible,
sino que, sindolo, el autor actu con la voluntad de causarlo. Por ello no hay que
confundir la voluntad con el simple deseo, ni mucho menos, como lo hace el CP
guatemalteco, con el simple conocimiento de la probabilidad del resultado.
La concepcin de dolo contenida en nuestra legislacin se basa en la vieja teora
de la representacin, sustentada por Von Liszt y Frank, que reduce el dolo al
conocimiento de los elementos de la conducta tipica35. Pero, como bien afirma Cerezo,
el ser humano, ante

33 As, el articulo 145 CP: Quien de propsito castrare o esterilizare. ..;el articulo 217
Quien de propsito o para descubrir los secretos de otro, abriere correspondencia...
34 Luzn Pea. Op. cit. Pg. 412.
35 Es preciso aclarar sin embargo, que en la moderna ciencia del derecho Penal hay una corriente minoritaria de autores que
rechazan la exigencia de voluntad y considera que basta con el conocimiento. Entre ellos: Schmidhiuser.

213

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

el conocimiento o la previsin de la posible realizacin de los elementos


objetivos del tipo, no tiene nicamente la opcin de llevar o no a cabo la accin, sino
tambin, en su caso, de dirigirla de modo que se evite la
realizacin del tipo. No esta condenado a una actitud meramente pasiva ante el curso de
los acontecimientos. Por ello el dolo nicamente concurre cuando el sujeto quiere el
resultado delictivo como consecuencia de su propia accin y se atribuye a alguna
influencia en su produccion36.
2.2.2. Clases de dolo.
Como se ha sealado, comnmente se distinguen tres formas distintas de dolo: la
intencin, propsito o dolus directus de prime grado; el dolo directo, de consecuencias
necesarias o dolus directus de segundo grado; y el dolo eventual. Las mismas se
contraponen a dos formas de imprudencia: la consciente y la inconsciente.
En nuestra legislacin se recogen estas tres modalidades, aun cuando en el Art.
11 CP solamente se aluda expresamente a dos de ellas: c
directo de segundo grado, "cuando el resultado ha sido previsto", y el dolo eventual,
expresado en la formula "cuando sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa
como posible y ejecuta el acto". El dolo directo de primer grado, si bien no se encuentra
expresamente recogido en el articulo 11 CP, se deriva directamente de todos aquellos
tipos que expresan la necesidad de actuar "de propsito"37, "con el objeto"38, "a
sabiendas"39,"con malicia", etc.
La distincin y determinacin conceptual exactas de las tres formas de dolo es
importante porque el legislador no siempre castiga cualquier actuacin dolosa sino que
restringe la punicin determinadas modalidades de dolo. As, exige una determinad
intencin o propsito, por ejemplo en el delito de lesiones especificas

36 Cerezo Mir. Op. cit. pag. 145.


37 El articulo 145 CP (Lesiones especficas).
38 El delito de rebelin (articulo 385 CP).
39 El delito de nombramiento ilegal (articulo 432 CP) o el prevaricato (Art. 462 CP).

214

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

ya mencionado o en el delito de genocidio40, o utiliza expresiones que se


podran considerar equivalentes, como "con el fin de defraudar"; o introduce
determinadas precisiones, como "a sabiendas" en el prevaricato o actuar de mala fe.
Adems, una descripcin lo mas exacta posible del dolo eventual es necesaria,
no solo para delimitarlo de las restantes formas de dolo, sino sobre todo para
diferenciarlo de la imprudencia consciente, distincin que posee importancia decisiva
para la punibilidad en un ordenamiento Penal como el guatemalteco en donde los delitos
imprudentes se encuentran tipificados bajo el sistema de numerus clausus.
2.2.2.1. El dolo directo de primer grado.
El dolo directo de primer grado es la forma de dolo en que el elemento volitivo
se presenta de modo mas intenso. Consiste en la intencin o propsito de realizar la
conducta tpica. Existe cuando es la finalidad especifica del autor, quien dirige su accin
a realizar el tipo Penal. Por ejemplo, el autor quiere matar a otro utilizando veneno.
Debe quedar claro que intencin no es igual a motivo o finalidad ultima del
sujeto41, sino que la intencin tpica concurre aun cuando el resultado perseguido sirva
para la consecucin de ulteriores fines de otra ndole. As, por ejemplo, existir el animo
tpico del delito de genocidio cuando se pretenda matar a miembros de un grupo tnico
o religioso, aun cuando el motivo de los autores sea, por ejemplo, una accin de
represalia contra la poblacin por pertenecer a un grupo insurgente42.

40 Articulo 376 CP
41 Roxin, Op. cit. Pg. 418.
42 Por ejemplo, en la denominada poltica de "quitarle el agua al pez", la decisin de asesinar a miembros del grupo no estaba
directamente orientada a destruir o aniquilar a los miembros del grupo, o impulsada por el odio racial, sino que pretenda evitar que
las poblaciones mayas simpatizaran con los grupos subversivos; pero no por ello deja de ser la "intencin" exigida en el tipo
subjetivo del delito de genocidio. O sea, no es necesario que la finalidad ltima del autor sea matar o destruir a todos los miembros
del grupo, sino que basta con que se mate de manera sistem3tica a personas precisamente por pertenecer a un grupo especifico
(racial, tnico o religioso). Sobre la

215

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Por otro lado, la doctrina dominante considera con raz6n que si el propsito que
persigue el autor es realizar un determinado tipo, no obsta a la apreciacin del dolo
directo de primer grado el que no sea seguro, sino solamente posible y, por tanto,
incierto que se vaya a producir el resultado o el hecho tipico43.
2.2.2.2. Dolo directo de segundo grado.
El dolo directo de segundo grado supone que la intencin o propsito que
persigue el sujeto no es la realizacin del tipo, sino la consecucin de otro objetivo, pero
sabe que a tal accin encaminada a otro fin va unida necesariamente y con toda
seguridad la realizacin de un tipo delictivo, cuya produccin, por tanto, aunque no le
guste, tambin acepta pues no esta dispuesto a renunciar al fin perseguido44. En
consecuencia, el dolo abarca esa conducta delictiva cuya realizacin no es intencionada,
pero de cuya produccin o concurrencia con seguridad se percata el sujeto, ocasionando
la conscientemente45.
Por ejemplo, un terrorista, para matar a un importante poltico, coloca una
bomba, que alcanzara inevitablemente a otros transentes del lugar. En este caso existe
un dolo directo de primer grado en cuanto al poltico, pero existir un dolo directo de
segundo grado con respecto a la muerte de las otras personas, que el autor tenia ya
contemplado en su plan aun cuando lo lamente.
Las consecuencias necesarias estn comprendidas en el dolo directo de segundo
grado cuando estn ligadas a la consecuencia principal, por mas que esta pueda ser solo
posible o probable. Lo que se exige es que exista un grado altsimo de probabilidad,
rayano en la certeza, de que, si se produce la consecuencia principal, se van a
Discusin de genocidio en Guatemala Vid. Informe de la Comisin de Esclarecimiento
Histrico. Guatemala: Memoria del Silencio. Tomo II. Servgrficos, Guatemala, 1999.

43 Luzn Pea, Op. cit. Pg.413.


44 Luzn Pea, Op. cit. Pg.415.
45 Roxin, Op. cit. Pg. 423.

216

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

producir las consecuencias necesarias a ella ligadas46. En efecto, en el ejemplo anterior


el autor puede no estar seguro que la bomba colocada por l explotar, pero parte con la
idea de una muerte segura de los transentes que pasean por el lugar en el caso de que
eso suceda47.
Un caso polmico sobre la apreciacin del dolo en la jurisprudencia nacional es
el llamado "Caso Xamn". Segn los hechos, una patrulla militar compuesta de 26
soldados, armada con todo su equipo de combate, por error penetr en una aldea de
retornados o repatriados48 llamada Aurora 8 de Octubre (Xamn). La presencia de los
soldados en la aldea inquiet profundamente a los vecinos de la comunidad, debido a
que ellos haban sido victimas de masacres por parte del Ejrcito durante la dcada de
los ochenta y, adems, una garanta del Estado para su retorno a Guatemala haba sido
precisamente que ningn personal militar ingresara en las zonas de poblacin
repatriada49.
Los soldados llegaron basta el centro de la comunidad, en donde la poblacin
exigi que explicaran el motivo de la presencia militar en el lugar. Para ese momento,
los soldados se encontraban pl8cticamente rodeados por la poblacin, entre la que se
encontraban mujeres, ancianos y nios. La situacin se fue tornando tensa en la medida
en que se vacan fuertes agresiones verbales contra los soldados, as como expresiones
de descontento por su presencia. Los pobladores exigieron constatar la violacin de los
Acuerdos de Retorno y para el efecto indicaron a los soldados que deban entregar sus
armas y permanecer en el lugar basta la llegada de verificadores internacionales.
Nerviosos por la situacin, los soldados intentaron salir del lugar empujando a los
vecinos con sus fusiles, pero un grupo de mujeres trat de impedir su

46 Luzn Pea, Op. Cit. Pg. 415.


47 Roxin, Op. Cit. Pg. 424.
48 Los retornados son personas que durante los aos 80 haban salido refugiadas hacia Mxico por motivos de la violencia terrorista
y contra subversiva que desataron las campaas de tierra arrasada de la dcada de los 80. A principios de 1992 el Gobierno negoci
con ellos el retorno a Guatemala, comprometindose a garantizar su vida e integridad fsica.
49 Acuerdos del 8 de octubre de 1992. Acuerdo Quinto, literal C. que regulan el retorno de los refugiados guatemaltecos en Mxico.

217

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

salida. Una mujer "tom el can del arma del sargento para arrebatrsela y este orden6
disparar a otro miembro de la patrulla, quien al hacerlo dio muerte a tres personas
cercanas, una de ellas por la espalda al huir. Este hecho provoc una reaccin en cadena
de los dems soldados, que realizaron disparos indiscriminadamente en todas
direcciones"50. En total resultaron muertos 11 pobladores de la Comunidad, incluidos
dos nios, uno de los cuales fue ejecutado con un disparo a bocajarro en el crneo por el
sargento de la unidad durante su huida, a 200 metros del hecho51, y otras 28 personas
mas resultaron con heridas de diversa gravedad.
En este caso es evidente que la utilizacin de las armas portadas por los militares
contra la poblacin, la cual se encontraba desarmada, conllevaba inevitablemente el
riesgo de provocar la muerte de numerosas personas, y esto aun cuando algunos
soldados pudieran lamentar la muerte de las personas que los rodeaban o que la
intencin principal de ellos haya sido la de salir de la comunidad en una situacin que
ellos perciban peligrosa. Esta relacin necesaria que se presenta entre el objetivo
pretendido y las consecuencias que se derivan de el es la que hace que surja un dolo
directo de segundo grado respecto al delito de ejecucin extrajudicial del Art. 131 bis,
prrafo 2o52.
Pese a ello, el Tribunal de Sentencia de Coban concluy que en esta accin no
hubo dolo, por falta de intencin de matar. De conformidad con el tribunal, la falta de
intencin deriva del hecho que los soldados llegaron a la comunidad por error, por lo
cual al momento de ingresar a la misma no llevaban la "intencin" de matar a miembros
de la comunidad. Indica, adems, que los fusiles, granadas y

50 Sobre la relacin de hechos del caso Xamn Vid. Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala. Memoria del silencio.
Tomo VI. Pgs. 37-44. y Misin de Verificacin de Naciones Unidas para Guatemala MINUGUA. IV informe sobre la situacin de
Derechos Humanos en Guatemala, Marzo de 1996.
51 En eSte caso obviamente concurre un dolo directo de primer grado.
52 Articulo 131, prrafo 20 "Constituye delito de ejecucin extrajudicial, la privacin de la vida de una o mas personas, aun cuando
no medie mvil poltico, cuando se cometa por elementos de cuerpos de seguridad del Estado, estando en ejercicio de su cargo,
cuando acten arbitrariamente o acten con abuso o exceso de fuerza.

218

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

ametralladoras que portaban los soldados tenan un potencial tan mortfero que el
resultado (11 muertos y 28 heridos) no tiene la magnitud
suficiente como para entender que hubo intencin de provocar su muerte, ya que de
haber sido empleados con intencin de matar habran producido un dao mayor. Por
todo ello, el tribunal conden nicamente por homicidio culposo del Art. 124 CP a "5
aos los de prisin" a los integrantes de la patrulla militar53.
Por otro lado, es preciso apuntar que el dolo directo de segundo grado representa
un querer la realizacin del tipo, aun cuando el resultado sea desagradable para el
sujeto. Por consiguiente, los soldados quisieron la muerte de la poblacin incluso si las
lamentaron y hubieran preferido evitarlas, pues el usar armas de alto poder lesivo contra
la poblacin, conscientes de que causaran muchas muertes, fue parte de su plan para
salir del lugar, y eso es suficiente para imputar los resultados tpicos (muertes y
lesiones) a titulo de dolo. Por ello, los autores debieron haber sido condenados por
Ejecucin Extrajudicial de II personas, pues cada muerte es un hecho delictivo, mas 28
ejecuciones extrajudiciales en grado de tentativa, en concurso real, debindose apreciar
el articulo 69 para la imposicin de la pena.
Un problema aparte que debe dilucidarse es cuales son las consecuencias
practicas de diferenciar el dolo directo de primer grado del dolo directo de segundo
grado: Por lo general ser una distincin irrelevante, pues la mayora de los tipos
dolosos de la parte especial, tanto los que requieren el dolo implcitamente como los que
exigen expresamente realizacin consciente o a sabiendas, admiten ambas formas.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el dolo de primer grado representa siempre el
mayor grado de desvalor de accin y esto, incluso si no se recoge expresamente en el
tipo de lo injusto, ha de verse reflejado al momento de la imposicin de la Pena.
Adems, el dolo directo de segundo grado no basta cuando la ley

53 El tribunal de sentencia incurri en otro importante error, estimo como un nico delito las 11 muertes, cuando cada muerte es un
delito y se deben aplicar las reglas del concurso.
De manera que el tribunal debi imponer una pena de 24 aos (que es el triple de la pena correspondiente al delito culposo) en
aplicacin del articulo 69 del CP.

219

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

exige el propsito para restringir la tipicidad o reforzar la proteccin del bien jurdico.
Por ejemplo, el delito de lesiones especficas requiere que el sujeto tenga por finalidad
directa la castracin o esterilizacin, no bastando para tener por realizado el tipo la
simple voluntad de causar lesiones en las rganos genitales que terminen provocando
ese resultado.
2.2.2.3. El dolo eventual.
Existe dolo eventual cuando el autor no persigue o pretende directamente
realizar el hecho tpico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino solo meramente
posible que, si consigue el objetivo pretendido, su conducta produzca el hecho tipico54.
Aqu se encuentra el lmite entre el delito culposo y el doloso. Por ella establecer
la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente o con representacin resulta
sumamente importante en derecho Penal, pues de eso depende que podamos establecer
si la conducta es punible o no en todos aquellos supuestos en donde la realizacin
imprudente de la conducta no esta expresamente tipificada. Incluso cuando la conducta
este expresamente tipificada, dadas las diferencias en el desvalor de accin, el marco
Penal de los delitos dolosos ser superior siempre al del delito imprudente.
Pese a todos los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales, establecer esa
diferencia es una tarea difcil, pues ambas formas de desvalor de accin presentan en
comn que el sujeto prev, o es consciente de, la peligrosidad de su accin de cara a la
realizacin del hecho tpico. No obstante, es claro que en el dolo eventual hay que exigir
un requisito adicional para poder imputar el hecho como doloso Sobre esta exigencia
que ha de servir para distinguir la culpa consciente
y el dolo eventual se han formulado diversas teoras que en forma sucinta se pasan a
exponer, para finalmente sealar la que se considera mas plausible.

54 Luzn Pea, Op. Cit. Pg. 418.

220

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2.2.2.3.1. Teora del consentimiento.


La teora del consentimiento es la que mas amplia acogida ha tenido en la
ciencia Penal, y ha sido acogida tambin por el Tribunal Supremo espaol. De acuerdo
con esta, se dar dolo eventual cuando el autor acepte el resultado, mientras que existir
culpa consciente cuando el autor confi en que el resultado no se producir. Esa
aceptacin del resultado constituir el elemento volitivo, que se aadir al conocimiento
de la eventual realizacin de los elementos objetivos del tipo, y que se dar en el dolo
eventual pero no en la imprudencia consciente.
El Cdigo Penal Guatemalteco acoge la teora del consentimiento, al exigir que
el autor se represente como posible la realizacin del resultado y, en esas condiciones,
ejecute el acto. Precisamente en el elemento "ejecuta el acto" se puede encontrar ese
elemento adicional que obliga a que el sujeto de alguna manera acepte o consienta el
resultado.
La teora del consentimiento no es, sin embargo, convincente, pues en realidad el
sujeto no acepta o consiente en el resultado sino solo en su posibilidad de produccin.
Por ello, es muy difcil adscribir a su conducta una voluntad de querer realizar el
resultado.
2.2.2.3.2. La teora de la probabilidad.
La teora de la probabilidad establece que el autor acta con dolo eventual
cuando considere probable la produccin del resultado; por el contrario, si considera
que la produccin del resultado era meramente posible se entiende que ha actuado
nicamente con culpa consciente. Sin embargo esta teora tampoco es aceptable porque
prescinde de un elemento esencial como es el elemento volitivo en el dolo.
Como seala Cerezo Mir, si bien en el dolo eventual la relacin de la voluntad
con la realizacin de los elementos objetivos del tipo es menos intensa, ello no implica
que no sea preciso que concurra un elemento emocional que refleje la actitud ante la
posible lesin del bien

221

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

jurdico y, que en Ultima instancia, es lo que justifica el mayor desvalor de accin que
se da en el dolo eventual55.
2.2.2.3.3. Teora del contar con.
Para superar las objeciones a las teoras anteriores se ha formulado esta teora,
que considera que el criterio decisivo es la disposicin de nimo del autor ante la
representacin del resultado56: Se clara dolo eventual siempre que el sujeto cuente con
la posibilidad de la realizacin de los elementos objetivos del tipo y se resigne a esta
posibilidad.
Esta parece ser la solucin ms adecuada: Por una parte, involucra el grado de
probabilidad de lesin de bienes jurdicos, esto es, la peligrosidad de la conducta desde
la perspectiva del sujeto, al referirse a que este debe contar con la posibilidad de
realizacin. Pero, por otra parte, no se queda con el simple grado de conocimiento de la
peligrosidad de la accin, sino requiere que se resigne a esta posibilidad, lo cual
implica una aceptacin o aprobacin o conformidad con la produccin de la lesin al
bien jurdico.
La actitud emocional se convierte as en el criterio decisivo para atribuir el dolo
eventual: Siempre que al realizar la accin se cuente con la posibilidad de la realizacin
del tipo, se clara dolo eventual. Si confa, en cambio, en que el tipo no se realizara, se
clara imprudencia consciente.
Por otro lado, la diferencia entre dolo de segundo grado y dolo eventual estar
por el grado de certeza del resultado no querido que se deriva de la accin: Mientras en
el dolo de segundo grado se requiere, como se ha indicado, una probabilidad rayana en
la certeza de que si se consigue el objetivo pretendido se producir tal resultado
indeseado, cuando ese resultado indeseado el sujeto lo considere solo posible o probable
si se logra el objetivo pretendido ha de considerarse a lo sumo producido con dolo
eventual.

55 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 149.


56 Cerezo Mir, Op. cit. pags.149-1S0.

222

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

Es preciso advertir que para la comisin de ciertos tipos delictivos no basta con el dolo
eventual.
3. Los elementos subjetivos especficos del injusto.
3.1. Concepto.
Como ya se ha analizado57, durante el neokantismo, pese a que el tipo continu
siendo concebido como predominantemente objetivo, se descubri la existencia de
elementos subjetivos del tipo, tambin llamados elementos subjetivos del injusto, que
"excepcionalmente" eran requeridos en algunos delitos para que la conducta pudiera
llegar a ser considerada tpica.
Estos elementos eran nimos o fines especficos distintos del simple dolo: As, el
animo de procurar un lucro injusto o de defraudar en
el delito de extorsin (Art. 261), que hace que si alguien obliga a otro con violencia a
firmar un documento que estaba obligado a otorgar, sea por una deuda anterior u otra
circunstancia, la accin ni siquiera es tpica, puesto que el legislador esta protegiendo el
bien jurdico propiedad requiriendo un animo especial que es el de obtener un lucro
injusto o defraudar en el patrimonio a un tercer058. Igualmente, si alguien toma un bien
mueble ajeno sin consentimiento de su titular, pero "sin animo de lucro", por ejemplo,
solo para utilizarlo temporalmente y devolverlo despus, no realiza el delito de
hurto(Art.246), pues este requiere el animo de apropiacin del objeto; y es que, por mas
que la formulacin del articulo 246 no lo mencione expresamente, procede una
interpretacin restrictiva que exija ese animo.

57 Vase Tema precedente.


58 Esto no significa que el empleo de la violencia quede impune, pero la conducta quedara subsumida en el tipo de coaccin del
Art. 214 del CP.

223

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3.2. Clases.
La doctrina acepta como elementos subjetivos los siguientes:
3.2.1 Delitos de intencin o de tendencia interna trascendente.
En ellos se requiere obrar con un nimo, finalidad o intencin adicional de lograr
un ulterior resultado o de realizar una ulterior actividad, distintos a la realizacin del
tipo. No se trata de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de
una finalidad o nimo que es diferente y va ms all de la realizacin del tipo59.
Estos delitos pueden ser de resultado cortado, que son aquellos en donde el tipo
requiere el nimo de producir con la conducta tpica un ulterior resultado. Por ejemplo,
en el delito de tortura (Art. 201 Quarter) el autor debe causar dolor de carcter fsico o
psicolgico, con el animo de obtener "informacin o una confesin" Para la
consumacin del tipo resulta irrelevante que este fin ulterior sea logrado, o sea, no es
preciso que el torturador haya obtenido la informacin o una confesin, basta tan solo
que haya aplicado mtodos que causan dolores fsicos o mentales con la intencin de
obtener ese resultado.
Si lo requerido es el animo o intencin de llevar a cabo una ulterior actividad
distinta de la conducta tpica, se denominan delitos mutilados de dos actos: Este seria el
caso en la rebelin, en donde el alzarse en armas debe tener por objeto "promover
guerra civil" o deponer al gobierno constitucional o abolir o cambiar la constitucin.
En este caso tambin se anticipa la consumacin a la realizacin de la actividad tpica,
unida a la intencin de efectuar una segunda actividad con su correspondiente resultado,
pero sin necesidad de que se produzca la ulterior actividad.

59 Luzn Pea, Op. cit. Pg. 396.

224

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

3.2.2. Delitos de tendencia.


En los delitos de tendencia, tambin denominados de tendencia intensificada, el
tipo requiere realizar la conducta tpica con una determinada actitud subjetiva: As, en el
delito de abusos deshonestos, mas all de tener el dolo de realizar unos tocamientos
sexuales, estos tienen que realizarse con una tendencia lubrica o voluptuosa. Esa
tendencia no va mas all, no es trascendente, respecto de la propia conducta.
3.2.3. Delitos de expresin.
Son delitos de expresin aquellos cuya accin exterioriza un proceso interno,
que implica el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero en los cuales se
requiere algo ms que el simple conocimiento de esos elementos objetivos,
conocimiento ya integrado en el dolo. Se exige un elemento subjetivo especfico, que
seria la conviccin y seguridad subjetiva de la falsedad de la accin. Este seria el caso
cuando existe discordancia entre la declaracin y el saber del sujeto, como en el delito
de falso testimonio, la acusacin o denuncia falsas o incluso en la difamacin.

225

Tema 13.

1.

El tipo de lo injusto de loS delitos de accin culposo


o imprudentes.
Consideraciones generales.

El tipo de injusto en los delitos de accin culposos no se individualiza por la


finalidad que el sujeto persegua, que puede ser perfectamente licita, sino por la forma
en que se obtiene la finalidad perseguida, y que se caracteriza porque va acompaada de
la violacin de un deber de cuidado.
La finalidad perseguida es, sin embargo, un dato siempre importante, pues solo a
partir de su conocimiento sabremos cual era la verdadera naturaleza de la conducta que
enjuiciamos, y podremos en consecuencia averiguar cual era el deber de cuidado que le
corresponda al sujeto en tal circunstancia. Y es que el deber de cuidado preexistente no
estar tanto en funcin del tipo que se ha realizado cuanto de la conducta que se ha
llevado a cabo. De ah que se diga que los tipos imprudentes son abiertos, pues la
determinacin del cuidado que se exige esta condicionado por la conducta que se
realizaba, a partir de la cual se podr cerrar el tipo. As, si salgo con mi automvil del
garage y atropello a un transente causndole lesiones, si se comprueba que no tuve el
cuidado que se estima socialmente que debe tomarse al salir de un garage hacia la calle,
el resultado es una lesin culposa, pues el cuidado debido exige que me cerciore que no
hay peatones para que yo pueda atravesar la calle.
Solo ciertos hechos cometidos por imprudencia son elevados a la categora de
delitos. Esta decisin polticocriminal, recogida en el prrafo segundo del artculo 12,
supone la consagracin en nuestro Derecho del principio de excepcionalidad del castigo
de los delitos imprudentes, en estos momentos plenamente asentado en todo el derecho
penal moderno. Se desconsidera, por tanto, la solucin de prever junto a cada delito
doloso su correspondiente delito imprudente, como, sin embargo, ha sucedido hasta
hace poco tiempo en otras

226

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

legislaciones, como la espaola, lo que daba lugar a una desmesurada ampliacin del
numero de conductas punibles.
En nuestra ley admiten la forma imprudente, dado que as se prev expresamente
en la Parte especial, el homicidio del articulo 127, las lesiones del articulo 150, el aborto
de un tercero del articulo 139, la conduccin de vehculos imprudente o negligente del
articulo 157.2, el incendio y el estrago del articulo 285, los desastres del articulo 293,
los delitos contra la salud publica de los artculos 301 a 304, la propagacin de
enfermedad en plantas y animales del articulo 345, el peculado del articulo 446, el
prevaricato del articulo 463 y la evasin del articulo 472.
A la hora de determinar los elementos del tipo imprudente se ha de tener en
cuenta aquellos que constituyen el tipo del correspondiente delito doloso. En efecto, a
salvo de que el. Propio tipo imprudente haga especificaciones ulteriores, los elementos
del tipo imprudente son los mismos que los del delito doloso respectivo, si bien en lugar
del dolo se produce una inobservancia del cuidado objetivamente debido.
En trminos generales, elementos del tipo imprudente sern, por consiguiente,
una accin que en sus componentes objetivos se corresponde con la de un delito doloso,
una inobservancia del cuidado objetivamente debido y, si estamos ante un delito de
resultado, la produccin de un resultado material, que deber estar unido en relacin de
causalidad y respetando los criterios de imputacin objetiva propios de los delitos
imprudentes a la accin realizada.
2. Elementos generales del tipo imprudente.
2.1. La violacin del deber objetivo de cuidado.
Es el elemento fundamental del tipo imprudente, el ncleo del tipo1, que se obtiene de la
divergencia entre la accin realmente

1 Vase de Mata Vela-de Len Velasco. "Curso de derecho Penal guatemalteco". 2a edic.

227

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

efectuada y la que debi realizarse en virtud del deber objetivo de cuidado.


Este deber, al final de cuentas, consiste en el cuidado requerido en la vida de
relacin social, el cuidado que todo ser humano racional debe poner en sus actividades
en el mbito social para no lesionar o afectar los bienes jurdicos de los dems. "Ello
supone un juicio normativo que surge de la comparacin entre la conducta que hubiera
seguido un hombre razonable y prudente en la situacin del autor y la observada por el
autor realmente"2.
El cuidado que se exige es el objetivamente debido, esto es, el que la sociedad
demanda a cualquiera de sus ciudadanos al realizar la actividad social de que se trate, y
no el que el ciudadano en concreto est subjetivamente en condiciones de prestar. Ello
trae como consecuencia que, si una persona no est en condiciones de alcanzar el nivel
de cuidado que la sociedad exige al realizar cierta actividad social, debe abstenerse de
realizarla, sin que quepa alegar que ha prestado el cuidado del que individualmente era
capaz.
Sin embargo, se plantean problemas en aquellos casos en que nos encontramos
ante ciudadanos que, no es que tengan unas capacidades inferiores a las del ciudadano
corriente, sino que, por el contrario, poseen aptitudes especiales, por encima del
promedio de los ciudadanos, a la hora de realizar ciertas actividades sociales. Si en estos
casos nos limitramos a exigir un comportamiento de ciudadano corriente no podramos
castigar a quien produce unos daos pudiendo haberlos evitado prestando el cuidado del
que el, y no la mayora de los ciudadanos, era capaz.
Para un sector doctrinal, en estos casos hay que atender a si ese ciudadano,
conociendo sus aptitudes especiales, decidi conscientemente no utilizarlas, aunque sin
intencin de causar un resultado lesivo ni aceptar su posibilidad (dolo eventual), o si no
estuvo, sin proponrselo, a la altura de esas aptitudes que tiene y que conoce que posee.
Mir Puig cita el ejemplo del cirujano que "deja de emplear su especial capacidad
2 Vase Muoz Conde, citado por de Mata Vela-de Len Velasco. Op. cit.

228

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

para practicar determinada tcnica, no solo adquirida por aprendizaje sino debida a su
especial capacidad y emplea solo la que el cirujano medio puede utilizar".
En el primero de los casos mencionados el autor infringe la norma de cuidado,
que le exigira comportarse del modo ms diligente posible; es decir, si el sujeto decidi
no aplicar sus facultades especiales actu negligentemente. En el segundo caso es mas
difcil demostrar que hubo infraccin de la norma de cuidado: Lo importante ser si el
sujeto no aplico el cuidado debido desde el prisma de un observador objetivo -que es lo
que importa en el injusto- a la hora de determinar la necesidad de utilizar esas facultades
excepcionales para evitar la lesin del bien jurdico; si no lo hizo, sabiendo que el
dispona de recursos para atender a ciertas situaciones especiales, habr actuado
negligentemente3.
Para otro sector doctrinal, el deber objetivo de cuidado es un criterio que no debe
excepcionarse en ningn caso, ni siquiera en situaciones en que el ciudadano en
cuestin posee aptitudes especiales, en las que surge la tentacin de partir del deber
subjetivo de cuidado. Tales casos extraordinarios pueden resolverse satisfactoriamente
en una buena parte de las ocasiones a travs de la punicin por un comportamiento
omisivo doloso4.
2.1.1. Criterios de determinacin del deber objetivo de cuidado.
El primer requisito para determinar si se viola el cuidado objetivo debido es el
de si la conducta es peligrosa para un bien jurdico, esto es, si es objetivamente
previsible, desde una perspectiva ex ante, al inicio de la accin, que de ese
comportamiento se va a derivar el resultado daoso.
Pero la observancia del cuidado objetivamente debido no supone que resulten
inaceptables en nuestra sociedad todas aquellas conductas cuya realizacin cree un serio
riesgo de lesin de bienes jurdicos. Las sociedades en las que vivimos ven como algo
normal determinadas

3 Vase Mir Puig. "Derecho Penal. Parte general".


4 Vase Cerezo Mir. "Curso de derecho Penal espaol. .II. Teora jurdica del delito". 6 edic. Tecnos. Pgs. 162-163.

229

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

actividades que son en si mismas peligrosas, pero que por sus beneficios sociales o
individuales se consideran admisibles. Pinsese, por ejemplo, en una actividad tan
comn como la conduccin automovilstica, con los importantes riesgos que habitual
mente origina, o los trabajos con explosivos, en minas... etc.
De ah que una conducta infringir el cuidado objetivamente debido cuando,
adems de ser peligrosa para determinados bienes jurdicos, se realiza de una manera o
en unas circunstancias en las que una persona prudente y sensata de nuestra sociedad se
hubiera abstenido de realizarla. Con esta exigencia se introduce un elemento normativo
en el concepto de cuidado objetivamente debido que presta la debida atencin a los
riesgos que est dispuesta a aceptar la sociedad de la que se trate5.
Los deberes objetivos de cuidado frecuentemente se encuentran establecidos en
ciertas disposiciones reglamentarias, como las actividades que se relacionan con el
transito de vehculos. En tales casos, la violacin de los preceptos reglamentarios es un
indicio muy fuerte de que el sujeto ha violado el deber objetivo de cuidado que le
corresponda en ese sector de la vida social.
Ahora bien, son incontables las conductas en que se afecta un bien jurdico ajeno
a travs de la violacin de un deber de cuidado cuyo contenido no se encuentra
reglamentado, algo inevitable pues las actividades del ser humano en que debe
observarse un cuidado racional y objetivo para no afectar a los dems son innumerables;
en tales casos hay que remitirse a las pautas socialmente aceptadas de cuidado en ese
sector social.
2.1.2. El principio de la confianza.
Lo anterior permite prever que la determinacin de la violacion del deber de
cuidado no sea siempre difcil para los tribunales. Uno de los

5 En ocasiones este elemento del cuidado objetivamente debido se concepta como el "riesgo permitido", e incluso a veces no se
entiende como un elemento del tipo de los delitos imprudentes sino como una causa de justificacin.

230

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

supuestos problemticos es aquel en que estamos ante actividades compartidas


peligrosas, pero socialmente aceptadas, en las que todos los participantes tienen su
correspondiente deber de cuidado, siendo especialmente difcil precisar hasta que punto
los participes tienen que comportarse respetando exclusivamente las normas de cuidado
que a ellos directamente les afectan, o bien deben atender tambin a si los dems
participantes en la actividad respetan el cuidado que les corresponde, extremando el
suyo propio en caso contrario. Ello es muy significativo en
actividades como la conduccin de autom6viles. Pensemos en el peat6n que cruza la
calle en una zona prohibida siendo atropellado por un automovilista que si hubiera
extremado su cuidado hubiera podido evitar el atropello.
Una de las soluciones que la doctrina ha encontrado a este problema
ha sido la concretada en el principio de la confianza. Segn este, resulta conforme al
deber de cuidado la conducta de quien, en cualquier actividad compartida, observando
el cuidado que a el directamente le corresponde, se comporta con la confianza de que
los dems participantes simultneos en esa actividad tambin se ajustaran a su
correspondiente deber de cuidado, mientras no se tenga razn suficiente para pensar lo
contrario.
En el caso anterior, si el automovilista no tiene motivos para sospechar que el
peat6n pasara en zona prohibida, la conducta imprudente ser la del propio peat6n;
distinto ser si, al ser el peatn, por ejemplo, un nio que camina detrs de una pelota,
hay razones para pensar que en su seguimiento de la pelota el nio cruzara de forma
indebida la calzada. En este ltimo caso es obligacin del conductor extremar su
cuidado, por ejemplo, reduciendo notablemente su velocidad.
2.2. El resultado delictivo.
La mayor parte de los delitos imprudentes son de resultado material. Eso hace
que junto a la accin imprudente deba concurrir un dao para un bien jurdico,
plasmado no meramente en la accin realizada, sino configurando un efecto separable
de la accin, que esta en relacin causal con ella.

