Estudios y Análisis Legales, Económicos y Sociopolíticos,

- IDEALES -
Dirección General de Extensión Universitaria,
- DIGEU -

Primer Encuentro Sobre La Problemática Del Derecho

Criminal Latinoamericano
 Primer Encuentro Sobre La Problemática Del Derecho
Criminal Latinoamericano
“El Sistema punitivo de América Latina
Agradecimientos
especiales
MSc. Ing. Murphy Olympo Paiz Recinos
Rector de la Universidad de
San Carlos de Guatemala,
USAC.
Dra. Verónica de Jesús de Brenes
Directora General de
Extensión Universitaria.
A: Instituto de Estudios y
Análisis Legales, Económicos y
Sociopolíticos, IDEALES.
A: Editorial Universitaria
A: Asociación Guatemalteca de
Derecho Penal y Criminología,
AGPEC.
A: Sociedad Internacional
Germano - Latinoamericana de
Ciencias Penales, SIGLA.
A: Educación Continua.
al desnudo”
UNA PRODUCCIÓN DE:
EDITORIAL UNIVERSITARIA
Universidad de San Carlos de
Guatemala, USAC;
Instituto de Estudios y Análisis Legales
Económicos y Sociopolíticos, IDEALES, y la
Dirección General de Extensión Universitaria
Guatemala, octubre 2020
Únicamente los autores de cada una de
estas ponencias son responsables de las
doctrinas sustentadas, del contenido y
redacción de sus escritos, dejando a
salvo a instituciones que respaldaron la
realización de este primer encuentro
latinoamericano, y que con este
documento busquen producir materiales
de lectura para estudiosos del derecho
criminal, la criminología y el derecho
punitivo de Latinoamérica.
 Bienvenida al primer

Encuentro sobre la problemática del derecho criminal

Latinoamericano

En un mundo que avanza día a día y con ello evoluciona y se transforma, queda al des-
cubierto que el derecho debe caminar de la mano con los cambios y modificaciones socia-
les. De ello que, lo que hace cien años se consideraba, conforme las corrientes y escuelas
del derecho, como la sustentación para el análisis, discusión y solución de los problemas
sociales e individuales, casi han desaparecido.

No se puede negar que la sustentación del derecho latinoamericano fue el derecho ro-
mano y conforme el tiempo y el trabajo de diferentes actores como Bonaparte, fueron avan-
zando. Las escuelas del viejo continente de origen ítalo-romana, ánglico-anglosajonas y
franco-germanas, entre otras, de menor influencia, permitieron que en el nuevo continente
se aplicaran normativas que quedaron asentadas en nuestras normativas constitucionales.

Han transcurrido doscientos años desde la independencia de nuestras naciones y no

ha sido sino hasta hace dos décadas que se inicia una revisión un tanto latinoamericanista
en búsqueda de sus propias normativas, tratando de abandonar las escuelas dogmáticas y
doctrinales que sirvieron a nuestro derecho, pero que no refieren a nuestras realidades.

Ahí radica la importancia de la realización del primer encuentro sobre la problemática del
derecho criminal en Latinoamérica, en donde 34 especialistas, que abarcan desde el Rio
Bravo (México) y hasta la Patagonia (Argentina y Chile), expusieron durante seis largas jor-
nadas las ponencias relacionadas con la sobrepoblación de las cárceles, la estigmatización
punitiva mediante nuevos delitos que además han aumentado la masa punitiva de nuestras
naciones, en donde ha aumentado la criminalización en los medios de comunicación y que
se convierten en la carencia casi absoluta de justicia pronta y cumplida, sobre todo, cuando
se aplica indiscriminadamente la prisión preventiva en Latinoamérica.

Este primer encuentro latinoamericano, abre paso a una serie de estudios y análisis
relacionados con la búsqueda de la propia criminología latinoamericana, en la que las in-
fluencias extranjeras sirvan únicamente para no incurrir en los errores en los que, el viejo
continente, ha incurrido.
 Sirva pues, este documento, como inspiración para los estudiantes de la nueva carrera
de criminología y criminalística, de quienes aspiran a ser licenciados en ciencias jurídicas y
sociales, abogados y notarios, de quienes ya ejercen su profesión y no habían contado con
un estudio de esta naturaleza, y para quienes continúan estudiando en nuestras naciones
sobre cómo alcanzar nuestra propia criminología en Latinoamérica.

Con mi compromiso de apoyar la educación, la investigación y la aplicación de los cono-

cimientos,

MSc. Ing. Murphy Olimpo Paiz Recinos

Rector
Universidad de San Carlos de Guatemala

“Id y Enseñad a Todos”

 Contenido

Ponencias Pág

Cárceles de la miseria o miseria de cárceles....................................................................7

- Karol Desirée Vásquez*

El derecho penal del enemigo o el enemigo del derecho penal .....................................23

- Walter Brenner Vásquez Gómez*

El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en Latinoamérica........................51

- Mario Stuardo Castañeda Y Castañeda*

El rol de la criminología mediática y de “los sectores populares” en las resoluciones

populares” en las resoluciones judiciales........................................................................61

- PhD. Joaquín Medina Bermejo*

La mora judicial, hasta cuándo se hará justicia..............................................................93

- MA. Aldo Jossue Chapas Gutiérrez*

Libertad de prensa y presunción de inocencia. Excurso sobre los límites de los

medios de comunicación en asuntos judiciales............................................................. 115

- Carlos Alberto Mejías Rodríguez*

El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en Latinoamérica......................127

- Dr. Arnel Medina Cuenca*

La criticada prisión preventiva en Latinoamérica..........................................................151

- Dr. José Luis Farfán Mancilla*

 Cárceles de la miseria o miseria de cárceles

*Doctora en Ciencias Penales de la Universidad

de San Carlos de Guatemala, con Maestrías en
derecho penal universidad de Sevilla España y
San Carlos de Guatemala, en ciencias forenses de
universidad de Valencia, España; Con estudios
postdoctorales en Género y sistemas penales en
el Centro de estudios superiores y criminológicos
de México. Docente Universitario de universida-
des: San Carlos de Guatemala, Rafael Landívar
y Mariano Gálvez, y en centros académicos de
México y Honduras; docente de la Escuela
Estudios Judiciales del organismo judicial. Con
23 años de carrera judicial en el organismo judicial.
Actualmente Jueza Presidenta del tribunal de
femicidio, violencia contra la mujer y violencia
sexual de Suchitepéquez, Guatemala.

Karol Desirée Vásquez*

El sistema penitenciario es un elemento primario de la seguridad pública y se conforma por

un conjunto de instituciones que procuran la reinserción social de la población privada de la
libertad.

La forma de castigar los delitos y el significado de estos se ha ido modificando con el

transcurso del tiempo. Las penas corporales aplicadas desde la antigüedad fueron adqui-
riendo una connotación negativa, por lo cual entre los siglos XVIII y XIX se sustituyeron por
la privación de la libertad. Así, la sociedad moderna recurrió al derecho penal como medio
para alcanzar la justicia, el cual es variable en cada latitud. Si una sociedad busca la justicia
retributiva, su sistema penal castigará al delincuente. Pero si apela a la justicia restaurativa,
entonces la respuesta ante los delitos será encauzar a las partes involucradas (la persona
responsable del delito y la víctima) para acordar la mejor forma de resolver el motivo del
conflicto.

Cuando vemos que una persona es detenida, generalmente vemos tratando de escudriñar
cada parte de sí, buscando encontrar rasgos y características físicas, que nos indiquen que
8

merece la prisión, como si se tratara de una persona que nació para delinquir como afirmaba
Lombroso en la antigüedad. Y, aunque las teorías lombrosianas fueron superadas en gran
medida, aunque existe, aun profesionales que definen características fisionómicas en perso-
nas que delinquen. Como sociedad no estamos lejos de buscar justificaciones que permitan
concluir el merecido castigo de encierro para quien delinquió.

Los países latinoamericanos, tenemos muchas cosas en común. Algo que no es ningún
secreto, es la realidad carcelaria. Tradicionalmente, en los sistemas de justicia latinoameri-
canos, los poderes judiciales han presentado dificultades y desequilibrios que han impedido
garantizar la seguridad ciudadana. Ante lo cual, la sociedad ha exigido mayor “dureza” en el
combate al crimen. Entonces, los gobiernos han optado por alargar la duración de las penas
e incrementar la implementación de políticas de “mano dura” y “tolerancia cero”, expansión
del derecho penal, maximalismo penal, adopción de doctrinas de derecho penal del enemigo
y políticas populistas. Este tipo de intervenciones pretenden inhibir la comisión de delitos
mediante la amenaza de mantener a las personas privadas de la libertad durante casi toda
su vida.

Los ejemplos de la región dan cuenta que este tipo de intervenciones sólo han conse-
guido llenar los establecimientos penitenciarios donde suelen surgir círculos viciosos que
propician la reincidencia delictiva.

Los medios de comunicación en más de una oportunidad han evidenciado que, en las
cárceles existe: hacinamiento, ocio, sobrepoblación y libertad para cometer delitos. Y, estas
características, terminan por afectar la seguridad de todos.

No obstante, las legislaciones nacionales e internacionales adoptadas por los Estados,

que garantizan el respeto de los derechos de las personas privadas de libertad, tales como
el Tratado de Estrasburgo, Francia de 1983; la Convención Americana de Derechos Huma-
nos de 1969; la Convención Interamericana para el cumplimiento de condenas penales en el
exterior; las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y las Reglas de Bangkok,
entre otros, poco cumplimiento se da a los mismos.

En el caso de Guatemala, hasta finales de 2019, en los 21 centros carcelarios del país
había una población total de 25,341 personas. De estas, 13,297 están cumpliendo una con-
dena y otras 12,044 permanecen en prisión preventiva. Hoy se superan los 26,000. El sis-
tema carcelario del país tiene capacidad para albergar aproximadamente a 6,800
personas en condiciones dignas (Gerardo Villamar). En el país hay aproximadamen-
te 4,300 guardias penitenciarios que trabajan en 2 turnos, por lo que únicamente hay
 9

2,150 agentes activos, a la vez. Esta sobrepoblación, constituye una situación que
es semejante en México y otros países de Centroamérica, como El Salvador y Hon-
duras.

Cárcel de México, tomada en 2018

Según el informe de la PDH sobre la situación en las cárceles en Guatemala, todos los
centros carcelarios evidencian condiciones de inhabitabilidad e insalubridad principalmente
por el hacinamiento. Algunas cárceles reportan niveles de ocupación superiores a 600%,
700% y 800% de su capacidad. 

Tampoco resulta extraño, que, al realizarse requisas, se localicen objetos prohibidos en

todos los centros de prisión… drogas, celulares, chips y papeles con números de teléfono
de sus víctimas, pilotos de buses extraurbanos, a quienes cada mes piden dinero a cambio
de no matarlos, licor, y hasta armas de fuego, constituyen algunos de los objetos localizados
en las revisiones o requisas que se hacen.

El decreto número 33-2006 que contiene la ley del régimen penitenciario de Guatemala,
en su artículo 46, clasifica los centros de detención:

a) Centros de detención preventiva: destinados para protección y custodia de las per-

sonas privadas de su libertad por decisión judicial, con el fin de asegurar su presen-
cia dentro del proceso correspondiente
10

1. Para hombres

2. Para mujeres

b) Centros de cumplimiento de condena: destinados para la ejecución de penas de

prisión y para la reclusión de quienes se encuentran condenados a pena de muerte.

1. Para hombres

2. Para mujeres

c) Centros de cumplimiento de condena de máxima seguridad: destinados para el

cumplimiento de la pena de los condenados en sentencia ejecutoriada, responsa-
bles de la comisión de delitos de alto impacto social, de todos aquellos que presen-
ten problemas de inadaptación extrema, constituyendo riesgos para la seguridad
de los reclusos y demás personas relacionadas con el centro, así como de aque-
llas personas reclusas que por recomendación de los equipos multidisciplinarios de
diagnóstico deban ubicarse y/o trasladarse a dicho centro.

1. Para hombres

2. Para mujeres

Establece, además, en forma clara que, Guatemala adopta un régimen progresivo. Este
se encuentra integrado de cuatro fases o etapas:

1. Fase de diagnóstico y ubicación

2. Fase de tratamiento

3. Fase de prelibertad

4. Fase de libertad controlada

Pero, de los centros de privación de libertad, cuántos de ellos cumplen con los presu-
puestos establecidos.

Lo primero que, debe hacerse énfasis. es la división que necesariamente y por orden
constitucional debe existir: personas privadas de libertad por prisión preventiva y personas
condenadas que deben cumplir su pena en un centro de cumplimiento de condenas. Esto
no es cumplido.
 11

El sistema penitenciario en Guatemala tiene muchísimas carencias y muchos retos que

afectan directamente la seguridad de todos—, explica Corinne Dedik, analista del CIEN.

—El hacinamiento y la sobrepoblación es lo que más urge tratar. En diez años la pobla-
ción reclusa aumentó 190%. Eso significa que la institución debe atender tres veces más
de personas que realmente tiene la capacidad. Hay casi cuatro personas por cada espacio
disponible. Y, esto es el promedio nada más, porque varía en los diferentes centros. 

¿Por qué debería de preocuparnos, a todos, la condición en las

cárceles?

¿Afecta esto la seguridad ciudadana del guatemalteco honrado? ¿Por qué el sistema
de privación de libertad tendría que ser un asunto que me interese a mí como ciudadano
honrado?

Cada requisa repite el mismo patrón: entre las colchonetas, las láminas y las bolsas de
ropa los policías y los guardias penitenciarios encuentran armas, drogas, licor, routers, ce-
lulares y listados con números de teléfono. Para Corinne Dedik, es la evidencia más clara
que el modelo actual no funciona. La analista explica que los delitos que se cometen desde
adentro de las cárceles se relacionan a dos fenómenos: la falta de control por el hacinamien-
to y la falta de proyectos de rehabilitación.
12

—Todo esto obstaculiza la rehabilitación y no debería de ocurrir. Uno de los propósitos

es evitar que sigan delinquiendo. Es un tema muy importante, mientras tenemos cárceles
descontroladas algunos van a seguir delinquiendo con total libertad y habrá extorsiones,
secuestros y asesinatos que se planifican y ordenan desde adentro. Especialmente el tema
de las extorsiones afecta a toda la sociedad, porque nosotros somos las víctimas.

Falta de proyectos de rehabilitación para los privados de libertad: Algunos de los reclusos
que tienen recursos económicos establecen micronegocios adentro de las cárceles como
una actividad productiva. Existen oenegés que realizan pequeños proyectos enfocados a la
rehabilitación o reinserción en los centros penales. Pero dependen de sus propios fondos y
el permiso del Sistema Penitenciario para ingresar. La participación es voluntaria y la capa-
cidad de los proyectos no alcanza para toda la población carcelaria. Se deja a cada privado
de libertad la responsabilidad de su rehabilitación, afirma Dedik.

—Cada privado de libertad prácticamente mira por su propia cuenta si él quiere engan-
charse en una actividad productiva, pero no hay algo obligatorio, impulsado por la misma
institución. Para cambiar esto, y recuperar el control hay que ordenar los reos por perfiles y
lanzar proyectos serios de rehabilitación.

Según los registros del Sistema Penitenciario, 7 de cada 10 reinciden. Esto no puede
ser más que la consecuencia de la falta de políticas claras de reinserción social. No existe
para los privados de libertad la oportunidad de superar aquellas causas que los llevaron a
delinquir. Más bien pareciera que se incrementan en prisión. Otra evidencia clara de que el
modelo actual no funciona. Es un dato clave que resalta la necesidad de la reforma en el
Sistema Penitenciario, según la analista Dedik.

Incluso desde una perspectiva económica, vale más la rehabilitación que la reincidencia.

En la actualidad, a la sociedad le cuesta Q.55.00 cada privado de libertad para cubrir

todo el funcionamiento de la cárcel, como el mantenimiento, el personal, la seguridad, la
electricidad, la comida y las instalaciones internas.

—Con una tasa de reincidencia tan alta, algo está mal. Y siempre vuelve a generar un
gasto para la sociedad. Hay que estar conscientes que, si uno quiere rehabilitación y condi-
ciones dignas, con Q.55.00 no se invierte lo que se debería. Realmente es un monto insufi-
ciente—, dice Dedik.
 13

Aunque el nuevo modelo implica un gasto mayor en personal, rehabilitación e inversión

en infraestructura, Dedik asegura que continuar con el modelo tradicional a largo plazo es
más caro para la sociedad.

—Hay que tomar en cuenta que la mayoría de los privados de libertad en algún momento
vuelven a salir de la cárcel. Es mejor que salgan rehabilitados a que salgan como delin-
cuentes de nuevo, porque eso implica un costo, otra vez, para el Estado, cuando vuelven a
pasar por todo el sistema judicial, prisión preventiva, etcétera. Eso también eleva los niveles
de inseguridad y delincuencia. Además, ya han estado en la cárcel, sólo para que salgan y
sigan delinquiendo. No es eficiente este tipo de sistema.

Entre los hombres privados de libertad, ningún delito sobrepasa los 10% y el más co-
mún es asesinato con 9.2%. Extorsión está hasta el cuarto lugar con 8.2% de los hombres.
Contrario a la impresión general, el registro de privados de libertad de pandilleros constituye
solo 5%.

Fuente: CIEN, con información de la Dirección General del Sistema Penitenciario.

Las cárceles vip en guatemala

En 2010, durante la presidencia de Álvaro Colom en Guatemala, su ministro de Gober-

nación era Carlos Menocal, la fiscal general era la doctora Claudia Paz y el jefe de la CICIG
era Carlos Castresana, de manera sistemática, realizaron varias capturas de capos del nar-
cotráfico, políticos de alto rango, grandes empresarios y colaboradores eficaces. Adaptaron
espacios en las bases militares Matamoros y Mariscal Zavala, en centros que pudieran en-
carcelar a reos cuya vida podría estar en peligro.
14

A Mariscal Zavala y Matamoros se les conoce como cárceles VIP porque en ellas per-
manecen altos exfuncionarios como exmagistrados, exdiputados, exalcaldes, exministros y
empresarios.

En un reportaje hecho por Nómada, al publicarlo dijo: “En Mariscal Zavala es tal la falta
de controles que un periodista de Nómada demostró que podía ingresar sin siquiera mostrar
su documento personal de identificación (DPI)”. Cuando el periodista conversó con reclusos
después de la fuga de una secuestradora, uno le respondió que permanecían en Mariscal
Zavala porque querían, y porque si los recapturaban, les aumentarían las condenas.

Como cualquier persona puede ingresar y salir sin control y los reos tienen privilegios
como acceso a internet sin limitaciones. Esto desde el punto de vista de seguridad, es pre-
ocupante, porque fácilmente se podría conspirar para delinquir.

De hecho, el excomisionado de la CICIG, Iván Velásquez, consideraba que las cárceles

ubicadas en centros militares deberían cerrarse.

La situación en la que se encuentra el Sistema Penitenciario del país es crítica. De

acuerdo con la base de datos de la organización británica World Prison Brief, Guatemala se
encuentra en el quinto lugar de cárceles más sobrepobladas, con el 293% de ocupación.
Incluso las cárceles VIP están llenas. Mariscal Zavala tiene 248 personas en un espacio
para 135. Y Matamoros está cerca de alcanzar su capacidad máxima con 30 reos en lugar
para 32.

En Mariscal Zavala, los reclusos están en un espacio cercado, perimetrado y resguar-

dado, pero tienen apartamentos con un área abierta grande y no hay celdas. Matamoros, sí
es una cárcel con espacios totalmente controlados y horarios restringidos para tomar el sol.
Además de que los reclusos sí están en calabozos con barrotes.

Como ocurre en las prisiones con sectores controlados por pandilleros, en Mariscal Za-
vala se sabe que la clasificación dentro de esa cárcel es por afinidad de los mismos reos. Y
ahí dentro cada recluso debe buscar el lugar que ocupará, y debe negociar con los internos
las condiciones.

La CICIG solicitó cerrar las cárceles en instalaciones militares, pero los jueces no ten-
drían lugares seguros a donde enviar a los reos que tienen alguna clase de peligro.
 15

Las mujeres privadas de libertad:

Fuente: Nómada.

Uno de cada mil guatemaltecos está en la cárcel. 12 de cada 100 personas presas son
mujeres.

Actualmente cerca de 2500 mujeres están encarceladas. De cada 10 de estas mujeres,

8 no han sido condenadas.

Junto a estas mujeres viven más de 100 niños entre 0 a cuatro años que nacieron mien-
tras sus madres estaban presas o tenían menos de cuatro años cuando ellas entraron en la
cárcel.

En aproximadamente trescientos metros cuadrados conviven 150 personas.

16

Fuente: CIEN, con información de la Dirección General del Sistema Penitenciario.

Visitas:
La historia de los familiares son diversas. Cuando llegan a verlas abordan microbuses
y mototaxis que cobran entre Q.1.00 y Q3.00 entre la colonia Atlántida hasta las faldas de
una colina donde está el ingreso a la prisión. Para entrar a Santa Teresa hay que hacer al
menos 40 minutos de cola. Si llueve o hay sol, sólo hay una pequeña pestaña de concreto
bajo la cual refugiarse, justo en la pared donde se forma una de las tres colas para ingresar.

La entrada a ese submundo es un cuarto que no mide más de dos metros. Los agentes
de presidios reciben el DPI, sellan el brazo de la persona y luego preguntan: ¿qué es usted
de ella?

Luego del ingreso, otro guardia coloca un segundo sello. Pasos más adelante los agen-
tes revisan las pertenencias de la visita y dos más inspeccionan su cuerpo para asegurarse
que no llevan escondido algún ilícito. “A mi hija le gusta la ensalada, pero aquí no dejan en-
trar pepino”, dice una señora con vestido y delantal antes de ser registrada.
 17

Duermen en planchas de concreto, acostadas de lado, porque acostadas boca arriba no

cabrían. Sus pertenencias son colgadas en la pared para dejar espacio para las demás. No
hay edredones, ni camas, ni baño propio, ni privacidad. Es lo que la sociedad guatemalteca
está dispuesta a ofrecer para sus ciudadanas acusadas de cometer delitos. Porque en San-
ta Teresa están las acusadas de cometer delitos, no las sentenciadas.

Un solo baño puede llegar a ser utilizado hasta por 80 personas. Si se dividen las 16
horas del día despiertas entre 80 reclusas, esto equivaldría a que cada una tiene derecho a
usar el baño 12 minutos al día, en rotación permanente.

Las cárceles y la crisis sanitaria

El hacinamiento y la falta de acceso a insumos básicos de higiene es la combinación

perfecta para hacer de las cárceles y centros preventivos guatemaltecos un espacio de alto
riesgo para la propagación del Covid-19. Según la Organización Mundial de la Salud (OMS)
todas las personas privadas de libertad son más vulnerables que el resto de población ante
la crisis de salud ocasionada por el coronavirus.

Según Presidios, hasta el 21 de julio, se contaban 203 positivos de Covid-19 entre la

población carcelaria; ahí se incluían 70 casos activos, 18 fallecidos y 115 recuperados.
18

Escobar apunta que una de las principales complicaciones para atender la pandemia es
la falta de personal sanitario. En el Sistema Penitenciario solo hay 10 médicos y 30 enferme-
ros trabajando para atender a todas las personas privadas de libertad.

Medidas tomadas para evitar la propagación del COVID 19.

No están permitidas las visitas hasta nueva orden. 

 El SP ha repartido jabón líquido y cloro por sector. 

 Los guardias utilizan mascarillas y guantes. 

 Se hace medición de temperatura cada vez que alguien entra o sale (guardias o reclusos). 

 Las encomiendas siguen ingresando. Han recibido jabón líquido y artículos de higiene perso-
nal para los reclusos. 

 El ingreso de jueces a los centros fue restringido. Se pueden comunicar a través de videocon-
ferencias. 

 Las madres que guardan prisión con sus hijos no han sido separadas de ellos. 

Sin embargo, no han podido evitar que las personas permanezcan a una distancia muy
corta y convivan aglomerados en las celdas.

En el caso de los traslados, la ley permite que, en situaciones de emergencia, el director

del Sistema Penitenciario pueda hacerlos. Es decir, que las autoridades del SP tienen la
facultad para decidir si mueven a un reo de la prisión, sin consultar a un juez. 

Los juzgados de ejecución son los encargados de conocer las peticiones de las personas
condenadas. Las redenciones de pena, los traslados de centros carcelarios, las solicitudes
de libertad condicional, la suspensión de la pena y las salidas a centros médicos. En todo el
país existen ocho jueces de este tipo que se reparten alrededor de 45 mil expedientes
 19

Ingresos, motines y fugas

Derivado del poco control que existe, es frecuente que ocurran cobros exagerados e
ilegales desde el ingreso a prisión, evasiones masivas, motines y escándalos por corrupción
dentro del sistema carcelario.

Los procesados recién llegados a las cárceles del Sistema Penitenciario deben pagar
una cuota —talacha— para asegurarse una plancha de concreto donde dormir, evitar que
los golpeen, extorsiones y no hacer limpieza. Muchos reos han muerto por negarse o no
tener recursos para pagar “la talacha”.

La región de Centroamérica y México ha sido testigo de fugas y motines que parecen sa-
cados de películas de acción y terror. Son frecuentes, violentos y muchas veces han puesto
en evidencia la existente corrupción en los sistemas carcelarios.

No cabe duda que una de las fugas que más será recordada en la historia de Latinoamé-
rica y del mundo es la del Chapo Guzmán de una cárcel mexicana, que puso al descubierto
una serie de escándalos en la administración de los penales.
20

Fuente: Prensa Libre. Muerte de Byron Lima en Pavón

Más de 300 reos muertos en Honduras en un incendio

 Conclusión

A manera de conclusión diré:

i) Una de las características de las prisiones en la región lo constituye que se han vuelto
verdaderas escuelas del crimen.

ii) No son las políticas de mano dura y tolerancia cero, la solución para la crisis de
las cárceles en nuestros países. A medida que un gobierno impone mecanismos de
control más represivos, aumentan los indicadores de arbitrariedad y delito, violencia
institucional y no disminuyen los niveles de inseguridad.

iii) No existen políticas que permitan la reinserción social de los privados de libertad. La
única forma de mejorar esa reinserción, es a través de la reformulación de políticas y
la inversión en programas adecuados que permitan una vida digna en prisión: preven-
tiva y de cumplimiento de condenas, a través de proyectos a corto, mediano y largo
plazo.

iv) La justicia no puede ser popularizada, la privación de libertad únicamente puede ser
una medida a la que se acuda cuando no existe otra alternativa menos invasiva para
el ser humano. Antes de enviar a una persona a prisión (preventiva o condena), de-
berían agostarse los mecanismos alternos. Esto tomando en consideración que no
existen bajo ninguna perspectiva, condiciones óptimas que garanticen la seguridad
de los privados de libertad.

“Del fondo de mi corazón: si tuviera que cumplir una condena en algunas de nuestras
cárceles, yo preferiría morir” José Eduardo Cardozo, Ministro de Justicia de Brasil.
 El derecho penal del enemigo o el enemigo del derecho penal

*Doctor en Ciencias Penales por la USAC,

Magister Artium en Derecho Penal y Procesal
Penal por la UMG; Licenciatura en Ciencias
Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por
la USAC; Contador Público y Auditor –CPA-
y Magister in Artium en Contaduría Pública y
Auditoría por la URG. Cuenta con más de 18
años de experiencia profesional como litigante,
asesor y consultor en empresas privadas e ins-
tituciones públicas. Cuenta con los Diplomados
de Derecho Humanos, Discriminación y Racismo,
y Derecho Municipal; Especializaciones en
Derecho Electoral y Derecho Agrario y actuali-
zaciones en Derecho Notarial y Registral, y en
Derecho Constitucional. Exintegrante del Tri-
bunal de Honor del CANG y Excoordinador de
la Comisión de Análisis Legislativo del CANG.
Coautor de los libros titulados: Viaje al Centro
de la Axiología y La Aspiración por el Derecho.
Walter Brenner Vásquez Gómez*

walbrennvas@yahoo.com

Guatemala, C. A.

“La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como

la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. Una teoría, por
muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o
revisada si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes
e instituciones estén ordenadas y sean eficientes: si son injustas han
de ser reformadas o abolidas. (John Rawls, 1995: 19)”

Resumen
La corriente alemana del derecho penal del enemigo está revolucionando aquella con-
cepción tradicional del derecho penal clásico que conocemos. Es un debate de política criminal
que plantea un problema de fondo, en cuanto a la efectiva –o no– protección de los Dere-
chos Humanos en Latinoamérica, por encima de un discurso de seguridad planteado como
eje central en la comunidad internacional para luchar contra el terrorismo, el narcotráfico, el
blanqueo de capitales, el femicidio para mantener una convivencia pacífica y como una es-
trategia jurídico-político al interior de los Estados democráticos, como el caso, de Guatemala.
24

La seguridad pública y la lucha contra la delincuencia organizada son temas relevantes en

las agendas de países latinoamericanos. La ola de violencia generada en Guatemala del
2000 al 2006 dio origen a la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ante un flagelo que ha
colocado a los habitantes, en un estado de indefensión, por el funcionamiento organizacio-
nal del crimen; esto, en respuesta a la incapacidad del Estado de aplicar una política criminal
eficaz para combatir el crimen organizado, cuya ley y otras leyes penales especiales: Ley
Contra la Delincuencia Organizada, Ley Contra la Narcoactividad; Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos,
Ley de Migración y Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, pretenden
garantizar a la sociedad guatemalteca la seguridad ciudadana, la paz y el desarrollo social.

Palabras clave

Delincuencia, Delincuencia organizada, derecho penal, derecho penal del enemigo, con-
trol social, ley contra la delincuencia organizada, criminología, políticas criminales.

I. Introducción

Esta ponencia jurídica no se ocupa en indagar a fondo, los antecedentes políticos, Ius-fi-
losóficos y sociológicos de los que parte la teoría del derecho penal del enemigo, en su for-
mulación; empero, pretende identificar si las características de la corriente tienen regulación
expresa en las leyes que componen el orden jurídico-penal interno guatemalteco o simple-
mente es un debate académico que ha trascendido fronteras. Asimismo, esbozaré las ideas
y características principales de la corriente del jurista alemán Günther Jakobs especializado
en derecho penal, procesal penal y filosofía del derecho y cuáles fueron los elementos fun-
dantes a lo largo de la historia que sustentan la teoría.

La corriente de Jakobs abre la posibilidad de que los individuos sean penalmente res-
ponsables cuando las personas cometan tipos penales considerados de grave impacto so-
cial que perturban la convivencia pacífica y tranquilidad ciudadana. Dicha corriente tiene
antecedentes en las violaciones cometidas en la Segunda Guerra Mundial y adquiere mayor
importancia con los actos terroristas del 11 de septiembre del 2001 ocurridos en los Estados
Unidos de Norteamérica.

La proliferación de actos terroristas consolidó la teoría del derecho penal del enemigo que
crearía más delitos que atentan y conmueven al orden social; por tanto, en su formulación
contiene características distintas al derecho penal común; de esta forma, dicha corriente
apuesta por un trato de ciudadanos o simplemente enemigos. Ineludiblemente, el creciente
 25

fenómeno delincuencial ocurrido en Guatemala del año 2000 al 2006, originó la creación del
Decreto No. 21-2006 del Congreso de la República, Ley Contra la Delincuencia Organizada,
a consecuencia de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre
de 2000 y aprobada mediante el Decreto Número 36-2003, cuyo propósito es promover la
cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia organizada transnacional.

Nos proponemos considerar y analizar si el orden jurídico-penal interno guatemalteco

produjo indefectiblemente relativa restricción a las garantías clásicas del derecho penal sus-
tantivo y adjetivo; incluso, nos permitiremos considerar si las leyes guatemaltecas permiten
clasificar al criminal como “enemigo” y como “no persona” en el sistema penal guatemalteco,
si producen –o no– tales distinciones y clasificaciones violación a los Derechos Humanos.

Al presentar la teoría del Derecho Penal del Enemigo como una corriente que ha tras-
cendido fronteras, desde un punto de vista coherente de sus características, nos permitirá
examinar si constituye –o no– un giro retrógrado al modelo actual del derecho penal del hecho,
que impone un modelo de autor o “enemigo” que resulta necesario combatirlo ante los gra-
ves crimines de terrorismo, narcotráfico, trata de personas, venta de órganos y blanqueo
de capitales y, si dicha corriente violenta principios y derechos constitucionales, principios
básicos del derecho penal y procesal que conocemos. 

II. Marco conceptual

Notas históricas

El penalista alemán Edmund Mezger redactó en 1943 para el régimen nazi, el informe
sobre el proyecto del tratamiento al extraño, a la comunidad que sostenía que, en el futuro
habría dos (o más) derechos penales, uno destinado a la generalidad donde seguirán vigen-
tes los principios que han regido y otro derecho penal diferente, destinado a los grupos espe-
ciales de determinadas personas; por ejemplo, los delincuentes por tendencia e incluso un
derecho especial para las personas que no eran alemanas. se advertía desde aquel enton-
ces, un derecho penal especial que debería aplicarse sin límites y al respecto, el politólogo
alemán nazi, Carl Schmitt emitió un planteamiento teórico de lo político, a través del criterio
de distinción del amigo-enemigo, planteó que, el agrupamiento amigo-enemigo, en cuanto a
la lucha de lo político, se mueve por la posibilidad real de la guerra contra el otro, contra todo
aquel que esté en contra de las decisiones tomadas por el Estado.
26

El penalista y filósofo alemán Günther Jakobs quien desarrolló y sostuvo (en 1999) que a
efectos penales, no todos los ciudadanos deben ser considerados personas, ya que existen
otros individuos que merecen la calificación de enemigos, dando origen a su teoría del De-
recho Penal del Enemigo y ésta corriente la desarrolló y redefinió después de los atentados
terroristas del 11 de septiembre de 2001 ocurridos en el World Trade Center, Nueva York,
Estados Unidos; teoría que ha generado controversia entre los doctrinarios del Derecho Pe-
nal Moderno, por lo radical de sus postulados. De hecho, Jakobs fundamenta su teoría del
delito sobre el estructuralismo-funcional de Niklas Luhmann quien construyó su teoría sobre
el concepto de persona-sociedad; al respecto de ello, Jakobs entiende por persona, a aquel
individuo que representa un papel en la sociedad y que se encuentra en obediencia hacia el
derecho; es decir que persona constituye la representación de una competencia socialmen-
te comprensible.

La corriente del derecho penal del enemigo, según Günther Jakobs

La expresión derecho penal del enemigo, o, enemigo del derecho penal como fue nomi-
nado para el Primer Encuentro sobre la Problemática del Derecho Criminal Latinoamerica-
no: “El Sistema Punitivo de América Latina al Desnudo” constituye un discurso que ha sido
tratado por el penalista alemán Günther Jakobs, inicialmente con base a la confrontación
existente frente a un derecho penal del ciudadano; de hecho, dicha teoría tiene en común
la necesidad de la instalación de una permanente separación social entre amigo y enemigo;
dicha corriente consolida la protección de bienes jurídicos, a diferencia del derecho penal del
ciudadano que optimiza las esferas de libertad; además, dicha corriente pretende concep-
tualizar el conjunto de normas que limitan las garantías básicas del derecho penal clásico
que conocemos.

Jakobs entiende que este modelo punitivo tiene orígenes en las políticas en tiempos
de guerra, períodos de grave crisis económica, política y social y de modo generalizado
en regímenes totalitarios, donde al enemigo no se le reconocen derechos; por el contrario,
se le combate y nada más. Los enemigos no se consideran personas, según esta corrien-
te; afirmación que desde ya me uno a quienes consideran que se contrapone a principios
generales del derecho penal y garantías constitucionales; pues la teoría equivale a que los
enemigos no deben ser tratados como personas, debido a que estas se distinguen entre ciu-
dadanos y enemigos, amigos y enemigos, como sujetos que merecen respeto y protección
jurídica, distintos.
 27

Jakobs fundamenta la teoría del derecho penal del enemigo en que, no todos los ciuda-
danos deben ser considerados personas y en que existen individuos que merecen llamár-
seles enemigos; basando su teoría del delito sobre el estructural-funcionalismo de Niklas
Luhmann, un destacado sociólogo alemán reconocido por su formulación de la teoría gene-
ral de los sistemas sociales, quien fundó su teoría sobre el concepto de persona-sociedad;
asimismo, el estructural-funcionalismo fue tratado por Talcott Parson postulando una cone-
xión estructura-función y la ubicación del derecho en la sociedad, consideró al derecho en
términos sub-sistemáticos con el ámbito del sistema social global, permitiendo a la sociolo-
gía del derecho presentarse como análisis estructural-funcional de los fenómenos norma-
tivos, análisis autónomo respecto del estudio de la estructura formal de la norma; incluso,
estuvo interesado en el mantenimiento de las estructuras existentes y en la búsqueda de
los medios adecuados para asegurar su funcionamiento regular y pacífico. Por ello, Jakobs
entiende por persona dentro de su teoría, sólo aquel individuo que representa un papel o rol
en la sociedad, siendo la representación de una competencia socialmente comprensible, al
jugar un rol armónico de obediencia hacia el derecho.

Ante todo, ha de considerarse que el derecho penal del enemigo constituye una reacción
de combate del ordenamiento jurídico, ante un problema de seguridad estatal contra indivi-
duos considerados peligrosos, pues con este instrumento político-jurídico-criminal, el Estado
no interactúa con sus enemigos y sin observancia de las garantías básicas que conocemos
los juristas, procede a amenazarlos y actuar contra ellos con drasticidad; de hecho, según la
tesis jakobsiana si al individuo se le criminaliza por actos de terrorismo, el desarrollo de este
tipo de conductas no permite que el sistema penal dé un trato como ciudadano, sino un trato
de un enemigo; vemos que dicha corriente supone un comportamiento desarrollado sobre la
base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva.

El modo más natural de contextualizar la corriente del derecho penal del enemigo, es
entenderlo por aquel conjunto de normas jurídicas cuyo fin es sancionar, a aquellas perso-
nas que por su comportamiento inaceptable dentro de una sociedad, deben ser sujetos a
la imposición de una condena; tomando en cuenta esencialmente, el grado de peligrosidad
que no considera el hecho delictivo que cometió, sino la peligrosidad que representa ante la
sociedad; donde el derecho penal del autor o del enemigo nos recuerda a la vieja concep-
ción de la antigua criminología positivista nazi.

Se puede explicar entonces que, el derecho penal del enemigo se identifica en aquellas
normas de un ordenamiento jurídico que sancionan actos previos, es decir, hay acciones
del Estado, aunque el hecho delictivo aún no se haya realmente cometido. existe una anti-
28

cipación de los márgenes de punición contraponiéndose al derecho penal moderno de acto,

donde se persigue hasta que alguien haya llevado a cabo los actos que atentan y desvalo-
rizan un bien jurídico tutelado, encajando los actos en el tipo penal previsto. Sin embargo,
cuando se busca castigar los actos preparatorios ineludiblemente dicha teoría se aisla del
derecho penal normal; queda claro que los modernos sistemas penales están adelantando
los márgenes de punitividad de forma generalizada para mantener una convivencia pacífica,
donde los delitos se configuran en su conspiración e incitación, de manera que el derecho
penal moderno parece estar desencadenando una intervención temprana y contraponiéndo-
se a que, el derecho penal sea la última ratio, empero necesario para controlar a los delitos
de gran impacto social. Entonces proteger la seguridad cognitiva se convierte en la finalidad
principal del derecho penal del enemigo, esto es, la conservación del ordenamiento de las
personas frente a todo lo que provoca un grave trastorno interno social, por lo que serán eli-
minadas aquellas condiciones ambientales que no ofrecen las garantías cognitivas mínimas
y que impiden en la práctica comportarse como personas.

Según Jakobs, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza frontal-
mente a sus enemigos, aumentando las penas, anticipando la intervención del derecho pe-
nal y recortando o restringiendo garantías procesales y ampliando conductas muy alejadas
de la lesión de un bien jurídico.

Características principales de la teoría de Jakobs

1. Amplio adelantamiento de la punibilidad, con una perspectiva del ordenamiento
jurídico penal prospectivo, vista el hecho en el futuro.

2. Las penas previstas para cada delito son desproporcionadamente altas.

3. Carencia del diálogo con los ciudadanos.

4. Anticipa la intervención del derecho penal.

5. Restringe garantías procesales.

Puede sintetizarse el incremento de nuevos tipos penales al derecho penal del estado,
como una fase previa a la comisión del tipo y se da un incremento drástico de las penas para
cada tipo y existe una supresión de ciertas garantías procesales reguladoras de la interven-
ción penal; esto, ineludiblemente también es derecho penal, empero, es un derecho penal
distinto, aplicado ante la incapacidad del estado en la prevención delictual; es además, a
juicio del ponente un derecho penal irrazonable, dado a que expande las excepciones a las
 29

garantías penales, pues presupone que exclusivamente para el ciudadano debe aplicase el
principio jurídico del debido proceso; por ejemplo.

Desde una concepción tradicional del derecho penal basada en la función de protección
de bienes jurídicos, no existirían mayores diferencias entre, un derecho penal del ciudada-
no y un derecho penal del enemigo, pues ambos protegen bienes jurídicos, por lo que para
quienes asumen esta concepción, el análisis parte de la manera en que el bien jurídico es
vulnerado por el agente. La función de protección de bienes jurídicos como advierte Jakobs,
estriba en que el derecho penal del enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos,
mientras el derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad; otra diferenciación
se ve en la lucha contra los graves peligros que se corre en las distintas sociedades y, por
ende, la pena en dicha teoría representa una verdadera violencia o coacción, e, incluso, una
verdadera neutralización para el enemigo.

Es, también característico considerar que, situaciones de violencia estructural o parami-

litar, como el caso de las ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, intervencio-
nes de grupos paramilitares, serían fenómenos ajenos al derecho penal del enemigo, pues
en estos generalmente no tiene lugar la intervención drástica del sistema penal por aplicarse
en términos convencionales, a pesar de tratarse de una actividad perversa del Estado, pues
esas prácticas generalmente son llevadas a cabo por agentes estatales. Rousseau afirma al
respecto “…que cualquier malhechor que ataque el derecho social, deja de ser miembro del
Estado, puesto que se haya en guerra con éste” (Jakobs, 2006: 120); estableciéndose así,
el trato a recibir aquellos que sean considerados como enemigos, frente al ciudadano que
es respetuoso del sistema.

Otra observación es revelar los caracteres estructurales del derecho penal del enemigo
versus derecho penal del ciudadano; Jakobs los diferencia claramente. Este último sería
para aquellas personas que tienen una obediencia al derecho, al menos en todo, o, en parte,
al no delinquir continuamente; por ello, el derecho penal del ciudadano mantiene vigencia
de la norma, mientras que en el derecho penal del enemigo se combate estrictamente al
peligroso. Sin embargo, aclara “…que todos los seres humanos se hallan vinculados entre
sí, por medio del derecho en cuanto a personas…” (Jakobs, 2006: 15); pero como el ene-
migo es aquel que integra en la criminalidad organizada y en los grupos terroristas, por ser
individuos que violentan grave y permanente o continuadamente el derecho, el Estado no
debe tratarlos como personas pues de hacerlo vulneraría el derecho a la seguridad de los
demás, dado a que los enemigos se han apartado probablemente de manera duradera y de
modo decidido, al no prestar la garantía cognitiva mínima y necesaria para el tratamiento
como persona.
30

Jakobs define al terrorista como aquel individuo que rechaza toda legitimidad del orden
jurídico, por consiguiente persigue la destrucción de ese orden y por eso postula que no
debe ser tratado como persona, sino como un verdadero enemigo; empero, ¿Qué enten-
demos por terrorista?; desde una perspectiva generalizada se considera terrorista a quien
ejercita actos de terrorismo, lo que supone dominación por medio del terror y buscando el
control mediante los actos violentos, cuyo fin es infundir el miedo, buscando coaccionar y
presionar a los gobiernos o a la sociedad para imponer reclamos; entonces, claramente
distinguimos una connotación distinta de terrorista en la corriente del derecho penal del ene-
migo. Además, advertimos que Jakobs no aclara ¿A partir de qué momento debemos consi-
derar a alguien como enemigo?, o ¿Cuántos delitos deben cometerse para ser considerado
como tal?; en cuanto a esto Jakobs solamente considera enemigo a un terrorista, pero no
considera enemigo, por ejemplo, a alguien que individualmente comete un fraude tributario
privando con ello al Estado de un patrimonio que le corresponde para su funcionamiento.

Las regulaciones del derecho penal del enemigo se dirigen a la eliminación del riesgo
que presenta todo terrorista o grupo de personas asociadas para cometer crímenes de im-
pacto social; y al ciudadano se debe darle un trato como personas en derecho, siempre que
cumplan con los deberes impuestos por el sistema, que, de no hacerlo, debe tenérseles con-
trolados drásticamente pues resultan ser peligrosos. En dicho discurso, el derecho aparece
como: el vínculo entre personas que son titulares a su vez de derechos y deberes, mientras
que la relación con el enemigo, no se determina por el derecho, sino por la coacción, donde
la más intensa sería la del derecho penal.

En este orden de ideas, solo habría derecho penal y procesal para ciudadanos y un de-
recho penal para los enemigos que violenten las reglas impuestas por el Estado. Por eso,
la pena es vista como coacción, no se dirige contra la persona en derecho, sino contra el
individuo peligroso que en dicha teoría no es considerada una persona en derecho. ¿Enton-
ces surge el dilema: el peligroso es –o no– persona? Ineludiblemente desde la ciencia
jurídica, la persona peligrosa existe y, es y, seguirá siendo persona, con caracteres de des-
obediencia total o parcial hacia el derecho, empero, sigue siendo persona; esto obviamente
se contrapone a la tesis Jakobsiana, pues ahí sólo es persona quien ofrece una garantía
cognitiva suficiente de comportamiento de obediencia, como consecuencia de la idea de
que toda normatividad necesita de una cimentación cognitiva para ser real; teniendo claro
que esta corriente sostiene que se sancionan penalmente conductas, sin que se afecte el
bien jurídico, justificado por elementos de seguridad y porque constituye una corriente que
está contenida en normas jurídicas que no castigan al autor por el hecho cometido, sino que
castigan al autor-criminal por el hecho de considerarlo peligroso.
 31

Bajo las premisas y características relacionadas se fundamenta la teoría de Jakobs y

esencialmente no explican por qué no se espera que se cometan los delitos, sino que pro-
pone actuar en base al comportamiento del individuo, catalogado como enemigo de la so-
ciedad; esta categoría la pregona el derecho penal del enemigo, tras un análisis de su
comportamiento en la sociedad y el cumplimiento de normas, sociales y jurídicas. De hecho,
sostiene la teoría del derecho penal del enemigo que al culpable se le hace morir más como
enemigo que como ciudadano; ello, porque los individuos que incumplen el contrato social
se consideran peligrosos, pues causan un desfase en la sociedad creando zozobra e inse-
guridad. El comportamiento del enemigo, no es acorde a lo establecido por el Estado, pues
éstos crean lesividad al contrato social y su conducta conspira o ejecuta crímenes que aten-
tan contra la vida, la seguridad, la paz y el desarrollo de los demás individuos.

El planteamiento de Jakobs plantea la interrogante sobre ¿Cómo dar solución para se-
parar, a aquellos individuos que no cumplen con el pacto social? Desde el discurso de
Jakobs ineludiblemente tenemos como respuesta a la división de ciudadanos y enemigos;
de hecho, durante décadas los Estados no han obtenido resultados eficaces para el comba-
te de la criminalidad, originando modelos penales comunes y drásticos. Los atentados del
9/11 ocurridos en Nueva York ponen de manifiesto la necesidad de promover un sistema
penal severo que pretenda dar respuesta objetiva y significativa a la sociedad y, a partir de
estos eventos terroristas Jakobs desarrolló y redefinió aún más su teoría, basándose ele-
mentalmente en la seguridad cognitiva. En la redefinición de la teoría, Jakobs fundamenta
en no interactuar con los individuos, pues no ofrecen garantías cognitivas necesarias para
ser tratados como personas; entonces, la aplicación de la corriente de Jakobs inicia con el
resguardo de la seguridad de la sociedad.

El derecho penal del enemigo como corriente y modelo de derecho penal, se aplica
con el objeto de ser un derecho restaurativo, aplicando penas desproporcionadas para dar
respuesta a la convivencia de los ciudadanos en sociedad y esencialmente se aplica drás-
ticamente para quienes no prestan una garantía cognitiva suficiente para pertenecer a la
sociedad; asimismo, es un modelo penal que se anticipa a los hechos ante la peligrosidad
de individuos; de hecho, Jakobs expone que esos enemigos deben ser expulsados de la
sociedad y no darles un trato de personas.

Resulta además inevitable reconocer una doble vía, entre la criminalidad común y la
criminalidad más peligrosa, como lo es la terrorista; disponiendo así de una modelación
diversificada de garantías. Se advierte que existen 2 posiciones para enfrentar entonces
los actos criminales: a) están aquellos que sostienen que el derecho penal debe mantener
32

y aplicar las reglas tradicionales, en el entendido que la mayor eficacia se logra respetando
las garantías sin limitación alguna; b) otros en cambio, son del parecer de que es necesario
estructurar un derecho penal con reglas de imputación y procesales estrictas por estar fren-
te a fenómenos criminales graves; aquí, se contextualiza entonces nuestro tema: derecho
penal del enemigo o enemigo del derecho penal. Jakobs sostiene que el derecho penal
del ciudadano optimiza las esferas de libertad y el derecho penal del enemigo, optimiza la
protección de bienes jurídicos, caracterizada por adelantar la intervención penal, disminu-
yendo la proporcionalidad entre el hecho y la pena; y, porque aquí se reducen las garantías
procesales, por cuanto que, el autor no garantiza la mínima seguridad cognitiva sobre su
comportamiento, al haber abandonado definitivamente el derecho.

De lo expuesto hasta acá, surgen las siguientes interrogantes ¿El derecho penal es útil
–o no– para enfrentar los fenómenos criminales, sean leves o graves? ¿Creemos en el de-
recho?; o, por el contrario, debemos recurrir al derecho penal con ciertas reglas que pueden
significar una flexibilización garantista; o simplemente, de alterarse las reglas básicas, se
corre el riesgo de desnaturalizarlo en un derecho penal autoritario; donde, el poder político
sin mayor control terminaría por deslegitimarse, dado los excesos y las arbitrariedades que
aplica el derecho penal interno, generando un clima de mayor inseguridad y esto se agrava
cuando vemos que existen agravamiento de las penas, ante la tendencia de penalizar o cri-
minalizar actos que no deberían ser regulados por el derecho penal y deberían ser materia
de otras ramas del derecho, pero que por presiones e influencias políticas, han venido a ser
incluidos en la ley penal general o leyes penales especiales; pretendiendo dar respuesta al
clamor popular o dar respuesta a políticas criminales con rasgos de totalitarismo.

Garantía cognitiva según Jakobs

Günther sostiene que hay que distinguir entre ciudadanos que han cometido un leve error
y entre aquellos delincuentes que pueden destruir el ordenamiento jurídico. Los primeros,
son personas que deben ser tratados como tales, pues ofrecen garantía cognitiva suficiente
de comportamiento personal y los segundos no ofrecen esa seguridad cognitiva, por tanto,
el Estado no debe tratarlos como personas dado a que vulneran el derecho a la seguridad de
las demás personas. Jakobs en el año de 1985 consideraba que en un Estado de libertades
solo tiene cabida un derecho penal de ciudadanos y en el año 2003 fundamentó la legitimi-
dad del derecho penal del enemigo, en el derecho de los ciudadanos a la obtención de un
mínimo de seguridad frente a quienes no cabe establecer expectativas cognitivas; soste-
niendo que hay que mantener separados ambos ordenamientos jurídicos pues obedecen a
lógicas distintas y al enemigo debe expulsársele de la sociedad.
 33

III. Planteamiento

Presentación del problema

Resulta inevitable reconocer la existencia de una doble vía de criminalidad en el orden

jurídico-penal guatemalteco, entre la criminalidad común y la criminalidad más peligrosa;
disponiendo así de un Código Penal como ley general que regula delitos de poco y de grave
impacto social y diversas leyes penales especiales, entre las que podemos mencionar: Ley
Contra la Delincuencia Organizada; Ley Contra la Narcoactividad; Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer, Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos,
Ley de Migración y Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, las cua-
les regulan tipos penales de grave impacto social con tendencia de elementos de la teoría
en cuestión justificados en los Tratados y Convenciones que Guatemala ha ratificado, entre
las que resaltan: la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organiza-
da Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre de 2000 y aprobada
mediante el Decreto Número 36-2003; la Convención de Belém do Pará, donde los Estados
adoptan medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia
contra las mujeres; la Convención Interamericana contra la Tortura que también refuerza la
prohibición absoluta de la tortura y las obligaciones del Estados para prevenir y sancionar
todo acto o intento de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito
de su jurisdicción.

Las leyes citadas al referirse a tipos penales de grave impacto social, regulan relativa
restricción a la garantías clásicas del derecho penal sustantivo y adjetivo; incluso, produ-
jeron ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, contienen am-
pliación de las reglas de imputación, de agravantes y ampliación de penas accesorias, con
los cuales existe una redefinición ineludible de los aspectos de la parte general del Código
Penal guatemalteco, y en realidad nos interesa establecer si los elementos y características
de la corriente del derecho penal del enemigo, se encuentran reguladas en el orden jurídi-
co-penal-interno guatemalteco y efectivamente las citadas normativas contienen elementos
y características de un modelo o tendencia del derecho penal del enemigo o de autor.

El crimen organizado en Guatemala

La firma de los Acuerdos de Paz en Guatemala, celebrada el 29 de diciembre de 1996,
durante la presidencia de Álvaro Arzú con la firma del Acuerdo de Paz Firme y Duradera,
entre el Gobierno de Guatemala y Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, poniendo
una guerra que duró más de 36 años, introdujo las esperanzas de consolidar una sociedad
34

más justa y mantener una convivencia pacífica para sus habitantes; esto no ocurrió y se
instaló una situación de inseguridad agravada. Durante la época del año 2000 al año 2007
el país atravesó por uno de los momentos más violentos de su historia, aumentándose la
violencia homicida más del 120% pasando de 2,655 homicidios en 1,999 a 5,885 en 2,006,
según datos de la Policía Nacional Civil; de hecho, el país presentó una tasa de homicidios
por cada cien mil habitantes de 47 y la ciudad de Guatemala llegó a 108, cifras que posi-
cionaron a Guatemala como uno de los países más violentos del mundo oficialmente en
momentos de convivencia pacífica derivado de los Acuerdos de Paz.

Por tanto, la situación de inseguridad en Guatemala originó la vigencia del Decreto 21-
2006 del Congreso de la República de Guatemala, Ley Contra la Delincuencia Organizada,
como medida legislativa para cumplir con la cooperación para prevenir y combatir eficaz-
mente la delincuencia organizada transnacional, estableciéndose mecanismos especiales
de investigación, dándose el cumplimiento a la Convención de las Naciones Unidas contra
la Delincuencia Organizada Transnacional suscrita el 12 de diciembre del 2000 y aprobada
mediante el Decreto No. 36-2003 del Congreso de la República.

Si bien, el crimen organizado constituye uno de los problemas que conlleva vivir en una
sociedad moderna y atemorizada, donde existen riesgos e inseguridades que agobian a la
sociedad; también es que, en Guatemala se exige de una política criminal que pueda man-
tener la tranquilidad y la convivencia social; pues existen angustias y temores por el peligro
que representan las pandillas, las maras, el crimen organizado, los grupos paralelos e, inclu-
so, las asociaciones criminales constituidas para la comisión de ilícitos. Los peligros que se
viven en la sociedad guatemalteca, cuyas causas y efectos, pueden ser comprendidos bajo
estudios sociológicos, socio-jurídicos y con una clara reestructuración de la política criminal,
encaminada bajo el proyecto del riesgo y seguridad; empero, en todo momento somos del
criterio que Guatemala debe observar en todo momento, los Derechos Humanos de los su-
jetos que incurren en acciones delictivas.

Consideraciones y soluciones para la problemática

Ahora, bien con relación al sistema jurídico guatemalteco diremos que, el Estado de
Derecho está sometido al Derecho; es decir, el Estado cuyo poder y actividad están pre-
viamente regulados por la ley. Consiste fundamentalmente en estar sometidos al imperio
de la ley. Entendemos en este contexto, como expresión de la voluntad general, por estar
impuesto por un sistema de reglas en el que todas las personas, instituciones y entidades
están sometidas al imperio de la ley, reglas que deben aplicarse de forma equitativa, justa
 35

y con apego a los Derechos Humanos; entonces, la legitimidad de las normas penales y
procesales penales depende necesariamente de los requisitos de validez, justicia y eficacia.

Aunque en Guatemala no existe norma jurídica que habilite hacer diferenciación entre
ciudadano y enemigo, tampoco que permita diferenciar de ciudadanos con garantía cognitiva
suficiente para exigírseles un comportamiento personal de obediencia al derecho y tampoco
que exista una norma que permita tratar como enemigo a quienes no ofrecen esa garantía
cognitiva; ineludiblemente, las leyes penales especiales indicadas anteriormente contienen
elementos que orientan a la existencia de una tendencia del derecho penal del enemigo.

Es importante formularse la pregunta: ¿Cómo el Estado guatemalteco debe cumplir con

su función de maximizar la protección sin descuidar el respeto a las garantías? Haciendo
una generalización de los elementos y características del derecho penal del enemigo que,
está en función de la lucha contra los peligros existentes, debemos considerar que las ci-
tadas leyes y especialmente la Ley Contra la Delincuencia Organizada, recorta algunas
garantías propias del derecho penal clásico; como la oportunidad de obtener beneficios
de excarcelación y la sujeción a una investigación con aplicación de métodos especiales,
entre los que resaltan, las operaciones encubiertas, las escuchas telefónicas, la obtención
de declaraciones de testigos anónimos, empero, en esta ponencia somos del criterio que
dicha normativa no contiene todos los elementos que sustentan la teoría del derecho penal
del enemigo, empero, contiene ciertos elementos que necesariamente orientan a la exis-
tencia de una tendencia parcial y además porque la citada normativa es producto de los
compromisos asumidos por Guatemala en la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, suscrita el 12 de diciembre del año 2000, con el
propósito de promover la cooperación para prevenir y combatir eficazmente la delincuencia
organizada transnacional.

La citada Ley pretende combatir y erradicar la delincuencia organizada, estableciéndose

mecanismos o métodos especiales de investigación y, a la fecha no han logrado disminuir
los altos índices de criminalidad. Aunque es posible identificar en el ordenamiento jurídico
guatemalteco, el desarrollo de un modelo de derecho penal que muestra una tendencia
permanente de alejamiento o, de aislamiento de los parámetros garantistas, consideramos
que existe una tendencia de la teoría del derecho penal del enemigo, al regular y contener
algunos de los elementos que funda ésta teoría; además, porque en un aspecto sustantivo
penal se incrementó las figuras penales de grave impacto social, sino además en el plano
procesal concedió informalidad y drasticidad en mecanismos de actuación propios del sis-
tema procesal; también concluimos que Guatemala ha ratificado Tratados y Convenciones
36

que obligan a diseñar legislativamente un derecho penal especial necesario para combatir
bienes jurídicos de impacto.

Protección a la persona en Guatemala, sea o no criminal

En este punto resulta útil apuntalar que, el artículo 1o de la Constitución Política de la

República de Guatemala prescribe: “Protección a la persona. El Estado de Guatemala se
organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien
común.”; estableciéndose de ésta norma fundamental que no hay diferenciación en relación
al trato que debe darse a una persona; de hecho, el Código Penal, el Código Procesal Penal,
la Ley Contra la Delincuencia Organizada y las otras leyes penales especiales indicadas
anteriormente, hacen mención de los conceptos de delincuente, imputado, acusado, pro-
cesado, respectivamente; empero, no existe en las normativas penales, una prescripción
normativa que deba darse un trato de “persona enemiga” o “enemigo” como sustenta la
corriente del derecho penal del enemigo que pregona Jakobs.

El Estado de Guatemala persigue el bien común y sus disposiciones internas son co-
herentes con dicho valor, encontrándose entre ellos, los artículos 1º y 2º que contienen un
conjunto de valores de especial preponderancia, como son la vida, la libertad, la justicia, la
seguridad, la paz, la protección de la familia, el desarrollo integral de la persona y el bien
común, los que, indudablemente, trascienden más allá de las normas específicas en que
se encuentran contenidos, pudiéndose apreciar que tales valores dan sentido al conjunto
de derechos que el resto de preceptos fundamentales reconocen y, por ende, justifican los
límites que el texto constitucional fija a quienes detentan el poder.

De esa cuenta, el Estado de Guatemala ha considerado que la delincuencia organizada

es un flagelo que actualmente ha colocado a los habitantes en un estado de indefensión,
por su funcionamiento organizacional, lo que hizo necesario la vigencia de la Ley Contra la
Delincuencia Organizada, como un instrumento jurídico-penal para perseguir, procesar y
erradicar a la delincuencia organizada, con mecanismos especiales de investigación que,
ineludiblemente generaron nuevos tipos penales como uno que otro elemento de la corriente
de Jakobs.

Consideramos que, una persona observe –o no– las normas impuestas por el Estado, no
deja de ser persona y desde esta perspectiva constitucional, presentó oposición a la tesis
de Jakobs quien hace precisiones en cuanto a la categoría de persona, al diferenciar: Ser
persona en derecho y cuando se es enemigo. De hecho, en palabras de Zaffaroni, el trato
punitivo diferenciado a seres humanos privados de la condición de personas provoca una
 37

contradicción entre la doctrina penal, por una parte, y la teoría política del Estado Constitu-
cional de Derecho, por la otra, debido a que la última no lo admite ni siquiera en una situa-
ción bélica clara, pues ello implicaría abandonar el principio del Estado de Derecho y pasar
al Estado de policía; bajo el pretexto de discursos ilusorios de seguridad y contraatacar a
quien no le es funcional al sistema; teoría congruente con la tesis de Jakobs quien sostiene
que “no se puede tratar como persona a quien me amenaza constantemente, pues quien no
participa en la vida, en un Estado comunitario-legal, debe irse, lo que significa que es expe-
lido, expulsado de la sociedad persona” (Jakobs, 2006: 33)

De manera que, el orden jurídico-penal guatemalteco contiene rasgos y elementos que

orientan a una tendencia del derecho penal del Enemigo, como lo podría ser la despropor-
cionalidad en las penas fijadas para los delitos de grave impacto social y la restricción de
ciertas garantías del derecho procesal penal; y, aunque no se contempla la idea de pos-
tular jurídicamente una distinción entre: amigo-enemigo, como paradigma político-criminal
de otras sociedades con una marcada diferencia social, cultural, económica y política a la
de Guatemala, en todo caso, desde la perspectiva social es visto con ese etiquetamiento y
aislamiento por generar zozobra; clara está que tampoco podrá limitárseles los derechos y
garantías que concede el orden jurídico interno y los Tratados y Convenciones en materia
de Derechos Humanos.

Guatemala no es un régimen totalitario, sino un Estado Democrático; por ello, no existe

un derecho penal solo para los enemigos o extraños a la sociedad, como postula Jakobs en
el derecho penal del enemigo, más concretamente es un estado social de Derecho; además,
resulta inadmisible distinguir entre ciudadanos y enemigos en nuestro orden jurídico, sim-
plemente regula delitos de poco o grave impacto social como nivel distinto de criminalidad;
empero, consideramos que las normas penales especiales que regulan delitos de grave
impacto social contienen una tendencia de la teoría de Jakobs y en todo caso, desde una
perspectiva teórica podrá calificársele al criminal como enemigo, pero no podrá hacerse ese
trato en el procedimiento penal por la observancia del principio de igualdad y por la protec-
ción constitucional que tiene toda persona; asimismo, las normativas penales especiales
aplican métodos especiales de investigación como operaciones encubiertas, escuchas te-
lefónicas e imponen penas drásticas, supone que estamos ante una tendencia del derecho
penal del enemigo. Por consiguiente, mantenemos una la existencia de una tendencia de
dicha corriente y frente a esto siempre la observancia de los Derechos Humanos porque la
fundamentación del Estado de Derecho se basa la dignidad y protección a la persona, sea
o no delincuente; esto, en tanto no exista una sentencia condenatoria firme que declare lo
contrario; lo que resulta importante es que la leyes penales especiales constituyen una he-
38

rramienta jurídico-penal-especial para mantener el buen vivir, para garantizar la seguridad

ciudadana y la convivencia pacífica.

El valor de la seguridad como deber estatal

De lo anterior, vemos que el valor de seguridad cobra importancia para regular y limitar
derechos sustantivos y procesales en materia penal, para dar un trato diferenciado de la
persona que incurra en acciones u omisiones de impacto que conmueva el orden social. Al
respecto debemos considerar que en el ordenamiento jurídico guatemalteco, no existe una
norma jurídica que contemple la posibilidad de tratar a un delincuente como enemigo, sin
antes considerarlo una persona y al incurrir en los supuestos normativos de este derecho
penal especial, ineludiblemente posibilita limitar ciertos derechos que con anterioridad había
sido tratado de manera distinta, teniendo justificación en el valor de la seguridad ciudadana;
empero, subiste la obligación del Estado guatemalteco en garantizar el libre y pleno ejercicio
de los Derechos Humanos.

El artículo 1o de la Ley Contra la Delincuencia Organizada prevé conductas delictivas

atribuibles a los integrantes y/o participantes de las organizaciones criminales; establece y
regula métodos especiales de investigación y persecución penal distintas a los contempla-
dos para delitos considerados de bagatela y prevé medidas sustantivas y procesales con el
fin de prevenir, combatir, desarticular y erradicar la delincuencia organizada de conformidad
con lo dispuesto en la Constitución Política de la República.

La corriente del derecho penal del enemigo postula que hay sanción de conductas, sin
que se hubiere afectado el bien jurídico, ésta teoría no castiga al autor por el hecho delictivo
cometido, sino por el contrario, castiga al autor por el hecho de considerarlo peligroso, pa-
sando así al plano de la subjetividad y en el caso Guatemala, la Corte de Constitucionalidad
como máximo órgano garante del orden constitucional ha considerado: “…la obligación de
garantizar la justicia, conlleva el deber [del Estado] de adoptar las medidas que estime perti-
nentes... se ha afirmado que la seguridad jurídica se refiere al sistema establecido en térmi-
no iguales para todos, mediante leyes susceptibles de ser conocidas, que sólo se aplican a
conductas posteriores… Todo… permite advertir que en el contexto de la seguridad jurídica
el sistema normativo debe estructurarse de forma tal que las leyes efectivicen y potencien la
vigencia y validez de los derechos fundamentales… sean congruentes con el mismo y resul-
ten razonables en el contexto de la finalidad de la ley en su conjunto, guardando una armoni-
zación en su contenido íntegro y con los postulados constitucionales aplicables a la materia
y a los estándares y parámetros internacionales en materia de derechos humanos…” (Corte
 39

de Constitucionalidad. Expediente 476-2015. Fecha de sentencia 26/011/2015) permitiendo

un orden jurídico penal especial que tutele bienes jurídicos de impacto social y concediendo
un trato distinto justificado en políticas de Estado en congruencia con Tratados y Convencio-
nes que Guatemala ha ratificado.

Veamos que el principio de seguridad como deber del Estado de Guatemala, también
se extiende a una seguridad en la convivencia pacífica y para esto se auxilia de la segu-
ridad jurídica, vinculados con el de certeza jurídica, permiten el ejercicio de un derecho
ministerial de persecución penal contra sujetos considerados peligrosos por la comisión de
tipos de grave impacto social; por ende, existe justificación nacional e internacional desde
ésta perspectiva de combate al crimen organizado transnacional; esto permite que las le-
yes contemplen ciertos tipos con elementos y características diferentes a los otorgados a
acciones de poco impacto social; empero, todo peligro, riesgo o daño que de manera cierta,
indubitable e infalible pueda ocurrir debe ser perseguido con el respeto de los Derechos
Humanos y de las garantías constitucionales, especialmente, debe concretarse observancia
de otros principios, tales como, el del debido proceso, el de legalidad, de irretroactividad y
el de taxatividad, cuyos soportes son propios de un estado democrático. Por consiguiente,
admitimos que existe una tendencia hacia el derecho penal del enemigo en las normativas
penales especiales que, aunque no permiten una distinción de ciudadano o amigo como
pregona Jakobs se admiten tipos penales especiales que, deben tutelar bienes jurídicos de
gran impacto social.

Ley contra el femicidio y otras formas de violencia contra la mujer

La política criminal del Estado guatemalteco se ha visto obligada a rediseñarla, no en to-

dos los límites posibles, pero ha generado algunos cambios jurídico-penales aparentemente
en resguardo del bienestar social y en este caso, analizamos si la Ley Contra el Femicidio y
Otras Formas de Violencia Contra la Mujer contiene delitos con penas desproporcionales y
al respecto diremos que, el principio de proporcionalidad como límite material ante cualquier
afectación a derechos fundamentales, encuentra respaldo constitucional en los valores y de-
rechos que el texto supremo consagra y garantiza; en efecto, la Ley tutela a la mujeres y les
concede el derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los Derechos
Humanos y las libertades consagradas en la Constitución Política de la República e instru-
mentos internacionales y pretende erradicar el problema de violencia y discriminación en
contra de las mujeres, niñas y adolescentes que se ha agravado con el asesinato, debido a
las relaciones desiguales de poder existentes entre hombres y mujeres, en el campo social,
económico, jurídico, político, cultural y familiar.
40

Veamos ahora, el modelo de Estado que la Constitución aspira a realizar, congruente

con los postulados del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, exige que cual-
quier afectación a los derechos y libertades constitucionalmente reconocidos se dirija a la
consecución de un fin que responda a la realización, precisamente, del modelo de Estado
pretendido, esto es, de un fin constitucionalmente legítimo, en tanto sólo de esta manera
podría justificarse, desde los mandatos supremos, aquella afectación. La citada Ley faculta
dictar medidas de seguridad en contra del “hombre” con la sola denuncia del hecho (artículo
9), constituye un elemento de restricción en la persecución penal y contradictorio a los esta-
blecido en el artículo 4 del Código Procesal Penal que señala, nadie podrá ser condenado,
penado o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, evidencián-
dose violación a la dignidad del hombre y por ende aunque constituye un trato diverso que
quizá desde la concepción de la teoría de Jakobs el hombre es visto como “enemigo”, em-
pero desde la concepción jurídica constituye un trato diverso justificado constitucionalmente.

¿Tendencia o no de la corriente del derecho penal del enemigo?

A juicio del ponente se considera que la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Vio-
lencia Contra la Mujer tiene una tendencia de la corriente de Jakobs, que incluso permiten
dictar medidas de seguridad en contra del hombre con la sola presentación de la denuncia
y la carga probatoria en realidad corresponde al hombre probar lo contrario afirmado por la
mujer-víctima y por el Ministerio Público; estas permisibilidades justifican un trato diverso
permitido en la Constitución, consecuencia de la necesidad de resguardar derechos uni-
versales contenido la Convención de Belém do Pará, donde Guatemala adopta medidas
integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres y
en la Convención Interamericana contra la Tortura que refuerza la prohibición absoluta de la
tortura y las obligaciones del Estado para prevenir y sancionar todo acto o intento de tortura
y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el ámbito de su jurisdicción.

Es, también característico que las medidas de seguridad podrán ser revocadas en cual-
quier momento del procedimiento penal, con observancia de las garantías previstas para las
personas y de las facultades y derechos del acusado, pero esta carga procesal corresponde
al hombre procesado de hechos delictivos que tutela la citada normativa; a pesar que, el ar-
tículo 14 del Código Procesal Penal regula: “…El procesado debe ser tratado como inocente
durante el procedimiento, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable y le impon-
ga una pena o una medida de seguridad y corrección...” demostrando de nuevo la existencia
de una tendencia de la corriente en estudio y de la concreción del trato diferente que recibe
el hombre-criminal donde se le restringe algunas de las reglas básicas del proceso penal,
por cuestiones de razonabilidad.
 41

La ley contra la delincuencia organizada, contenida en el decreto

21-2006 del congreso de la república de guatemala.

Innegablemente, Guatemala es una sociedad de riesgo, a ello, debe sumarse las ame-
nazas recientes, la proliferación del tráfico de drogas, ampliación del crimen organizado,
proliferación de trata de personas, narcotráfico, blanqueo de capitales y para enfrentarlos
hay que hacerlo a través de un Estado de Derecho fuerte y eficaz que suponga, no sólo, la
exigencia de un cambio cualitativo de sus funcionarios y empleados públicos, sino también
la exigencia de aspectos éticos y sociales para alcanzar aquellos valores axiológicos de
justicia. Existe una crisis generalizada del Estado guatemalteco derivado, entre otras cir-
cunstancias, por la constante inseguridad ciudadana, ampliación del crimen organizado y de
la existencia de grupos paralelos; incluso, por la increencia de la población hacia el sistema
judicial, todo lo que hace necesario tener claro el objeto primario de la justicia que “…es la
estructura básica de la sociedad o, más exactamente, el modo en que las instituciones so-
ciales más importantes distribuyen los derechos y deberes fundamentales y determinan la
división de las ventajas provenientes de la cooperación social…” esto, según el pensamiento
de John Rawls.

La situación de inseguridad en Guatemala originó la vigencia del Decreto 21-2006 del

Congreso de la República, Ley Contra la Delincuencia Organizada, como medida legislativa
para cumplir con la cooperación para prevenir y combatir la delincuencia organizada. No
existe una razón que explique los altos niveles de inseguridad y violencia, aunque en térmi-
nos generales diremos que están relacionados con la exclusión social y la falta de aplicación
de la ley; ello, porque los beneficios generados por el razonable nivel de crecimiento de la
economía no son distribuidos equitativamente entre los distintos estratos sociales y sumado
a que Guatemala es uno de los países más desiguales de América Latina, generando altos
niveles de pobreza con grave situación de tensión social que desencadena violencia e inse-
guridad.

Hemos sido testigos que existe una falta de compromiso de las instituciones públicas
encargadas de ejecutar la política criminal del Estado, pues dentro de las estructuras crimi-
nales tienen a funcionarios y empleados públicos como encargados de revelar información
que por razón de su cargo tienen conocimiento; por ejemplo, acerca de las investigaciones
realizadas para la desarticulación de bandas criminales; incluso, los grupos de violencia or-
ganizada ejercen su poder a través de la infiltración en el Estado para procurar impunidad,
su poder económico que corrompe y compra voluntades.
42

¿Tendencia de la corriente del derecho penal del enemigo?

Pues bien, el derecho penal del enemigo, en términos generales, como quedó anotado
anteriormente, consiste en el conjunto de normas que tiene como fin sancionar a, aquellas
personas que por su comportamiento inaceptable dentro de la sociedad deben recibir una
sanción de condena; en realidad pretende que se anticipe, a la actuación de un individuo,
con previa investigación y desde ese momento es considerado como un enemigo de la so-
ciedad y no como parte de la misma.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, es el instrumento jurídico de política criminal

que el Estado de Guatemala, presentó a los ciudadanos para combatir y contrarrestar el
crimen producto de un compromiso en la Convención de las Naciones Unidas contra la De-
lincuencia Organizada Transnacional, suscrita por Guatemala con fecha 12 de diciembre de
2000 y aprobada mediante el Decreto Número 36-2003. Algunos juristas consideramos que
dicha normativa contiene algunos de los elementos propios de la corriente del derecho penal
del enemigo, como medidas de coerción y represión contra aquel que incurre en acciones
de grave impacto social. De hecho la Ley intimida a los criminales y los trata de manera
diversa; aunque claro está, desde la concepción de la teoría de Jakobs son “enemigos de
la sociedad” por destruir el orden jurídico, empero, resulta complejo determinar en el orden
jurídico-penal guatemalteco, si es –o no– razonable o si es –o no– jurídico calificar a los in-
tegrantes de organizaciones criminales como “enemigos” de la sociedad; e incluso, resulta
complejo determinar si la normativa contiene todas las características que pregona Jakobs
en la corriente del derecho penal del enemigo.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada, es un instrumento jurídico-penal especial al

regular los tipos penales de grave impacto social: Conspiración, Asociación Ilícita, Asocia-
ción Ilegal de Gente Armada, Entrenamiento para actividades ilícitas, Uso Ilegal de Informes
e Insignias, Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el terri-
torio nacional, Obstrucción de justicia, Exacciones intimidatorias, Obstrucción extorsiva de
tránsito. El delito de Conspiración contenido en la citada Ley supone quien se concierte con
otra u otras personas para cometer uno o más delitos de los enunciados en la Ley Contra
la Narcoactividad, en la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, en la Ley de Migra-
ción, en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, en el Código Penal
y en la Ley Contra la Defraudación y el Contrabando Aduaneros.

Quisiera formular la pregunta ¿Se aplica –o no– en el derecho interno guatemalteco, la

corriente del derecho penal del enemigo? o si dicha corriente está contenida o tiene una
tendencia en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
 43

Al respecto resulta necesario examinar brevemente los elementos que sustentan la co-
rriente del derecho penal del enemigo: a) precisa una distinción o diferenciación conceptual
entre ciudadano y enemigo; b) fija penas drásticas y desproporcionadas; c) suprime deter-
minadas garantías sustantivas y procesales propias del derecho penal clásico. El primer
elemento planteado hace separación contextual entre enemigos y ciudadanos; empero, en
Guatemala no es posible tratar al delincuente como “no personas” dentro del proceso pe-
nal; de hacerlo constituiría flagrante vulneración de garantías constitucionales y procesales
contenidas en la Constitución Política de la República, en el Código Procesal Penal y en los
Tratados y Convenciones ratificadas por Guatemala en materia de Derechos Humanos. El
segundo elemento planteado concuerda con las penas desproporcionadas fijadas para los
delitos de grave impacto social. El tercer elemento planteado concuerda con la supresión
de ciertas garantías sustantivas y procesales, como en el caso de prohibición en algunos
delitos de medidas de excarcelación, agravantes especiales y penas accesorias.

Por consiguiente, advertimos que, no todas las características que pregona Jakobs están
contenidas en el orden penal especial citado, empero, los elementos regulados hacen que
exista una tendencia del derecho penal del enemigo en la citada normativa penal especial.
además, aunque el orden jurídico guatemalteco no permite calificar a la persona como crimi-
nal “enemigo”, empero contiene en su regulación penas desproporcionadas y restricción de
garantías procesales nos permite teóricamente referirnos a la identificación de una tenden-
cia de la citada corriente alemana.

A decir de John Rawls en el libro de Teoría de la Justicia “…La justicia es la primera

virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento.
Una teoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea, tiene que ser rechazada o revisada
si no es verdadera; de igual modo, no importa que las leyes e instituciones estén ordenadas
y sean eficientes; si son injustas han de ser reformadas o abolidas. Cada persona tiene una
inviolabilidad fundada en la justicia que incluso el bienestar de la sociedad como un todo no
puede atropellar.” (Rawls, 1995: 19-20)

El calificativo “enemigo” una forma de discriminación en

Guatemala y comisión de delito

En Guatemala tratar a la persona sindicada de un hecho criminal o tipo penal de grave
impacto social, dándole el calificativo de “enemigo” conforme trata la teoría del derecho
penal del enemigo; indefectiblemente, provocaría conforme al artículo 202 BIS del Código
Penal Guatemalteco, incurrir en la comisión del delito de Discriminación, en virtud que el
44

calificativo de “enemigo” constituye una situación y calificación de distinción y exclusión,

basada en un motivo a consecuencia de la aplicación de la teoría del derecho penal del ene-
migo, constituyendo un motivo, que impidiere o dificultare a una persona, grupo de personas
o asociaciones, el ejercicio de un derecho legalmente establecido en la Constitución Política
de la República y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos.

De hecho, la pena del delito de discriminación se agrava cuando el trato de distinción

“enemigo” y exclusión de “no persona” sea por razón cultural y constituye la difusión o inci-
tación de una idea discriminatoria para una persona que ha incurrido en un hecho de grave
impacto social; por tanto, en éste contexto no es dable calificar o distinguir al delincuente en
Guatemala como “enemigo” y menos restringirle el atributo de persona.

Por supuesto que tratar a un delincuente “enemigo” como “no persona” conllevaría a con-
fusiones conceptuales dentro del sistema penal y social; aunado a ello, que la Ley Contra la
Delincuencia Organizada limita ciertos derechos y beneficios a los delincuentes como medi-
das de represión. Considero que las personas que no delinquen como las personas que de-
linquen, deben ser tratadas en todo momento como “personas” y en los distintos momentos
procesales del proceso penal como acusado, imputado, procesado, endilgado, sentenciado;
etc., empero, el ostentar estos calificativos permitidos en las leyes procesales no implica que
pierdan el derecho a ser personas.

Ahora bien, admito que el concepto del derecho penal del ciudadano debe corregir aque-
llas faltas o errores ante la comisión u omisión de delitos que no son de grave impacto so-
cial, mediante la actuación de los órganos jurisdiccionales y preestablecidos; empero, las
personas que incurran en acciones de grave impacto social podrá darse un trato diferente
en el procedimiento penal, pero esto no los hace perder la condición de ser personas y en
todo caso, se les ha de garantizar los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes
internas, e incluso, reconocidas en los Tratados y Convenciones en materia de Derechos
Humanos.

Jakobs sostiene que los enemigos se han apartado probablemente de manera duradera,
al menos de modo decidido, del Derecho, es decir, que no prestan la garantía cognitiva míni-
ma que es necesaria para el tratamiento como persona. Pues es una concepción teórica que
comparto parcialmente, dado a que la persona que se aparta del derecho en forma temporal,
duradera o continuadamente, para el caso de Guatemala debe necesariamente perseguirse
empero no podremos etiquetarlo o clasificarlo como un “enemigo”. Ahora bien, admito que
ésta persona podría ser considerada como un delincuente habitual y reincidente; sobre todo
cuando son miembros de pandillas dedicadas al crimen organizado.
 45

Las conjeturas sobre contener los elementos del derecho penal del enemigo en la ley
penal general y leyes penales especiales guatemaltecas, se fundamenta precisamente en la
ola de violencia, en el narcotráfico, en el blanqueo de capitales, en el Femicidio de mujeres
y especialmente, ante las constantes muertes de personas a manos de bandas criminales;
aunque claro está, estos delincuentes no se apegan a lo regulado por las normas jurídicas y
sociales, no hay obediencia hacia el derecho y el pacto social se convierte en un desorden.

La Ley Contra la Delincuencia Organizada responde a la Convención de las Naciones

Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, empero, no debe limitar los dere-
chos fundamentales de las personas; verbigracia, dar un trato de “no persona” al criminal o
de “enemigo” al criminal; de hecho, durante la tramitación del procedimiento penal, no debe
calificársele como “peligroso” o como “enemigo” dada la presunción de inocencia tutelado
por la norma fundamental, sustantivo y procesal; incluso, para ilustración recordemos que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Martínez Coronado vs. Guatemala,
en sentencia de fecha 10 de mayo del 2019 consideró: “...En ese sentido, el empleo del
criterio de peligrosidad del agente, tanto en la tipificación de los hechos del ilícito penal co-
metido por el señor Martínez Coronado, COMO EN LA DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
CORRESPONDIENTE, resulta incompatible con el principio de legalidad previsto en la Con-
vención Americana. El examen de la peligrosidad del agente implica la valoración por parte
del juzgador de hechos que no han ocurrido y, por lo tanto, supone una sanción basada en
un juicio sobre la personalidad del infractor y no en los hechos delictivos imputados confor-
me la tipificación penal aplicable. En consecuencia, este Tribunal estima que el Estado es
responsable por la violación al artículo 9 de la Convención Americana, en relación con los
artículos 1.1 y 2 de la Convención, en perjuicio del señor Martínez Coronado...”

El calificativo de enemigo y no persona violenta el derecho de

igualdad constitucional

Ya he mencionado en ésta ponencia que, las frases o calificativos de “enemigo” y “no

persona” en el modelo penal guatemalteco generan violaciones. El planteamiento tiene sus-
tento en el principio de igualdad contenido en el artículo 4 de la Constitución Política de la
República al prescribir “…en Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en
dignidad y derechos; …de hecho, este principio ha sentado jurisprudencia en la Corte de
Constitucionalidad, como máximo Tribunal Constitucional determinando: …la igualdad ante
la ley, proclamada con carácter de derecho fundamental en la norma constitucional, consiste
en que no deben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se
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concede a otros en iguales circunstancias, sean estas positivas o negativas…” (Sentencia

de fecha 02 de diciembre del 2010, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del
expediente No. 2377-2009, según Gaceta No. 98)

Asimismo, dicha Corte considera que “…la igualdad ante la ley consiste en que no de-
ben establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a
otros en iguales circunstancias, sean éstas positivas o negativas…” (Sentencia de fecha 27
de septiembre del 2007, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente
No. 1201-2006, según Gaceta No. 85) porque el principio de igualdad hace imperativo que
situaciones iguales sean tratadas normativamente de la misma forma, lo cual impone que
todos los ciudadanos queden sujetos de la misma manera a las disposiciones legales, sin
clasificarlos, ni distinguirlos, ya que tal extremo implicaría un tratamiento diverso, opuesto al
sentido de igualdad preconizado por el texto supremo y por ende, no podemos tratar a una
persona como “enemiga” dentro del proceso penal y tampoco podemos limitarle el atributo
de ser persona; además, porque esto constituiría una “…discriminación como la negación
de éste derecho, entendiéndola como el trato desigual injustificado…” (Sentencia de fecha
30 de septiembre del 2004, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del expediente
No. 232-2004, según Gaceta No. 73)

Por tanto, recalcamos que uno de los elementos de la teoría del Derecho Penal del Ene-
migo, lo es tratar “enemigo” al criminal y alternamente como “no persona”, al respecto, en el
derecho jurídico guatemalteco, no es posible debido al principio de legalidad característico
de un estado de derecho democrático; además, como afirmé que un trato de enemigo podría
constituir una distinción discriminatoria a una persona que haya cometido un tipo penal de
grave impacto social; de hecho, calificar de “enemigo” al criminal constituiría una violación
a su dignidad y esto es “… absolutamente innegable que los asuntos que conciernen a la
protección de la dignidad de las personas, tienen carácter fundamental y prioritario, por lo
que debe condenarse todo acto de discriminación… todo ello con el objeto de promover la
comprensión y tolerancia… bajo el insoslayable principio de que todos somos iguales en dig-
nidad y derechos e impulsando la plena vigencia de los Derechos Humanos…” (Sentencia
de fecha 27 de septiembre del 2003, dictada por la Corte de Constitucionalidad dentro del
expediente No. 855-2003, según Gaceta No. 85)

Por consiguiente, los criterios jurisprudenciales citados prohíben calificar a una persona
criminal como “enemigo” o desvalorizar su condición de ser persona, dado a que violentaría
su dignidad protegido por los Derechos Humanos y sería constitutivo del delito de discrimi-
nación, al ser un acto de distinción y exclusión. La determinación del carácter “enemigo” al
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delincuente de organizaciones criminales en Guatemala no es jurídicamente permitido; em-

pero, los elementos y características que coinciden con la teoría de Jakobs necesariamente
advierte la existencia de una tendencia del derecho penal del enemigo en la Ley Contra la
Delincuencia Organizada y en las otras leyes penales especiales mencionadas en ésta po-
nencia, es concebido como una Ley Criminal para prevenir, sancionar y erradicar a la delin-
cuencia organizada. La citada Ley permite dar un tratamiento diferente en relación a cómo
debe llevarse a cabo la investigación, permite métodos especiales de investigación, prevé
agentes encubiertos para ejercer operaciones encubiertas en la recolección de datos, permi-
te escuchas telefónicas, incluso, permite confidencialidad de la información para extraños;
empero, es un trato en relación a la investigación durante el procedimiento penal, pero no
es permitido darle un trato de “enemigo” y tampoco considerarlo como “no persona” al delin-
cuente-criminal; por ende, el objeto de los métodos especiales de investigación constituye
un tratamiento para establecer un ambiente más seguro para quienes investigan y aportan
elementos al hecho criminal; acá, vemos un trato desigual en relación al proceso, empero,
no vemos un trato desigual en relación a la condición de persona.

Ineludiblemente, la Ley Contra la Delincuencia Organizada tiene una tendencia del de-
recho penal del enemigo pregonada por Jakobs, al contener la regulación de más bienes
jurídico-penales, ampliación de los espacios de riesgo jurídico-penalmente relevantes, am-
pliación de las reglas de imputación fiscal y ampliación de agravantes especiales y penas
accesorias, conforme al artículo 12, con las cuales se advierte que se redefinió aspectos de
la parte general del Código Penal que, debemos entender como producto de una redefini-
ción de la política criminal guatemalteca que no ha enfrentado con efectividad la amenaza
criminal organizada.

¿Existen resoluciones con referencias al derecho penal del enemigo?

En Guatemala no existe resoluciones emanadas de los órganos jurisdiccionales que

hagan plenamente la referencia de la teoría del derecho penal del enemigo; sin embargo,
ciertas sentencias hacen referencias a la peligrosidad que representa una persona procesa-
da, estrictamente, cuando son consideradas como delincuentes reincidentes o habituales.

Una de las pocas resoluciones españolas hace referencia expresa al denominado Feinds-

trafrecht o derecho penal del enemigo con el que el Estado no trata simplemente de castigar
a los delincuentes, sino de luchar contra sus enemigos, recurriendo para ello a un derecho
penal especial y excepcional que se caracterizaría por tres señas de identidad:
48

1. Aumento de la gravedad de las penas más allá de la idea de la proporcionalidad,

lo que puede significar aplicar penas de prisión de larga duración a hechos de
escasa gravedad, o por lo menos no tan graves como para justificar la imposición
de penas tan graves.

2. Abolir o reducir los derechos fundamentales y garantías procesales del imputado,

como el derecho al debido proceso, a no declarar contra sí mismo, a la asistencia
de letrado, o también la admisión de pruebas conseguidas ilegalmente, derogar la
competencia de Juez natural y crear Tribunales especiales, permitir que las autori-
dades políticas o administrativas, sin intervención judicial, puedan decidir el inter-
namiento o el arresto por tiempo indefinido de personas meramente sospechosas.

3. Criminalización de conductas que no suponen un verdadero peligro para bienes

jurídicos y adelantar la intervención del Derecho penal, aún antes de que la con-
ducta llegue al estadio de ejecución de un delito, penalizando simples manifesta-
ciones ideológicas, producto del derecho a la libertad de expresión, convirtiendo
en delito hechos como mostrar simpatía hacia ciertas ideologías, sobre todo si
éstas coinciden con las que defienden los grupos radicales terroristas, aunque
los que muestren esa afinidad o simpatía ideológica no defiendan el empleo de la
violencia para alcanzarlas.

Otra didáctica sentencia, la 419/2012, de 10 de diciembre, del juzgado de lo penal Nº 7

de Palma de Mallorca (Baleares), añade al respecto que Jakobs estableció una definición de
derecho penal del enemigo en contraposición al del ciudadano, y decía que el derecho penal
del ciudadano deberá esperar a que el ciudadano exteriorice su conducta para poder reac-
cionar pero el derecho penal del enemigo actuará en una fase previa a la comisión del delito
debido a la alta peligrosidad de la acciones del sujeto que hacen necesaria una intervención
más temprana (…) el delincuente es identificado como un enemigo muy peligroso por lo que
se justifica la intervención pronta.
 Conclusiones

i) Guatemala es una sociedad en grado de desarrollo que está sumida en riesgos de

inseguridad ciudadana, derivada de las más diversas manifestaciones de violencia y
del crimen organizado, lo que supone que estamos ante la presencia de peligros, los
cuales dieron como aparente solución la vigencia de la Ley Contra la Delincuencia
Organizada.

ii) La Ley Contra la Delincuencia Organizada no fue, ni ha sido, la solución eficaz en

Guatemala digna de ser plausible, simplemente, fue producto de la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional suscrita por
Guatemala el 12 de diciembre del año 2000 y aprobada mediante el Decreto No. 36-2003
del Congreso de la República y producto de intereses político-populistas que han
generado considerable apoyo económico internacional.

iii) Los campos importantes del derecho penal del enemigo: cárteles de la droga, cri-
minalidad de la inmigración, narcotráfico, blanqueo de capitales, trata de personas
y otras formas de criminalidad organizada y terrorismo, también son tratadas por
el derecho penal guatemalteco con tendencia de elementos y características de la
teoría del derecho penal del enemigo.

iv) Consideramos que la Ley Contra el Femicidio y Otras Formas de Violencia Contra
la Mujer de Guatemala tiene incorporados algunos elementos del derecho penal y
procesal penal del enemigo, por contener penas desproporcionadas, por el adelanta-
miento de niveles de punibilidad reflejada en las medidas de seguridad que se emiten
con la sola denuncia de la mujer; y por violentar derechos fundamentales como el de
igualdad, debido proceso y culpabilidad.
v) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trans-
nacional, suscrita por Guatemala; la Convención de Belém do Pará y la Convención
Interamericana contra la Tortura refuerzan que el orden jurídico-penal en Guatemala
tiene una tendencia del Derecho penal del enemigo.
 Referencias Bibliográficas

1. Fucito, Felipe. Sociología del Derecho, (El orden jurídico y sus condicionantes sociales),
Editorial Universidad; Reimpresión. Buenos Aires, Argentina 1999.
2. Rawls, Jhon. Teoría de la Justicia, cuyo título original es A Theory of justice y que fue
traducido por María dolores González; impreso en España en segunda reimpresión en el año
1995.
3. Mancera Espinoza, Miguel Ángel, Derecho penal del enemigo, primera reimpresión;
Editorial Ubijus; Procuraduría General de la Justicia; DF.
4. Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal, Parte general; tercera edición; Editorial Tirant Lo
Blanch; Valencia; 1998.
5. Jakobs, Günther y Cancio Meliá, Manuel. Derecho penal del enemigo. Editorial Aranzadi
SA. Segunda Edición, Navarra, España, 2,006.
6. Cancio Meliá, Manuel. De nuevo: ¿”Derecho penal” del enemigo? En Memorias XVIII
Congreso Latinoamericano X Iberoamericano I Nacional de Derecho penal y Criminología:
“Hacia la construcción de un Derecho penal Latinoamericano”. Colombia: Editorial Leyer/
Universidad Nacional de Colombia, 2006.
7. Coalición de Derechos Humanos contra las Estructuras Clandestinas. Crimen Organizado
una aproximación. Guatemala. 2004. Serviprensa.
8. Ley Contra la Delincuencia Organizada.
9. Constitución Política de la República de Guatemala.
10. https://www.prensalibre.com/guatemala/politica/estudio-senala-que-guatemala-vive-una-
democracia-fragil-con-altos-niveles-de-corrupcion/
 El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en

Latinoamérica

*Doctor en Ciencias Penales; Magister en

Criminología con doble titulación, otorgado por
la Universidad de San Carlos de Guatemala
y la Universidad de la Habana, Cuba; Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales; Abogado y
Notario. Cuenta con numerosos cursos y diploma-
dos de especialización. Ha trabajado para el
sector justicia como fiscal y coordinador de la
secretaría técnica del Ministerio Público. Fue
primer Viceministro del Ministerio de Goberna-
ción y ha ocupado otros cargos dentro de la
Administración Pública.

Mario Stuardo Castañeda Y Castañeda*

Introducción:
A lo largo del tiempo, el derecho punitivo ha venido sufriendo un deterioro y serias críticas
no sólo en Guatemala y el área de Centroamérica, sino, en toda la región de Latinoamérica,
y esto se ha debido a la poca o nula ineficacia de sus principales postulados como LA PRE-
VENCIÓN DEL DELITO, EL PROCESAMIENTO Y CASTIGO Y LA REINSERCIÓN; esto
debido a una serie de factores sociales y políticos que trataremos de abordar en la presente
ponencia.

En las sociedades contemporáneas ha surgido un preocupante fenómeno conocido

como la judicialización de las relaciones sociales, manifestándose principalmente mediante
la utilización excesiva de la solución punitiva formal en los diferentes conflictos sociales; fe-
nómeno que implica un desmesurado daño social, por cuanto el uso simbólico e instrumen-
tal excesivo del recurso penalizante, provoca mayor deterioro social que el que se pretende
solucionar.

Las victimizaciones que provoca el sistema penal con su acción se producen, en buena
medida, por “la gravedad, pesadez y trascendencia del instrumento penal”, por ello, el de-
52

recho penal sólo debe ser aplicado como respuesta reactiva cuando sea inexcusable como
manifestación de una justificada protección personal y social.

Los principales cuestionamientos al sistema penal, pasan por la supuesta ineficiencia

controladora y por los costos resultantes de la acción del entramado punitivo en el contexto
social. La ineficiencia del Sistema Penal se asocia a su incapacidad de regular la coexis-
tencia humana; al respecto conviene valorar que la responsabilidad de garantizar el control
de la sociedad no corresponde únicamente al sistema penal; este último, sólo es el eslabón
final de la cadena controladora, el recurso extremo que actuará subsidiariamente y con ob-
jetivos limitados. Achacar al sistema penal, como subsistema particular del control social, la
responsabilidad por la desregulación social constituye una falacia sustentada en la preten-
dida centralidad del control social formal y asociada a un inaceptable legalismo controlador
difuso en todo el tejido social.

El sistema penal no puede responder por una ilimitada responsabilidad controladora social,
el sesgo analítico en este sentido debe encaminarse a que realmente logre cumplir sus funcio-
nes de protección, orientación y prevención. Por lo que se rechaza enérgicamente cualquier
sobredimensionamiento de las capacidades reguladoras penales, por cuanto cabe a otras
ramas del Derecho y a otras dimensiones controladoras compartir esas responsabilidades.

La mayor racionalidad cuestionadora del sistema gravita en torno a los costos resultan-
tes del quehacer punitivo. Varias son las razones de crítica al ejercicio de la justicia penal
en las sociedades modernas, una de ellas radica en que el desempeño de las funciones del
derecho penal implica la imposición de una sanción constitutiva de un sufrimiento doloroso
para el penado y colateralmente para su familia. Este subproducto dañoso de la acción del
sistema penal “es, en cierto sentido una paradoja moral, pues se persigue el bienestar de la
sociedad, la restricción del uso y amenaza de la coacción, la salvaguardia de la libertad, y
la promoción de la dignidad humana; recurriendo a actividades que implican coerción, priva-
ción de libertad y dezmero de la dignidad humana”.

Conjuntamente con la violencia legitimada intrínseca a la aplicación de una sanción pe-

nal, encontramos un resultado no declarado ni perseguido por la reacción formal ante el
delito; nos referimos a la estigmatización como efecto residual de la acción del Sistema
Penal. La violencia o intimidación de violencia física que implica la pena privativa de libertad
significa una afectación corporal o limitación física de movimientos que se concentra en una
temporalidad determinada; sin embargo, la estigmatización se entroniza como una conse-
cuencia social que permanece visible en el medio y en el tiempo pues “trasciende el eventual
cumplimiento de la pena formal, deviniendo en una sanción casi perpetua y de erosión lenta”.
 53

Principales causas de la crisis actual del derecho penal

La sanción penal en sus variantes más severas, encontramos a la pena de muerte y a la

privación de libertad, las cuales representan una peculiar cirugía social en la que los ciruja-
nos y sus instrumentos (sistema penal) extirpan una parte del cuerpo social (el condenado)
que ha demostrado con su comportamiento (el acto delictivo) ser portador de determinada
“malignidad social”. La anterior metáfora nos evoca el inmenso riesgo de los remedios vio-
lentos, los que solo deben utilizarse en situaciones extremas para las que no existan alter-
nativas posibles.

Los representantes de la dogmática penal partidarios del recrudecimiento de la pena pri-

vativa de libertad parecen desconocer que a pesar de todas las sanciones penales aplicadas
hasta el momento, la cuota de reincidencia delictiva permanece extraordinariamente alta;
por ello, con razón se afirma que, la variante de reacción social caracterizada por el aumento
indiscriminado del rigor penal solo conduciría a un sobredimensionamiento del sistema de
justicia sin la correspondiente reducción del fenómeno criminal.