231

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

El resultado material integra el tipo, como uno de los aspectos expresivos del injusto del
comportamiento, no debiendo considerarse como una mera condicin objetiva de
punibilidad.
Sin embargo, ciertos sectores de la doctrina han planteado que, si el hecho
imprudente es bsicamente una infraccin a una norma de cuidado objetiva, el resultado
lesivo no tendra relevancia en el injusto, debiendo estar colocado al margen de el, en la
ultima categora del delito, la punibilidad. En esta postura influyeron notablemente las
ideas de Welzel, quien consider que el resultado tiene la simple funcin de conceder
relevancia jurdica penal a la preexistente infraccin de la norma de cuidado, cuya
gravedad, sin embargo, no aumentara ni disminuira con la presencia o ausencia del
resultado.
Pero la doctrina dominante estima que la presencia del resultado en la
fundamentacin del injusto imprudente es precisa, tanto para plasmar en la mayor parte
de las ocasiones el desvalor del resultado, ligado a la
efectiva produccin del resultado material, como para satisfacer una de las funciones
garantistas bsicas del tipo, cual es la de seguridad jurdica, que se vera menoscabada si
hubiramos de determinar las conductas imprudentes sin el apoyo de la exigencia de
que de esa conducta se derive un resultado daoso.
2.3. La relacin de causalidad y los criterios de restriccin de
la
imputacin objetiva de resultado en los delitos
imprudentes.
En el tipo culposo de resultado debe darse ante todo una relacin de causalidad
entre la accin imprudente realizada y el resultado daoso producido en el mundo
externo. Se acepta por la doctrina de manera general que la relacin de causalidad en los
delitos imprudentes se ha de determinar de acuerdo a la teora de la causalidad
adecuada, algo que en nuestro ordenamiento viene reforzado por lo que establece el
articulo lo de nuestro cdigo6.
6 Vase lo dicho en tema lo apartado 4.2.

232

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

Ahora bien, no basta con que entre la violacin del deber de cuidado y la
produccin del resultado exista una relacin de causalidad adecuada. Es preciso,
adems, que el resultado le pueda ser imputable objetivamente a la accin imprudente.
Para ello es necesario que se den dos requisitos: El primero de ellos expresa que
el resultado ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado
objetivamente debido, es decir, que es prcticamente seguro que el resultado se hubiera
evitado si el sujeto activo se hubiera comportado cuidadosamente, cosa que no ha
hecho. As, quien atropella a un peat6n que irrumpe repentinamente en la calzada
cuando el conductor conduce a una velocidad superior a la permitida, pero se
comprueba que, dada la repentina aparicin del peat6n, aun manejando a la velocidad
autorizada no hubiera podido impedir el atropello, no deber responder por la muerte
del peat6n a titulo de imprudencia.
El segundo de ellos expresa que el resultado producido ha de ser de aquellos que
trata de evitar la norma de cuidado. Esta exigencia har que si el dao producido no es
de aquellos en los que esta pensando evitar la norma de cuidado, no deber responder el
sujeto activo por el, aunque no haya observado el cuidado debido. Por ejemplo, quien
conduce unautom6vil en un camino a excesiva velocidad, violando de este modo su
deber de cuidado, y arrolla a un sujeto que esperaba oculto el paso del primer vehculo
para arrojarse delante de sus ruedas por motivos suicidas. Aun cuando la velocidad con
la que circulaba el automovilista le hubiera impedido utilizar a tiempo los frenos o
esquivar al sujeto, el hecho de que este le esperara justamente para que al pasar se diese
el resultado deseado por el hace que podamos afirmar que la norma que establece el
deber de cuidado en la conduccin automovilstica no esta pensada para evitar
comportamientos suicidas.

233

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3. Modalidades de delitos culposos en nuestro cdigo penal.


3.1. Clases de imprudencia.
El articulo 12 de nuestro cdigo Penal menciona tres clases de injusto culposo,
la imprudencia, la negligencia y la impericia, por ms que todas ellas puedan
reconducirse a una sola, que es la imprudencia. En efecto, la negligencia se superpone
conceptualmente con la imprudencia sin que pueda apreciarse un contenido semntico
distinto.
Por lo que se refiere a la impericia, esta tiene un significado ms especifico, en
cuanto parece aludir a una conducta que quien la realiza desde un principio carece de las
cualidades necesarias para desempear con la suficiente destreza tal actividad, por lo
que debera haberse abstenido de emprenderla. Sin embargo, ello cabe tambin
plenamente en el concepto de imprudencia o negligencia, como un supuesto especifico
de ellas, de ah que nos refiramos en todo momento de forma genrica a la imprudencia.
3.2. Grados de la imprudencia.
En numerosas legislaciones, de las que es un buen ejemplo la espaola, se
distingue igualmente entre imprudencia grave o leve. Esa es una distincin que tiene
lugar en el plano de lo injusto, o lo que es lo mismo, en directa relacin con la gravedad
de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y tiene inmediatas repercusiones
en la diversa penalidad impuesta en un caso u otro dentro del mismo delito.
En nuestro ordenamiento jurdico carecemos de esta distincin, pero poseemos
dos circunstancias modificativas de la responsabilidad Penal, la agravante de facilidad
de prever del artculo 27 numeral 21, y la atenuante de dificultad de prever del artculo
26 numeral lo, que guardan cierta semejanza con la distincin acabada de aludir. En
ellas se agrava o se atena la pena del delito imprudente en funcin de la menor o
mayor dificultad que una persona corriente de nuestra sociedad hubiera tenido para
prever que de la conducta que se ha realizado se iba

234

HECTOR ANIBAL DE LEON VELASCO

a derivar un resultado daoso7. En la medida en que no se acude a los criterios


individuales de previsin sino a los corrientes en nuestra sociedad, no se trata de unas
circunstancias que reflejan una mayor o menor culpabilidad sino un mayor o menor
contenido de lo injusto8.
No disponemos, por otro lado, de agravaciones de la imprudencia cuando el que
la realiza es un profesional en el mbito de su competencia, como sucede, entre otros
ordenamientos, en el espaol. No lo estimo un defecto, pues el deber de cuidado en cada
actividad social es el que corresponde, con independencia de la persona que lo deba
llevar a cabo.

7 Vase los comentarios a estas circunstancias en Tema 17 apartados 2.2.

y 3:15.

8 Por el contrario, los conceptos de imprudencia consciente o inconsciente responden a una distincin que se realiza en el mbito de
la categora de la culpabilidad del delito imprudente, y hacen referencia a si el sujeto previo la produccin del resultado delictivo culpa consciente-, o si no lo previo pero pudo preverlo -culpa inconsciente-.
Sus consecuencias se van de ver en relacin con el conocimiento de la antijurticidad del delito imprudente. Vase Cerezo Mir.
"Derecho penal. Parte general. Lecciones 26-40". 2 edic. UNED. Pgs. 125-126.

235

Tema 14. El principio de imputocion personal o responsobilidod subjetivo.


1. Concepto y fundamento.
Una de las consecuencias mas importantes del principio de culpabilidad consiste
en que una persona solo responde de aquellos resultados que sean consecuencia directa
de sus acciones u omisiones, es decir, cuando estas sean respecto al resultado dolosas o
culposas (imprudentes). Este principio se conoce como responsabilidad subjetiva o
imputacin personal, y se opone a que se pueda atribuir o imputar a una persona
resultados no queridos ni causados con infraccin del deber de dado.
En efecto, el tipo dolo so se caracteriza porque el autor quiere realizar la
conducta prohibida y su resultado, y el tipo imprudente presupone: aunque el autor no
dirige su voluntad a causar el resultado, si infringe un deber objetivo de cuidado que
previene su produccin. Como seala Ferrajoli, el sistema garantista se distingue de
todos los dems porque incluye la garanta de responsabilidad personal, subjetiva o
culpable, y a la responsabilidad impersonal, objetiva o no culpable1. De ah que en el
derecho Penal de un Estado democrtico de derecho solo se admita la responsabilidad
dolosa o la imprudente.
El principio de imputacin personal o responsabilidad subjetiva exige asimismo
que la pena sea proporcional al grado de responsabilidad subjetiva, a la gravedad del
desvalor subjetivo de la accin. Por ello y como regla general, la comisin imprudente
de un hecho no se puede penar igual, sino menos que la comisin dolosa2.
En cualquier caso, se trata de una concepcin de responsabilidad penal y del
desvalor del hecho injusto absolutamente opuesta a la pura

1 Ferrajoli. "Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal", Trotta, pag, 491,
2 Luzn Pea. "Curso de Derecho Penal. Parte General", Hispamer. Colombia 1995, Pg. 535.

236

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, la cual se exige a partir del


mero hecho de la produccin de un resultado que sea consecuencia objetiva de la
accin.
La responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado encuentra su
origen en el principio medieval cannico del versari in re illicita: el autor responde
Penalmente de todo resultado lesivo, aun cuando este sea fortuito o imprevisible,
siempre que la conducta inicial sea ilcita. La nica exigencia es la de que el hecho
inicial sea ilcito, generalmente un delito doloso, aunque puede ser imprudente. Una vez
iniciado el hecho ilcito bsico, el autor responde de todas sus consecuencias, aunque
estas sean imprevisibles o fortuitas3. La responsabilidad sin dolo ni culpa indica
Zaffaroni- fue una caracterstica de las legislaciones Penales primitivas o poco
evolucionadas4.
El Cdigo Penal espaol recogi formulas de responsabilidad objetiva durante
mucho tiempo. Al introducirse el principio de culpabilidad (responsabilidad subjetiva o
imputacin personal) en la legislacin espaola a travs de la Reforma Parcial y
Urgente del Cdigo Penal de 1983, las mas graves formas de responsabilidad objetiva
fueron definitivamente eliminadas5.

3 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte general". Tirant. Op. cit. pag. 328.
4 Zaffaroni. "Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina. (Informe Final)". Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986.
Pg. 35.
5 Mir Puig. "Derecho Penal Parte general". .Pg. 287.
Entre las principales modificaciones introducidas en la citada reforma se encuentran: la derogatoria del articulo 8,8 CP que impeda
apreciar caso fortuito en casos de actuacin inicial ilcita; la supresin del articulo 1,3 que como principio general sealaba que "el
que cometiere voluntariamente un de1ito o falta incurrir en responsabilidad criminal, aunque el mal causado fuere distinto del que
se haba propuesto ejecutar". Se introdujo el principio de responsabilidad subjetiva a travs de la modificacin del articulo 1 del CP,
el cual estableca que "No hay Pea sin dolo ni culpa" y se limit6 la responsabilidad en los delitos cualificados por el resultado 81
establecer el inciso segundo del articulo 1,2: "Cuando la Pea venga determinada par la produccin de un ulterior resultado mas
grave, solo se responder de este si se hubiere causado, al menos, por culpa" por lo que queda excluida la causacin fortuita en estos
delitos.

237

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Este esfuerzo por suprimir la responsabilidad objetiva continuo siendo una lucha
fundamental de la doctrina Penal espaola. De esa suerte, en la promulgacin del nuevo
Cdigo Penal espaol se van intentado suprimir de forma absoluta todas las
manifestaciones de responsabilidad objetivo6. El CP espaol de 1995 no contempla
delitos cualificados por el resultado, dejando en consecuencia que rijan las reglas
generales sobre concurso de delitos, cuando procedan, entre el delito inicial y el que se
haya producido, generalmente en forma imprudente, como consecuencia del mismo.
2.

Los supuestos de responsabilidad objetiva en el cdigo Penal


guatemalteco

El principio de interdiccin de la responsabilidad objetiva es vulnerado en


nuestro Cdigo Penal, en don de subsisten formas de responsabilidad objetiva, dado que
se penan conductas en las que no se exige la concurrencia de dolo o culpa, originndose
la responsabilidad penal exclusivamente a partir de la produccin de un resultado que ha
sido causado en forma que ni siquiera era razonable exigirle a la persona que lo previese
como seriamente posible. Nuestro derecho penal, a semejanza de la luego derogada
legislacin espaola, admite formulas de responsabilidad objetiva en cuatro grupos de
casos :
a) Las reglas de versari in re illicita
b) La atenuante de preterintencionalidad
c) Los delitos cualificados por un resultado mas grave,
d) Los delitos de sospecha.
6 De gran importancia para lograr la supresin total de los delitos cualificados por un
resultado mas grave en Espaa fue el influyente articulo de Diez Ripolls "Los delitos
calificados por el resultado y el articulo 30. del proyecto de Cdigo Penal Espaol de
1980", en donde el autor propone sustituir totalmente esta clase de delitos y acudir al
concurso de delitos, criterio que fue acogido en forma mayoritaria por la doctrina
espaola. Vid. Diez Ripolls, "Los delitos calificados por el resultado y el articulo 30.
del proyecto de cdigo penal Espaol de 1980 (I y II) "en Anuario de derecho Penal y
ciencias Penales. 1982y 1983.

238

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

Y es que en Guatemala el proceso de adecuacin del cdigo penal a la constitucin


todava no ha sido iniciado. En efecto, el principio de culpabilidad y, ms
concretamente, el principio de responsabilidad subjetiva o imputacin personal se
deriva directamente del principio de dignidad humana y de libertad de accin,
contemplados en los artculos 2 y 5 de la Constitucin Poltica de la Republica, que
establecen la capacidad del I hombre para poder autodeterminarse y tomar
responsabilidad por las consecuencias de sus actos. En un Estado democrtico de
derecho, en donde se reconoce la dignidad del ser humano, el Estado no puede intentar
evitar acciones no dolosas ni imprudentes, pues al no haberse previsto ni, haber podido
prever nadie la posibilidad de ese hecho es, por un lado, I imposible que se pueda
intimidar a alguien con una posible Pea con la II que no se tiene por que contar y, por
otro, se estara haciendo responsable al ciudadano por resultados que estn mas all de
su accin. Como seala con claridad Diez Ripolls "hace ya mucho tiempo que se
considera que el limite mnimo para la reprochabilidad jurdico Penal reside en la
previsibilidad individual de la realizacin tpica"7.
El principio de imputacin personal tambin tiene su fundamento en el principio
de seguridad jurdica, contenido en el artculo 20. de la Constitucin Poltica: En efecto,
cabe afirmar que no habra seguridad jurdica si se pudiera exigir responsabilidad Penal
por consecuencias imprevisibles8.
2.1. Los supuestos de versari in re ilcita.
Las manifestaciones del versari in re illicita en nuestra legislacin son
semejantes a las que existan en el derogado cdigo Penal espaol antes de la Reforma
Parcial y Urgente de 1983.

7 Diez Ripolls. Op. cit. pag. 642.


8 Bacigalupo Zapater. II Tiene rango constitucional las consecuencias del principio de culpabilidad?". La Ley. 1982 -2, Pg. 936 y
ss; Zugaldia Espinar. Fundamentos de Derecho Penal. Parte General. Las teorias de la pena y la ley Penal. Introduccin terico.practica a sus problemas bsicos", 3ra. edic. Valencia. 1993. Pg. 242.

239

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Nuestro Cdigo Penal establece, en el artculo 21, que el autor debe responder
Penalmente "aunque el mal causado sea distinto del que se propona ejecutar". Si bien
de esta norma no se deriva automticamente una responsabilidad objetiva, cabe indicar
que no existe en nuestro Cdigo ningn precepto que establezca claramente que solo se
puede exigir responsabilidad cuando concurra dolo o culpa. Por el contrario, la
exclusin de responsabilidad por caso fortuito contenida en el artculo 22 CP, solo se
puede apreciar cuando el acto inicial sea lcito.
Ambos preceptos sientan las bases de la responsabilidad objetiva
en nuestro cdigo.
2.1.1.

Versari in re illicita en los delitos culposos.

De conformidad con el articulo 12 del Cdigo Penal, que denme de manera


general al delito culposo, solo podr apreciarse la concurrencia de esta clase de delitos
"cuando las acciones u omisiones sean licitas". Esto convierte automticamente a todas
aquellas acciones no queridas -es decir, donde no concurre dolo- pero, inicialmente,
ilcitas en dolosas.
Con ello se extiende desmesuradamente el mbito punitivo del delito doloso, el
cual cabe aplicar incluso para situaciones en donde el autor no ha tenido la intencin de
realizar los elementos del tipo doloso, pero, por virtud de que el acto inicial es ilcito, se
debe excluir la posibilidad de calificar el delito como culposo, aprecindose el
respectivo tipo doloso con la atenuante de "preterintencionalidad", del Art. 26.6 CP.
Obviamente esta consecuencia lleva a una grave violacin del principio de
responsabilidad subjetiva: la Pea deja de ser proporcional al grado de responsabilidad
subjetiva, a la gravedad del desvalor subjetivo de la accin, que establece como regla
general que la comisin imprudente de un hecho no se puede penar igual, sino menos,
que la comisin dolosa9.

9 Luzn Pea. Op. cit. Pg. 87.

240

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2.1.2.

Versari in re illicita en el caso fortuito.

Mas grave aun es la situacin derivada del articulo 22 del Cdigo Penal, en
donde la responsabilidad objetiva alcanza su mxima expresin. Esta norma seala que
"no incurre en responsabilidad penal quien con ocasin de acciones u omisiones licitas,
poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado daoso por mero
accidente". La vocacin versarista del legislador pretende excluir de la eximente de caso
fortuito todos aquellos supuestos en los que el acto inicial sea ilcito.
La deficiente
redaccin del caso fortuito del artculo 22 podra provocar, con una interpretacin
"literal", que muchos resultados fortuitos fueran tratados como delitos dolosos o
imprudentes. De esta forma, el autor podra responder de todas las consecuencias
causalmente ligables a su hecho inicial, aun cuando tales consecuencias no fuesen ni
queridas ni previstas en relacin con su actuar doloso e, incluso, ni previstas ni
previsibles en relacin a la imprudencia.
Si bien jurisprudencialmente esta interpretacin ha sido parcialmente superada,
desde una perspectiva estrictamente legal una persona podra ser castigada por
homicidio preterintencional, por ejemplo, si al ir conduciendo un vehculo produce un
resultado lesivo (muerte o lesiones) y no porta su licencia de conducir vigente.
2.2. La preterintencionalidad.
2.2.1. Concepto.
La palabra preterintencionalidad deriva del latn praeter intentionem: ms all de
la intencin. Se aplica en aquellos casos en donde el sujeto no persigue causar un
resultado tan grave como el que produce, resultado producido que, en ocasiones, puede
dar lugar incluso a un cambio de delito.
En nuestra legislacin el problema de la preterintencionalidad se plantea en dos
distintos niveles: uno general, que seria la circunstancia atenuante contemplada en el
articulo 26.6, y otro en relacin a ciertos tipos penales previstos en la parte especial. En
el primer aspecto se

241

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

habla de preterintencionalidad en sentido estricto; en el segundo, de los llamados


"delitos preterintencionales", tales como el homicidio preterintencional, el aborto
preterintencional, etc.
2.2.2. Clases.
Desde el punto de vista de la relacin entre los dos tipos objetivos, el pretendido
y el no pretendido, se distingue entre preterintencionalidad homognea y heterognealO.
La preterintencionalidad homognea se produce cuando el mal pretendido y el
mas grave producido pertenecen al mismo delito, de magnitud o intensidad graduable.
Por ejemplo, quien pretenda causar lesiones leves y causa unas lesiones gravsimas.
En la preterintencionalidad heterognea el delito pretendido y el producido son
tipos distintos: esto puede ocurrir cuando los bienes jurdicos son diversos pero
ntimamente relacionados, como podra ser entre lesiones y homicidio. Pero tambin
puede ocurrir que el tipo perseguido y el producido no guarden ninguna relacin entre
si, lo cual se produce cuando, por ejemplo, el autor lanza una piedra para causar daos
en el escaparate, pero se lesiona o se mata con el golpe a una persona que estaba tras el
cristal.
2.2.3. Efectos de la preterintencionalidad.
La atenuante de preterintencionalidad fue incluida en el Cdigo Penal como una
necesidad para paliar los efectos de la excesiva Penalizacin de las conductas
imprudentes y del caso fortuito. Sin embargo, la preterintencionalidad es inadmisible en
el Estado democrtico de derecho, pues supone castigar al autor a titulo de dolo por un
resultado no querido.
Los excesos de la aplicacin de la preterintencionalidad conducen a
consecuencias sumamente graves en perjuicio del reo. En los casos de aplicacin del
articulo 26.6 CP, la preterintencionalidad se

lo Luzn Peo. Op. cit. Pg. 538.

242

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

aplica de forma general, como en el caso de la persona que da un leve bofetn a su


victima, la cual cae y se golpea la cabeza, lo que le produce una lesin que lo deja
cuadrapljico. En este caso, el dolo del autor esta encuadrado en la falta del Art. 483
inciso 4, CP, que castiga a "quien maltratare de obra a otra persona sin causarle lesin",
dado que un bofetn es una accin que no tiene, desde una perspectiva ex ante, la
capacidad de causar lesin. El resultado causado con esta accin no solo no era
pretendido por el autor, sino que, adems, no era previsible objetivamente, puesto que
nadie puede prever que de un bofetn se vaya a derivar una lesin que deje invlida a la
persona. En este caso, sin embargo, de conformidad con la actual regulacin positiva, el
hecho tendra que ser castigado como un delito de lesiones gravsimas del articulo 146,
por haber causado "una enfermedad corporal cierta o probablemente incurable", a la
cual se aplicara la circunstancia atenuante de preterintencionalidad.
Si se hace una comparacin de los marcos Penales se puede apreciar claramente
la importante diferencia en las consecuencias jurdicas: La falta del articulo 483 inc.4
del CP contempla una pena de arresto de quince a cuarenta das; el delito de lesiones
gravsimas contempla una pena de tres a diez aos de prisin, a la cual se le aplicara la
atenuante de preterintencionalidad. Aun aplicando esta atenuante, se tendra que
imponer la Pena mnima, que es de 3 aos. Solucin que resulta excesiva conforme el
principio de desvalor de la accin. Por consiguiente, en estos casos el juez debe hacer
aplicacin del principio de responsabilidad subjetiva y aplicar la Pena que en justicia
corresponde, esto es, un arresto de quince a cuarenta das.
El segundo grupo de casos establecidos en nuestra legislacin es el de los delitos
expresamente sealados en el cdigo penal como preterintencionales. Por ejemplo,
quien queriendo solo maltratar o lesionar cause la muerte de otro es castigado, dentro de
nuestra legislacin, con homicidio preterintencional, conforme al artculo 126 CP. Tal
construccin tiene que ser rechazada en un Estado en donde se respeta el principio de
culpabilidad. En estos casos el juez debe apreciar unas lesiones dolosas y un delito de
homicidio imprudente. Puesto que el resultado ms grave no era el pretendido por el
autor, debe ser imputado a titulo de culpa, salvo

243

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

que la muerte sea imprevisible, en cuyo caso solo cabria castigar por lesiones, pues el
resultado ulterior mas grave seria fortuito. As, se deber apreciar la Pena por lesiones
que corresponda segn la gravedad de la lesin pretendida por el autor, mas la Pena del
delito de homicidio culposo en concurso ideal. Se tendra en cuenta entonces la regla del
articulo 70 CP, que dispone que nicamente se impondr la pena correspondiente al
delito que tenga sealada mayor sancin, aumentada hasta en una tercera parte.
2.3. Delitos cualificados por un resultado mas grave.
2.3.1. Concepto.
Los delitos cualificados por un resultado mas grave suponen que la ley prev una
calificacin de un tipo bsico si, como consecuencia de este se origina, aun sin querer el
autor, un resultado mas grave relacionado con la peligrosidad que implicaba el tipo
basell. Es caracterstico de estas figuras que en su redaccin se prescinda del sujeto, el
que causare o provocare, para utilizar una formula impersonal como, "cuando se
produjere", "sobreviniere un resultado", "se originare", etc.
Estos delitos suponen un claro caso de responsabilidad objetiva o por el
resultado, pues el autor responde por el resultado cualificante aunque no exista dolo ni
imprudencia respecto del mismo. Por eso, al referirse a la situacin en Espaa anterior a
1983, Diez Ripolls sealaba que "un segundo grupo en importancia en donde se ha
venido alojando la mera responsabilidad por el resultado en nuestro Cdigo esta
constituido por los delitos calificados por el resultado, construccin tpica en la que se
acepta que el resultado mas grave sea fortuitol2.
De nuevo, la inobservancia del principio de imputacin personal
hizo que el legislador de 1973 incluyera los delitos cualificados por un
resultado ms grave. Los supuestos contenidos en nuestra legislacin

11 Luzn Penal, Op. cit. Pg. 545.


12 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 628.

244

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

son bastante numerosos, de manera que a continuacin se sealan algunos sin que se
agote el catalogo contemplado en la Parte Especial:
Articulo 136: Aborto calificado: Si a consecuencia del aborto o de las
maniobras abortivas consentidas, resultare la muerte de la mujer...
Articulo 154.
Abandono de nios y de personas desvalidas. Quien abandonare a un nio menor de
diez aos o a una persona incapaz de valerse a si misma, si estuviere bajo su cuidado o
custodia, ser sancionado con prisin de seis meses a tres aos. Si a consecuencia del
abandono ocurriere la muerte del abandonado, la sancin ser de tres a diez aos de
prisin".
Articulo 175. "Violacin calificada. Si con motivo o a consecuencia
de la violacin, resultare la muerte de la ofendida, se impondr prisin de 30 a 50 aos.
Se impondr la pena de muerte si la victima no hubiere cumplido lo aos de edad".
El antiguo Artculo 201 que estableca la Pena de muerte en el de1ito de plagio
si con ocasin del secuestro la victima falleciere. Si bien existen otros numerosos
supuestos de de1itos cua1ificados por el resultado en nuestra legislacin, los ejemplos
anteriormente apuntados ilustran sobre las consecuencias ms graves que conllevan:
aumento draconiano de Penas e, incluso, Pena capital como (mica a1temativa punitiva.
En todos estos casos, de conformidad con la legis1acion actualmente vigente, no
es necesario probar la existencia de dolo o imprudencia respecto al resultado mas grave,
imponindose esa Pena, propia todo lo mas de un resultado ulterior doloso, cuando el
resultado es simplemente imprudente o incluso fortuito. De esta forma se incurre en
responsabilidad objetiva.
Es necesario una vez mas resaltar la urgente necesidad de suprimir los delitos
cua1ificados por el resultado mas grave de nuestra legislacionl3. En tanto ese momento
llega, es preciso interpretar estos tipos Pena1es a la luz del principio de imputacin
personal. Una persona solo puede responder de ese resultado mas grave, que lleva a la

13 La doctrina mayoritaria considera necesario suprimir los delitos cualificados. Vid. Diez Ripoll. op. cit.

245

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

agravacin de la pena, cuando el resultado haya sido querido o, cuando menos, este sea
previsible ex ante, y por lo tanto le sea imputable a titulo de culpa. En todos los dems
casos, el ulterior resultado mas grave no le puede ser imputado al autor y por lo tanto no
puede justificar un aumento de la pena a imponer.
A su vez, si el resultado mas grave no es fortuito, como en el caso
anterior, sino imprudente, la pena a imponer no debera ser la misma que si el resultado
mas grave fuera doloso, pues el desvalor de accin es distinto, y una pena igual violara
el principio de proporcionalidadl4.
El ejemplo de la violacin calificada (Art. 175 CP) nos permite evidenciar con
mayor nitidez las tres combinaciones posibles en un delito cualificado por el resultado
(dolo/dolo; dolo/ imprudencia o dolo/ caso fortuito)15:
Para el supuesto de que la muerte fuera causada de propsito por el autor
(combinacin dolo/dolo) cabria entender que se puede utilizar el articulo precitado, con
lo cual el marco penal quedara entre 30 a 50 aos de prisin.
Sin embargo, no cabria aplicar este articulo si la muerte fuere no querida, es
decir, combinacin dolo/culpa, pero si imputable por infraccin del deber de cuidado,
pues en este caso se tendra que apreciar un concurso ideal entre el delito de violacin
(articulo 173) y el homicidio imprudente (Art. 127).
Obviamente no cabria apreciar ninguna agravacin de la pena si la muerte se
produce por caso fortuito. Como seala una importante sentencia del Tribunal Supremo
espaol, el que, queriendo solo maltratar o lesionar, cause la muerte de otro, deber ser
penado nicamente por lesiones cuando la muerte sea imprevisiblel6.
En abono de este ultimo criterio tambin se encuentra el propio articulo lo del
cdigo penal, el cual seala que las figuras delictivas solo son imputables cuando fueren
una consecuencia de una accin

14 Sobre este punto vid, por todos, Diez Ripolls. Op. Cit. Pg. 633.
15 Sobre las posibles combinaciones, Vid. Diez Ripolls. op. cit. Pgs. 629 y ss.
16 Cfr. Mir Puig. Derecho Penal. Op. cit. Pg. 288.

246

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

normalmente idnea para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y


alas circunstancias Concretas del caso. En consecuencia, para que se pueda aplicar la
pena mas grave contenida en el delito cualificado por el resultado, es necesario que
exista un nexo de idoneidad entre el delito base y el resultado cualificado. Como este no
se da respecto a loS resultados mas graves fortuitos, estos debern quedar Impunes.
En cuanto a loS resultados mas graves imprudentes, ser la violacin del
principio de proporcionalidad lo que impedira castigarlos como los resultados mas
graves dolosos. De ah la necesidad de acudir a la regla del concurso ideal para resolver
estos casos de combinacin dolo-culpa, sobre todo si se tiene en consideracin el
principio de excepcionalidad del castigo de loS delitos culposos contenido en el articulo
12 CP17.
Por ello, la regulacin positiva actual obliga a incluir como nica alternativa
posible en loS delitos calificados por el resultado la combinacin dolo-dolo. Dicha
combinacin tiene su origen en una interpretacin restrictiva de los delitos calificados
por el resultado, en donde la necesidad de incluir solamente la combinacin dolo-dolo
es una exigencia de los marcos penales excesivamente elevados previstos para esta clase
de delitos, de lo contrario se llegara- como afirma Hruschka- a "situaciones absurdas e
injustas"18.
En todo caso hay que reafirmar, siguiendo a Diez Ripolls, que la vigencia del
principio de culpabilidad solo puede asegurarse suprimiendo totalmente loS delitos
calificados por el resultado19.

17 El concurso ideal viene exigido por la diferencia entre los dos bienes jurdicos atacados y la consiguiente diversidad en la
direccin de la agresin en el tipo bsico y en la calificacin, y por la necesidad de aclarar si la consecuencia mas grave se produjo
dolosa o culposamente, permitindose de esta manera una valoracin mas precisa del injusto o la culpabilidad de la conducta. Vase
Diez Ripolls. op. cit. Pg. 631 con citas de los autores que apoyan esta postura en la doctrina alemana.
18 Hruschka, citado por Diez Ripolls. op. cit. Pg. 634.
19 Diez Ripolles. Op. cit. pag. 112.

247

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

2.4.

La presuncin legal de responsabilidad penal y los delitos


de sospecha.

Otra forma de responsabilidad objetiva contenida en nuestra legislacin aparece


Con aquellos delitos en donde la responsabilidad jurdica queda establecida de pleno
derecho, Como una presuncin legal. La presuncin de responsabilidad jurdica se
encuentra contenida, de manera general, ya en el articulo lo del Cdigo Penal, el cual
seala que "los hechos previstos en las figuras delictivas sern atribuidos al imputado...
cuando la ley expresamente loS establece Como consecuencia de
determinada conducta" .
Por va de este articulo se deja sin efecto la regla general del propio articulo lo,
que seala que para poder atribuir loS hechos previstos en las figuras delictivas es
necesario verificar la relacin de causalidad, es decir, una "accin U omisin
normalmente idneas para producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y
alas circunstancias Concretas del caso". De esta manera, el articulo lO in fine viene a
derogar la necesidad de comprobar la relacin de causalidad y la imputacin objetiva en
ciertos delitos, pretendiendo legitimar as loS denominados " delitos de sospecha", que
no son mas que presunciones contra reo de la imputacin de un resultado.
El cdigo Penal abunda en este tipo de figuras, como son:
El articulo 184 CP, que establece que, en caso de desaparicin de
la raptada, si loS raptores no probaren el paradero de la victima 0 que su muerte 0
desaparicin se debi a causas ajenas al rapto, se aplicara una agravacin de la pena.
El articulo 211, que seala que, en caso de desaparicin del sustrado, si los
responsables no probaren el paradero de la victima o que su muerte 0 desaparicin se
debi a causas ajenas a la sustraccin, sern sancionados con prisin de seis a doce
aos, cuatro veces la pena contemplada para el delito bsico.
En todos estos delitos se presume un resultado de muerte y que la accin del
autor es la consecuencia de ese resultado o, cuando menos, del de desaparicin de la
victima, Correspondiendo al acusado probar lo

248

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

contrario. Por ejemplo, en el caso de "desaparicin o muerte de la raptada" se esta


presumiendo de pleno derecho que el autor del rapto produjo la desaparicin o la muerte
de la raptada, siendo la presuncin iuris tantum porque admite prueba en contrario;
incluso se presume que esta ha muerto, sin que sea necesario comprobar la realizacin
especifica de una accin encaminada a desaparecer o a matar, y, por supuesto, sin que se
pueda establecer relacin de causalidad entre la hipottica accin y el resultado
concreto.
Por virtud del articulo 14 de la Constitucin, el juez no debe aplicar los delitos
de sospecha. En un Estado democrtico de derecho no puede presumirse de derecho la
responsabilidad jurdica. Ellos constituyen un atentado frontal al principio de
presuncin de inocencia, ademas de ignorar los requisitos de la imputacin objetiva y
subjetiva.

249

Tema 15. El delito como accin antijurdica.


1. Relacin entre tipicidad y antijuridicidad
Para que una conducta sea penalmente relevante no basta que sea subsumible en
el tipo de delito previsto en la norma penal, sino que es necesario que sea antijurdica, o
sea, contraria a derecho, lo cual ocurre cuando el hecho tpico no aparece desvirtuado
por una causa de justificacin I. La tipicidad penal es, por lo tanto, la base de la
antijuridicidad penal pero, mientras la tipicidad es la parte positiva del supuesto de
hecho descrito en la norma penal, la antijuridicidad representa la parte negativa del
mismo, pues solo ante la ausencia de causas de justificacin podr hablarse de un hecho
tpicamente antijurdico.
De consiguiente, la tipicidad de una conducta no es solo indicio (ratio
cognoscendi) que permite suponer su antijuridicidad, sino que tambin es condicin
necesaria pero no suficiente (ratio essendi) de la antijuridicidad penal2. En efecto, no
toda accin tpica es antijurdica y tampoco la exclusin de la antijuridicidad lleva
aparejada la negacin del tipo. As, por ejemplo, la accin del sujeto que mata a otro en
legitima defensa es tpica pues habra cometido el delito de homicidio,
1 Vase Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte General". 3a. Edicin Tirant lo blanch,
1998, Pg. 335, para quien el termino antijuricidad expresa la contradiccin entre la
accin realizada y las exigencias del ordenamiento jurdico.
2 Segn el planteamiento de su obra, para Mir Puig la tipicidad no es un elemento
independiente de la antijuricidad penal, sino precisamente uno de sus requisitos junto al
de ausencia de causas de justificacin. La tipicidad no es solo "indicio" ni mera "ratio
cognoscendi" de la antijuridicidad penal, sino presupuesto de la existencia (ratio
essendi} de la misma. Vase Mir Puig, "Derecho Penal Parte General", 5ta. Edicin,
Reppertor, S.L., 1998, Pg. 131.

250

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

pero no es antijurdica porque la concurrencia de aquella causa de justificacin la


convierte en licita, conforme a Derecho3.
1.1.