Las autorizadas opiniones de Claus Roxin expresan que “se espera demasiado cuando
se supone que a través de las penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad exis-
tente”. El científico expresa su distanciamiento del incremento en el volumen de aplicación
de las penas privativas de libertad, lo que argumenta a partir de cuatro inconvenientes de
este tipo de sanción:

1. Resulta difícil educar para un comportamiento adecuado en sociedad a partir de

condiciones de encierro radicalmente distintas a la vida en libertad.

2. La pena privativa de libertad posee un efecto disocializador, al sustraer al recluso

de sus vínculos comunitarios normales.

3. Se produce un efecto de “infección criminal” motivado por los contactos e inter-

cambios con los demás reclusos, reforzándose y profundizándose la deformación
personal.

4. El enorme costo financiero que significa para la sociedad mantener el funciona-

miento del sistema penitenciario.

No resulta novedosa la afirmación sobre que la realidad carcelaria ha evidenciado una

amplia pobreza en el desarrollo de la pretendida capacidad resocializadora de la pena pri-
vativa de libertad. La alta cuota de reincidencia y el ostensible engrosamiento de la carrera
54

criminal de los penados demuestran el fracaso de la cárcel como instrumento de control

social, entre otras razones, porque “no se puede segregar personas y pretender al mismo
tiempo reintegrarlas”.

Se demuestra, con lo valorado hasta el momento, que la pena de privación de libertad

debe ser usada en última instancia por el ente judicial del Sistema Penal; teniendo en cuenta
que a esta reacción enérgica sólo conviene recurrir en los casos que sea útil y necesario,
pues su empleo exagerado implica una saturación penitenciaria, que a la postre desvirtúa la
utilidad y pertinencia del control social punitivo.

La legitimidad en la actuación del sistema penal debe estar avalada por una racionalidad
teórica y fáctica. Percibimos la racionalidad teórica en dependencia de la estructuración
coherente y diáfana del discurso jurídico-penal destinado claramente a justificar los fines
de control social y de protección de los individuos; con el mayor acercamiento posible de la
proyección del “deber ser” del sistema a las condiciones reales de vida, lo que significa la
existencia de una teoría jurídico-penal que posea un alto grado de realismo social, garanti-
zando así su posibilidad de aplicación. Por su parte la racionalidad práctica descansa en el
cumplimiento real del fin y las funciones del sistema, por tanto, el Sistema Penal podrá ser
considerado legítimo desde el momento que consigue regular los conflictos a él sometidos,
restableciendo el orden y la coexistencia social mediante la protección, prevención y orien-
tación conductual. Lo anterior se traduce en el sentido que el aparato de justicia penal con-
sigue ser fácticamente racional y consecuentemente legítimo en la medida que demuestra
poseer la operatividad social para lo cual se encuentra destinado, minimizando la violencia
social a través de una actuación ponderada y garantista.

Posiciones político-criminales referentes al desarrollo del derecho

penal

Los sesgos valorativos gravitantes alrededor de la eficacia y los costos sociales del sis-
tema penal han derivado en explicaciones contrapuestas de las razones de la carencia de
operatividad social del mismo. Un sector de la sociedad mayoritariamente anclado en los
grupos de poder de los países capitalistas, sostiene que la escasa capacidad preventiva y
controladora del derecho penal se deriva de la debilidad en su aplicación y en consecuencia
propugnan un aumento del rigor punitivo del sistema, es el caso de los partidarios del Maxi-
malismo Penal.

El maximalismo penal descansa en la negación absoluta del principio garantista de in-

tervención mínima; según el cual el derecho penal solo debe ser utilizado para resolver los
conflictos que amenacen o dañen los bienes jurídicos fundamentales ante la ausencia de
 55

otro recurso de control. La tendencia de exagerar el uso del derecho penal recurre al modelo
disuasorio clásico de reacción frente a la criminalidad, exigiendo el uso exclusivo de las es-
trategias represiva y preventiva penal con una desmedida competencia del Estado a través
de los mecanismos formales de control, pretendiéndose con ello la utilización ejemplarizante
y simbólica del derecho penal.

Críticas al maximalismo penal:

 El uso exagerado de la respuesta punitiva del Estado, apenas significaría un aumento de la

criminalidad detectada como lógico correlativo a la ampliación de la represión penal; lo que no
se traduce necesariamente en una disminución de la criminalidad real.

 La expansión desproporcionada de la vía punitiva, lo que lograría a la postre sería el desarrollo

de un control penal desordenado y arbitrario.

 Otra razón de crítica sobre lo improcedente que resultaría si concentráramos la penalización

excesiva de la vida en sociedad, como la variante más favorecida a la hora de garantizar la
anhelada pacificación social; radica en que el derecho penal constituye un recurso violento y
dañoso que solo debe ser usado en ultima ratio.

Otra perspectiva extrema y opuesta radicalmente a la anterior se desarrolla en el seno de

los estudios dogmáticos y criminológicos sobre el derecho penal y explica la ineficacia del
sistema punitivo como situación definitiva e irrevocable agravada por la deslegitimación que
se deriva de los daños colaterales de aplicación de la sanción de privación de libertad; por
ello este sector es decidido partidario de la eliminación del sistema penal, nos referimos a
la posición abolicionista penal. El maximalismo penal y el abolicionismo penal son tenden-
cias político-criminales en las que no existe la actualmente necesaria ponderación de las for-
mas organizativas del control. En la maximización se hiperbolizan las facultades reguladoras
del control social formal materializado en el sistema penal, mientras en el abolicionismo se
extrapolan las capacidades de los controles sociales informales.

Mauricio Martínez; plantea que “por abolicionismo se conoce una corriente de la crimi-
nología moderna o crítica, que como su nombre lo indica, propone la abolición no solo de la
cárcel, sino de la totalidad del sistema de la justicia penal”.

Básicamente el común denominador justificativo de las posiciones radicales de este mo-

vimiento versa alrededor de la ilegitimidad del subsistema controlador punitivo, aduciendo
que las ventajas controladoras obtenidas son inferiores a los perjuicios derivados de su
acción. Así pues, las doctrinas abolicionistas son aquellas “que no reconocen justificación
56

alguna al derecho penal y que auspician su eliminación, no admitiendo ningún posible fin
o ventaja como justificante de las mayores aflicciones provocadas por ese derecho penal”.

Críticas al abolicionismo penal:

 Mauricio Martínez; autor que califica las propuestas abolicionistas de “pura futurología” pues
no explican cuándo, cómo y quién sustituirá al sistema penal.

 Por su parte Bustos Ramírez; afirma que “el abolicionismo, como el avestruz, pretende igno-
rar que el sistema penal está aquí y ahora, con lo cual lo único que hace es construir castillos
de arena”.

 La criminóloga Rosa Del Olmo manifiesta, refiriéndose al abolicionismo que “algunos de sus
críticos sostienen que se trata de una peculiar mezcla de ingeniería social de bajo nivel con
una especulación epistemológica de alto nivel”

El movimiento pendular drástico de tales propuestas político-criminales modernas pre-

senta entonces un extremo maximalista y un extremo abolicionista del sistema penal; sin
embargo como posición intermedia que opera como “fiel de la balanza” político-criminal de-
cisoria, aparece una tercera posición partidaria de una redefinición reductiva del aparato de
justicia conformando lo que se conoce como minimalismo penal, variante partidaria de un
sistema penal repensado sobre la base de concretar efectivamente sus garantías procesa-
les máximas con un uso mínimo del recurso controlador.

Esta corriente propone la elaboración de una política criminal alternativa que incluye la
reducción a corto plazo del derecho penal a partir de la descriminalización, las reformas
sociales estructurales y la abolición de la cárcel. La posición de no abolición total del siste-
ma penal es fundamentada por los minimalistas penales en la real posibilidad de reducir la
violencia punitiva mediante garantías sustanciales y procesales y en la necesidad de que el
derecho penal cumpla determinadas funciones simbólicas que construyan la memoria colec-
tiva sobre lo socialmente inaceptable, funcionando como alerta social.

Respecto a la razón justificante del mantenimiento del sistema penal, la corriente mini-
malista presenta ambivalencias valorativas; una de estas posiciones aduce que el sistema
penal debe mantenerse para la defensa de los integrantes más débiles del entramado social
y para la otra posición, la racionalidad existencial de la ley penal radica en su capacidad de
reducir la violencia institucional estatal que de lo contrario progresaría incontrolablemente.
 57

“Esta visión dual se puede centrar en la consideración de que el derecho penal no sólo
legitima la intervención penal, también la limita, el derecho penal, no solo permite castigar,
sino que permite evitar los castigos excesivos”.

El Estatuto de la Corte Penal Internacional, por ejemplo, y como ya hemos visto, ha introdu-
cido transformaciones fundamentales en su articulado, donde convergen el respeto a las garan-
tías del debido proceso,  los derechos de los imputados y la defensa en juicio; la asignación de
la promoción de la acción penal a  la Fiscalía (denotando en este aspecto un sesgo adversarial
que, en materia procesal, resulta el más adecuado a un derecho penal democrático); el princi-
pio de nullum crimen sine lege; de ley previa, escrita y estricta; de irretroactividad de la ley;
de  aplicación de la  ley penal más benigna; de prohibición de doble juzgamiento; de presunción
de inocencia; de consagración del derecho al recurso; de imposición de un límite máximo a las
penas privativas de libertad; de protección y participación de los ofendidos penalmente durante
el proceso; y finalmente, de reparación a las víctimas, instancia restaurativa ésta que -vale re-
iterarlo- aparece por primera vez consagrada con esa autoridad en la legislación internacional
 Conclusiones

i) El sistema penal es sometido a innumerables críticas deslegitimadoras; las que pue-

den ser organizadas en los cuestionamientos relacionados con su supuesta ineficacia
y en los cuestionamientos sobre los costos sociales y personales. como producto
de tales críticas las valoraciones perspectivas sobre el sistema penal se centran en
torno a posiciones político-criminales contrapuestas como el maximalismo penal y el
abolicionismo penal.

ii) Persiguiendo la humanización y la ponderación de la, por el momento, necesaria

reacción punitiva ante el delito, existe una tercera posición alejada de extremos
valorativos denominada Derecho Penal Mínimo que se instituye en la más racional
respuesta actual en este marco, tal propuesta reactiva consiste en reducir al mínimo
indispensable los ilícitos penales elevando al máximo las garantías del justiciable.

iii) Resulta imprescindible reducir al mínimo indispensable el uso de la sanción de priva-

ción de libertad dentro del sistema penal, teniendo en cuenta sus negativas secuelas
colaterales (prisión excesiva, estigmatización etc.) analizadas en este trabajo. Tal
reducción implica la reconsideración de la política sancionatoria del aparato de
justicia penal sobre bases de una variabilidad que amplíe el uso de otras variantes de
penas principales y accesorias previstas en nuestra legislación actual.
iv) En ese orden de ideas se recomienda reevaluar la política penal de nuestros estados;
posibilitándose el desarrollo de cambios legislativos que reduzcan el marco de acción
del sistema penal. Por lo que se considera posible la reinstauración de un derecho pe-
nal de ultima ratio, mínimo y garantista y la inserción de alternativas al derecho penal.
 Bibliografía

1. Roxin, C., Problemas actuales de la Política Criminal. Conferencia dictada en el ciclo

“Puntos de discusión de vanguardia en las ciencias penales”. Septiembre del 2000. Munich.
2. Roxin, C., ¿Tiene futuro el Derecho Penal? En: Cuadernos de Derecho Judicial. Volumen No. 49.
Editado por el Consejo General del Poder Judicial. Enero de 1998. Madrid.
3. Martínez Sánchez, M., La abolición del sistema penal: inconvenientes en Latinoamérica.
Editorial TEMIS. 1990. Bogotá.
4. Del Olmo, R., Hacia dónde va la Criminología en América Latina. Lección inaugural dictada
en el Instituto de Criminología, Ciencias Penales y Penitenciarias de la Universidad Santiago
de Cali. Diciembre de 1990. Cali.
5. Bustos Ramírez, J., Control Social y Sistema Penal. PPU. 1987. Barcelona.
6. Bustos Ramírez, J., Principios fundamentales de un Derecho Penal democrático. En: Revista
de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 5, No. 8. marzo de 1994.
7. Ferrajoli, L., Derecho Penal Mínimo y bienes jurídicos fundamentales. En: Revista de la
Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 4, No. 5. Marzo-junio de 1992.
8. Ferrajoli, L., El Derecho Penal Mínimo. En: Poder y Control, No. 0. PPU. Barcelona. El
Derecho Penal Mínimo. En: Poder y Control, No. 0. PPU. 1986. Barcelona.
9. Zaffaroni, E.R., Crítica sociológica al Derecho Penal. 1999.
10. Zaffaroni, E.R., En busca de las penas perdidas. Editorial Temis. 1993. Bogotá
 El rol de la criminología mediática y de “los sectores
populares” en las resoluciones judiciales

*Doctor en Ciencias Penales de la Universidad

de San Carlos de Guatemala. Magister en
Reingeniería, Informática y Tecnologías de la
Comunicación. Licenciado en Ciencias Jurídicas
y Sociales, Abogado y Notario, especialista en
criminología mediática, derecho constitucional
y análisis estratégico. Licenciado en Ciencias
de la Comunicación y Periodista Profesional.
Con 32 años de periodismo, 28 años de docencia
universitaria, Magistrado de 26 salas de la Corte
de Apelaciones y Abogado litigante. Con nume-
rosos escritos y publicaciones. Presidente Insti-
tuto de Estudios y Análisis Legales, Económicos
y Sociopolíticos, IDEALES, y Vicepresidente de
la Asociación Guatemalteca de Derecho Penal
y Criminología, AGPEC.
doctormedinabermejo@gmail.com,

institutoideales@gmail.com

PhD. Joaquín Medina Bermejo*

Los medios masivos y su incontenible e innegable influencia

Resumen:
A los medios de comunicación social se les ha atribuido características o dones muy
especiales por parte de diversos sectores locales y extranjeros, que les ven con temor, con
preocupación, con rechazo, con recelo y en muchas oportunidades, como enemigos.

Hace casi diez años, en mi tesis doctoral, advertía que los medios de comunicación
social: “…son enemigos de los políticos, se advierte, porque su vida la hacen pública y sus
errores los denuncian a la generalidad. Son enemigos de los aplicadores de Justicia, se
denuncia, porque si el fallo no es el que el medio señala, se descalifica al juzgador. Incluso,
no falta quien asegure, quizá con notoria razón, que también son enemigos de los pobres,
porque sumergen en la ignominia a los más desposeídos y sus problemas más ingentes,
son tratados en forma especial, en una espiral del silencio, en donde nunca llega a formar
parte de la agenda mediática.”1
1 MEDINA BERMEJO, Joaquín. La influencia mediática en la formulación de la política criminal guatemalteca, Tesis Doctoral, Universidad de San
Carlos de Guatemala, 2012:584 págs.
62

Amados unas veces y otras odiados, los Mass Media o medios de comunicación social,
tienen enorme influencia en los actos de la gente que gobierna y de los gobernados, de
quienes contratan y quienes prestan sus servicios, de quienes buscan y anhelan justicia y
quienes deben aplicar la ley.

En la actualidad y a pesar de los pesares, los medios de difusión colectiva, identificados

como LA PRENSA representan una institución que continúa poseyendo enorme credibilidad
ante la gente.

Por ello, en este trabajo, refiero lo que está aconteciendo en Guatemala y por extensión
en América Latina, en donde los medios de comunicación, desde hace algunos quinquenios,
quizá un par de décadas, vienen influyendo activamente en la política, en la economía, en
la religión y en la justicia punitiva, mediante la criminalización de hechos, que antes no se
encontraban tipificados en los códigos o leyes penales, y que ahora, con la proliferación de
éstas nuevas normas punitivas, orientan a pensar que la influencia de los todopoderosos
medios informativos, ha sido mucho mayor que lo que se pensaba.

Durante las últimas dos décadas, el Congreso de la República guatemalteco, con el apo-
yo de cuatro gobiernos, ha impulsado la creación de incontables leyes de orden punitivo, y,
todo apunta, que el origen tiene que ver con editoriales, artículos de opinión y titulares que
los medios de comunicación tradicionales y ahora los digitales reproducen, y que han servi-
do de termómetro a los intereses de sectores políticos, económicos, religiosos, y de factores
de poder fáctico como el militar y la embajada norteamericana, que en su mayoría están
representados en el parlamento, quienes desesperados ante el posible ataque mediático,
primero prueban con los sectores periodísticos su aceptación, y con ello se ha venido impul-
sando, orientando y definiendo lo que se puede denominar: una mediática política criminal
en Guatemala.

La pregunta ¿Qué dirán los medios? Es cotidiana entre políticos, legisladores, jueces
y otros sectores de presión y poder. Los medios, ante las falencias, la debilidad y el temor
que se ha ocasionado, ahora han logrado influir en la política educativa y desde hace algu-
nos sexenios en la indefinida política criminal de algunas naciones, opinando sobre delitos y
penas, nuevas leyes y nuevos delincuentes.

La presión mediática, para denominarla en principio de alguna forma, ha colocado a

congresistas en el “ojo del huracán informativo”, pero igual ha expuesto a ministros del in-
terior, de la defensa pública, directores de la policía nacional, y aunque usted no lo crea, a
incontables jueces y magistrados, entre muchos otros funcionarios de más de algún órgano
o institución del Estado.
 63

De igual forma, se ha hecho con la constante criminalización que se hace de sectores

etarios específicos (jóvenes en conflictos con la ley, muerte de mujeres, manifestaciones
populares y campesinas…) y con hechos coyunturales como la corrupción política, y, ahora
en tiempos de coronavirus (desobediencia al toque de queda).

De dicha cuenta que se puede advertir que, en Centroamérica, el Caribe, México, y por
extensión Latinoamérica, ha existido cierta criminología mediática, es decir, una forma es-
pecial de ver los hechos delictivos que se muestran en artículos y columnas de líderes de
opinión, muchas veces vinculados con sectores de los poderes antes mencionados, quienes
han modificado el derecho criminal, a tal grado que durante los últimos tres sexenios, el Có-
digo Penal parece no contar con uno sólo de sus artículos originales intactos, que no haya
sido alterado por alguna modificación, reforma o derogación.

Palabras clave:

Criminología mediática, medios de comunicación y penas, penas y castigos populares,

aumento punitivo, política criminal mediática, política criminal, influencia mediática, críme-
nes sociales, etiquetamiento, rotulación, estigma, reproche.

Abstrac:
The social communication media have been attributed very special characteristics
or gifts by various local and foreign sectors, who view them with fear, with concern, with
rejection, with suspicion and on many occasions, as enemies.

Almost ten years ago, in my doctoral thesis, I warned that the social media: “… are
enemies of politicians, it is noted, because their life is made public and their errors are
denounced to the generality. They are enemies of the applicants of Justice, it is denoun-
ced, because if the ruling is not the one indicated by the media, the judge is disqualified.
There is even no shortage of people who assure, perhaps with notorious reason, that they
are also enemies of the poor, because they immerse the most deprived and their most
enormous problems in ignominy, they are treated in a special way, in a spiral of silence,
where never becomes part of the media agenda. “

Sometimes loved and sometimes hated, the Mass Media or social communication
media have enormous influence on the actions of the people who govern and the gover-
ned, those who hire and those who provide their services, those who seek and yearn for
justice and those who must law enforcement.
64

At present and despite the regrets, the mass media, identified as LA PRENSA, repre-
sent an institution that continues to have enormous credibility with the people.

For this reason, in this work, I refer to what is happening in Guatemala and by exten-
sion in Latin America, where the media, for some five years, perhaps a couple of deca-
des, have been actively influencing politics, the economy, in religion and punitive justice,
through the criminalization of acts that were not previously classified in criminal codes or
laws, and that now, with the proliferation of these new punitive norms, lead us to think
that the influence of all powerful media, has been much greater than previously thought.

During the last two decades, the Congress of the Guatemalan Republic, with the
support of four governments, has promoted the creation of countless punitive laws, and,
everything indicates, that the origin has to do with editorials, opinion articles and headli-
nes. that traditional and now digital media reproduce, and that have served as a thermo-
meter for the interests of political, economic and religious sectors, and of factual power
factors such as the military and the US embassy, ​​which are mostly represented in Parlia-
ment, who, desperate before the possible media attack, first test their acceptance with the
journalistic sectors, and with this they have been promoting, guiding and defining what
can be called: a mediatic criminal policy in Guatemala.

The question, what will the media say? It is daily among politicians, legislators,
judges and other sectors of pressure and power. The media, given the shortcomings,
weakness and fear that have been caused, have now managed to influence educational
policy and for some six-year terms in the indefinite criminal policy of some nations, giving
their opinion on crimes and penalties, new laws and new criminals.

Media pressure, to name it in some way at first, has placed congressmen in the “eye
of the news hurricane”, but it has also exposed ministers of the interior, public defense,
directors of the national police, and although you do not creates, countless judges and
magistrates, among many other officials of more than one organ or institution of the State.

In the same way, it has been done with the constant criminalization of specific age
groups (young people in conflicts with the law, death of women, popular and peasant de-
monstrations ...) and with circumstantial events such as political corruption, and, now in
times of coronavirus (disobedience to the curfew).

From this account, it can be noted that, in Central America, the Caribbean, Mexico,
and by extension Latin America, there has been a certain media criminology, that is, a
 65

special way of seeing the criminal acts that are shown in articles and columns of opinion
leaders, often linked to sectors of the aforementioned powers, who have modified crimi-
nal law, to such an extent that during the last three six-year terms, the Penal Code does
not seem to have only one of its original articles intact, which has not been altered by any
modification, reform or repeal.

Keywords:
Media criminology, media and penalties, popular penalties and punishments, punitive
increase, media criminal policy, criminal policy, media influence, social crimes, labeling,
stigma, reproach.

Los medios masivos y su incontenible e innegable influencia

Desde la década de los 60´s, se les ha denominado a los medios de comunicación como
“el cuarto poder”, ello debido a que se les consideró como el cuarto pilar para el sosteni-
miento de la democracia y de Estado de Derecho, puesto que junto a los poderes (Judicial,
Legislativo y Ejecutivo) juega un rol preponderante como fiscalizador de los actos públicos y
del cumplimiento de los derechos colectivos, sociales e individuales.

Sin embargo, a los medios de comunicación, erróneamente o con marcado interés mar-
cado, juzguen ustedes, se les comenzó a considerar como el poder principal, y por ello hoy
en día, aunque se han debilitado frente a los medios digitales, siguen poseyendo caracterís-
ticas omnipresentes (todopoderosos) en muchas naciones como en Guatemala y Centroa-
mérica.

Así, resulta que, de cuarto poder de la década de los sesentas, a casi un cuarto del siglo
XXI, se les considera como el primer poder, incluso con nuevas valoraciones de los factores
de poder económico, político, religioso, militar y social, y los poderes ejecutivo, legislativo y
judicial.

Hoy en día, abundan estudiosos del sur de América que aseguran que los medios de
comunicación social o la prensa, son un poder casi incontenible que, con palabras de Raúl
Eugenio Zaffaroni “…ponen y quitan virreyes.”2

2 Tercer Encuentro con Eugenio Zaffaroni, Víctor Ego Ducrot y Alejandro Medici. Miedos, medios y criminología mediática,
https://www.youtube.com/channel/UCqZA9SdWymRtG20pgTQdPLA,
https://unlp.webex.com/unlp/onstage/g.phpMTID=e24ae7566fa5872fadcf5a179b754c206 13 de agosto 2020.
66

La realidad no es diferente a la que se denuncia, pero, aunque no quitan virreyes, sino

incluso pueden destruir imperios. La realidad no ha sido el todo descrita, y por ello hemos de
desnudar este tema y evidenciar qué tan cierto es que los medios de comunicación social,
bajo la sombra o el resguardo de otros sectores, están digiriendo los destinos de la Justicia
y de los poderes legislativo, ejecutivo, judicial, e implantan fórmulas económicas, coquetean
con los militares, se cubren con el manto que ofrece el sector religioso y buscan el amparo
del imaginario social con el respaldo de “sectores populares”.

Hay que recordar, no obstante, que fue Julio César, el emperador romano quien en el año
59 antes de Cristo y ante la labor del Diario Romano (Diurna Urbis Acta)3 admitió por vez
primera el valor de la opinión pública. Es decir, la influencia de los medios de comunicación
en decisiones de Estado no es nueva.

Jürgen Habermas, Armand Mattelart, Marshall McLuhan, Hans Magnus, René Girard,
Vance Packard, Francesc Barata Villar, Alessandro Baratta y muchos otros estudiosos de
la comunicación, el derecho y la sociología criminal, han dejado entrever que, desde Na-
poleón, quien describió la importancia de la Opinión Pública y en su obsesión por vencer a
todo enemigo, declaró que su mayor enemigo era la prensa, y con ello, para contrarrestar el
poder mediático, propuso la creación de agencias de control de opinión pública que incluso
en la actualidad se conocen como empresas o departamentos de Relaciones Públicas y de
comunicación corporativa. Ya lo dijera George Orwell “Periodismo es publicar lo que alguien
no quiere que publiques. Todo lo demás son relaciones públicas.”

No obstante, no han bastado las relaciones públicas Magnus Enzensberger4 y Armand

Mattelart5, entre otros estudiosos advierten de la existencia de manipuladores profesionales,
de los ahora llamados magos de imagen o brujos de la opinión pública, con lo que los me-
dios de comunicación social se han vuelto incontenibles.

Esta situación no ha variado, en Guatemala, por ejemplo, cabe recordar que en época
pre-independentista (época de la Colonia), los periódicos más importantes (El editor cons-
titucional, el genio de la libertad y el amigo de la patria) eran propiedad de políticos criollos,
que años después serían conocidos como los próceres de la Independencia (Verbigracia:
Pedro Molina, José Cecilio del Valle y José Francisco Barrundia, entre otros, tenían medios
impresos a su disposición). De ellos, los dos primeros, crearon los partidos políticos libe-
ral (Caco) y conservador (Gazista), Esto se ha venido replicando durante todo el período
post-independista… políticos-periodistas y periodistas que han pretendido hacer política.
3 BARRIOS Y BARRIOS, Catalina. Estudio Histórico del Periodismo Guatemalteco. Editorial Universitaria, 2003.
4 ENZEMBERGER, Hans Magnus. Elementos ´para una teoría de los medios de comunicación. Editorial Anagrama, 1974: 74 Págs.
5 MATTELART, Armand. Historia de la sociedad de la información. Editorial PAIDÓS, 2006: 200 Págs.
 67

Los últimos de ellos Jorge Carpio Nicolle (QEPD), asesinado cuando se preparaba para dar
un golpe certero a las candidaturas de la ultra derecha que buscaban recuperar el poder.
Su muerte dio pábulo a la asunción como gobernante de un legítimo hijo de los criollos y
del gran capital, quien, entre sus recordadas acciones contra Guatemala, vendió todas las
empresas públicas y en gobiernos dirigidos por militares, decidió unilateralmente, se habla
que por una cuantiosa suma, otorgar Belice a Inglaterra. Posteriormente, aparecería Oscar
Clemente Marroquín Godoy, destacado periodista guatemalteco, quien siguiendo los pasos
de su abuelo Clemente Marroquín Rojas, quien como periodista alcanzó la vicepresidencia
del país, buscó alcanzar la alcaldía metropolitana e incluso fue propuesto como el candidato
ideal para la presidencia, pero esta última propuesta ya no la aceptó.

Ya en la década de los ochenta, un destacado periodista, Mario Carpio Nicolle, escribió

su libro “El negocio de la Prensa.”6 Mientras sus hermanos (Roberto y Jorge, ambos de ape-
llidos Carpio Nicolle) deambulaban en la política, uno desde la derecha “progresista” (centro
derecha) y el otro desde la social democracia o izquierda moderada.

Mario Carpio, advertía, siendo un prolijo periodista, que había razones para pensar que
la prensa era un gran negocio y que los medios de comunicación social representaban a
una casta económica poderosa, Los capítulos de su trabajo reflejan la importancia de su
escrito (La mercancía información; El periodista: un ladino de clase media; la Sagrada “fafa”;
Libertad con fronteras; Misión incumplida; El periodismo guatemalteco; “Feudalismo” y con-
centración a nivel mundial, y Por una prensa institucionalizada.

Frases como: “La prensa es en el mundo capitalista un negocio; en parte una industria
y en parte una actividad comercial. Como tal –un negocio– persigue fundamentalmente la
obtención de utilidades sobre cualquier otra consideración…7

La prensa en el mundo capitalista es un negocio cuyos ingresos principales provienen

de la propaganda, siendo los principales anunciantes consorcios que están en capacidad de
costear los elevados precios de las páginas de los periódicos…8

Las diferentes profesiones u oficios conllevan responsabilidades sociales de distinto gra-

do. Un carpintero inconsciente, que fabrica muebles defectuosos, provoca contrariedad y
enojo en quienes los adquieren… Las profesiones liberales en su mayoría contemplan res-
ponsabilidades mayores. Un ingeniero civil que, por economía de materiales, o por simple
negligencia, construye una obra cuya resistencia no es la requerida puede poner en riesgo la

6 CARPIO NICOLLE, Mario. El negocio de la Prensa. Guatemala, Universidad de San Carlos de Guatemala, 1979.
7 Ob. Cit. Pág. 21.
8 Ibíd. Pág. 51.
68

vida de pocas o muchas personas; un médico puede hacer peligrar la salud o la vida misma
de sus pacientes… Como otras profesiones o actividades, el quehacer periodístico está regi-
do por ciertos preceptos legales, de alcance por cierto muy limitado… Jurídicamente, no hay
nada que objetar a ese razonamiento, No existe delito por publicar informaciones interesa-
das, Sin embargo, éticamente, los profesionales en cuestión pueden y deben ser juzgados
en tanto que puntuales de un ordenamiento social que, irracionalmente, favorece en forma
desmedida a unos mientras hunde en la miseria a las grandes mayorías… Las informacio-
nes de los periódicos, sus comentarios y demás materiales de prensa van a miles o millo-
nes de seres humanos. Como estas informaciones y comentarios son supuestamente
verdaderos y supuestamente imparciales, contribuyen poderosamente a conformar la
conciencia de esos miles o millones de lectores. Si ellos –Los lectores- adquieren una
visión falsa o deformada de los fenómenos, la prensa es responsable…9

La prensa, con sus informaciones y comentarios, conforma ese algo que se ha denomi-
nado “opinión pública”…10

Profesionalmente hablando, la prensa guatemalteca deja mucho que desear…11

La “redacción” de los periódicos de Guatemala es la sirvienta de la casa…12

La prensa guatemalteca no es fundamentalmente diferente de la de muchos otros paí-

ses, incluso desarrollados. Toda prensa mercantilista se parece, se asemeja…13

Una prensa como la que propongo es una prensa diferente y superior a todo lo conocido
hasta ahora…”14

Además, dentro de su imaginario, propone, en esa época, la creación del Instituto Nacio-
nal de prensa15, integrado por entidades de prensa, universidades con carreras de periodis-
mo y el colegio de periodistas, entre otros.

Casi cincuenta años después debemos darle la razón a Mario Carpio Nicolle, un
periodista con enormes valores morales y éticos quien, como todos los que así tra-
bajamos, terminó siendo desplazado de los medios de comunicación o desarrollando
proyectos personales, o incluso con un plan auxiliar de continuar con otra profesión.

9 Ibídem. Págs. 117, 118 y 119.

10 Ob. Cit. Pág. 120
11 Ibíd. Pág. 138.
12 Ibídem. Pág. 147
13 Ob. Cit. Pág. 163
14 Ibíd. Pág. 181
15 Ibídem. Pág. 183
 69

Cierto es que ahora con Internet, los medios de comunicación social siguen siendo la
radio, la televisión, los medios impresos, el cine, y otros, que han aprovechado los nichos de
mercado dejados por éstos, para convertirse en importantes cadenas de difusión de series
y de películas pago que, antes únicamente se dedicaban, en Hollywood, a producciones
cinematográficas.

No está de más advertir que las series de televisión (enlatados) como La Ley y el Orden
UVE, Chicago PD, FBI y FBI most wanted16, entre otras series que impulsa el norteamerica-
no Dick Wolf, y otras como Macgiver, etiquetan al latino como un ser humano de segunda…
violador, secuestrador, ladrón, asesino y siempre parte del narcotráfico.

Noam Chomsky17, por ejemplo refiere a una serie de estrategias de manipulación en-
tre las que subrayamos: Evitar que la gente detecte temas importantes por medio de la
distracción; plantear la existencia de problemas y posteriormente las soluciones; exigir la
imposición de normas en forma gradual para reducir revueltas o revoluciones; no otorgarle
credibilidad a la gente por considerarlos incapaces, infantiles; confirmar que la gente es
idiota o retrasada y actúa conforme la moda; fomentar las emociones entre la gente, eso las
neutraliza en sus acciones racionales, y hacer que todos los demás se sientan responsables
de lo que pasa, que son culpables.

Entonces hay que reconocer que el rol de los medios de comunicación, en naciones
como Guatemala, es tal que, muchas veces han contribuido en forma determinante en la
elección, como gobernante, de un mal aspirante a la presidencia de la República o incluso
en el derrocamiento de un dictador.

Los medios de comunicación votaron a Nixon en Estados Unidos, han impulsado candi-
daturas como Perón en Argentina, han provocado el encarcelamiento de varios gobernantes
latinoamericanos, incluso algunos inocentes.

En Centroamérica, por ejemplo, los seis países (Guatemala, El Salvador, Honduras, Ni-
caragua, Costa Rica y Panamá) han tenido gobernantes presos, principalmente vinculados
con hechos de corrupción y enriquecimiento ilícito, quizás nos llame la atención el sonado
Caso Odebrecht.

16 Todas producciones de Dick Wolf, quien, con sus series, evidencia lo que es un auténtico racista, enemigo de los morenos, de los mexicanos, de los
guatemaltecos, de los salvadoreños, de los hondureños, de los chinos, de los indígenas y todos aquellos que somos diferentes o provenimos de otros
espacios geográficos.
17 En su producción como lingüista, no pocas veces refiere a diez estrategias de manipulación, entre las que subrayamos esas ocho. CHOMSKY, Noam.
Armas silenciosas para guerras tranquilas. 39 páginas. https://docer.com.ar/doc/s1snxx Consulta realizada el 18-09-2020.
70

En el caso específico de Guatemala, han provocado el derrocamiento de gobiernos de

facto como el de Jorge Serrano Elías en 1993, quien permanece prófugo de la justicia en
Panamá. Posteriormente se detuvo a Alfonso Antonio Portillo Cabrera, quien luego de ejer-
cer su gobierno, fue apresado por el lavado supuestamente de 70 millones de dólares, y
extraditado a Estados Unidos en el 2011 (en EUA, debió purgar cinco años y diez meses de
prisión).

En 1982 había sido perseguido por matar a balazos, nunca se probó que fuera en defen-
sa propia, a dos estudiantes en Chilpancingo, Estado de Guerrero, Chiapas, México, pero
prescribió la acusación. Similar suerte, corrieron varios de sus funcionarios como su vicepre-
sidente, José Francisco Reyes López (quien ya falleció, pero tuvo que purgar prisión y pagar
millonaria caución económica), y otros funcionarios como Mario Amílcar Estrada Orellana
(último, que purga desde el 2019 una condena de 15 años de prisión por narcotráfico). Su
mayor padrino, el general Efraín Ríos Montt, murió siendo procesado por casos de genocidio
y lesa humanidad.

Desde hace escasos cinco años, fue el del general Otto Pérez Molina (presidente por
casi cuatro años), quien junto a su compañera de fórmula vicepresidencial, Ingrid Roxana
Baldetti Elías (sobrina del golpista Serrano Elías y quien incursionó en los medios de co-
municación, adquiriendo durante su gobierno el periódico impreso Siglo XXI (ya extinto))
atraviesan larguísimos procesos penales (que ya datan de cinco años) y que están llenos de
fango y lodo, en los que, entre más se escarba, más porquería pareciera salir a luz pública.

Igual suerte corrió toda su administración, hace unas semanas cayó su exministro de
comunicaciones y candidato presidencial Alejandro Jorge Sinibaldi Aparicio, quien está vin-
culado a incontables actos de corrupción, incluyendo el famoso caso Odebrecht, que afectó
a toda Latinoamérica y a numerosos gobernantes del mundo.

En el imaginario social, se espera que por lo menos otros dos expresidentes guatemalte-
cos, sean encarcelados pronto.

Sin embargo, no sólo se ha tocado las puertas de los medios de comunicación social
para hacer que caigan gobiernos déspotas, algunos medios fueron cómplices en la caída de
la primavera democrática vivida en Guatemala de 1944 a 1954, cuando se permitió la incur-
sión de militares hondureños, y sicarios a sueldo, apadrinados por el gobierno de Estados
Unidos, impidiendo que finalizara el segundo gobierno de ese período.
 71

Los dos mejores presidentes de Guatemala son el Doctor Juan José Arévalo Bermejo y
“el soldado del pueblo” Jacobo Arbenz Guzmán, último que fuera el gobernante derrocado
en 1954. Esa nueva ocupación en Guatemala, provocó años después que surgiera la insur-
gencia armada que, durante 36 años, enfrentó interminables encuentros armados fratricidas
que dejaron a millones de guatemaltecos sin padres y sin hermanos, y a millares de niños y
niñas víctimas de la violencia.

Igualmente, los medios de difusión colectiva, han sido cómplices del sostenimiento de
gobernantes mediocres, algunos de la derecha y otros, no tanto, que casi llevan a la quiebra
total del país. Ellos, tarde o temprano, conforme lo que se recoge de los sectores sociales
del país, llegarán a las prisiones guatemaltecas, luego de haber regalado buena parte del
territorio nacional a las empresas mineras extranjeras, extractoras de oro, plata, zinc, cobre,
petróleo, jade y muchos minerales más.

En España, aunque no es Latinoamérica, los medios de comunicación han provocado

que príncipes y reyes (no virreyes, como advierte Zaffaroni) tiemblen ante la mirada impeca-
ble de una prensa voraz, implacable y cada vez sensacionalista, aunque debemos recono-
cer que hay innegables excepciones.

En la actualidad, con el Covid 19 o Coronavirus en Guatemala, se ha vuelto mediático el

reclamo de los dineros para atender la emergencia, la corrupción, la inexistencia de cortes
legítimas y el aumento de la pobreza. Esos son sólo algunos de los temas que se abordan
constantemente por los medios de comunicación tradicionales y digitales.

Con relación al Covid 19 se ha provocado un terremoto en la administración pública ante

las masivas manifestaciones provenientes de redes sociales que se reproducen luego que
en los medios de comunicación se ha observado que indefectiblemente los dineros requeri-
dos no aparecen, no se han distribuido y el grito sórdido y ahogado, que nace de la opinión
pública, es “corrupción”.

En la actualidad, este tema opaca a todos. Donde pueda gritarse “corrupción” ahí habrá
medios de comunicación investigando cuánto se robaron y quiénes se lo llevaron. Quiénes
mueren por la pandemia y sus familias es un tema que permanece a segundo plano.

El debate mediático sobre quiénes deben ser los magistrados a la Corte Suprema de
Justicia y de las Salas de la Corte de Apelaciones, es permanente. Recuerdo que hace un
par de años el tema principal era quién debe ser el fiscal general, y la súplica mediática que
se reproducía, como “cualidad emergente” se resumía en la frase “debe elegirse un buen
fiscal”. Ahora, la frase cambió y, se advierte que “debe elegirse los mejores magistrados y
que no estén comprometidos con sectores de corrupción alguno.”
72

Esto ha motivado a diversos sectores a participar en el foro de discusión pública, y en no

pocos casos, una sola persona dice ser la representante de un sector de la población y con
ello se arroga, ante el silencio cómplice de los medios, que los ayudan a publicar sus ideas,
la supuesta representatividad ,y como se dice en comunicación y opinión pública, a asumir
una cualidad emergente y con ello gritar nuevamente CORRUPCIÓN cuando encuentra el
momento oportuno, pero sin percatarse, muchas veces, como ya ha quedado en evidencia
que, lo hace con techo de vidrio.

Con relación a la pobreza, el tema pareciera no concluir en nada, puesto que ya se sabe
que este tipo de emergencias provocan el incremento de más pobres en nuestras desgas-
tadas naciones, en las que, las castas más poderosas no tienen compromiso alguno por
rescatar a quienes no tienen absolutamente nada. En los sectores comunicacionales, es un
tema recurrente, importante sí, pero no el prioritario, como lo es en la actualidad la corrup-
ción, en todas sus manifestaciones.

Nótese que se sabe de pobreza y miseria extremas, de raquitismo y desnutrición agudas,

de analfabetismo cercano al 60% de la población y de índices de desarrollo muy por deba-
jo de la media mundial, por lo que, en no pocas veces, se nos iguala con Haití. Pero este
tipo de noticias se deja para los periodistas consecuentes, para los que saben de un buen
reportaje en profundidad, pero no para la masa de fotógrafos y reporteros que no saben ni
escribir, y que como dijera Mario Carpio Nicolle, están en deuda con el periodismo, y quie-
nes sólo detienen un micrófono para radio, televisión o medios digitales, y constantemente
violan los cercos de seguridad y prevención ante el surgimiento de víctimas mortales de un
asesinato o una balacera.

Estos pseudoperiodistas, aseguran que no cuentan con el espacio o el tiempo suficiente

para atender con propiedad estos importantísimos temas, y para ellos es mejor una foto de
un corrupto, que denunciar la existencia de niños que mueren de desnutrición.

Cabe subrayar que los medios de comunicación, responden a los intereses del sector
que representan, al económico, al militar, al social, al empresarial, al religioso o en su defec-
to, al que ostente el poder.

Entonces afectan los medios de comunicación las decisiones

judiciales

Conforme todo lo anteriormente expresado, es innegable que los medios de comunica-

ción, quienes se apoyan en líderes de sectores populares, aunque algunos se autonombren
 73

así en forma individual, representan hoy en día uno de los sectores de presión más fuerte,
que igual mueven a juez, descuartizan el Congreso de la República o provocan un movi-
miento social que vote a un gobernante.

De ahí que, hay aspectos propiamente punitivos que, los medios de comunicación masi-
va, como grandes formadores de opinión del país, no habían colocado dentro de sus agen-
das… temas como los relativos a castigos, sentencias o incluso discutido sobre elementos
propios de la política criminal o de la política penal.

Todo parece apuntar a la implementación si no de una nueva ciencia, sí a una nueva

forma de ver y explicar la criminalidad18, hablamos de la criminología mediática19 y en algu-
nos casos extremos de terrorismo mediático.20

No obstante, no son los medios de comunicación los únicos que focalizan su accionar en
el ataque de los sectores políticos, religiosos, militares y empresariales, los actores sociales
y religiosos, hay actores grupales e incluso individuales, que, con el apoyo de los medios
de comunicación, se han convertido en líderes de opinión, y como es de esperarse, influyen
y hacen lo propio para llevar “agua a su molino”, dirigidos por los medios de comunicación
social.

“La fuerza de los medios de comunicación, en naciones como Guatemala, es tal que mu-
chas veces han contribuido, en forma determinante, en la elección de un fiscal, el defensor
público, el Procurador de los Derechos Humanos, los jueces y magistrados, un mal aspiran-
te a la Presidencia de la República o incluso en el derrocamiento de un dictador.”21

No obstante, debe quedar muy claro, los medios de comunicación no lo han hecho solos,
han bailado con sectores populares, coqueteado con sectores empresariales y políticos y
se han respaldado, muchas veces, con sectores militares diplomáticos, religiosos y univer-
sitarios.

18 OSSORIO la define como: “Ciencia complementaria del Derecho Penal que tiene por objeto la explicación de la criminalidad y de la conducta delictiva
individual, a fin de lograr un mejor entendimiento de la personalidad del delincuente y la adecuada aplicación de una política criminal y de las sanciones
penales”. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, pág. 240.
19 Forma especial de ver los hechos delictivos, que mediante la interacción social (simbolismo) busca generar nuevas normas que permitan aquietar a la
sociedad.
20 Durante las últimas décadas se ha empleado noticias que han generado desesperación social y en algunos casos han provocado suicidios colectivos y
con el sensacionalismo innegable de numerosos medios, lo único que buscan es alcanzar mayor rating, cobertura o influencia, sin importar el costo que
implique. El terrorismo mediático puede traducirse en la construcción social del miedo poblacional.
21 MEDINA, Ob. Cit. Pág. 427.
74

¿Qué ocurrió para que los medios incursionaran en los delitos y las

penas?

La incursión mediática en estos asuntos, propios de los abogados, de los litigantes, de

los estudiosos del derecho, de los jueces y magistrados, y de uno que otro sector interesado
en afectar positivamente la aplicación de la Justicia, era mínima, pero ello, hace un par de
décadas cambió.

Algo ocurrió, algo despertó en los medios de comunicación el interés de fiscalizar, de

controlar lo que ocurría en los tribunales, de establecer por qué no funcionaba la investiga-
ción penal y de cuánta influencia se movía en uno u otro sector involucrado en la búsqueda
de la Justicia. No era para menos, a los quince años de condenado, se sabía de la verdad
y aparecía el violador o el asesino responsable que provocaba la nulidad y un nuevo juicio,
pero sin encontrar la forma de devolverle esos diez, quince y más años, a quienes habían
sido condenados sin prueba y por medio de jueces y fiscales venales.

Y, que quede claro que eso no está mal, porque fiscalizar la aplicación de la ley y la bús-
queda de la Justicia en un Estado de Derecho, es como fiscalizar las elecciones, el trabajo
de los congresistas y las obras y acciones de los funcionarios, pero extenderse y pretender
condenar mediáticamente o darle espacio a malos abogados, que haciendo uso de medios
de comunicación, logran una condena, o motivan, mediante sus opiniones a malinterpretar
los hechos y provocar el retiro de un juez, eso es otra historia.

En la profesión de abogado y notario, que es noble como la de periodista, la del médico

y la de tantos otros profesionales liberales, hay gente mala, abogados que conocen a los
jueces, pero que no conocen de la ley, y quienes curiosamente muchas, pero muchas ve-
ces, obtienen la sentencia deseada, pero violentando el debido proceso y la razón de ser del
proceso mismo. Esto es como el manicomio “No están todos los que son ni son todos los
están.” Y como dijera Monseñor Arnulfo Romero, aunque algunos adjudican esta sentencia
a Eduardo Galeano “La Justicia es como la serpiente, sólo pica pie descalzo.”

En todo caso, el golpe de pecho que debemos darnos, dentro del gremio de abogados,
es que son los abogados del criminal, del peor de los criminales, quienes siempre cuentan
con recursos suficientes para comprar un fiscal, para lograr que se pierda una prueba o para
lograr que aparezcan testigos diciendo que ellos saben la “verdad” de lo ocurrido, ello, aun-
que los tiempos, los lugares y las formas no cuadren.
 75

Pero detrás de esos malos abogados (penalistas mediáticos, tramposos, que siempre
encuentran un recoveco legal o una vereda en la norma, que no tienen pudor ni escrúpulos),
aparece un juez o un magistrado, quienes, por temor a represalias, por haber sido amena-
zados, por presión mediática, o por ser corruptos y de la misma calaña que estos malos
abogados, les favorecen en sus sentencias.

La influencia mediática, como ya se indicó, no ha sido exclusiva de Guatemala, y eso

resulta razonable, puesto que al igual que la economía que ha logrado globalizarse, los
medios de comunicación social han quedado en pocas manos de millonarios, a quienes lo
que menos les interesa es informar, educar y orientar. Les interesa el negocio “business to
business”.

¿Pero quiénes son esos millonarios de los medios?, Hablemos de Carlos Slim, con-
siderado el segundo multimillonario del mundo, quien en Latinoamérica ostenta Telefónica,
Internacional Media Grup, The New York Times y Grupo Prisa, entre otras empresas vincu-
ladas con comunicación y publicidad; Emilio Fernando Azcárraga Jean de Televisa; Ricardo
Salinas Pliego y Grupo Salinas de TV Azteca; Ángel Remigio González (propietario de cinco
canales guatemaltecos, y más de 30 en Latinoamérica, la cadena de cines Alba, y más de
cien radioemisoras y canales en Guatemala, Argentina, Nicaragua, Costa Rica, Ecuador,
Perú, Honduras, República Dominicana, México, Chile y Bolivia), y, por último, pero nada
despreciable, Mario López Estrada de TIGO, canales pago y todos los servicios que ofrece,
entre muy pocos que controlan y poseen la inmensa cantidad de medios de Latinoamérica.

Así las cosas, los medios de comunicación masiva, que ya han sabido incursionar en
redes sociales, plataformas, APPs y todo tipo de tecnología que hay en la WEB, se han
dedicado a influir en la conducta humana, a molderar la conducta de los que menos leen y
escriben, y a manipular a la masa que reacciona motivada por algo especial una “Cualidad
Emergente”.

Baste recordar, como ejemplo, de este extremo (cualidad emergente), el caso de las
norteamericanas en Santa Lucia Cotzumalguapa, Escuintla, y otros departamentos del país
de sur y occidente, en donde corrió el rumor mediático que las gringas estaban robando
bebés22 para vender sus órganos en el extranjero. Uno de los titulares de Prensa Libre del
trece de marzo de 1994, firmado por Mario David García, decía “Florece el mercado negro
de órganos humanos”.

22 Estudio Realizado por Abigail Adams. En sus estudios de doctorado en 1994. Pero presenciados por mi persona como director de Notisiete (canal de
televisión guatemalteco de mayor influencia al final del siglo XX).
76

Para otros medios, las responsables eran mujeres extranjeras que fingían ser misione-
ras, por lo que entre 1994 y 1995, por lo menos ocho mujeres con cabello dorado (canches,
como le dicen en los pueblos) fueron incineradas (inmoladas) por los pobladores quienes
ante el temor de perder a sus hijos y con la influencia mediática, que informaba que los tes-
tigos aseguraban que cerca de donde se habían perdido algunos pequeños, había mujeres
gringas, por ello, los lugareños ya no sólo portaban su machete sino botellas con combus-
tible, por lo que el grito de “gringa vista, gringa quemada” perduró hasta que, se constató
que ellas… las norteamericanas, no tenían responsabilidad alguna en las desapariciones de
niños que se habían reportado, que al final se reducían a dos o tres niños que habían sido
llevados sin aviso por un familiar a otro lugar.