Antijuridicidad e injusto

Aun cuando antijuridicidad e injusto se usan como equivalentes, la


antijuridicidad es el calificativo de la accin cuando es contraria al ordenamiento
jurdico y el injusto (tambin llamado ilcito) es la accin
misma ya calificada como antijurdica. Por otra parte, la antijuridicidad
se predica de todo el ordenamiento jurdico, mientras que el injusto constituye una
accin antijurdica determinada. As se habla de injusto o
ilcito penal, injusto civil o ilcito administrativo.
2. Funcin de esta categora.
2.1. Injusto penal especfico e injusto penal genrico
Segn se vea el injusto penal desde la ptica de la tipicidad o de la
antijuridicidad, y para delimitar mas claramente la funcin de esta ultima, se pueden
confrontar injusto penal provisional frente a injusto penal definitivo, injusto penal
abstracto frente a injusto penal concreto, presuncin de antijuridicidad frente a
confirmacin de antijuridicidad o injusto penal especifico frente a injusto penal
generico4.
La ultima distincin se basa en que, de todas las acciones o conductas contrarias
al ordenamiento jurdico, la ley penal selecciona los

3 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 416 y ss, quien al referirse a la relacin existente entre el tipo y la exclusin de la
antijuricidad indica que hay opiniones contrapuestas: la posicin tradicional, segn la cual la exclusin de la antijuridicidad no
implica la desaparicin de la tipicidad, y la teora de los elementos negativos del tipo, que considera que las causas de justificacin
eliminan la tipicidad; para esta ultima posicin el "tipo" de la doctrina tradicional constituye solo la parte positiva del tipo del
injusto, a la que debe de aadirse la parte negativa representada por la no concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificacin.
4 Vase Diez Ripolls, "La categora de la antijuricidad en el Derecho Penal", Seal Editora, 1996, Pg. 67, nota 132.

251

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

injustos mas graves, o sea, aquellos en los cuales el bien jurdico protegido reviste
especial importancia social y la conducta incriminada lesiona o pone en peligro de
manera significativa a ese bienjuridico5. Dicha seleccin se realiza a travs del juicio de
desvalor propio del tipo penal y, de esa manera, el injusto tpico, dentro de la esfera de
lo ilcito, viene a ser un injusto penal especfico. En un segundo anlisis, se trata de
comprobar si el injusto especifico ya establecido en el tipo no es neutralizado en el caso
concreto por otras consideraciones procedentes del ordenamiento jurdico en general, lo
cual se verifica atendiendo a la posible concurrencia de preceptos permisivos que
configuran las causas de justificacin. Es la ausencia de causas de justificacin, por
consiguiente, lo que convierte el injusto penal especfico en un injusto penal genrico,
mantenindose as el juicio de desvalor expresado en el tipo6.
2.2.

Graduacin del injusto penal

La antijuridicidad tambin resulta determinante para la graduacin del injusto


penal, funcin que realiza, por un lado, a travs de las causas de justificacin
incompletas e incompletas por analoga, a las cuales se refiere el articulo 26 incisos 2o.
y 14 del Cdigo Penal, y por otro, a travs de las circunstancias genricas que modifican
la responsabilidad penal (arts. 26 y 27 del C. P.) y que no son causas de justificacin
incompletas7. El Profesor Diez Ripolls sostiene al respecto "La presencia de todos
estos elementos hace que el contenido valorativo autnomo de la antijuridicidad no se
agote en la revalidacin de la ilicitud penal de la conducta tpica por medio de su
transformacin

5 Tngase presente el principio de intervencin mnima vigente en el Derecho penal la idea de ltima ratio inherente al mismo.
6 Vase Diez Ripolls, "La categora de la Antijuricidad", Op. cit. Pg. 67, sobre 1: relacin entre el injusto penal especfico y
genrico.
7 Tales circunstancias, en cuanto no estn conectadas a un nico delito sino a todos en general, no pertenecen a cada uno de los
tipos delictivos en los que pueden ser aplicables, sino que su lugar sistemtico es la antijuricidad

252

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

en injusto penal genrico, sino que asuma igualmente funciones adicionales como es la
de graduar tal injusto penal genrico"8.
3. Concepto y enumeracin de las causas de justificacin.
3.1. Concepto
Las causas de justificacin suponen ciertas razones que en determinadas
circunstancias, apreciadas a la luz del ordenamiento jurdico en su conjunto, llevan a
valorar en forma positiva la lesin de un bien que, aunque valioso para el Derecho
penal, puede entrar en conflicto con otros intereses que aquel puede considerar
preferentes. As, por ejemplo, en la legtima defensa entra en conflicto el inters de que
el injusto agresor no pueda imponer su actuacin antijurdica y el representado por 1os
bienes jurdicos del agresor que el defensor se ve obligado a lesionar para repeler la
agresin, de los cuales el Derecho considera superior al primero.
En las causas de justificacin, al igual que sucede en el tipo, hay
un aspecto objetivo y otro subjetivo. En efecto, para justificar una conducta tpica no
basta con que se den los presupuestos objetivos de la causa de justificacin sino que es
preciso que tales elementos sean conocidos y queridos por el autor. Para que la conducta
quede justificada, en consecuencia, deben concurrir tanto los elementos objetivos como
los subjetivos de la causa dejustificacion9.
La creencia errnea sobre la presencia de los elementos objetivos que sirven de
base a una causa de justificacin o bien sobre los limites normativos de una causa de
justificacin, como cuando alguien cree errneamente que es objeto de una agresin
ilegitima y en

8 Diez Ripolles, "La categora de la Antijuridicidad", Op. cit. Pgs. 80 y 81.


9 La tesis de que es necesario apreciar la existencia de elementos subjetivos en las causas de justificacin, ha sido admitida
ampliamente en la moderna ciencia del Derecho penal espaola. Vase en tal sentido Cerezo Mir. "Curso de Derecho Penal Espaol.
Parte General", Editorial Tecnos, S. A., 1998, Pags. 196 y ss.

253

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

realidad se trata de una broma, debe tratarse como una especie de error. Sin embargo, en
la doctrina existen dos posiciones para resolverlo: dentro de la llamada teora "limitada"
de la culpabilidad, la suposicin errnea que concurren los presupuestos de una causa de
justificacin constituye un error sobre el tipo negativo, el cual debe resolverse conforme
a las mismas reglas del error de tipo, es decir, si es invencible elimina la tipicidad y si es
vencible da lugar a culpa; de acuerdo a la teora "estricta" de la culpabilidad, en estos
casos existe un supuesto de error de prohibicin que no afecta la antijuridicidad sino la
culpabilidad, ya sea excluyndola totalmente si el error es invencible o ya sea
atenundola, si es vencible10 11.
Aparte del error, la posibilidad de graduar la antijuridicidad del injusto penal en
relacin Con las causas de justificacin se advierte Cuando falta algn elemento no
esencial, o bien cuando dndose los elementos objetivos de la justificacin, falte el
elemento subjetivo. En estos casos la disminucin del desvalor que sirve de base al
juicio global de antijuridicidad conduce a la aplicacin de las eximentes incompletas
para la atenuacin de la responsabilidad penal y la pena (Art. 26 inciso 2o. y 65 del C.
p.)12.

10 Sobre el error en las causas de justificacin vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 204 y 205; Muoz
Conde, "Derecho Penal", Op. Cit. Pgs. 350 y ss.; y Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 416 y ss. Al respecto el primero de
ellos seala: "Cuando el sujeto crea errneamente que concurren los elementos objetivos que sirven de base a una causa de
justificacin (por ejemplo, la legtima defensa) y actu con el elemento subjetivo correspondiente (animo o voluntad de defensa), no
queda excluida la antijuricidad de la conducta, ni queda excluido o compensado el desvalor de la accin, sino estaremos ante un
supuesto de error de prohibicin, que dar lugar a una disminucin o exclusin de la culpabilidad, segn fuera vencible o
invencible."
11 Vase infra El error de prohibicin, Tema 21.
12 Con relacin a la graduacin de la antijuridicidad vanse Muoz Conde, "Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 353 y 354; y Mir Puig,
"Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 422 y 423

254

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

3.2 Enumeracin.
Las causas de justificacin aplicables en el ordenamiento jurdico
penal guatemalteco, pueden clasificarse del modo siguiente:
a) Causas de justificacin comprendidas en la parte general el Cdigo Penal:
estas son las causas de justificacin genricas, o sea, aplicables a cualquier tipo de
delito. Figuran en el Art. 24 del C.P. y son: 1o. legitima defensa; 2o. Estado de
necesidad; y 3o. legitimo ejercicio de un derecho.
Mencin especial merece el consentimiento del ofendido, cuando trata de bienes
jurdicos disponibles y el consentimiento no excluya la tipicidad de la conducta. Su muy
limitado mbito de aplicacin se vera mas adelante.
b) Causas de justificacin especificas: en la parte especial del cdigo Penal
tambin se contemplan unas causas de justificacin especificas aplicables a ciertas
figuras delictivas, como la eximente en el delito Deportivo (Art. 153 del C.P.) y la de
veracidad de la imputacin o excceptio veritatis en el delito de Injurias (Art. 160 del
C.P.).
c) Causas de justificacin extrapenales: se encuentran en cualquier parte del
Ordenamiento jurdico en virtud de la remisin que hace el artculo 24 inciso 3o. del
Cdigo Penal al establecer como causa de justificacin "el legitimo ejercicio de un
derecho". Un ejemplo de estas causas de justificacin se encuentra en el derecho de
retencin del contrato de hospedaje (Art. 870 del C. de C.)13.
d) Causas de justificacin supralegales: en la doctrina y en la jurisprudencia
extranjera tambin se habla de causas de justificacin supralegales, bien basadas en
principios jurdicos generales tales como la inexigibilidad jurdica objetivo-general, la
adecuacin social y jurdica o el riesgo permitido, 0 bien basadas en la analoga con
otras causas de justificacionl4. Al respecto comparto la opinin de Zaffaroni en el
13 La autonoma de estas causas de justificacin es limitada, pues todas ellas han de
vincularse a la del Art. 24 inciso 3.
14 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pg. 191, nota 16 al pie de
pagina.

255

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

sentido de que actualmente es innecesario acudir a estos criterios, pues en el cdigo


Penal guatemalteco se encuentran contempladas debidamente las causas de justificacin
y dentro de ellas se incluye el legitimo ejercicio de un derecho, lo cual implica la
remisin al resto de las disposiciones permisivas existentes en cualquier sector del
ordenamiento juridico15.
4. Fundamento e intentos de sistematizacin
La sistematizacin de las causas de justificacin se ha llevado a cabo en funcin
de los principios que le sirven de fundamento. En ese sentido existen clasificaciones que
adoptan la teora dualista, otras la teora monista y, finalmente, hay un sector de la
doctrina contrario a todo principio de sistematizacin. Tales posiciones se pueden
resumir as:
4.1. Teoras dualistas: las causas de justificacin se clasifican Segn predomine en
ellas el principio de ausencia de inters ( consentimiento del ofendido) o el del
inters preponderante
(legitima defensa y estado de necesidad).
4.2. Teoras monistas: estas tratan de hallar un fundamento nico a
todas
las
causas de justificacin. Entre ellas pueden citarse las
que pretenden hallarlo en el
principio del medio adecuado para alcanzar un fin licito (teora del fin); y las que se
apoyan en el principio de ponderacin de bienes, basado en la idea de que todas
las causas de justificacin suponen un conflicto de intereses, el cual debe de
resolverse de acuerdo al bien o al inters preponderantel6.

15 Vase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Crdenas Editor y Distribuidor, 2da. Edicin, 1988, Pg. 513.
16 Cerezo Mir cita varios seguidores de la teora monista: para Dohna se hallara en el principio del medio adecuado (correcto) para
alcanzar un fin reconocido por el Derecho. Segn Sauer, es lcita toda conducta que procura...ms utilidad que dao. El fundamento
de todas las causas de justificacin se hallara segn Schmidhuser, en la prevaleca de la exigencia de respeto de un bien frente al
bien jurdico lesionado.

256

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

4.3
La posicin que considera que no es posible llevar a cabo una
verdadera
sistematizacin se basa en que el fundamento de las
causas de
justificacin
es complejo yen el se entrelazan diversos principios. En la legitima defensa, por
ejemplo, no basta el principio de ponderacin de intereses sino que a este se une el
principio de que el Derecho no
puede ceder ante lo injusto.
Me inclino por esta ultima postura pues, a mi juicio, en el
fundamento de las causas de justificacin se encuentran fusionados varios
principios y, generalmente, no es fcil determinar cual de ellos es mas o
menos importante. Por ejemplo, en el cumplimiento de un deber de rango inferior al de
abstenerse de realizar la accin prohibida, la conducta podra ser licita si la misma es
socialmente aceptada o permitida. Es decir, que en ese caso el principio del inters
preponderante aparece matizado por el de la adecuacin social.
5. La legitima defensa.
La legtima defensa es una de las causas de justificacin ms importantes y de
frecuente aplicacin, sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad de la
persona. Se encuentra regulada en el articulo 24 inciso lo. del C. P. Esta norma se
refiere a la legitima defensa de la propia persona, bienes o derechos o a la legitima
defensa de la persona, bienes o derechos de otra, siempre que concurran las
circunstancias de: a) Agresin ilegitima; b) Necesidad racional del medio empleado
para impedirla o repelerla; y c) Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
Este ltimo requisito no es exigible cuando se trata de la defensa de parientes17.

Para Jimnez de Asa, en el principio de inters o del deber preponderante. Para Carbonell, en el principio de ponderacin de
intereses. y para Noll en el principio de ponderacin de valores. Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 194 y
ss.
17 Vase infra 5.2.5 de este mismo Tema.

257

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

5.1. Fundamento y naturaleza


5.1.1.

Fundamento de la legitima defensa

La legitima defensa tiene un doble fundamento: por una parte, la necesidad de


defender los bienes jurdicos frente a una agresin y, por otra, la defensa del
ordenamiento jurdico, de acuerdo con el principio de que el Derecho no debe ceder
ante lo injustol8.
5.1.2.

Naturaleza de la legitima defensa

Es indudable que en el derecho penal guatemalteco la legitima defensa tiene la


naturaleza de una autentica causa de justificacin y la accin amparada por dicha
eximente es licita, conforme a derecho, quedando excluida no solo la responsabilidad
penal sino tambin la civil
(Art. 112 del C. P. en contrario sensu).
5.2. Requisitos.
5.2.1. Agresin ilegitima.
a) Concepto de agresin
Agresin significa accin dirigida a lesionar un bien jurdico de
manera consciente y voluntaria.
b) Caractersticas
La agresin no puede entenderse nicamente como un acometimiento fsico
contra la persona, pues puede consistir tambin en un ataque a bienes inmateriales como
la honestidad 19. El Cdigo Penal,

18 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 207 y ss.
19 Mir Puig sostiene que una cosa es el concepto material o inmaterial, de agresin, y otra la cuestin de que bienes jurdicos son
defendibles; que se haya extendido el i elenco de estos no significa siempre que se ampli el concepto mismo de agresin y, as la
jurisprudencia espaola sigue exigiendo en la misma un acto de fuerza,
"Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 432 y ss.

258

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

en el articulo 24 inciso lo., precisamente admite tanto la defensa de la persona y sus


bienes como de sus derechos. Sern bienes defendibles, en consecuencia, la vida e
integridad fsica de las personas, otros bienes inmateriales como el honor y la libertad
sexual, todos los bienes jurdicos susceptibles de perecer o sufrir menoscabo, como la
propiedad o la morada, y los derechos que constituyan bienes penalmente protegidos,
dada la formula abierta del citado precepto.
La agresin, adems, ha de ser ilegitima, esto es antijurdica, pero no es preciso
que sea culpable, es decir, personalmente imputable a su autor. En consecuencia, se
puede oponer legtima defensa frente a la agresin antijurdica de un inimputable o de
quien acta bajo una causa de inculpabilidad.
Se discute en la doctrina si la antijuridicidad de la agresion debe
ser de carcter penal o no. Me inclino por la primera solucin porque los bienes en
conflicto tienen que ser de la misma naturaleza. No podra concebirse la legtima
defensa ante una agresion antijurdica de carcter civil o administrativo, por ejemplo.
c) Defensa de la morada
Especial mencin merece tambin la defensa de la morada y sus dependencias,
en la cual se reputa como agresion ilegitima, dados los dems requisitos contemplados
en la ley, la pretensin de entrar o entrada indebida en aquella o estas, cuando se denota
peligro inminente para la vida, bienes o derechos de los moradores (Art. 24 inciso lo.,
literal c) del C. P.).
5.2.2. Necesidad de la defensa
La necesidad de la defensa es otro requisito previo que va implcito en la
necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresion, establecido
en la literal b) inciso lo. del articulo 24 del C. P. La necesidad de la defensa supone, por
una parte, que la agresion ilegitima sea inminente o actual, es decir, que la lesin del
bien jurdico aparezca como bastante probable o bien se haya iniciado sin llegar a
agotarse; y, por otra parte, supone que la agresion ilegitima

259

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

sea peligrosa, es decir, que los bienes jurdicos se encuentren en riesgo


inminente de ser lesionados.
La necesidad de la defensa debe apreciarse mediante un juicio objetivo,
colocndose el juzgador en el lugar del agredido yen el momento en que este crea
inminente o se iniciaba la agresion20.
5.2.3. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler
la agresion
Este requisito exige que, para impedir o repeler la agresion, el defensor debe
acudir al medio menos lesivo de los que estn a su alcance.
Para apreciar la "necesidad racional" a que se refiere la ley, quien juzga deber
colocarse en la posicin del agredido en el momento en que se hizo inminente o se
produjo la agresion, tomando en cuenta la gravedad, intensidad y forma del ataque, as
como los medios de que dispona el agredido para defenderse. Por medio empleado
debe entenderse no solo el instrumento o arma, sino tambin la modalidad de la defensa.
La necesidad racional del medio empleado no lleva implcita la exigencia de
proporcionalidad entre la reaccin defensiva y la agresion ilegitima, porque la
racionalidad que exige la ley se refiere exclusivamente a la necesidad21. Por
consiguiente, no puede haber exceso intensivo en la defensa cuando el medio empleado,
aunque de distinta capacidad
20 "La necesidad de la defensa supone que, sin ella, sea inevitable la agresin. La posibilidad de huida no excluye la posibilidad de
la defensa, pues de lo contrario se desconocera el fundamento supraindividual de esta causa de justificacin: el Derecho no debe
ceder ante lo injusto", Segn Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pg. 233 y ss.
21 Cerezo Mir rechaza la exigencia de proporcionalidad entre los bienes defendidos y r lesionados en la reaccin defensiva, en el
sentido de que esta puede ir todo lo lejos que sea necesario para impedir 0 repeler la agresin al bien jurdico y al ordenamiento
jurdico; as dice que es ilcito causar lesiones corporales o dar muerte al agresor si es estrictamente necesario para impedir o repeler
un ataque a la libertad, la libertad sexual, el honor o la propiedad. Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 234 y
ss.

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CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

ofensiva respecto al usado en la agresion, resulta el nico medio disponible para impedir
o repeler la agresion.
As, correctamente, la C.S.J. en sentencia del 1/6/77 admiti legtima defensa en
el caso de un agente del orden publico que, al ser atacado vi01entamente y herido Con
un machete por parte de la persona que pretenda detener, le disparo al cuerpo Con la
subametralladora de su equipo, causndole la muerte. Para el efecto la Corte estimo que:
'La racionalidad del medio empleado para repeler el ataque en la legitima defensa
depende, en cada caso, de las caractersticas fsicas y psic01ogicas del agresor y de
quien se defiende, as como de las particularidades del lugar y tiempo de la agresion y
de loS medios que pudieran estar al alcance del agredido". En este caso la Sala de
Apelaciones haba considerado que no se daban loS elementos de la legitima defensa ya
que existi exceso en la misma, para lo cual se baso en que la capacidad ofensiva del
machete y la subametralladora eran completamente distintas y, adems, como el
procesado era experto en el manejo de las armas por ser miembro del ejercito, Cuando
se vio lesionado debi haber disparado a las piernas del atacante.
5.2.4. nimo o voluntad de defensa
La legitima defensa, como todas las causas de justificacin, requiere de un
elemento subjetivo, consistente en el conocimiento y v01untad de defender la persona,
bienes 0 derechos propios 0 ajenos. Se admite generalmente que la existencia de este
elemento subjetivo se basa en el sentido finalista de la preposicin "en", dentro de la
formula legal: "Quien obra en defensa de..." Sin embargo, el nimo o voluntad de
defensa no es exclusivo y puede coexistir con otra motivacin: venganza, odio, etctera.
El articulo 25 inciso 3o. del Cdigo Penal prev como causa de inculpabilidad el
error en la agresion ilegitima, al establecer: "Ejecutar el hecho en la creencia racional de
que exista una agresion ilegitima contra su persona, siempre que la reaccin sea en
proporcin al riesgo supuesto". Como dicha norma se refiere a un error de prohibicin,
el cual ser tratado en el Tema 21 de esta obra, sobre el contenido de la
misma yen inters del aspecto examinado nicamente cabe sealar lo

261

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

siguiente: a) la norma en cuestin se refiere exclusivamente al error sobre el


presupuesto fundamental de la legitima de defensa, o sea, la "agresion ilegitima", de
manera que no incluye el error en los limites de esta causa de justificacin; b)la agresion
ilegitima debe suponerse dirigida contra la persona de quien se defiende, no contra sus
bienes o derechos ni contra la persona, bienes o derechos de terceros; y c) la reaccin
defensiva debe guardar proporcin con el riesgo supuesto, en lo cual se diferencia de la
legitima defensa sin error, pues en esta no se exige la proporcionalidad entre la reaccin
defensiva y la agresion ilegitima. Al concurrir esta causa de inculpabilidad el autor
queda exento de pena, pero no porque haya desaparecido la antijuridicidad de su
conducta, sino debido a que, en esas circunstancias, no le es exigible actuar conforme a
Derecho.
5.2.5. Falta de provocacin suficiente por parte del defensor.
El Cdigo no define la provocacin, solo exige que sea suficiente ya que la falta
de este supuesto excluye la posibilidad de legitima defensa por desaparecer la necesidad
de defensa del Derecho por parte del provocador.
En primer lugar, para que la provocacin sea suficiente, no basta que sea inmoral
o contraria a las normas sociales, sino que ha de ser una accin u omisin antijurdica,
aunque no es necesario que sea culpable en segundo lugar, ha de existir una proporcin
o equivalencia entre la reaccin agresora y la provocacin, de manera que la
provocacin suficiente vendra a ser equivalente a la "provocacin adecuada". Otra
solucin seria estimar como provocacin suficiente nicamente a la provocacin
intencional, siempre que sea ilcita.
A mi juicio, para que la provocacin sea suficiente tiene que ser intencional, o
sea, realizada con el fin de motivar la agresion por parte del provocado a efecto de
poder lesionarlo haciendo uso de la defensa. Sin embargo, considero que la provocacin
no tiene que ser ilcita sino basta que sea inmoral o contraria a las normas sociales.
Es importante sealar que el requisito de la falta de provocacin suficiente no
excluye esta causa de justificacin cuando se trata de defensa

262

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

de parientes dentro de los grados de ley, del cnyuge o concubinario, de los padres o
hijos adoptivos del defensor, siempre que este no haya tornado parte en la provocacin
(Art. 24 inciso lo., ultimo prrafo del C. P.).
Por otra parte, la falta de provocacin suficiente no es un requisito fundamental
y, por consiguiente, si llegara a faltar solo el, se puede apreciar una eximente
incompleta de legitima defensa por exceso de dicha causa dejustificacion22 (Art. 26
inciso 2o. del C. P.).
6. Estado de necesidad.
El Cdigo tampoco define el estado de necesidad, limitndose a exigir que el
sujeto actu obligado por la necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro no
causado por el voluntariamente, ni evitable de otra manera, siempre que el hecho sea en
proporcin al peligro (Art. 24 inciso 2o. del C. P.).
Segn Mir Puig, la legtima defensa y ciertos supuestos de cumplimiento de un
deber, en realidad, vienen a ser manifestaciones especficas de la misma eximente: el
estado de necesidad. Acorde con ese planteamiento, sostiene que el estado de necesidad
debe definirse como un "estado de peligro actual para legtimos intereses que
nicamente puede conjurarse mediante la lesin de intereses legtimos ajenos y que no
da lugar a legitima a defensa ni al ejercicio de un deber"23.
En mi opinin, no es suficiente pretender encontrar la diferencia especifica del
estado de necesidad con las otras causas de justificacin
usando solamente un razonamiento de exclusin, y por ello me parece mas completa la
definicin de Cerezo Mir. De manera que siguiendo a este autor y de acuerdo con el
texto de la ley, se puede definir el estado de necesidad como la situacin de peligro de
un bien jurdico, propio o ajeno, en que aparece como inminente la produccin de un
mal grave,

22 Vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit. Pgs. 240 y ss, y Mir Puig, "Derecho Penal", Ob. cit. Pgs. 442 y ss.
23 Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 449.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

que es inevitable sin lesionar los bienes jurdicos de otra persona, siempre que la lesin
sea proporcionada al mal que se trata de evitar y el peligro no haya sido provocado
intencionalmente por el necesitado.
6.1 La nocin de situacin de necesidad
La nocin de situacin de necesidad lleva implcita un estado de peligro para
bienes propios o ajenos, comprendindose como tal el riesgo o contingencia inminente
de que suceda algn mal. Sin perjuicio de que mas adelante me referir a los requisitos
de esta causa de justificacin, aqu conviene sealar que en el estado de peligro deben
concurrir 1(
circunstancias siguientes:
6.1.1. El peligro debe ser actual o inminente, es decir, el mal que
amenaza debe ser real o estar por producirse prximamente, siendo insuficiente el mal
remoto o aun probable. Por mal debe entenderse no solo todo lo que daa 0 produce un
resultado materialmente nocivo, sino tambin lo que la sociedad valora negativamente.
El mal puede provenir de fuerzas naturales como un incendio, una inundacin, un
terremoto; de necesidades fisiolgicas como la sed o el hambre; y de acciones humanas
dolosas o imprudentes.
6.1.2. El peligro tambin ha de ser inevitable: cuando no exista otro medio
viable ni menos perjudicial para precaver la amenaza de un mal actual e inminente, que
el de acudir a la violacin de otro bien jurdico
ajeno.
6.1.3. La situacin de peligro no debe haber sido provocado voluntariamente por
el sujeto porque en tal supuesto desaparece el estado de necesidad.
6.1.4. Adems, es necesario que entre el mal causado y el peligro exista una
relacin de proporcionalidad, de manera que la conducta en estado de necesidad sea
siempre en proporcin al peligro.
6.1.5. Finalmente, el mal que amenaza puede ser propio ajeno: si el mal es ajeno
surge la figura del auxilio necesario24. En el auxilio necesario la situacin de necesidad
que se resuelve es de otro y
24 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit, Pgs. 464 y ss.

264

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

para ello se lesionan bienes jurdicos ajenos: por ejemplo, el medico que para prestar
auxilio a un herido grave se introduce en una casa sin consentimiento de quien la habita.
El texto del articulo 24 inciso 20. del Cdigo Penal, admite el auxilio necesario sin
ninguna restriccin, pues no requiere parentesco o vinculo alguno entre las personas del
auxiliador y del necesitado.
En conclusin, para que se de el estado de necesidad justificante debe concurrir, como
elemento fundamental, el peligro para bienes jurdicos propios o ajenos. Sin ese
presupuesto no cabe la eximente completa ni
incompleta (Art. 26 inciso 20. del C.P.).
6.2. Fundamento y naturaleza.
6.2.1.Estado de necesidad, legitima defensa y cumplimiento de un
deber.
El estado de necesidad, aunque tiene en comn con la legitima defensa una
situacin de peligro para un bien jurdico propio o ajeno, se
diferencia de ella porque en la legitima defensa es esencial la agresion ilegitima,
mientras que en el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una persona que
no realiza ninguna agresion ilegitima; en contrapartida, en el estado de necesidad debe
respetarse estrictamente el principio de proporcionalidad de los intereses en conflicto,
de forma que el mal amenazado ha de ser mayor que el que se cause para evitarlo; en
cambio, en la legitima defensa en principio es licita toda defensa necesaria para repeler
la agresion ilegitima. En lo referente al ejercicio de un deber, tanto este como el estado
de necesidad suponen una situacin de conflicto entre intereses, pero en aquel es preciso
que el sujeto obre en cumplimiento de un deber jurdico de rango superior, o al menos
igual, al deber de abstenerse de realizar la accin prohibida o de realizar la accin
ordenada. Es decir, que la ponderacin de intereses se integra en la ponderacin de
deberes, pues puede haber deberes muy importantes que protejan intereses de inferior
categora. Por el contrario, en la causa de justificacin de estado de necesidad lo que se
comparan son los males, o sea, el mal causado y el que se trata de evitar.

265

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

La C.S.J., en sentencias de fechas 1/10/80 y 22/1/82 rechaz los recursos de casacin


interpuestos porque, en el primer caso, se sostuvo la concurrencia en forma simultanea
de causas de justificacin (legtimo defensa y legitimo ejercicio de un derecho) e
inculpabilidad (miedo invencible y fuerza exterior), cuando se trata de eximentes de
responsabilidad que se excluyen; y en el segundo caso, la Corte estim que la estructura
jurdica del estado de necesidad, en cuanto a su significado, es totalmente distinta a la
de la legitima defensa, razn por la cual "no puede aceptar la sinonimia conceptual en
que incurre el recurrente, al tratar de aplicar a la misma situacin dos circunstancias
eximentes que se excluyen mutuamente". Tal criterio es congruente con las diferencias
existentes entre estas causas de justificacin, a las cuales me he referido anteriormente.
Sin embargo, no es totalmente cierto que la legtima defensa y el miedo invencible se
excluyan: el sujeto puede actuar en legtima defensa pero excederse en los limites de la
defensa, y a la vez actuar en ese exceso con miedo invencible. En ese supuesto,
correspondera no solo atenuarle la pena en virtud de la eximente incompleta sino,
adems, eximirlo de la misma con base en la causa de inculpabilidad25.
25 Encontrndose el enjuiciado en el interior de su casa de habitacin, en las primeras
horas de la madrugada, escucho que llamaban desde afuera y que empujaban la puerta
de su residencia, por lo que con un rifle Winchester hizo un disparo que atraves la
puerta de su casa de habitacin y acert en la regin pectoral lado izquierdo del
ofendido, causndole la muerte. En este caso, aunque en el recurso de casacin
interpuesto se alego que el procesado obro en legitima defensa, la C.S.J. en sentencia
del 9/9/85 estimo que en el fallo recurrido no se daban por establecidos ninguno de los
elementos que integran dicha causa de justificacin. A mi juicio, en este caso si podra
haber concurrido legitima defensa con base en el numeral lo., inciso c) ultima parte del
Art. 24 del C. P., segn el cual se entender que concurren las tres circunstancias
previstas para esta eximente respecto de aquel que rechaza al que pretenda entrar o haya
entrado en morada ajena o en sus dependencias, o si su actitud denota la inminencia de
un peligro para la vida, bienes o derechos de los moradores. Adems, si en este caso
hubo exceso del medio empleado para impedir o repeler la agresion, puede entenderse
que se debi a que el procesado ejecuto el hecho impulsado por miedo invencible de un
dao igual o mayor, cierto o inminente, segn las circunstancias del caso concreto.

266

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

6.2.2. Fundamento.
En cuanto al fundamento de esta causa de justificacin, se han reconocido tres
teoras que se pueden resumir as:
a) Teora de la adecuidad: segn esta la accin realizada en estado de necesidad
no es conforme a Derecho, pero se le exime de castigo por razones de equidad.
b) Teora de la colisin: de conformidad con la cual el fundamento del estado de
necesidad radica en el principio del inters predominante.
c) Teora de la diferenciacin: de acuerdo a ella debe distinguirse cuando se
lesiona un inters inferior al que se salva, en cuyo caso
el fundamento de la exencin
lo ser la salvacin del inters objetivamente mas importante (estado de necesidad
justificante), y
cuando el inters lesionado es igual que el salvado, en cuyo caso
la imposibilidad de justificar la conducta lesiva bajo el criterio
de la colisin, puede
llevar a disculpar la conducta del sujeto por no ser exigible el sacrificio del inters
amenazado. En este caso
no cabe la justificacin sino solo la exclusin de la
culpabilidad (estado de necesidad exculpante)26. Sin perjuicio de que dicho
punto
se tratara en el tema 22 de esta obra, al referirse al "Estado de necesidad en conflicto de
intereses iguales",
(nicamente me concreto a sealar que el Cdigo Penal vigente
en
Guatemala no contempla expresamente el estado de necesidad
exculpante27.
Sin embargo, como la regulacin general de esta eximente solo exige que el hecho sea
en proporcin al peligro, cabria aplicar el estado de necesidad justificante tanto en
aquellos casos en los cuales el mal causado sea inferior al que se

26 Cuando peligran bienes personalsimos como la vida o la integridad fsica, exigir su sacrificio seria exigir una heroicidad, y el
derecho no se dirige a hroes, sino al ciudadano medio. Pero, como no se salva un inters esencialmente superior, no cabe
justificacin sino solo exclusin de la culpabilidad: se habla aqui de un estado de necesidad exculpante, Segn Mir Puig "Derecho
Penal", Op. cit. Pgs., 455 y ss.
27 Vase Zaffaroni "Manual de Derecho Penal", Op. cit. pag. 594, quien cita el clsico ejemplo de la "Tabla de Carneades", de los
dos nufragos, uno sostenido por una tabla que solo tiene capacidad para sostener a flote a una persona y que le es arrebatada por el
otro para salvar su vida.

267

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

trata de evitar como en aquellos otros en los que ambos males sean iguales aun cuando
en este ultimo supuesto la exclusin de la antijuridicidad no obedecera al principio del
inters preponderante. En consecuencia, cuando el mal causado no estuviera en
proporcin con el que se pretende evitar aquel, en el caso de dado patrimonial ajeno,
fuere mayor a este, juicio nicamente podra tomarse en consideracin una eximente
incompleta por exceso de los limites de esta causa de justificacin para los efectos de
atenuar la responsabilidad penal y la pena (Arts. 26 inciso 2o. y 65 del C.P.).
6.2.3. Naturaleza
Respecto a su naturaleza, no cabe duda que el estado de necesidad(es una causa de
justificacin que excluye la antijuridicidad de la conducta y, por lo tanto, la accin
realizada al amparo de la misma es lcita, conforme a Derecho. Sin embargo, no excluye
la responsabilidad civil que deber ser distribuida proporcionalmente entre las personas
a cuyo favor se haya precavido el mal (Art. 117 del C.P.).
6.3 Requisitos
6.3.1. nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno
Para que esta eximente excluya la antijuridicidad no solo se requiere que el
sujeto tenga conocimiento del estado de necesidad sino que tambin es preciso que
actu con el nimo o voluntad de evitar un mal propio o ajeno. Lo anterior se desprende
del mismo texto legal al exigir que el sujeto haya cometido el hecho obligado por la
necesidad de salvarse o salvar a otros de un peligro (Art. 24 inciso 2o. del C.P.). Este
animo o voluntad representa el elemento subjetivo del estado de necesidad, al igual que
sucede en las otras causas de justificacin. Sin embargo, no es necesario que sea el
nico motivo del hecho y puede darse junto con otras motivaciones, incluso ilegitimas.
Se discute si la exigencia de que el sujeto conozca el estado de necesidad hace
imposible apreciarla en los hechos culposos o imprudentes.

268

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

En mi criterio, el sujeto que acta en estado de necesidad para evitar un


mal propio o ajeno podr ejecutar para ello una accin dolosa, es decir, con
conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo,
pero tambin podr llevar a cabo una accin culposa o imprudente, que no corresponda
al cuidado objetivamente debido, para evitar la lesin de bienes jurdicos. Por ejemplo:
quien rompe la puerta de la casa vecina con el fin de sofocar el incendio que se ha
declarado en la suya (accin dolosa); y quien, para salvarse de la persecucin de
hombres armados, conduce a excesiva velocidad por calles transitadas, causando
lesiones graves al colisionar con otro vehculo (accin culposa o imprudente).
El error sobre esta causa de justificacin, al igual que en la legtima defensa,
constituye error de prohibicin, con los efectos comunes ya mencionados28.
6.3.2 Proporcionalidad de los males.
El Cdigo al regular el estado de necesidad en general no exige, como sucede en
otras legislaciones, que el mal causado sea menor que el que se trata de evitar (Art. 20
inciso 50. del C. P. espaol), sino que el hecho sea en proporcin al peligro (Art., 24
inciso 20. del C.P.). De ah que el lmite del estado de necesidad est determinado por el
principio de proporcionalidad de los intereses en juego. Ello se debe a que, mientras en
la legitima defensa el defensor debido a sufrir una agresin ilegitima puede reaccionar
ante el ilegitimo agresor sin limitacin alguna, en el estado de necesidad se trata de un
conflicto entre dos personas que se encuentran en la misma situacin ante el Derecho, lo
que hace que solo pueda solucionarse a favor de una de ellas si no causa a la otra un mal
mayor que el amenazado. En la ponderacin de los intereses en juego se ha de tomar en
cuenta no solo la importancia del bien jurdico lesionado y del que se trata de salvar,
sino tambin la forma y gravedad de la lesin, as como su reparabilidad o
irreparabilidad y el grado de peligro que se trataba de evitar. Por ejemplo: en el aborto
teraputico, cuando la vida de la madre est en

28 Vase supra 3. 1. de este mismo Tema.

269

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

grave peligro (Art. 137 del C.P.), no cabe duda que existe una razonable proporcin
entre el mal causado (la muerte del feto) y el bien que se trata de proteger (la vida de la
madre ), en cuyo caso la accin se hallara justificada por el estado de necesidad; no as
en los abortos por razones ticas o eugensicas, pues el mal causado con el aborto
siempre ser mayor en relacin al que se trata de evitar, por lo que no podran
ampararse en esta eximente.
6.3.3 No produccin voluntaria del peligro.
El articulo 24 inciso 2o. del C.P. exige que el peligro no sea causado
voluntariamente por el sujeto.
La eximente queda excluida, por lo tanto, cuando el sujeto provoc
intencionalmente una situacin de conflicto entre intereses, de modo que
la salvacin de uno obligue al sacrificio de otro.
Se discute si con la provocacin por imprudencia de la situacin de necesidad o
con la provocacin inculpable (no exigible al autor) tambin se excluye la aplicacin de
la eximente. A mi juicio no se da esta situacin porque conforme el texto legal, la
provocacin tiene que ser voluntaria, o sea, dolosa, sin importar la clase de dolo
empleado.
En los casos en que la situacin de necesidad fue provocada por imprudencia del
sujeto, este quedara exento de responsabilidad criminal por el delito cometido en esa
forma, pero ello no impide responder del delito constituido por la accin imprudente
que caus6 la situacin de necesidad. Es conocido el ejemplo citado por Mir Puig del
conductor de un automvil que conduca a excesiva velocidad y que debido a ello se ve
ante la alternativa de rebasar a un ciclista chocando frontalmente con un
camin o atropellar y dar muerte al ciclista, optando por esta ltima posibilidad29. En
este ejemplo, si bien el automovilista no responder de
la muerte dolosa del ciclista, realizada para salvarse el, si responder de un homicidio
culposo, ya que su manejo imprudente termin6 llevando a la muerte del ciclista.

29 Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 476.

270

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

Otra duda que surge es si en el estado de necesidad para salvar a otros de un peligro, la
falta de provocacin exigida por la ley se refiere al sujeto de la accin necesaria o bien
alude al necesitado. En mi opinin no hay duda que se refiere al primero, pues el
articulo 24 inciso 2o. del C.P. habla de "Quien haya cometido un hecho obligado por la
necesidad de salvarse o de salvar a otros de un peligro, no causado por el
voluntariamente,...". Por consiguiente le es aplicable la eximente al que acta en estado
de necesidad para evitar un mal ajeno, aun cuando el necesitado hubiera provocado
intencionalmente la situacin de necesidad.
Es el caso, por ejemplo, del sujeto que, para auxiliar a una persona que corre el peligro
de perecer en un incendio, tiene que penetrar por la casa vecina causndole daos, aun
cuando el incendio hubiera sido provocado intencionalmente por la persona socorrida.
6.3.4. Ausencia de obligacin de afrontar el peligro o sacrificarse
El prrafo final del articulo 21 inciso 2o. del C.P. establece que no puede alegar
estado de necesidad quien tenia el deber legal de afrontar el peligro o de sacrificarse.
Esta prohibicin constituye el ultimo requisito del estado de necesidad y supone
que no podrn ampararse en la eximente quienes ejerzan ciertas profesiones, oficios o
cargos que, como riesgo inherente a su desempeo, lleven implcito el deber de
sacrificarse, tal como sucede con el bombero, el polica o el capitn de un barco, por
ejemplo.
El deber a que se refiere dicha norma es un deber especifico, o sea, que se halla
vinculado especialmente a un determinada profesin, oficio o cargo y, adems, de be ser
un deber jurdico, es decir, basado en normas jurdicas que determinen sus limites y
exigibilidad, en su caso. De todos modos habra que apreciar, en el caso concreto, la
utilidad del sacrificio y la proporcin de los bienes en conflicto, lo que a veces podr
llevar a la conclusin de que no hay obligacin de sacrificarse.
En el caso de auxilio necesario, la exigencia de no tener el deber
de sacrificarse se refiere al necesitado y no al sujeto que realiza la
accin.

271

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Cuando nicamente falte este requisito podr apreciarse la eximente incompleta por
exceso en los limites de esta causa de justificacin (Art. 26 inciso 2o. del C.P.).
6.4. Requisitos especficos en ataques al patrimonio.
El artculo 24 del inciso 2o. del C.P. extiende los efectos justificante del estado
de necesidad al que causare dao en el patrimonio ajeno, concurrieran las condiciones
siguientes:
1. Realidad del mal que se trata de evitar;
2. Que el mal sea mayor que el que se cause para evitarlo;
3. Que no haya otro medio practicable y menos perjudicicial para evitarlo.
Esta regulacin es una modalidad del estado de necesidad genrico del cual solo
se distingue por la naturaleza del bien jurdico cuyo sacrificio resulta obligado para
salvar otro. En este caso se evita el mal que amenaza afectndose un bien ajeno de
carcter patrimonial.
os requisitos previstos son los mismos, con la nica particularidad de exigirse un
estado de peligro mas intenso que cuando se trata de la lesin de otra clase de bienes,
pues aqu se requiere la "realidad del mal que se trata de evitar" , lo cual supone, ya no
la posibilidad cierta o inminente del peligro, sino que el mal sea actual, es decir, que se
este produciendo en el momento mismo de realizar la accin necesaria. Por otra parte,
es preciso que en la ponderacin de los intereses en conflicto el mal evitado con la
accin necesaria sea ms importante que el causado con la misma. En caso contrario,
solo dara lugar a una eximente incompleta.
Lo anterior quiere decir que aqu prevalece el principio de ponderacin de
intereses sobre el principio de proporcionalidad que informa esta causa de justificacin
en su concepcin general.
Finalmente, como en todos los casos de esta eximente, tambin es obligado que
la realizacin de la lesin en el patrimonio ajeno sea el nico camino posible para eludir
la situacin de peligro.

30 Vase supra 6.2.2 de este mismo Tema.

272

273

Tema 16. El delito como accin antijurdica (II).


1.
El cumplimiento de un deber y el ejercicio legitimo de un
derecho.
1.1. Concepto y fundamento.
1.1.1 Concepto
Aun cuando esta eximente parece innecesaria porque es obvio que quien obra en
el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho realiza una
conducta licita, la inclusin de la misma recuerda la unidad del ordenamiento jurdico1.
En efecto, un mismo hecho puede estar previsto en un tipo penal y a la vez ser objeto de
un deber o de un derecho que el ordenamiento jurdico puede imponer o conferir a
alguien. En esas circunstancias, la realizacin de aquel hecho no puede ser contraria a
Derecho, esto es, antijurdica. El cumplimiento de un deber o el ejercicio legtimo de un
derecho derivado de un precepto de cualquier sector del ordenamiento jurdico
convierte, pues, en lcita la accin tpica, es decir, la que aparece subsumida en un tipo
de lo injusto de acuerdo con el Cdigo Penal o leyes penales especiales.
Lo anterior obedece al principio de unidad del ordenamiento jurdico, en cuya
virtud no pueden existir contradicciones valorativas ni
mucho menos normativas dentro de este. Aqu es necesario referirse a la relacin entre
el injusto penal y el injusto de otros sectores jurdicos:
Debe partirse de la premisa de que, como un efecto derivado del principio de
intervencin mnima, toda conducta que constituye un ilcito penal tambin ser un
ilcito civil, administrativo o de otra ndole, pero no a la inversa; y, a la vez, lo que sea
eficaz para neutralizar el

1 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Espaol. Parte General" Editorial Tecnos, S.A., 1998, Pgs. 290 y ss.

274

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

injusto especifico penal, deber ser eficaz para neutralizar el injusto especifico civil,
administrativo..., salvo que estos ilcitos respondan a
intereses diferentes del bien jurdico protegido por el ilcito penar.
El articulo 24 inciso 30. del C.P. y bajo el acpite: "Legitimo ejercicio de un
derecho" se refiere tanto al cumplimiento de un deber como al ejercicio legitimo de un
derecho, al expresar: "Quien ejecuta un acto, ordenado (deber) o permitido (derecho)
por la ley, en ejercicio legitimo del cargo publico que desempea, de la profesin a que
se dedica, de la autoridad que ejerce o la ayuda que preste a la justicia".
El elemento subjetivo de esta causa de justificacin estriba en actuar con el
animo o voluntad de cumplir con un deber ode ejercer legtimamente un derecho. Sin
este requisito, por ser esencial, no puede darse la eximente completa ni incompleta. En
cuanto al error sobre los elementos objetivos de la misma, por no estar contemplado
expresamente en la ley, nicamente puede tomarse como una eximente incompleta por
exceso en la causa de justificacin, para el efecto de atenuar la pena (arts. 26 inciso 2o.
y 65 del C. P.).
a) Cumplimiento de un deber
Por lo general, los deberes cuyo cumplimiento da lugar a la aplicacin de esta
eximente provienen del ejercicio de un cargo pblico. En efecto, determinados cargos
pblicos, como por ejemplo las fuerzas del orden publico, los tribunales, los
funcionarios de prisiones o los superiores militares respecto a sus subordinados,
requieren para su ejercicio la obligacin legal de tomar ciertas medidas coactivas que
lesionan bienes jurdicos ajenos. Dentro de ellas se pueden mencionar una detencin por
orden judicial, un auto de prisin preventiva, una sentencia condenatoria, el despacho de
un mandamiento de ejecucin, una sancin disciplinaria impuesta dentro de la jerarqua
militar.
El deber, en primer lugar, ha de ser un deber jurdico, o sea, no siendo suficiente
un deber moral; y, en segundo lugar, ha de consistir en
2 Vase Diez Ripolls, "La categora de la antijuricidad en Derecho Penal", Seal
Editora, 1996, Pgs. 85 y 88.

275

MANUAL DE DERECHO PENAL QUATEMALTECO

un deber especifico de lesionar en ciertas circunstancias bienes jurdicos o parte de


quienes ejercen determinados cargos pblicos.
Con relacin al cumplimiento de un deber, la citada norma tambin incluye el derivado
del auxilio que los ciudadanos han de presta a la justicia, el cual se refiere al deber de
declarar de los testigos o al debe de denunciar delitos de accin publica, contenidos en
los Arts. 207 y 297 del C.P.P.; en estos casos la eximente generalmente tendra por
objeto justificar imputaciones injuriosas en que pudieran incurrir los testigos o
denunciantes.
b) Ejercicio legitimo de un derecho
Existen ciertos derechos reconocidos por la ley que autorizan a lesionar un bien
jurdico tutelado por la ley penal. Desde luego, se excluyen de ellos el derecho a ejercer
la legtima defensa y el estado de necesidad por constituir causas de justificacin
especificas frente a la genrica de ejercicio de un derecho.
El articulo 24 inciso 30. del C.P. exige que el derecho provenga de
ejercicio legitimo de un cargo publico, de una profesin, de la autoridad que se ejerce o
de la ayuda que se preste a la justicia. Al respecto conviene precisar que aqu legitimo
no significa legal, sino jurdico, en la inteligencia de que no tiene por que estar
contenido en la ley penal, ni siquiera en un reglamento, pues fuentes distintas a ellos
pueden crear
derechos o regular profesiones u oficios con eficacia justificante, por ejemplo, la lex
artis en el ejercicio de la profesin medica. Es decir, que el ejercicio nace de la tenencia
de un titulo que lo legitima y que ha de ser desde luego, jurdicamente correcto.
Adems, el ejercicio del derecho ha de realizarse por las vas legales, y los medios
utilizados han de ser jurdicamente idneos. Y, finalmente, con el empleo del termino
legitimo se opera un reenvi a otros rdenes normativos (civil, administrativo, etctera),
que debern ser analizados en cada caso concreto para poder aplicarlos en el supuesto
penal. Cuando se trate de ejercicio de un cargo publico, el termino legitimo tambin
supone tener competencia para llevarlo a cabo, por una parte, y, por otra, observar en la
ejecucin del acto las formalidades prescritas por la ley.

276

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

Dentro de los derechos cuyo ejercicio emanan de una profesin merecen particular
atencin los que provienen del ejercicio de la profesin de medico, abogado y periodista
y, entre los que no tienen un origen particularmente establecido, la doctrina acostumbra
estudiar los relativos a las vas de hecho, al derecho de correccin y a los deportes. Al
examinar los Grupos de casos me voy a referir a los que, en cada uno de ellos, se
consideran mas importantes3.
1.1.2. Fundamento.
Esta causa de justificacin se basa, segn opinin mayoritaria de la doctrina, en
el principio del inters preponderante, de conformidad con el cual cuando la ley ha
obligado o permitido un hecho por existir determinados intereses y estos entran en
conflicto con los bienes jurdicos penalmente protegidos, el conflicto se resuelve a favor
del deber o del derecho establecidos por la norma no penal, en razn de estimarse
intereses prevalecientes. Eso implica que si el deber o derecho se considerare de menor
importancia que los bienes jurdicos o intereses que van a ser lesionados, no sea
aplicable la causa de justificacin.
Por otro lado, se admite que este principio resulta insuficiente cuando se trata de
cumplimiento de deberes o derechos iguales, en cuyo caso la conducta ser ilcita si se
cumple cualquiera de ellos.
Por ultimo, aun cuando el sujeto actu cumpliendo un deber o derecho de rango
superior o igual, la conducta ser ilcita si la misma implica un grave atentado contra la
dignidad de la persona humana4.
1.2. Colisin de deberes.
1.2.1. Situacin de colisin.
El deber de omitir la accin prohibida (o de realizar la accin ordenada en los
delitos de omisin) puede entrar en conflicto con los

3 Vase apartado 1.3 de este mismo tema.


4 Vase Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pg. 291.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

deberes derivados de cualquier sector del ordenamiento jurdico. Por ejemplo, el juez
que tiene el deber de practicar un allanamiento y registro domiciliario dentro de un
proceso y, dada la oposicin de quienes habitan el inmueble, ha de hacer uso de la
fuerza publica para ingresar forzando las puertas y, al mismo tiempo, compeliendo a las
personas que se encuentren en el lugar para que no se ausenten durante el curso de la
diligencia. En este caso entran en conflicto ese deber y el de abstenerse de realizar la
accin prohibida en los delitos allanamiento de morada, daos y coacciones (arts. 206,
278 y 214 del C.P.).
De acuerdo con la tesis de Mir Puig en la colisin de deberes pueden distinguirse
los siguientes supuestos:
a) Cuando el cumplimiento de un deber especifico implica per se la infraccin de
otro. Por ejemplo: en el caso de un agente de la polica que practica una detencin por
orden judicial, entran en conflicto el cumplimiento de un deber (deber de detener en
cumplimiento de orden judicial) y el deber de omitir la accin prohibida (deber de no
atentar contra la libertad del detenido). Aqu, la actuacin del agente aprehensor queda
amparada por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber que le obliga
especficamente a practicar la detencin.
b) Cuando para el cumplimiento de un deber el sujeto obligado a lesionar
ocasionalmente un bien jurdico distinto, y infringiendo un deber de actuar ya sea
infringiendo un deber de omitir la lesin. Por ejemplo: en el caso de que para efectuar la
detencin de unos delincuentes que huyen a gran velocidad en un automvil, la polica
se ve obligada a conducir la patrulla con temeridad, poniendo en riesgo o peligro la vida
e integridad de las personas y sus bienes. En este caso el delito de responsabilidad de
conductores (Art. 157 del C.P.) quedar excluido por colisin de deberes bajo la
justificacin del estado de necesidad (Art. 24 inciso 2o. del C.P.) y no por la eximen
cumplimiento de un deber (Art. inciso 30. del C.P.), porque el del detener no implica
necesariamente la infraccin de la seguridad del transito y, adems, aqu entran en
colisin el deber de detener y el de

278

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

respetar la seguridad de transito, bien jurdico que solo puede ceder cuando aquel deber
sea mas importantes.
Esta posicin, sin embargo, no es compartida unnime y pacficamente en la
doctrina. As, Cerezo Mir sostiene que la eximente de obrar en cumplimiento de un
deber es la que abarca de forma exclusiva los
conflictos de deberes, de manera que si se incluyera la colisin de deberes en la
eximente de estado de necesidad se estara vaciando la eximente de obrar en
cumplimiento de un deber. Por ello, no le parecen convincentes los intentos que se han
llevado a cabo para incluir algunos supuestos de la colisin de deberes en la eximente
de estado de necesidad y otros en la de obrar en cumplimiento de un deber. "Adems, la
distincin que propone Mir Puig entre deberes especficos y genricos le parece
artificiosa porque, en el segundo ejemplo que el mismo autor cita, "si se da realmente un
estado de necesidad, es decir, si no existe otro medio menos perjudicial para evitar el
mal a la sociedad, consistente en la no detencin del presunto delincuente, el
cumplimiento del deber de detencin exige el incumplimiento del deber de omitir la
accin prohibida, la conduccin temeraria."6
En mi opinin, las tendencias que tratan de encontrar supuestos comunes entre
las eximentes de estado de necesidad y de obrar en cumplimiento de un deber no son
convincentes, porque en el Cdigo penal ambas tienen una estructura jurdica distinta y
bien definida y, en una interpretacin objetiva de las normas que las contienen, se
percibe que lo que en aquella se da es un conflicto de intereses pero no una colisin de
deberes, lo cual es propio de la causa de justificacin contenida en el inciso : 30. del
Art. 24 del C. P. ~
1.2.2. Ponderacin de deberes
La ponderacin de deberes implica la comparacin de los intereses en conflicto
que cada uno de ellos tutela. Para el efecto deber diferenciarse: Si se trata de
cumplimiento de un deber de rango superior

5 Vase Mir Puig, Derecho penal. Parte general . Reppertor, S.L. 1998. Pgs. 487-488.
6 Vase Cerezo Mir. "Curso de Derecho penal". Op. cit. Pags. 251 y ss.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

al de abstenerse de realizar la accin prohibida, la accin tpica se convierte en licita; si


los deberes son de igual rango, la conducta del sujeto ser licita si cumple cualquiera de
ellos (caso del padre que de los dos hijos que se ahogan solo puede salvar a uno o del
medico que de, dos heridos graves nicamente puede salvar a uno ); y si el deber que se
cumple es de rango inferior al infringido, la conducta seria ilcita, pues obviamente
estara en contradiccin con el principio del inters preponderante. Sin embargo, hay
casos en los cuales aunque el deber que cumple sea de rango superior, la conducta ser
ilcita: por ejemplo cuando la conducta implica un grave atentado a la dignidad humar
como seria el transplante de rganos sin consentimiento del donante. En tales
circunstancias solo en raras ocasiones podra verse excluida atenuada, no la
antijuridicidad, pero si la culpabilidad del sujeto por serle exigible obrar conforme a
Derecho o por ser esa exigibilidad menor.
1.3. Grupos de casos.
1.3.1 Agresiones personales y deberes de las fuerzas y cuerpos
de seguridad.
a) Agresiones personales.
Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado en el desempeo
de sus funciones, a veces realizan acciones que estn comprendidas en un tipo delictivo,
por ejemplo: delitos contra la libertad individual tales como detenciones ilegales y
coacciones (arts. 203 y 214 el C.P.); o delitos contra la vida o integridad de las
personas, tales como homicidio doloso o culposo (arts. 123 y 127 del C.P.) y lesiones
dolosas y culposas (arts. 144 al148 y 150 del C.P.), acciones que serian antijurdicas si
no estuvieran comprendidas en la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un
deber.

280

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

b) Cumplimiento del deber por parte de las fuerzas y cuerpos


de seguridad
Ante la variedad de situaciones en que la autoridad y sus agentes
se ven obligados a hacer uso de la fuerza para mantener el orden y la
seguridad publica, solo es dable delimitar las circunstancias en que el uso de dicho
medio resulta justificado, siendo estas las siguientes:
a') El presupuesto subjetivo constituido por la condicin de
ser autoridad o agente de la misma y hallarse ejerciendo el cargo en el
momento del hecho; y
b') Los limites objetivos del uso de la fuerza por la autoridad y
sus agentes, que se hallan fijados por los principios de necesidad y de
proporcionalidad.
Por consiguiente, el empleo de la fuerza para cumplir la funcin
pblica ha de ser, en primer lugar, necesaria y, siendo este requisito bsico, su ausencia
determina la imposibilidad de estimar la eximente completa ni incompleta.
Dicha necesidad puede faltar, ya sea porque no se hace necesario
el uso de ninguna clase de fuerza para Ilevar a cabo la funcin publica
(necesidad abstracta), o bien porque, aUn siendo necesario cierto grado de fuerza, la
empleada no corresponde a la clase o cantidad de la requerida (necesidad concreta). En
el primer caso no es posible estimar la eximente completa ni incompleta, mientras que
en el segundo el exceso puede hacer viable la eximente incompleta (Art. 26 inciso 20.
del C.P.).
En segundo lugar, el empleo de la fuerza adems de necesaria ha de ser proporcionada a
la gravedad del caso. De manera que, si el hecho no reviste ninguna gravedad, la
exigencia de proporcionalidad impedira recurrir a la violencia y, por otro lado, aun
siendo grave el hecho que motiva
el empleo de la fuerza, esta deber guardar cierta proporcionalidad con
aquel.
La Ley de la Polica Nacional Civil, Decreto 11-97 del Congreso
de la Republica, en su Capitulo III, regula los principios bsicos de
actuacin de los miembros de la Polica Nacional Civil y, entre los
referentes a la adecuacin al ordenamiento jurdico, contempla el de ejercer su funcin
con absoluto respeto a la Constitucin Poltica de la Republica

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

de Guatemala, a los derechos humanos individuales y al ordenamiento jurdico


individual. adems, entre los que se refieren a sus relaciones con la comunidad,
contempla el de evitar en el ejercicio de su actuacin profesional, cualquier practica
abusiva, arbitraria o discriminatoria, as como el de actuar en el ejercicio de sus
funciones con la decisin necesaria y sin demora, cuando de ello dependa evitar un
riesgo grave, inmediato e irreparable, rigindose al hacerlo por los principios de
congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de los medios a su
alcance. Finalmente, entre los principios bsicos relativos al tratamiento de los
detenidos, contempla el de velar por la vida e integridad fsica de las personas a quienes
detuvieren o que se encuentren bajo su custodia y el de respetar su honor y dignidad,
debiendo indicarles el motivo de su actuacin 7.
En consecuencia, (nicamente cuando las acciones de los miembros
de la Polica Nacional Civil se ajusten a los principios bsicos establecidos por la ley, y
especialmente a los de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilizacin de
los medios a su alcance, entre ellos las armas de fuego, el deber cumplido ser de rango
igual o superior al deber infringido, o sea, al de omitir la accin prohibida. Por ejemplo:
el agente de las fuerzas de seguridad que tiene el deber de intervenir para restablecer el
orden publico en una manifestacin y, dada las circunstancias del caso, se ve obligado a
coaccionar o causar lesiones a un manifestante.
En este caso su actuacin estar amparada por la eximente de cumplimiento
de un deber si el uso de la fuerza resultaba congruente con las
circunstancias del caso, o sea, conveniente por no disponer de otro medio
para resguardar el orden publico; adems, si resultaba oportuna, es decir, si se emplea la
fuerza en el momento y lugar que es necesaria, no antes ni
7 La Ley de la Polica Nacional Civil, Dto.11-97 del C.de la R. en su art.l establece que la seguridad publica es un servicio esencial,
cuya competencia exclusiva le corresponde al Estado, por medio de la Polica Nacional Civil; yen su art. 5 prev la organizacin y
funcionamiento de personas individuales o entidades privadas que presten servicio de seguridad privada, pero previa autorizacin
del Ministerio de Gobernacin y siempre sujetas al control de la Polica Nacional Civil, a cuya ley
deben adecuar la normativa que regule su control administrativo y funcional. Dichas personas o entidades no podrn denominarse
policas.

282

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

despus, ni en otro lugar; y, finalmente, si la cantidad o calidad de la


empleada resultaba proporcionada al deber de restablecer el orden pblico.
Pero, en cualquier caso, para justificar la actuacin, la misma no ha de
implicar una violacin a la Constitucin Poltica de la Republica, a los
derechos humanos ni al ordenamiento jurdico en general8.
Es obvio que la eximente de obrar en cumplimiento de un deber
no incluye los tratos crueles y torturas fsicas, morales o psquicas,

8 En los ltimos aos se produjeron dos hechos en los cuales fue evidente el exceso en el uso de la fuerza por parte de elementos de
fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. El primero de ellos ocurri el diez de abril de mil novecientos noventa y dos, en ocasin
de que los miembros de la fuerza de tarea denominada Hunapu, compuesta por elementos de la Polic1a Militar Ambulante, de la
Guardia de Hacienda y de la Polic1a Nacional, se conduc1an a bordo de un camin y despus de sostener dos altercados con
estudiantes universitarios que preparaban el desfile bufo del Viernes de Dolores, cuando el camin ya se retiraba, paro y los
elementos a bordo, con las armas de fuego que portaban, dispararon contra los estudiantes universitarios indiscriminadamente,
produciendo la muerte de uno de ellos y lesiones a otros. Los sindicados de estos hechos fueron, los que gozaban del
correspondiente fueron, juzgados por los tribunales militares, y los otros en la jurisdiccin ordinaria, habiendo
sido condenados, los que fueron encontrados responsables, como autores de los delitos de homicidio, lesiones graves y lesiones
leves. El segundo hecho sucedi el once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, frente a la entrada de la Ciudad
Universitaria, cuando se efectuaba una manifestacin de los estudiantes universitarios en contra del alza del pasaje urbano: Al
presentarse las fuerzas de seguridad del Estado derivo en una confrontacin violenta entre los agentes de la polic1a y los
manifestantes, de donde resultaron heridos con proyectil de arma de fuego varios estudiantes. De ellos uno falleci a consecuencia
de una herida de bala en la vena femoral y los puntapis que le propino el jefe del pelotn cuando ya se encontraba herido. Lo
inslito en este caso es que el proceso no solo se sigui contra los autores materiales del hecho sino tambin contra el Ministro y
Viceministro de Gobernacin, as! como contra el Director General de la Polic1a Nacional, como autores intelectuales. Al final,
nicamente se condeno al oficial que comandaba el pelotn como autor responsable del delito de homicidio preterintencional por la
muerte violenta del estudiante fallecido y se le absolvi de los delitos de lesiones graves y lesiones leves, absolvindose tambin a
todos los dems involucrados por todos los hechos deducidos. En ambos casos, no cabe duda que la actuacin de las fuerzas de
seguridad participantes no se baso en los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad y, sobre todo, se hizo con
notorio irrespeto a los derechos humanos de Las victimas.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

prohibidas por el articulo 19 inciso a) de la Constitucin Poltica de laRepublica y el


artculo 5. inciso 2. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de la cual
Guatemala tambin es signataria. Es ms, Guatemala tambin aprob6 y ratific la
Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, por la cual los Estados
Partes se obligaron a prevenir y a sancionar la tortura en los trminos de dicha
convencin. En armona con ese compromiso el delito de tortura qued6 tipificado en el
articulo 201 Bis del Cdigo Penal. Este mismo precepto, en su prrafo cuarto, establece
que no se consideran torturas las consecuencias de los actos realizados por autoridad
competente en el ejercicio legitimo de su deber yen el resguardo del orden publico,
aclaracin que me parece innecesaria. En efecto, dentro de las acciones prohibidas que
pueden justificarse por la aplicacin de la referida eximente es obvio que no podrn
incluirse las de infligir intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, en las circunstancias y con los fines previstos en aquella norma,
ya que eso constituye precisamente el ncleo del tipo en el delito de tortura.
1.3.2. Derecho de correccin.
El Cdigo Civil, en su artculo 253, establece que los padres estn obligados a educar y
corregir a sus hijos menores empleando medios prudentes de disciplina, e igualmente el
tutor respecto al pupilo "tiene las facultades de los padres, con las limitaciones que la
ley establece" (art.331).
De acuerdo con estas normas el derecho de correccin permite los padres y
tutores corregir a sus hijos y pupilos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela,
con los fines y limitaciones que las misma establecen.
Los requisitos para el ejercicio de esta facultad son, en primer lugar la necesidad
de la medida disciplinaria, o sea, que la misma aparezca como necesaria y adecuada a
una finalidad educativa y, en segundo lugar que los medios empleados para la
correccin sean los prudentes, es decir moderados y aconsejables por el buen juicio.

284

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

En consecuencia, s6lo los malos tratos de obra que no causen lesin, si son
realizados con animo de corregir (animus corrigendi) y aparecen como necesarios y
prudentes al fin correccional, pueden considerarse incluidos dentro del derecho de
correccin y, por lo tanto, amparados por los preceptos permisivos o autorizaciones que
sirven de fundamento a la causa de justificacin de actuar en legitimo ejercicio de ese
derecho. Por el contrario, los malos tratos de obra que produzcan lesiones y el uso
habitual de la violencia sin que Llegare a causarse lesiones, aun cuando en uno u otro
caso se actuara con el3nimo de corregir, no pueden considerarse como un castigo
moderado y razonable, por lo que en tales circunstancias la conducta no puede
justificarse al amparo del legitimo ejercicio del derecho de correccin.
1.3.3. Legitimo ejercicio de la profesin de abogado, periodista y
medico.
Abogado.
El ejercicio de la profesin de abogado supone la realizacin de ciertos hechos
previstos en tipos de delitos, como las imputaciones que afecten el honor de alguna
persona: injurias o calumnias (arts. 159 y 161 del C. P.). Cuando esas afirmaciones se
hacen sin animus iniuriandi calumniandi, la accin ser atpica por falta del elemento
subjetivo del injusto, pero si concurre ese elemento la conducta quedara subsumida en
alguno de los tipos delictuosos ya mencionados9. En este caso, por lo general, no podr
invocarse la causa de justificacin del art. 24 inciso 30. del C.P. del ejercicio legtimo
de un derecho por no convergir el elemento subjetivo: nimo o voluntad de ejercer
legtimamente la profesin de abogado. De manera que dicha eximente nicamente
podr darse en el caso de que las afirmaciones deshonrosas fueran absolutamente
necesarias para la defensa de los intereses de su cliente, pues s6lo as podra concebirse
la coexistencia del animus iniuriandi o calumniandi y el animo de ejercer la profesin.

9 En el art. 170 del C.P. se dispone que: "Nadie podr deducir accin de calumnia o injuria causadas en juicio, sin previa
autorizacin del juez o el tribunal que de el conociera".

285

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

b) Periodista.
La libertad de emisin del pensamiento es un derecho garantizado por el art. 35
de la Constitucin Poltica de la Republica y, con fundamenta en el mismo, los
periodistas en el desempeo de su profesin suelen hacer imputaciones contra el honor
de las personas que, si se realizaran con el animus iniurandi o calumniandi, se
encuadraran en el tipo de los delito de injurias o calumnias.
Ahora bien, cuando las manifestaciones se hacen, adems, con animus
informandi o criticandi se puede invocar la causa de justificacin de obrar en ejercicio
legitimo de la profesin periodstica en la medida en que tales nimos se identifiquen
con el elemento subjetivo de la causa de justificacin, es decir, el nimo o voluntad de
ejercer legtimamente la profesin. Incluso con la concurrencia de tal elemento puede
ser que 1a coexistencia del animus informandi o criticandi y el animus iniurandi o
calumniandi, lleve, segn opinin de Cerezo Mir, a que solo puede "invocarse la causa
de justificacin siempre que, en una ponderacin de intereses, tenga preferencia la
libertad de expresion o informacin sobre el derecho al honor"10.
En esta ponderacin de intereses habr que tener en cuenta si 1 expresion
injuriosa o calumniosa afecta nicamente la intimidad y la esfera privada de la persona
o se extiende a su gestin en un cargo pblico, y que solo a este segundo supuesto se
refiere el precepto constitucional antes citado, al regular el uso de la libertad de emisin
del pensamiento.
De manera que solo una cuidadosa ponderacin de intereses podr determinar en
cada caso la prevaleca entre las libertades de expresin informacin y el derecho al
honor.
c) Medico. Tratamiento medico quirrgico.
El medico en el tratamiento medico quirrgico causa lesiones, sea, "datos en el
cuerpo 0 en la mente", como lo define el art. 144 del C.P. Sin embargo, en las
intervenciones curativas que practique con arreglo a la lex artis y con resultado positivo
no habr lesiones por no

10 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pg. 314.

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CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

implicar un atentado contra el bien jurdico protegido (la salud del paciente); y en el
caso de que el resultado sea adverso y se produzcan lesiones o muerte del paciente, si el
medico o cirujano actu con la voluntad de curar, no habr delito doloso (arts. 11, 123 y
144 del C.P.) porque faltara la conciencia y voluntad de atentar contra la vida o
integridad personal, que es el elemento subjetivo del tipo en el
homicidio o en las
lesiones.
Ahora bien, si el resultado desfavorable se provoca debido a que el medico o cirujano
no han observado el cuidado objetivamente debido, la conducta quedara comprendida
en el tipo de lesiones culposas, o en su caso, homicidio culposo. Por ejemplo: lesiones
cerebrales o muerte por causa de errores en la administracin de anestesia.
En sntesis, puede afirmarse que los daos causados contra la vida
O la integridad corporal, con motivo de una intervencin medico quirrgica con la
voluntad de curar y practicada correctamente con arreglo a la lex artis, no son resultado
de una accin tpica. Incluso los que no comparten la conclusin de que en tales casos la
conducta es atpica tienen a su disposicin la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de la profesin mdica, que hace lcita una conducta que para ellos es tpica.
Debe tenerse presente que, en estos casos, juega un papel muy importante el
consentimiento del paciente y, aun cuando la justificacin no procede directamente de
el, contribuye al ejercicio legitimo de la profesin medica ya que se trata de un requisito
exigido por la propia lex artis.
Particular complejidad presentan los tratamientos quirrgicos cuando la
intervencin no se realiza para curar al intervenido, sino aun tercero o con fines de
experimentacin cientfica. Tal es el caso de las transfusiones de sangre y transplante de
rganos. En el Cdigo Penal no estn previstos estos supuestos como sucede en otras
legislaciones11. En

11 El Cdigo Penal de Espaa, art. 155, establece que en el delito de lesiones, si ha mediado el consentimiento valida, libre,
espontnea y expresamente emitido del ofendido, se atena la pena, no siendo valido el consentimiento otorgado por un menor de
edad o por un incapaz. El art. 156 precepta que no obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento emitido con los
requisitos indicados en dicha norma, exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos

287

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Guatemala, la Ley para la disposicin de rganos y Tejidos Humanos (Dto. 91-96 del
Congreso de la Republica) establece que para poder donar rganos en vida el donador
debe ser mayor de dieciocho aos y civilmente capaz, y adems la donacin debe
hacerse en forma voluntaria, expresa y escrita. Por otra parte, la Ley de Servicios de
Medicina Transfusional y Bancos de Sangre (Dto. 87-97 del Congreso de la Republica),
considera donantes de sangre a toda persona comprendida entre los dieciocho a los
cincuenta y cinco aos de edad y, adems, contempla la donacin de sangre como el
acto por medio del cual una persona en buen estado de salud, que se denomina donante,
cede en forma libre, voluntaria y gratuita, parte de su sangre para ser utilizada en seres
humanos con fines teraputicos o de investigacin cientfica.
De manera que en estos casos la licitud de la conducta solo puede ampararse en
el consentimiento del donante, pues si falta el mismo el medico no puede ejercer
legtimamente su profesin y no podra invocar la respectiva eximente. Tampoco podra
justificarse en el estado de necesidad, pues aunque en la ponderacin de intereses en
juego la vida del paciente que se salva seria mayor que la lesin causada a quien se le
extrae el rgano transplantado, la intervencin practicada sin el consentimiento del
ultimo implicara un grave atentado contra la dignidad humana.
Algo similar ocurre con las intervenciones quirrgicas efectuadas por razones
meramente estticas sin indicacin teraputica: ciruga plstica, colocacin de
implantes, liposuccin, etctera. En estos casos, si el resultado se considera socialmente
positivo no existir un ataque al bien jurdico protegido aun cuando no represente una
mejora para la salud. Si el resultado es adverso para la salud del paciente, pese a haberse
realizado correctamente y con arreglo a la lex artis, habr que resolver el caso conforme
a la justificacin por ejercicio legtimo de la profesin, pues la intervencin no es
curativa.

esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o
mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser valido el prestado por estos ni por
sus representantes legales.