Uno de esos casos fue grabado en Televisión, en un vídeo aterrador muestra cómo los
vecinos con machetes cercan a una mujer canche, llenita, con morral (norteamericana), y
luego de no entenderle, pues hablaba inglés y ellos su idioma indígena, le lanzan botellas
y alguien se acerca y la baña en combustible. La Cualidad Emergente, fue el grito ahogado
y escondido “Quémenla…” En menos de cinco segundos le habían echado fuego y nada ni
nadie pudo impedir que ella, la norteamericana inocente, muriera víctima de una turba que
sólo esperó un motivante, y que se tradujo en una palabra simple pero mortal.

Camino a la criminología mediática

De dicha cuenta que criminólogos y penalistas, con formación de abogados hayan lo-
grado, en América Latina, integrar a su paradigma variables sociológicas como el control
social de Hirschi23 y teorías como la de pesos y contrapesos de Montesquieu24, entre otras,
evidenciando así su preocupación por los procesos de criminalización.

Sirva como ejemplo de la criminalización de diversos sectores de la población guatemal-

teca, pero no como elemento exclusivo de la enorme influencia mediática y de la teoría del
control social, el proyecto de la Ley Antimaras impulsado en Guatemala en el 2005, cuando
varios diputados, encabezados por el excongresista Manuel Baldizón, justificaban la crea-
ción de nueva normativa, de la siguiente manera:

“Considerando: Que dado los niveles actuales de violencia asociada a grupos delincuen-
ciales conocidos como maras o pandillas juveniles, se estima necesaria la aprobación de
una disposición jurídica específica, que sea un instrumento punitivo eficaz y la aplicación de
los procedimientos contenidos en el Código Procesal Penal”.25
23 Travis Hirschi, sociólogo y criminólogo estadounidense.
24 Charles de Montesquieu, politólogo y estudioso francés.
25 Considerando III, proyecto de la Ley Antimaras, 9 de febrero del 2005, y con registro 3,154.
 77

Escúchese la justificación… dado los niveles actuales de violencia asociada a maras o

pandillas juveniles, calificativo que por cierto fue dado por los medios de comunicación. Qué
estudios de criminología, sociológicos antropológicos, psicológicos y jurídicos fun-
daban esa normativa… Ninguno

La teoría del control social, impulsada en su momento, principalmente por Hirschi, parte
de la premisa que el control social representa un instrumento eficaz para que los individuos,
anticipen las consecuencias que les puede ocasionar la comisión de una transgresión o de-
lito (un poco rayando con los controversiales delitos de peligro), y aduciendo que: “cualquier
persona ha tenido la tentación en alguna ocasión de hacer algo “malo”, pero la mayoría de
la gente, ante la posibilidad de ver expuesta su conducta a la luz pública, se inhibe de esta
tentación. En cambio, aquellos que tienen poco que perder se dejarán tentar en mayor pro-
porción.”26

Según esta teoría, existen cuatro causas o dimensiones del control social que in-
volucran las relaciones sociales fuertes, la estructura de oportunidades, la implicación de
actividades lícitas y las creencias.27

Novoa, citado por Rosa Del Olmo,28 sostiene que hay tres ámbitos del control social:
“…el ámbito de lo jurídico-penal estricto dentro del cual se ha movido buena parte de la cri-
minología; el ámbito muy amplio que corresponde a los variados medios de control social
que una sociedad emplea para la socialización acabada de sus miembros; y por último, el
ámbito que se realiza mediante normas e instituciones jurídicas no penales. Pero rechaza
que el criminólogo pueda llegar hasta el segundo, es decir, el que comprendería el control
social más vasto, aunque cree que la actual criminología puede abarcar el tercer ámbito,
es decir, las normas jurídicas en general...”

Lo cierto es que sean tres o cuatro las dimensiones, es una teoría que prevalece en nu-
merosos estudiosos que la consideran determinante para definir la influencia o participación
de la misma sociedad en la criminalización y la política criminal de nuestras naciones.

26 www.wikipedia.com
27 Para Hirschi se trata de las siguientes causas: “1) Las relaciones sociales: las relaciones sociales fuertes fomentan la conformidad. Por el contrario,
para aquellos individuos que no se sientan muy vinculados con su familia, amigos o compañeros de trabajo, los costes de la conducta desviada son
mayores. 2) La estructura de oportunidades: quienes cuentan con más oportunidades legítimas para satisfacer sus intereses tendrán más ventajas
en la conformidad. Los que tienen poco control o reducida confianza en el futuro tienen más posibilidades de presentar pautas de conducta no con-
vencionales. 3) La implicación: una fuerte implicación en actividades lícitas (trabajar, estudiar, practicar deportes) inhibe el comportamiento desviado.
La ausencia de actividad en estas facetas cotidianas puede suponer terminar empleando el tiempo en actividades no legítimas. 4) Las creencias: los
individuos que aceptan y asumen las pautas morales preponderantes en la sociedad en la que se inscriben y que respetan la autoridad tendrán más
facilidad para reprimir las tentaciones, que los que se muestran más disconformes a estas pautas morales. Así pues, una posición social privilegiada y
una cierta formación del carácter son factores que ayudan a generar pautas de conducta conformes a las normas convencionales.” www.wikipedia.com
28 Rosa del Olmo. Criminología y Derecho Penal. Aspectos Gnoseológicos de una Relación Necesaria en América Latina, pág. 28.
78

Ya lo dijera Rodrigo Codino29, cuando al reflexionar sobre el discurso crítico de Zaffaroni

y los delitos de bagatela, señala que se trata de cierta culpa de la sociedad, reflejada en eso,
en la criminalización de hechos que antes no eran delitos.

En todo caso, el control debe ser entendido como la facultad de impedir o intervenir las
decisiones por parte de uno de los organismos del Estado, ante la posibilidad de extralimita-
ciones en el ejercicio del poder que le ha sido conferido por el pueblo o por quien lo posea.

Entendido así, el control puede ser político, económico, militar, religioso, jurídico, admi-
nistrativo, mediático, cultural, popular y hasta social, y efectivamente se traduce en técnicas
jurídicas y políticas aplicables mediante sanciones, limitaciones e incluso violaciones.

Por otro lado, considero que debemos hacer referencia a la teoría de pesos y contra-
pesos, que quizá más política que jurídica enfrenta la necesidad de equilibrar el poder por
medio de mecanismos de control.

Montesquieu, con su propuesta Checks and balances30 (controles y contrapesos), po-

pularizada como teoría de pesos y contrapesos, advierte que debe existir una separación
de poderes, pero junto a esa funcionalidad administrativa y política, debe otorgársele inter-
vención a la sociedad, al pueblo, sobre todo si se parte del aparente hecho irrefutable que el
pueblo es el poseedor del poder soberano y únicamente lo delega en sus elegidos.

Hemos de comentar que, tanto la teoría del control social como la de pesos y contra-
pesos, parecieran fundirse en una sola, permitiendo u otorgando autorización a los medios
de comunicación social, para involucrarse en su nombre. De ahí que no resulta gastada y
trillada la frase que ubica a los medios de comunicación como “la voz de los que no tienen
voz” … como “el cuarto poder”.

Y, es que ya no se habla únicamente de la auditoría social que toda sociedad, por medio
de sus factores políticos y organizados debe realizar, los medios de comunicación, cual au-
téntico poder y quizá no el cuarto, sino probablemente el primer poder, al verse involucrados
incluso con factores políticos, económicos y sociales, están haciendo lo propio por llevar
“agua a su molino”, es decir, criminalizar a cada sector que se les ocurre, aun cuando la res-
ponsabilidad de subsanar enormes debilidades sociales y de seguridad, sea definitivamente
del sector gubernamental.

29 Exposición doctoral del seminario: Criminología”. Guatemala: agosto 2010. Guatemala.

30 MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat de. “Del espíritu de las leyes”. 495 págs.
 79

A este respecto, Del Olmo expresa que “La Teoría Crítica no es enemiga del poder, pero
quiere ser su contralora.”31 Ello nos obliga a considerar opiniones de otros autores, como
Novoa32 que señala que la criminología crítica, tal como está planteada, habla de la desa-
parición del derecho penal.

Entre tanto, han surgido otras teorías como las de etiquetamiento, de estereotipo, del
chivo expiatorio o como en su oportunidad dijeran Jakobs y Cancio Meliá, la teoría del ene-
migo33, también contribuyen en la criminalización, y qué decir de las teorías comunicaciona-
les: espiral del silencio; de los efectos; de la aguja hipodérmica; la conductista o de los efectos
limitados; la de las diferencias individuales; la de la construcción de la agenda (Agenda Setting);
de los usos y gratificaciones; la Gestalt, la de los efectos de las comunicaciones sobre las au-
diencias; la del poder simbólico; de la conspiración, y muchas otras que, afectan la conducta
humana desde lo que producen, motivan u orientan los medios de comunicación34.

Eugenio Zaffaroni, respecto a algunas de estas teorías, afirma: “Las teorías de etique-
tamiento, del estereotipo y de la culpabilidad del autor, nos revelan algo que en cierta for-
ma ya había sido puesto de manifiesto cuando se aplicó el psicoanálisis del estudio de las
conductas de los jueces, aunque ahora se hace de forma más dramático y frecuentemente
irrebatible. Resulta muy evidente que hay casos en que nuestros sistemas penales funcio-
nan de manera contraproducente, seleccionando individuos a los que etiquetan y muestran
como ejemplo de lo que les sucede a quienes violan las normas, señalando de esa manera
los límites del espacio social, como también que, por efecto del etiquetamiento se opera una
desviación secundaria y que la selección que tiene lugar no es igualitaria sino que los chivos
expiatorios son tomados en su mayoría de los sectores menos favorecidos económicamente
de la población…”35

Precisamente a ese etiquetamiento, a ese chivo expiatorio de Girard36, es al que de

similar forma refiere la controversial teoría penal del enemigo de Jakobs, pero que inne-
gablemente es seguida por algunos sectores de la sociedad, claramente representada por
los medios de comunicación, quienes ayer señalaban comunistas, hoy inician una cacería
de brujas contra los mareros, mañana contra los corruptos y pasado mañana, sin mediar
palabra, justifican el asesinato de toda una familia por un muchacho descontrolado que era
probablemente abusado físicamente o un desahuciado social.

31 Ob. Cit., pág. 30

32 Ibídem, pág. 36
33 Realmente se le conoce como Derecho Penal del Enemigo. Günther Jakobs y Manuel Cancio Meliá. “Derecho Penal del Enemigo”, 102 págs.
34 El abordaje de todas y cada una de estas políticas comunicacionales, recomiendo leerlas en mi tesis doctoral, publicada en http://www.slideshare.net/
Drjmedinabermejo/tesis-doctoral-final-final-oct2012ltimafinal?from_m_app=android
35 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Política Criminal Latinoamericana”, págs. 51 y 52.
36 GIRARD, René. “El chivo expiatorio”. Editorial Anagrama, 1986: 276 Págs.
80

Nuevamente cabe referirnos a Zaffaroni37 cuando hace algunos años expresó: “…hay
tanto irracionalismo en la actitud de los penalistas que rechazan indiscriminadamente toda la
criminología llamada crítica e incluso toda la criminología actual, como en la de los criminólo-
gos radicales que niegan en bloque toda legitimidad del derecho penal. En el fondo parecen
coincidir y de hecho coinciden en una incomunicación absoluta.”

Zaffaroni no podría ser más certero que en su afirmación: “La política criminal es un aspecto
de la política –de la conducción– y en ésta, el sometimiento a reglas ortodoxamente inflexibles
pertenecientes a cualquier ideología, antes o después lleva a conducirse en desacuerdo con la
realidad: se cae, consciente o inconscientemente, en el idealismo, y con ello en el absurdo.”38
Nótese que en esa frase, a manera de sentencia, nuestro precitado autor deja abierta la puerta
para la intervención mediática en el quehacer político, cuando advierte que la política criminal
trata de la conducción, del sometimiento.

La teoría criminológica denominada teoría del etiquetamiento y conocida dentro de la

criminología crítica como Labelling Approach, fácilmente puede identificarse en la influen-
cia de corrientes sociológicas y fenomenológicas como el interaccionismo simbólico y etno-
metodológico y que conforme Alejandro Baratta, se ubica con facilidad, en la sociología de
la desviación y control social.

Conforme sus palabras, se trata de la investigación selectiva de la criminalidad, que

generalmente afecta a grupos sociales menos privilegiados y protege los delitos de cuello
blanco, es decir promueve estereotipos, estigmas y criminalización selectiva.39

Respecto a otra teoría criminológica que advierte la incursión de los medios de comuni-
cación, la teoría del aquietamiento, pánico o de miedo, en forma puntual, advierte Zaffa-
roni “la causa principal de su surgimiento se encuentra en la existencia de una prensa débil,
que permite que un gobierno democrático, se enfrente a una opinión pública caracterizada
por una creciente alarma de elevados índices de delincuencia o hechos en exceso violentos,
pero fomentados por sectores interesados…”40

A esta teoría, por lo criticada que ha sido y por lo que conlleva e implica, al tener similitud
con la teoría del etiquetamiento, puesto que los medios de comunicación, con el apoyo de
diversos sectores del poder, criminalizan las acciones de sectores desposeídos, haciendo
uso de la teoría del derecho penal del enemigo, desde el 2010, hemos decidido denominarle
criminología mediática.
37 Ob. Cit., pág. 46.
38 Ídem, pág. 15.
39 BARATTA, Alessandro. Criminología crítica y crítica al Derecho Penal. 2004: pág. 225, y Criminología y sistema penal. 2004: págs. 91 y 93.
40 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Política criminal latinoamericana: perspectivas-disyuntivas. Editorial Hammurabi. 1982: págs. 109 y 110.
 81

Dentro de las teorías comunicacionales que pueden pasar desapercibidas en nuestro

análisis criminológico comunicacional, aparece la conocida como espiral del silencio41, que
consiste en desdeñar ciertos temas de índole económico, político, pero principalmente de
carácter social, potencializando otros, en un claro rol mediático de papel de adormecimiento
de conciencias. La pobreza, la desnutrición, el analfabetismo sólo son algunos de los temas
que los medios minimizan, mientras apuntalan otros, de mayor interés para los propietarios
de los medios. Nótese que esta teoría tiene enorme similitud con las teorías criminológicas
del etiquetamiento de Baratta y de aquietamiento de Zaffaroni.

Conforme esta teoría, los métodos de sometimiento tienen que ver con el temor natural
al aislamiento, la amenaza social y pública de aislar a quien se sale del camino (se desvía),
la existencia de corrientes de opinión pública respecto al temor y la participación de diversos
sectores opinando o menospreciando las opiniones que no les favorecen.42

La teoría de los efectos impulsada por Max Weber, Emile Durkheim y Max Horkheimer,
nos ubica frente a lo que han denominado la fuerza avasalladora de los medios puesto
que a los medios sociales de comunicación social se les ve como tribunales superiores que
enmiendan la plana, corrigen a quienes se salen del camino.

Esta teoría que surgiera de los estudios de Berelson43, permaneció casi en el olvido, pero
fue reactivada en 1986 por De Moragas44 y en el 2003 por Eveland45, y quienes evidenciaron
que ahora más que nunca, los medios de comunicación se estaban posicionando como un
poder desmedido y poco controlable.

Igualmente fue desarrollada en época de la segunda Guerra Mundial y la propaganda

Nazi dirigida por Goebbels (Joseph) una nueva teoría que tomó mucho auge con los estu-
dios de Lasswell46 realizados durante la guerra mundial fue bautizada como la teoría de la
aguja hipodérmica, pero que, igual ha recibido el nombre de la teoría de la bala mágica
o de la trasmisión en cadena. Mediante esta teoría se cuestionó el efecto de los medios
de comunicación sobre la opinión pública, mediante su fórmula analítica “Quién dice qué, en
qué canal, a quién, con qué efecto.”

De igual manera se ha hecho referencia a la teoría de la construcción de la agenda me-

diática (Agenda Setting). Ésta, al igual que la teoría de la espiral del silencio y la de los usos

41 NOÉLLE-NEUMANN, Elizabeth. La espiral del silencio. Opinión Pública: nuestra piel social. Editorial PAIDOS, 2015: 213 Págs.
42 DITUS, Rubén B. La opinión pública y los imaginarios sociales: hacia una redefinición de la espiral del silencio. Editorial ATHENEA
DIGITAL. 2005: Págs. 61 a 76.
43 BERELSON, Bernard. Análisis del contenido en la investigación en comunicación. 1971: 220 Págs.
44 DE MORAGAS SPÁ, Miquel. Sociología de la comunicación de masas: Nuevos problemas y transformación tecnológica. 1986: 654 Págs.
45 EVELAND, William Perry. Efectos mediáticos, el paradigma número uno de los medios de comunicación. 2003: 360 Págs.
46 LASSWELL, Harold D. La técnica de la propaganda en el mundo de la guerra. Universidad de Michigan. 1938: 408 Págs.
82

y gratificaciones, son las más modernas. La teoría de la construcción de la agenda refleja la

forma cómo los medios masivos de comunicación construyen sus agendas, fundamentán-
dose principalmente en los intereses de sectores muy poderosos. McCombs47 delimita esta
teoría por la jerarquización o discriminación que los medios hacen de los hechos noticiosos.

Paralelamente se desarrolló la teoría de los usos y gratificaciones que conforme su

máximo exponente Denis McQuail, los medios no sólo discriminan por las diferencias entre
los individuos, sino seleccionan qué tipo de personas deben ser entrevistadas o son parte
importante dentro de sus noticias. No obstante, se focaliza en una participación mucho más
activa del público cautivo de los medios de comunicación que están a su servicio.

Importante, pero dejada en segundo o tercer plano aparece la Teoría de la Gestalt de

Wertheimer, Köhler y Koffka, estudiosos de la conducta humana, que observaron que el ce-
rebro humano organiza las percepciones como totalidades (gestalts) de acuerdo con ciertas
leyes a las que ellos denominaron las leyes de la percepción (leyes de; cierre, contraste y
proximidad). Estas leyes relacionan la atribución, peso y tamaño entre los elementos a di-
fundir.

Otra de las teorías que se abrió camino en naciones más desarrolladas y que han sido
medianamente aplicadas en nuestras naciones, es la Teoría de los efectos de la comuni-
cación en las audiencias. Esta teoría fue impulsada principalmente por Hovland y lo que
plantea, en síntesis, es que los individuos otorgan mayor credibilidad a una fuente de mayor
prestigio, aunque les mienta, que una nueva fuente, aunque esté expresando la verdad. En
todo caso depende de quién sea el emisor del mensaje para que éste tenga mayor o me-
nor peso informativo y de credibilidad. Es algo así como el dicho popular de “Más vale viejo
conocido que nuevo por conocer”. Como puede deducirse, esta teoría tiene enorme similitud
con la Lasswell, la de la aguja hipodérmica, es decir… quién dice qué…

Menos desarrolladas, aunque toman auge durante los últimos años aparece la teoría del
poder simbólico o de los sistemas simbólicos que ha impulsado Pierre Bourdieu48 y que
Carlos Interiano49 le ha denominado la Teoría de la Construcción Simbólica, y a la que no
habrá que menospreciar, porque se acerca las teorías del positivismo criminológico, impul-
sadas otrora por Garófalo, Ferri y Lombroso.

Además, la teoría de la conspiración, la teoría cognitiva sistémica de la comunicación,

entre otras.

47 MCCOMBS, Maxwell E. Estableciendo la agenda: el impacto de los medios en la opinión pública y en el conocimiento. 2006: 296 Págs.
48 BOURDIEU, Pierre. Sobre el poder simbólico. 2000: Págs. 65 a 73.
49 INTERIANO, Carlos Humberto. Teoría de la comunicación de masas en Guatemala. Editorial Fénix, 1999: 160 Págs.
 83

Una teoría surgida en Estados Unidos pero fortalecida en Argentina y en otras nacio-
nes como Costa Rica por las decisiones judiciales adoptadas por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, CIDH, como consecuencia de las demandas presentadas por pe-
riodistas contra el Estado Costarricense. Se ha denominado “Doctrina de la real malicia”50,
y aunque ya suma incontables adeptos, todavía no se constituye como una teoría como
tal, puesto que busca sobre todo penalizar las opiniones e informaciones de todo medio
de comunicación y los periodistas mediante la tipificación de calumnias e injurias y no
mediante el procedimiento privativo de jurados de imprenta. Para ampliar este tema, que
no ahondaremos por considerar que todavía no se muestra como una teoría o doctrina de
peso en el análisis criminológico mediático pueden consultarse las sentencias de cumpli-
miento de CIDH de: 12-09-05, 22-09-06, 02-06-09, 09-07-09 y 22-11-2010. Además, otros
casos como Ivcher Bronstein Vs. Perú, Olmedo Bustos Vs. Chile y Mémoli Vs. Argentina.

Bruno Amaral Machado51 expone al respecto: “El espectáculo mediático celebra la

llegada de nuevos protagonistas al escenario político.” Es decir, los medios de comuni-
cación siempre están pendientes de nuevos protagonistas que les pintan nuevos esce-
narios y a los que los emplean mientras les son útiles dentro de su labor.

Lo cierto, en todo caso es que, en Latinoamérica, estamos atravesando por dificultades

criminológicas, al existir una manifiesta, compleja y todavía imparable criminalización genera-
lizada, que definitivamente es encabezada por los todopoderosos, medios de comunicación
social y que ahora toman nuevos aires con el empleo de las redes y plataformas sociales.

Criminalización mediática

Durante los últimos veinte años, Guatemala ha visto crecer sus niveles de violencia de
forma incontrolable. De acuerdo al Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNU-
D)52, la violencia, durante los primeros siete años del nuevo siglo aumentó en el país el 120
por ciento, al haber pasado de dos mil seiscientos cincuenta y cinco homicidios en el 2002, a
cinco mil ochocientos cincuenta y cinco en el 2007. Para el 2018 se contempló en el Censo53
difundido en el 2019 que había 3876 asesinatos y 4249 muertes violentas, lo que acumulado
significa 8125 homicidios, más del 50% del año anterior.
50 Baste hacer referencia a lo que escribe Javier de Luca: “Es muy importante tener este dato histórico en cuenta. La doctrina de la “real malicia” es afirmada
en el caso “New York Times co. vs. Sullivan” de la Suprema Corte norteamericana porque antes de ello se admitían demandas basadas en criterios de
responsabilidad objetiva, con fundamento en los principios del derecho anglosajón. Esta cuestión ha dado lugar a cierta discusión sobre la aplicación
de estos criterios al derecho argentino, ver: Bianchi, Enrique y Gullco, Hernán. La libertad de expresión y algunas doctrinas “extranjerizantes”. Jurispru-
dencia Argentina, diario (N°5883) del 1° de junio de 1994, págs. 5 y ss., quienes responden argumentos de Cifuentes, Santos. El honor y la libertad de
expresión. La responsabilidad civil, La Ley, diario del 15 de octubre de 1993, págs. 1 y ss.; y de Pizarro, Ramón Daniel, Daños derivados de la publicación de
una sentencia por la prensa.” Extraído de XX CONGRESO VIRTUAL DE LA AAPDP EN HOMENAJE A JULIO J.B. MAIER, de doctor Javier Augusto De Luca,
www.aapdp.com.ar - Consulta hecha el 20 sept. 2020
51 AMARAL MACHADO, Bruno. Fiscales: su papel social y jurídico-político: una investigación etnográfica-institucional. 2007: 451 Págs.
52 Programa de Naciones Unidas para el desarrollo, PNUD. La violencia en Guatemala, 2000-2010.
53 Instituto Nacional de Estadística. Censo de Población y Vivienda en Guatemala, 2019.
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Para los primeros meses del 2019, conforme el referido estudio censal, el que particular-
mente advertimos generó enormes dudas entre los guatemaltecos, se reportó 2807 homici-
dios y se estimaba que el índice final sería de 46.8 por cada cien mil habitantes. En el año
2020, conforme el Ministerio de Gobernación54, la tasa de homicidios se redujo, probable-
mente como consecuencia del Covid 19, la reducción refleja homicidios de 16.6 personas
por cada cien mil habitantes.

A estos estudios e informes, hay que agregar el dato estadístico que se conoce en la
Corte Suprema de Justicia, en donde se habla que únicamente el tres por ciento de todas las
demandas iniciadas por violencia, sicariato, homicidio, asesinato y hechos similares, llegan
a sentencia.

Es decir, se obtiene una primera lectura, en la que, haciendo un símil con la alegoría de la
Caverna de Platón, pareciera que los datos que se reflejan en los medios de comunicación y
en otros estudios, frente a los registrados en el Organismo Judicial y el Instituto Nacional de
Ciencias Forenses, INACIF, que son los que llevan los datos oficiales relativos a homicidios,
están inflados.

Este escenario criminal, que refleja que la situación no marcha bien en el país ya ha sido
trasladado por los medios de comunicación a la población guatemalteca por medio de notas
periodísticas, reportajes, editoriales, artículos, columnas de opinión y muchas fotografías (el
medio de mayor difusión del país es un medio sensacionalista que todos los días publica
noticias “Rojas” con sangre, degollados, colgados o muertos en trifulcas.

El trabajo periodístico, no ha dejado de provocar comentarios encontrados en diferentes

sectores de la sociedad guatemalteca. Los primeros expresan que los medios de comunica-
ción cumplen con su función informativa cada vez que difunden un hecho criminal, otros, al
contrario, opinan que la prensa magnifica los hechos de violencia, y esto, a veces, incide en
que los legisladores endurezcan las penas o creen nuevos delitos.

Al hacer un análisis de las difusiones en medios electrónicos (redes y plataformas socia-

les), se entiende que no es que en Guatemala haya más casos de violación o asesinatos,
sino que ahora es materialmente imposible ocultarlos, puesto que, si no lo publican los me-
dios de comunicación tradicional, lo publica cualquier persona a través de una red social, lo
que se traduce en una afrenta al monopolio informativo que tenían los medios de comuni-
cación social.

El enfrentamiento mediático se ha desbordado, al grado que, algunos sectores involu-

crados con los tribunales y la policía, aseguran que la cantidad de delincuentes juveniles
54 https://mingob.gob.gt/tasa-de-homicidios-a-nivel-nacional-en-2020-continua-a-la-baja/ (consulta hecha en agosto 2020)
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involucrados en actividades ilícitas, no es tan alto, como lo hacen ver los medios de difusión
masiva, acusándoles de ser sensacionalistas y que provoca que los congresistas asuman
actitudes equivocadas.

Este sentimiento no es aceptado ni por los medios de comunicación masiva ni por organi-
zaciones como Insight Crime, que en su informe55, argumenta que todo obedece al descon-
trol de los últimos gobiernos y al desborde del narcotráfico, la corrupción y los delincuentes
juveniles, por lo que de una u otra manera respaldan todo lo que se publica en los medios
de comunicación tradicionales o digitales.

Lo cierto, en todo caso, es que, los medios de comunicación influyen en el debate

y abordaje de los problemas delictivos del país. De los pocos medios serios de comuni-
cación que existen en Guatemala, unos, simplemente anuncian los hechos violentos, otros
emiten opiniones, y algunos como Diario La Hora y Prensa Libre, se han visto involucrados
en comprometidas campañas contra la impunidad o impulsando solapadamente a candida-
tos a fiscales, magistrados y jueces, entre otros.

En Guatemala, medios radiales y televisivos han enderezado campañas para enfrentar

a la delincuencia y han motivado a los ciudadanos a denunciar los hechos delictivos, e in-
cluso, a organizarse para combatir y juzgar por su propia mano, tipo la Ley del Talión, a los
delincuentes, estas incitaciones han sido mal vistas por los sectores involucrados con la ley,
pero igual se conoce de casos en mercados y colonias populares, en donde han capturado
delincuentes, y cuando hace presencia la policía, la persona, supuestamente ladrona, ya se
encuentra muerta a golpes y totalmente incinerada.

El crecimiento de la bomba punitiva

Esa situación mediática que ha magnificado el crecimiento del crimen en el país, ha obli-
gado al Congreso de la República a impulsar, durante los últimos años, la creación de una
veintena de leyes relacionadas con seguridad, punitividad y justicia penal, inicialmente soli-
citadas por la Comisión Internacional Contra la Impunidad en Guatemala, CICIG56, y luego,
por diversos sectores sociales, los medios de comunicación social y otros factores de poder.

Entre éstas destacan: la Ley contra el crimen organizado, aprobada en el 2006, que
contempla los delitos de asociación ilícita, crea delitos como conspiración y permite la inter-

55 Insight Crime. Homicidios en Guatemala. Retos y lecciones de diferenciar muertes vinculadas a pandillas y al narcotráfico. USAID, 2016.
56 Ente creado específicamente para Guatemala por los altos índices de delincuencia organizada y cuya finalidad es apoyar al Ministerio Público y a la
Policía Nacional Civil, como a otras instituciones de seguridad del Estado en la investigación de los delitos cometidos por integrantes de los cuerpos
ilegales y aparatos clandestinos de seguridad.
86

vención de las comunicaciones y participación de agentes encubiertos en bandas delictivas;

la Ley del Sistema Penitenciario que incluye mecanismos para rehabilitar a reos y normas
específicas para administrar las cárceles del país; la Ley de Competencia Penal en Proce-
sos de Mayor Riesgo, que dio vida a los juzgados de alto impacto para poder avanzar en
el juzgamiento y desarticulación de aparatos clandestinos; la Ley de Armas y Municiones
que contempla numerosos delitos de peligro entre su articulado; la Ley contra el Femicidio;
la Ley Contra la violencia contra la Mujer, que han provocado el efectivo encarcelamiento
de violadores y de asesinos de féminas, pero igual, han permitido el aprisionamiento de in-
contables inocentes; la Ley de Fortalecimiento a la Persecución Penal; la Ley de Acceso
a la información Pública que no ha sido funcional, y la Ley de Extinción de Dominio;
última a la que la Corte Suprema de Justicia sí le ha prestado mucha atención, por las pro-
piedades que han obtenido, entre muchas otras, que criminalizan actitudes que antes eran
faltas penales o administrativas.

La creación de las leyes enumeradas, provocó, en su momento, una enorme cobertura

mediática, que focalizó, antes y después de la aprobación de las mismas, la existencia de
hechos que requerían de la existencia de las mismas. Con su implementación han sido mo-
dificados incontables veces, los códigos penal y procesal penal, así como el surgimiento de
nuevas leyes especiales que han ampliado la bomba punitiva en el país.

A mediados del 2009 los tres poderes del Estado y el Ministerio Público firmaron el
Acuerdo Nacional de Seguridad y Justicia (ANASJ), que contempla el cumplimiento de 101
compromisos. Dicho acuerdo, que no tuvo muchos avances, fue impulsado por los medios
de comunicación, la Iglesia Católica, la Universidad de San Carlos de Guatemala y la Pro-
curaduría de los Derechos Humanos. Estos cuatro sectores, junto a la iglesia protestante y
el sector económico del país, definitivamente influyen en la formación de la opinión pública
y por ende en la criminalización en el país.

Durante el año dos mil diez, por ejemplo, hubo iniciativas de ley, que iban y venían en
el Congreso de la República, en donde luego de numerosos hechos delictivos adjudicados
por la policía, a jóvenes delincuentes, los medios de comunicación orientaron sus baterías
a la existencia de mayores sanciones punitivas. De dicha cuenta grupos de parlamentarios
impulsaron la aprobación de la ley antimaras, que pretendió criminalizar a grupos juveniles
y que impulsó la imposición de penas de hasta 10 años de prisión para quienes integraran
esos grupos; la propuesta inmediatamente recibió la atención de organizaciones de la socie-
dad civil, de la comunidad internacional y de la prensa.
 87

Uno de los más importantes medios impresos en el ámbito nacional, el diario Prensa
Libre, reiteró en sus editoriales y primeras páginas que la nueva norma representa “una
esperanza para ponerle freno a la impunidad en torno a estos malhechores”, y subrayó que
la propuesta “recoge las preocupaciones ciudadanas en relación con las fechorías de los
mareros, pues proponer cárcel por la integración de pandillas, el empleo de menores para
la comisión de delitos o para castigar el flagelo de la extorsión en todas sus modalidades”.
Semanas antes El Salvador, aprobó la Ley Antimaras, y durante ese tiempo los medios de
comunicación respaldaron la creación de una ley similar, por lo que los parlamentarios gua-
temaltecos, prácticamente copiaron la iniciativa de ley.

En Guatemala, no falta quien piense que la pena capital debe aplicarse como “ejemplo”
para quienes violan, secuestran y asesinan.

Conforme esta corriente “muerto el perro se acaba la rabia”, y de dicha cuenta ya hace
una década que se ha abierto la discusión sobre implementar nuevamente la pena de muer-
te en nuestro país, ello porque los presos cuestan mucho, porque no sirven para nada o
porque así se termina con la delincuencia organizada del país, pero igualmente, por aquello
que a alguien de los sectores promotores, sea el que resulte condenado, han planteado otor-
garle la discrecionalidad del indulto al gobernante, quien en casos especiales puede decidir
si aplica o no la pena de muerte.

Quizá el principal pecado mediático, junto con perjudicar la escena del crimen o vulnerar
el principio de inocencia del capturado y acceder a malos abogados que compran “fafean”
periodistas, ha sido efectuar sondeos o encuestas de opinión en las que se ha preguntado
abiertamente a los guatemaltecos si están o no de acuerdo con la pena de muerte en contra
de los criminales, por lo que los porcentajes han rebasado el 90% de la población, y es que
quién va a querer que le secuestren, violen o asesinen a un ser querido, pero se han olvida-
do no sólo de la vulneración a los acuerdos internacionales, como el Pacto de San José, del
cual Guatemala es signante y garante, sino responder a la pregunta sempiterna de si ¿La
pena de muerte o incluso la prisión representa un verdadero disuasivo para la delincuencia?

El temor a los medios de comunicación es notorio, los congresistas no logran ocultar su

pánico cuando se les pregunta si temen a los medios, si éstos y otros sectores están afec-
tando en la aplicación de la justicia, y si los informativos (televisivos, radiales, impresos y
digitales) generan estereotipos criminales.

Ustedes quieren conocer lo más oscuro de los medios de comunicación y el interés de

los políticos, las mafias, los corruptos y todo lo que hemos estado señalando, hay una serie
88

Croata, en Neflix, que se intitula: The Paper (NOVINE) o EL PERIÓDICO, que puede expli-
carles, cómo es que sí hay periodistas dignos, que somos los más, pero igual hay otros que
no dudan en vender su alma con tal de seguir con sus aspiraciones personales.

Los periodistas piden sangre y no importa de dónde provenga. Así son los medios
sensacionalistas, los que más subrayan en las series de televisión, en donde hasta mal caen
los reporteros, con sus acciones.

Los medios de comunicación son responsables de pintar un escenario en el cual deben

plantearse mayores penas o castigarse en forma más drásticas por los delitos que común-
mente se conocen, pero ya ha quedado demostrado sociológica, antropológica y crimino-
lógicamente, que eso no es la respuesta porque lo que tiende a provocar es que el delito
se vuelva mucho más violento, como el caso del femicidio en el cual, si antes lesionaban
gravemente a la mujer, y mediante un proceso bastante rápido se lograba que condujeran
a prisión al responsable, ahora prefieren matarla, y por lo tanto, en algunos casos, incluso
que aún permanecen en investigación en Guatemala, han desaparecido los cuerpos de las
víctimas, y la defensa, en una argucia legal, aduce que si no hay cuerpo no hay delito.57

De igual forma, se advierte que su propuesta de sanciones más drásticas con delitos
que antes ni prisión sostenían, está afectando a sectores sociales y etarios principalmente
juveniles provenientes de sectores pobres, en donde antropológica y sociológicamente se
puede deducir que la responsabilidad de delinquir no es sólo del joven pobre, sino del Es-
tado, la Iglesia, la Escuela y la propia Familia; instituciones obligadas a otorgarle un futuro
a los jóvenes de hoy, pero que ahora, junto a los medios de comunicación, en un innegable
silencio cómplice, admiten que en las cárceles tendrán que aprender y corregirse58, cuando
ninguna de estas instituciones lo ha logrado, y por lo tanto, logran que el delincuente joven
egrese de las cárceles titulado como licenciado y expertos en crimen, crimen organizado,
terrorismo, torturadores y sicarios profesionales.

Uno de los últimos delitos que ha sido mediatizado en Guatemala es la conducción en

estado de ebriedad, que antes merecía de una sanción de carácter económico e incluso
administrativa, pero que en la actualidad ha llegado a mutar de ser un delito de peligro a con-
vertirse en un delito grave de peligro, pero que se sanciona con 5000 quetzales, que equi-
valen a 600 y pico de dólares y que provocan ante la pobreza de mucha gente, que vayan
a sumarse a la población carcelaria, hasta que pueden pagar la caución económica, por lo
que pueden transcurrir años de prisión en nuestras de por sí saturadas cárceles nacionales,
en donde para sobrevivir, no pocas veces tendrán que delinquir y cometer ilícitos de mayor
magnitud.
57 En Guatemala el denominado caso Siekavizza, se encuadra perfectamente en este sistema.
58 Series de televisión como vis a vis, evidencian lo que ocurre en las cárceles del mundo.
 89

En tiempo del COVID-19 se llegó al extremo de criminalizar el hecho que la gente no

pueda llegar a su casa en el tiempo destinado para iniciar el toque de queda, y por lo tan-
to, han sido conducidos a los reparos de los tribunales más de cinco mil personas, muchos
de quienes, después de cuatro y cinco meses no han logrado salir de las prisiones, ante
las sanciones económicas tan elevadas incluso impulsadas principalmente por medios de
comunicación televisiva que, dando las dieciséis horas, en comparsa con la Policía Nacio-
nal Civil, se daban a la caza de nuevos violadores del toque de queda, que muchas veces
tenían que quedarse en la calle porque no había transporte… El caso de un joven lustrador
que se quedó sin poder llegar al lugar donde pernoctaba y aún con las explicaciones fue
detenido por la policía en compañía de los medios de comunicación que lo interrogaban abu-
sivamente de por qué desobedeció el toque de queda. Afortunadamente para este joven,
el juez decidió dejarlo ir a donde vivía, claro no sin antes advertirle que la próxima sí debía
pagar la elevada multa, cercana a los 50 y 100 dólares por detenido. Otros no corrieron la
misma surte, hubo quienes pidieron a las redes sociales que les ayudaran a salir porque
habían decidido quedarse en un parque o debajo de un puente porque ya no llegaban, pero
igual habían sido detenidos, las redes sociales respondieron y ayudaron apagar las elevadas
multas impuestas por los jueces quienes, se olvidaron de la justicia, y al parecer, como ya
hemos señalado, tenían miedo de qué medio los sacaría, sino imponían la Ley con dureza.

En todo caso, cierto es advertir que los medios de comunicación se hacen acompañar
de ciertos “líderes de opinión”, provenientes de diversos sectores… Sectores religiosos,
económicos, políticos, ambientales, los llamados sectores populares, de migrantes, de viu-
das, de abogados...

Imaginarios de los medios de comunicación tradicionales y digitales

En Guatemala, cuando se habla de medios de comunicación social, debe hacerse re-

ferencia a cuatro y quizás cinco imaginarios, como el de la ciudad, en donde la población
está expuesta a todo tipo de medios de difusión colectiva, desde radio, televisión, impresos,
cable, cine, televisión pago e internet; el segundo imaginario es el departamental, en donde
igual hay influencia de algunos medios de radio y televisión de difusión mayor y cine rezaga-
do, pero en donde han cobrado relevancia las empresas de cable y los canales de televisión
locales, así como las radios departamentales y la Web; el tercero, debe identificarse por los
medios gubernamentales que va dirigido a ciertos segmentos de la población y sin cobertura
nacional, siempre siendo la contraparte de los medios independientes, luego, no hay que ol-
vidar el imaginario de la denominada prensa independiente, cada vez más reducido, puesto
que las grandes empresas mediáticas o familiares, han absorbido a la totalidad de medios
que otrora fueran independientes.
90

Sin embargo, los medios de comunicación social, cualquiera que sea su estatus se han
tornado vigilantes a la violencia imperante en el país, sobre todo cuando sus reporteros,
escritores y periodistas se han visto involucrados en atentados en contra de sus vidas y la
lista de víctimas, cada día es mayor (en la década de los 80´s Guatemala reportó más de
cincuenta periodistas muertos, Durante los últimos años ya se habla de por lo menos 15
periodistas muertos por exponer hechos contra autoridades municipales, legislativas y na-
cionales).

Al final, no pocos han sido los logros motivados por la participación y denuncia en los
medios de comunicación o sectores populares y de presión organizados, no obstante, co-
mienza a debatirse abiertamente por qué ellos, por qué los medios de comunicación son los
que deben abanderar la política criminal de Guatemala, por qué debe aceptarse la criminali-
zación mediática y por qué no se involucra a otros sectores más cercanos con la aplicación
de las leyes.

En la última década, los medios de comunicación han planteado abiertamente una cam-
paña de difusión masiva, en la que advierten que la condición obligada para los gobernantes
es combatir adecuadamente, con soluciones claras y concretas a las delincuencias común
y organizada, haciendo del derecho penal, algo mejor.59

No obstante, los resultados han sido catastróficos, puesto que los anteriores dos gober-
nantes han sido señalados de actos de corrupción al grado que casi todos los funcionarios
de Otto Pérez y su vicepresidenta Roxana Baldetti se encuentran presos y el otro gobernan-
te demostró total incapacidad para atender no sólo la demanda en Justicia, sino en todo lo
que el guatemalteco necesita.

Pareciera que, los medios de comunicación recibieron un duro revés con estas malas
decisiones, impulsadas por sus editoriales y articulistas, por lo que han decidido dar un paso
a un lado, aunque por momentos apuntan nuevamente todos sus esfuerzos en continuar
ejerciendo su propio análisis criminológico, provocando la creación de nuevos delitos y cada
vez más drásticas sanciones y castigos contra los delincuentes.

59 Para Zaffaroni, quien refiere a esta frase de Radbruch, se trata no de mejorar el derecho penal, sino de hacer un derecho penal mejor, es decir, aplicarlo
como última ratio. Ob. Cit., pág. 19.
 Conclusión

i) Los medios de comunicación social, las redes sociales y los sectores populares, eco-
nómicos, políticos, religiosos y militares, todos influyen en la creación de nuevos
delitos, en la punición de acciones que antes eran faltas administrativas, y en las
decisiones y resoluciones judiciales.

ii) Desde nuestro punto de vista, está bien que todos quieran participar y busquen que
se sancione al delincuente y se proteja al inocente, pero sería mucho más productivo
y prudente, que juntos participen en un Consejo Nacional de Política Criminal, que
sea el garante sobre por qué un delito debe llevar equis pena, o incluso por qué ya no
se sanciona con prisión un delito, en fin, discusiones maduras y frontales en las que
se vele por todos los guatemaltecos y no por un sector específico.

iii) Los medios de comunicación social al igual que los bomberos y la policía son la
trinchera, pero lo preocupante es que los primeros, los medios de comunicación
social se estén involucrando en la agravación de penas, la creación de tipos penales,
nuevas normativas, accionen conforme se los demandan patrocinadores y sectores
internacionales o locales, criminalicen a inocentes, sentencian a detenidos, justifican la
cárcel y el castigo mayor sin estudio ni sustento alguno, presionan sanciones contra
sectores, personas o temas que no les favorecen, sean desleales entre ellos, motiven
a la importación de sanciones y políticas criminales, impongan gobiernos y presionen
jueces.

iv) Los medios de comunicación, las redes sociales y los grupos de presión o de poder,
pueden contribuir a la discusión de todos los temas que les afectan a los guatemaltecos,
pero deben tener cuidado que la cobardía que generan entre los jueces, algunos de
los cuales efectivamente son venales y hay que sacarlos del foro jurídico por haber
envenenado el sistema judicial, perjudiquen las resoluciones judiciales, de las cuales
son responsables únicamente los juzgadores, y ellos deben responder ante la ley, por
sus equivocaciones o acciones de corrupción.
Galileo Galilei, sin embargo, se mueve

…Eppur Si muove
 La mora judicial, hasta cuándo se hará justicia

*Es Licenciado En Ciencias Jurídicas y Sociales,

Abogado y Notario, cuenta con Maestría en
Derecho Procesal, actualmente Asesor Jurídico,
con conocimiento y experiencia en la acción
y persecución penal en diversos temas entre
ellos Crimen Organizado y Métodos Especiales
de Investigación, los cuales ha puesto en práctica
logrando la desarticulación de estructuras cri-
minales y sentencias importantes para Guate-
mala y por extensión para la región Centroa-
mericana. Asesor de Víctimas entre ellas del
delito de Plagio o Secuestro. Representante
del Estado, por su labor ha sido reconocido con
la Orden de Mérito en la Categoria de Cruz de
Oro, Ministerio de Gobernación, Policía Nacional
Civil, Premio a la Excelencia otorgado por el Mi-
nisterio Público. Fue miembro del Consejo del
Ministerio Público, en donde aportó sus ideas y
conocimiento para el fortalecimiento de la Insti-
tución y representó y defendió los derechos del
trabajador.

MA. Aldo Jossue Chapas Gutiérrez*

Como introducción al tema es importante mencionar que dentro del ámbito del derecho
existen diversas ramas, de las cuales en su mayoría buscan el bien común de la persona,
toda vez que es a través de ella que gira el cumplimiento o incumplimientos de obligaciones,
violaciones de derechos, afectación por la comisión de un delito, violación a un derecho
laboral, el incumplimiento de un derecho administrativo, el interés en la inscripción ante un
registro… en fin, son las distintas ramas del derecho las encargadas de buscarle una solu-
ción a la afectación o inconformidad de la persona, y el Estado ha delegado al Organismo
Judicial la administración de la justicia, verbigracia en el derecho laboral el patrono despide
a un trabajador sin hacerle efectivo el pago de sus prestaciones y con ello se vulnera un
derecho del trabajador y él para restaurar el derecho nuevamente, tiene que acudir ante un
juzgado laboral a interponer su demanda, y es a través del proceso que el juez emitirá una
resolución o sentencia a su favor o en contra, no está de más indicar que en derecho civil y
laboral por el procedimiento regulado en la Ley, la justicia nunca llega en virtud que suceden
situaciones atípicas, que no son culpa del Juez.
94

Pero cuánto tiempo pasará para que el trabajador pueda obtener la respuesta a su pre-
tensión, ese tiempo que media entre la violación del derecho, la interposición de la demanda
laboral, el desarrollo del proceso que culmina con una sentencia, es una pregunta que todas
las partes nos hacemos y que es difícil responder en virtud que NO SE PUEDE DAR UN TIEMPO
ESPECÍFICO.

1. El tiempo en el proceso judicial

El término tiempo proviene del latín tempus, y se define como la duración de las cosas

que se encuentran sujetas al cambio. Para entender mejor lo que es el tiempo, recuerdo lo
que sucedió en el momento en que el abogado defensor le pregunta al testigo en este caso
un técnico en investigaciones criminalísticas ¿Me podría decir usted que ve en la fotografía?
A lo que el técnico respondió lo mismo que usted ve señor abogado defensor porque la foto-
grafía es una fijación del espacio y tiempo.

Esta respuesta me ha resultado interesante, toda vez que, al momento de tomar una
fotografía, al momento de presionar el botón de la cámara se reproduce una copia de lo que
el lente de la cámara fija en ese momento, después de la toma de la fotografía el tiempo
continúa, y nos queda grabado en una imagen. Ese momento del tiempo, sin embargo, su
significado varía según la disciplina que lo aborda, en el presente caso, el término tiempo lo
relacionamos con el período durante el que se desarrolla un proceso judicial.

Teniendo una idea sobre la importancia del tiempo en el desarrollo de un proceso, la es-
pera del tiempo transcurrido, desde el momento en que se vulneró un derecho, se incumplió
una obligación o se cometió un delito hasta el momento en que un juez, tribunal o magis-
trado, a través de su fallo jurídicamente emite la resolución o sentencia, que viene a darnos
la percepción que se hizo justicia, en ese sentido, el tiempo es importante para todas las
partes, en virtud que, todos esperan la solución en el menor tiempo posible.

En el momento en que una persona es privada de libertad por sus victimarios quienes
quieren una cantidad de dinero a cambio de restaurarle su derecho, el tiempo juega un pa-
pel muy importante toda vez que el victimario sabe que mientras más tiempo pase, existe
una mayor posibilidad que sea descubierto en la comisión del delito, pero también la víctima
colateral que está recibiendo las llamadas del victimario, aprovecha el tiempo que transcu-
rre para ir negociando una pretensión económica menor, toda vez que el tiempo que pasa
desespera al victimario.
 95

2. ¿Qué es la justicia?

Consideramos que es importante, luego de varios ejemplos de la importancia del tiempo,

entender lo que es la justicia. A través de un lenguaje coloquial, podemos hacer mención al
refrán o dicho que dice “La Justicia tarda pero llega” es una percepción que durante años
se ha tenido de la justicia, esto es consecuencia de los procesos lentos y tardados que du-
rante años se han tenido y que le dan esa percepción a los usuarios del sistema de justicia,
ya que tienen que esperar en muchas ocasiones varios años para poder ver consumada
su pretensión de justicia, en virtud que inician con la acción de poner en conocimiento del
hecho que les afecta a través de una denuncia o demanda ante una institución judicial quien
tendrá que dar una respuesta a su pretensión y en muchas ocasiones no se resuelve y ese
tiempo que transcurre se va convirtiendo en una demora en la administración de justicia.

Para poder ir entendiendo y buscándole una definición a la demora en la administración

de justicia vamos a tratar de entender primero qué es la Justicia, ya que muchos filósofos y
pensadores han tratado de dar una definición, pero ninguna de ellas ofrece una respuesta
convincente para ello, para el efecto vamos a parafrasear o buscar las mejores ideas del
análisis que hace Hans Kelsen de lo que es la Justicia.