288

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

Hasta la fecha no existe jurisprudencia sobre la aplicacin de las leyes relativas a


la donacin y transplante de organos y a las transfusiones sanguneas. Lo ms frecuente
y comn en los tribunales son los procesos por hechos culposos con motivo de
intervenciones medico quirurgicasl2.
1.3.4. Eximente especifica deportiva del artculo 153 del CP.
El deporte es una actividad permitida y fomentada por el Estado. La
Constitucin Poltica de la Republica, dentro de los derechos sociales, contempla como
deber del Estado el fomento y promocin del deporte (art. 91). Por otra parte, la Ley
Nacional para el Desarrollo de la Cultura Fsica del Deporte, Decreto 76-97 del
Congreso de la
Republica, en su artculo 3 establece como principio que el deporte es

12 La C. S. J. en sentencia dictada el 23/02/82 declar6 improcedente los recursos de casacin interpuestos por la acusadora
particular y la sindicada (medico y cirujano) en el proceso que por homicidio culposo se sigui en contra de la ultima, a quien se
imputo el hecho de que en una clnica de partos ubicada en esta ciudad provoc el deceso de la ofendida y del menor hijo de esta,
fruto del estado de embarazo en que se encontraba, a consecuencia de no poner la diligencia suficiente y necesaria en la funcin que
desempeaba como ginecloga especializada en partos. En primera instancia se dict6 una sentencia condenatoria la cual fue
confirmada por la Sala jurisdiccional.
En sentencia dictada por la C. S. J. el 09/03/93 se declara nulidad de lo actuado en el proceso instruido por el delito de lesiones
culposas contra tres profesionales de la medicina, a quienes se les sindic de que al haber intervenido como cirujano dentista uno de
ellos y los otros como anestesista y cardilogo, respectivamente, en ocasin de practicar una
operacin dental a un menor que padeca una afeccin cardiaca consistente en cardiopata miocarditis y no obstante del peligro
inminente que corra al ser intervenido por tal padecimiento le aplicaron anestesia general, sufriendo el mismo durante la operacin
paro cardiaco respiratorio, a consecuencia de lo cual present6 dado encefalopatico hipoxico-isquemico, teniendo a la fecha dficit
neurolgico importante: retraso psicomotor
y hemiplejia izquierda. En primera instancia se haba dictado una sentencia condenatoria, fallo que igualmente haba confirmado la
Sala jurisdiccional.
Estos fueron los nicos casos de hechos culposos provocados en el ejercicio medico entre 59 consultados por homicidio culposo y
42 por lesiones culposas, comprendidos en los fallos de casacin de 1973 a 1995.

289

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

un derecho de la comunidad, cuyo ejercicio no tiene ms limitaciones que las impuestas


por la moral, la salud pblica y el orden legal.
De manera que la practica del deporte constituye el ejercicio legitimo de un
derecho (para el deportista aficionado) o de una profesin (para el deportista
profesional) siempre que se trate de un deporte autorizado y se observen las reglas
aprobadas por el Estado.
Sin embargo, con motivo de algunos deportes especialmente violentos como el
boxeo, la lucha libre, el ftbol, etctera, se pueden producir algn tipo de lesiones
corporales e incluso la muerte de contrincante. De conformidad con la nueva figura del
delito deportivo incluido en el Cdigo Penal vigente, si el resultado daoso se causa a
propsito (dolo directo) y con infraccin de las reglas e indicaciones correspondientes,
el autor debe de responder de un tipo doloso. En cambio si no fue causado
voluntariamente pero con infraccin de las reglas indicaciones respectivas, el autor
debe de responder por un tipo culposo (art. 152 del C.P.).
Pero para el nuevo tipo del delito deportivo rige una eximenta especifica
contenida en el articulo 153 del Cdigo Penal, el cual en su prrafos primero y segundo
se refiere a dos hiptesis distintas, a saber: a) Si se causaran lesiones en la prctica de
deportes violento que tengan por finalidad el acontecimiento personal, pero siempre que
estn debidamente autorizados y no exista infraccin de las reglas o indicaciones
respectivas. y
Si se causara un resultado daoso en el ejercicio de un deporte debidamente
autorizado, pero siempre que haya sido sin propsito y sin infraccin de las
reglas e indicaciones del caso.
En el primer supuesto, aunque se de el propsito de causar daos al contrincante,
lo cual va implcito en los deportes violentos, si se ha observado el cuidado
objetivamente debido, que generalmente coincide con lo dispuesto en el
reglamento, y se ha actuado con el animo voluntad de ejercer el derecho a
practicar un deporte autorizado que tenga por finalidad el acometimiento
personal, la accin no ser antijurdica y, como consecuencia, se podr
invocar la causa de justificacin del ejercicio legitimo de un derecho. En la
segunda hiptesis, si se obro sin propsito y con el animo o voluntad de
ejercer

290

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

el derecho a practicar un deporte debidamente autorizado, observando las reglas


respectivas, ni siquiera habr una conducta tpica por no existir dolo ni imprudencia
sino un caso fortuito, conforme lo dispuesto en el articulo 22 del Cdigo Penal, que
constituye una causa de exclusin del tipo, aun de injusto imprudentel3.
En mi opinin, el primer prrafo del articulo 153 del Cdigo Penal esta
concebido nicamente para conductas dolosas pero respecto a determinado tipo de
deportes, mientras que el segundo prrafo lo esta solo para las conductas que se
encuadran dentro del caso fortuito y se refiere a cualquier deporte. Por otra parte,
conforme el segundo prrafo de la norma en mencin, la eximente cabe respecto a
cualquier resultado daoso, mientras que de acuerdo al primero solo cuando se causen
lesiones.
2. El consentimiento como causa de exclusin del tipo y
como causa de justificacin
El consentimiento no esta regulado entre las eximentes comprendidas en la Parte
General del Cdigo Penal. Ello se debe a que solo excepcionalmente yen un reducido
numero de figuras delictivas el consentimiento de la victima, o sea, quien sufri la
lesin del bien jurdico, puede eximir de la responsabilidad penal porque excluye, bien
la tipicidad o bien la antijuricidad, en cuyo caso funciona como una causa de
justificacionl4. Desde luego el consentimiento no puede surtir efectos cuando el titular
del bien jurdico es el Estado o la sociedad: por

13 Veanse Muoz Conde-Garca Aran. "Derecho penal. Parte general". 3. edic.,


Tirant. 1998. Pgs. 329 y ss.
14 La distincin entre un consentimiento que excluye la tipicidad y otro que excluira la antijuridicidad es cuestionada por un sector
de la teora (sobre todo Schmidhauser y Roxin). La postura defendida en el texto se funda en la concepcin del bien jurdico, pues
quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material pueden admitir que ya hay lesin del bien jurdico cuando la accin
recae sobre el sustrato material de este: por ejemplo cuando se ha daado una cosa ajena se habra realizado la accin tpica, por lo
que cabria preguntar a continuacin por el consentimiento del titular de la cosa.
Bacigalupo, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Editorial Temis, Pg. 132.

291

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

ejemplo en los delitos del Traicin (art. 359 del C.P.), Rebelin (art. 358 del C.P.) o
Terrorismo (art. 391 del C.P.).
2.1 El consentimiento como causa de exclusin del tipo
El consentimiento de la victima puede excluir la tipicidad cuando la accin
descrita en el tipo exija como elemento objetivo obrar contra la voluntad del sujeto
pasivo; o bien cuando se halle implcito en el mismo que la aprobacin del titular enerva
o hace irrelevante la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
2.1.1. Supuestos incluidos.
Los supuestos en que el consentimiento impide configurar el tipo penal, son los
siguientes:
a) Cuando el bien jurdico protegido es la libertad individual al tutelarse el libre
ejercicio de la voluntad de la victima, en estos delitos los elementos objetivos del tipo
exigen, expresa o tcitamente, que la accin u omisin se realice en contra o sin la
voluntad del sujeta pasivo. Tal es el caso de los delitos de Plagio o Secuestro y el de
Detenciones Ilegales (arts. 201 y 203 del C.P.), pues si el ofendido consiente no
llegaran a constituir delito por no existir privacin de la libertad. Lo mismo ocurre en el
delito de Coaccin (art. 214 del C.P.), ya que se subsume en el tipo de este delito quien
mediante procedimiento violento o intimidatorio "compela a otro, obligue a este para
que haga o deje de hacer lo que la ley no le prohbe. sea justo o no", por lo que es obvio
que el consentimiento del titular del bien jurdico excluye la tipicidad de la conducta. En
los delitos de Violacin (arts. 173 y ss. del C.P.), Abusos Deshonestos (arts 179 y ss. del
C.P.) y Rapto Propio, en el primero de sus supuestos (art. 18 del C.P.), el
consentimiento de la victima igualmente excluye el ataque a la libertad sexual que
constituye el bien jurdico tutelado.
b) Cuando forma parte del bien jurdico la libertad de disposicin del mismo: en
otros tipos de delito sucede que junto con el bien jurdico se protege la libre disposicin
de dicho bien, de manera

292

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

que faltando la oposicin del sujeto pasivo es indudable que desaparece la lesividad de
la conducta. Esto ocurre, por ejemplo, en el delito de Hurto (Art. 246 del C.P.), en el
que se sanciona a "quien tomare, sin la debida autorizacin, cosa mueble total o
parcialmente ajena", o sea, que junto al patrimonio se protege la libre disposicin del
titular. En el delito de. Allanamiento de Morada (Art. 206 del C.P.) igualmente se
protege, junto a la inviolabilidad del domicilio, la libertad del morador de disponer
quien puede entrar o permanecer en su morada. Debido a ello en el tipo solo se
contempla la hiptesis de "el particular que sin autorizacin o contra la voluntad expresa
o tacita del morador entrare en morada ajena o sus dependencias o permaneciere en
ellas.
2.1.2. Fundamento.
El fundamento del consentimiento como causa de exclusin de la tipicidad se
encuentra en la funcin de garanta del tipo, en el sentido que solo los comportamientos
subsumibles en el pueden ser sancionados penalmente. De consiguiente, siendo que
mediante la descripcin de la conducta prohibida u ordenada por la norma el tipo fija los
elementos objetivos y subjetivos que deben de concurrir para fundamentar
positivamente la tipicidad, si en esa descripcin se exige, expresa o tcitamente, la
voluntad contraria de la victima, esta viene a configurar un requisito o elemento tpico,
formulado negativamente. Como consecuencia, el acuerdo o conformidad del titular del
bien jurdico protegido tiene la eficacia de excluir la tipicidad de la conducta y no solo
la antijuridicidad. Naturalmente, la presencia de ese elemento tpico se funda, a su vez,
en el contenido de injusto especifico que es propio de ese comportamiento penado por la
ley.
2.1.3. Requisitos del consentimiento.
Para la eficacia del consentimiento como causa de exclusin del tipo no es
necesario que aquel rena los requisitos exigidos para los negocios jurdicos del
Derecho civil, sino que basta que concurran los siguientes:

293

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

a) Una capacidad natural de discernimiento en el sujeto pasivo que le permita


advertir el significado y consecuencias esenciales del consentimiento, sin que sea
precisa la capacidad civil prevista en el articulo 80. del Cdigo Civil. Sin embargo, en
ciertos delitos se exigen criterios mas estrictos, como sucede en el delito de vio1acion
(Art. 173 inciso 3 del C.P.), en el cual el consentimiento resultara ineficaz si lo presta
una persona menor de doce aos, aunque tuviera discernimiento natural;
b) Que el consentimiento sea reconocible extremamente por cualquier medio,
aunque no sea de los previstos por el Derecho civil;
c) No es necesario que el autor conozca el consentimiento siendo suficiente que
este sea reconocible extremamente (quien actu desconociendo el consentimiento
incurrir en tentativa imposible del Art. 15 del C:P.); y
d) Los vicios de la declaracin de voluntad concernientes a teora jurdica civil
no Son aplicables en toda su extensin. As, la violencia o intimidacin excluyen la
eficacia del consentimiento; el error y el engao (en cambio, producen ese efecto Solo
cuando recaen sobre el aspecto sustancial del consentimiento, no as respecto a sus
motivos, la identidad, de la persona o la declaracin, es decir, la forma en que se
expresa consentimiento.
2.2. El consentimiento como causa de justificacin.
Hay casos en que el consentimiento no excluye la tipicidad de conducta sino su
antijuridicidad. Esto ocurre en loS tipos en los que subsistiendo la lesin o puesta en
peligro del bien jurdico, el titular puede disponer del mismo y lo hace a favor del autor.
Se cita como ejemplo el delito de Injurias (Art. 159 del C.P.), ya que el honor
tradicionalmente se ha considerado un bien disponible, y lo mismo sucede con el delito
de Dao (Art. 278 del C.p.)15.

15 En estos delitos, a 15 El Art., 24 Quater del C.P.P. establece que son delitos de accin privada: los relativos al honor, los daos,
los relativos al derecho de autor y la propiedad industrial y los delitos informticos, violacin y revelacin de secretos y estafa
mediante cheque, en los cuales nicamente se puede proceder por acusacin del agraviado.

294

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

cuando no desaparece el ataque contra el honor o contra el patrimonio hechos tpicos en


cada uno de ellos, el consentimiento justificante los releva de antijuridicidadl6.
2.2.1. Fundamento
El fundamento del consentimiento como causa de justificacin se ha tratado de
encontrar en el principio de ausencia de inters o en el criterio de la renuncia a la
proteccin del Derecho, pero estas posiciones han sido objeto de criticas en la doctrina.
En efecto, el que consiente puede, en ocasiones, hacerlo sacrificando conscientemente
un inters propio por otro que considere superior; y, por otro lado, la renuncia tampoco
es compatible con el carcter publico del Derecho penal, que protege los bienes
jurdicos atendiendo a su trascendencia social e independientemente del inters que
pueda tener en ellos su titular. Otra opinin, a mi juicio mas acertada, considera que el
fundamento de esta causa de justificacin se halla en la ponderacin de valores. As, el
consentimiento surtir efecto cuando la ley conceda prelacin al valor de la libre
determinacin de la voluntad frente a la lesin del bien jurdico (honor, propiedad,
integridad corporal, etctera).
2.2.2. Supuestos incluidos.
En primer lugar, cabe advertir que el consentimiento como causa de justificacin
no tiene una eficacia general y su aplicacin entraa, sobre todo, un problema de
interpretacin. En segundo lugar, el consentimiento justificante solo puede tener efectos
en el mbito de los delitos contra los particulares y siempre que el bien jurdico
lesionado o

16 Cerezo Mir seala que en la moderna Ciencia del Derecho Penal alemana existe una corriente de opinin Segn la cual el
consentimiento excluye en todo caso la tipicidad de la conducta, criterio que se funda en la consideracin de que en las figuras
delictivas en que se protegen bienes jurdicos individuales, de carcter disponible, el consentimiento excluye el desvalor del
resultado por implicar una renuncia a la proteccin del bien jurdico, que queda excluido con ello del mbito de proteccin de la
norma, "Curso de Derecho Penal", Op. cit., Pgs. 331 y ss.

295

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

puesto en peligro sea, por su propia naturaleza, disponibilidad renunciable


Dentro de los bienes jurdicos protegidos por el Derecho penal algunos que son
irrenunciables: tal es el caso de la vida y la integridad la persona. Sin embargo, hay
ciertos casos en que se lesiona o pone en peligro estos bienes jurdicos y en los cuales,
si bien el consentimiento justifica la accin, contribuye a la justificacin al constituir un
requisito para el ejercicio legitimo de una profesin. Esto sucede, por ejemplo, las
intervenciones medico quirrgicas yen el transplante de rganos respecto al donantel7.
Como un caso especial cabe mencionar el delito de induccin o ayuda al suicidio (Art.
128 del C.P.): Cuando la ayuda para cometer el suicidio sea un acto de cooperacin sin
el cual este no se hubiera podido realizar, la presencia del consentimiento hace que,
aunque no se excluya la antijuridicidad, se reduzca el injusto al apreciarse un tipo
privilegiado, penado con prisin de 5 a 15 aos, en lugar de la figura genrica del
homicidio, penada con prisin de 15 a 40 aos.
Asimismo cabe mencionar los delitos de aborto contenidos el artculos. 135 y
136 del C.P., en los cuales el consentimiento de la mujer si bien no justifica la conducta
de quien causa el aborto, determina la existencia de figuras privilegiadas en cuanto a su
sealizacin. Es mas el delito de aborto teraputico (Art. 137 del C.P.), el
consentimiento mujer unido a la indicacin medica, hace procedente la impunidad
obstante, cabe advertir que aqu el consentimiento no funciona como causa de
justificacin independiente sino que, como ya se indico nicamente contribuye a que el
ejercicio de la profesin medica legitimo.
De los restantes bienes jurdicos individuales podra ser renunciable el honor,
pero dentro de ciertos limites y siempre que no se atente contra la moral y las buenas
costumbres.

17 Vase supra 1.3.3.c)de este mismo tema.

296

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

2.2.3. Requisitos.
El consentimiento como causa de justificacin debe reunir, en principio,
idnticos requisitos que los exigidos como causa de exclusin del tipo. Es decir, el
consentimiento debe haberse prestado en forma consciente y libre, por lo que no tendra
eficacia si se obtuvo mediante violencia, intimidacin, error o engao, en los trminos
antes dichos. Por otra parte, es preciso que el consentimiento no sea contrario a la moral
o a las buenas costumbres: No se podra consentir validamente para el sometimiento a
servidumbre (Art. 202 del C;.P.), por ejemplo.
En Cuando a la capacidad para prestar consentimiento, debe tenerse
la capacidad de comprensin de lo injusto de la conducta delictiva y de
sus consecuencias, lo que supone cierto grado de madurez, a diferencia de
lo que ocurre con la capacidad requerida para otorgar el consentimiento como causa de
exclusin del tipo que, como ya se indico, Solo precisa la
capacidad natural de juicio. En consecuencia, para que el consentimiento sea valido, el
sujeto pasivo ha de ser mayor de edad y no estar incapacitado. Aqu tendrn que
aplicarse las disposiciones del Cdigo Civil, conforme al cual Son mayores de edad los
que han cumplido dieciocho aos (Art.80.); y por incapaz debern entenderse los
mayores de edad que adolecen de enfermedad mental que los priva de discernimiento y
que hayan sido declarados en estado de interdiccin (Art. 90.). Por otra parte, no se
podr reconocer validez al consentimiento otorgado por los representantes del menor 0
del incapaz.
Finalmente, para que el consentimiento excluya la antijuridicidad de la conducta
es necesario que el sujeto activo Conozca de su existencia y sea este uno de los motivos
que lo indujeron a actuar. Si el sujeto activo desconoce esa circunstancia incurrira en
responsabilidad por delito consumado, aunque puede reducirse la pena mediante la
aplicacin de una atenuante por analoga (Art. 26 inciso 14 y 65 del C. P.). Esta
exigencia, diversa a lo establecido para el consentimiento como causa de exclusin del
tipo, se funda en que aqu el consentimiento juega como causa de justificacin y toda
causa de justificacin exige el correspondiente elemento subjetivo.

297

Tema 17.

La Graduacion del Injusto

1. Lo injusto como magnitud graduable.


El contenido de la antijuridicidad no se acaba con la ausencia de causas de
justificacin (aspecto negativo de esta categora del delito) sino que, adems, permite
graduar el injusto penal genrico, Segn su mayor o menor gravedad 1.
Esta condicin de la antijuridicidad ha dado lugar a que, de las circunstancias
atenuantes y agravantes que en los cdigos penales modifican la responsabilidad penal,
haya un grupo que expresen una menor o mayor gravedad del injusto, quedando las
otras para graduar la culpabilidad.
1.1. Circunstancias atenuantes que disminuyen el injusto.
De conformidad con el Cdigo Penal vigente en Guatemala, dentro de las
circunstancias atenuantes que disminuyen la gravedad del injusto estn comprendidas
las causas de justificacin incompletas por exceso de los limites establecidos en
aquellas (Art., 26 inciso 20. del C. P.) y las atenuantes por analoga alas causas de
justificacin incompletas (Art.26 inciso 140. del C.P.).
De las restantes atenuantes contempladas en la citada norma, algunas
disminuyen la pena por ser menor la reprochabilidad personal de

1 Diez Ripolls, al distinguir el injusto penal especifico y el injusto penal genrico como dos niveles valorativos alojados
respectivamente en el tipo y en la antijuridicidad, seala que la tarea de esta ultima no se agota en la actividad negativa consistente
en la verificacin de la ausencia de causas de justificacin, sino que en ella tienen su sede una serie de elementos que, suponiendo
una graduacin del injusto penal, se mueven sin embargo en el mbito del injusto genrico. Sin duda, dice: "aqu hay que incluir las
causas de justificacin incompletas e incompletas anlogas," Vase Diez Ripolls, "La categora de la Antijuricidad en el Derecho
Penal", Seal Editora,
Medelln Colombia, 1996, Pgs. 70 y ss.

298

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

la accin tpica y antijurdica. Tal es el caso de la inferioridad psquica, el estado


emotivo, la provocacin 0 amenaza, la vindicacin de ofensa y sus, anlogas (Art. 26
incisos lo.,30., 120. y 140. del C. P.)
Otras circunstancias atenuantes reducen la pena por un comportamiento
posterior al hecho, pero ello obedece a consideraciones de po1itica criminal, tales como
tender a la prevencin especial, coadyuvar en la eficacia de la administracin de justicia
y brindar proteccin a la victima, por lo que no influyen en el injusto ni en la
culpabilidad. Entre ellas figuran el arrepentimiento eficaz, la reparacin del perjuicio, la
presentacin a la autoridad y la confesin espontnea ( Art. 26 incisos 40., 50., 70. y 80.
del C. P.).
1.2. Circunstancias agravantes que aumentan el injusto.
Entre las circunstancias agravantes que implican una mayor gravedad del injusto
penal genrico se incluyen las de alevosa, abuso de superioridad, artificio para realizar
el delito, abuso de autoridad, aprovechamiento de calamidad, auxilio de gente armada,
cuadrilla, nocturnidad y despoblado, menosprecio del lugar y uso de medios
publicitarios (Art.. 20.,50.,60.,90., 12, 13, 14 y 20 y 22 del C. P).
En cambio, influyen en la medida de la culpabilidad las agravantes
relativas a motivos tiles y abiertos, premeditacin, inters lucrativo,
reincidencia y habitualidad (Art. 26 incisos lo., 30., 1lo.,230. y 240. del. P.).
Existen otras agravantes que por su especial naturaleza influyen
tanto en la medida de lo injusto Como de la culpabilidad. Es el caso de la agravante de
ensaamiento, en la que el desvalor de la accin es mas
grave, pues se aumenta deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
victima, causndole padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito, pero al
mismo tiempo se requiere un elemento subjetivo, la crueldad, que

299

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

supone una mayor gravedad de la reprochabilidad o sea de la culpabilidad (Art. 70. del
C.P.)2.
1.3. Circunstancias mixtas.
Finalmente, hay otras circunstancias que pueden apreciarse como agravantes o
como atenuantes, segn impliquen una mayor gravedad del injusto o una conducta
menos reprochable. Esto ocurre con las "Circunstancias mixtas", segn el epgrafe del
Cdigo, y que se refiere al parentesco y a otras relaciones afectivas, contemplada en el
articulo 31 del C. P. De conformidad con esta norma la circunstancia de ser el agraviado
cnyuge o concubinario, o pariente del ofensor por consaguinidad o afinidad dentro de
los grados de ley3, da lugar a una atenuacin o agravacin de la pena, atendiendo a la
naturaleza, los m6vilesy efectos del delito. Se aprecia como agravante, por consiguiente,
cuando la accin supone una mayor gravedad del injusto y del desvalor de la accin,
por infraccin de los deberes inherentes a la relacin de parentesco o por el simple
conocimiento de la misma. Esto se da generalmente en los delitos contra la vida y la
integridad de la persona. En cambio, se aprecia como atenuante cuando es menor la
culpabilidad, por ser menos reprochable la accin u omisin tpica y antijurdica, dada
la relacin de parentesco existente entre el sujeto activo y el pasivo. Esto ocurre en los
delitos contra el patrimonio, como se deduce de la excusa absolutoria contenida en el
2 El Cdigo Penal en vigor, adems de las agravantes contenidas en el Cdigo anterior,
incluy6 las siguientes: la de haber obrado el delincuente por motivos rutiles y abyectos,
la preparacin para la fuga, la cooperacin de menores de edad, el abuso de autoridad, el
auxilio de gente armada, la embriaguez, la facilidad de prever y el uso de medias
publicitarios. Vase Exposicin de Motivos del Cdigo Penal, Decreto No. 17- 73 del
Congreso de la Republica, Publicaciones del Congreso de la Republica, 1973, Pg. VIII.
3 El Art. 21 de la Ley del Organismo judicial establece: "La ley reconoce el parentesco
de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado, y el
civil, que surge de la adopcin conforme a la Ley. Los cnyuges son parientes, pero no
forman grado.

300

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

articulo 280 del C. P., que exime de responsabilidad penal a los delitos patrimoniales
entre parientes en ciertos casos.
1.4. Clasificacin de las circunstancias modificativas de la responsabilidad
penal.
Las circunstancias atenuantes y agravantes pueden ser genricas o especificas.
Las genricas son aplicables a todos o a varios delitos y se encuentran comprendidas en
los artculos 26, 27, 28 y 31 del Cdigo Penal. Las especficas son las que, teniendo an
la misma naturaleza que las genricas, sirven para calificar los tipos penales bsicos
dando lugar, bien a los tipos atenuados (privilegiados), por ejemplo, el hurto de uso
(Art. 248 del C.P.), en el cual la reparacin del perjuicio mediante la restitucin de la
cosa mueble es determinante para la disminucin de la pena, bien a los tipos agravados
(cualificados), por ejemplo, el asesinato (Art. 132 del C. P), que constituye el tipo
agravado del homicidio en razn de la concurrencia de las agravantes de alevosa,
inters lucrativo, etcetera4.
En este tema se van a tratar nicamente las circunstancias atenuantes y
agravantes genricas y, dentro de ellas, las que disminuyen el injusto, reservando el
estudio de las circunstancias que disminuyen la pena por ser menor el reproche
personal, para el tema de la culpabilidad.
1.5. Exclusin de agravantes.
Segn el articulo 29 del C. P. no producen efecto de agravar la pena las
circunstancias agravantes cuando concurren los siguientes supuestos: a) que por si
mismas constituyan un delito especialmente previsto por la ley; por ejemplo, la
circunstancia agravante de prevalerse del carcter pblico para cometer un acto
arbitrario o ilegal constituye por si misma el delito de Abuso de Autoridad,
contemplado en el articulo 418 del C. P.; b) las que la misma ley haya expresado al
tipificarlo; por ejemplo, la circunstancia agravante de alevosa, la de inters lucrativo,
etctera, en el delito de Asesinato previsto en et,.
4 Se utiliza en este pasaje "tipo" en su sentido amplio, equiparable a "figura de delito", y
que permite incluir circunstancias pertenecientes a la culpabilidad o a la punibilidad.

301

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Artculo 132 del C.P.; y c) las que sean de tal manera inherentes al delito que, sin la
concurrencia de ellas, no pudiera cometerse; por ejemplo, la circunstancia agravante de
artificio para realizar el delito (el empleo de astucia, fraude o cualquier otro engao) que
es inherente al delito de Estafa (Art. 263 del C.P.).
1.6

Comunidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad

penal
Segn el artculo 30 del C.P. las circunstancias atenuantes o agravantes que
consistan en factores o caracteres personales del delincuente, o que resulten de sus
relaciones particulares con el ofendido, no se comunican a los con delincuentes,
mientras que las circunstancias atenuantes o agravantes que resulten de la ejecucin
material del hecho delictuoso o de los medios empleados para realizarlo, slo se
apreciarn respecto de aquellos partcipes que de ellas tuvieran conocimientos antes o
en el momento de accin. Es decir, que en caso de coparticipacin en el delito se
establecen el principio de que las circunstancias personales o subjetivas no son
comunicables a los intervinientes en quienes no concurran y, en cambio, las
circunstancias objetivas son comunicables a todos los que las conozcan.
Por ejemplo: si uno de los coautores obr en estado emotivo (Art. 26 inciso 3.
Del C.P.), no podr comunicarse esa circunstancia a los dems coautores ni participes,
aunque lo conozcan, porque es una causa personal. En cambio, si uno de los coautores
emplea disfraz (Art. 27 inciso 9. Del C.P.), tal circunstancia agravar la pena de todos
los coautores y partcipes que la conozcan.
2.

Circunstancias atenuantes en particular.

2.1

Causas de justificacin incompletas

Segn el Art. 26 inciso del C.P., son circunstancias atenuantes: 2. El exceso de


los limites establecidos en las causas de justificacin. Es decir, las causas de
justificacin incompletas por exceso en los lmites

302

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

establecidos en los respectivos casos se regulan en el Cdigo como atenuantes, por


suponer una menor gravedad del injusto.
La tendencia general en la doctrina es que para apreciar una eximente como
incompleta han de concurrir los elementos esenciales de la misma, por lo que aplicando
ese criterio con relacin a cada una de las causas de justificacin, se advierte lo
siguiente:
a) En la legtima defensa, la agresin ilegitima y la necesidad de la defensa, as
como el elemento subjetivo: nimo o voluntad de defenderse, son elementos esenciales
y absolutos para los cuales no se establecen lmites. De manera que al faltar uno de ellos
no podr apreciarse la legtima defensa ni su eximente incompleta.
En cambio, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresin y la falta de provocacin suficiente son elementos no esenciales que tienen
limites establecidos: en el primero la racionalidad y en el segundo la suficiencia. El
hecho de sobrepasar esos lmites, por exceso en la intensidad de la reaccin defensiva o
por una provocacin suficiente, dar lugar a la eximente incompleta de legtima defensa.
b) En el estado de necesidad, son elementos esenciales y absolutos la existencia
de un estado de necesidad y que el sujeto actu con el fin de evitar un mal propio o
ajeno.
Pero las circunstancias de que el hecho que creo el estado de necesidad no haya
sido causado voluntariamente por el sujeto, que el mal causado no hubiera sido en
proporcin al peligro y que el necesitado no hubiera tenido el deber legal del
sacrificarse, son elementos no esenciales cuyos limites pueden superarse. El exceso en
esos lmites hace viable la eximente incompleta de estado de necesidad.
c) En la causa de justificacin de obrar en cumplimiento de un deber,
constituyen elementos esenciales y absolutos la existencia real del acto ordenado por la
ley, el nimo o voluntad de cumplir con su deber y el que la conducta no implique un
grave atentado a la dignidad de la persona humana. Por esta ltima razn no se puede
apreciar la eximente
incompleta respecto a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el caso de
tratos crueles y torturas, pues tal conducta implica una manifiesta violacin a los
derechos inherentes a la dignidad de la persona humana

303

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Por el contrario, el exceso en el cumplimiento de un deber se podr tomar como


eximente incompleta. Por ejemplo: si la intervencin de los agentes de las fuerzas de
seguridad es necesaria, pero segn las circunstancias del caso resulta incongruente,
inoportuna o desproporcionada. Lo mismo sucede cuando el deber cumplido sea de
rango inferior al deber de omitir la accin prohibida, o de realizar la accin ordenada en
los delitos de omisin.
d) En la eximente de obrar en el ejercicio legtimo de un derecho, la existencia
real del derecho y el nimo y voluntad de ejercerlo son elementos esenciales y
absolutos. Pero el exceso en el ejercicio de un derecho se podr apreciar como eximente
incompleta. Por ejemplo: se puede tener como eximente incompleta del ejercicio
legitimo de la profesin medica la intervencin quirrgica practicada por el medico o
cirujano conforme la lex artis, pero sin el consentimiento del paciente, parientes o
representantes legales.
e) En cuanto al consentimiento, no regulado en el Art. 24 del CP, no podra
apreciarse como eximente incompleta pues, como ya se examin, el mismo no tiene
eficacia pese. En efecto, en unos casos el consentimiento nicamente contribuye al
legitimo ejercicio de la profesin medica y, en otros, no excluye la antijuridicidad sino
solo reduce el injusto configurando tipos privilegiados.
Las causas de justificacin incompletas, en principio, se pueden aplicar tanto en
los delitos dolosos como en los culposos. Se aprecian, igualmente, tanto si el sujeto
conoce que se est excediendo en los lmites establecidos para una causa de
justificacin, como si err6neamente cree que est actuando dentro de los lmites
permitidos. En este caso, como ya se advirti6, se incurre en error de prohibicin, slo
regulado parcialmente en el Art. 25 inciso 30. del c. P. y no en forma general como
sucede en otras legislaciones.
5 El apartado 30. del Art. 14 del C. P. espaol regula expresamente el error de prohibicin al establecer que el error sobre la ilicitud
del hecho atena la pena o excluye la culpabilidad, segn que el error sea o no vencible.

304

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

2.2 Dificultad de prever.


El Art. 26 del C. P. contempla entre las circunstancias atenuantes: "Dificultad de
prever. 100. En .1os delitos culposos, causar el resultado daoso en circunstancias que
lo hacan muy improbable o difcil de prever."
Del texto de la ley claramente se infiere que esta atenuante solo puede apreciarse
en los casos de culpa inconsciente; en concreto, en casos en que a cualquier persona en
sus circunstancias le costara imaginar que se iba a producir el resultado daoso como
consecuencia de la accin, por mas que sin merecer el resultado finalmente producido el
calificativo de fortuito6.
De darse esta atenuante, la imprudencia, negligencia o impericia en la conducta
del autor es menor y, como consecuencia, disminuye la gravedad del tipo del injusto en
esta clase de delitos de accin imprudente.
2.3 Atenuantes de lo injusto por analoga
El Art. 26 inciso 140. del C. P. incluye entre las circunstancias atenuantes: "
Atenuantes por analoga. 140. Cualquier otra circunstancia de igual entidad y anloga a
las anteriores." Segn el texto de la ley se refiere a todas las circunstancias atenuantes
contempladas en el artculo 26, incluyendo las eximentes incompletas.
La aplicacin de la analoga, en este caso, no rifle con el artculo 17 de la
Constitucin Poltica de la Republica ni con lo dispuesto en los artculos 10. y 70. del
Cdigo Penal, porque se trata de una analoga favorable al reo (analoga in bonas
parten), la cual es compatible con el principio de legalidad.
Ahora bien, de conformidad con el texto de la ley, para apreciar las
circunstancias atenuantes por analoga se requieren dos exigencias:
a) que tengan igual entidad que cualquiera de las reguladas de manera
6 Segn seala Mir Puig: "La culpa inconsciente supone que no slo no se quiere el
resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro.
Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 270.