“La justicia es una característica posible mas no necesaria del orden social, constituye
una virtud del individuo pues un hombre es justo cuando su obrar concuerda con el or-
den considerado justo.”

“Aspirar a la justicia es el aspirar eterno a la felicidad de los seres humanos, al no encon-

trarla como individuo aislado, el hombre busca la felicidad en lo societario. La justicia confi-
gura la felicidad social. Es en este sentido que Platón identifica justicia con felicidad cuando
afirma que sólo el justo es feliz y desdichado el injusto.”

“El concepto de libertad con frecuencia es identificado con la idea de justicia, de tal
manera que un orden social será justo cuando garantice la libertad individual. Dado que la
verdadera libertad esto es, la ausencia de toda coacción, de todo tipo de gobierno es incom-
patible con el orden social cualquiera que éste fuera la idea de libertad no puede ostentar
meramente la significación negativa de ser libre de todo gobierno.”

“Tal como se dijera anteriormente, Platón sostiene que el justo para él sinónimo del
que se conduce legalmente y sólo el justo es feliz, en tanto el injusto esto es, el que
no obra legalmente es desdichado.”
96

Platón dice: “la vida más justa es la más feliz. No obstante, admite que en ciertos casos
el justo puede ser desdichado y el injusto feliz.”

“Por ello no es de extrañar que las numerosas teorías sobre la justicia que desde épocas
pretéritas hasta hoy en día se han venido formulando, puedan ser reducidas a dos tipos fun-
damentales: metafísico religioso uno y el otro racionalista o mejor dicho pseudo-racionalista.”

Platón es el clásico representante del tipo metafísico. La justicia constituye el problema

central de toda su filosofía. En procura de la solución de este problema desarrolla su célebre
“teoría de las ideas”. “Las ideas son entidades trascendentes que existen en otro mundo, en
una esfera inteligible, sin acceso para los hombres, prisioneros de sus sentidos. Represen-
tan esencialmente valores, valores absolutos que deben ser realizados en el mundo de los
sentidos, aunque, en verdad, nunca pueden serlo completamente.”

“Es digno de notar cómo la filosofía de Platón se acerca en este punto a la prédica
de Jesús, cuyo contenido sobresaliente es también la justicia. Tras haber rechazado con
energía la fórmula racionalista del Antiguo Testamento ojo por ojo y diente por diente el
principio de represalia Jesús proclama la nueva y verdadera justicia, el principio de amor: el
mal no debe devolverse con mal sino con bien, hay que rechazar al mal, no al delincuen-
te, y amar al enemigo.”

“Se atribuye a uno de los siete sabios de Grecia la conocida frase que sostiene que la
justicia significa dar a cada cual lo suyo. Esta fórmula ha sido aceptada por notables
pensadores y especialmente por filósofos del derecho.”

“Lo propio puede decirse de ese otro principio que con harta frecuencia se presenta
como esencia de la justicia: bien por bien, mal por mal. Se trata del principio de represalia.
Una nueva aplicación del principio de igualdad es la fórmula conocida bajo el nombre de
regla de oro, la cual afirma: no hagas a los demás lo que no quieras que te hagan a ti.

“Lo que cada uno no quiere que los demás le hagan es lo que le provoca dolor; y lo que
cada uno ansía que los demás le hagan es lo que causa placer. Aristóteles enseña que la
conducta justa es el término medio entre hacer el mal y sufrirlo. Lo primero es demasiado,
lo último poco. En este caso, la fórmula que dice que la virtud es el punto medio entre dos
vicios, no es una metáfora apropiada, ya que la injusticia que se efectúa y la que se sufre no
son dos vicios o males, sino que la injusticia es una sola: la que efectúa éste y padece aquél.
La justicia es, sencillamente, lo contrario de esta injusticia.”
 97

Para Hans Kelsen “…la justicia es aquello bajo cuya protección puede florecer la
ciencia y, junto con la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la justicia de la libertad, la
justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia.”

En mi experiencia, como profesional del derecho, en donde la mayor parte de mi vida la

he dedicado a ejercer la acción y persecución penal, he tenido la oportunidad de conocer
e investigar una diversidad de delitos desde una amenaza hasta los delitos que el Código
Penal Guatemalteco sanciona con penas máximas, o que están regulados con penas de
muerte (actualmente la pena de muerte no se aplica) y mi percepción de lo que es justicia ha
variado conforme he adquirido más experiencia.

Recuerdo cuando recibía las denuncias en su mayoría eran delitos de amenazas, el fin
que perseguía era darle salida legal al problema denunciado, a pesar que para llegar a ello
tenía que buscar un equilibrio entre las pretensiones del denunciante con las pretensiones
del denunciado, que sirviera para darle una salida alterna sin tanta demora al proceso.

Posteriormente fui teniendo la oportunidad de investigar delitos de más impacto social en

donde la idea de justicia era darle una respuesta pronta a la acción contraria a la ley, verbi-
gracia en un delito de violación establecer con medios probatorios quién fue el responsable
y poder lograr su captura, daban la sensación de que se estaba haciendo justica en virtud
que la persona que infringió la ley estaba detenida y comenzaba su proceso penal pero el
resultado final a través del proceso penal ante los órganos jurisdiccionales era tardado, la
respuesta a través de una decisión judicial era pasados meses o años.

Mi percepción de justicia fue cambiando toda vez que consideraba que se había hecho
justicia luego de que se llevara a cabo el debido proceso en donde el sindicado tuviera la
oportunidad de defenderse ante un Juez y el Ministerio Público investigara con el auxilio de
la Policía, para descubrir la verdad a través de la prueba presentada en juicio penal, y un
tribunal la valorará para luego emitir una sentencia de carácter condenatorio o absolutorio.

Actualmente, mi definición de justicia nació de una vivencia en donde había pasado casi
un mes en un debate oral, en donde se estaba acusando a una organización criminal de
haber incurrido en el delito grave, recuerdo que el Tribunal de Sentencia Penal nos citó para
emitir el fallo, tuvimos que esperar aún más de la hora en que fuimos citados y lo interesante
del proceso es que se había presentado una serie de medios de prueba científicos. Ningu-
no de ellos nos resolvía el caso pero al concatenarlos teníamos la verdad de los hechos y
que sustentaban la acusación, para demostrar que las personas que habían sido acusadas
habían cometido el delito, después de la espera la sentencia casi a media noche el fallo fue
98

condenatorio, regresé a la oficina en ese entonces ubicada en la sede del edificio del Minis-
terio Público de Guatemala, pero lo curioso de todo esto es que en el lobby del Edificio des-
de hace mucho tiempo habían pintado en grande el eslogan de la institución CIENCIA-VER-
DAD- JUSTICIA, y fue ahí donde entendí que para poder hacer justicia hay que valerse de
todas las herramientas que la ciencia nos da porque es a través de ella que vamos a poder
demostrar la verdad, y descubriendo la verdad habrá justicia.

Tratando de entender lo que es justicia vamos intentando hacer conciencia de la impor-

tancia de ella, para el efecto hacemos alusión al Derecho Romano que establece que no
poder gozar de un derecho equivale a no tenerlo o, dicho de otra forma, que tener un
derecho reconocido tardíamente equivale a no tenerlo, una justicia tardía equivale a
una denegación de ella.

3. El acceso a la justicia pronta y cumplida

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (también llamada Pacto de San

José de Costa Rica, fue suscrita, tras la Conferencia Especializada Interamericana de Dere-
chos Humanos, el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José en Costa Rica, y entró
en vigencia el 18 de julio de 1978.

Es una de las bases del sistema interamericano de promoción y protección de los de-

rechos humanos, el artículo 7, inciso 6, establece el derecho a la libertad personal el cual
establece “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o deten-
ción y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes
cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad
tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la
legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrán interponerse por sí o por otra persona.”

La libertad personal es un derecho humano y las legislaciones lo protegen, en Guatema-

la los delitos que atentan contra la libertad de la persona tienen penas de hasta cincuenta
años, en ese sentido podemos ver que para el Estado la libertad personal es uno de los va-
lores más sagrados, es por eso que cuando por los medios legalmente establecidos se priva
a una persona de su libertad es imperativo que la misma tiene que ser llevada ante un juez
o tribunal competente quien tiene la potestad de decidir sin demora es decir de forma inme-
diata sobre la legalidad de esa privación de libertad esto con el objeto de restituir el derecho,
pero cuando la detención de la persona obedece a la comisión de un delito también el juez
 99

está obligado a resolver la situación jurídica del sindicado respetando los plazos del proceso
pero sin la demora correspondiente.

El acceso a la justicia, conforme a los estándares previstos en la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, comprende, entre otros, el derecho de toda persona a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

Es importante hacer mención de lo que establece el artículo 29 de la Constitución Políti-

ca de Guatemala establece “Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado. Toda
persona tiene libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer
sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley.”

El acceso a la justicia es un principio básico del estado de derecho. Sin acceso a

la justicia, las personas no pueden hacer oír su voz, ejercer sus derechos, hacer frente
a la discriminación o hacer que rindan cuentas los encargados de la adopción de decisiones.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en expediente número 320-2005. Emitió sen-

tencia con fecha veintiséis de mayo de dos mil cinco. “El acceso a la justicia [...] impone que
por medio de un proceso judicial sea un tercero con potestad jurisdiccional (el juez) quien
decida la solución del conflicto de intereses sometido a su conocimiento. Para la debida emi-
sión de la decisión, se requiere de manera previa e inescindible: (a) que quienes intervienen
en el conflicto hayan tenido oportunidad de aportar material probatorio en el que sustenten
la viabilidad de sus proposiciones; y (b) que a las partes se les hubiese garantizado la plena
oportunidad de formular argumentaciones jurídicas, y que una vez argüidas éstas, ello per-
mita que las mismas puedan ser tomadas en cuenta al momento de emitir el acto decisorio
correspondiente. Es todo lo anterior lo que, dentro de una elemental lógica jurídica, propor-
ciona a quien juzga los elementos necesarios para emitir una decisión razonable.”

El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, define la Denegación de Jus-

ticia como: Actitud contraria a los deberes que las leyes procesales imponen a los jue-
ces y magistrados en cuanto a resoluciones, plazos y trámites.” Por lo que la demora es
ese tiempo en que el expediente se encuentra sin resolver por parte del Juez o Magistrado.

Podemos establecer la importancia de la función de un juez o tribunal colegiado, ya que

es el ente encargado a través de una resolución o sentencia de restringir o restituir el dere-
cho sin demora, en tal sentido no darle la salida procesal respetando los plazos legales van
100

haciendo que se incurra en una dilación al proceso, esa laguna o vacío que se genera
desde que se hace la formación de causa hasta la resolución judicial final, ese tiempo
que media entre los dos extremos es lo que va haciendo nuestra definición de mora
judicial.

4. Definición de mora

La etimología de la palabra mora tiene sus orígenes en Grecia en donde adoptaron el

término MORON, para referirse al hecho de la tardanza en el cumplimiento o ejecución de
una tarea o una obligación, y que, por una deformación o adaptación a nuestra lengua, pasó
a ser MORA, con igual significación: dilación.

En el derecho civil la mora es el retraso voluntario en el cumplimiento de las obliga-

ciones puestas a cargo de un deudor, cualquiera que sea su deber, la mora es el retraso
culpable o deliberado en el cumplimiento de una obligación o deber.

Así pues, no todo retraso en el cumplimiento del deudor implica la existencia de mora
en su actuación. Un retraso intencionado en el cumplimiento de una obligación supone un
incumplimiento parcial, que puede provocar perjuicios más o menos graves en el acreedor,
y como tal incumplimiento es tratado en los diferentes ordenamientos jurídicos.

De las definiciones anteriores de la mora enfocadas al derecho civil podemos entender

que la mora es un retraso o un retardo culpable o deliberado en el cumplimiento de las
obligaciones por un deudor quien tiene una obligación que cumplir ante el acreedor,
pero lo importante de estas definiciones en esta área del derecho es que nos van dando a
entender que la mora es un retraso, una dilación, un retardo.

Ahora bien, si el retraso en el cumplimiento del deudor se debe a la concurrencia de una

acción u omisión del acreedor que impide que el deudor pueda cumplir a su debido tiempo,
se dice que existe mora del acreedor y puede tener efectos liberatorios para el deudor de las
responsabilidades derivadas de su falta de oportuno cumplimiento.

Como se indicó anteriormente la mora es un retraso una dilación un retardo pero en el

estudio de nuestra definición de mora podemos establecer que la mora tiene un culpable,
un infractor, un responsable y en estas definiciones podemos ver que el retardo o demora
puede ser causado por el acreedor o el deudor, o sea la persona o sujeto que incumplió con
la obligación, y es a través de este responsable que la definición de mora va teniendo su
variable verbigracia la mora del deudor, la mora del acreedor, pero en la presente ponencia
la mora es causada por un juez o un tribunal.
 101

Es el juez quien toma la decisión para darle la solución del conflicto de intereses some-
tido a su conocimiento y en ese sentido establece el artículo 15 de la Ley del Organismo
Judicial de Guatemala la obligación de resolver. Los Jueces no pueden suspender, retardar,
ni denegar la administración de la Justicia, sin incurrir en responsabilidad…” Los jueces no
pueden interferir en el proceso retardándolo tienen la obligación legal de resolverlo.

Que pasa cuando el que juzga incumple y no emite una resolución o la sentencia y las
partes se les deniega la justicia por ese factor que en muchas ocasiones es por la imposibi-
lidad material toda vez que la carga de los juzgados le impide al Juez poder emitir la reso-
lución o sentencia esperada por las partes, existe la demora causada por un juez o tribunal,
y esa demora tiene ya un nombre en virtud que existe el incumplimiento de una obligación
derivada de un juez, por lo que estaríamos ante un caso de mora judicial.

Para ir amarrando nuestra definición de mora judicial vamos a establecer cómo la defi-
nen algunos de los diccionarios jurídicos:

El Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, define la mora como “Dila-

ción, retraso o tardanza en el cumplimiento de una obligación. Demora en la obligación
exigible. Más estrictamente, esa misma dilación cuando es culpable o se refiere a cantidad
de dinero líquida y vencida. Y lo judicial como “Perteneciente al juicio. Atinente a la admi-
nistración de justicia. Concerniente a la judicatura. Relativo al juez. Litigioso. Hecho
en justicia o por su autoridad.”

El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, de Manuel Ossorio, establece

en relación al tema que estamos tratando lo siguiente:

“Mora Tardanza en el cumplimiento de una obligación. De modo más específico, re-

traso en el pago de una cantidad de dinero líquida y vencida.”

“Mora procesal La dilación en los trámites judiciales suele tener por consecuencia
necesaria la pérdida de la facultad de procedimiento de la parte inactiva y la prose-
cución de las actuaciones sin ella o sin su presencia o intervención en esa fase del
procedimiento. Eso cuando se trata del ejercicio de un derecho, que decae por la inacción
del titular. Pero si se trata de un requerimiento para comparecer, entregar alguna cosa o
cumplir otro mandato de dar o hacer, entonces los resortes judiciales disponen de elementos
de coacción bastante para vencer la resistencia o dilación, y obligar a hacer al interesado o
imponerle diversas sanciones por su morosidad.”
102

La Declaración de Cancún, emitida en el marco de la VII Cumbre Judicial Iberoamerica-

na, define mora judicial como el incumplimiento de plazos o como el retraso respecto
de la duración razonable de todo proceso hasta su conclusión, lo cual impide una
justicia pronta y efectiva.

Luego del anterior análisis podemos definir la mora judicial como “La tardanza, dilación
o retardo culpable o deliberado en el cumplimiento de una obligación o deber por parte
del Juez o Magistrado, al no emitir la resolución que impide que el proceso avance o
finalice en el plazo establecido.”

5. causas que provocan la mora judicial

Es importante establecer cuáles son las principales causas que provocan la mora judicial
siendo las siguientes:

a) La falta de jueces en los juzgados, este es uno de los problemas más significa-
tivos que producen la mora judicial, en virtud que, si el juzgado no cuenta con un
Juez que dé cumplimiento a los plazos, resoluciones y sentencias, los procesos se
quedan en estado de resolver y el índice de la mora judicial aumenta, perjudicando
a las partes de los procesos.

b) La carga de trabajo en los juzgados, el incumplimiento de las obligaciones por

parte de los deudores, los altos índices de violencia, la desintegración familiar, son
algunos de la infinidad de situaciones que el Organismo Judicial, tiene que conocer
para darle una salida procesal a través de sus jueces, el alto número de formación
de causas hace que el recurso humano con el que cuenta el Organismo Judicial sea
insuficiente para darle salida procesal.

c) La cobertura de los juzgados a nivel nacional, a pesar que el Organismo Judicial

es una de las instituciones con presencia en la mayoría de municipios del país, es
débil ante la alta demanda de justicia, muchos de los juzgados concentran la co-
bertura de varios municipios en un solo juzgado, lo que provoca que las partes del
proceso tengan que acudir de distintas localidades muchas veces lejanas para que
se les haga justicia.

d) La deficiente y burocrática organización en la gestión de los expedientes, en

muchas ocasiones la resolución de un expediente se retarda por la mala gestión en
el traslado de los expedientes, lo que provoca que las partes tengan que esperar
a que el expediente sea trasladado a la persona encargada de tramitarlo o al Juez
que tiene que resolver.
 103

e) La falta de personal auxiliar del Juez, la organización de los juzgados es insufi-

ciente para la carga laboral, ya que el número de denuncia, demandas o proceso es
mayor que la capacidad de personal con que cuentan los juzgados.

f) El poco conocimiento de los procesos, con la gran cantidad de trabajo para un

Juez en un Juzgado y la alta demanda de solución de los procesos, le es casi impo-
sible al Juez poder analizar cada uno de los mismos, por lo que el personal auxiliar
se vuelve Juez, en virtud que ellos tienen que realizar la labor de ellos.

g) La actuación de las partes y su conducta procesal, las partes también ayudan a

que los procesos judiciales se retarden, verbigracia la presentación de excusas para
suspender audiencias, el planteamiento de recursos frívolos e improcedentes son
algunas de las causas que provocan la mora judicial.

h) Las cargadas agendas judiciales, para la tramitación de los procesos en los juz-
gados, señalan audiencias múltiples a cada media hora, pero en muchas ocasiones
se presentan situaciones urgentes que resolver y que no pueden ser agendadas
verbigracia la primera declaración de un sindicado.

i) La mora judicial de los años anteriores, también constituye un retardo a la ad-

ministración de justicia en virtud que cada día ahoga a nuestro sistema de justicia.

j) El cambio constante de personal por traslados y ascensos en el sistema judi-

cial, también provoca mora judicial toda vez que la persona que venía conociendo
los procesos desde tiempo atrás, los deja muchas veces abandonados o repartidos
entre el personal a quienes se les carga más el trabajo.

k) El traslado de expedientes, constituye una acción que demora el proceso, esta

acción viene muchas veces concatenada con la literal anterior en virtud que cuando
es trasladada la persona, las carpetas judiciales que venía conociendo son trasla-
dadas a una nueva persona que tendrá que conocer el proceso provocando demora
en el mismo, así también en el momento de trasladar el expediente a otra instancia.

l) Vacaciones de los jueces: Una causal importante de mora judicial es la época en

la cual los jueces salen de vacaciones, para este efecto en un mes salen los impa-
res y en el otro los pares y se supone que los juzgados que no salen de vacaciones
se quedan cubriendo a los juzgados que salieron de vacaciones, para no atrasar
los procesos, pero en realidad lo que sucede es que los procesos se retrasan dos
meses porque el juzgado que se queda tramitando las causas no puede cumplir con
ambas agendas.
104

m) Traslado de personas detenidas por el Sistema Penitenciario, afecta a la ad-

ministración de justicia y provoca mora judicial en virtud que muchos procesos se
retrasan por la falta de traslado de las personas privadas de libertad.

n) El Ministerio Público como ente encargado de la investigación también genera

retraso en la tramitación los expedientes, en virtud que a las investigaciones que
realizan, les solicitan el control jurisdiccional en muchas ocasiones para poder soli-
citar algún tipo de información que necesite de autorización judicial, lo cual genera
la creación de una causa y un expediente que se queda sin darle salida procesal.

o) Las personas con orden de aprehensión pendientes de ejecutar, también ge-

neran mora judicial en virtud que el proceso se paraliza hasta que se logre la apre-
hensión del sindicado.

p) El sistema de notificaciones, también provoca mora judicial en virtud que retrasan

los procesos al no cumplir con las mismas.

q) Los procesos ante los cuales se plantean recursos y acciones de amparo, el

abuso de los recursos en los procesos por parte de las partes también retardan los
procesos.

r) Las manifestaciones, protestas, huelgas o paros laborales, también afectan la

administración de justicia, provocan la suspensión de agendas de los juzgados.

6. Efectos de la mora judicial

La mora judicial es una enfermedad grave que ataca a nuestro sistema judicial, son va-
rios los daños colaterales o efectos que causan al Estado de Derecho entre ellos podemos
indicar:

a) La mora judicial frena la economía de un país, el sistema de justicia es esencial

para el intercambio económico. El mercado inmobiliario, los contratos mercantiles y
la creación de nuevos negocios. Sin un sistema de justicia eficiente, será difícil que
aumente la inversión. En particular, el sistema bancario y el flujo de créditos puede
verse muy afectado por la mala administración del sistema de justicia.

b) La mora judicial genera costos en el presupuesto de Estado, no solo representa

daños en tiempo, ya que el período de espera de resoluciones se produce inacti-
vidad procesal, el cual es un tiempo muerto, ya que los expedientes no tienen mo-
 105

vimiento, también genera costos monetarios para el Estado, debido a los recursos
que la ley establece en el debido proceso y al sistema de Justicia.

c) La mora judicial transgrede derechos inherentes al ser humano, hay estudios

que han revelado que un sindicado permanece en prisión preventiva aproximada-
mente novecientos dieciocho (918) días desde que es ligado a proceso penal, hasta
que se dicta sentencia, ya bien sea absolutoria o condenatoria.

d) La mora judicial evidencia la falta de infraestructura y recurso humano en el

sistema de justicia, uno de los mayores problemas que originan la mora judicial es
la falta de infraestructura consistente en más juzgados y como consecuencia más
jueces.

e) La mora judicial genera desconfianza en el sistema de justicia, al existir una

gran cantidad de procesos de los cuales no se les ha dado una salida procesal, la
falta de interés del sistema por mejorar el sistema de justicia en la población.

7. La actual pandemia COVID-19 o Coronavirus

Como otro tema importante que viene a aumentar el problema de la mora judicial, es la
actual pandemia que vivimos a nivel mundial, en virtud que un virus denominado Covid-19 o
Coronavirus, se ha propagado por todo el mundo, paralizando la administración de justicia,
como un fenómeno atípico, para evitar contagios los sistemas de justicia fueron suspendidos
casi en su totalidad, generando consecuencias letales en los juzgados, toda vez que se sus-
pendieron las agendas de trabajo y que vinieron a retardar aún más la solución de los proce-
sos, verbigracia, algunos juzgados ya tienen audiencias programadas para el 2023 y 2024.

Las autoridades del Organismo Judicial han reducido significativamente las actividades
de los juzgados y han pospuesto los plazos legales mientras dure el Estado de Calamidad,
impuesto por el gobierno. La mayoría del sistema de justicia se encuentra paralizado. El
porcentaje es cercano a cien por ciento en el caso de los procesos civiles, de familia y mer-
cantiles. Si una persona desea ejecutar un contrato, una hipoteca, un préstamo, un divorcio,
una demanda laboral, o un desalojo, difícilmente encontrará un tribunal que pueda conocer
su caso.

Las medidas preventivas adoptadas por el Organismo Judicial ante las disposiciones
presidenciales derivadas de la pandemia de COVID-19 o Coronavirus para evitar el creci-
miento de la mora judicial y la protección de sus trabajadores son:
106

a) Teletrabajo: El Organismo Judicial y La Corte Suprema de Justicia, mediante comu-

nicados de fecha 16 y 17 de marzo del año 2020, suspendió todas las actividades
administrativas y jurisdiccionales a nivel nacional con vigencia a partir del 17 al 31
de marzo del 2020, exceptuándose de dicha disposición los Juzgados de Turno, y
personal Administrativo, estrictamente necesario para actividades indispensables
para el buen funcionamiento de este Poder de Estado; Implementando así la utili-
zación del TELETRABAJO, siendo responsabilidad de cada Jefe Administrativo la
implementación del mismo en su unidad, velando porque se continúe avanzando en
todas las actividades y proyectos asignados a la dependencia administrativa de la
cual son titulares.

b) Horarios Especiales de Atención: Se han implementado dos modalidades: 1. Juz-

gados y Tribunales que se encuentran trabajando las 24 horas en turnos especiales
por su Naturaleza y las necesidades del servicio y 2. Los Juzgados de Ejecución
Penal, Los Juzgados de la Niñez y Adolescencia y Adolescentes en Conflicto con
la Ley Penal, y las Salas de Corte de Apelaciones, y otros Tribunales de igual Cate-
goría que al igual que el personal Administrativo, se sujetan al horario normal de la
Jornada laboral de 8:00 a 15:30 horas. No obstante, en este último caso, debido al
Toque de Queda, establecido por el señor Presidente de la República, se redujo la
jornada laboral quedando establecida en horario de 8:00 a 14:00 horas. Cabe hacer
mención que el personal que se encuentra laborando en los juzgados establecidos,
se encuentra ejerciendo sus labores por turnos, con el objeto de garantizar medidas
de seguridad tales como el distanciamiento mínimo entre sus colaboradores.

c) Disposiciones Legales Emitidas: Conforme a lo establecido en la Constitución

Política aprobado por el Congreso de la República, y las Disposiciones dictadas
por la Presidencia de la República, La Honorable Corte Suprema de Justicia y la
Presidencia del Organismo Judicial, han emitido diversas circulares y comunicados,
que tienen la finalidad de salvaguardar la salud e integridad del personal que integra
dicho Organismo, así como de todos los usuarios, en esta emergencia de salud.

Las cortes alrededor del mundo están innovando sus formas de trabajo para mantener al
sistema funcionando, al tiempo que protegen la salud de las personas, utilizando las herra-
mientas tecnológicas como las videoconferencias para llevar a cabo audiencias, permitiendo
a jueces, defensores y fiscales trabajar de forma remota; emitiendo leyes para evitar el co-
lapso de los tribunales; autorizando la firma electrónica para iniciar demandas por internet;
permitiendo a los jueces utilizar plataformas en línea para acceder a los expedientes.
 107

8. Las acciones para reducir la mora fiscal

Los países de la región iberoamericana también están haciendo sus esfuerzos realizando
estas buenas practicas que vienen a asegurar que los ciudadanos puedan acceder a una
justicia, es de hacer mención que los esfuerzos por reducir la mora judicial son notables y de
importancia para brindar a la población una justicia pronta y cumplida, un ejemplo de estos
esfuerzos lo vemos reflejado en la Declaración de Cancún, los Presidentes de las Cortes Su-
premas y Tribunales Supremos de Justicia y/o representantes de los mismos, se reunieron
en la Ciudad de Cancún, México, en la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, en donde se emitió el documento denominado
DECLARACIÓN PRINCIPAL DE LA VII CUMBRE IBEROAMERICANA DE PRESIDENTES
DE CORTES SUPREMAS Y TRIBUNALES SUPREMOS DE JUSTICIA a través del cual se
abordó el tema de la MORA JUDICIAL.

Considerando que el Estado de Derecho exige la definición de mecanismos eficaces

de acceso a la justicia de manera tal que cualquier persona que sienta lesionado un bien
o derecho jurídicamente tutelado, pueda acudir al Estado para evitar el daño, obtener una
reparación y sancionar a los responsables sin que se produzca demora, Considerando que
la justicia ha de ser diligente y rápida tanto en la resolución de litigios como en la ejecución
de lo sentenciado, Considerando que un atributo esencial de la justicia es la eficacia y que
la justicia aplazada no es justicia, se aprobaron las siguientes declaraciones: PRIMERA
Ratificamos que la credibilidad y confianza de los pueblos hacia sus respectivos sistemas
judiciales es consustancial a la idea de una justicia pronta y efectiva como garantía primor-
dial del derecho al acceso a la justicia. SEGUNDA La mora judicial, entendida como el in-
cumplimiento de plazos o como el retraso respecto de la duración razonable de todo proceso
hasta su conclusión, constituye objetivo fundamental de erradicación para lograr una justicia
pronta y efectiva. TERCERA Todas las personas del ámbito judicial iberoamericano tienen
derecho a que los procesos se sustancien dentro de un plazo razonable. Los Poderes y
Organismos Judiciales asumieron el compromiso de promover la conversión de esta afirma-
ción en norma expresa en los respectivos Derechos internos. Para lograr el cumplimiento de
las anteriores Declaraciones y eliminar las causas que provocan la Mora Judicial.

Para el efecto se comprometieron a llevar a cabo las acciones siguientes:

1. Fomentar programas y métodos que contribuyan a su erradicación.

2. Incrementar los recursos humanos y materiales y mejorar la organización de los

mismos.
108

3. Simplificar los procedimientos fortaleciendo los principios de oralidad, concentra-

ción e inmediación y desestimulando el ejercicio de recursos que tiendan a la
dilación procesal.

4. Fomentar una justicia transparente, comprensible, previsible, atenta con la perso-

na, y, sobre todo, rápida y eficaz.

5. Fortalecer la cooperación y comunicación entre los países iberoamericanos me-

diante la utilización de las redes informáticas regionales existentes y en avance
de desarrollo.

6. Establecer una programación de reuniones o seminarios para el cumplimiento de

los fines indicados.

Como anexo a esta declaración, se formuló un documento de fundamentación en el

cual se atribuye como causas principales de la dilación en la justicia al insuficiente número
de jueces, la organización deficiente, el escaso rendimiento de los jueces, la existencia de
procedimientos inadecuados y la actuación de las partes y su conducta procesal. Además,
se proponen soluciones a este problema como la simplificación de los procedimientos para
evitar los trámites burocráticos y atascos debidos a la falta de planeamiento y estrategia, con
el objetivo de lograr la pronta resolución del conflicto.

El Organismo Judicial de Guatemala, está trabajando políticas que permitan la reducción

de la mora judicial, apoyada por otras instituciones que le brindan apoyo técnico, legal, finan-
ciero e infraestructura, para la ejecución de proyectos que vienen a apoyar en la reducción
de la Mora Judicial y la justicia pronta y cumplida entre estos tenemos:

a) El Organismo Judicial, implementó acciones importantes para combatir la mora

judicial de las cuales podemos mencionar:

1. Implementación de los Juzgados Penales de Turno

2. Implementación de los Juzgados Pluripersonales.

3. Implementación de los Juzgados de Mayor Riesgo

4. Implementación de Juzgados Especializados.

5. Implementación de Jueces Liquidadores

6. Remodelación y ampliación de los Juzgados de Distintas Ramas.

 109

7. Remodelación y ampliación de Salas de Audiencias.

8. Cambio o mejora del mobiliario y equipo.

9. Capacitaciones para todo su personal.

10. Mejoró su sistema de gestión de casos.

11. Contratación de recurso humano.

12. Cooperación interinstitucional con el Ministerio Público y a la Defensa Pública

Penal dentro de sus Instituciones

b) Secretaría ejecutiva de la Instancia Coordinadora de la Modernización del

Sector Justicia: El Sector Justicia y Seguridad de Guatemala, integrado por el
Organismo Judicial, Ministerio Público, Ministerio de Gobernación y el Instituto de
la Defensa Pública Penal, ha venido realizando esfuerzos y acciones encamina-
das a lograr eficiencia, transparencia y credibilidad en la administración de justicia.
Además, convencidos de que es necesaria la generación de planes, programas y
proyectos conjuntos, y de la importancia de que estos tengan consistencia con las
funciones que a cada uno corresponde.

c) Ministerio Público de Guatemala: En el año 2014 el Ministerio Público (MP) creó

la Fiscalía Liquidadora para dar una respuesta procesal a los expedientes que por
años se habían acumulado en la institución, además de implementar una política
fiscal de reducción de la mora judicial, así como la mora fiscal.

d) Apoyo de países aliados en fortalecer la Justicia: El apoyo brindado por las em-
bajadas de los países aliados a Guatemala para el fortalecimiento del sistema de
justicia, ha beneficiado al Organismo Judicial con proyectos de fortalecimiento en
infraestructura, transporte, mobiliario y equipo, capacitación y asesoría.

e) La Defensa Pública Penal: Que ha brindado el apoyo necesario al Organismo

Judicial, para ejercer la defensa de las personas que se encuentren sindicadas en
procesos penales.

f) Las Universidades del País: Que a través de programas de pasantías y prácticas

supervisadas, apoyan al fortalecimiento de la justicia.
110

9. Estadística de casos

Para finalizar compartimos las estadísticas que el Organismo Judicial de Guatemala, las
cuales fueron obtenidas del sitio web, www.oj.gob.gt, de donde se analizaron los datos es-
tadísticos de los años 2017 a 2019, relacionados con casos ingresados, casos abiertos por
vías alternas, sentencias, audiencias celebradas, resoluciones judiciales (específicamente
autos y decretos), y se realizaron algunas gráficas estadísticas, haciendo ver que es difícil
poder tener un indicativo preciso de la mora judicial.

Estadísticas de casos OJ 2017 AL 2019

Año 2017 2018 2019
Casos Ingresados al OJ 305,571 328,037 342,474
Casos Resueltos por vías
alternas 51,462 58,930 35,146
Sentencias 44,443 46,246 48,422
Audiencias celebradas 268,500 299,320 314,873
Resoluciones Judiciales (A-D) 1,120,816 1,200,300 1,222,572

Total 1,790,792 1,932,833 1,963,487

111
112
113
Libertad de prensa y presunción de inocencia. Excurso sobre los

límites de los medios de comunicación en asuntos judiciales

*Licenciado en Derecho por la Universidad

de la Habana; Magister en Derecho Público por
la Universidad de Valencia, España; Diplomado
en Derecho Procesal Penal con mención a
la Ejecución de Sentencias por el Instituto
de Estudios e Investigación Jurídica de
Managua, Nicaragua, y Doctor en Ciencias
Jurídicas por la Universidad de la Habana.
Es director de investigación jurídica & social
internacional del Instituto Peruano Veritas
Iure Vox Dei. Ha fungido como juez, fiscal de
la Fiscalía General de la República de Cuba
y abogado litigante. Ostenta la categoría do-
cente de Profesor titular por la Facultad de
Derecho de la Universidad de la Habana. Se
desempeña como docente e investigador en
las Universidades del Valle de Puebla - México,
Universidad Anáhuac de Puebla - México,
Instituto de Estudio e Investigación Jurídica
de Nicaragua, Universidad San Carlos de
Guatemala y del Instituto de Estudios Penales Alimena del Centro de Investigación Interde-
partamental de la Universidad de la Calabria en Italia. Es exvicepresidente de la Sociedad
Cubana de Ciencias Penales. Ha escrito más de 40 artículos en revistas especializadas
de México, Perú, Costa Rica, Colombia, Brasil, Bolivia, Argentina, España, Suecia, Italia y
Cuba; es coautor en 20 libros y autor de los libros “Delitos Asociados a la Contratación
Económica”, “Derecho Penal Económico”, y “Derecho Penal Tributario.”
Carlos Alberto Mejías Rodríguez*

1. Breve introducción.

Los datos de Latinobarómetro confirman que, en América Latina, los medios de comu-
nicación se encuentran a la cabeza de los rankings de confianza en diversas instituciones,
superados sólo por la Iglesia católica y muy por arriba del gobierno, la empresa privada, la
policía o los sindicatos. La digitalización avanza: la extensión de las conexio­nes hogareñas
de banda ancha, el acceso cada vez más frecuente a wifi, la proliferación de smartphones,
junto con la multiplicación de tabletas y la cre­ciente penetración de las redes sociales. Más
de 2.800 millones como promedio navegan anualmente en Internet, cifra que refleja una su-
116

premacía de estos medios, situación que se convierte en un riesgo en tanto esta explosión
también se ha vuelto incontrolable.

En Latinoamérica una crítica común al trabajo de los medios de comunicación respecto a

la investigación y el seguimiento a los procesos judiciales es la propagación de noticias fal-
sas, inexactas o tendenciosas, derivado de la espectacularidad a que apelan las empresas
y agencias para ganar audiencias y lectores, como certeramente ha explicado Zaffaroni en
sus apuntes sobre la criminología mediática.1

De otra parte y para reforzar su presencia, los gobiernos latinoamericanos han potencia-
do la red de medios públicos. El hecho de que los mayores esfuerzos y recursos se hayan
orientado a los medios audiovisuales confirma, una vez más, la clara concien­cia acerca de
su importancia e impacto, sobre todo en los sectores populares, que se informan básica-
mente a través de la televisión.

El éxito de la empresa periodística, en estos tiempos está ahora cifrada más en su capa-
cidad de competir eficientemente en la tarea de obtener, procesar y transmitir información,
que en la de respaldar eficazmente determinados intereses económicos o políticos.

Este comportamiento, ha provocado que los medios de comunicación se superpongan a

la tarea judicial, llevando a cabo procesos paralelos que perjudican un grupo de garantías
que el proceso judicial otorga como ocurre con la presunción de inocencia. A la par el manejo
de los casos en los medios de comunicación se halla a cargo de personas que no conocen
el aparato técnico para considerar profesionalmente hechos, pruebas y normas aplicables.
Esto hace que aquellos razonamientos jurídicamente validados para conocer y resolver un
conflicto determinado sean ignorados por los medios y sustituidos, en el tratamiento perio-
dístico del asunto, por criterios legos que, pese a ampararse en el sentido común, no resul-
tan adecuados ni legítimos para dar solución al mismo.

Si bien la libertad de prensa y la libertad de informarse son fundamentales, no son las

únicas que importan; se trata de derechos humanos básicos, pero no son los únicos a tener
en cuenta. La cohabitación de la libertad de prensa y el derecho a la información con otras
libertades y otros derechos nos plantea cierto nivel de conflicto. Libertades y derechos de
uno, tienen como límites libertades y derechos de los demás.

Presumir la inocencia de una persona que se encuentra bajo sospecha de haber come-
tido una conducta delictiva, infiere válidamente que antes de que sobre su persona recai-
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, La Cuestión Criminal, La Criminología Mediática, editorial
Planeta, Argentina, 2011, pp. 215-227.
 117

ga una sentencia condenatoria, ninguna autoridad pública puede presentarla oficialmente

como culpable o brindar información a los medios de comunicación social, cuyo contenido
evidencie un juicio anticipado de culpabilidad de quien, aun y con el mejor de los deseos,
divulga los hechos y los presuntos culpables. Por ello Catacora, afirma “que la presunción de
inocencia no opera o no debe operar en el proceso, sino fuera de él, dirigido así a quienes
tienen que comentar, informar, o conocer los hechos que son objeto de una causa penal.”2 

En principio todo acontecimiento debe publicarse, pero no aquellos que revelen la in-
timidad de una persona, incluso tras haber cometido un delito, sobre todo por la notable
influencia que la prensa ejerce sobre la sociedad y a su vez sobre las decisiones jurídicas y
judiciales, tal y como hemos pretendido explicar a lo largo de este trabajo.

2. Libertad de prensa y presunción de inocencia.

En los estados modernos, la libertad de prensa juega un papel valioso que lleva implícito
el derecho a recibir información3 el problema se plantea cuando la libertad de prensa coli-
siona con otros derechos de raigambre constitucional, provocando un conflicto de valores,
produciéndose de esta manera una superposición de derechos con jerarquía constitucional
que al momento de decidir determinadas situaciones obliga a discernir cuál prevalece en el
caso concreto.4

Como criterio general la libertad de pensamiento y de expresión no pueden estar sujetas

a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente
fijadas por la ley.

Si bien la preferencia constitucional, establece parámetros para la protección de estos

derechos, ello también supone un balance entre estos para encontrar así el que debe preva-
lecer en caso de contradicciones. las valoraciones jurídicas emanan de instituciones como
aquellas que se presentan en ocasión de un animus injuriandi, el que dentro de la constitu-
cional libertad de expresión, puede quedar obscurecido, diluido o anulado.

De igual manera sucede con el bien intencionado animus criticandi, el que hace preciso
que la invectiva sea comedida, racional y mesurada, que no se exceda de los límites de la
más elemental compostura, careciendo de relevancia cuando, tras la máscara del preten-
dido análisis imparcial de actuaciones ajenas se oculte el pérfido propósito de vilipendiar a
2 Catacora González, Manuel, De la Presunción al principio de inocencia, en Vox Juris, Revista de Derecho, Año 4, Lima, 1994, p.121.
3 En la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano reza: «la libre comunicación de opiniones es uno de los derechos más preciados del
hombre y que todo ciudadano podrá hablar, imprimir libremente, salvo su responsabilidad por el abuso de esta libertad en el caso determinado por
la ley».
4 Iribarren, Pablo E., Libertad de prensa. Derecho a la intimidad, al honor y presunción de inocencia Conflicto de valores, Editorial La Ley, Suplemento
actualidad, consultado el 19 de febrero de 2008 en sitio http://new.pensamientopenal.com.ar.
118

determinados ciudadanos, recurriendo incluso a manifestaciones y denuestos muy próximos

a lo indecoroso o impropio, cuando en cambio debe ser una serena y atinada crítica. de no
ser así, demostraría de modo indudable, la malevolencia y el menosprecio recusable de
quien la realiza.

La libertad de expresión y de crítica, termina allí donde comienza el derecho de las

demás personas individuales o jurídicas a defender su honorabilidad, dignidad, prestigio,
virtudes o dotes.

De otra parte el derecho de crítica o ius criticandi, fundado y bien intencionado, ejercitado
con el debido respeto hacia los ciudadanos, instituciones y organismos del estado, o sus
autoridades y funcionarios, no puede considerarse delictivo por entenderse que tal crítica,
constituye una actividad socialmente adecuada que contribuye a favorecer el buen gobierno
de la sociedad en que vivimos y a la prevención y supresión de posibles atropellos, abusos,
demasías y negligencias por parte de estos.

De lo expuesto se colige que al constituir los medios de comunicación el ámbito natural

para la realización de los actos amparados por la libertad de expresión y de crítica, toda
censura que sobre ella se ejerza padecerá de una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

La libertad de expresión como derecho fundamental, aun y cuando en la actualidad ha

sido cuestionada,5 es aceptada en el sentido de expresar y difundir libremente los pensa-
mientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de repro-
ducción e incluye la libertad de información en sus dos modalidades: comunicar y recibir
libremente información veraz por cualquier medio de difusión.6

Muy vinculado a la garantía de presunción de inocencia o estado de inocencia, aparece

la libertad de expresión y de prensa. existe una libertad de prensa y la misma es concomi-
tante con el derecho a informarse, pero sobre el pretexto de estos derechos no se puede
exponer a un sujeto particular a la degradante situación del escarnio público, vulnerando de
manera patente su garantía de inocencia, que encontramos consagrada como un derecho
fundamental de orden constitucional o procedimental.

5 Se ha llamado recientemente la atención sobre la crisis de la libertad de expresión en nuestro tiempo, teniendo en cuenta la aparición de nuevos poderes
económicos, entre los cuales se encuentran los propietarios de los medios de comunicación e incluso los propios profesionales de la información, que
rivalizan con el poder político y que utilizan tales medios en beneficio de los intereses corporativos propios y no del interés general Al respecto pudiera
examinarse el debate realizado entre los periodistas Bill Keller, de The New York Times, y Glenn Greenwald, exreportero del diario británico The Guar-
dian, publicado en el periódico digital Cubadebate, consultado el 23 de Noviembre de 2013 en http:// www.cubadebate.cu.com
6 Bueno Arús, Francisco, Libertad de expresión y administración de justicia, Ponencia Cuadernos y Estudios del Poder Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, Estudios sobre el Código Penal de 1995, Madrid, 1996, pp. 207-238.
 119

Parte de la doctrina7 estima que la información de prensa a través de los medios de al-
cance masivo, se muestra como vía insustituible para que la sociedad conozca y a la vez
controle la actividad de los órganos de seguridad y las decisiones judiciales.8

Binder considera que: «el periodista no puede convertirse en un cómplice de una justicia
que quiere quedar al margen de la crítica social. no tiene que aceptar las tendencias centrí-
petas de una justicia que busca legitimarse por ocultamiento. no puede prestarse al juego de
no informar para que la justicia actúe de un modo oculto».9

Las potencialidades de acceso amplio y masivo a la información son casi infinitas, pero
ello no significa se traduzca en más calidad de esa información, ni que se preserve adecua-
damente, ni que pueda localizarse y contextualizarse de forma sencilla. hoy dada la amplitud
y alcance de los medios masivos de comunicación, es posible destruir la vida de una perso-
na con un manejo inadecuado de los datos y la información disponibles en las redes.

La superabundancia de información facilita la labor de suplantadores de identidades o

manipuladores de todo tipo. el uso no responsable de los datos y la información y el carácter
global de las redes, le dan al tema connotaciones éticas muy complejas. más bien pareciera
que esta explosión de la información y del acceso, ha convertido este espacio en un terreno
altamente minado.

Muchas veces los medios de comunicación en su legítimo afán de informar, amplían la

dimensión y gravedad del conflicto llegando a lesionar la presunción de inocencia de una
persona, así como a ejercer una decisiva influencia sobre el mundo del delito ante un con-
glomerado social que se conmueve al leer o escuchar notas informativas sobre la culpabili-
dad de los imputados en un proceso penal.10

Al menos en Latinoamérica, es frecuente luego de la captura o detención de una persona

involucrada en un delito, que las autoridades policíacas y judiciales faciliten a las fuentes pe-
riodísticas y televisivas condiciones propicias para captar imágenes y hacer interrogatorios
públicos sin reparar que miles de personas, se forman una opinión sin el debido cuidado de
respetar las garantías personales y jurídicas del indiciado.

La falta de responsabilidad ética de los periodistas en el manejo de información judicial,

puede alcanzar situaciones que son comprometedoras para el proceso penal. en ocasiones,
se convierten en juzgadores de casos, abandonando su única misión de presentar los he-

7 Caminos, Miguel Angel, Publicidad y difusión de los actos judiciales, Seminario Poder Judicial y Prensa, Argentina, 14, 15 y 16 de agosto de 1995, p. 36.
8 Gustavo Lello, Iván, Justicia penal y medios de comunicación, en Revista Latina de Comunicación Social, La Laguna, Tenerife, mayo, 2001, año 4,
numero 41, ISSN: 1138-5820, consultado el 4 de septiembre de 2012, en sitio http://www.ull.es/publicaciones/ latina.
9 Binder, Alberto M., Importancia y límites del periodismo judicial, Justicia penal y Estado de derecho, Ed. Ad Hoc, Argentina, 1995, p. 265.
10 Barata, Francesc, La devaluación del la presunción de inocencia en el periodismo, en Revista Análisi, No 39, Barcelona, 2009, pp. 217-236.
120

chos. en otras exponen sus inconformidades con la investigación o los fallos e influyen en
la conciencia ciudadana en contra del respeto que merecen las autoridades encomendadas
para realizar la investigación y los jueces encargados de juzgar los hechos.

La actividad de los medios de comunicación en un régimen democrático, trasciende a la

impartición de justicia y ello obliga a la determinación de aquellos aspectos del periodismo y
la divulgación, que pueden afectar la imparcialidad de los jueces, ejerciendo presión a través
de los llamados “juicios paralelos”11, en los que se logra movilizar la simpatía de la opinión
pública para que el estado endurezca las penas.

A la par de prohibirse la indefensión del acusado y garantizar la independencia judicial en

los actos judiciales, se erige también el principio de presunción de inocencia como protector
de las libertades democráticas que busca afianzar entre otros asuntos del entramado social,
un periodismo responsable y comprometido con los derechos humanos.12

3. Referencia a los mecanismos regulatorios sobre los medios de

comunicación en asuntos legales.

Cualquier política de comunicación en las sociedades modernas se estructura sobre la

base de los principios del respeto por la dignidad y de responsabilidad de la comunicación.13
Refiriéndose a estos principios, Elizalde ha planteado «que la comunicación forma parte del
núcleo de la dignidad de las personas que el estado está obligado a proteger. la dignidad
está asociada con derechos fundamentales que la salvaguardan, entre ellos el de producir y
asegurar un acceso abierto a la información, al conocimiento y a la cultura y fomentar redes
de personas e instituciones que en libertad, luchen por el decoro de los seres humanos y
que alinean sus recursos y fuerzas para el mejoramiento en condiciones de equidad de la
existencia digna de todos sus integrantes».14

También explicó, «que como servicio público, la comunicación social deberá ser prestada
con responsabilidad para lograr el empleo más justo de este sistema en interés de la mayor
suma de bien social, lo cual contempla la posibilidad de la existencia de mecanismos insti-
tucionales que arbitren los intereses de los diferentes sectores involucrados en el proceso

11 “Un fenómeno de especial trascendencia en el proceso penal, por la incidencia que puede llegar a tener tanto en el derecho a la presunción de
inocencia como en el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial, es el de los “juicios paralelos”, en el que, por un lado, se debe valorar
siempre el hecho de vivir en una sociedad que está configurada por la expresión libre de opiniones, y por otro lado, la necesidad de respetar
aquellos derechos fundamentales», Jaén Vallejo, Manuel, Estudios Penales, Chile, editorial Lexis Nexis, fasc. 2, Buenos Aires, 2004, pp. 456.
12 Madero Estrada, José Miguel, Presunción de inocencia y medios de comunicación, periódico digital, news. network. comunicaction, consultado el 30
de agosto de 2013, en sitio htpp:// www.nnc.mx/editorial/.
13 Fernández, Leonel, El delito de opinión pública. Censura, Ideología y Libertad de expresión, ediciones Funglode, segunda edición, Santo Domingo,
2011, pp. 51-77.
14 Elizalde, ob. cit, p.14
 121

comunicativo»,15 siendo así, que en lo referente a la información sobre asuntos penales,

algunos mecanismos han sido decretados por la judicatura y otros por los propios códigos
controladores del trabajo periodistico,16 tal y como estaremos examinando a continuación.