305

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

expresa en los incisos 10. al 13o. del Art. 26 del C. P., o sea, que obedezcan a una
misma ratio, o lo que es lo mismo, que tengan el mismo fundamento, disminuir la
gravedad del injusto o de la culpabilidad, y b) que sea anloga a cualquiera de las
circunstancias expresadas en el literal anterior, o sea, que tengan un sustrato fctico
integrado por elementos similares o equivalentes.
En la doctrina extranjera, especialmente en la espaola, de acuerdo con la
regulacin legal de las atenuantes por analoga7 nicamente es exigible la analoga en
cuanto a la significacin (valor, sentido, inteligencia) pero no en cuanto a los rasgos
concretos. No es preciso, por consiguiente, que exista analoga Con los elementos de la
circunstancia de que se trate8. As, por ejemplo, podra aplicarse causa de justificacin
incompleta por analoga en los siguientes casos: en la legitima defensa, Cuando
concurre nicamente la agresin ilegitima; en el estado de necesidad, cuando el mal
fuera evitable por otro procedimiento menos perjudicial, es decir, cuando la situacin de
necesidad no tuviera un carcter absoluto; o en la causa de justificacin de obrar en
cumplimiento de un deber, cuando falte el elemento subjetivo consistente en el animo o
voluntad del sujeto de cumplir con su deber.
De acuerdo a la formula empleada por el Cdigo Penal de Guatemala, en
cambio, es muy difcil concebir alguna circunstancia que tenga la misma esencia y que,
a la vez, sea semejante a cualquiera de las expresadas, por lo que en realidad esta
atenuante nicamente se

7 El Cdigo Penal espaol en su Art. 21 establece: "Son circunstancias atenuantes: 6a.


Cualquier otra circunstancia de anlogo significacin que las anteriores."
8 Mir Puig seala que "debe existir analoga respecto al efecto de modificacin de injusto, imputacin personal o conveniencia de
pena, pero tambin respecto a la especifica razn que constituye el fundamento particular de cada atenuante, lo que no debe llevar
basta exigir la analoga de elementos." Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit. Pg. 641. Diez Repolles se adhiere a tal criterio al
sostener: "Por lo que hace relacin al contenido de la analoga, comparto la opinin de que esta debe referirse a la presencia de una
menor gravedad del injusto o la culpabilidad, as como del fundamento particular de cada atenuante, sin que deba extenderse a los
elementos del supuesto fctico ni a su entidad." Vase Diez Repolles, "La categora de la antijuricidad en el derecho Penal". Op.
Cit. Pg. 57, nota 106.

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CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

ha podido aplicar en la confesin extrajudicial o en el reconocimiento de hechos


perjudiciales, como de igual entidad y anlogos a la confesin. Pero son atenuantes por
analoga obviamente no referidas a circunstancias que disminuyen la gravedad de lo
injusto.
3.

Circunstancias agravantes en particular.

3.1.

Alevosa.

El articulo 27 inciso 20. del C. P. define la alevosa diciendo: "Hay alevosa,


cuando se comete el delito empleando medios, modos o formas que tiendan directa y
especialmente a asegurar su ejecucin, sin riesgo que proceda de la defensa que pudiera
hacer el ofendido", pero tambin incluye otro supuesto: "o cuando este (el ofendido),
por sus condiciones personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda
prevenir,
evitar el hecho o defenderse."
Es decir, conforme al primer supuesto la alevosa supone que el sujeto elija y
utilice ciertos procedimientos (medios, modos o formas) que, a la vez que aseguren la
ejecucin del delito, conjuren los riesgos de una posible defensa del ofendido. Ahora
bien, conforme al segundo supuesto, no es preciso que escoja y haga uso de esos medios
para la consecucin de aquellos fines sino que basta con que, advirtiendo la indefensin
de la victima, aproveche voluntariamente esa circunstancia para la consumacin el
hecho. De manera que, conforme al texto de la ley, la alevosa seria aplicable en los
hechos cometidos contra la vida e integridad personal de un nio, un anciano, un ciego
o un invalido, quienes por sus condiciones personales, es obvio, no pueden defenderse,
o contra una persona que
estuviera dormida o inconsciente, pues es 16gico que en esas circunstancias tampoco
podra prevenir el hecho y defenderse9.
9 La inclusin de este segundo grupo de supuestos es discutida en la doctrina y
jurisprudencia espaolas. As Cerezo Mir dice: "Para que concurra la alevosa es preciso
que el sujeto haya elegido o, utilizado los medios, modos o formas de ejecucin con el
fin de asegurarla y evitar, los riesgos de una posible defensa de la victima." Agrega que
no es preciso que el sujeto haya elegido determinados

307

MANUAL DE DERECHOPENAL GUATEMALTECO

Para que concurra la alevosa conforme al primer supuesto, por consiguiente, es preciso
que el sujeto actu con la finalidad de asegurar la ejecucin del delito y evitar los
riesgos provenientes de la posible defensa de la victima, de manera que sin esa doble
finalidad no podra apreciarse dicha agravantel0. De lo anterior se infiere el carcter
subjetivo o de tendencia de esta circunstancia, condicin que la propia ley sustantiva
pone de manifiesto al decir "que tiendan directa y especialmente a asegurar su
ejecucin. ...". Es decir, de acuerdo a este supuesto, el elemento subjetivo de la alevosa
estriba en la voluntad del autor de elegir o utilizar los medios, modos o formas con el
objeto de asegurar la ejecucin del delito y al mismo tiempo eliminar el riesgo derivado
de la defensa que pudiera hacer el ofendido. Esto, sin embargo, no rige para la segunda
hiptesis contemplada en la ley.
De manera que, con arreglo al Cdigo Penal guatemalteco, esta circunstancia es
de naturaleza mixta, a la vez subjetiva y objetiva. Por tal razn, en algunos casos ser
preciso atender al carcter subjetivo o de tendencia de la alevosa consistente en el
empleo de medios, modos o formas de ejecucin con la doble finalidad prevista en la
ley; en otros, procedimientos de ejecucin sino basta que los utilice con los fines
mencionados y, por tal razn, en el concepto de la alevosa, esta presente un elemento
subjetivo. Sin embargo, comenta, el Tribunal Supremo espaol ha considerado que
concurre alevosa siempre que se de muerte o se causen lesiones a un nio, un anciano,
un ciego o a un, invalido, lo cual le parece insostenible, "pues si el sujeto no ha elegido
o utilizado los medios, modos o formas de ejecucin con el fin de asegurarla o impedir
los riesgos para su persona dimanantes de la posible defensa de la victima cabra aplicar
la agravante de abuso de superioridad, pero no la de alevosa". Vase Cerezo Mir,
"Curso de Derecho Penal espaol, Parte General II", Tecnos, 1998, Pgs. 372 y 373.
10 La C. S. de J. en sentencia del 10/5/96 estimo que, habindose tenido por probado
que la muerte del ofendido se produjo como consecuencia de las lesiones de un
proyectil de arma de fuego con orificio de entrada en el trax posterior derecho, o sea en
la espalda, el hecho es constitutivo del delito de Asesinato porque en su ejecucin
concurri la circunstancia cualificativa de la alevosa, al haberse apreciado que "el autor
del disparo que seg la vida de la victima actu sin riesgo alguno para el". Sin embargo,
en ese fallo no se considero si el empleo de esos medios, modos o formas para cometer
el delito (dispara contra el ofendido en el momento que hua) fue tambin con el fin de
asegurar su ejecucin y no solo para evitar el riesgo que pudiera provenir de la posible
defensa de la victima.

308

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

en cambio, habr que tener presente su carcter objetivo o sea el estado de indefensin
de la victima, advertido por el agresor en el momento del ataque, aun sin escoger ni
preparar los medios alevosos.
La alevosa aumenta el injusto penal, especficamente la gravedad del desvalor
de la accin, porque el empleo de medios, modos o formas con el fin de asegurar la
ejecucin del hecho e impedir los riesgos de la posible defensa de la victima implica
una mayor peligrosidad para el bien jurdico. En efecto, la utilizacin de esos
procedimientos aumentan la peligrosidad de la accin, ya sea porque hace mas probable
la produccin del resultado delictivo, Segn Cerezo Mir, o bien "por la especial
facilidad de comisin", Segn Mir puig11.
El Art. 27 inciso 20. del C. P. no especifica el campo de aplicacin de la
alevosa, como sucede en los ordenamientos jurdico penales de otros pases en los que
se reduce a los delitos cometidos contra la personal2. Por consiguiente, podra
entenderse que es aplicable a todo genero de delitos, pero por su propia naturaleza se
refiere nicamente a los delitos en los cuales se protegen bienes jurdicos personales,
tales como los cometidos contra la vida y la integridad de la persona, contra la libertad y
la seguridad sexuales y contra la libertad y la seguridad de la persona. En lo relativo a
los delitos contra la vida y la integridad de la persona, no importa el titulo en donde se
encuentren regulados, ni que al mismo tiempo se proteja otro bien jurdico. Tal seria el
caso de los delitos de genocidio, del Art. 376, muerte de un Jefe de Estado extranjero,
del Art. 379, muerte del Presidente de la Republica de los Presidentes de los otros
organismos del Estado, del Art. 383, atentado contra altos funcionarios, del Art. 384, y
terrorismo con resultado de muerte o lesiones, del Art. 391, todos del C. P.

11 Vanse Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal Espaol", Op. cit., Pg. 377; Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit., Pgs. 646 y ss.
12 El Cdigo Penal Espaol en su Art. 22 inciso 1o. establece: "Hay alevosa cuando el culpable comete cualquiera de los delitos
contra las personas empleando en la ejecucin medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido."

309

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3.2. Medios gravemente peligrosos.


La circunstancia agravante regulada en el inciso 40. del Art. 27 del C. P. se
reduce a la hiptesis de ejecutar el hecho por cualquier medio idnea para ocasionar
estragos de carcter general, ya que por la forma en que esta redactada dicha norma, los
explosivos, gases perjudiciales, inundacin, etctera, que en ella se mencionan se
enumeran nicamente a titulo de ejemplo. Esta circunstancia denota una mayor
gravedad de lo injusto y Concretamente del desvalor de la accin, debido al peligro de
mayores males que representa el medio empleado.
Consideracin especial merece el empleo de veneno: Si se utiliza masivamente,
el hecho constituye por si mismo delito, envenenamiento de agua o de sustancia
alimenticia o medicinal (Art. 302 del C. P.); Solo podr apreciarse como agravante, en
consecuencia, Cuando el veneno se emplee individualizado, para causar la muerte o
lesiones de una o varias personas determinadas. Sin embargo, si el veneno se usa para
matar a una persona, transformara el homicidio en asesinato y ya no podr apreciarse,
adems, como agravante genrica; por el contrario, si podr concurrir como agravante
en el delito de parricidio.
La inundacin, incendio, explosin, varamiento de nave, accidente de aviacin,
avera causada a propsito, descarrilamiento, o cualquier otro medio idneo para
ocasionar estragos de carcter general por lo regular no pueden aplicarse Como
agravante ya que estos hechos constituyen por si mismos siempre delitos contemplados
en el Cdigo Penal, bien sea de incendio agravado (Art. 283), estrago (Art. 284) o
desastre ferroviario, martimo, fluvial o areo (Art. 291 ). De manera que cuando
concurren Como medio para ejecutar otro delito no se agravara ese delito sino que se
clara un concurso ideal de delitos, conforme lo dispuesto en el Art. 70 del C. P.
3.3. Aprovechamiento de calamidad.
Esta agravante aparece regulada en el inciso 50. del Art. 27 del C. p, en el
sentido de aprovechar para la ejecucin del delito que ocurra o haya ocurrido cualquier
estrago o calamidad publica. Al igual que en el

310

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

Caso anterior el cicln, terremoto, inundacin, etctera, slo se mencionan ad


exemplum.
Aunque la norma evidentemente se refiere a situaciones colectivas, la agravacin
tambin puede aplicarse a los casos de desgracia o calamidad que afecten a una sola
persona. Sin embargo, no podr apreciarse dicha agravante en aquellos delitos
tipificados precisamente sobre la base del aprovechamiento de una desgracia sufrida por
la victima, como es el caso de la violacin aprovechando la circunstancia de que la
mujer se encontrare
privada de razn o de sentido o incapacitada para resistir (Art. 173 inciso 20. del C. P.).
Para la apreciacin de esta circunstancia agravante debe de concurrir un
elemento subjetivo, es decir, el sujeto ha de aprovecharse consciente y voluntariamente
de una situacin calamitosa que debilita la defensa del ofendido y facilita su impunidad.
Esta agravante implica una mayor gravedad de lo injusto y concretamente del
desvalor de la accin, ya que esta resulta mas peligrosa cuando el delito se ejecuta en
ocasin de circunstancias que debilitan la defensa del ofendido y facilitan la impunidad
del delincuente.
3.4. Abuso de superioridad. .
Esta circunstancia agravante esta prevista en el inciso 6o. del Art. 27 del C. P.
as: " 6o. abuso de superioridad fsica o mental, o empleo de medios que debiliten la
defensa de la victima."
En realidad la ley en este inciso se refiere a dos agravantes distintas: a) el abuso
de superioridad fsica o mental y, b) emplear medios que debiliten la defensa.
El abuso de superioridad supone que entre el sujeto activo y el pasivo exista una
marcada desigualdad de fuerzas. Esa desproporcin puede estar determinada por la
intervencin de varias personas en la comisin del delito, siempre que no estn armadas
o constituyan cuadrilla, porque en tales supuestos las agravantes serian las reguladas en
los incisos 13o. y 14o. del Art. 27. Tambin puede venir determinada por la ventana que
la fuerza fsica, la diferencia de edad u otra circunstancia

311

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

como la superioridad de las armas utilizadas representa para asegurar la, ejecucin del
delito. Y, finalmente, la desigualdad puede provenir de la superioridad mental del autor
frente a una victima desarmada, debilitada o aterrorizada. Sin embargo, el elemento
subjetivo que debe concurrir en esta agravante implica que el sujeto activo ha de estar
consciente de su superioridad y prevalerse vo1untariamente de ella, sin precisar la
finalidad
de evitar todo riesgo que pudiera proceder de la defensa de la victima. A mi juicio, en
esto radica fundamentalmente su diferencia con la alevosa, lo cual no impide que
ambas circunstancias puedan llegar a concurrir3. El empleo de medios que debiliten la
defensa incluye los modos de ejecucin que obstaculizan una reaccin defensiva
adecuada del ofendido, como, por ejemplo, el ataque por sorpresa. Como en el caso
anterior, se trata del empleo de medios para asegurar la ejecucin del delito, pero sin el
prop6sito de evitar los riesgos provenientes de la posible defensa del ofendido. En
ambos casos de esta agravante la desproporcin de fuerzas y el prop6sito de prevalerse
vo1untariamente de la superioridad, as como el aumento de la peligrosidad de la
accin, determinan una mayor gravedad del lo injusto y concretamente del desvalor de
la accin.
3.5. Ensaamiento.
El ensaamiento, segn el inciso 70. del Art. 27 del C. P., consiste en aumentar
deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su realizacin o
emplear medios que aadan la

13 Cerezo Mir sostiene que "Si el sujeto abusa de su superioridad con el fin de asegurar la ejecucin y evitar los riesgos procedentes
de la posible defensa de la victima, se apreciaran las dos agravantes, pues la alevosa no implica necesariamente el abuso de
superioridad." Por el contrario, Rodrguez Devesa-Serrano Gmez son de la opinin que ambas circunstancias son incompatibles,
pues en el caso de buscarse la superioridad para evitar todo riesgo que proceda o pueda provenir de la reaccin de la victima, la
presencia de este elemento subjetivo determinar3 la aplicacin de la alevosa y no de la agravante de abuso de superioridad. Vanse
Cerezo Mi1; "Curso de Derecho penal espaol", Op. cit. Pg. 382; y Rodrguez Devesa-Serrano Gmez, Derecho Penal Espaol,
Parte General, Dykinson, 1994, Pg. 731.

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CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

ignominia a la accin delictual. Tambin constituye una circunstancia cualificativa del


asesinato, que concurre cuando se mata a otro con ensaamiento", o sea, aumentando
deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la victima (Art. 132 inciso 5) del C.P).
La provocacin de otros males ha de ser innecesaria para la ejecucin del
hechol4. Pero, a la par de este elemento objetivo, tambin debe concurrir un elemento
subjetivo: el que se causen deliberadamente.
Esta circunstancia agravante, como ya se indico15, no solo incide en una mayor
gravedad de lo injusto sino tambin de la culpabilidad. Aumenta lo injusto penal del
hecho porque la lesividad de la conducta va mas all de la propia del delito, lo cual hace
mas grave el desvalor de la accin. Aumenta la culpabilidad porque supone una especial
disposicin de animo: la crueldad, la perversidad o la brutalidad, lo cual determina que
la reprochabilidad, o sea la exigibilidad de una conducta distinta, sea mas elevada16.
3.6. Preparacin para la fuga.
El Cdigo Penal, en su articulo 27 inciso 8o. comprende como circunstancia
agravante ejecutar el hecho empleando vehculo o cualquier medio, modo o forma que
asegure la fuga del delincuente.
Esta circunstancia agravante no figuraba en el Cdigo anterior17. La misma
supone el empleo de medios adecuados para la huida del

14 Para Mir Puig esto puede entenderse de dos modos: "que debe ser innecesario segn el plan del agente (punto de vista concreto ),
o que ha de serlo en general, con independencia de aquel plan (punto de vista abstracto), Vase Mir Puig, "Derecho Penal", Op. cit.
Pag. 650.
15 Vase supra 1.2. de este mismo tema.
16 Segn sentencia del 21/8/97 dictada en el proceso seguido contra el acusado por el delito de Parricidio, la Sala Undcima de la
Corte de Apelaciones al acoger el recurso de apelacin especial interpuesto por motivo de rondo, implcitamente admiti que el
numero y gravedad de las heridas inferidas a la victima no era suficiente para determinar la existencia de la circunstancia agravante
de ensaamiento.
17 Vase Hurtado Aguilar, "Derech6) Penal Compendiado, Comentarios a la Parte General del Cdigo Penal", Editorial Landivar,
1974, Pg. 83, quien comenta que esta agravante es la antitesis de la conducta a que se refiere la atenuante de

313

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

lugar de la comisin del hecho, evitando as la captura del delincuente, con el fin de
facilitar su impunidad. Dicha finalidad tambin esta presente en las agravantes de
artificio para realizar el delito y de auxilio de gente armada, como se vera a
continuacin.
Para que concurra la referida agravante es preciso que el sujeto deliberadamente
prepare o planifique su fuga del lugar del hecho empleando vehculo o cualquier otro
medio o procedimiento id6neo. De modo que si previamente no existe este prop6sito,
aunque consciente y voluntariamente se aproveche de las circunstancias para huir, no
podr aplicarse dicha agravante. La misma es compatible con la alevosa, pues el
empleo de medios, modos o formas tendientes a impedir la defensa del ofendido, que
esencialmente caracteriza esta agravante, no excluye la posibilidad de utilizarlos a la
vez con el fin de asegurar la huida del delincuente y con ello facilitar su impunidad.
La agravante de preparacin para la fuga entraa una mayor gravedad de lo
injusto y, particularmente, del desvalor de la accin. En estos casos la accin suele ser
tambin mas peligrosa pues, apreciada en el momento de la comisin del hecho, puede
aparecer como mas probable la realizacin del resultado delictivo si el sujeto ha
preparado los medios que
le aseguren la fuga.
3.7. Artificio para realizar el delito.
Bajo el acpite artificio para realizar el delito el numeral 90. del Art. 27 del C. P.
prev la circunstancia agravante de cometer el delito empleando astucia, fraude, disfraz
o cualquier otro engao suficiente para facilitar la ejecucin del delito u ocultar la
identidad del delincuente.
Astucia quiere decir ardid, habilidad para engaar, artificio; fraude, engao,
inexactitud; y disfraz, desfiguramiento artificial de una persona o cosa, para que no sea
reconocida. De manera que esta

presentacin voluntaria a la autoridad (inciso 70. del articulo 26); all se estima como parte del arrepentimiento; aqu como
integrante de mayor peligrosidad porque pretende evitar la intervencin jurisdiccional y se aleja el peso de la conciencia e1udiendo
la confrontacin con la autoridad."

314

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

circunstancia agravante entraa, en trminos generales, valerse de medios engaosos


que facilitan la comisin del delito o dificultan su persecucin por la imposibilidad de
identificar al autor. Para la apreciacin de dicha agravante no es necesario que el medio
engaoso haya sido realmente eficaz sino que basta con que, apreciado en el momento
de la
comisin del hecho, no aparezca como absolutamente improbable que pueda serlo. Por
ejemplo, es frecuente que para cometer el delito de plagio o secuestro los delincuentes
usen disfraz simulando ser agentes de alguna de las fuerzas o cuerpos de seguridad, lo
cual no solo facilita la aprehensin de la victima sino tambin dificulta que esta o los
testigos puedan llegar a reconocerlos.
Para que concurra esta agravante tambin debe darse el elemento subjetivo. Es
preciso que el sujeto utilice, consciente y voluntariamente, los medios engaosos con el
fin de facilitar la comisin del delito o dificultar su identificacin.
La circunstancia agravante de artificio para realizar el delito puede darse, en
principio, en la comisin de delitos contra las personas o la propiedad. No es aplicable a
los delitos de estafa, falsificacin y estupro (arts. 263, 313 y 177 del C. P.) porque el
ardid o engao es inherente a esas figuras delictivas. Tampoco puede apreciarse en el
delito de hurto agravado previsto en el inciso 30. del Art. 247 del C. P., cuando el autor
se quedara subrepticiamente en la morada para ejecutar el hurto, toda vez que en ese
caso opera como una circunstancia cualificativa del citado delito. Por otro lado, en los
delitos contra las personas puede concurrir con la alevosa: Sin embargo, si el engao es
uno de los medios, modos o formas tendentes a asegurar la ejecucin del de1ito y
disminuir la defensa del ofendido, se apreciara solo la alevosa.
Finalmente, el empleo de medios engaosos implica una mayor gravedad de los
injusto y, concretamente, del desvalor de la accin. En estos casos la accin puede
tambin ser mas peligrosa si, apreciada al momento de la realizacin del hecho, aparece
como mas probable que se de el resultado delictivo, como en et ejemplo que ya se cito
del uso de
disfraz para la comisin del delito de plagio o secuestro.

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3.8 Abuso de autoridad.


El inciso 12. del Art. 27 del C. P. regula la agravante de abuso de autoridad
"Por prevalerse, el delincuente, de su carcter pblico o del poder inherente a su cargo,
oficio, ministerio o profesin, o cometerlo haciendo uso de funciones que anteriormente
hubiere tenido."
El prevalerse del carcter pblico que se ostenta es utilizar la ventaja especial
que proporciona el desempeo de una funcin pblica para la comisin del delito. Ese
carcter pblico puede ser temporal, e incluso de hecho, y no implica la calidad de
funcionario pblico, segn la definicin contenida en el Art. I. inciso 2o. de las
Disposiciones Generales del C. P.
Esta circunstancia agravante es inherente a los delitos cometidos por los
funcionarios o empleados pblicos en el ejercicio de su cargo, por lo que de
conformidad con lo dispuesto en el Art. 29 del C. P. no es aplicable en ellos.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso como elemento
objetivo que el carcter pblico del sujeto permita ejecutar el delito con mayor facilidad
o menos riesgo; y como elemento subjetivo ha de aprovecharse consciente y
voluntariamente del desempeo de funciones publicas para facilitar la comisin del
delito o disminuir el riesgo. Su campo de aplicacin son los delitos comunes cometidos
abusando del carcter pblicol8.
La circunstancia agravante de prevalerse del carcter pblico determina el
aumento de la gravedad de lo injusto y concretamente del desvalor de la accin, debido
a la mayor peligrosidad de esta.
Es importante mencionar que el Art. 28 del C. P. contempla como agravantes
especiales la circunstancia de que sean jefes o agentes encargados del orden pblico los
que cometieren cualquier delito contra

18 Segn Cerezo Mir, "el prevalimiento del carcter pblico es una especie de abuso de superioridad, pero, al tener este una mayor
amplitud, son compatibles, es decir, pueden aplicarse conjuntamente ambas circunstancias de agravacin. El prevalimiento del
carcter pblico es compatible, asimismo, con la alevosa, pues no se trata de un medio, modo o forma de ejecucin Vase Cerezo
Mir, "Curso de Derecho penal espaol, Op. Cit. Pg. 398.

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CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

las personas o sus bienes. En este caso, pues, slo han de ostentar la calidad, de jefes o
agentes encargados del orden pblico, sin que se precise prevalerse de la funcin
pblica que desempean. As se ha pronunciado la C. S. de J. en varias sentencias.19
3.9. Auxilio de gente armada.
El numeral 13 del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante
ejecutar el delito con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o
proporcionen impunidad. No cabe duda que en esta agravante el Cdigo no incluye a los
coautores, o sea, a los que ejecutan conjuntamente el hecho, sino que con la palabra
auxilio se refiere a la participacin y, por lo tanto, comprende tanto a los Cooperadores
necesarios (Art. 35 inciso 3o. del C. P.) Como a los cmplices20. Cabe advertir que los
actos que facilitan la impunidad del autor, aunque en ocasiones se realizan Con
posterioridad a la ejecucin del
delito, constituyen cooperacin necesaria o complicidad y no encubrimiento (Art. 474
del C. P.) porque los mismos suponen la existencia de concierto, connivencia o acuerdo
previos con aquel.
La ley no determina el nmero de personas que deben participar en auxilio del
autor para poder apreciar esta agravante, en lo cual se diferencia de la cuadrilla, donde
exige la concurrencia de "mas de tres

19 En sentencia de 19/6/77 la C. S. de J. apreci que la Sala hizo correcta aplicacin de la circunstancia agravante especifica
contenida en el articulo 28 del C. P., porque el procesado era un agente encargado del orden pblico, de lo cual resultaba obvia la
relacin causal entre el hecho delictivo y la funcin que desempeaba Como agente de autoridad, desechando as la tesis del
recurrente en el sentido de que esa disposicin es aplicable slo cuando el delincuente se haya valido o aprovechado de su calidad de
jefe o agente de la autoridad para cometer el delito. En sentencia del 10/7/80 la c. S. de J. estim que la Sala incurri6 en error al
darle la calidad de agente del orden pblico al sindicado, cuando efectivamente perteneca a una polica privada, por lo cual la pena
impuesta de acuerdo al articulo 28 del C. P. constitua una aplicacin ilegal .de la circunstancia agravante especifica contenida en
dicho articulo, sin darse en realidad el presupuesto legal indispensable para su aplicacin.
20 Vase infra Tema 18, Autora y participacin, en donde se trata lo relativo a cooperacin necesaria y complicidad.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

personas armadas" y , adems, conforme al texto de la norma, no es preciso que vayan


armadas, basta que aseguren o proporcionen su impunidad.2l
El autor debe ejecutar el delito con conciencia y voluntad de recibir auxilio de
otras personas que aseguren ole proporcionen impunidad, elemento subjetivo
indispensable para que concurra esta circunstancia agravante.
El auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la
impunidad es una circunstancia agravante que supone una mayor gravedad de lo injusto
y, concretamente, del desvalor de la accin. Al mismo tiempo puede aumentar la
peligrosidad de la accin si, apreciada al momento de la consumacin del hecho,
aparece como mas probable la produccin del resultado delictivo. En efecto, es
indudable que el auxilio de gente armada es una circunstancia que puede favorecer la
comisin del delito por la capacidad de intimidacin que implica la cooperacin de
delincuentes armados e, igualmente, puede favorecerla la participacin en el hecho de
personas que, aunque no vayan armadas, facilitan la impunidad del autor.
Esta circunstancia agravante se diferencia de la de abuso de superioridad porque
ella no se contempla el empleo de medios que debiliten la defensa del ofendido, lo cual
es propio de esta ltima, aun

21 En la prctica es frecuente que se confundan las agravantes de auxilio de gente armada y de cuadrilla. As, en sentencia dictada el
10/11/98 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Santa Rosa, se
conden al procesado como autor responsable del delito de Homicidio y para la imposicin de la pena se consider6 que en el hecho
criminal concurrieron, entre otras agravantes, las de "auxilio de gente armada ya que participaron tres personas mas y haciendo uso
de armas de fuego; cuadrilla, porque participaron mas de tres personas." El hecho objeto de la acusacin consisti6 en que el
condenado, juntamente con otros tres sindicados, atacaron con armas de fuego al ofendido en su casa de habitacin, ocasionndole
una herida de bala a consecuencia de la cual posteriormente falleci. Por consiguiente, tratndose de un caso de ejecucin conjunta,
la agravante que concurra era la de cuadrilla y no la de auxilio de gente armada. En sentencia del 14/4/99 la Sala Quinta de la Corte
de Apelaciones anul parcialmente el fallo comentado, al considerar que el tribunal de primer grado procedi a dar por acreditadas
las circunstancias agravantes que menciona sin motivar su decisin.

318

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

cuando, en una interpretacin extensiva de la ley, se pueda entender que siempre que se
favorezca de algn modo la comisin del delito se produce dicho debilitamiento.
3.10. Cuadrilla
El inciso 140. del Art. 27 del C. P. establece que hay cuadrilla cuando concurren
a la comisin del delito mas de tres personas armadas.
En primer lugar, es evidente que en esta circunstancia agravante el Cdigo se
refiere a los coautores22, es decir, los que ejecutan conjuntamente el hecho, en lo cual se
diferencia de la agravante contenida en el numeral 13o. del articulo 27 del Cdigo
Penal. En segundo lugar, se distingue de ella porque exige que concurran a la comisin
del delito ms de tres delincuentes armados.23
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que cada uno de los
autores ejecute el delito con la conciencia y voluntad de estar actuando conjuntamente,
lo cual constituye el elemento subjetivo.
La cuadrilla es una circunstancia agravante que aumenta la gravedad de lo
injusto y, particularmente, del desvalor de la accin. Regularmente tambin entraa
mayor peligrosidad de la accin porque, apreciada al momento de la comisin del
delito, es lgico que aparezca como muy probable la consumacin del delito. En efecto,
la cuadrilla o banda de delincuentes representa una potencia ofensiva y defensiva mayor
y propicia reacciones violentas al cometer el delito o intentar abrirse paso en la fuga. En
la actualidad el crimen organizado ha
22 Vase infra Tema 18, Autora y Participacin, en donde se trata lo relativo a las formas de coautora.
23 Segn Anton Oneca, citado por Rodrguez Devesa-Serrano Gmez, "la diferencia con la cuadrilla estriba en que el auxilio de
gentes armadas implica que estas no rebasan la esfera de lo que en la teora de la participacin se conoce tcnicamente por auxilio
necesario o no, mientras que la cuadrilla supondra la intervencin de cuatro o mas personas armadas en calidad de autores
principales." Vase Rodrguez Devesa- Serrano Gomes, "Derecho Penal Espaol Parte General", Dcimo sptima edicin, Dikinson,
Madrid, 1994, Pg. 733.

319

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

alcanzado altos niveles en la comisin de delitos de plagio o secuestro, narcotrfico,


robo de vehculos y a instituciones bancarias.
No obstante, cometer el robo en cuadrilla configura una circunstancia cualificativa del
delito de robo agravado (Art. 252, inciso 2. del C. P.) y, en tales circunstancias, no
puede apreciarse adems como una circunstancia agravante, de conformidad con lo
dispuesto en el articulo 29 del Cdigo Penal.
3.11. Nocturnidad y despoblado.
Cometer el delito de noche o en despoblado son dos circunstancias agravantes distintas,
una referida al tiempo y otra al lugar de la comisin del hecho delictuoso, que,
indudablemente, facilitan la comisin del de1ito o la impunidad del delincuente, aunque
la ley no lo diga expresamente. Esos resultados se pueden obtener, ya sea porque se
busque de propsito cualquiera de tales circunstancias, o porque se aprovechen sin
previa determinacin. En todo caso el juez calificara la naturaleza o accidentes del
delito, para apreciar o no la agravacin, como lo dispone el numeral 15o. del Art. 27 del
C. P.
Noche significa el espacio de tiempo en el que falta la claridad natural del sol.
Segn el Art. 45 inciso b) de la Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso
de la Republica, para los efectos legales, se entiende por noche el tiempo comprendido
entre las dieciocho horas de un da y las seis horas del da siguiente. Pero, para apreciar
la agravante de nocturnidad, no basta que el delito cronolgicamente se cometa de
noche, Sino que es preciso que la oscuridad realmente baya favorecido la comisin del
delito o dificultado la identificacin y detencin del delincuente. Puede ser que, aun
cuando el delito se ejecute dentro del periodo que legalmente se reputa como noche, el
lugar de su comisin se halle suficientemente iluminado o muy concurrido y, en esas
circunstancias, la nocturnidad no tiene relevancia alguna.24
24 En sentencia dictada el 8/3/99 par el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad
y Delitos contra el Ambiente del departamento de Quetzaltenango, en un proceso

320

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULUN

Un lugar despoblado es un lugar en donde no habita persona alguna. Sin embargo, para
apreciar la agravante de despoblado se requiere, no slo que el delito se cometa en un
lugar deshabitado, sino tambin que la falta de todo auxilio posible haya facilitado la
comisin del delito o dificultado el descubrimiento y detencin del delincuente. Puede
ser que, aunque se trate de un lugar deshabitado, en el momento de la perpetracin del
delito eventualmente se encuentre concurrido, en cuyo caso la circunstancia de
despoblado carece de trascendencia jurdica.25
Tanto la apreciacin de la circunstancia agravante de nocturnidad como la de
despoblado exige la concurrencia de un elemento subjetivo. El sujeto ha de buscar de
propsito o aprovecharse consciente y voluntariamente de una u otra circunstancia, con
el fin de hacer ms fcil la realizacin del hecho delictuoso o procurar su impunidad.
Ambas circunstancias agravantes suponen una mayor gravedad de lo injusto y
concretamente del desvalor de la accin, pues el sujeto deliberadamente, o, aun sin
proponrselo, consciente y voluntariamente aprovecha las circunstancias de tiempo y de
lugar en cuesti6n para la comisin del delito con el fin de facilitar la comisin del delito
o
instruido por los delitos de hurto agravado y falsificacin de placas y distintivos para
vehculos, se apreci que, en cuanto al primero de Esos delitos, concurra la
circunstancia agravante de nocturnidad II ya que el hecho ocurri6 posterior a las
dieciocho horas, lo que de acuerdo a la Ley del Organismo Judicial se considera como
noche." Es evidente que, en este caso, slo se tuvo en cuenta el concepto cronol6gico de
noche y, dado que el apoderamiento del vehculo ocurri en una calle bastante transitada
de la ciudad de Quetzaltenango, no se analiz si efectivamente e3a circunstancia influy6
en la mayor peligrosidad del hecho, por aumentar la facilidad de su comisin o la
impunidad del sujeto que lo cometi. 25 En sentencia dictada el 23/2/99 por el Tribunal
de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de
Quetzaltenango, en el proceso instruido por plagio o secuestro, asesinato y otros delitos
se apreci que, en cuanto al delito de asesinato, concurran las agravantes de
nocturnidad y despoblado, dado que el crimen se ejecut6 en un lugar desolado de la
aldea La Cumbre del municipio de Olintepeque de ese departamento y, "segn se
infiere. , la ejecucin tuvo lugar a las siete horas con quince minutos pasado meridiano,
o sea, en horas de la noche." En este caso, es indudable, que el lugar y hora elegidos
para la ejecucin del delito facilit la comisin del hecho y dificult la identificacin y
detencin de los delincuentes.