La publicidad de los actos judiciales no ha impedido que los tribunales de justicia, res-
trinjan la difusión de noticias cuando por circunstancias especiales puedan verse afectados
los intereses que ella debe proteger.

La más clásica de las regulaciones es el contempt of court del derecho anglosajón, el

que establece la prohibición de la difusión de datos sobre un asunto pendiente de resolución
judicial para no menoscabar la independencia o imparcialidad del juez o tribunal.

En el derecho francés, el artículo 434-16 de su vigente Código Penal, sanciona la pu-

blicación de comentarios sobre un asunto sub iudice cuando se realiza con la finalidad de
ejercer presiones sobre las declaraciones de los testigos o sobre la decisión del juez, y más
recientemente en ese país, fue aprobada una ley de protección de la presunción de inocen-
cia y derecho de las víctimas, sancionada por la ley 2000-516 de 15 de junio de 2000.17

Resulta interesante que en Holanda, por ejemplo, se prohíba la publicación de una foto
de alguien que no haya sido condenado, mientras que resultan minuciosas las disposiciones
existentes en el código de prensa del consejo alemán de la prensa del año 1996, en el que
se indica que la información sobre la instrucción de sumarios o procesos judiciales debe
hacerse sin emisión de juicios previos, evitando adoptar antes y durante el proceso judicial
acciones prejuzgantes, ni deben calificar de culpables a ningún imputado antes del pronun-
ciamiento de la justicia.18

También la legislación federal austríaca sobre los medios de comunicación, en su artícu-

lo 23, tipifica como delito la influencia abusiva sobre un procedimiento penal, mientras que
el consejo de europa considera los procedimientos legales como una zona de información
reservada.19
15 «…una política nacional de comunicación en el escenario de la revolución socio-tecnológica tiene que intervenir no solo en el ámbito de los medios
públicos – cualquiera que estos sean – sino en los soportes informáticos y en los contenidos audiovisuales», Elizalde, ob. cit, p. 14.
16 La Federación de Asociaciones de la Prensa de España, en Asamblea celebrada en noviembre de 1993, aprobó un Código Deontológico de la Profesión
Periodística.
17 a) El órgano judicial podrá ordenar la publicación de un escrito de rectificación cuando una persona sea presentada públicamente como culpable de unos
hechos sobre los que hay abierta una investigación
b) La ley sanciona con una multa de 100.000 francos a quien, sin autorización, publique por cualquier medio la imagen de una persona implicada en un
procedimiento penal o difunda un sondeo de opinión acerca de su culpabilidad.
c) Las autoridades habrán de adoptar las medidas más eficaces y compatibles con las exigencias de la seguridad para evitar que una persona esposada
sea fotografiada u objeto de un reportaje audiovisual.
d) En todo caso, y a fin de contestar informaciones parciales o inexactas, el ministerio fiscal, en el ejercicio de su función de garante de los derechos de
los ciudadanos, podrá, de oficio o a instancia de parte, divulgar datos objetivos de la investigación judicial, sin que ello suponga prejuzgar la culpabilidad
o inocencia del imputado. Barrero.
18 Gustavo Lello, Iván “Justicia penal y medios de comunicación”, Revista Latina de Comunicación Social, La Laguna, Tenerife, mayo, 2001, año 4,
numero 41, ISSN: 1138-5820, consultado el 4 de septiembre de 2012, en sitio http://www.ull.es/publicaciones/ latina.
19 Leyes en Europa sobre la prensa, Periodismo de Investigación, periódico digital español, mediatico.com, consultado el 30 de septiembre de 2013, en
sitio http://www.mediatico.com/es/
122

En Portugal los medios de comunicación social son objeto de una referencia específi-
ca en el artículo 86 del código de procedimiento penal, que sólo permite la publicación de
«narraciones circunstanciadas» de los actos procesales no sometidos a secreto,20 y en esta
misma dirección, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos justifica la
restricción de la publicidad en la fase oral del proceso en los casos en que esa publicidad
«pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia».21

En el contexto latinoamericano, la situación es bastante distinta y carece de pronun-

ciamientos exactos sobre el tema. Una mirada a las leyes de prensa de algunos paises, lo
confirman, de manera que las excepciones a la libertad de expresión solo se justifican ante
la presencia de ilícitos penales como la injuria, la calumnia o la difamación, estableciéndose
algunos mecanismos de control o restricción, ninguno de ellos dirigidos a evitar la invasión
de la prensa en asunto que les compete únicamente al ámbito judicial.22

Entendemos que hay dos maneras distintas de enfocar este tema en el caso latinoame-
ricano. Las razones de estas falencias no solo están en el sensacionalismo que como regla
del mercado en la modernidad provocan las noticias sobre hechos penales, sino también en
la censura y la mordaza a la libertad de expresión que durante años predominó en nuestros
países sobre temas acuciantes como son el incremento de la criminalidad y la participación
de determinados sectores en la criminalidad de cuello blanco, - situación salvada por el pac-
to de San José23 y la restauración de la democracia - cuyos obstáculos hoy se ven liberados
y consecuentemente han provocado una exacerbación de las noticias sobre el delito y la
delincuencia.

Si en la actualidad en Latinoamérica toda censura judicial pudiera ser declarada incons-

titucional, será la misma carta magna quien se encargue de limitar y ponderar la libertad de
prensa y la de información – que no son derechos absolutos – cuando se vulneren principios
como el de presunción de inocencia.

Otro aspecto a valorar en este asunto es el enfoque axiológico que sus problemáticas
plantean. no se duda que dada la influencia que tienen los medios en la sociedad cuando
estos anotician a la opinión pública sobre la comisión de un hecho presuntamente delictivo,
suministrando los nombres de los p re su n to s autores, la población asocia al denunciado
20 Barrero Ortega, Abraham, Juicios paralelos y Constitución: su relación con el Periodismo, Ámbitos, en Revista Latina de Comunicación Social, nº 6,
1er Semestre de 2001, pp. 171-18, consultado el 30 de octubre de 2013 en sitio http://www.ull.es/publicaciones/latina.
21 Ídem.
22 Una revisión de las leyes de prensa en Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Cuba, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú,
Puerto Rico y Uruguay, evidencia lo narrado. Sociedad Interamericana de Prensa. Una completa recopilación de las leyes y proyectos de ley de prensa
de las Américas. Recopilado el 8 de septiembre del sitio web: https://www.sipiapa.org/contenidos/leyes-libertad-de-prensa.html
23 SAGUES, Néstor Pedro. Censura judicial previa a la prensa. Posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Biblioteca Jurídica Virtual del
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México. Recuperado del sitio web: www.juridicas.unam.mx.
 123

con el concreto autor del hecho, aunque ello ocurra a l comienzo de la investigación. el
denunciado, una vez que su nombre salta a la opinión pública, estará definitivamente es-
tigmatizado por la sociedad, aunque luego resulte absuelto. ante esta distorsión práctica de
la aplicación del estado de inocencia, como expone Edward resulta imprescindible que los
operadores del sistema penal apliquen concretamente esta garantía y concienticen a la
comunidad sobre su alcance.24

Fleming y López Viñals también se refieren a la cuestión expresando que «no puede
negarse que la magnitud de la publicidad que supone la propagación del proceso por
los medios de comunicación, genera efectos para los sujetos que en él intervienen en los
derechos a la intimidad y al honor, por solo mencionar los más evidentes. en este sentido
es lógico pensar en la necesidad de preservar al imputado que en juicio sigue siendo am-
parado por la presunción de inocencia de no quedar marcado por una primera impresión
de la sociedad que más allá de las resultas del proceso seguirá siempre viéndolo como
el acusado…».25

En la pretensión de lograr una armonía entre las funciones que deben ejecutar los me-
dios de comunicación y la justicia penal, l o s p ri me ro s deben informar sobre cuántos pro-
cesos puedan resultar de relevancia e interés público, y la justicia penal debe asegurar
el respeto a los derechos esenciales en el proceso, tales como el de defensa, imparcialidad
e independencia de los jueces y tribunales y la presunción de inocencia, mientras que no
se dicte una sentencia condenatoria.

Al informar sobre asuntos sub iudice, se asume el riesgo de que los medios puedan in-
ducir en la opinión pública un veredicto anticipado sobre la culpabilidad de una persona con
grave menoscabo de sus derechos fundamentales. es por tanto negativa, la influencia que el
juicio paralelo26 puede ejercer sobre la investigación judicial en curso y sobre la independen-
cia e imparcialidad de los jueces profesionales o de los jurados,27 de ahí que la regla debe
ser la publicidad de los actos y no de sus comisores.

24 Edwards, Carlos, Garantías constitucionales en materia penal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 130.
25 Fleming, Abel y López Viñals, Pablo, Garantías del imputado, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 623.
26 Se ha entendido como juicios paralelos cuando los medios de comunicación asumen un papel que está asignado constitucionalmente a los jueces y
magistrados que integran el Poder Judicial del Estado. Barrero, ob. cit.
27 El juicio paralelo en los medios puede alcanzar diversas intensidades En su máxima expresión se llega a buscar testigos y pruebas a fin de confrontar las
declaraciones de acusados, acusadores y peritos, lo que plantea problemas de relevancia constitucional. Uno de los más trascendentes es la vulneración
de los derechos al honor, a la presunción de inocencia y a la defensa, pues se puede inducir en la opinión pública un veredicto anticipado de culpabilidad
de una persona sin que ésta pueda disfrutar de las garantías que recoge la Constitución. Otro grave problema es la posible influencia de estos juicios
paralelos sobre la imparcialidad de los jueces profesionales o la de los ciudadanos que forman un jurado. Sin olvidar la perturbación que la información
de tribunales puede causar en el desarrollo de la investigación judicial. Barrero, ob. cit.
124

Otro tanto ocurre con la participación de los medios en las vistas orales. la doctrina parte
del principio general de la licitud del acceso de los medios de comunicación a los juicios ora-
les, como aplicación del aludido principio general de publicidad de los actos procesales, por
cuya razón los que no asisten tienen el derecho a seguir los debates a través de los medios
de comunicación.

Sin embargo, varios son los peligros que asume la justicia penal con la presencia física
de los medios de comunicación en los juicios orales. las fotografías y la televisión pueden
llevar a cabo una divulgación de la imagen de los acusados haciendo más profunda la le-
sión del honor del condenado y lograr que en el futuro se conquiste su integración social sin
prejuicios. de igual forma la manipulación de las deposiciones realizadas en la vista oral,
tambien pueden provocar la celebración en los medios de comunicación de los ya mencio-
nados juicios o procesos paralelos, cuya incidencia podría llegar a constituir una violación
manifiesta de la presunción de inocencia, un obstáculo para la independencia judicial y para
la limpieza del proceso, provocada artificialmente por una prensa y una televisión con tintes
amarillos o sensacionalistas.28

Si los ciudadanos tienen una opinión pública deformada o exagerada sobre la crimina-
lidad o sobre las posibilidades personales de victimización, esas actitudes repercuten sin
duda en la formación de la política criminal gubernativa.29

Los profesionales de la información tampoco ignoran la trascendencia constitucional de

estas tensiones. buena prueba de ello es la proliferación de códigos éticos y la autorregula-
ción de mecanismos de autocontrol, encargados de velar por el respeto a los principios que
deben inspirar la actividad de los medios.

El profesional de la prensa tiene entre sus deberes que contribuir a promover los mejores
valores nacionales, el cabal conocimiento de las leyes y rectificar públicamente los errores
difundidos que así lo requieran y sean imputables a su trabajo.

García luis, afirmó que en los medios es necesario una cultura de autorregulación. “nin-
gún sistema de regulación, dijo, ha podido funcionar , si no ha existido simultaneamente una
adecuada autorregulación…”, y en el caso de la prensa es un prerrequisito para el cumpli-
miento de la función social, alejada de la visión politica instrumental de los medios como
apéndices del sistema político.30

28 El término se originó durante la “batalla periodística” entre el diario New York World, de Joseph Pulitzer, y el New York Journal, de William Randolph
Hearst, de 1895 a 1898, y se puede referir específicamente a esa época. Ambos periódicos fueron acusados, por otras publicaciones más serias, de
magnificar cierta clase de noticias para aumentar las ventas y de pagar a los implicados para conseguir exclusivas.
29 Rico Garri, Manuel, Percepción y realidad de la criminalidad en España, Consejo General del Poder Judicial. Cuadernos y Estudios del Poder Judicial,
Serie: Penal. Criminología 29/1994, España, pp. 9-56.
30 García Luis, Julio, La prensa y los periodistas cubanos ante el siglo XXI”, editorial Pablo de la Torriente, Habana, 2013, pp. 88-91.
 125

Corresponderá por tanto a los directivos y equipos profesionales autorregular la gestión

directa que realizan en unión de los que intervienen en los medios de comunicación, para
obtener y trasmitir información a los ciudadanos sobre los hechos, los presuntos acusados
y los acontecimientos juridicos que de ellos se deriven.
 A modo de conclusión

i) Si los periodistas – como plantea Pásara – reconocieran que, con una frecuencia
preocupante, los derechos ciudadanos resultan violados por la prensa al informar
sobre casos judiciales, los jueces podrían asesorarlos para desarrollar códigos de
conducta que los medios podrían adoptar voluntariamente para el tratamiento
de determinados delitos, cuya cobertura resulta rutinariamente violatoria de derechos
humanos.31

ii) Si jueces y comunicadores admiten que comparten preocupaciones y principios, se

hallarán en condiciones de encontrar formas de entendimiento. No para que unos
sean colaboradores de los otros, idea que repugna a la independencia que es
necesaria tanto en jueces como en periodistas. Pero sí para que ambos contribuyan,
desde su función, al logro de aquello que todos queremos para nuestros países:
democracia, justicia y paz.

31 PÁSARA, Luis. El conflicto entre medios de comunicación y justicia. Reforma Judicial, Comisión Nacional de Tribunales Superiores de Justicia, Instituto
e Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, no. 3, México, D.F., 2003.
 El maximalismo penal y la crisis del derecho punitivo en

Latinoamérica

*Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Titular

de Derecho Penal y Vicedecano de la Facultad
de Derecho de la Universidad de La Habana.
Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias
Penales. arnelmedinacuenca@yahoo.es Registro
ORCID: https://orcid.org/0000-0002-0554-9727
Se intenta marchar hacia una sociedad soñada
por los ideólogos del fundamentalismo de merca-
do en que habrá un 30% de incluidos y un 70%
de excluidos. Por supuesto que este modelo de
sociedad requiere un control social fortísimo para
contener a los excluidos y a los disidentes…el po-
der controlador punitivo políticamente importante
es el que se ejerce en forma de vigilancia sobre
todos los que estamos sueltos1.
Dr. Arnel Medina Cuenca*

Sumario: 1.- Los excesos en la utilización del poder punitivo. Antecedentes y ten-
dencias actuales. 2.- El Derecho penal en tiempos de globalización y expansionismo
del poder punitivo. 3.- La seguridad ciudadana. Valoración de su incidencia en América
Latina y enfoque criminológico. 4.- A modo de conclusiones.

1. Los excesos en la utilización del poder punitivo

Como es conocido el problema del uso desenfrenado e irracional del poder punitivo del
Estado no es nada nuevo, desde los inicios de la civilización humana, se han empleado
métodos muy crueles contra los enemigos, los que violaban las leyes y el anecdotario de
las atrocidades cometidas es inmenso, pena de muerte, esclavitud, azotes, amputación de
miembros, eran las penas preferidas de los que ostentaban el poder.

Ya avanzada la Edad media, surgieron voces contra el uso desenfrenado e irracional del
poder punitivo del Estado, especialmente en Europa, aunque en realidad fue necesario espe-
rar varios siglos para que tras los horrores de la Segunda Guerra Mundial y tras la creación
1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Prólogo”, en Inseguridades. Medios de comunicación, Derechos Humanos, Estado, Vulnerabilidades e imaginarios sociales,
Compilador: Roberto Samar, Educo, Neuquén, 2015, p. 8.
128

de lo que hoy conocemos como el Sistema de las Naciones Unidas, se alcanzara un Derecho
Penal más humano y se construyeran mecanismos de defensa de los derechos humanos.

Entre los grandes hombres que iniciaron la cruzada en contra de la pena de muerte y en de-
fensa de un Derecho Penal más humano, se destacó César Bonesana, el Márquez de Beccaria.
Su “Tratado de los delitos y las penas”,2 fue publicado por primera vez en 1764, hace 256 años.

Contaba Beccaria 26 años cuando publicó, en forma anónima, la obra que habría de
trasmitir su nombre a la posteridad: Dei delitti e delle pene.3 A los 22 años César Bonesana
disputó con su padre, el marqués de Beccaria, con motivo de su proyectado enlace -consu-
mado más tarde- con Teresa de Blasco.4 La oposición fue tan violenta que el marqués de
Beccaria solicitó y obtuvo la prisión de su hijo. El Tratado de los Delitos y de las Penas a una
reacción juvenil, propia de quien había forjado su mente en las persecuciones injustamente
sufridas.

Hijo primogénito de una familia acomodada, sin que el peculio familiar alcanzara para los
excesos que permite la extrema riqueza, pero que disfrutaba de privilegios ya que estaba empa-
rentada con miembros del clero y dirigentes de Lombardía, realizó sus primeros estudios en el
Colegio de los Nobles de Parma, regentado por los jesuitas cuyos rígidos sistemas pedagógicos
criticaría más tarde con dureza. Se graduó de abogado en la Universidad de Pavía, en 1758.5

Su consagración al campo del Derecho Penal fue accidental, pero le dio la fama impere-
cedera, que después de más de dos siglos y medio, continúa siendo un referente universal,
de las reformas penales. Su obra señaló el camino para la humanización de los castigos y
marcó la ruta de la abolición de la pena de muerte.6

Las valoraciones que sobre la cárcel realiza en su obra, no son las de teórico del Dere-
cho Penal, sino las de un joven italiano, residente en Milán, que durante el tiempo que per-
maneció en prisión pudo darse cuenta de la arbitrariedad del régimen penitenciario, lo que
hizo madurar en él la idea de esta obra que tanta resonancia habría de adquirir.7
2 Vid; Martínez Neira, Manuel, “Nota sobre la presente edición”,Tratado de los delitos y de las penas, Cesare Beccaria, Universidad Carlos III de Ma-
drid, 2015, p. 9. Disponible en: https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20199/tratado_beccaria_hd32_2015.pdf?sequence=1, consultada el
23/8/2020, a las 21.16. El título, Tratado, inexistente en el original italiano, procede de la traducción de Juan Antonio de las Casas, que se imprimió en
Madrid en 1774.
3 Cabanellas de Torres, Guillermo, “Beccaria y su obra”, en Tratado de los delitos y las penas, Decimosegunda Edición, Editorial Heliasta, S.R.R., Sao
Pablo, Brasil, 1993, p. 29. Disponible en: https://issuu.com/ultimosensalir/docs/tratado_de_los_delitos_y_de_las_penas_-_cesar_becc, consultada el
24/8/2020, a las 20.18. Fue publicada en Livorno por el editor Coltillini.
4 Biografías, “Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria (1738/03/15 - 1794/11/28)”, p. 1. Disponible en: https://www.buscabiografias.com/biografia/
verDetalle/5652/Cesare%20Beccaria, consultada el 24/8/2020, a las 15.16. Hija del coronel español Domenico Blasco. Después de un período lleno de
dificultades termina reconciliándose con su familia.
5 Ídem, p. 1.
6 NA: Resultan menos conocidas sus incursiones en el campo de la Economía. En 1768 es nombrado profesor de Ciencias Fiscales en la Escuela Palatina
de Milán donde durante dos años explicó un curso de economía, publicado sólo después de su muerte. Se retira de la enseñanza, y solicita un puesto
en la administración y como alto funcionario pasó sus últimos años. Murió de apoplegía, en Milán el 28 de noviembre de 1794, a los 56 años de edad.
7 Cabanellas de Torres, Guillermo, op. cit; p. 20 – 21. El propio Beccaria dirigiéndose al abate Morellet, su traductor al francés del Tratado de los Delitos
y de las Penas: “Debo deciros que tuve ante mis ojos, escribiendo, los ejemplos de Maquiavelo, de Galileo y de Gianone. He oído el ruido de las cadenas
que sacuden la superstición y el fanatismo, ahogando los gemidos de la verdad. La contemplación de ese espectáculo espantoso me determinó, a veces,
a envolverla luz con nubes. He querido defender a la Humanidad sin hacerme su mártir “. “Lo debo todo a libros franceses. Ellos fueron los que desa-
rrollaron en mi espíritu los sentimientos de Humanidad, ahogados por ocho años de educación fanática (Se refiere Beccaria a su permanencia, durante
ocho años, en el Colegio de Jesuitas de Parma. Su reacción frente a éstos fue la misma de un Voltaire, un Diderot y un Helvecio, entre otros, quienes
también fueron educados, en las etapas iniciales de su vida, por los discípulos de San Ignacio de Loyola) Alambert, Diderot, Helvecio, Buffon, Hume son
 129

La razón que justifica que Beccaria no diera su nombre y publicara en su residencia

habitual esta obra, se debe, quizás, al temor de ser enjuiciado por la Inquisición, por los
conceptos que vierte y las ideas que sostiene.8 Apenas aparecida, adquirió amplia resonan-
cia y dio a su autor una gran popularidad. Cinco ediciones, ya con el nombre de Beccaria,
aparecieron de inmediato en Italia. La primera traducción hecha al francés se debe al abate
Andrés Morellet, y fue impresa en París, en 1776. Siete ediciones en el mismo año dan una
idea aproximada de la resonancia que obtuvo en Francia la obra de Beccaria.

Muchas de sus ideas contenidas en la obra, mantienen plena vigencia en el siglo XXI, o
continúan siendo aspiraciones de los que seguimos pensando que un mundo mejor e inclu-
sivo, no solo es posible, sino también necesario para la convivencia humana. Entre ellas, se
destacan las siguientes:

- Se establecen las penas contra los infractores de las leyes, el hombre quiere convivencia.

- La esclavitud perpetua sustituyendo a la pena de muerte, tiene tanto poder como esta para
contener al malvado más decidido.

- El freno más eficaz contra el delito no es el terrible y fugitivo espectáculo de la muerte de un

criminal, sino el prolongado y penoso ejemplo de un hombre privado de libertad, el cual re-
compensa con sus fatigas a la sociedad injuriada. Su criterio, que en tantos conceptos es hu-
manitario, al oponerse a la pena de muerte, se cimenta en una mayor valorización del castigo.

- No es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibili-
dad de ellas. La certidumbre de un castigo, aunque sea moderado, produce siempre impresión
más honda, que el temor de otro más terrible unido a la esperanza de la impunidad.

- El legislador es el único que puede establecer las penas, los jueces no pueden decretar penas,
solo le corresponde imponerlas, si la pena es atroz entonces es contraria a la justicia.

- Los jueces deben interpretar las leyes con imparcialidad solo así podrán hacer justicia,

- La verdadera medida de las penas es el daño.

- Hay diferentes formas de penar al reo; y se buscará la menos dolorosa para el cuerpo del reo,
y la que haga una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres.

- La prontitud de la pena (...) es uno de los principales frenos de los delitos.

nombres ilustres, que no se pueden oír pronunciar sin conmoverse. Vuestras obras inmortales son mi continua lectura, el objeto de mis ocupaciones
durante el día y de mis meditaciones en el silencio de la noche. De cinco años data la época de mi conversión a la Filosofía y la debo ala lectura de Lettres
persannes. La segunda obra que remató la revolución de mi espíritu es la de Helvecio. Es quien me ha inspirado, con fuerza, por el camino de la verdad y
quien despertó mi atención antes que nadie, sobre la ceguerra y los errores de la Humanidad. Debo a la lectura de LEsprit una gran parte de mis ideas”.
8 Ídem, pp. 44 – 45. Un fraile de Valombreuse le atacó, le denunció a los Inquisidores y a los Príncipes, presentó a Beccaria como un ateo y como un
sedicioso que era menester castigar, alteró el texto de su obra y le acusó de blasfemias que es imposible hallar en las páginas del libro De los Delitos.
Beccaria hubiera podido muy bien dispensarse de responder a esta vil acusación; sin embargo lo hizo, porque vivía en un país demasiado difícil; y la
mano que había trazado la defensa animada del género humano, destruyó al enemigo de la humanidad y de la razón. No obstante, el libro de Beccaria
fue proscripto en Venetia por los Inquisidores de Estado; y fue menester al jóven filantropo toda la protección del conde Firmiani, que tenía algún poder
en el Gobierno, para sustraerle de las persecuciones de sus compatriotas, quiénes hoy se sienten orgullosos de él.
130

- El fin de las penas es lograr que el individuo que cometió un delito, no vuelva a cometerlo, y
tratar que los ciudadanos no cometiesen delitos.

- Cuando más grande sea el número de los que entienden las leyes, menor será la cantidad de
delitos cometidos, las leyes tienen que ser entendidas por todos.

- Es mejor evitar los delitos que castigarlos. He aquí el fin principal de toda buena legislación,
que es el arte de conducir los hombres al punto mayor de felicidad y al menor de infelicidad
posible, para hablar según todos los cálculos de bienes y males de la vida. Pero los medios
empleados hasta ahora son por lo común falsos y contrarios al fin propuesto.

- En el estudio del proceso, Beccaria rechaza la delación, favorece la publicidad, pondera la

seriedad de la prueba y repudia la costumbre de poner precio a la cabeza del reo.

Para Quintero Olivares, el primer pensador italiano cuyas ideas penales transcienden
a su país es Beccaria, cuyo famoso “Dei delitti e delle pene”, se divulgó por toda Europa,
y, por supuesto, por España, y marcó, sin duda, un antes y un después en la historia de la
cuestión penal, fenómeno que, en menor medida, se repetiría muchos años después cuando
en 1876, otro Cesare, Lombroso, publicó L ́uomo delinquente.9

Los aportes de Beccaria, en la consideración de Llobet Rodríguez, deben encontrarse

en la Política Criminal debido a que promovió una reforma legislativa que introdujera una
serie de garantías penales y procesales, que se llegaron posteriormente a incorporar en las
constituciones políticas. Por ello es por lo que precisamente se puede hablar de los aportes
de Cesare Beccaria al nacimiento del garantismo constitucional en el Derecho Penal y Pro-
cesal Penal.10

Al valorar la vigencia del pensamiento de Cesare Beccaria en Latinoamérica, Zaffaroni

ha afirmado, con la genialidad que lo caracteriza, que “… los que formamos parte de las
mayorías “degeneradas” y tratamos de frenar el Leviathan oligárquico de las minorías que
buscan la represión ilimitada para la contención de las mayorías, volvemos siempre la vista
hacia la única tabla de salvación ideológica, que es la tradición limitadora y garantista que
viene de Beccaria. Nunca el marqués lombardo sospechó esta función de su pensamiento,
que atraviesa toda la historia del neocolonialismo en América Latina y cobra un singular sig-
nificado en los albores de la actual tentativa de tecnocolonialismo que sufrimos. No importa
cómo Beccaria llegó hasta nosotros, lo cierto es que ha llegado, y pese a que muchos se
9 Quintero Olivares, Gonzalo, “Beccaria y el iluminismo italiano en la cultura jurídica hispana”, en Metáfora de la crueldad: la pena capital de Cesare
Beccaria al tiempo presente, Editores: Luis Arroyo Zapatero, Rafael Estrada Michel y Adán Nieto Martín, Coordinadora: Agustina Alvarado, Ediciones de
la Universidad de Castilla-La Mancha, cuenca, 2016, p. 58. Disponible en:
https://ruidera.uclm.es/xmlui/bitstream/handle/10578/14292/Metafora%20de%20la%20crueldad%20def.pdf?sequence=4, consultado el 25/8/2020, a las
13.45.
10 Llobet Rodríguez, Javier, “Beccaria y el nacimiento del garantismo constitucional en el Derecho penal y Procesal penal”, en Metáfora de la crueldad:
la pena capital de Cesare Beccaria al tiempo presente…cit; pp. 155 – 156.
 131

pierdan en lo anecdótico y hasta quieran negarlo, la presencia de los “Anti-Beccaria” nos de-
muestran que no solo llegó, sino que permanece más vigente que nunca y que, en definitiva,
eso es lo que interesa a la historia, para quienes no la denigramos a una inútil colección de
curiosidades.”11

En las primeras dos décadas del nuevo siglo, tal parece que desde el aparato estatal, los
medios de comunicación y también de ciertos sectores de las sociedad civil, se pretenden
abandonar los principios limitativos del derecho de castigar o ius puniendi, cuando ya se han
cumplido más de dos siglos y medio de la obra cumbre de Beccaria, que ha sido señalada
como el principal antecedente de la creación de un Derecho Penal moderno, que sitúe al ser
humano y sus derechos en el centro de la atención y al propio tiempo que se reprima por los
delitos cometidos, también se le garanticen sus derechos y especialmente los relacionados
con la humanidad y la proporcionalidad de las penas y de forma especial su reeducación.

En el escenario actual, resulta compleja la lucha por mantener un Derecho Penal mínimo
y respetuoso de los derechos humanos, por el cumplimiento de los principios limitativos del
ius puniendi o derecho de castigar del Estado, como los de legalidad, intervención mínima,
igualdad, humanidad de las penas, proporcionalidad y resocialización.

Ante la situación de violencia e inseguridad imperante en numerosos países de nuestra

área geográfica, se utiliza la desgracia de los perjudicados, las víctimas y sus familiares,
para realizar modificaciones estructurales del sistema sancionador, en tanto por la falta de
consenso y la resistencia de la sociedad civil, muy trabajoso resulta para los políticos propi-
ciar y establecer reformas penales, y por ello se busca la oportunidad de casos denigrantes
o que creen suficiente alarma social, y así abrir un espacio e introducir la excepcionalidad, la
restricción de garantías, el endurecimiento de las penas o, en el mejor de los casos, provo-
car que el sistema de justicia penal vigorice las sanciones sobre los culpables.12

Se relativizan las garantías procesales, cuando se identifica al delincuente con el ene-

migo y por lo tanto, sus derechos se interpretarán de otro modo; al propio tiempo que las
alternativas a la privación de libertad y las posibilidades de excarcelación anticipada se re-
ducen, como resultado de las políticas tazadas desde la empresa privada y sus medios de
comunicación, la sociedad civil y los gobiernos, que desde la derecha o la izquierda, se ven
presionados por las circunstancias a aplicar políticas de endurecimiento del poder punitivo,
11 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la política criminal en el mundo”, Ponencia presentada at Congreso
Internacional Cesare Beccaria y la Política Criminal Moderna, celebrado en Milán (Italia), los días 15 a 17 de diciembre de 1988, p. 551. Disponible en:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/46345.pdf, consultada el 25/8/2020, a las 17.24.
12 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, “Retos y desafíos del derecho penal y la criminología en América Latina”, Revista IUS, vol.8, no.34, Puebla, ju-
lio – diciembre de 2014, p. 3. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S1870-21472014000200002&script=sci_arttext, consultada el
23/8/2020, a las 11.50. El autor propone como alternativa buscar la reversión de la doble vía, que hace hoy a la justicia penal una justicia fuertemente
clasista: Derecho penal máximo, extremadamente duro e inflexible contra la delincuencia de los pobres, delincuencia de subsistencia; Derecho penal
mínimo, máximamente leve e indulgente contra los crímenes del poder, la corrupción.
132

sin tener en cuenta que existen mejores alternativas para enfrentar el delito y garantizar la
seguridad ciudadana, sin responder a la violencia con más violencia, que en lugar de elimi-
narla se convierte en la causa de nuevos conflictos sociales.

En consecuencia, resulta muy compleja la tarea de darle continuidad a los avances que
se habían logrado desde la segunda mitad del pasado siglo, después de los horrores de la
Segunda Guerra Mundial y de la creación del Sistema de las Naciones Unidas, cuando el
tratamiento penal adoptó una amplia variedad de formas, que incluían la despenalización de
las conductas de escasa peligrosidad social, una mayor racionalidad en la determinación de
la cuantía de las penas y medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad, entre otras
acciones, encaminadas a lograr una política penal, en la que los propósitos enunciados
desde la doctrina, sobre el cumplimiento del principio de humanidad de las penas, contaban
con una mayor aceptación y se reflejaban en las políticas trazadas y en el contenido de las
leyes penales y las sentencias judiciales.

En consonancia con las consignas de mano dura, tolerancia cero y otras, se está pro-
duciendo un retorno al denominado Derecho Penal de autor, los tipos penales abiertos, las
medidas de seguridad pre y postdelictivas y otros males que ya parecían superados en las
últimas décadas del pasado siglo, como resultado de las luchas por la vigencia de los de-
rechos humanos, que caracterizaron a la segunda mitad del pasado siglo, que no exentas
de manipulaciones políticas, han posibilitado el reconocimiento universal de los derechos
humanos.

Al mezclarse las campañas electorales con el oportunismo político, el enfrentamiento a

la violencia resulta complejo y en numerosas ocasiones se aplican medidas para combatirla,
que, en lugar de resolver el problema, lo que hacen es generar más violencia e inseguridad
ciudadanas y también incrementar los sufrimientos de las víctimas.

2. El derecho penal en tiempos de globalización y expansionismo

del poder punitivo

La sociedad del siglo XXI se caracteriza por un ambiente de inseguridad, de violencia y

el surgimiento de nuevos riesgos, lo que trae consigo nuevos valores y bienes jurídicos no
tradicionales, que requieren de protección y de la presencia del poder punitivo del Estado y
de lo que Zaffaroni ha llamado con razón, la cultura de la jaula.13 De la mano de la globali-
zación, los riesgos nos amenazan a todos, a países altamente desarrollados y también a los
países pobres llamados eufemísticamente en vías de desarrollo, por lo que tanto la mayoría
13 Zaffaroni, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Deslegitimación y Dogmática Jurídico-penal, Ediar, Buenos Aires, 1998, p.140.
 133

de las naciones se ven afectadas, especialmente cuando se trate de fenómenos naturales

provocados por los propios habitantes del planeta o por las secuelas del terrorismo, por solo
citar dos ejemplos.

Frente a los nuevos riesgos y la sensación de inseguridad que generan, desde la políti-
ca, la sociedad civil y sobre todo desde los medios de comunicación, como representantes
de la empresa privada, se trata de proyectar un Derecho penal expansionista, en el que las
consignas preferidas son las de mano dura y tolerancia cero.14

Rudolph Giuliani, alcalde neoyorquino, entre 1994 y 2001, basándose en la denominada

“teoría de las ventanas rotas”, y en las experiencias de un grupo de medidas tomadas en
los subterráneos de Nueva York en la década de los ochenta del pasado siglo impulsó una
política de tolerancia cero, que bajó drásticamente todos los índices de criminalidad y que no
tuvo las connotaciones autoritarias ni represivas que se le auguraban. El concepto principal
era el de la prevención y promoción de condiciones sociales de seguridad. La estrategia
consistía en crear comunidades limpias y ordenadas, que no permitieran transgresiones a
la ley y a las normas de convivencia urbana.15 La idea fundamental era que el problema no
era la pobreza, sino los fenómenos psicológicos y sociológicos que sustentan las relaciones
sociales, olvidándose de que los factores ligados a las políticas de exclusión social de los
excluidos de siempre han tenido, tienen y tendrán en el futuro una gran incidencia en el in-
cremento del delito.16

En consideración de Arroyo, la estrategia de tolerancia cero vino a representar una rup-

tura con el fatalismo de lo que solía llamarse el ‘nada funciona’. Es decir, la policía es inca-
paz de reducir la criminalidad, las prisiones no rehabilitan, el delito es cada vez más violento,
en resumen, nada de lo que hagamos funciona. Con la tolerancia cero se decidió poner fin
a todo síntoma de impunidad y dejar claro que la ley está ahí para respetarse. No importa
por qué se delinque lo importante es hacer valer la ley, y quien la transgreda se tendrá que
atener a las consecuencias o, en otras palabras, la vieja y conocida fórmula de ‘guerra sin
14 Vid, Das Neves, Mario, “La inseguridad y la teoría de las ventanas rotas”, La Nación, 29 de septiembre de 2009, p.1. Disponible en:
http://www.lanacion.com.ar/1180015-la-inseguridad-y-la-teoria-de-las-ventanas-rotas, consultado el 16/8/2020, a las 13.42.
15 Ídem. Para Giuliani no se trataba de linchar al delincuente ni de la “mano dura” indiscriminada e irracional, sino de una política clara y firme del Estado
en favor de la salud social. Tampoco se trata de hacer la vista gorda ante el abuso y la prepotencia policial, para los que cabe el máximo rigor de la ley.
La “tolerancia cero” no es frente a la persona que comete el delito, sino frente al delito mismo. Para comenzar a crear en las grandes ciudades lo que
persiste en las más pequeñas: comunidades limpias, ordenadas, respetuosas de la ley y de los códigos básicos de la convivencia social humana. Giuliani
logró reducir la tasa global de delincuencia en 56%. Los asesinatos, en particular, bajaron 66%; las violaciones, 40%; los asaltos, 72%, y los delitos contra
la propiedad, 73%. Tras esto, la Oficina Federal de Investigaciones (FBI, por sus siglas en inglés) nombró a Nueva York como la ciudad más segura de
Estados Unidos.
En 2003, el propio Giuliani fue contratado, por el Gobierno de la Ciudad de México –cuando Andrés Manuel López Obrador era el titular del Ejecuti-
vo-, para realizar un estudio de la delincuencia en dicha ciudad, sin que los resultados fueran los mismos, pues las condiciones sociales y sobre todo
económicas, eran bien diferentes y esos son elementos que hay que tener muy en cuenta, cuando se trate de investigar los problemas relacionados
con el delito y su tratamiento (Vid, por todos: Arroyo, Mario, “Evaluando la “Estrategia Giuliani”: la política de Cero Tolerancia en el Distrito Federal”,
Centro Internacional de Estudios sobre Seguridad (CIES), USMEX 2003-04 Working Paper Series. Originally preparedat the conference on “Reforming
the Administration of Justice in Mexico” at the Center for U.S.-Mexican Studies, May 15-17, 2003, pp. 1-18).
16 Per omnia, Zaffaroni, Eugenio Raúl, “El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo”, Passagens, Revista Internacional de História
Política e Cultura Jurídica, Rio de Janeiro: vol. 7, no.2, mayo – agosto, 2015, p. 182-243. Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20150908_03.pdf, consultada el 22/8/2020, a las 21.15.
134

cuartel a la delincuencia’ se transfiguró lingüísticamente para convertirse en una frase más

sutil (tolerancia cero) que trata de convencer a los ciudadanos de que es algo positivo que
ayudará a recobrar las calles ahora ganadas por la delincuencia.17

El desarrollo de la política de ‘cero tolerancia’ o de las ‘ventanas rotas’, cuyo objetivo es

el mantenimiento irrestricto del orden, puestas en práctica en Nueva York en los años 1990
y promovidas como un modelo a imitar en todo el mundo, suponen que cualquier desorden o
falta, por pequeña que fuera, debía ser sancionada con prisión, puesto que la benevolencia
o tolerancia constituyen una invitación para la comisión de delitos cada vez más graves.18
Estos criterios impiden la aplicación de una política de racionalidad en la utilización del poder
punitivo y la aplicación consecuente de los principios de intervención mínima y de proporcio-
nalidad, por los que la humanidad luchó durante siglos.

En suma, la tolerancia cero es una ideología sobre el delito que abreva de principios
morales y despliega una serie de conocimientos criminológicos de carácter gerencial. Tiene
como objetivo demostrar que los índices delictivos pueden ser reducidos, demostrando que
los argumentos de las teorías criminológicas convencionales - quienes consignan como cau-
sas de la delincuencia a factores sociales estructurales como la pobreza, el desempleo o la
estructura demográfica de la población- son erróneos y de carácter ideológico.19

La política de “Cero Tolerancia” no sólo es la censura de una forma de divergencia, para

Ariza López representa una visión que incluso omite la idea de conflicto social, es el abso-
luto desinterés frente a cualquier intento de comprensión de las problemáticas involucradas,
es la negación de toda responsabilidad por parte de las políticas públicas. El problema, me-
diatizado, socialmente construido, es reducido de manera simple a un reto apocalíptico de
malvados criminales, lo que demanda restaurar la ley y el orden.20

A modo de ejemplo señalamos, otro de los tantos intentos realizados en el mundo para
resolver el problema de la delincuencia, con la copia de los métodos de tolerancia cero,
aplicados en la ciudad de New York, a partir de 1994, por Rudolph Giuliani. En junio de
2016, por orden de Enrique Peñalosa, alcalde de Bogotá, varios centenares de agentes
17 Arroyo, Mario, op. cit; p.3.
18 Silva García, Germán, Criminología. Teoría sociológica del Delito, ILAE, Bogotá, 2011, p. 249.
19 Ídem. La negación del concepto de tolerancia cero por sus propios autores es relevante para el caso mexicano puesto que la Secretaría de Seguridad
Pública del Distrito Federal, se suma a los deslindes del término, la razón: a finales del 2002 contrató los servicios de Giuliani Group LLC, por una suma
de 4.3 millones de dólares para recibir consultoría sobre cómo reducir los índices delictivos. Es de destacar, que en el caso del Distrito Federal, hoy la
Ciudad de México, en su Programa General de Desarrollo del Distrito Federal 2000-2006, el Gobierno de la Ciudad de orientación de izquierda, afirmaba
que la delincuencia es causada precisamente por los factores que la tolerancia cero desdeña como insuperables y afirmaba lo siguiente: “Para atacar
las causas multifactoriales -del delito- se promoverá un conjunto de políticas de desarrollo social y planes de desarrollo económico sustentable que
contribuirán a crear fuentes de empleo, además de las actividades recreativas y deportivas. Sirva esta contradicción simplemente para demostrar la falta
de planeación en materia de política criminológica, o bien para demostrar cómo la política de seguridad pública responde más a una agenda política de
carácter coyuntural que a una estrategia de bienestar ciudadano en el largo plazo.
20 Ariza López, Ricardo Arturo, “Los feos, los sucios, los malos:criminalización surrealista de los acontecimientos urbanos”, Utopía y Praxis Latinoamerica-
na, vol. 23, supl. 1, 2018, Universidad del Zulia, Venezuela, p. 5. Disponible en:
https://www.redalyc.org/jatsRepo/279/27957769010/27957769010.pdf, consultado el 8/9/2020, a las 14.26.
 135

de la Policía Nacional tomaron por asalto el “Bronx”, apelativo con el que se conocía un
sitio deteriorado de Bogotá en el barrio Los Mártires que corresponde a la zona central de
la ciudad, con objetivo de desalojar alrededor de tres mil personas que residían en el lugar.
El día del desalojo hubo disparos, bombas incendiarias, arrestados, heridos, cadáveres que
aparecieron, algún secuestrado liberado y menores rescatados, una “olla”, un par de man-
zanas, bajo control de bandas que realizaban actividades al margen de la ley, en especial
microtráfico de drogas y prostitución de menores. El operativo fue acometido rodeado de un
cubrimiento mediático de la prensa escrita y televisiva, que de manera “amarillista”, con un
enorme sensacionalismo, provisto de toda clase de giros dramáticos y aperada de un len-
guaje altisonante, a veces casi barroco, presentó los acontecimientos como un asalto a algo
más parecido al infierno de Dante.21

Días después, sectores “normalizados” de la ciudad empezaron a verse invadidos por

los habitantes del “Bronx”. Aparecieron con ello los conflictos. ciudadanos, antes probable-
mente del todo ajenos, además de indiferentes, a la realidad del “Bronx” empezaron, ahora
sí, a sentir miedo, así como a agravar sus sentimientos de inseguridad que en una urbe
como Bogotá son crónicos. En ese momento se hizo patente que esas personas no tenían
donde vivir, las casas del “Bronx” fueron demolidas, los sitios de acogida a los que habían
pretendido llevar a los desalojados no funcionaron, y los habitantes del “Bronx” empezaron
a deambular y dormir por vecindarios “normales”. Para el común de la población, fue paten-
te que los acontecimientos del “Bronx” no habían resuelto nada, sólo habían desplazado el
asunto, valga decir, lo habían irrigado por toda la ciudad.22 Una vez más quedó demostrado,
que sin atender los problemas sociales y ofrecer oportunidades a los excluidos de siempre,
no es posible avanzar en el tratamiento a los problemas relacionados con la delincuencia
tradicional.

Silva García, reflexiona con razón, que nadie discute la ocurrencia en el “Bronx” de ac-
tividades ilícitas que merecían una reacción penal severa, pese a la mayor dañosidad social
en el entorno colombiano de otras como la corrupción, puesto que la trata de personas, el
secuestro, el homicidio, el tráfico de drogas, la explotación sexual de menores, la tortura y la
extorsión, parecían estar al orden del día. Pero es evidente que el asalto al “Bronx” no resol-
vió el problema, sólo lo desplazó. A su vez, con mayor criterio otros estudios han develado
la génesis y dinámicas de las empresas criminales que funcionan en redes de trabajo o que
actúan como bandas o milicias, que develan diagnósticos más acertados como fundamento
de políticas penales eficientes y democráticas.23
21 Vid, Ariza López, Ricardo Arturo, op. cit; pp. 2-5.
22 Ídem, p. 3.
23 Silva García, Germán, Secuestro político y control penal en Colombia. Ius Puniendi. Sistema Penal Integral, Lima, 2015, pp. 569 a 582. En cambio la
lógica de la operación mediática y policial del “Bronx” encaja dentro de otras percepciones acerca de la criminalidad que han sido criticadas, puesto que
comportan, de manera bastante similar, procesos de construcción social de la realidad, el abuso y el exceso en la criminalización, la criminalización de
asuntos que podrían ser mejor tratados en otros escenarios jurídicos, el uso discriminatorio de instituciones penales con rompimiento del principio de
136

Situaciones como estas, reafirman la consideración de Zaffaroni, de que la crimino-

logía mediática crea la realidad de un mundo de personas decentes frente a una masa
de criminales identificada a través de estereotipos, que configuran un ellos separado del
resto de la sociedad, por ser un conjunto de diferentes y malos. Los ellos de la criminalidad
mediática molestan, impiden dormir con puertas y ventanas abiertas, perturban las vaca-
ciones, amenazan a los niños, ensucian en todos lados y por eso deben ser separados de
la sociedad, para dejarnos vivir tranquilos, sin miedos, para resolver todos nuestros proble-
mas. Este ellos se construye por semejanzas, para lo cual la televisión es el medio ideal,
pues juega con imágenes mostrando a algunos de los pocos estereotipados que delinquen
y de inmediato o que solo incurren en infracciones menores, pero que son parecidos.24

Al respecto, coincidimos con el profesor Zaffaroni, en que no es la simple pobreza la

que se traduce automáticamente en la violencia letal, sino “la falta de proyecto, es decir, la
frustración existencial que provoca la sociedad excluyente”.25 La pobreza causa tantos deli-
tos como la riqueza, es cierto que hay delitos de ricos y delitos de pobres, pero el problema
es brindar proyectos.