321

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

posibilitar su impunidad. Por otro lado, tambin implica un aumento de la peligrosidad


de la accin, pues, apreciada al momento de la comisin del hecho, aparece mas
probable la produccin del resultado delictivo.26
3.12. Menosprecio de autoridad, del ofendido o del lugar.
El Cdigo contempla estas circunstancias como tres agravantes distintas, por lo
que en esa forma me voy a referir a ellas.
3.12.1. Menosprecio a la autoridad: El numeral 16o. del Art. 27 del C. P.
establece, como circunstancia agravante, ejecutar el delito con ofensa o menosprecio de
la autoridad publica o en el lugar en que esta este ejerciendo sus funciones.
Para que concurra esta agravante es preciso que la ofensa o el desprecio se
realice en contra de la autoridad publica, o sea, Una persona revestida de algn poder o
mando por delegacin del Estado, y no cualquier autoridad. El fundamento de la misma
se encuentra en que junto al bien jurdico objeto de la proteccin en el delito cometido,
siempre se lesiona el inters del Estado por mantener el respeto debido a sus rganos.
No obstante, es de difcil aplicacin en virtud de que las ofensas a una autoridad o
funcionario en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas estn tipificadas
como desacato a la autoridad (Art. 412 del C. P.) De manera que slo podr apreciarse
cuando el delito no guarde relacin con las funciones de la autoridad, pero conociendo
el autor que el ofendido
tiene ese carcter.
En todo caso, como elemento subjetivo se requiere que el sujeto tenga
conciencia y voluntad de estar cometiendo el delito con ofensa a la autoridad o al lugar
en que esta ejerce sus funciones.
26 Para Mir Puig estas circunstancias agravantes denotan mayor peligrosidad del hecho por la especial facilidad de comisin y por
la especial facilidad de impunidad.
Vase Mir Puig, Derecho Penal Parte General, Op. Cit. Pgs. 645 y ss.

322

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

esta circunstancia agravante supone una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente,


del desvalor del resultado, ya que en definitiva entraa un ataque contra la autoridad del
Estado.
3.12.2. Menosprecio del ofendido: El inciso 18 del Art. 27 del C. P. expresa que
es circunstancia agravante ejecutar el hecho con desprecio de la edad avanzada o de la
niez, del sexo, de la enfermedad o de la condicin de incapacidad fsica o penuria
econmica del ofendido, segn la naturaleza y accidentes del delito.
La edad, el sexo, la enfermedad o la incapacidad fsica no se toman aqu como
estados biolgicos determinantes de una mayor debilidad del ofendido, lo que podra
fundamentar Un abuso de superioridad, sino en el sentido sociolgico segn el cual
estas situaciones merecen particular respeto y, por tal razn, cometer el delito con
desprecio de ellas implica tambin una ofensa adicional a valores sociales generalmente
reconocidos. Esta circunstancia agravante no es aplicable en los delitos en los cuales la
corta edad constituye un elemento del tipo o la ofensa al sexo es inherente al delito. Un
ejemplo de los primeros lo constituye el delito de violacin cuando la mujer fuera
menor de doce aos (Art. 173 inciso 30. del C. P.) y, de los segundos, las agresiones
sexuales de todo tipo.
Para que concurra esta circunstancia agravante es preciso que el autor tenga conciencia
y voluntad de estar cometiendo el delito con desprecio a la edad, sexo, salud,
incapacidad o situacin econmica del ofendido.
Esta agravante tambin supone Una mayor gravedad de lo injusto y,
concretamente, del desvalor del resultado, ya que, juntamente con el bien jurdico
protegido en el delito, se atacan valores sociales generalmente reconocidos.
3.12.3. Menosprecio del lugar: El inciso 20o. del Art. 27 del C. P. prev como
agravante ejecutar el delito en la morada del ofendido, cuando este no haya provocado
el suceso. .
En primer lugar, conviene precisar que se entiende por morada: Segn el
concepto generalmente aceptado morada es el lugar donde

323

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

habita una persona, de un modo permanente o accidental. De modo que morada seria
tanto una casa, un departamento, un condominio, como la habitacin de un hotel, un
rancho, una tienda de campaa, una casa rodante, una cueva o un local abandonado de
un edificio.
En esta circunstancia agravante, junto con el bien jurdico tutelado por el delito
cometido, se estima que se lesiona la paz del hogar y la inviolabilidad de la vivienda,
derecho garantizado expresamente por el Art. 23 de la Constitucin Poltica de la
Republica.
El elemento subjetivo en esta agravante exige que el sujeto busque de propsito
o se aproveche consciente y voluntariamente del lugar para facilitar la comisin del
delito o su impunidad.
Esta agravante revela una mayor gravedad de lo injusto y, concretamente, del
desvalor de la accin, toda vez que el sujeto elige o se aprovecha consciente y
voluntariamente de las circunstancias del lugar con el fin de facilitar la comisin del
delito o su impunidad. Tambin supone mayor peligrosidad de la accin, si, apreciada al
momento de cometer el hecho, aparece como mas probable la generacin del resultado
delictivo. En efecto, la creencia de proteccin y seguridad que la vivienda inspira a sus
moradores hace que la victima normalmente se halle confiada y desprevenida al
momento de consumarse el hecho delictivo dentro de su morada.
El menosprecio de la morada puede concurrir con la agravante de alevosa, ya
que lo caracterstico de esta ltima es el empleo de medios, modos o formas para anular
la defensa del ofendido, no as, en cambio, facilitar la impunidad del delincuente.
Esta circunstancia agravante no ser aplicable, de acuerdo con lo previsto en el
Art. 29 del C. P. en aquellos delitos en los que sea inherente, como por ejemplo en los
de allanamiento de morada (Art. 206 del C. P.), en el delito de hurto agravado cuando el
hurto concursara con el allanamiento de morada (Art. 247 inciso 3o. del C. P.) y en el
tipo agravado de robo con fuerza en las cosas (Art. 252 inciso 7o. del C. P).

324

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

3.13. Vinculacin con otro delito


El inciso 190. del Art. 27 del C. P. establece la circunstancia agravante de
ejecutar el delito para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para impedir
su descubrimiento.
Esta circunstancia figuraba en el Cdigo anterior con la formula: "ejecutar el
delito como medio de perpetrar otro". La agravacin en tal sentido resultaba innecesaria
porque la comisin de dos delitos, uno como medio y otro como fin principal de la
conducta delictiva, daba lugar al surgimiento del concurso real o ideal, segn las
circunstancias (arts. 69 y 70 del C. P.). El Cdigo actual modifico esa formula y, segn
el nuevo texto legal, ya no se trata nicamente de un delito como medio de realizacin
de otro, sino de un delito que sea medio para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro,
situacin distinta a las del concurso de delitos. Sin embargo, la agravante solo podr
apreciarse en el supuesto de que el segundo delito no llegue a consumarse, porque si se
diera la consumacion de ambos delitos, la agravacin siempre quedara excluida para
dar paso al concurso. Por ejemplo, en el caso de que se alterara un documento con el fin
de cometer una defraudacin patrimonial, si solo se llegara a consumar el primer delito
este se podra tipificar como una falsedad material agravada, pero si ocurriera la
consumacion tanto de la falsedad como de la estafa, se estara frente a un concurso ideal
de delitos porque el primero fue medio
necesario para cometer el otro.
Para apreciar esta agravante es preciso que el autor, consciente y
voluntariamente, cometa un delito con el fin de preparar, facilitar, consumar u ocultar
otro.
La circunstancia agravante de vinculacin con otros delitos supone mayor
gravedad de lo injusto y, particularmente, del desvalor de la accin, ya que al autor no le
importa la lesin de otro bien jurdico para cometer el hecho propuesto. As mismo,
aumenta la peligrosidad de la accin si, apreciada en el momento de la comisin del
hecho, aparece como mas probable el fin propuesto de preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro
delito.

325

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3.14. Uso de medios publicitarios


Ejecutar el hecho por medio de imprenta, grabados, cuadros expuestos al pblico,
cinematgrafo, proyecciones luminosas, radiotelgrafo, telfono, televisin o cualquier
otro medio de alta difusin configura la circunstancia agravante contenida en el numeral
22o. del Art. 27 del C. P.
La publicidad por medio de la imprenta, la radiodifusin, la televisin y otros
medios que, por el avance actual de la tecnologa, se han extendido con alcances
ilimitados como el Internet, es indudable que facilita la ejecucin de ciertos delitos,
especialmente delitos contra el honor.
Esta circunstancia agravante fue introducida por el actual Cdigo Penal, el
anterior no la inclua. En otras legislaciones, como la espaola, la publicidad haba sido
considerada originalmente como una circunstancia mixta, pero en la reforma de 1944 se
le incluyo entre las agravantes, por estimarse, sin duda, los perniciosos efectos que la
publicidad del delito ocasiona.
Para que concurra la referida circunstancia agravante es preciso que el autor
cometa el delito haciendo USO, consciente y voluntariamente, de cualquier medio
publicitario de gran difusin. En la actualidad, por la forma de organizacin que
regularmente asumen los medios de difusin, es frecuente que el autor de este tipo de
delitos resulte ser una persona
jurdica.
La publicidad es uno de los elementos del tipo en los delitos de difamacin,
publicacin de ofensas y publicaciones obscenas (arts. 164, 165 y 196 del C. P. ) y es
inherente en todos aquellos delitos que no pueden cometerse sin publicidad, como, por
ejemplo, los de propaganda reeleccionaria, rebelin, instigacin a delinquir y apologa
del delito (arts. 382, 385, 394 y 395 del C. P.), por lo que en todos ellos no poda
apreciarse como circunstancia agravante.
El uso de medios publicitarios aumenta la gravedad de lo injusto, tanto en cuanto
al desvalor de la accin, como en cuanto al desvalor del resultado, porque no solo
facilita la comisin del delito sino tambin extiende los daos que el delito acarrea. Por
otro lado, la accin tambin
.

326

CARLOS ROBERTO ENRIQUEZ COJULON

deviene mas peligrosa si, apreciada en el momento de la consumacin del hecho,


aparece como mas probable la produccin del resultado delictivo con el empleo de
dichos medios divulgativos.
3.15. Facilidad de prever
El inciso 21o. del Art. 27 del C. P. contempla como circunstancia agravante: "En
los delitos culposos, haber ocasionado el resultado daoso en circunstancias que lo
hacan muy probable o fcilmente previsible".
Esta agravante, correlato de la atenuante de dificultad de prever (inciso 100. del
Art. 26 del C. P), esta pensando en casos de culpa inconsciente o consciente en los que
el sujeto ha realizado la accin descuidada pese a que cualquier persona en su lugar
hubiera prcticamente asegurado que se iba a producir el resultado, por mas que el
sujeto realizara
la accin confiando en que no se iba a producir. Hurtado Aguilar cita como ejemplos:
"El conducir un vehculo sin luces, en un sitio absolutamente obscuro, crea una
situacin de riesgo inminente que agrava la conducta; quien conduce un vehculo sin
frenos por una pendiente, llevando varios pasajeros, debi saber, por elemental sentido,
que era una actividad notoriamente imprudente."27
La circunstancia agravante de facilidad de prever implica una mayor gravedad
de lo injusto y, concretamente, del desvalor de la accin, porque resulta mas condenable
la actividad que provoca un resultado daoso si este entra dentro de la esfera de una
previsin comn y corriente. Ala vez, aumenta la peligrosidad de la accin, si, apreciada
al momento de la comisin del hecho, aparece como mas probable la produccin del
resultado delictivo, por la falta de previsin.

27 Vase Hurtado Aguilar, Derecho Penal Compendiado, Op. Cit Pg. 96.

327

Tema 18. Autora y participacin.


1.

Consideraciones generales.

Si bien en general el tipo es realizado de forma individual, no puede obviarse


que el hombre en muchas ocasiones no acta solo, sino con la ayuda de otros. Aunque
los preceptos de la Parte Especial refieren las, penas nicamente a quienes realizan los
elementos del tipo, dentro de la ~ Parte General del Cdigo Penal se han incluido
preceptos que permiten castigar a personas que, sin realizar la accin descrita por el tipo
penal, van colaborado con el autor.
En efecto, dado que los llamados participes se encuentran fuera del tipo, la
responsabilidad de quienes determinaron al autor a realizar el hecho -inductores- o le
ayudaron a que lo realizara -cooperadores, cmplices- nicamente es posible exigirla si
sus respectivas intervenciones o aportaciones al ilcito penal son contempladas de
manera general en los supuestos de induccin y complicidad de los artculos 36 y 37 del
Cdigo Penal.
Ahora bien, quienes contribuyen dolosamente a la realizacin de un hecho por
parte del autor se encuentran en una posicin de acceso con respecto a este ultimo: la
responsabilidad penal de los participes (inductores, cooperadores, cmplices) depende,
por tanto, de la existencia de un hecho ilcito principal realizado por el autor.
Ciertamente en la doctrina esta distincin conceptual entre autora y
participacin no siempre es aceptada, existiendo penalistas que defienden el concepto
unitario de autor, en virtud del cual todos los intervinientes tienen la calidad de autores.
Por otro lado, los fundamentos de la distincin entre autores y participes suele basarse
en postulados tericos muy diversos.

328

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2. Autora: El concepto de autor.


El reconocimiento dogmtico de las diferencias entre autora y participacin ha
sido mas bien el final de un proceso que parte de los pensadores del derecho romano y
que, an hoy, presenta grandes diferencias conceptuales entre la doctrina.
2.1. El concepto unitario de autor.
Para el concepto unitario de autor, todas las personas que intervienen en la
realizacin de un hecho delictivo, sin importar su contribucin material y con
independencia de la importancia de dicha colaboracin en el marco de la totalidad del
hecho, son autores. En consecuencia, no distingue entre autores, inductores, cmplices y
encubridores.
Este mtodo a primera vista puede parecer sencillo y practico. Sin embargo,
existen importantes reservas al mismo. La ms importante es que desemboca en una
perdida de matizacin, porque excluye la posibilidad de marcos diferenciados de
penalizacin, castigando de igual forma tanto a quien realiza el tipo, por ejemplo, quien
dispara el arma y
mata, como a quien meramente le ayuda, por ejemplo, el que le ha conseguido el arma.
2.2. Las teoras diferenciadores.
Las teoras diferenciadoras pretenden encontrar elementos que permitan
distinguir entre los autores y los participes que intervienen en un hecho delictivo.
2.2.1. El concepto restrictivo de autor: la teora objetivo-formal.
Esta teora parte de la idea de que solo es autor quien realiza la accin tpica,
mientras la simple contribucin a la causacin del resultado mediante actos distintos a
los tpicos no puede considerarse autora sino participacin. Para 1determinar quien
realiza el tipo esta

329

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

teora parte de una posicin eminentemente naturalista, que corresponde al movimiento


del causalismo en derecho penal. Para esta teora es autor todo aquel que formalmente,
es decir, por actos exteriores, realiza los elementos objetivos del tipo1.
Al establecer un concepto de autor de carcter formal, la teora objetiva lleva a
resultados poltico criminalmente insatisfactorios, puesto que es incapaz de incluir los
supuestos de autora mediata2. El concepto formal, por ejemplo, impedira considerar
autor al padre que ordena a sus hijos menores introducirse en la casa del vecino para
hurtarle dinero. En estos casos, la teora formal dejara impune el hecho: El padre
quedara impune porque no ha "realizado" el tipo, mientras que el hijo menor quedara
impune por inimputable.
Jescheck apunta adems que donde se manifiesta con mayor intensidad la
insuficiencia de la teora objetivo formal es en los delitos de resultado puro, porque aqu
la descripcin consiste nicamente en la acusacin de un resultado y falta una
descripcin del injusto de la accin que sirva para distinguir entre autora y
participacion3. Con ello cualquier contribucin al hecho podra ser considerada como
autora, expandiendo en forma desmedida el crculo que el tipo pretende abarcar.
Las limitaciones del concepto restrictivo de autor provienen principalmente del
concepto de tipicidad del causalismo valorativo, que se basa esencialmente en el tipo
objetivo, y relega el anlisis del dolo y la culpa a la categora de la culpabilidad. Esto,
sin duda, provoca un anlisis eminentemente objetivo y formal de la tipicidad, que
imposibilita darle un significado social al hecho ilcito realizado. Esto sin embargo, no
debe llevar a descartar la bsqueda de un concepto restrictivo de autor; pues, como
seala Jescheck, "procede aceptar el concepto restrictivo de autor como punto de
partida"4, por mas que debe encontrarse un elemento de fundamentacin de la tipicidad
que se compadezca mejor con las modernas concepciones del tipo.

1 Jescheck, "Tratado de Derecho Penal". Pg. 590.


2 Muiioz Conde, "Derecho Penal. Parte general". .Pg. 480.
3 Jescheck, "Tratado..". Op. cit. pag. 590.
4 Jescheck, H.H. Op. Cit. Pg. 590

330

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

2.2.2. El concepto extensivo de autor.


Formulado por Mezger5, considera como autor a todo aquel que coopera a la
comisin de un delito poniendo una condicin para su comisin, pero siempre que no
este comprendido en alguna de las categoras de participacin expresamente reguladas
en el Cdigo Penal6. Se trata de un concepto residual de autora, por el que se considera
autor a cualquier persona que coopere causalmente a la comisin del delito siempre que
no sea inductor, cooperador necesario o cmplice.
2.2.3. El concepto subjetivo de autor.
Al concepto restrictivo de autor se le opone el concepto subjetivo de autor, que
ya no atiende a la realizacin formal del tipo (realizacin de los actos. exteriores), sino
que busca el concepto de autor a partir de elementos subjetivos, de manera que se
considera como autor a quien tiene inters en la realizacin del tipo.
Para esta teora todas las aportaciones causales son iguales en cuanto a la
realizacin del hecho tpico, en virtud de que aplica la teora de la equivalencia de las
condiciones. Dado que en el plano objetivo no pueden establecerse diferencias entre las
contribuciones de los distintos intervinientes en el delito 7, pues tanto el autor como el
participe han realizado aportaciones sin las cuales el hecho tpico no se habra realizado,
la diferencia entre las distintas aportaciones se debe encontrar en el plano subjetivo. A
partir de ah considera como autor a todo aquel que ha contribuido a causar el resultado
tpico, siempre y cuando dicha persona tenga un inters personal en la realizacin del
hecho tpico, es decir, cuanto tenga un animo de autor (animus auctoris). En cambio
ser participe aquel codelincuente que actu con animus socii, es decir, el que quiere el
hecho como un hecho ajeno.

5 Cerezo Mir, "Derecho Penal Parte general. (Lecciones 26 a 40)". UNED Pg... 135.
6 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 135.
7 Cerezo Mir, Op. cit. Pg. 135.

331

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

As pues, para esta teora ser autor quien con voluntad de autor realiza la aportacin
causal del hecho ( animus auctoris) cualquiera que sea el contenido de su accin8. Ser,
por el contrario participe, quien acta con voluntad de participe (animus socii),
igualmente con independencia de su contribucin causal al hecho realizado9.
Para esta teora la diferenciacin entre autor y participe deja de ser, en buena
parte, una cuestin de tipo, para convertirse en otra de individualizacin de la pena.
Pero, al apelar a la actitud interna del sujeto y enfatizar el animo con el que se realiza la
accin, se estn violentando algunos de los principios del derecho penal liberal. En
primer lugar, el principio de legalidad, ya que no respeta el elemento objetivo de los
tipos penales, convirtindose en un derecho penal de animo. Pero, sobre todo, el
principio de responsabilidad por el hecho, pues resultara autor, no quien realiza el tipo,
sino la persona que se beneficia o tiene intereses en su realizacin.
2.2.4. El dominio del hecho: la teora objetivo-material.
Los problemas dogmticos y poltico criminales de las teoras precedentes llevaron a la
doctrina a buscar una solucin al problema que no basara la distincin en elementos
puramente objetivos, ni en
8 Jescheck, "Tratado... ". Op. cit. Pg.591.
9 La teora subjetiva fue utilizada en un celebre caso de la jurisprudencia alemana en
donde un espa de la Republica Democrtica Alemana (la ex RDA), de nombre
Stayinski, asesino a un alto funcionario de la Republica Federal de Alemania (RFA) por
ordenes del servicio secreto de su pas. El Tribunal Supremo Alemn considero en este
caso que Stayinski no era autor de homicidio, toda vez que el no tenia un inters
personal en la ejecucin del hecho, sino que dicho inters se encontraba en los f
funcionarios del servicio secreto de la RDA y, por tanto, eran estos quienes revestan la
calidad de autores. De esta forma, el Tribunal Supremo Alemn considero a, Stayinski
como un mero cmplice de homicidio, mientras que los directores del servicio secreto
extranjero fueron calificados de autores. Las reacciones adversas a este fallo no se
hicieron esperar. Una serie de prestigiosos profesores alemanes criticaron al Tribunal
Supremo Alemn por confundir totalmente los principios de autora y participacin
tradicionalmente establecidos y por arribar a conclusiones poltico criminalmente
incorrectas. Cfr: Jescheck. Op. cit. Pg. .530

332

ALEJANDRO RODRIUEZ BARILLAS

elementos puramente subjetivos. De esta manera se construye la teora del dominio del
hecho que es, esencialmente, iniciada por Welzel, para posteriormente ser desarrollada
en su forma actual por Roxin, Esta teora podra decirse que es, hoy, la doctrina mas
destacada.
En los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la realizacin del delito,
es decir, quien decide en lneas generales el si y el como de su realizacin, a partir de
este criterio, la teora objetivo material considera que en los delitos dolosos existen
bsicamente cuatro supuestos de realizacin de la accin tpica, tomando como base la
persona que posea el control sobre el suceso tpico:
El dominio directo: en este caso el dominio del hecho esta en poder de una sola
persona, quien lo realiza directamente; se refiere a la realizacin directa del tipo doloso,
es decir, a la realizacin final y por propia mano de todos los elementos del tipol0, El
dominio funcional del hecho: en este caso diversos sujetos se dividen la realizacin de
la accin tpica, a partir de una planificacin previa; este es el caso de los supuestos de
consultora, en donde cada uno de los sujetos realiza una porcin de la accin tpica, El
dominio de la voluntad ajena: En los casos de autora mediata una persona tiene el
dominio del hecho, de un determinado curso causal, en la medida en que puede utilizar
a un tercero, quien tiene el carcter de instrumento, a partir del dominio de su voluntad;
autor mediato es el que realiza el tipo, aunque no lo ejecuta directamente, sino que se
sirve de otra persona que acta como instrumento de su voluntad. El dominio de un
aparato de poder organizado: En estos casos se entiende que el jefe o jefes de una
organizacin poseen el dominio del hecho, en la medida en que saben que sus ordenes
van a ser cumplidas aun cuando desconozcan con precisin quien ser el autor material
concreto; los autores materiales son fungibles, es decir intercambiables, y si uno de ellos
se niega a realizar la accin tpica se cuenta con otros que estarn dispuestos a ejecutar
el acto 11,
10 Gmez Benitez, II Derecho penal. Parte general. Teora del delito". P. 127.
11 Esta Ultima subdivisin ha sido formulada por Claus Roxin para hacer frente a supuestos de terrorismo de Estado y es negada
por autores como Jescheck o Cerezo Mir, presentando un carlicter bastante polnico en la actualidad.

333

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Cerezo Mir, en el marco de esta teora, propone Un concepto mixto de autor, cuyo punto
de partida es el concepto restrictivo de autor con su vinculacin al tipo legal, pues "es
preciso que las conductas prohibidas u ordenadas estn descritas en la ley, y autor es el
que realiza la conducta tpica"12.
De esta forma, la autora no se puede basar en cualquier contribucin a la
causacion del resultado, sino solo en Una realizacin de una accin tpica. Sin embargo,
la accin tpica no se entiende nicamente como mero acaecer del mundo exterior, ni
siquiera como Una actuacin exterior con determinada actitud personal, sino como una
unidad de sentido
objetivo-subjetiva.
Esto impide entender la accin tpica en Un sentido estrictamente formal. As, la
interpretacin de los tipos revela que la descripcin de la accin, cuando el resultado se
produce por la actuacin conjunta de varios, ha de entenderse de Un modo material que
admita su realizacin compartida.
Por otra parte, el tipo, en ciertas condiciones, puede ser realizado tambin por
instrumentos que realizan formalmente Una accin tpica que otros, los verdaderos
autores, controlan. Por ello, seala Cerezo Mir, es preciso complementar el concepto
restringido de autor con Un concepto material de autor, que sea coherente con la
concepcin personal de lo injusto en que se basa el Cdigo Penal. II As ser autor todo
el que realiza la conducta
tpica o alguno de sus elementos yen los delitos dolosos ser tambin autor el que tenga
el dominio finalista del hecho, aUnque no haya realizada la conducta tipical3.
Ahora bien, este concepto mixto solo es valido para los delitos dolosos, en los
que es posible hablar de dominio del hecho. En los delitos imprudentes no cabe hablar
de dominio del hecho, pues en ellos se produce un resultado delictivo no querido por el
sujeto como consecuencia de la observancia del cuidado objetivamente debida al
realizar Una determinada conducta en la vida social. En los delitos imprudentes rige el
concepto restringido u objetivo formal de autor: ser autor el que realiza la conducta
tpica, es decir, todo aquel que.

12 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 136.


13 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 137

334

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

contribuye a la produccin del resultado delictivo con una accin que no esponde al
cuidado objetivamente debido, siempre que concurran los estantes elementos del tipol4.
.3. El concepto de autor en nuestra legislacin.
ara establecer el concepto de autor en nuestra legislacin debemos e partir, como
seala Cerezo Mir, de que el concepto de autor esta estrechamente vinculado al
principio de legalidad. Dado que el articulo 17 de la Constitucin c1aramente seala que
solo son punibles las acciones u omisiones previamente descritas por la ley, solo podr
considerarse autor a la persona "que realiza la conducta tpica", en tanto que sern
considerados participes todos aquellos que no realizan el tipo, sino nicamente
contribuyen a la realizacin del hecho antijurdico de otros15,
En virtud de lo anterior, el Cdigo Penal ha establecido diferencias de pena entre
los autores y los cmplices. En efecto, los artculos 62 y 63 del C.P. distinguen el marco
penal de unos y otros, rebajando en una tercera parte el marco penal para estos ltimos.
Estos preceptos son una concrecin del principio de desvalor subjetivo de la accin, que
establece que el legislador no puede castigar con la misma pena conductas que son
materialmente distintas, pues ello supondra violar implcitamente las normas
constitucionales que regulan la igualdad y proporcionalidad.
Ahora bien, el articulo 36 del Cdigo Penal recoge entre los autores ciertas
formas de participacin, de forma que extiende la pena de los autores a personas que no
realizan el tipo pero que han contribuido a la realizacin de la accin tpica del autor.
No obstante,
esto no significa acoger una postura unitaria. En estos casos el legislador ha considerado
que, por la importancia de su aportacin a la realizacin del hecho ilcito (desvalor de
accin), ciertos participes (los inductores y los cooperadores necesarios) deben ser
castigados con la pena del autor y, por eso, los equipara a efectos de pena a este, aun

14 Cerezo Mir, Op. cit. pag. 137. 0.


15 Op.,136.. Cerezo Mir, .Cit. Pg. .

335

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

cuando antolgicamente tienen el carcter de participes y legalmente su hecho esta en


relacin de accesoriedad con el hecho del autor.
En consecuencia, en la legislacin guatemalteca no se admite el concepto
unitario de autor, ni desde el punto de vista de los principios constitucionales, ni desde
el desarrollo del Cdigo penal. Por el contrario, nuestra legislacin establece un
concepto restrictivo de autor, basado en el hecho de que la autora se refiere nica y
exclusivamente a quienes realizan los elementos descritos en los tipos penales. Por ello,
la induccin y la complicidad presuponen siempre, como forma de participacin, la
autora de otro. Esta dependencia de la participacin con respecto al tipo principal se
denomina accesoriedad de la participacin, y es una exigencia inherente al concepto
restrictivol6.
El concepto de autor nace del Art. 35, el cual remite, para concretar el concepto
de autor, a cada uno de los tipos de la Parte especial. Este concepto debe ser
complementado con criterios objetivo materiales que aluden, para el caso de realizacin
conjunta del hecho tpico, al concepto del dominio funcional del hecho, que el
legislador ha dejado incorporado en el Art. 36.10 y que posibilita los supuestos de
coautora. As mismo el
criterio del dominio del hecho a travs de la voluntad ajena y de un aparato de poder
organizado se expresa en la primera parte del Art. 36 inciso 2, donde se incluyen los
casos de autora mediata.
En cuanto a los sujetos que intervienen en el hecho sin tener el dominio del
hecho, son participes. El Cdigo ha distinguido entre los inductores y los cooperadores
necesarios, contenidos en el Art. 36 y a los que se les aplica la pena de los autores, y los
cmplices, contenidos en el Art.3717.

16 Diez Ripolles, "Una interpretacin provisional del concepto de autor en el nuevo


Cdigo Penal". En Revista de Derecho Penal y Criminologa. 1998. Nueva poca. No1. Pg.225
17 Es de lamentar que nuestro Cdigo haya recogido la confusin conceptual del derogado Cdigo penal Espaol. El nuevo Cdigo
penal Espaol ha introducido, juicio de Diez Ripolles, "la ntida diferenciacin sistemtica... entre los que son autores y los que se
consideran como tales~ en el Art. 28. Vase Diez Ripolles. Op.cit.

336

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

3. Las modalidades de autora en nuestra legislacin.


3.1. La autora directa nica.
El articulo 36, inciso primero, establece que son autores los que tomen parte
directa en la ejecucin de los actos propios del delito. En este inciso se encuentran, a mi
juicio, incorporados dos supuestos de autora, la individual o tambin denominada
autora directa lmica18 y la coautora. En este apartado corresponde analizar nicamente
la autora individual. La autora directa unica consiste en que un solo sujeto por si
mismo realiza todos los elementos descritos en el tipo y sin intermediarios. El concepto
de autora directa unica contenido en el articulo 36.1 es, por tanto, un concepto
restrictivo de autor, entendido desde una concepcin objetivo formal. Podramos decir
de este modo que "quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos
tpicos"19. Para tal efecto, en los casos de autora directa -a diferencia de los supuestos
de autora mediata y coautora- basta con ejecutar los elementos constitutivos de uno de
los tipos penales de la Parte Especial, en solitario y sin aprovechamiento de ninguna
otra persona, para tener la condicin de auto,2 En este sentido, el control del suceso
tpico, en su parte objetiva y subjetiva, corresponde a un nico sujeto.
3.2. La coautora.
En el artculo 36.1 del CP se contemplan tambin los casos de coautora, es
decir, los supuestos en donde varios individuos intervienen en la ejecucin de un
delito21. Se entiende que todos tienen el dominio del hecho en la medida en que se van
dividido las partes que integran la realizacin delictiva.

18 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233.


19 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 229.
20 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233.
21 Cerezo Mir, I. Op. cit. pag. 141.

337

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Junto a esta norma se deben agregar otras tres normas que, de manera general,
regulan la responsabilidad penal en caso de realizacin colectiva de un hecho delictivo:
el Art. 36.4, que contempla la doctrina del acuerdo previo, el articulo 39, que contempla
el delito de muchedumbre, y el articulo 40, que regula la responsabilidad por delitos
distintos a los conceptuados.
Con el objeto de aclarar los conceptos, primero expondremos la interpretacin
de la coautora a la luz del articulo 36.1 CP, para luego analizar los otros supuestos de
ejecucin colectiva previstos en nuestra ley.
3.2.1. La coautora del Art. 36.1 del Cdigo penal.
Debido a la existencia de numerosos delitos realizados por grupos organizados asalta
bancos, bandas de secuestradores, etc.- el concepto de coautora es muy importante en
Guatemala.
Cerezo Mir advierte, sin embargo, que no hay que confundir el concepto de
coautora con el concepto de codelincuencia. La codelincuencia se da cuando a la
comisin de un delito concurren varios delincuentes, pero es posible que slo uno de
ellos sea autor y los dems sean meros participes. Estamos ante la coautora, en cambio,
cuando, varias
personas, entre las que existe un acuerdo de voluntades, realizan cada una 22
de ellas algn elemento del tipo .
La realizacin delito,. por supuesto, no ha de ser entendida. ?
en una manera puramente objetivo formal. Con todo, esta concepcin restrictiva de
autora debe ser el punto de partida inicial para la determinacin de la calidad de
coautor, aunque luego sea necesario complementarla con otros criterios materiales.
As, en principio, debemos hacer uso de la teora objetivo formal y entender que la
realizacin de cualquiera de los elementos tpicos por que es suficiente para
considerarlo como coautor,

22 Cerezo M,r, Op. Cit. Pg. 141.

338

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

siempre que baya acordado previamente con los otros autores una divisin
funcional de la ejecucin del delito23.
Cerezo apunta que adems es posible que se de un caso de coautora si uno de
los coautores no realiza ningn elemento del tipo pero tiene el dominio funcional del
hecho. El concepto de coautora de la teora objetivo formal es complementado aqu por
criterios materiales. Pero para ello se van de analizar cuidadosamente los casos en
donde puede apreciarse tal circunstancia, para no violar el principio de legalidad. Y es
que estos conceptos, como seala Diez Repolles, carecen de legitimacin para sustituir a
los tipos legales, por lo que aquellos "tendran como misin singular la identificacin de
los comportamientos que realizan el injusto especifico propio del tipo"24.
As, no se consideracin formas de coautora los actos meramente preparatorios:
Por muy importante que sea el acto preparatorio, llegara un momento en el cual el que
lo realiza tendr que dejar en las manos de otro la decisin Ultima de si el delito se
comete o no. Desde esa perspectiva el dominio del hecho escapa de su control para
entrar en la esfera de otro u otros sujetos que son los que realmente deciden sobre la
realizacin del
hecho y que tienen bajo su control la ejecucin del mismo25. Quienes intervienen en la
fase anterior al delito solo pueden alcanzar cuando su contribucin baya sido de singular
importancia, el carcter de cooperadores necesarios. Este seria el caso de los vigilantes
o personas que en las bandas de secuestradores se dedican a investigar a las posibles
victimas el ahorrando informes sobre recorridos, cuentas bancarias, etc. una vez que van
dado la informacin, por valiosa que esta sea, la ejecucin material de los actos propios
de la realizacin del delito corresponde a otros, los cuales son los que en concreto tienen
en sus manos el control de la ejecucin del delito.

23 Diez Ripolles, J.L. Op. cit. pag. 230.


24 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 231.
25 Roxin, seala el ejemplo del que fabrica una bomba y se la da a un terrorista para
que este la coloque en el objetivo. El que fabrica la bomba no tiene el dominio del hecho, ya que este depender de que la bomba sea
colocada o no por el otro. Vase Cerezo Mir. Op. cit. Pg.141

339

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Tampoco se consideran Como supuestos de Coautora los casos en donde los diferentes
intervinientes, de forma independiente y sin un plan preconcebido, realizan
parcialmente acciones tpicas. La coautora requiere la ejecucin de los actos propios
del delito en forma colectiva, de forma que aunque cada interviniente realiza de forma
incompleta o parcial el
tipo el control del suceso se logra como consecuencia de la intervencin con junta de
varios sujetos26 que se van dividido previamente la ejecucin de los diferentes
elementos tpicos.
Tampoco pueden ser considerados Coautores los sujetos que llevan a cabo meros actos
de mero auxilio, dado que SU accin no ejecuta elementos del tipo.
Sin embargo, considero Con Cerezo, que esto admite una excepcin Cuando la
funcin asignada al sujeto es de carcter esencial para la ejecucin del delito. De esa
suerte, quedan incluidos en el concepto de Coautor los sujetos que posean el dominio
funcional del
hecho. De ah que sea Coautor tanto quien realiza algn elemento del tipo como quien
no lo realiza pero tiene el dominio funcional del hecho27.
El dominio funcional del hecho existe Cuando se realiza una accin que no se
encuentra formalmente descrita en el tipo, pero por su significacin socio valorativa se
entiende que es esencial para la realizacin del delito. Ahora bien, considero que en
virtud del principio de legalidad este supuesto Solo cabe admitirse en quienes coordinan
o dirigen la ejecucin de los elementos del tipo por parte de los dems intervinientes. En
todos los casos en donde la contribucin al plan delictivo aparezca Como inesencial el
sujeto debe ser considerado Como mero complice28 y lo mismo debe suceder cuando,
siendo la,

26 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 233.


27 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 141, 142. Esta teora ha hallado eco en la jurisprudencia
espaola en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 abril de 1998 y 30 de enero
de 1989. .
28 Cerezo Mir, Op. Cit. Pg. 142.

340

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

contribucin esencial, no conlleve la coordinacin o direccin de los elementos


tpicos29.
Finalmente, es necesario afrontar el problema de si cabe aceptar la coautora con
respecto a los delitos culposos. Una parte de la doctrina descarta esta posibilidad
alegando que un requisito de la coautora es el acuerdo de voluntades entre los distintos
sujetos. En el delito culposo el resultado no es querido por el autor, por lo que no puede
hablarse de un acuerdo de voluntades dirigido a la comisin del hecho delictivo30. Sin
embargo, la doctrina mayoritaria en Espaa considera correcto afirmar la coautora en
los delitos culposos31, pues si bien los sujetos no quieren causar el resultado delictivo y
es cierto que no cabe un acuerdo de voluntades dirigido a la produccin del resultado, si
es posible que varias personas se pongan de acuerdo para realizar una accin
imprudente aunque ninguna de ellas quiera que se produzca el resultado. As, lo ha
entendido tambin el Tribunal Supremo espaol. Considero esta ultima postura mas
plausible y totalmente aceptable en nuestra legislacin32. De ah que proceda admitir la
coautora culposa.

29 Diez Repolles. Op. cit. p8.gs. 234, por el contrario, considera que la cooperacin necesaria, aun realizada durante la ejecucin del
delito por otro, no puede en ningn caso
convertirse en coautora, pues si bien puede hablarse de que el cooperador necesario comparte un cierto control del suceso, cercano
al propio de la coautora, le falta un acceso
inmediato o a travs de intennediario ai tipo. De este modo carece, cuando menos, de uno
de los dos elementos imprescindibles para ser autor en cualquiera de sus modalidades.
Por lo dems piensa que el concepto de dominio funcional del hecho puede resultar til en legislaciones que carecen del concepto de
cooperador necesario, lo que no es el caso de la legislacin espaola.
30 As, Cerezo M;r. Op. cit. p8.g. 143.
31 En este sentido. Diez R;polles, quien seala que "los aspectos de acceso y de
control se pueden predicar tanto de los delitos dolosos como de los imprudentes".
Op. cit. Pg. 237.
32 El ejemplo citado por Cerezo, de dos arquitectos que hacen un proyecto para construir un edificio con materiales de baja calidad,
pennite ilustrar lo acertado de esta ultima postura. Ambos confan en que el edificio no se venga abajo, pero ello sucede causando
victimas. Se da un acuerdo de voluntades para realizar una conducta imprudente, aunque el acuerdo no se extiende al resultado.
Vase Cerezo M;r. Op. cit. Pg.143.

341

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3.2.2. Otros supuestos de coautora en la legislacin guatemalteca.


Vamos a estudiar los otros conceptos de coautora que se encuentran
contemplados en la legislacin guatemalteca, tales como el acuerdo previo, r el delito de
muchedumbre y la responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados, aclarando
desde un principio que estas normas, si no son interpretadas a la luz de principios
constitucionales, encarnan la amenaza de constituirse en formas de responsabilidad
colectiva, en la medida en que la atribucin de responsabilidad individual no exige una
accin personal que conlleve la realizacin de elementos tpicos. Una interpretacin de
tal naturaleza estara violando claramente el principio de personalidad de las penas, que
impide castigar a una persona por hechos ajenos, as como el principio de
responsabilidad por el hecho personal, que exige la
realizacin de una conducta individual.
3.2.2.1. La doctrina del acuerdo previo.
Nuestro Cdigo Penal introdujo en su texto una doctrina jurisprudencial
formulada por el Tribunal Supremo Espaol, Denominada "la doctrina del acuerdo
previo". Segn el Tribunal espaol se consideraba autor a quien tomaba parte en la
resolucin conjunta de
ejecutar el hecho e intervenia luego en la realizacin del plan concertado, [. fuera cual
fuera la forma concreta en que se materializara dicha de intervencin, aun cuando se
tratara de meros actos de auxilio33. El articulo 36.4 CP la define de la siguiente forma
"quienes habiendose concertado con otro u otros para la ejecucin de un delito estn
presentes en el momento de su consumacin ".
Esta teora fue fuertemente criticada por la doctrina espaola, en la medida en
que lo que se castiga fundamentalmente es el animo concreto del interviniente en el
delito, basando, en consecuencia, la .distincin entre autor y participe en un criterio
subjetivo no previsto en

33 Muoz Conde, II Derecho Pena1.'Parte 'general". Op. cit. Pg. 481.

342

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

la ley34. Con base en estas criticas el Tribunal Supremo espaol ha abandonado


definitivamente esta doctrina35.
Considero, en efecto, que no se debe aplicar el Art. 36.4, pues en virtud del
principio de responsabilidad por el hecho y del principio de legalidad, es preciso
establecer con certeza el acto concreto que la persona realizo en el momento de la
ejecucin del delito, y a partir de all determinar si este es tpico o no. Solo en la medida
en que el autor real ice actos que se encuadren en el tipo podr afirmarse que ha actuado
como autor, y para ello sus actos deben poseer los aspectos de acceso y de control
propios del nivel de ejecucin del tipo36. En ltimo termino, el acuerdo previo no es mas
que un acto preparatorio que, sin una accin en la fase de ejecucin del tipo, no puede
considerarse como realizacin de este. Por ello, si no quiere retornarse a un derecho
penal del animo o a formas de responsabilidad colectiva, se debe rechazar la aplicacin
de la teora del acuerdo previo. Parafraseando a Diez Ripolles37 podramos decir que la
doctrina del acuerdo previo termina por olvidarse de que todo autor tiene que "realizar
el hecho", exigencia que surge directamente del principio de legalidad.
3.2.2.2. El delito de muchedumbre. .
El articulo 39 del Cdigo Penal establece una forma especial de coautora con el
delito de muchedumbre, que contiene dos supuestos.
En el inciso primero se indica que "si la reunin tuvo por objeto cometer
determinados delitos, respondern como autores todos los que hayan participado
materialmente en su ejecucin, as como los que, sin haber tenido participacin,
asumieren el cargo de directores" .
Este articulo es compatible con el concepto de coautora manejado en el articulo
36.1. Como hemos visto, es perfectamente admisible que se consideren como coautores
tanto a quienes hayan:

34 Cd Op., Cerezo Muoz,


35 Dems esta decir que el CP Espaol de 1995 tampoco la contemplo en su articulado.
36 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 235.
37 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 240.

343

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

participado en su ejecucin Como a los directores del hecho, en la medida en que estos
tengan el control de la realizacin del tipo, aun Cuando no realicen formalmente el tipo
legal, y siempre que esta direccin se manifieste en el momento de la ejecucin el
delito.
Este primer artculo, por tanto, excluye la atribucin de la calidad de autor por el
simple hecho de encontrarse en el lugar en el momento de la consumacin del delito o,
incluso, por la simple pertenencia al grupo, aUn Cuando se hubiera concertado
previamente
con los dems intervinientes del hecho. Es preciso que el sujeto realice una accin
material de ejecucin del tipo, o que se tenga la calidad de director, ya que, Como se ha
indicado, el director hace posible coordinar la ejecucin del hecho tpico yen este
sentido posee un control de la realizacin del suceso tpico.
El segundo supuesto del articulo 39 del CP establece que "si la reunin no tuvo
por objeto cometer delitos y estos se cometieren despus por impulso de la
muchedumbre en tumulto, respondern Como cmplices todos los que hubieran
participado materialmente en su ejecucin y Como autores los que revistieren el carcter
de instigadores, hayan tenido o no participacin material en la ejecucin de los hechos
delictivos".
La ley establece en el Art. 39.2, en primer lugar, una atenuacin de la
responsabilidad de los autores materiales, siempre que no hayan sido los instigadores
del hecho, por cuanto la pena les es rebajada en una tercera parte38. Es importante tener
presente que el interviniente debe realizar una accin material de ejecucin del tipo, la
cual debe ser debidamente individualizada, pues de lo contrario se estara sencillamente
integrando una presuncin de responsabilidad colectiva.
La realizacin de actos de ejecucin material no es exigida, sin embargo, a los
instigadores. A estos se les aplica la pena de autores, lo cual es, en cierta medida,
coherente Con el grado de control que han tenido en el desarro11o de la realizacin del
tipo, lo que vendra a ser.

38 Art. 63 CP: " Al autor de tentativa, y al cmplice de delito consumado, se les impondr la pena que la ley seala para les autores
del delito consumado, rebajada en

344

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

una inversin de la idea tradicional de que es mayor el desvalor de quien realiza el acto
material que el de que instiga su ejecucin. Pero si tomamos como punto de partida un
concepto como el de control de la realizacin del tipo, veremos que el instigador posee
en grado mayor el dominio del suceso, lo que justifica plenamente se desvalore mas
gravemente su accin.
Por lo tanto, podemos admitir la validez dogmtica de los delitos de
muchedumbre, siempre que no lleven a formas de responsabilidad objetiva o a
supuestos de responsabilidad colectiva, en donde se penaliza la simple presencia en el
momento de la consumacion del hecho delictivo o la mera pertenencia a un grupo. El
fundamento legal de la atribucin de responsabilidad a titulo de autor esta en la
intervencin conjunta de varios
sujetos en el control del suceso tpico, pero ello exige actos materiales de ejecucin, aun
cuando sea de manera incompleta o parcial, del injusto especifico. En la medida en que
no se haya materializado acto de ejecucin alguno no se podr atribuir autora a los
sujetos simplemente intervinientes, Salvo, como seala la parte final del articulo 39,
cuando la reunon en si misma este prevista en la ley como delito.
3.2.2.3. La responsabilidad por delitos distintos a los conceptuados.
El articulo 40 dispone que "si el delito cometido fuera mas grave que el
concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza o complicado por otros
delitos, los participes extraos al hecho respondern por el delito concertado y
cometido, y solo por el cometido, sin concierto, en cuanto hubiera podido ser previsto,
de acuerdo con los principios generales".
AI interpretar esta norma se debe partir, al igual que en el supuesto anterior, del
hecho que los sujetos intervinientes actan en forma conjunta realizando partes
predeterminadas de la ejecucin de un delito, de manera que solo se les podrli adscribir
la calidad de autores a quienes individualmente hayan materializado actos parciales de
ejecucin del tipo.

345

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

En cuanto al delito imputable sin concierto, el criterio para poderlo imputar es


que sea una realizacin objetivamente previsible del riesgo creado por la accin inicial
realizada por el interviniente. No caben aqu imputar resultados que no sean previsibles,
o que no sean consecuencia directa de la accin del sujeto: esto dara paulo a apreciar
formas de
responsabilidad ajena o por el hecho de otro, lo cual es incompatible con la concepcion
de injusto personal exigida por nuestra Constitucin. Es cierto que para que un resultado
sea imputable a un sujeto debe ser objetivamente previsible, pero, antes que ello, debe
ser una concrecin del peligro creado por la accin personal, y no por la de una tercera
persona.
En conclusin, este artculo es admisible en tanto en cuanto sea interpretado a la
luz del principio de responsabilidad por el hecho, y se exija, junto con la previsibilidad
objetiva del resultado, una accin material dirigida a la realizacin del delito realizado
sin concierto. Un ejemplo puede ser el asalto a un banco: Los delincuentes han
decidido utilizar i dinamita para volar la cerradura de la caja fuerte. Ellos saben que tal
hecho puede causar la muerte de varias personas que laboran en el banco.
En precepto se les puede atribuir las muertes provocadas por la explosin , de
admitirla.
1 3.3 La autora mediata del Art. 36.2.
El Art. 36.2 del CP seala que son autores: "quienes fuercen. ..directamente a otro" a
ejecutar el delito: Este constituye un autentico supuesto de autora, y no de induccin,
en donde se reconoce de forma expresa la autora mediata en nuestra legislacin Como
se ha indicado, en la autora mediata el autor realiza la accin tpica a travs de un
intermediario, al cual ha convertido en instrumento personal39. El sujeto que domina la
voluntad de otro, del instrumento, se denomina en la doctrina el hombre de atrs. Es
debido al dominio del instrumento que el "hombre de atrs" pasa a controlar la.

39 Diez Ripolles On cit pag 247

346

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

realizacin del suceso tpico, de tal manera que si el hombre de atrs priva de control
sobre el suceso tpico al instrumento, este no es tal.
La autora mediata debe entonces distinguirse de la induccin, que es una forma
de participacin. El inductor pretende crear una resolucin delictiva en otro, quien
realiza el tipo y posee el control del suceso tpica Por el contrario, el instrumento del
autor mediato carece del control del suceso y su realizacin del tipo, total o parcial,
constituye una mera
instrumentalizacin de su actuacin por el hombre de atrs. Siguiendo a Diez Repolles,
considero que no puede hablarse de instrumento, en el marco de la autora mediata,
cuando la conducta de persona pretendidamente instrumentalizada cumple con la
correspondientes exigencias de tipicidad y antijuridicidad del delito el cuestin, aunque
su injusto no sea culpable o punible, pues el problema del autora es un problema de
injusto4O: Si la conducta del pretendida instrumento ya puede calificarse de tpica y
antijurdica, este ha tenido necesariamente el control del suceso, que es un elemento del
injusto, y por tanto re1me todos los requisitos de la autora, por lo que ya no puede
calificarse la conducta del hombre de atrs como autora mediata. Si comportamiento
entrara en el mbito de la participacin, ya sea como inductor, cooperador necesario o
cmplice o, si concurren sus especifica exigencias, en el de la autora conjunta con la
persona originalmente calificada como instrurnento41.
Esto dejara los supuestos de autora mediata en los siguientes casos
3.3.1. Casos de fuerza o, en general, de ausencia de posibilidad objetiva de
control de la propia accin.
Debido a que en la autora mediata no debe existir una accin tpica y
antijurdica del instrumento, queda claro que los supuestos de bis compulsiva, es decir,
de coaccin psicologica, no quedan incluidos en el concepto de autora mediata.

40 Cfr. Diez Repolles, Op. cit. Pg. 24al' 88.


41 Diez Ripolles, Op. cit. pag. 250. .

347

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Pero si cabe incorporar los supuestos en donde existe falta de accin en el


instrumento sin que se de bis absoluta: En estos casos no se elimina solo la libre
determinacin de la voluntad, sino la voluntad misma, que es un elemento esencial del
concepto de la accin42. Aqu quedaran contemplados los casos de falta de accin por
fuerza material irresistible, como el empujar el instrumento para golpear un vidrio, en
donde no existe un movimiento corporal voluntario por parte de este, y los casos de
narcosis o hipnosis43, en donde se ha entendido tradicionalmente que no existe accin y el
control de la misma pasa a estar realmente en poder del hipnotizador. Lo mismo cabe
apreciar en los restantes casos de ausencia de dominio de la propia accin, como la
provocacin intencional de un acto reflejo en otro44.
En todos estos casos la persona instrumento de la que se sirve el autor mediato ni
siquiera tiene el control de la accin, en tanto el autor mediato posee todo el control del
suceso tpico a travs del instrumento45.
3.3.2. Casos en los que el autor se sirve de instrumento no doloso.
El instrumento acta sin dolo, pues desconoce uno de los elementos del tipo y
esto obedece a un error inducido por el hombre de atrs, el cual si conoce y domina la
ejecucin del suceso tpico.
Como es sabido, el error de tipo excluye la realizacin de la, accin tpica,
cuando es de car3cter invencible, o la convierte en un tipo culposo cuando el error es de
naturaleza vencible. Por consiguiente, quien crea en otro un error sobre el tipo y utiliza
ese estado de error ajeno para una realizacin tpica por medio de la persona errada, es
autor mediato del delito doloso, ya que la persona que ejecuta.

42 Cerezo Mir, "Curso de Derecho Penal...Tomo II". Op. cit. Pg. 66.
43 En estos casos, seala Cerezo, se dar falta de accin cuando el hipnotizado
tenga que obedecer necesariamente las sugestiones del hipnotizador." Curso de Derecho
Penal... Tomo II". Op. cit. Pg. 67.
44 Cfr: Gmez Benitez, Op. cit. Pg. 14
45 Muoz Conde. "Derecho Penal. Parte' general". Op. cit. Pg. 483. --

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ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

directarnente el delito pasa a convertirse en su instrumento, teniendo el control del


suceso tpico el hombre de atras46.
As, el autor mediato introduce subrepticiamente en el maletn de otra persona
una bolsa conteniendo drogas sin que esta lo sepa. La persona es descubierta al pasar
por la aduana. En este caso falta el conocimiento y la voluntad de la realizacin del tipo
en el sujeto que ejecuta la accin, quien ha pasado a convertirse en un instrumento de
otra persona que tiene el control del suceso tpico, el hombre de atrs.
En los casos de error de tipo de naturaleza vencible el ejecutor directo podia
prever tal acontecer y por lo tanto le es atribuible una infraccin del deber cuidado y, en
consecuencia, un delito imprudente. No obstante, la conducta del hombre de atrs sigue
siendo de autora mediata de un delito doloso diverso, en la medida en que posee el
control de la ejecucin del suceso. Es el caso del medico que se vale de la enfermera
para que esta inyecte una sustancia letal a un enfermo, indicndole que se trata de un
medicamento apropiado para el tratarniento de la enfermedad: La enfermera, que no
desea la muerte del
paciente, esta actuando sin dolo, pero tiene el deber de analizar la orden conforme a la
ley artis. Si de acuerdo a ella estaba en la obligacin de saber que la sustancia prescrita
por el medico tenia carcter letal, su actuacin ser imprudente y, por lo tanto, deber
responder por homicidio culposo. Si, por el contrario, conforme a la lex artis no le era
exigible a la
enfermera conocer los efectos de la sustancia, su actuacin ser impune.
En todo caso, el medico, como hombre de atrs, responde por homicidio dolo so
consumado.
No se consideran autora mediata, sin embargo, los supuestos de error de
prohibicin, por cuanto en estos casos si existe una accin tpica y antijurdica, y el
error de prohibicin nicamente afecta la culpabilidad47.

46 "Cerezo Mir, J. Derecho Penal. PO. Op.. cit. Pg. 138


47 En sentido contrario, Muoz Conde "considera que puede existir autora mediata
en 1os Supuestos de error de Prohibicin. cit. Muoz Conde. Op cit Pg. 41

349

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

3.3.3. Casos en los que el autor se sirve de instrumento doloso no


cualificado.
Segn seala Muoz Conde, tambin cabe apreciar esta figura en los casos en
los que el instrumento no acta tpicamente porque falta en el una especial calificacin o
un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo. Es el caso del funcionario pblico que
acta a travs de un intermediario para recibir el dinero en el delito de cohecho48.
3.3.4. Casos en los que el autor se sirve de instrumento amparado en una causa
de justificacin.
El sujeto que acta amparado en la causa de justificacin no comete Un injusto
penal, pues su accin esta amparada en la causa de justificacin.
Sin embargo, el hombre de atrs lo ha convertido en su instrumento, en la
medida en que el ha creado la situacin en la que el instrumento se ve forzado o
motivado a actuar en una causa de justificacin con la pretensin del hombre de atrs de
lograr as su fin delictivo, manteniendo por tanto este en todo momento el control del
suceso.
As, el hombre de atrs, que quiere matar a una persona, provoca a esta para que le
agreda de una forma que el instrumento se pueda apercibir de la agresin. Si bien el
hombre de atrs no puede defenderse, al ser el provocador, sabe, y efectivamente as
sucede, que el instrumento le va a defender matando al agresor provocado49. El
instrumento acta
justificadamente, al no ser el provocador, y el hombre de atrs consigue su propsito
delictivo.
Otro caso es el del superior jerrquico que ordena la realizacin de una
detencin que parece amparada por ejercicio legitimo de un cargo: Si la detencin es
ilegal, pero el polica no tenia por que conocer la ilegalidad de la orden, el polica estar
amparado por una causa de justificacin, ya que es deber de los oficiales de polica
cumplir las ordenes

48 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 483., ' "


49 Muoz Conde, Op. cit. Pg. 483., ' "

350

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

emanadas de los jueces. El hecho es dominado por quien dio la orden, quien tiene el
control sobre el suceso tpico.
3.3.5. La autora mediata a travs de un aparato de poder organizado.
Roxin denomina as aquellos casos en los cuales el hombre de atrs se vale de un
instrumento que opera como autor material en el contexto de un aparato de poder
organizado, como sucede, por ejemplo, con la estructura militar. Roxin la considera
aplicable en dictaduras o regimenes donde se haya aplicado el terrorismo de Estado.
El hombre de atrs tiene a su disposicin un 'aparato' generalmente organizado
por el Estado-, con cuya ayuda puede consumar sus delitos sin tener que transferir a los
ejecutores una decisin autnoma sobre la realizacion50. El alto funcionario de una
organizacin destinada, entre otras actividades, a consumar atentados polticos tiene una
posicin clave respecto del hecho, que descansa en el modo de actuar especfico del
aparato. Una organizacin de este tipo desarrolla una vida que resulta independiente de
la cambiante composicin de sus miembros. Cuando suceden estos acontecimientos, en
los cuales los superiores dan la orden de ejecucin, estos pueden confiar que el ejecutor
va a cumplir el objetivo incluso sin necesidad de llegar a conocer a quienes lo van a
ejecutar51.
Dentro de esta estructura jerrquica quien se niegue a cumplir la orden recibida podra
ser fcilmente sustituido por otro elemento que llevase a cabo la conducta delictiva. El
dominio del hecho por tanto esta en la fungibilidad del instrumento. Ser autor no solo
el que tiene el dominio material del hecho -el autor directo- sino tambin sus superiores
jerrquicos
-autores mediatos-, subiendo por la escala jerrquica hasta el mximo dirigente de la
organizacion52.

50. Roxin, "Voluntad de dominio de la accin mediante aparato8 de poder organizado8",


en Doctrina Penal, 1985, p. 399 .
51 Roxin, Op. cit. p3.g8. 402 y 88.

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

Esta doctrina fue propuesta por Roxin para resolver los casos de los crmenes de guerra
cometidos por los nazis durante la n Guerra Mundial.
Ha si do aceptada por un sector importante de la doctrina comparada, habiendo
sido aplicada a casos concretos en Amrica Latina y Alemania, en los que ha resultado
de especial utilidad en los casos de graves violaciones a los derechos humanos: En
Argentina, la teora de la autora mediata a travs de un aparato de poder organizado',
fue sostenida por la Climara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal en el proceso seguido a los ex-comandantes en jefe por los graves delitos
cometidos durante el ultimo gobierno militar de facto ( 1976 a 1983). Entre otros
argumentos, la Cmara sealo que... 'Al autor le basta con controlar los resortes del
aparato, pues si alguno de los ejecutores elude la tarea aparecer otro inmediatamente en
su lugar que lo har, sin que se perjudique
la realizacin del plan"53. En Alemania, el Tribunal Supremo de ese pas utilizo esta
teora en los juicios contra los dirigentes de la Republica Democrtica Alemana (DDR)
que ordenaron los asesinatos de las personas que intentaran escapar atravesando el muro
de Berlin.
Sin embargo la construccin es muy discutible. En opinin de Cerezo Mir54 la
fungibilidad del instrumento no es suficiente para fundamentar el dominio del hecho;
este autor seala que si bien los supuestos contemplados por Roxin en estos casos
pueden ser realmente de autora mediata, ello ser por aplicacin de otros criterios como
error, coaccin, etc. Jescheck55, por su parte, rechaza tambin esta categora por
considerar que los instrumento son personas plenamente imputables, sin perjuicio de
que en estos casos los autores del plan puedan considerarse como coautores
directamente. En efecto, en esta modalidad resulta difcil hablar de autora mediata en la
medida en que los supuestos instrumentos actan tpica y antijurdicamente, mientras
que no habr obstculos para hablar de coautora.

53 Cf. Edmundo Hendler y Herniln Gullco, "Casos de derecho penal comparado",


Ed: Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 148
54 Cerezo Mir, Op. cit. plig. 139. .
54 Jescheck, Op. cit. ~

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ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

4. La participacin.
4.1 Concepto.
De lo expuesto anteriormente se deduce que son participes las personas que
contribuyen a la realizacin del delito por parte del autor. Los participes no tienen el
dominio del hecho y por el lo no realizan los elementos del tipo.
4.2. Fundamento.
La induccin y la complicidad son, frente a la autora, causas de extensin de la
pena. Desde la perspectiva del concepto restrictivo de autor vigente en nuestro Cdigo
el establecimiento de formas especiales de participacin, como la induccin y la
complicidad, significa que la punibilidad se amplia a situaciones fuera del tipo, puesto
que de acuerdo
con el tipo mismo nicamente cabria castigar a quien personalmente ha realizado la
accin prohibida. Los otros intervinientes, que solo determinaron al autor a realizar el
hecho (induccin) ole ayudaron en ello ( cmplices ), tendran que quedar impunes si no
fuera por los especiales preceptos para la induccin y complicidad contenidos en los
artculos 36,2,
36,3 y 37 del Cdigo penal.
De ahi que la punibilidad de la induccin y complicidad necesiten de una
especial fundamentacion. Boy es dominante la teora del favorecimiento, la cual
fundamenta la razn del castigo de la participacin en el hecho de que el participe da
lugar a una accin tpica y antijurdica provocando el dolo respecto al hecho, o
auxiliando a su realizacin
mediante el consejo o de forma material. De la teora del favorecimiento se desprende
que la voluntad del participe debe orientarse hacia la ejecucin del hecho principal. Solo
esta teora es compatible con la ley, en tanto deja claro que el participe no infringe por si
mismo la normal contenida en el tipo del delito, consistiendo su injusto en cooperar a la
vulneracin de la norma por parte del autor. Por ello, et injusto del hecho del participe
tiene Que de tender. en su causa y medida. del delito del hecho natural

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MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

4.3 El principio de accesoriedad en la participacin.


Este principio viene a expresar que la responsabilidad de los participes solo
puede exigirse si se ha producido una conducta ilcita por el autor, de la que ellos
participan.
El principio de la accesoriedad ya no suele formularse, como exiga la teora de la
accesoriedad mxima, requiriendo que el autor haya realizado "una accin punible, es
decir, tpica, antijurdica y culpable que ofreciera todos los elementos de la punibilidad,
salvo las
causas personales de exclusin de pena y los presupuestos procesales.
Roy la doctrina mayoritaria considera como mas correcta la teora de la
accesoriedad limitada, en donde se exige que el autor haya realizado una accin tpica y
antijurdica, pero donde el autor y el participe son castigados "segn su culpabilidad" y
con independencia de la culpabilidad del otro (principio de independencia de la
culpabilidad)"56.
El articulo 30 del Cdigo puede, por otra parte, considerarse como una regIa
especifica de accesoriedad relativa alas circunstancias que agravan o cualifican una
infraccin: las que caben en el prrafo 2 se aplicaran a los participes si conocen su
utilizacin por el autor, mientras que las del prrafo 1 solo se aplicaran a los participes
si concurren en ellos personalmente.
4.4 Clases.
En nuestro Cdigo Penal podemos apreciar tres clases de participes: los cmplices,
contemplados de manera general en el artculo 37 del CP, y otros participes que para
efectos de pena han sido equiparados en el articulo 36 CP a los autores, esto es, el
inductor y el cooperador necesario.

354

ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

4.4.1. La induccin.
El articulo 36.2 seala que son autores II ...quienes induzcan directamente a otro
a ejecutarlo". La doctrina ha definido la induccin como el determinar dolosamente a
otro a ejecutar un hecho antijurdico.
El inductor se limita a provocar en el autor la resolucin de realizar el hecho, sin
tener participacin alguna en el dominio del hecho por el autor.
En ello se diferencia la induccin de la coautora: la induccin es siempre una
influencia espiritual del autor por convencimiento.
Aun cuando la ley no menciona los medios de induccin, en principio cualquier
medio es idneo para la induccin en la medida que implique influencia psquica. La
doctrina tiene reservas, sin embargo, en cuanto a considerar la induccin en cadena, es
decir, la induccin a la induccin de un hecho principal.
La accin del inductor tiene que originar la resolucin de cometer el delito en el
autor principal. Si la persona ya estuviere decidida a cometer el delito, la induccin
desaparecera y solo cabria complicidad psquica conforme al 37 CP: alentar o animar a
otros en su resolucin criminal.
Adems, el hecho que se induce ha de consumarse o, cuando menos, 11egar a
una tentativa idnea conforme alas reglas del articulo 14 del CP. Si el hecho principal
no llega a intentarse la induccin ha de quedar impune por ineficaz o, a lo mas, cabria
apreciar el delito de investigacin a delinquir del articulo 394 CP.
Se exige que el inductor actu dolosamente, bastando para el efecto con que
exista dolo eventual. No cabe castigar la induccin culposa. El dolo del inductor debe ir
dirigido a la produccin de la resolucin de cometer el hecho en el autor, y su
consecuente ejecucin por este, incluyendo los elementos tpicos y la realizacin del
resultado tpico.
La doctrina entiende que el dolo de be ir dirigido a la consumacion del hecho
principal; si solo se pretende que el autor 11egue a la tentativa estaremos frente a un
agente provocador, el cual debe quedar impune si garantiza que tel delito no se va a
consumar; este

355

MANUAL DE DERECHO PENAL GUATEMALTECO

podra ser el caso de investigadores que fingen comprar drogas para aprehender a los
traficantes, etc. )58.
El dolo del inductor debe ser adems concreto, o sea, hallarse dirigido a un
determinado hecho y a un determinado autor, en el que ha de producirse la resolucin de
realizar aquel. Por tal motivo, la induccin desaparece tan pronto como no quepa
individualizar el circulo de personas al que se dirige la incitacin.
El autor responde en la medida en que el hecho principal coincida con su dolo.
Si el autor principal hiciera ms de lo deseado por el inductor, este solo responder
hasta el limite de su dolo, salvo que hubiera podido ser previsible, de acuerdo con los
principios generales (Art. 40 CF). Si el hecho cometido es de menor gravedad que el
inducido, el autor solo responde por el delito cometido.
4.4.2. La cooperacin necesaria.
El artculo 36,3 establece que sern castigados como autores "quienes cooperan a la
realizacin del delito, ya sea en su preparacin o en su ejecucin, con un acto sin el cual
no se hubiera podido cometer". Esta figura es conocida como cooperacin necesaria y
por su importancia tiene prevista la pena del autor.
El cooperador necesario no realiza una accin tpica de manera inmediata o
mediata, pero si una contribucin esencial al hecho tpico aunque sin dominio del
hecho- que hace poltico criminalmente necesario asegurar un equivalente punitivo al de
la autora59.
El problema de la cooperacin necesaria estriba en poder diferenciar el aporte
esencial que hace al hecho, superior al de la 58 Aunque el uso de agentes encubiertos,
confidentes, provocadores, etc., es incompatible con las reglas de investigacin en un
Estado de derecho.

59 Cfr. Diez Ripolles, Op. cit. pag. 241. Muoz Conde, "Derecho Penal. Parte general"
Op.cit.pag.495 acoge esta postura, si bien seala que la distincin entre cooperador
necesario y cmplice "plantea problemas casi insolubles en la practica, ya que es imposible
precisar con nitidez cuando la contribucin prestada es necesario para la realizacin del
hecho. La jurisprudencia es vacilante y aun acaba de encontrar un criterio seguro de
delimitacin entre complicidad y cooperacin necesaria".

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ALEJANDRO RODRIGUEZ BARILLAS

complicidad y que aconseja una mayor punicin de la conducta. Las dificultades de tal
construccin han llevado a algunos autores a rechazar este concepto, "en la medida en
que no se puede diferenciar entre la eficacia causal mayor o menor de las diversas
condiciones yen que exige, indebidamente una perspectiva ex post"60.
Sin embargo, Diez Repolles seala que es posible diferenciar entre cooperacin
necesaria y complicidad introduciendo criterios que, yendo mas alla de un enfoque
puramente causal, determinen valorativamente la importancia de la contribucin, sin
que nada obste a la utilizacin de perspectivas ex ante para ello. El criterio por el
sugerido consiste en determinar desde una perspectiva ex ante lo que una persona
media, partiendo del plan id6neo de los autores, considera aportaciones esenciales y
civiles no. Se aplicaran aqu las reglas de previsibilidad objetiva con unos criterios de
intensidad a convenir61.
La diferencia entre cooperador necesario y cmplice es muy importante por las
consecuencias jurdicas que genera. El cooperador necesario es castigado como autor, es
decir, con la pena contemplada en el marco penal del especfico delito, en tanto que el
cmplice tiene la pena del autor rebajada en una tercera parte.
4.4.3. La complicidad.
La complicidad puede definirse como el auxilio a otro en su hecho antijurdico y
dolosamente realizado. AI igual que el inductor y el cooperador necesario, el cmplice
se limita a favorecer un hecho ajeno, pero no posee el dominio del hecho. AI igual que
en las anteriores formas de participacin, la complicidad presupone tambin una
conexin entre el
hecho principal y la accin del cmplice.
El Cdigo, en el articulo 37, establece expresamente las formas de complicidad:
II 1.- Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el delito 2.Quienes prometieren su ayuda o cooperacin para despus de cometido el delito. 3.Quienes

60 .Diez Repolles seala entre los autores que rechazan este concepto a Cerezo Mir.
Vase Diez Ripolles, Op. cit. pag. 243. .
61 veaie Diez Ripolles, Op. cit.

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proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para el delito.


4.- Quienes sirvieren de enlace o actuaren como intermediarios entre los
participes para obtener la concurrencia en estos delitos". El cmplice debe actuar
dolosamente. La complicidad imprudente no es punible. En cuanto a la clase de dolo,
basta que exista el dolo eventual. El dolo del cmplice debe referirse tanto a la
ejecucin del hecho principal como a su favorecimiento, de modo que ha de ser doble.
El dolo de be dirigirse a un hecho principal individualmente determinado, aunque
tratndose de acciones de favorecimiento en la fase previa no se precisa que conste de
manera definitiva la persona del autor o las caractersticas concretas del hecho.
La complicidad se castiga con la pena del autor rebajada en una tercera parte si
el delito es consumado. Para el caso de tentativa, el cmplice es castigado con la pena
del autor rebajada en dos terceras partes (Art. 63).
4.4.3.1 Modalidades de complicidad.
4.4.3.1.1. Quienes animaren o alentaren a otro en su resolucin de cometer el
delito.
Esta fo