De acuerdo con su mirada “el mundo que dejamos está muy complicado, está demasiado
partido, dividido entre 2.800 millones de personas bajo la línea de pobreza, 1.200 millones
en pobreza y eso trae todo un planteo internacional del Derecho que nos lleva a preguntar
¿Hasta qué punto se realiza lo que nosotros ponemos como deber ser en las leyes ?.”26

Al aumentar la brecha entre ricos y pobres se incrementa la conflictividad social, dismi-

nuyen las posibilidades de empleo y en general de la satisfacción de las necesidades en
los habitantes de los territorios menos favorecidos por el desarrollo económico; por lo que
pretender excluir la pobreza de las causas generadoras del delito es tan grave e irracional
como culparla de todos los males sociales, porque es precisamente la desigual distribución
de la riqueza y la falta de oportunidades de los menos favorecidos lo que los conduce por el
camino del delito.27

igualdad, la persistencia en categorías que no tienen asidero en la realidad como soporte de la criminalización, las manipulaciones populistas de ciertas
acciones divergentes, referidas a la accidentalidad de tránsito, la inmigración ilegal, los delitos sexuales, los ataques con ácido, el uso de la prisión, la
inasistencia alimentaria, el homicidio, la dosificación de la pena, el delito político, la invasión de tierras y el tráfico de drogas.
24 Zaffaroni,Eugenio Raúl, La cuestión criminal, Ibáñez, Bogotá, 2013, pp. 212-213.
25 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “El derecho latinoamericano…op. cit; p. 209. Zaffaroni concluye este interesante artículo, expresando que el colonialismo se
esfuerza por impedir -y a lo que más teme- es al aprovechamiento de la globalización para que se entiendan mejor entre los pobres del mundo y puedan
reclamar un orden mundial más justo por el camino de la coexistencia, es decir, del derecho. Allí es donde llevaría la de perder. Ese es nuestro camino.
26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “La pobreza causa tantos delitos como la riqueza” Télam, 11 de octubre de 2014, p. 1. Disponible en:
http://www.telam.com.ar/notas/201410/81335-la-pobreza-causa-tantos-delitos-como-la-riqueza-opino-zaffaroni.html, consultado el 24/8/2020, a las 22.15.
27 Sobre este tema Zaffaroni ha precisado que: “El primer derecho humano que se encuentra violentado en Latinoamérica, es el derecho al desarrollo. Los
medios de comunicación hegemónicos también son un eslabón de ese sistema financiero concentrado, se trata de medios que no sólo ocultan informa-
ción, sino que también la inventan”, Vid; Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y colonialismo avanzado”, Conferencia magistral pronunciada
en la Universidad Nacional de General Sarmiento (UNGS), Buenos Aires, 25 de agosto de 2015. Disponible en:
https://www.youtube.com/watch?v=JeJy18f2b0o y también en:
http://eldiariodemalvinas.blogspot.com/2015/08/ungs-inicio-un-nuevo-ciclo-lectivo.html, consultado el 26/8/2020, a las 14.46.
 137

El fracaso del neoliberalismo, que cobró fuerza en los años noventa del pasado siglo,
en articular políticas que lograran superar la enorme inequidad existente, la noción de co-
munidad fue opacada por la existencia de la aldea global de la cual, en teoría, participába-
mos todos; la libertad fue pregonada básicamente para denunciar los atropellos y abusos
del Estado en materia de control y regulación social; y la igualdad por último, fue limitada a
condición jurídica de todos los individuos, ante la ley. La furia antiestatal de la mayoría de
los programas de ajuste económico que se instalaron en la última década del siglo XX, con-
tribuyó a generar un Estado anémico en términos sociales pero fuerte bajo la lógica punitiva,
donde la intensificación del castigo se presentó como única solución de los conflictos.28

Para algunos esta realidad puede ser descrita como una “vida en riesgo” donde ha co-
lapsado la noción de certidumbre y con ello la percepción de la seguridad. Esto no solo ha
afectado a quienes lograron superar exitosamente el embate del neoliberalismo, y se ven
ahora posiblemente asediados por quienes quedaron fuera, sino que también afecta a esas
mayorías excluidas donde la pérdida de la fuente laboral, de la vivienda, de seguridad so-
cial ha alterado definitivamente las condiciones de producción y reproducción de una vida
digna. Mientras en el primer caso, la elusión de esa incertidumbre/seguridad se objetiva
fundamentalmente en la lucha contra el delito y la criminalidad; en el segundo la demanda
se centra en la protección frente a la violencia estatal y la defensa de los derechos sociales
y económicos.29

Con relación a todos estos nuevos riesgos a los cuales aporta la prensa todos los días,
a partir de hechos que siempre ocurrirán se tornan motivo para hacer un sensacionalismo
demasiado exagerado, dejando que buena parte de la sociedad vea que realmente existe
un gran mal y que la sociedad está en riesgo. Con esta sensación que está en las calles y
en las casas, compete al Estado frenar o combatir este sentimiento, este lo hace por medio
del Derecho Penal, utilizando mecanismos de control social nuevos que no teníamos an-
tes, donde las garantías mínimas son relativizadas en correspondencia con la filosofía del
Derecho Penal del enemigo, muy recomendada por un sector minoritario de la doctrina, para
la lucha contra la criminalidad organizada, el terrorismo, el narcotráfico, y los demás delitos
que pongan la sociedad bajo riesgo.30

El discurso de que existe, cualquiera sea el objeto de referencia, una amenaza verdade-
ramente para la sociedad posibilita que sean adoptadas medidas excepcionales para tratar
28 Gentile, M. Beatriz y Marcelo G., Medrano, “Seguridad y Derechos humanos: ¿Protección para los débiles?”, en Inseguridades. Medios de comunica-
ción, Derechos Humanos, Estado, Vulnerabilidades e imaginarios sociales, Compilador: Roberto Samar, Educo, Neuquén, 2015, pp. 115 – 115.
29 Ídem, pp 116 - 117.
30 Nunes Fernandes, Ignácio, “El sentimiento de inseguridad frente a la sociedad de riesgo: el paradigma de la seguridad insegura”, Revista de Estudos
Jurídicos UNESP, a.17, n.25, 2013,p. 206.
Disponible en: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4816073.pdf, consultada el 22/8/2020, a las 16.27.
138

de erradicarlas como principales estrategias de diversas políticas criminales. Dichas políti-

cas pasan a ser deformadas, flexibilizándose los principios del Derecho Penal Democrático,
y dejándose atrás los avances de la Criminología en el estudio de la respuesta al delito. Los
resultados de ese proceso son verdaderamente caóticos, una vez que los actos de repre-
sión penal justificados más bien en un temor social que en datos científicos, además de no
contener las cifras delictivas, limitan un debate abierto y legítimo respecto de las causas de
algunos fenómenos criminales y aún traen situaciones de verdadero riesgo a muchas comu-
nidades. Todo eso acaba por generar cada vez más, justamente, lo que se dice combatir: la
inseguridad.31

Por eso ocurre que, a pesar de existir hoy, de hecho, nuevos riesgos, la sensación de
inseguridad es más bien fabricada que real y no parece guardar fiel correspondencia con la
realidad. Sin embargo, al elegir objetos de referencia, y con la ayuda de los medios de comu-
nicación para promover el miedo y una sensación de vulnerabilidad, el poder político logra
la legitimación social de criminalizaciones, bien como de otras medidas penales, incluso en
carácter excepcional.32

Para Corneluis, en las actuales circunstancias, las demandas al Derecho Penal preten-
den cambiarle su contenido esencial. Su creciente expansión, no es solamente de delitos
o bienes jurídicos; también se caracteriza por una reducción de principios, de condiciones
para la imputación objetiva y subjetiva. Y ese Derecho Penal ha cambiado; aunque todavía
no sirve para solucionar los problemas actuales sistemáticos de la sociedad de riesgo, ya
no puede mantener el papel tradicional de la búsqueda justa y real de la responsabilidad
individual.33

Para Zaffaroni, la actual sociedad es ciertamente, una sociedad de riesgo, pero no de

los riesgos que manipula el discurso único de medios planetarizados, sino de los verdaderos
riesgos, que son los provenientes del ejercicio arbitrario del poder punitivo y de vigilancia de
los propios estados y del poder de un capital concentrado y descontrolado, lanzado sólo a
obtener mayores rentas en menor tiempo sin reparar en obstáculo alguno. El mayor número
de víctimas que ha causado la criminalidad organizada en las últimas décadas ha sido como
producto de la macrocriminalidad de estado, económica o terrorista. La máscara de la lucha
contra el terrorismo ha causado muchos más muertos que las víctimas del terrorismo, las

31 Coitinho Das Neves, Thereza Cristina, “La securitización de la política criminal postmoderna y lineamientos para un proceso de resistencia”, Cuadernos
de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 80. Disponible en: http://revistas.usergioarbo-
leda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37, consultada el 23/8/2020, a las 17.15.
32 Ídem, p. 83.
33 Prittwitz, Cornelius, “El Derecho penal como propia ratio”, En: Escuela de Verano en Ciencias Criminales y Dogmática Penal alemana, Centro de Es-
tudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano de la Universidad de Göttingen, Alemania, 14-25 de septiembre de 2015, p. 556. Disponible
en: www.cedpal.uni-goettingen.de/docs/reader.pdf, consultada el 4/8/2020, a las 13.40.
 139

macrodefraudaciones han causado perjuicios patrimoniales infinitamente mayores que toda

la criminalidad ordinaria contra la propiedad y ha desencadenado una fuerte violencia mortí-
fera en los centros urbanos. Y todo eso no es otra cosa que poder punitivo descontrolado.34

Como indicamos supra, la violencia y la inseguridad ciudadana, existentes, con frecuen-

cia son utilizadas como pretextos para el endurecimiento del poder punitivo y en consecuen-
cia, se pretende resolver el problema con los conceptos de tolerancia cero, mano dura con
la delincuencia, olvidando que como afirma Zaffaroni,35 es precisamente, la violación al
derecho humano al desarrollo lo que produce la letalidad. Es la mala distribución de la rique-
za la que produce muertos. El que mata es el colonialismo en todas sus etapas, porque su
esencia radica en la negación del derecho humano al desarrollo. En modo alguno con esta
afirmación pretende negar la realidad de la lesión masiva al derecho humano a la vida. Si
pudiésemos medir todo ese conjunto, sin duda podríamos afirmar que la violación al derecho
humano al desarrollo, fomentada hoy al extremo por el capital financiero transnacional, es la
causa de un genocidio que deja de ser por goteo para pasar a ser directamente a chorros.

En la Comunicación enviada por el Papa Francisco, a los participantes en el XIX Congre-

so Internacional de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) y del III Congreso
de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología (ALPEC), el 30 de mayo
de 2014, declaró, que en nuestras sociedades tendemos a pensar que los delitos se resuel-
ven cuando se atrapa y condena al delincuente, pasando de largo ante los daños cometidos
o sin prestar suficiente atención a la situación en que quedan las víctimas. Pero sería un
error identificar la reparación solo con el castigo, confundir la justicia con la venganza, lo
que solo contribuiría a incrementar la violencia, aunque esté institucionalizada. La expe-
riencia nos dice que el aumento y endurecimiento de las penas con frecuencia no resuelve
los problemas sociales ni logra disminuir los índices de delincuencia. Y, además, se pueden
generar graves problemas para las sociedades, como son las cárceles superpobladas o
los presos detenidos sin condena... En cuántas ocasiones se ha visto al reo expiar su pena
objetivamente, cumpliendo la condena, pero sin cambiar interiormente ni restablecerse de
las heridas de su corazón.36
34 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado”, Conferencia de clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho Penal, or-
ganizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007, p. 15.
Disponible en:
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion_crimen_organizado.pdf, consultado el 26/8/2020 a las 21.24.
35 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Violencia letal en América Latina”, Cuadernos de Derecho Penal, enero-junio de 2015, Revista de la Universidad Sergio Ar-
boleda, No.13, Bogotá, p. 66. Disponible en: http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/article/download/455/523,
consultada el 2/9/2020, a las 19.12. Cuando hablamos de la letalidad de la negación del derecho humano al desarrollo (o del colonialismo), nos precisa,
que no podemos dejar de observar que solo estamos contando los muertos por violencia homicida, pero si a éstos sumásemos todos los muertos por
efectos de la lesión al derecho al desarrollo humano, quedaríamos aún más espantados: suicidios conscientes e inconscientes, víctimas de la selecti-
vidad en el servicio de salud (en especial niños y ancianos), de subalimentación, de tránsito por insuficiente o inadecuada red vial, de desplazamientos
forzados de población.
36 Bergoglio, Mario José, “El Papa Francisco y el Derecho Penal”, Comunicación del Santo Padre a los participantes en el XIX Congreso Internacional de la
Asociación Internacional de Derecho Penal y del III Congreso de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, Vaticano, 30 de mayo de
2014, Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 100. Disponible en:
http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37, consultada el 2/9/2020, a las 16.39. A este res-
pecto, añadió que los medios de comunicación, en su legítimo ejercicio de la libertad de prensa, juegan un papel muy importante y tienen una gran res-
140

Posteriormente, en la Audiencia que les concedió a varias asociaciones internacionales

de juristas, el 23 de octubre de 2014, entre las que se encontraban la AIDP, ALPEC, el Santo
Padre, expresó que se ha expandido en las últimas décadas la creencia de que a través de
la pena pública pueden resolverse los más diversos problemas sociales, tal como si para las
más diversas enfermedades se nos recomendase la misma medicina. No se trata ya de la
creencia en algunas de las funciones sociales tradicionalmente atribuidas a la pena pública,
sino de la creencia de que con ella pueden obtenerse los beneficios que requerirían la imple-
mentación de otro tipo de políticas sociales, económicas y de inclusión social.37

Así las cosas, el sistema penal abandona su función meramente sancionadora, y avanza
sobre las libertades y derechos de las personas, sobre todo de las más vulnerables, en nom-
bre de una finalidad preventiva cuya eficacia, hasta el momento, no se ha podido verificar
ni siquiera para las penas más graves, como la pena de muerte. Ya ni siquiera se conserva
la proporcionalidad de las penas, que históricamente reflejó la escala de valores protegidos
por los Estados. Lejos quedó aquel Derecho Penal concebido como ultima ratio, como último
recurso sancionatorio, limitado a los hechos más graves contra los intereses individuales y
colectivos más valiosos. Lejos también quedó el debate sobre la sustitución de la cárcel por
otras sanciones penales alternativas.38

Para el profesor John A. E. Vervaele presidente de la Asociación Internacional de Dere-

cho Penal (AIDP)”, la justicia penal es el fundamento jurídico-institucional de la investigación
del castigo del delito, pero sólo es verdadera justicia cuando respeta la dignidad humana,
los derechos de las personas en el Estado de Derecho y los derechos humanos. La justicia
penal tiene una espada, pero también un escudo protector. Los Estados tienen el poder de
castigar (ius puniendi). La ley concede el uso de este poder, pero también está sujeto a la
dirección y control por parte de la ley. Esta es también la razón por la que el trabajo de la
AIDP ha prestado mucha atención a la excesiva criminalización de los excluidos, a las penas
excesivas, al populismo punitivo de los medios de comunicación y los políticos y a la restric-
ción excesiva de los derechos humanos y las libertades individuales que ponen en peligro
la dignidad humana.39
ponsabilidad: de ellos depende informar rectamente y no contribuir a crear alarma o pánico social cuando se dan noticias de hechos delictivos. Están en
juego la vida y la dignidad de las personas, que no pueden convertirse en casos publicitarios, a menudo incluso morbosos, condenando a los presuntos
culpables al descrédito social antes de ser juzgados o forzando a las víctimas, con fines sensacionalistas, a revivir públicamente el dolor sufrido.
37 Bergoglio, Mario José, “Discurso del Santo Padre: cautela in poenam et primatus principii pro homine”, pronunciado el día 23 de octubre de 2014,
Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014, p. 108. Disponible en:
http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37, consultada el 3/9/2020, a las 15.25. Al respecto,
Su Santidad, Francisco, manifestó que en nuestras sociedades tendemos a pensar que los delitos se resuelven cuando se atrapa y condena al de-
lincuente, pasando de largo ante los daños cometidos o sin prestar suficiente atención a la situación en que quedan las víctimas. Pero sería un error
identificar la reparación solo con el castigo, confundir la justicia con la venganza, lo que solo contribuiría a incrementar la violencia, aunque esté institu-
cionalizada.
38 Ídem, p. 109.
39 Vervaele, John A. E., “Discurso del Profesor John A. E. Vervaele presidente de la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)”, pronunciado el
día 23 de octubre de 2014, en la Audiencia que el Papa le concedió a la Asociación Internacional de Derecho Penal y la Asociación Latinoamericana
de Derecho Penal y Criminología, Cuadernos de Derecho Penal, Revista de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, No. 12, julio-diciembre de 2014,
p. 98. Disponible en: http://revistas.usergioarboleda.edu.co/index.php/cuadernos_de_derecho_penal/issue/download/40/37, consultada el 4/8/2020, a
las 20.35. Una justicia penal que niega la dignidad humana, convirtiendo a los sospechosos en no-personas, enemigos, hostis, es incompatible con la
misión de nuestra organización.
 141

En su tesis sobre la existencia de una nueva forma de colonialismo, solapado bajo el

dominio del capital financiero, Zaffaroni afirma que el primer derecho humano que se en-
cuentra violentado en Latinoamérica es el derecho al desarrollo. Los medios de comuni-
cación hegemónicos también son un eslabón de ese sistema financiero concentrado, se
trata de medios que no sólo ocultan información, sino que también la inventan y generan la
conflictividad entre los excluidos, porque crean una violencia que no existe para hacer un
aparato represivo de control de excluidos. Estamos ante lo que él define con acierto, como
el colonialismo avanzado que incentiva la violencia entre las poblaciones con menos recur-
sos.40

Se relativizan las garantías procesales, cuando se identifica al delincuente con el ene-

migo y por lo tanto, sus derechos se interpretarán de otro modo; al propio tiempo que las
alternativas a la privación de libertad y las posibilidades de excarcelación anticipada se re-
ducen, como resultado de las políticas tazadas desde la empresa privada y sus medios de
comunicación, la sociedad civil y los gobiernos, que desde la derecha o la izquierda, se ven
presionados por las circunstancias a aplicar políticas de endurecimiento del poder punitivo,
sin tener en cuenta que existen mejores alternativas para enfrentar el delito y garantizar la
seguridad ciudadana, sin responder a la violencia con más violencia, que en lugar de elimi-
narla se convierte en la causa de nuevos conflictos sociales.

En el ámbito carcelario, la inclusión en las leyes penales de normas relativas a garantizar

el cumplimiento íntegro de las penas, desde el momento en que se acuerde la sentencia,
para determinados tipos de delitos o de sancionados o elevar el tiempo que deben cumplir
los privados de libertad para poder acceder a la libertad condicional, han contribuido a la
agudización de la crisis del sistema penitenciario, con su régimen progresivo, el tratamiento
reeducativo y la aspiración de resocializar al sancionado. Hasta hace poco tiempo, como
afirma Asencio Cantisán, la utopía penitenciaria era la resocialización del delincuente. Hoy
en día, en cambio, abandonada toda idea resocializadora, la verdadera utopía penitenciaria
es, sencillamente, que se cumplan las leyes. Basta leer la mayoría, por no decir, la totalidad,
de las legislaciones penitenciarias de los países desarrollados o no y después visitar sus
cárceles, para comprobar cómo en ninguno de ellos se cumple en su totalidad lo previsto en
las normas. Las normas penitenciarias, por lo general, viven alejadas de la realidad.41

40 Vid; Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derechos Humanos y colonialismo avanzado”,… op. cit; p. 218, donde precisa que no se trata de una mera cuestión
histórica, sino actual, puesto que el colonialismo no ha terminado, sino que se ha desarrollado hasta esta fase superior que sufrimos. “La lucha latinoa-
mericana por la realización de los Derechos Humanos no puede ser otra cosa que la lucha contra el colonialismo en su fase actual, en lo que adquiere la
prioridad la lucha por el derecho al desarrollo humano, cuya premisa es la independencia”. Esta prioridad del derecho al desarrollo no significa posponer
y menos aún desconocer los derechos individuales y en especial el derecho a la vida, dado que -como hemos visto- la realización del respeto al derecho
a la vida es inseparable de la realización del derecho humano al desarrollo. Se trata de la misma lucha de nuestros pueblos desde los libertadores y aún
antes, sólo que en la versión adecuada a la actual fase superior del colonialismo, que impone la urgente necesidad de desbaratar en nuestra región los
efectos letales de la Tercera Guerra Mundial no declarada.
41 Vid. Asencio Cantisán, Heriberto, “Crisis de la pena privativa de libertad”, en Vigencia de la Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento
de los reclusos, Reforma Penal Internacional (RPI) Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del
Delincuente (ILANUD) Sociedad Cubana de Ciencias Penales Ciudad de La Habana, octubre de 2006, p. 97.
142

3. La seguridad ciudadana. Valoración de su incidencia en

América Latina y enfoque criminológico

El delito y la violencia se han convertido en uno de los mayores desafíos para los gobier-
nos de América Latina. Esta problemática ha adquirido tal escala, complejidad, persistencia
y costos económicos que sus consecuencias trascienden a las víctimas y se proyectan ne-
gativamente sobre buena parte del entramado social e institucional. Por ello, la naturaleza y
fenomenología del problema se encuentran afectando al bienestar social y económico y a la
gobernabilidad democrática de muchos de los países de la región.42

La seguridad ciudadana, es un tema delicado que preocupa a muchos tomadores de

decisión y repercute al calor de las campañas electorales.43 No es de extrañar que el tema
haya escalado en América Latina hasta convertirse en la principal preocupación pública en
muchos países, ya que se refleja en determinados indicadores requeridos para alcanzar el
desarrollo humano.44

El análisis de la inseguridad como estructurante de las nuevas subjetividades sociales y

de las reformas de las instituciones del monopolio de la violencia física legítima de los es-
tados latinoamericanos nos remite a la problemática de la hegemonía en los regímenes de
derecha e izquierda. La inseguridad es en América Latina no sólo una demanda creciente,
cuyas formas pueden llevarse al extremo de la petición de mano dura, a la criminalización
de la protesta o a la estigmatización de grupos sociales bajo el principio del retorno de “las
clases peligrosas”, también es un núcleo de hegemonía.45

A pesar de haberse establecido firmemente en el escenario internacional, y de avanzar

en la reducción de la pobreza y la desigualdad, en el crecimiento económico y la estabilidad
financiera, América Latina aún se ve extremadamente afectada por altos índices de violen-
cia. En el Informe Regional de Desarrollo Humano, se destaca el hecho de que se registran
más de 100.000 homicidios por año. La mayoría de los países tienen tasas de homicidio
comparables con niveles de muerte por epidemia, según la clasificación de la Organización
Mundial de la Salud, con tasas mucho más altas que en otras regiones. Los costos huma-
nos y sociales de esta violencia son demasiado altos.46
42 Föhrig , Albeto y Diego Gorgal, “Introducción. Seguridad Ciudadana, Estado y Sociedad”, en Seguridad Ciudadana. Lecturas fundamentales, Serie
Estado, Gestión Pública y Desarrollo en América Latina, Editor: CAF, Caracas, 2019, p. 7.
43 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América
Latina, 2013-2014, p. 5. Disponible en: http://www.latinamerica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf, consultado
el 23/8/2020, a las 13.40. Lamentablemente en los primeros diecisiete años del siglo XXI en la gran mayoría de los países de la región, el tema de la
mano dura contra la delincuencia ocupa un lugar demasiado destacado en las campañas electorales, lo que por lo general impide la adopción de polí-
ticas de inclusión social y otras medidas preventivas, que de conjunto podrían contribuir a disminuir los actuales niveles de violencia y de inseguridad
ciudadanas.
44 Ídem, p. III.
45 Zavaleta Betancourt, José Alfredo, “Introducción”, en La inseguridad y la seguridad ciudadana en América Latina, Primera edición, Consejo Latinoa-
mericano de Ciencias Sociales, CLACSO, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, noviembre de 2012.
46 Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Seguridad Ciudadana con
rostro humano: diagnóstico y propuestas para América Latina. UN Plaza, Nueva York, NY 10017, Estados Unidos, p. 3. Disponible en: http://www.latina-
merica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf, consultado el 15/8/2020, a las 11.50.
 143

Los elementos presentados por los programas de la ONU y de los organismos regio-
nales, sustentan la máxima de que combatir la violencia con más violencia, genera una
mayor agresividad, por lo que para lograr una adecuada caracterización de la situación de
la seguridad ciudadana en nuestra región, resulta indispensable tener en cuenta no sólo
la necesidad de fortalecer a los órganos públicos encargados de hacer cumplir la ley, sino
también de capacitarlos y garantizarles las condiciones mínimas para que desarrollen su
labor con eficiencia e independencia, requeridas, especialmente de los jueces, que son los
encargados de decidir la aplicación de la norma penal, al caso concreto, en condiciones de
igualdad e imparcialidad, sin injerencias externas.47

Esta realidad llevó al PNUD a dedicar su Informe Regional de Desarrollo Humano para Amé-
rica Latina 2013-2014 al desafío de garantizar la seguridad ciudadana. “Seguridad Ciudadana
con Rostro Humano: Diagnóstico y propuestas para América Latina” evidencia los problemas de
la delincuencia y la violencia en la región, y ofrece importantes recomendaciones para mejorar
las políticas públicas sobre seguridad ciudadana. El informe tiene como antecedentes el Infor-
me de Desarrollo Humano para Centroamérica del PNUD, “Abrir espacios para la seguridad
ciudadana y el desarrollo humano “, lanzado en el 2009, y el Informe de Desarrollo Humano del
Caribe, “Desarrollo Humano y el cambio hacia una mejor seguridad ciudadana”, del 2012.

Acorde al Informe, en todo el mundo el Estado de Derecho y la seguridad ciudadana

son elementos claves de los programas de las Naciones Unidas que trabajan para mejorar,
entre otras cosas, los sistemas de justicia y de aplicación de la ley, así como en las medidas
preventivas necesarias para minimizar la marginalidad en la sociedad, como la generación
de oportunidades de empleo, la promoción de la inclusión social, y el fomento de una cultura
de paz y de estabilidad.

Al analizar la correspondencia, que debe existir, entre el estado de la violencia y la inse-

guridad ciudadana y lo que se invierte en fuerzas policiales en algunos países de Centroa-
mérica, donde los índices de inseguridad ciudadana son significativos, se evidencia que las
cifras de fuerzas policiales por cada 10,000 habitantes, al cierre del año 2011, resultaban
insuficientes, con 50.01 en Panamá, 46.25 en Belice, 39.95 en el Salvador, 32.1 en Costa
Rica, 28.6 en Guatemala, 22.4 en Honduras y 17.96 en Nicaragua.48 Resulta evidente que
los países con mayores cifras de delitos violentos son los que más necesitados están de
contar con una policía que, su número y preparación, se encuentre en condiciones de en-
47 Vid, por todos, sobre la violencia y la inseguridad ciudadana en América Latina: Goite Pierre, Mayda y Arnel, Medina Cuenca, “La inseguridad ciuda-
dana y los excesos en la utilización del poder punitivo”, en Estudios Jurídico Penales y Criminológicos, en homenaje al Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Lorenzo
Morillas Cueva, Coordinador: José María Suarez López Jesús Barquín Sanz Ignacio F. Benítez Ortúzar María José Jiménez Díaz José Eduardo Sainz
Cantero Caparrós (Directores), Volumen II, DYKINSON, Madrid, 2018, pp. 2057-2086.
48 Ministerio de Gobernación de Nicaragua, “Seguridad Ciudadana en Centroamérica”, Washington DC, junio de 2012, Fuente: Comisión de Jefes de
Policía de México, Centroamérica, El Caribe y Colombia, p.11. Disponible en:
http://csis.org/files/attachments/120618_Granera_Presentation_1.pdf, consultado el 29/8/2020, a las 16.30.
144

frentar con la mayor efectividad posible, la guerra que le imponen las pandillas y otros grupos
delictivos organizados. Como se destaca en la bibliografía revisada, existe un criterio mayo-
ritario en la doctrina, en la apreciación de que con fuerzas policiales y represión solamente
no es posible tener éxito en el enfrentamiento a la delincuencia; pero al analizar el tema, es
necesario considerar también que los índices de esclarecimiento del delito y la disminución
de la impunidad, constituyen un factor muy importante en la estrategia de prevención gene-
ral, porque podremos aprobar muchas leyes, tipificar delitos y agravar sanciones, pero si las
fuerzas responsabilizadas con la investigación de los delitos no logran identificar y detener
a sus autores, entonces estaremos construyendo un Derecho Penal simbólico y los efectos
esperados con la prevención general y especial, no se alcanzarán.

Rojas Avarena,49 afirma que sin atacar los factores que constituyen el contexto y la
base de la violencia y el crimen no se lograrán progresos en el desarrollo humano sostenible
en América Latina y el Caribe. La inseguridad se transfiere con facilidad. La seguridad es
interdependiente, para lo que se recomienda un abordaje comprensivo que dé cuenta de
manera simultánea de diferentes políticas públicas tales como las referidas a: reformas de
los sistemas de seguridad y defensa; reformulación de las políticas sociales; el desarrollo de
políticas que contribuyan a la cohesión e integración social; y un conjunto de iniciativas que
permitan mejorar la gobernabilidad democrática.

Por otra parte, el criterio de que entre más delincuentes estén en la cárcel, menos delitos
se comentarán en las calles, la denominada prevención especial, desde los últimos años del
pasado siglo, perdió vigencia de la mano de las nuevas tecnologías y del desarrollo de las
comunicaciones, pues en los tiempos actuales las prisiones de muchos países de nuestra
área geográfica se han convertido en los centros, desde donde se dirigen operaciones de
narcotráfico, secuestros, tráfico y trata de personas y otros delitos graves.

En el denominado “triángulo norte” de Centroamérica, que integran El Salvador, Guate-

mala y Honduras, la confianza en las instituciones públicas se encuentra muy deteriorada y
amenaza con desestabilizar las frágiles democracias de la región. Los narcotraficantes han
trasladado cada vez más sus operaciones a la subregión para evadir los esfuerzos fortaleci-
dos de la policía internacional en México, Colombia y el Caribe. La amenaza a la seguridad
ha aumentado gracias a la cultura de violencia de las pandillas juveniles y como resultado
de estos factores, Honduras, El Salvador y Guatemala, ocupan los primeros lugares en las
tasas de homicidios intencionales registrados en el mundo, en los últimos años.50 Los res-
ponsables de crímenes violentos raramente son llevados ante la justicia.
49 Rojas Aravena, Francisco, “Globalización y violencia en América Latina. Debilidad estatal, inequidad y crimen organizado inhiben el desarrollo huma-
no”, Revista Pensamiento Iberoamericano No. 2, 2da. Época, 2008, p. 4. Disponible en: http://www.fundacioncarolina.es/wp-content/uploads/2014/07/
PensamientoIbero2.pdf, consultado el 12/9/2020 a las 17.00.
50 Instituto Nacional Democrático, Programa regional de Seguridad Pública en América Central, Seguridad ciudadana en Centroamérica, Situación
política actual, p. 1. Disponible en: https://www.ndi.org/seguridad-ciudadana-en-centroamerica, consultado el 26/8/2020, a las 14.10.
 145

Otro hecho que demuestra la difícil situación existente en las cárceles latinoamericanas
y los abusos que se comenten contra las personas privadas de libertad, ocurrió en el mes
de abril de 2020, en El Salvador, donde las normas nacionales e internacionales sobre
derechos humanos parecen no regir, tras la polémica orden del presidente salvadoreño
Nayib Bukele de mezclar en las cárceles a los reos de las maras Salvatrucha (M-13) y
18 (M-18), en plena pandemia del Covid 19, hacinados e incomunicados, para impedir que
transmitieran sus desafiantes órdenes criminales al exterior de las prisiones, en un intento
de controlar la violencia existente en las calles, con un sangriento cruce de policías y milita-
res, con luz verde para usar la fuerza letal y de maras o pandillas con mortales redes de
sicariato controladas desde las prisiones.51

En Honduras, otro de los países del denominado Triángulo Norte de América Central,
desde noviembre de 2019 se han registrado por lo menos 55 muertes violentas dentro de
prisiones, según un monitoreo de prensa realizado por InSight Crime. El sistema penitencia-
rio de Honduras tiene una sobrepoblación del 204 por ciento y varios organismos internacio-
nales, como las Naciones Unidas, han manifestado su preocupación por la violencia que se
vive dentro de esos espacios.52

El ranking de las cincuenta ciudades con mayor violencia homicida en el mundo confirma
al narcotráfico como su más importante elemento causal. En efecto, en 2010 treinta y cinco
de las cincuenta ciudades fueron latinoamericanas. Esta cifra creció en 2019 a 42 ciudades,
las restantes corresponden tres a Estados Unidos, cuatro a Sudáfrica y San Juan de Puerto
Rico. Cuarenta y seis ciudades se ubican en el continente americano y 4 en Sudáfrica.53

De las 50 ciudades del ranking de 2019, 19 se ubican en México, 10 en Brasil, 6 en Ve-

nezuela, 3 en Estados Unidos, 4 en Sudáfrica, 3 en Colombia, 2 en Honduras y hay una de
Guatemala, Puerto Rico y Jamaica. Por tercer año consecutivo una ciudad mexicana es la
más violenta del mundo y por segunda ocasión consecutiva la ciudad más violenta del mun-
do es Tijuana con una tasa de 134.24 homicidios por cada 100 mil habitantes. A continuación
51 Vid, El Universal, “El Salvador, la crisis de violencia que está detrás de las polémicas fotos”, Ciudad de México, 29 de abril de 2020. Disponible en:
https://www.eluniversal.com.mx/mundo/el-salvador-la-crisis-de-violencia-que-esta-detras-de-las-polemicas-fotos, consultado el 15/8/2020, a las 15.35.
El presidente Nayib Bukele ha sido acusado, por esta decisión de exhibir inquietantes signos de autoritarismo y con viejos escuadrones clandestinos de
limpieza social que están expectantes en la sombra. Ver también: González Díaz, Marcos, “Bukele contra las maras: las impactantes imágenes con
las que El Salvador anunció que juntó a presos de diferentes pandillas en las celdas para combatir la violencia (y qué riesgos conlleva)”, Corresponsal
de BBC News Mundo en México y Centroamérica 28 abril 2020. Disponible en: https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-52450557, vista el
15/8/2020, a las 22.15. Surgidas en el decenio de 1980 entre migrantes centroamericanos en Estados Unidos, las maras sufrieron deportaciones masi-
vas de esa nación a El Salvador, Guatemala y Honduras y, sin lograr la reinserción socioeconómica en sus países natales, replicaron el modelo criminal
de extorsión y muerte creado en California y otros estados del territorio estadounidense.
52 Dittmar, Victoria, “Honduras, incapaz de parar las masacres en sus cárceles”, InSight Crime, agosto 20, de 2020, Washington DC. Disponible en:
https://es.insightcrime.org/, consultado el 22/8/2020, a las 15.42. Digna Aguilar, portavoz del Instituto Nacional Penitenciario de Honduras, declaró en un
comunicado de prensa que las víctimas habían muerto por estrangulamiento y que las autoridades seguían investigando los motivos y a los presuntos
autores.
53 Vid, Seguridad, Justicia y Paz, Consejo Ciudadano para la Seguridad Pública y la Justicia Penal, A. C. “Listado de las 50 ciudades más violentas del
mundo en 2019”, pp. 2-3. Disponible en: http://seguridadjusticiaypaz.org.mx/sala-de-prensa/1590-boletin-ranking-2019-de-las-50-ciudades-mas-violen-
tas-del-mundo, consultado el 3/8/2020, a las 15.40. En las ediciones anuales de este ranking, en la mitad (6) la ciudad más violenta del mundo ha sido
mexicana (esto es, en los años 2008, 2009, 2010, 2017, 2018 y 2019).
146

de ubican Juárez, México, con 104,54, Uruapan, México, con 85,54, Irapuato, México, con
80,74 y Ciudad Obregón, México, con 80,72.54

El estudio con un enfoque criminológico y social de los principales factores que generan
la violencia requiere explorar elementos tales como la inequidad que provoca la desigual
distribución de la riqueza, los elevados índices de pobreza y de falta de oportunidades,
especialmente para los jóvenes, el creciente desempleo y las propias debilidades de la ins-
titucionalidad democrática.

Tal parece que la vida de nuestros países va a depender de ahora en adelante solo de
la aprobación de leyes especiales, nuevas tipicidades delictivas, largas penas privativas
de libertad, incremento del rigor penitenciario y sobre todo de la reducción de las garantías
penales y procesales que, con rango constitucional y afianzada en el Derecho Internacional,
constituyen los cimientos del Estado Social y Democrático de Derecho.55

Un esfuerzo de ese tipo sólo podrá ser asumido sobre la base de grandes consensos
nacionales y el desarrollo de políticas de Estado. Todo ello demandará, además una impor-
tante contribución de la cooperación internacional, tanto de la ayuda oficial, como de las
entidades de la sociedad civil. La cooperación para la paz es un objetivo esencial en las
relaciones internacionales de la hora presente.56

El estudio del fenómeno de la inseguridad ciudadana no se puede limitar al análisis de su

dimensión objetiva, sino que también debe considerar su dimensión subjetiva. La dimensión
objetiva y la dimensión subjetiva de la seguridad son fenómenos de naturaleza diferente y,
aunque su asociación es innegable, no siempre van de la mano. El malestar del ciudadano
que experimenta alguna forma de inseguridad no se corresponde necesariamente con el
riesgo real de victimización al que se encuentra expuesto, sino que a menudo responde
a un miedo difuso que depende de múltiples factores que forman un esquema explicativo
complejo.57

Muchas de las políticas públicas aplicadas para combatir la violencia y la criminalidad lo

que hacen es reprimir el delito, atacar a la delincuencia, pero con ello no se atacan las dife-
54 Ídem. La lista de las 20 primeras la completan: 6.- Caracas, Venezuela, con 74,65, 7.- Acapulco, México, 71,61, 8.- Cape Town, Sudáfrica, 68,28, 9.- St.
Louis, 64,54, Estados Unidos, 10.- Vitória da Conquista, Brasil, 60.01, 11.- Baltimore, Estados Unidos, 58,54, 12.- Guayana, Venezuela, 57,80, 13.-
Kingston, Jamaica, 57,59, 14.- Feira da Santana, Brasil, 56,76, 15.- San Pedro Sula, Honduras, 55,21, 16.- San Juan, Puerto Rico, 54,01, 17.- Ensenada,
México, 52,12, 18.- Ciudad Bolívar, Venezuela, 51,01, 19.- Cuernavaca, México, 50,91 y 20.- Celaya, México, 49, 87.
55 Goite Pierre, Mayda y Arnel, Medina Cuenca, “La prisión preventiva en América Latina, en la era de la globalización y del expansionismo penal”, en
Luces y sombras de los procedimientos penales en América Latina, Directores: Arocena, Gustavo A. y Sergio J. Cuarezma Terán, Instituto de Estu-
dios e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua, Managua, 2016, p. 192.
56 Rojas Aravena, Francisco, “Violencia en América Latina. Debilidad estatal, inequidad y crimen organizado inhiben el desarrollo humano”, Revista Pen-
samiento Iberoamericano No. 2, p. 5. Disponible en:
http://www.pensamientoiberoamericano.org/xnumeros/2/pdf/pensamientoIberoamericano-51.pdf, consultado el 12/8/2020 a las 20.40.
57 Murria Marta y Carlos, González Murciano, La seguridad ciudadana: instrumentos de análisis, Área de Seguridad, Institutd’ Estudis Regionals i Me-
tropolitans de Barcelona, Universitat, 1999, pp. 56 y ss.
 147

rentes causas que los generan. Es esencial mirar a las causas junto con las manifestaciones
que posibilitan su desarrollo.58

Ante este panorama, se impone la necesidad de que, al mismo tiempo que se combate
también la delincuencia clásica y sus manifestaciones ligadas al crimen organizado, respetan-
do los derechos de los procesados, que han sido consagrados en numerosos instrumentos
jurídicos internacionales y en las constituciones y los códigos penales y procesales, se avance
a la vez en la investigación científica de manera que se puedan proyectar estrategias nacio-
nales y locales que incluyan, entre otras, medidas de inclusión social y proyectos comunitarios
que sitúen a la prevención del delito en el centro de su actividad.59

58 Rojas Aravena, Francisco, op. cit, p. 13.

59 Goite Pierre, Mayda y Arnel, Medina Cuenca, “La prisión preventiva en América Latina, en la era de la globalización y del expansionismo penal”, en
Luces y sombras de los procedimientos penales en América Latina, Directores: Arocena, Gustavo A. y Sergio J. Cuarezma Terán, Instituto de Estu-
dios e Investigación Jurídica (INEJ), Nicaragua, Managua, 2016, p. 194.
 A modo de conclusiones

i) La vigencia de los principios limitativos del derecho de castigar o ius puniendi, que
se erigen como escudos protectores para evitar los excesos de los Estados, en la
aplicación del poder punitivo y que han sido consagrados en numerosos instrumentos
jurídicos internacionales de protección de los derechos humanos y en las constituciones
y leyes nacionales, se encuentran muy cuestionada en los inicios del siglo XXI, de la
mano de la denominada sociedad de riesgo y la aparición de fenómenos delictivos
congruentes con ello, que están requiriendo de una política criminal, en la que se
logre la necesaria armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales y de
procedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protección o la revalorización de
algunos ya existentes y la necesidad de garantizar la vigencia de un proceso penal
garantista y respetuoso de los derechos fundamentales, frente a la innegable crimi-
nalidad de nuevo “corte”.

ii) En las primeras dos décadas del nuevo siglo, se ha producido un proceso creciente
de elevación de las penas de prisión y la pobreza o el desarraigo social hacen que los
delincuentes eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar
los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente violentos, salvo
para evitar identificaciones posteriores y destruir pruebas como consecuencia de una
política de castigo penitenciario desmesurado incluso para delitos mínimos, que tiene
como resultado una ampliación de la violencia en la sociedad y la aparición de una
delincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor hacinamiento carcelario y
más presión sobre los gobiernos desde la empresa privada y la sociedad, para buscar
soluciones, que no siempre se corresponden con una estrategia de enfrentamiento
a las bandas criminales científicamente elaborada y coherente con la realidad social.
De lo que se trata, es de responder también a la violencia estatal, con más violencia
y evidentemente ese no será la vía correcta.

iii) En la mayoría de los países latinoamericanos la creciente criminalidad, que desde

una perspectiva criminológica ha cambiado los cánones del delito tradicional, no solo
en las conductas sino también en los sujetos comisores, que va generando un sen-
timiento de inseguridad generalizado, lo que ha traído como consecuencia que la
Comunidad internacional se haya pronunciado por un cambio en las políticas de
enfrentamiento a esta “nueva” delincuencia, recomendando a los Estados que adopten
medidas que contribuyan a una persecución eficaz.

iv) El expansionismo acelerado e irracional del Derecho Penal y las largas condenas de
prisión, no siempre por violaciones demasiado graves de las normas de convivencia,
sin que el hacinamiento carcelario parezca importarles demasiado a los que diseñan
y aplican la política criminal, especialmente en América Latina, le dan toda la razón a
Galeano, cuando, al referirse a la situación de los presos en América Latina expresó
que “…las dictaduras militares ya no están, pero las frágiles democracias latinoameri-
canas tienen cárceles hinchadas de presos. Los presos son pobres, como es natural,
porque solo los pobres van presos en países donde nadie va preso cuando se viene
abajo un puente recién inaugurado, cuando se derrumba un banco vaciado por los
 banqueros o cuando se desploma un edificio construido sin cimientos. Cárceles
inmundas, presos como sardinas en lata, en su gran mayoría presos sin condena.
Muchos, sin proceso siquiera, están ahí no se sabe por qué. Si se compara, el infierno
de Dante parece cosa de Disney. Continuamente estallan motines en estas cárceles
que hierven. Entonces las fuerzas del orden cocinan a tiros a los desordenados y de
paso matan a todos los que pueden, con lo que se alivia la presión de la superpobla-
ción carcelaria hasta el próximo motín.”60

60 Galeano, Eduardo, “El sacrificio de la justicia en los altares del orden”, Conferencia pronunciada en el Au-
ditorio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996), Revista de
la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1997, Año 12, No. 14, pp. 3-7. Disponible
en: http://www.cienciaspenales.org/index.php?page=revistas, consultado el 19/8/2020, a las 14.10.
 La criticada prisión preventiva en Latinoamérica

*Doctor en Ciencias Penales, Universidad de

San Carlos de Guatemala; Magister en Crimino-
logía con doble titulación en Universidad de San
Carlos de Guatemala y Universidad de la Habana.
Especialista en Derecho Penal, Universidad del
Istmo. Es egresado de la Tercera Escuela de
Verano en Ciencias Criminales y Dogmática
Penal Alemana del Centro de Estudios de De-
recho Penal y Procesal Penal Latinoamericano
de la Universidad Georg-August de Gottingen,
Alemania. Cuenta con postgrado en Jurispru-
dencia Constitucional, de Corte Constitucional,
USAC y Colegio de Abogados de Guatemala,
Guatemala. Abogado y Notario. Disertante local
e internacional. Cuenta con 17 años de expe-
riencia como abogado litigante.

Dr. José Luis Farfán Mancilla*

“Acuérdense de
los presos, como
si también uste-
des estuvieran
presos con ellos. Piensen en los que han sido maltratados, y que us-
tedes pueden también pasar por lo mismo.” Hebreos 13:3

Resumen:
El juzgamiento de las conductas delictivas, a lo largo de la historia han conocido en el
hemisferio occidental tres sistemas o modelos, originados de la democracia griega, de las
condiciones políticas, sociales e incluso religiosas luego de la caída del imperio romano
hasta avanzada la edad media, y el pensamiento iluminista de la Revolución Francesa que
mixtificó los modelos previos.

Cabe resaltar que Latinoamérica, de amplia herencia cultural española y portuguesa,

adquirió para sí un proceso con rasgos y matices propios del sistema inquisitivo, dado que
la dominación colonial se extendió hasta avanzado el siglo XVIII, y luego de la emancipa-
ción, algunos países del continente, instauraron un sistema federativo de gobierno, lo cual
agregó un ingrediente particular para la transformación del sistema procesal penal y no es
152

sino hasta el surgimiento del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, producto
de la reunión de ideas de connotados procesalistas latinos, que inicia la etapa de reforma
procesal penal, de cara a la incorporación de un sistema acusatorio como sistema procesal
para la aplicación del ius puniendi del Estado.

Luego de más de dos décadas de vigencia de dicho sistema en algunos países latinoa-
mericanos, el mismo presenta contrariedades y detractores dada la vulneración constante
de la presunción de inocencia y el debido proceso, debido a la tramitación extensa de las
causas por períodos de tiempo demasiado largos, y sobre todo, el exacerbado uso de la pri-
sión preventiva como medida cautelar de sujeción al proceso, que en la práctica se ha con-
vertido en una pena anticipada o un mecanismo de presión hacia el sindicado, para que en
contra de lo establecido en la Constitución Política de la Republica de Guatemala, declare
en su perjuicio aceptando los cargos, dado la discrecionalidad que la normativa constitucio-
nal y procesal penal confiere a jueces de control de garantías, aspectos que la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos ha plasmado en sendos informes y recomendaciones a los
países miembros y signatarios del Pacto de San Jose, por la existencia de sobrepoblación
carcelaria, la corrupción existente en los centros detención, y la inobservancia los estánda-
res para imponerla en especial la proporcionalidad, aunado al hecho de utilizar como herra-
mientas de control de la criminalidad en casi la totalidad de los países latinoamericanos, le-
yes específicas contra la denominada criminalidad organizada, que restringen abiertamente
no sólo garantías individuales sino creando procesos mixtos de juzgamiento en los cuales la
reserva y secretividad son pilares, contradiciendo abiertamente los principios y espíritu del
proceso penal acusatorio so pretexto de combate al crimen.

Palabras clave:

Conductas delictivas, sistema inquisitivo, sistema acusatorio, sistema procesal penal, ius
puniendi, presunción de inocencia, debido proceso, prisión preventiva, jueces de control de
garantías, reserva y secretividad del proceso, combate al crimen.

Abstract:
The judgment of criminal conduct, throughout history have known in the Western He-
misphere three systems or models, originating from Greek democracy, of political, social
and even religious conditions after the fall of the Roman Empire until the late middle age,
and the enlightened thought of the French Revolution that mixed the previous models.
 153

It should be noted that Latin America of extensive Spanish and Portuguese cultural
heritage, acquired for itself a process with features and nuances typical of the inquisitive
system since colonial domination extended until the late eighteenth century, and after the
emancipation some countries of the continent, established a federative system of gover-
nment which added a particular ingredient for the transformation of the criminal proce-
dural system and it is not until the emergence of the model criminal procedural code for
Iberoamerica , the result of the meeting of ideas of Latin procedural connotated persons,
which begins the stage of criminal procedural reform with a view to the incorporation of an
accusatory system as a procedural system for the application of the state’s ius puniendi.

It should be noted that after more than two decades of the system in some Latin Ame-
rican countries, it presents contradictions and detractors given the constant violation of
the presumption of innocence and due process, due to the extensive processing of cases
for too long periods of time, and above all the exacerbated use of pre-trial detention as
a precautionary measure of subjection to the process, which in practice has become an
early penalty or a mechanism of pressure towards the syndicate to ensure that contrary
to the provisions of the Political Constitution of the Republic of Guatemala, declare to its
detriment accepting the charges, given the discretion that the constitutional and criminal
procedural rules confer on judges of control of guarantees, aspects that the Inter-Ame-
rican Court of Human Rights has embodied in two reports and recommendations to the
member and signatory countries Of the San Jose Pact, for the existence of prison over-
crowding, corruption in detention centers, and non-observance of standards to impose it
in particular proportionality, coupled with the use as tools of criminality control in almost
all Latin American countries specific laws against so-called organized crime that openly
restrict not only individual guarantees but create mixed judging processes in which reser-
ve and secretivity are pillars and contradicts openly the principles and spirit of the criminal
prosecution on the pretext of combating crime.

Keywords:
Criminal conduct, inquisitive system, accusation system, criminal procedural system,
ius puniendi, presumption of innocence, due process, pre-trial detention, security control
judges, reservation and secrecy.
154

1. Introducción
“Presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable, si se
juzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona
debe ser severamente reprimido por la ley.”1

Es éste el antecedente de lo que ahora conocemos como presunción de inocencia, y

pareciera que con una visión futurista reguló que la prisión preventiva sería la excepción y
no la regla, y que usar la prisión como un mecanismo de coacción o maltrato en contra de
un individuo debe ser severamente reprimido.

Otro antecedente importante sobre la necesidad de la excepcionalidad de la prisión pre-

ventiva y en especial a los delitos menos graves quedó anotado en los Estudios Penitencia-
rios de Concepción Arenales de 1877, al dejarse plasmado “la prisión preventiva que hoy,
como regla general se aplica al sospechoso de haber infringido leyes debiera ser y espera-
mos que será algún día una excepción.”

En la actualidad el debate fundamental es si la prisión preventiva es una medida cautelar

personal que asegura la presencia de un sindicado al proceso o por el contrario una pena
anticipada, un mecanismo de presión o coacción para obtener la eficacia del proceso penal
sobre la base de aceptación de cargos por el sindicado.

Pues el poder punitivo del Estado ha sido siempre objeto de controversia tanto en la fun-
damentación teórica de su legitimidad, como en lo que se refiere a los límites de su ejercicio.
Pero ante la realidad indiscutible de su existencia, cualquiera que sea la fuente de su legi-
timidad, la discusión teórica, gira hoy sobre todo, en torno a los límites que se pueden y se
deben imponer al Estado, para evitar que éste a través del ejercicio de su poder punitivo se
convierta en una especie de Leviathan que devore a sus propios hijos; es decir, a sus ciuda-
danos, tratándoles como meros sujetos pasivos (súbditos, parias o esclavos) de su poder.2

Dentro de la era democrática del país luego de un conflicto armado interno de más treinta
y seis años, la cual equilibra de manera razonable el poder penal del Estado frente al ciuda-
dano y regula de manera más amplia las garantías individuales como el derecho de defensa
y debido proceso3 y la presunción de inocencia4 en consonancia con lo regulado en la Decla-
ración de los Derechos Humanos de 1948, la Declaración Americana de los Derechos y De-
1 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Art. 9.
2 Crespo, Demetrio Eduardo. (prólogo de Muñoz Conde, F.) 2020. El derecho Penal del Estado de derecho entre el espíritu de nuestro tiempo y la
constitución. Editorial Reus.
3 CPRG.: Art. 12
4 Ídem. Art.14
 155

beres del Hombre de 1948, las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos Congreso
de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Delincuente de 1955, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, conocida como Pacto de San José, Costa Rica de 1969, por ser nuestro país suscriptor
de las mismas, regulando también lo relacionado a la prisión preventiva,5 el tratamiento de
los sindicados y los condenados en los centros carcelarios en un sistema democrático y la
finalidad de la prisión y los centros penitenciarios.

Desde su emancipación, Guatemala ha llevado a cabo en cinco oportunidades modifica-

ciones a su ordenamiento procesal penal. La implementación de estos cuerpos normativos no
necesariamente significaron la intención de cambio en la forma de administrar justicia, entendido
este como la adquisición de un conjunto de normas que contienen nuevos paradigmas sobre: los
derechos de las personas dentro del proceso; designar nuevos roles a los sujetos procesales;
estructurar de determinada forma la persecución delictiva; organizar la investigación y el juicio
con características diferentes, y proveer mecanismos y formas para la revisión de la sentencia.6

A la presente fecha pareciera que el Estado ha dejado en manos de los mismos privados
de libertad el control de las cárceles, utilizando la prisión preventiva como indica Zaffaroni
por si las dudas y con media prueba y media ley, olvidando su posición de garante en el ma-
nejo de las cárceles y los reclusos y sobre todo lo expresado por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Neyra Alegria y otros versus Perú, en cuanto a que “…toda
persona privada de libertad tiene derecho a vivir en condiciones de detención compatibles
con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad
personal. En consecuencia, el Estado, como responsable de los establecimientos de deten-
ción, es el garante de estos derechos de su vida e integridad física.”7

El Estado, al privar de libertad a una persona, se coloca en una especial posición de ga-
rante de en una “institución total”, como es la prisión, en la cual los diversos aspectos de su
vida se someten a una regulación fija, y se produce un alejamiento de su entorno natural y
social, un control absoluto, una pérdida de intimidad, una limitación del espacio vital y, sobre
todo, una radical disminución de las posibilidades de autoprotección.

5 Ibidem Art. 13
6 Centro de Estudios de Justicia de las Américas, 2009. Prisión Preventiva y Reforma Procesal en América Latina, Evaluación y Perspectivas.
Pág. 344.
7 CIDH. Caso Neira Alegría y otros Vs. Perú. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C No. 20, párr. 60. Este criterio fundamental ha sido reiterado
consistentemente por la Corte Interamericana, tanto en sus sentencias, como en sus resoluciones de medidas provisionales; con respecto a estas últi-
mas a partir de su resolución de otorgamiento de las medidas provisionales de la Cárcel de Urso Branco, Brasil, Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 18 de junio de 2002, Considerando 8.
156

Todo ello hace que el acto de reclusión implique un compromiso específico y material de
proteger la dignidad humana del recluso mientras esté bajo su custodia, lo que incluye su
protección frente a las posibles circunstancias que puedan poner en peligro su vida, salud e
integridad personal, entre otros derechos.8

Sin lugar a dudas, la prisión preventiva, a estas alturas, se ha constituido en un virus para
la sociedad que ansiosa de justicia y soluciones clama por encarcelar a todos los habitantes
posibles pero que lentamente le carcome y afecta las estructuras del sistema acusatorio
con tanta efectividad y silencio como el COVID 19, que vino a ponernos en contexto de una
realidad que, pocos conocemos pero que muchos aceptamos.

El año de 1985 marca el inicio de la era democrática en el país, con una Constitución
Política de vanguardia orientada a la protección del individuo y en la cual se afirma la prima-
cía de la persona humana como sujeto y fin del orden social, comprometiéndose el Estado
a respetar escrupulosamente la dignidad humana.

Aun cuando se utiliza indistintamente el término prisión preventiva y prisión provisional

no son sinónimos y solo la primera está regulada en ley,9 y es un hecho notorio la cantidad
de personas implicados o sindicados en los casos de impacto o corrupción, y este factor
podría ser una explicación a la necesidad de implementar la figura de la prisión provisional,
puesto que el juez debe escuchar a cada sindicado y su defensor, además de resolver la
situación legal de cada una de los implicados,10 tal actividad procesal se contrapone a lo
establecido en la Constitución Política y el ordenamiento adjetivo penal11 que establece que
las personas detenidas deben ser escuchadas en un plazo que no exceda de veinticuatro
horas a partir del momento de su detención.

Lo preocupante es que la llamada prisión provisional se está convirtiendo en una regla de

trato a los sindicados y no una excepción incluso podría existir al momento de la ejecución
de la sentencia condenatoria reticencia de tomar como tiempo de internación tal situación
para efectos de cómputo por ser una internación no basada en ley dado que solo la prisión
preventiva puede ordenarla.

Dicho artículo constitucional (13) se encuentra concatenado con el artículo 259 de la

Norma Penal Adjetiva, que de manera negativa regula la prisión y en favor del imputado

8 CIDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párrs. 152 y 153. Véase
también, Corte I.D.H., Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 87.

9 Art. 13 CPRG. Art. 259 CPPG.

10 CIEN. La Prisión Preventiva en Guatemala. Proyecto de Lineamientos de Política Económica, Social y de Seguridad 2011-2021. Noviembre 2018.
Pág. 40
11 Ídem Art. 9 Art. 85 CPPG.
 157

establece que la libertad no debe restringirse sino en los límites absolutamente necesarios
para asegurar su presencia en el proceso, cualquier otra decisión debe ser analizada con
base a criterios de proporcionalidad.

De igual manera que el referido artículo constitucional faculta al juez que conoce de una
causa, a ordenar la prisión después de oír al sindicado cuando medie información sobre la
existencia de un hecho punible y motivos racionales suficientes para creer que el acusado
lo ha cometido o participado en él, pero podrá hacer uso de la facultad de dictar la prisión
preventiva, siempre y cuando existan los peligros procesales concretos y debídamente acre-
ditados establecidos en los artículos 252 y 253 del CPPG.

De tal suerte que, pareciera que tanto el 13 de la Constitución como el 259 del Orde-
namiento Adjetivo Penal se encuentran en contraposición con lo regulado en el artículo 14
constitucional, que garantiza la presunción de inocencia en toda la sustanciación del proce-
so hasta que un fallo condenatorio firme y ejecutoriado quebrante tal presunción de allí que
la sospecha o argumento de peligro de fuga o de entorpecimiento a la averiguación de la
verdad no deben ser sustento para restringir la libertad del ciudadano si no están debída-
mente acreditados y son concretos y demostrables.

En la etapa procesal inicial, quien juzga sólo analizará los indicios de cargo que la fiscalía
le ha presentado, y es función de la defensa presentar los contras indicios para refutarlos
como sustento de la imputación y de igual manera debe analizar los indicios concretos de
los peligros procesales que le hacen concluir que la libertad debe privarse.

Ahora bien, quien juzga en materia penal debe conocer también en sistema difuso de
derechos humanos que Guatemala es signataria de varias convenciones en materia de
derechos humanos y en especial el bloque de constitucionalidad, entre ellas: la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos y sus protocolos adicionales; además, la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, único órgano jurisdiccional del
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, que interpreta de manera
“ultima” y “definitiva” el Pacto de San José.

Una objeción a lo antes expuesto, sería que los tratados y convenios internacionales no
son parámetro para establecer la constitucionalidad de una ley, o una norma, pues si bien
es cierto, el artículo 46 de la Constitución le otorga preeminencia a esos cuerpos norma-
tivos sobre el derecho interno,12 el Estado es soberano y debe proteger a sus ciudadanos
de la delincuencia y del ahora sindicado pues el interés general prevalece sobre el interés
12 Corte de Constitucionalidad. Expediente 131-95, Sentencia 12/3/97.
158

particular y sobre todo debe protegerse la investigación y en especial a la víctima, pero

el artículo 149 de la Constitución Política establece el principio pacta sun servanda13 que
obliga a Guatemala y a sus funcionarios en especial a los judiciales a observar y respetar
los acuerdos y convenidos celebrados por Guatemala en especial aquellos relacionados en
materia de derechos humanos y en especial la dignidad del imputado, porque en un estado
democrático “…se establece como principio básico que se debe garantizar en todo momento
la libertad de las personas; la privación de esta, como medida cautelar, debe obedecer a los
principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, y procede
de manera exclusiva de acuerdo con los límites estrictamente necesarios para asegurar
las resultas del juicio. en consecuencia, es obligatorio que la autoridad competente no solo
fundamente en ley dicha necesidad de prisión preventiva, sino la decisión también debe ir
aparejada de un análisis profundo con base en manifestaciones tangibles e irrefutables del
peligro que correría el caso y sus actores si al sindicado se le concede el beneficio de una
medida sustitutiva.”14 En tal sentido se ha pronunciado también la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en los casos Suarez Rocero, Tibi, Acosta Calderón, López Alvares y
Servellón García, entre otros.

La denominación de prisión preventiva obedece a que este tipo de medida de coerción

personal tiene carácter cautelar con fines eminentemente procesales, por lo que su aplica-
ción debe garantizar la realización de los fines del proceso penal y no tener finalidad distinta
que solamente puede ser atribuida a una pena.

El artículo 264 del CPPG. establece una prohibición general de sustituir la prisión preven-
tiva respecto de procesos en contra de reincidentes o delincuentes habituales. Asimismo,
establece prohibición expresa en alrededor de 12 delitos considerados de impacto o mas
graves, así como relacionados con la Ley de Narcoactividad y contra la salud de los cuales
no es posible revocar prisión preventiva y cambiar por medida cautelar diferente y en cuanto
a los delitos contra la administración tributaria se podrá sustituir la prisión preventiva con el
pago del 100 por ciento de los impuestos omitidos, retenidos o defraudados, recargos, mul-
tas e intereses.15

La doctrina predominante, que recoge la normativa procesal penal vigente, afirma que el
proceso penal tiene como finalidad la correcta averiguación de la verdad y la aplicación de la
ley penal (art. 5º del CPPG vigente) por lo que, en función de ello, la prisión preventiva debe
proteger dichos fines, que pueden ser puestos en peligro.
13 Corte de Constitucionalidad. Expediente 3846-2007. Sentencia 5/6/2008.
14 Corte de Constitucionalidad. Expediente 4245-2019. Sentencia 31/10/2019.
15 Art. 264 CPPG. “No podrá concederse ninguna de las medidas sustitutivas enumeradas anteriormente en procesos instruidos contra reincidentes o de-
lincuentes habituales, o por delitos de homicidio doloso, asesinato, parricidio, violación agravada, violación calificada, violación de menor de doce años
de edad, plagio o secuestro en todas sus formas, sabotaje, robo agravado…”.
 159

Tal como lo cita Maier (1996): “…cuando es posible fundar racionalmente que el impu-
tado con su comportamiento, imposibilitará la realización del procedimiento o ejecución de
una condena eventual (peligro de fuga) u obstaculizará la reconstrucción de la verdad histó-
rica…” (p.522-523).

Asimismo, destaca que se trata de una medida excepcional, en el sentido que la Consti-
tución privilegia siempre la libertad del imputado, lo que se traduce en que, de ser factible el
aseguramiento de los resultados del proceso mediante otros instrumentos menos gravosos
para aquél, son éstos los que deben ser aplicados, situación que incide en la naturaleza
subsidiaria de la prisión.

De esa manera, el ordenamiento procesal penal regula determinadas medidas sustituti-

vas de la prisión preventiva, entre otras: el arresto domiciliario, ciertas prohibiciones al impu-
tado y la caución económica, medidas que, restringiendo otros derechos de aquél, tienden a
asegurar, por igual, el resultado del proceso.

Por otro lado, interesa reiterar que el carácter precautorio de la prisión provisional impide
su utilización como pena anticipada, pues el imputado se presume inocente, debiendo ser
tratado como tal, y no puede ser afectado con medidas restrictivas de su libertad u otros de-
rechos más que en lo razonablemente necesario para asegurar el cumplimiento de los fines
del proceso (artículos 5 y 14 del Código Procesal Penal).

Cabe agregar que, la diferencia sustancial entre la prisión preventiva (medida cautelar)
y la pena de prisión o arresto (consecuencia sobreviniente por la comisión de delito o falta,
respectivamente) es destacada por el artículo 10 de la Constitución, al disponer que los
detenidos preventivamente deben permanecer en centros distintos a aquellos en los que
han de cumplirse las condenas, lo que se complementa con la regulación que en tal sentido
establece el Código Procesal Penal en su artículo 274, el que reitera el trato y consideración
como inocente que en tales centros debe darse a quienes sufren prisión con el único fin de
asegurar el desarrollo correcto del procedimiento penal.

Así, la utilización de la prisión preventiva con un mero interés punitivo o desconociendo

los requisitos de necesidad y proporcionalidad de su aplicación no sólo desvirtúa su natura-
leza de medida cautelar, sino que conlleva frontal contravención al derecho a la presunción
de inocencia del imputado.
160

2. La Prisión preventiva en la historia

En la historia jurídica del derecho antiguo griego no se registra el uso de la prisión preven-
tiva, esto puede deberse a que, en ese tiempo, la cultura jurídica griega fundamentó su idea
de dignidad humana en la identidad del cuerpo físico con el concepto persona, lo cual estimuló
una práctica en el proceso penal de un respeto absoluto a la libertad del imputado.16

En un primer momento, el Derecho Romano de la república permitió a los jueces penales

acordar la prisión preventiva discrecionalmente, pero en vista de la degeneración en el uso
abusivo de esta medida cautelar, fueron dictadas regulaciones y sanciones para contrarres-
tar dicha práctica, sin embargo, con la madurez científica del derecho romano, contenido en
la Ley de las Doce Tablas, y en atención al principio de igualdad de oportunidades, la libertad
del acusado, en el transcurso de la causa penal, comienza a recibir un notable respeto, que
terminó proscribiendo la prisión preventiva en la mayoría de casos, decretándose ésta sola-
mente contra delitos relacionados a la seguridad del Estado, a las capturas en flagrancia, y
a los reos confesos.

El Derecho Romano del Imperio tenía las siguientes tres formas de prisión preventiva: in
carcelum, donde el indiciado de delito grave se enviaba a la cárcel pública; militi traditio, la
libertad del indiciado era responsabilidad de un militar, por lo general anciano; y custodia
libera, donde el indiciado estaba en custodia de un particular, quien daba una fianza por él.17

Marcelo Víctor R., nos dice “…En la Edad Media Alta (siglo XVI), adquirió carta de ciuda-
danía la utilización de la prisión preventiva como regla general, lo cual puede considerarse
natural al tenerse en cuenta el funcionamiento de la lógica objetiva del proceso penal inqui-
sitivo, predominante en esta época, que aplicó como método de interrogación la tortura, lo
cual presuponía como “necesidad técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la
extracción efectiva de la verdad...”

La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7 la obligación de de-

cretar la detención conforme a la ley; esta primera Declaración fue incorporada en la Cons-
titución Francesa de 1791, la cual reguló en su artículo 10, unos mandatos para proceder a
la detención del presunto culpable de un delito. Por su lado, en el Código de Instrucción Cri-
minal de 1808 la detención preventiva se decretaba a discreción del juzgador, permitiendo a
los delincuentes primarios mantener la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando
estuvieran acusados por delitos castigados con pena correccional.

16 Marcelo, Víctor R. Historia Universal de la Prisión Preventiva y la Detención Preventiva en el Derecho Penal Peruano. Pag 2.
17 Ídem. Pág. 2.
 161

3. La prisión preventiva en Guatemala

Como lo indica el BICOSC,18 hasta mediados de julio del presente año, Guatemala no
había aprobado medidas especiales para reducir la población carcelaria por la crisis del
Covid-19. Forma parte del grupo de países que ha dejado el tema en manos del Organismo
Judicial (en lo adelante OJ), aplicando la legislación existente, determinando la situación de
cada recluso en audiencias individuales.

Con una de las más altas tasas de ocupación carcelaria a nivel Latinoamérica, 386%, la
situación se torna complicada para el sistema penitenciario, que ha optado por medidas de
aislamiento de la población reclusa, como ha ocurrido en la mayoría de otros países:

a) suspensión de visitas,

b) suspensión de ingreso de personal de instituciones ajenas,

c) minimizar traslados de privados de libertad entre centros, a tribunales o citas médi-

cas,

d) ubicar personas de nuevo ingreso en áreas de cuarentena, así como a los enfermos
de Covid-19, e) extender los turnos del personal operativo a 15 días para reducir
sus movimientos,

e) promover medidas de higiene y distanciamiento social.

Las dos últimas medidas difíciles de implementar en el contexto actual. A pesar de estas
medidas, no se ha logrado evitar contagios en los distintos centros carcelarios y las cifras
van en aumento. Muchos privados de libertad están esperando sus audiencias, sin embargo,
ante un OJ sobrecargado de trabajo, que desde el 17 de marzo labora de manera reducida
y había suspendido al 15 de julio 48,670 audiencias en el ramo penal, no se puede esperar
una solución inmediata a pesar de la emergencia sanitaria.

Actualmente hay más de 12,410 personas en prisión preventiva que podrían solicitar una
audiencia para la revisión de su medida de prisión preventiva a raíz del riesgo del COVID-19,
con excepción de las personas que se encuentran recluidas por uno de los delitos que no
permiten medidas sustitutivas (53%).

Además, hay 13,861 personas cumpliendo sus condenas. Se estima que unos 2,000
reclusos ya cumplieron la mitad de su condena y pueden aplicar a beneficios penitenciarios.

18 Centro de Observancia de Seguridad Ciudadana. Boletín Informativo. Julio 2020. Págs. 1-2.
162

Ante la emergencia del COVID-19, el SP agilizó la conformación de 1,056 expedientes en

tres meses (aumento mensual del 75% de expedientes), sin embargo, estos se acumulan en
los juzgados sin ser atendidos.

Por los argumentos antes expuestos y lo evidente de las cifras, es que se exhiben las
siguientes propuestas, amén de que la primera fórmula sería la prohibición del uso excesivo
de la prisión preventiva, limitándola por los principios y regulaciones que establecen la doc-
trina, la dogmática y la jurisprudencia según los estándares internacionales:

1. Abastecer al personal con suficientes implementos de higiene y protección, man-

tener las medidas en el SP y aumentar los espacios de aislamiento para enfermos.

2. Realizar pruebas masivas en los centros carcelarios en los que se detecten per-
sonas enfermas, incluyendo al personal penitenciario, para evitar la expansión
del virus y lograr una mejor clasificación de la población.

3. Implementar de urgencia la sustitución temporal de la privación de libertad car-

celaria por la prisión domiciliar para las personas vulnerables por enfermedades
crónicas, edad o embarazo; aprobando de urgencia nacional una ley especial.

4. Aumentar la capacidad de respuesta del OJ para atender las audiencias por COVID-19,
así como las audiencias pendientes de revisión de medidas de coerción y las de
beneficios penitenciarios.

En la actualidad, luego de un amplio debate con diversidad de actores y propuestas la

Corte Suprema de Justicia ha promovido la iniciativa de ley 5774 del presente año y hace
algunas semanas llegó al pleno del congreso quien se debate en la discusión de otros te-
mas, dejando de lado el análisis y discusión de tal iniciativa que pretende beneficiar con
la libertad a muchas personas privadas de ella y que ya cumplieron su condena, mujeres
con hijos menores que cohabitan en los presidios con ellas y personas mayores de setenta
años, y sobre todo reclusos vulnerables al COVID 19 por las mermas en su sistema de sa-
lud, regulando también de manera más expresa la implementación de medios electrónicos
de control de aquellos vinculados a proceso pero pendientes de sentencia, como los dispo-
sitivos electrónicos regulados en la ley de Control Telemático decreto 49-2016, normativa
que lamentablemente a la fecha no tiene efectos positivos por estar pendiente un dictamen
al respecto del reglamento de dicha ley, flexibilizando con ello la temida prisión preventiva,
y reconociendo la dignidad del recluso, pero parece existir una falta de conciencia en los
legisladores, sobre la importancia y urgencia de dictaminar sobre dicha iniciativa porque a la
presente fecha nada se ha hecho al respecto.
 163

4. El proceso penal con prisión preventiva

El debate sobre este punto inició en la década de los 80`con la elaboración del trabajo
el preso sin condena en América Latina y el Caribe, por Eugenio Zaffaroni, Elías Carranza
y Luis Paulino Mora, entre otros, reveló un elevado índice de prisionalizacion y en especial
reos en prisión preventiva, pero sin condena lo cual se cuestiona en un sistema democrático.

En diciembre del 2013, sobre la base de un informe de la relatoría de las personas pri-
vadas de libertad de la Comisión Interamericana de Derechos dicha comisión aprobó un
informe sobre el uso de la prisión preventiva en Latinoamérica, misma que ha sido utilizada
como excepción y no como regla y de manera muchas veces arbitraria, denotándose que el
fenómeno de presos sin condena mantenía índices similares en 30 años.

Guatemala no es la excepción, tal como lo demuestra el informe de CIEN del año 2011,
dado que en el mismo se indica que en 1991 Guatemala tenía 5669 personas privadas de
libertad, al 2010 tenía 11064 personas privadas de la libertad en un porcentaje de condena-
dos del 42% y en prisión preventiva del 56 por ciento.19

Según Grassi (2011): “La prisión preventiva propiamente dicha es aquella especie de
entre las diversas formas de privación de la libertad cautelar del imputado que se adopta a
través de una resolución fundada, bajo ciertos requisitos y plazos que son regulados en los
diversos ordenamientos procesales” (p.100).

Por su parte, Ospina (2015) considera a la detención preventiva como “instituto procesal
en virtud del cual una persona que se presume inocente, y debe ser considerada y tratada
como tal, es objeto de la restricción de libertad física” (p.17).

Pocas dudas pueden caber acerca de que las discusiones sobre la prisión preventiva
constituyen una problemática, que plantean un dilema con la presunción de inocencia (Es-
trampes, 2009).

Para Ospina (2015): “La detención preventiva se justifica dentro del proceso penal por el
argumento utilitarista de firmeza en el derecho público, de la necesidad que se concreta en
la facultad del Estado de restringir la libertad individual para evitar un peligro que impida la
realización de un fin estatal” (p.32).

Es la situación procesal nacida de una resolución de carácter provisional y duración limi-

tada por la que se restringe el derecho de libertad de un imputado por un delito de especial
19 Centro de Investigaciones Económicas Nacionales. El Sistema Penitenciario Guatemalteco- un diagnóstico. Lineamientos de Política Económica,
Social y de Seguridad 2012-2020. Julio 2011. Pags.18,20.
164

gravedad y en quien concurre un peligro de fuga o de obstaculización a la averiguación de la

verdad suficiente para presumir racionalmente que no acudirá a la llamada de la celebración
del juicio oral o que destruirá, suprimirá o alterará medios de prueba útiles al proceso.

Y precisamente, pese al amparo que reciben los Derechos Humanos en las Constitu-
ciones de los Estados, “la consagración de la detención preventiva en casi la totalidad” de
ellas, y “encuentra un referente con la existencia de la figura en estatutos e instrumentos in-
ternacionales” como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Organización de
las Naciones Unidas [ONU], art. 9), la Convención Europea para la Protección de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales (art. 5) o la Convención Americana de Derechos Hu-
manos (Organización de los Estados Americanos [OEA], art. 7). (Ospina, 2015, p.33). Con
lo cual diríamos que la misma está justificada por estar basada en ley y en los convenios
internacionales que también regulan la materia de derechos humanos.

Parece entonces que el argumento para justificar el uso de la prisión preventiva recae so-
bre el “peligro procesal”. Para Jorge A. Pérez, este, “…como presupuesto, es la medida que
la fundamenta y la legitima; por ende, su valoración debe estar basada en juicios certeros,
válidos, que no admitan duda a la hora de mencionarlos, puesto que de lo contrario estaría-
mos afectando el bien jurídico más importante consagrado en la Constitución después de la
vida, que es la libertad, en este caso del imputado...”

En tal sentido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Suarez Ro-
cero, Tibi, Acosta Calderón, López Álvarez y Servellón García, ha manifestado respecto al
peligro de entorpecimiento del proceso que se requiere que el mismo sea concreto, lo cual
se concatena con la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 27 de junio
de 1968, en el caso Wenhoff que dejó asentado “…el contenido del peligro de entorpeci-
miento de la actividad probatoria ha de derivar de la realización por parte del imputado de
conductas determinadas que develen su intención de suprimir la prueba. Si se trata de
pruebas materiales el imputado ha de tenerlas en su poder o deben estar a su disposición
de forma indirecta a través de terceros vinculados. Si se trata de pruebas personales, el
imputado debe tener una determinada capacidad razonable de influencia respecto de los
testigos, peritos o imputados...” Y, la sentencia del Tribunal Constitucional Español 156/1997
que reza “…La prisión provisional se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el
delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano … ha de perseguir
un fin constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar ciertos riesgos
relevantes para el proceso que parten del imputado… Tal fin legítimo se reduce a la conju-
ración de ciertos riesgos relevantes que, para el desarrollo normal del proceso, para la eje-
 165

cución del fallo o, en general, para la sociedad, parten del imputado, y han sido concretados
en su eventual sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la
instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la posibilidad de
reiteración delictiva...”

En esa misma línea de la existencia del peligro procesal concreto la Corte de Constitucio-
nalidad de Guatemala ha dejado establecido dicha corriente en los expedientes 3335-2016
y 6017-2016, sentencias de fechas 25 de enero del 2017 y 14 de febrero del 2017, en los
denominados casos IGGS PISA y COOPTACION DEL ESTADO.

El peligro procesal hace alusión al periculum in mora, que constituye un presupuesto de

toda medida cautelar que hace referencia a los riesgos que se deben prevenir para evitar la
frustración del proceso derivados de la duración de su tramitación.

Desde la perspectiva de asegurar el proceso penal las causales que eran consistentes
con dicho fin eran dos: fuga del imputado y peligro para la investigación. En el caso de
ambos, lo que se pretende es evitar que las expectativas de la sociedad de obtener una
decisión se vean en riesgo, ya sea porque el imputado no está presente para enfrentar el
proceso o porque este afectará las posibilidades del Estado de realizar una investigación
conducente y con probabilidades de llegar a buen término.

La primera causal, o sea, la fuga del imputado se concreta en dos datos básicos: el ase-
guramiento de la presencia del imputado al proceso y al juicio oral; así como el sometimiento
del inculpado a la presumible pena a imponer. No obstante, existen otros criterios que inten-
tan justificar el empleo de esta medida, entre los que se encuentran: el arraigo, la actitud del
imputado frente al daño y su conducta procesal.

Al respecto constan cuestiones que objetar, por ejemplo: La falta de arraigo no comporta
por sí misma un peligro de sustracción del imputado a la acción de la justicia, para presumir
que la evadirá, por lo que es necesario tener más elementos que demuestren el peligro de
fuga. Además, si el imputado no adopta una actividad voluntaria de reparar el daño respecto
del cual no ha sido declarado responsable, no puede considerarse como una falta de buen
comportamiento procesal y, por ende, como un criterio de riesgo de fuga.

La segunda causal, o sea, el peligro para la investigación se concreta en tres datos bá-
sicos: destruir, modificar, suprimir, falsificar elementos de prueba; influir en coimputados,
testigos o peritos; inducir a otros a realizar tales comportamientos.
166

Estos actos de perturbación de la actividad probatoria son elementos que, cuando con-
curren, exceptúan la necesidad de buscar una alternativa cautelar menos gravosa que la pri-
sión preventiva. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo adelante
CIDH) ha señalado, respecto del peligro de entorpecimiento, que se requiere que tal peligro
sea concreto y no abstracto.

Además de los criterios ya expuestos, la aplicación de la detención cautelar del imputado

o toda otra restricción a la libertad personal debe atender a los siguientes principios:

4.1. Principio de excepcionalidad

Destaca que la prisión preventiva se trata de una medida excepcional, en el sentido de

que la Constitución privilegia siempre la libertad del imputado, lo que se traduce en que,
de ser factible el aseguramiento de los resultados del proceso mediante otros instrumentos
menos gravosos para aquél, son éstos los que deben ser aplicados, situación que incide en
la naturaleza subsidiaria de la prisión.

En el 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció por primera vez,

al afirmar que la prisión preventiva era una medida que debía aplicarse solo excepcional-
mente, evidenciando así la primacía de la presunción de inocencia. Al respecto dice: “…La
corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa
que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual, su aplicación debe tener
un carácter excepcional…”20

El art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que: “la prisión
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general…”

De igual manera, las Reglas Mínimas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad
adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 45/110 de 14 de
diciembre de 1990 establecen: Art. 6º (…) 6.1 en el procedimiento penal solo se recurrirá a
la prisión preventiva como último recurso, teniendo debídamente en cuenta la investigación
del supuesto delito, y la protección de la sociedad y de la víctima. 6.2 la prisión preventiva no
deberá durar más del tiempo que sea necesario (…) y deberá ser aplicada con humanidad
y respeto por la dignidad del ser humano…

20 CIDH. Caso Tibi vs Ecuador. Excepciones preliminares, fondos, reparaciones y costas.

Sentencia del 7 de septiembre del 2004. Serie C, no.114, Párr.106
 167

4.2. Principio de legalidad.

Para la adopción de una medida de coerción tan grave como es la privación de la libertad
del imputado, debe siempre haber en la causa elementos probatorios que permitan inferir de
manera racional, fundada y suficiente, la existencia del delito y la participación culpable en
el mismo de quien se encuentra o será detenido.

Ello tiene por consecuencia que, aun cuando en el caso concreto pueda predicarse un
notorio peligro de fuga del imputado, este no puede ser detenido provisionalmente, o man-
tenido bajo esa coerción personal, si no existen pruebas suficientes de su participación en
el delito cometido.

Además, “la prisión preventiva de ninguna manera puede suplantar en su finalidad la

pena, ni puede tomar ni pretender alcanzar los objetivos propios de la sanción punitiva”.
(Maier, 2004, p. 513). No puede ser tenida en cuenta como retribución del delito cometido,
pues en virtud de la presunción de inocencia, por definición, si hay prisión preventiva no
puede hablarse de delito cometido, sino tan solo de sospecha y semiplena prueba de la co-
misión del delito. (Grassi, 2011).

4.3. Principio de necesidad.

La Constitución y la legislación ordinaria destacan el requisito de necesidad de la prisión

preventiva, pues únicamente será aplicada cuando las circunstancias específicas tornen
indispensable su utilización, derivado del riesgo que supone para el proceso la posible in-
comparecencia del imputado o la acción obstaculizadora que pueda emprender.

Al respecto la CIDH afirmó: “…el Estado puede ordenar la prisión preventiva cuando se
cumpla con los requisitos necesarios para restringir el derecho a la libertad personal, exis-
tan indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la culpabilidad de la persona
sometida a un proceso y que sea estrictamente necesaria para asegurar que el acusado no
impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia…”21

Las medidas privativas de libertad deben aplicarse conforme un estricto criterio de nece-
sidad actual y concreta; esto se debe, sustancialmente, al grave grado de afectación de los
derechos individuales que aquellas conllevan.

Por ello, nunca son definitivas, sino que pueden ser revisadas en cualquier momento del
proceso, y solo encuentran debida justificación mientras persistan las razones que las han

21 CIDH. Caso Palmara Iribarne vs Chile. Fondo, reparaciones y costa. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. Serie C, no.135. Párr. 198
168

determinado, ya que mantienen su vigencia solo en la medida en que subsistan las circuns-
tancias que las engendraron, es decir mientras continúan existiendo todos sus presupuestos.

4.4. Principio de proporcionalidad.

La prisión preventiva no puede justificarse, y, por ende, no es legítimo imponerla, cuando

el delito que es objeto del proceso no tiene prevista pena privativa de la libertad de manera
imperativa o existe prohibición expresa como es el caso de los delitos de gravedad o im-
pacto. Asimismo, debe analizarse la razonabilidad de su duración y que la privación de la
libertad siendo provisional no exceda de la pena señalada en el delito.

Según la CIDH: “…la prisión preventiva se halla limitada por el principio de proporciona-
lidad, en virtud del cual una persona considerada inocente, no debe recibir igual o peor trato
que una persona condenada (…) el Estado (…) no debe autorizar la privación cautela de la
libertad en supuestos en los que no sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquella
debe cesar cuando se ha excedido la duración razonable de esa medida (…) implica ade-
más una relación racional entre la medida cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el
sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desme-
dido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción…”22

4.5. Principio de razonabilidad.

Esto quiere decir sobre todo que la prisión preventiva debe ser acorde al peligro que se
pretende evitar, debiendo tenerse especialmente en cuenta la gravedad del hecho imputado,
la sanción penal que pudiera corresponder y las consecuencias del medio coercitivo adopta-
do. “La detención cautelar nunca puede ser más gravosa para el imputado que la pena que
le pueda corresponder por el delito por el cual se encuentra sometido a proceso” (Grassi,
2011, p.106).

En resumen, la prisión preventiva es la situación procesal nacida de una resolución de

carácter provisional y duración limitada por la que se restringe el derecho de libertad de un
imputado por un delito de especial gravedad y en quien concurre un peligro de fuga o de
obstaculización a la averiguación de la verdad suficiente para presumir racionalmente que
no acudirá a la llamada de la celebración del juicio oral o que destruirá, suprimirá o alterara
medios de prueba útiles al proceso.

A la presente fecha la figura de la prisión preventiva sigue siendo cuestionada en Lati-

noamérica y Guatemala no es la excepción porque pareciera que las cosas no han variado
22 CIDH. Caso Barreto Leiva vs Venezuela. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Serie C, no.206. Párr.122
 169

mucho en décadas, se sigue utilizando como una pena anticipada lo cual se demuestra con
un elevado índice de personas en prisión preventiva puesto que al año 2018 había 24,400
personas detenidas de las cuales 11,600 guardaban prisión preventiva lo cual indica que su
aplicación aumentó en un 300 por ciento desde el 2010.23

El top de los 10 delitos con mayor número de reos en prisión preventiva al mes noviem-
bre del 2019 lo ocupan falta contra las buenas costumbres, negación de asistencia econó-
mica, extorsión, violencia contra la mujer, responsabilidad de conductores, robo agravado,
posesión para el consumo, robo de equipo terminal móvil, portación ilegal de armas de
fuego, y promoción y estímulo a la drogadicción, haciendo un total de 8640, personas.24

El cuestionamiento a dicha medida de coerción surge a raíz del etiquetamiento y daño

moral que la misma produce en el individuo que la Constitución Política debe presumirse
inocente máxime en aquellos casos en los cuales no existe justificación alguna en especial
en delitos menos graves o que permitan otras alternativas a la misma, o bien se dicta una
falta de mérito o una sentencia condenatoria a su favor imputado pues si bien es cierto re-
cobrará su libertad no recobrará su vida ni el tiempo en prisión, no obstante que el Código
Procesal Penal de Guatemala establece que las costas del absuelto las soportará el Estado
pocas o ninguna reclamación se conoce al respecto por el consabido temor y desventaja
que el individuo tendría al contender nuevamente con el Estado.

Y si se pregunta por la víctima y el daño sufrido por el ilícito que se imputa, el sindicado
es inocente y no podría responder por algo en lo cual no ha sido condenado y el mismo Es-
tado ha creado mecanismos para protegerle como la Ley de Protección de Sujetos Procesa-
les o el Instituto de Protección de la Víctima, cuya obligación de hacer positivos sus efectos
compete al Estado no al sindicado.

5. La prisión preventiva de cara al COVID-19

Según el Boletín Informativo del Centro de Observancia de Seguridad Ciudadana (en lo

adelante BICOSC), correspondiente al mes de julio del año 2020, actualmente hay alrededor
de 11 millones de personas privadas de libertad en todo el mundo, solo en América Latina
se estima una cifra de 1.72 millones de personas encarceladas, lo que da al traste de que
existen condiciones de hacinamiento.

Las precarias condiciones de encarcelamiento, como la sobrepoblación, mala ventila-

ción, escasez de agua, falta de insumos de higiene, dependencia de los familiares para
23 Centro de Investigaciones Económicas Nacionales. La Prisión Preventiva en Guatemala. Proyecto de Lineamientos de Política Económica, Social y
de Seguridad 2011-2021. Noviembre 2018. Pág. 6.
24 Glenda. Sánchez. Los diez delitos más frecuentes en prisión preventiva. Republica gt. edición digital. 21 de noviembre 2019.
170

recibir insumos personales incluyendo medicamentos, mala alimentación y poca o casi nula
atención médica, han complicado el manejo y la contención de la pandemia del COVID-19
en la población y el personal penitenciario.

América Latina no se escapa de esa realidad y se ha convertido en la segunda región

con la tasa más alta de contagios de COVID-19 en reclusos, después de América del Norte.
Esto ha conllevado a que varios países latinoamericanos han adoptado medidas para redu-
cir la sobrepoblación y proteger especialmente a los grupos vulnerables en prisiones.

Regularmente, la primera estrategia adoptada por los países es establecer como medida
cautelar obligatoria la prisión preventiva para determinados delitos, aunque ciertamente esta
opción es la más radical, ya que contradice la lógica cautelar (en particular los principios de
excepcionalidad, presunción de inocencia y proporcionalidad de la medida cautelar) y supo-
ne un retroceso legislativo importante.

Es por ello que, con el objetivo de reducir los riesgos asociados con el virus COVID-19,
las autoridades deben revisar urgentemente las prisiones preventivas. Se deben dejar sin
efecto los sistemas de fianza en efectivo para garantizar que la prisión preventiva no sea
impuesta en forma excesiva.

Las personas pertenecientes a grupos de riesgo, en particular las personas mayores y

aquellas con problemas crónicos de salud mental y física, deben ser consideradas de inmedia-
to para liberación, buscando de este modo evitar las graves consecuencias que se producirían
en el caso de que el virus COVID-19 se propagase en un centro de reclusión, así como tam-
bién para liberar recursos esenciales requeridos para la atención médica de toda la población.

Asimismo, las investigaciones y procedimientos judiciales debieran asegurar que los re-
clusos sean mantenidos en prisión preventiva por el menor período de tiempo posible, evi-
tando por ejemplo prisiones preventivas continuas. En ese sentido, la reducción del uso de
la prisión preventiva puede mejorar notablemente las condiciones de salud imperantes en
los lugares de reclusión.

También debería existir un sistema para revisar en forma regular el tiempo en que los
detenidos permanecen en prisión preventiva y considerar para medidas alternativas aque-
llas que hayan pasado períodos más largos en la espera de la sentencia. En la evaluación y
estrategia de revisión de las prisiones preventivas y la pertinencia de su mantención en este
contexto, se recomienda incluir una priorización de personas más vulnerables.
 171

Según la guía “Penal Reform Internacional”25: “Todos los casos de personas en prisión
preventiva por delitos menores o no violentos deben ser revisados. De este modo, deben
considerarse alternativas a la prisión preventiva, en particular para todas aquellas personas
que presenten riesgo de fuga mínimo, bajo riesgo de connivencia y, en general, que repre-
senten bajo riesgo para la sociedad. Inclusive, en aquellos países que cuentan con sistemas
de pago de fianza en efectivo, las autoridades deberían considerar dejar sin efecto dicho sis-
tema en casos de imputados que esperan ser sometidos a juicio en medio de situaciones de
emergencia, imponiendo la prisión preventiva únicamente en circunstancias excepcionales.”

Y porque deben ser revisados los casos de aquellos que padecen enfermedad anterior a
la pandemia o son vulnerables al contagio, porque sobre el derecho a la salud e integridad
física así los estados han convenido según:

• Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:

“1. Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas
que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efecti-
vidad de este derecho, figurarán las necesarias para...d) creación de condiciones que
aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”.

• Artículo XIº de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: “De-

recho a la preservación de la salud y el bienestar: Toda persona tiene derecho a que
su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a ...la asistencia
médica...”

• Artículo 25º de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene

derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure...la salud y el bienestar, y en
especial...la asistencia médica”

• Art. 10º. Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salva-
dor”): Derecho a la Salud. En vigor desde 23/10/2003“1. Toda persona tiene derecho
a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental
y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se
comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar
las siguientes medidas para garantizar ese derecho: b. la extensión de los beneficios
de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado...”

25 Disponible en: https://cdn.penalreform.org/wp-content/uploads/2020/03/Nota-Informativa-Coronavirus-Esp.pdf

172

• Art. 10º, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos: “1. Toda persona
privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.”

• Artículo 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José

de Costa Rica-: “1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,
psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el res-
peto debido a la dignidad inherente al ser humano...”

A continuación, una relación de los estándares internacionales sobre prisión preventiva,

que fundamentan el impedimento de su empleo excesivo, especialmente de cara al COVID-19:

• Se presume que las personas que no han sido condenadas son inocentes y deben
ser tratadas como tales (Reglas mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, Regla
84.2)

• La detención previa a la dictación de una condena debe ser usada como último recur-
so en los procedimientos penales, con debida consideración de la investigación del
supuesto delito y la protección de la sociedad y la víctima. Deben usarse alternativas
a la detención previa a la condena desde las etapas más tempranas posibles (Reglas
mínimas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, Regla 6)

• Una persona detenida por un cargo criminal debe tener derecho a un juicio dentro de
un plazo razonable o a ser liberado mientras el juicio se encuentre pendiente (Con-
junto de Principios, Principio 38).

• Los acusados deberán, salvo en el caso de circunstancias extraordinarias, ser sepa-

rados de personas condenadas y deberán sujetarse a un tratamiento separado que
sea adecuado a su estatus de personas no condenadas. (ICCPR, Artículo 10.2)

• La elección de medidas no privativas de libertad debe basarse en una evaluación de

los criterios establecidos en relación a la naturaleza y gravedad del delito, la persona-
lidad y antecedentes del delincuente, el propósito de la condena y los derechos de las
víctimas (Reglas mínimas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, Regla 3.2).

• La autoridad judicial, teniendo a su disposición una variedad de medidas no priva-

tivas de libertad, debieran tomar en consideración al momento de tomar la decisión
las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los
 173

intereses de la víctima, la que debe ser consultada cuando sea adecuado (Reglas
mínimas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad, Regla 8.1).

Aunado a lo anterior la resolución 1-2020 de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos ha sugerido hacer una consideración especial a los reclusos en tiempos de pande-
mia. Importante es resaltar también que los denominados peligros procesales que pudieran
aducirse de peligro de fuga y obstaculización a la averiguación de la verdad quedan con
la pandemia minimizados porque el Estado a través de su presidente del poder ejecutivo
ha dictado normas y regulaciones que en esencia han restringido al máximo la libertad de
locomoción en el país, existe cierre de fronteras por aire mar y tierra, y con los países veci-
nos y del mundo, existe orden de aislamiento social obligatorio en los domicilios y existen
controles estrictos de salud en todos los ámbitos del país y las dependencias del Estado han
adoptado estrictos protocolos de ingreso.

Al 4 de julio del presente año el sistema judicial liberó 140 personas que cumplieron ya la
condena con el beneficio redención de pena, libertad condicional o libertad por buena con-
ducta,26 pero muy escasos recobraron su libertad estando en prisión preventiva durante el
COVID 19, incluso por quebrantamiento de normas sanitarias o disposiciones presidencia-
les durante la pandemia 179 personas estaban en prisión preventiva al mes de junio 2020
por no pagar las multas impuestas.27 Lo cual nos demuestra que la prisión preventiva es la
regla y no la excepción.

26 Prensa Libre. Edición Digital. Segmento Justicia. 4 de julio 2020

27 Prensa Libre. Edición Digital. Segmento Justicia. 10 de julio 2020.
 Conclusiones

i) El empleo de la prisión preventiva como medida cautelar se sigue justificando por

el presupuesto de “peligro procesal”, determinado este, por dos causales desde la
perspectiva de asegurar el proceso penal: fuga del imputado y peligro para la inves-
tigación sin embargo en muchos casos no es tangible ni demostrable salvo algunas
excepciones citadas ut-supra.

ii) No obstante, su uso excesivo la prisión preventiva debe encontrarse limitada por
los principios de proporcionalidad, legalidad, necesidad, razonabilidad y excepcio-
nalidad, de acuerdo a las regulaciones que establecen la doctrina, la dogmática y la
jurisprudencia según los estándares internacionales al respecto.

iii) Pese a que el ordenamiento jurídico guatemalteco ha evolucionado considerable-

mente en cuanto a la regulación de la prisión preventiva, todavía existen, tanto en la
práctica como en la ley, algunas insuficiencias relacionadas con su uso desmedido,
dado, entre otras cosas, a las contradicciones legislativas al respecto, tanto en la nor-
mativa interna como de esta con los patrones internacionales.

iv) Por último, resalta la atención, el llamado que hacen las distintas organizaciones
mundiales a reducir el empleo de la prisión preventiva como medida cautelar de pri-
mera instancia, dejándola solo para cuestiones de última ratio, especialmente en mo-
mentos que atravesamos por la pandemia del COVID-19, de forma tal que esta me-
dida, de conjunto con otras implementadas a partir de una regulación más objetiva,
puedan aminorar los efectos de esta enfermedad en los sistemas penitenciarios y
establecimientos análogos.

v) La prisión preventiva etiqueta y estigmatiza al individuo aun y cuando sea declarada

la falta de mérito del proceso incoado o sea declarado absuelto, destruyendo además
su vida, familia y desarrollo económico y laboral, situación que el Estado no puede
reparar.

vi) Compartimos el criterio de Ferrajoli que proceso penal sin detención preventiva re-
salta la dignidad humana, materializa la presunción de inocencia como regla de tra-
tamiento del imputado y regla del juicio, además de asegurar el cumplimiento de
necesidades procesales tales como: permitir al imputado presentarse libre ante un
juez, en condiciones de igualdad con su contraparte, a efectos de garantizarle una
preparación eficaz y efectiva de su defensa.

vii) La guía práctica para reducir la prisión preventiva de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos ha propuesto a los estados como mecanismos alternativos más
allá de las denominadas medidas sustitutivas de la prisión preventiva el uso de me-
canismos electrónicos y la justicia restaurativa con acuerdo de las partes. Guatemala
promulgó el decreto 49-2016 del Congreso de la Republica conocido como Ley de
Control Telemático la cual a la fecha no es positiva por carecer de reglamento.
 Bibliografía

1. Andrés, P. (1997). El Juez y la prisión provisional. En: M., Barbero (Coord.), Prisión
Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales (pp. 15-29). Cuenca:
Universidad de Castilla-La Mancha.
2. Carbonel, M. (2008): El principio de proporcionalidad y la interpetación constitucional,
Ecuador: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
3. Centro de Observancia de Seguridad Ciudadana (2020): Boletín Estadístico de delitos. Índice
de Denuncias de Delitos y reporte de los principales indicadores del delito en Guatemala
actualizados a febrero de 2020.
4. Centro de Observancia de Seguridad Ciudadana (2020): Boletín Estadístico. El Sistema
Penitenciario en tiempos de Covid-19.
5. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2016): Guía práctica para reducir la prisión
preventiva, OEA/Ser.L/V/II.163 Doc. 107.
6. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2020): Resolución No. 1/2020 “Pandemia
y Derechos Humanos en Las Américas”,
7. Constitución Política de la República de Guatemala con Notas de Jurisprudencia (2018):
Guatemala: Serviprensa
8. Estrampes, M. (2009): “Las medidas cautelares y la prisión preventiva. (Análisis desde la
perspectiva de la doctrina del Tribunal Constitucional Español, del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”, en El Derecho
Penal. Doctrina y jurisprudencia, Buenos Aires, N° 7.
9. Ferrajoli, L. (2009). Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta.
10. Gómez, M. (2014): La jurisprdencia interamericana sobre la prisión preventiva, México.
Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3817
11. Grassi, A. (2011). La prisión preventiva y su relación con las políticas de seguridad, Prudentia
Iuris, 70, 99-114. Disponible en: http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/
prision-preventiva-relacion-politicas-seguridad.pdf
12. Ibáñez, J. (2013): “Comentario al Art. 8”, en Steiner, Christian y Uribe, Patricia (coord.),
Convención Americana sobre Derechos Humanos Comentada, México, Suprema Corte de
Justicia de la Nación-Konrad-Adenauer-Stiftung (en prensa).
13. Maier, J. (2004): Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Del Puerto S.R.L.
14. Maier, J. (1996): Derecho Procesal Penal. Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Del Puerto.
15. Mora, J. (2014): Las causales de prisión preventiva de naturaleza punitiva..., Acta Académica,
54, pp. 187-220, ISSN 1017-7507.
16. Naciones Unidas. Derechos Humanos (2020): COVID-19: Argumentos que justifican medidas
para reducir la población privada de libertad, Oficina Regional del Alto Comisionado, América
del Sur.
17. Organización de los Estados Americanos [OEA]. (1969). Convención Americana sobre
Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. San José de Costa Rica: Autor.
18. Organización de las Naciones Unidas [ONU]. (1966). Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en
su resolución 2200 A (XXI) de 16 diciembre 1966. Nueva York: Autor.
19. Organización de las Naciones Unidas [ONU]. (1977). Reglas Mínimas para el tratamiento
de los Reclusos. Aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C
(XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Ginebra: Autor.
20. Organización de las Naciones Unidas [ONU]. (1988). Conjunto de Principios para la
protección de las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión. Adoptado por
la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988. Nueva York: Autor.
21. Organización de las Naciones Unidas [ONU]. (1990) Reglas mínimas de las Naciones Unidas
sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio). Adoptadas por la Asamblea
General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990. Tokio: Autor.
22. Orlandi, R. (2010). El respeto a la presunción de inocencia en la lucha contra la criminalidad
organizada. En: Velásquez, F. (Comp). Sistema Penal Acusatorio y Nuevos Retos (pp. 179-
193). Bogotá: Universidad Sergio Arboleda.
23. Ospina, G. (2015): La Inconstitucionalidad de la detención preventiva, Bogotá: Universidad
Sergio Arboleda.
24. Política Criminal Democrática del Estado de Guatemala (2015-2035)
25. Riego, C. y Duce, M. (2009): Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina.
Evaluación y perspectivas, Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA.
26. Samayoa, H. (2019): Bloque de constitucionalidad. Institución, fundamentos y alcances en el
derecho guatemalteco, Guatemala, ASIES, No.2.
27. Vitale, G. (2011). Un proceso penal sin prisión (base mínima para el juicio justo y previo a
la pena). En: G. Vitale & G. García, (Comp). Abolicionismo de la prisión sin condena. Una
corriente latinoamericana en el siglo XXI (pp. 1-8). Buenos Aires: Ed. Del Puerto.