Derecho Penal Guatemalteco Mata Vela

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I
Primera Parte
PARTE GENERAL
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De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.
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Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los
hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando
de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores
fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias
eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina
más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores
fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra,
su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para
gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y
de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia
humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del
delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico
venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama
entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por
las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la
humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la
marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-

partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo;
consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la
enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el
que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el
Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico,
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por medio de la protección social contra el delito.

1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la
potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita
la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de
defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º.
(Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo
7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las
penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas:
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
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Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón.
Derecho Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho
Penal Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de
incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que
contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del
Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general
2,000, pag. 4)
II. NATURALEZA JURÍDICA

DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro
de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al
Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que
son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
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El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan

dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación
válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado
(como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como
forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia,
ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es
cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es
ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada,
donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer
las penas o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la
ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las
formas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al
Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho
Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de
su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público
o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el
único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho
Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la
práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la
gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de
filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en
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crisis.
III. CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal
se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas,
relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina
eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo
únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la
personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse
únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los
clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de

su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de
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seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio

de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y
las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal
Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues,
al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su
sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través
del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal
Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en
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la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el

nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso penal oral
desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna
tecnología científica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para
tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que
lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una
tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse
como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para
la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que
además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad
de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de
aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe
entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de
instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad,
suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.),
que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no
sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace
como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica
depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal,
Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que
contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de
aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder
Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas
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propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del

Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente
por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que
regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”.
Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y,
para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto
por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se
asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan
necesaria en este campo.
IV. FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal
Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a
través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o
menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas
corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos que
lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de
ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal
moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado
otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo
entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la
efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un
ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del
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conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las

ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el
otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos
campos, ya que los dos tienen características distintas, así por
ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico;
mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad
creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es
“experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es
“racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias
naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto);
mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de
medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las
ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que
el Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido
a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad,
sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso;
es pues, una ciencia del deber ser y no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que
contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha
promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-
dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público
Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación,
está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder
público. La represión privada sólo puede considerarse como una
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forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].

e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir
del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de
todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante
ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente
apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un
orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo
a una valoración; valorar la conducta de los hombres.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través
de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la
conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito,
y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la
pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la
Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma
un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar
de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede
dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la
aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del
delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser
eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la
de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del
delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la
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prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres fundamentales, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.
VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de
tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad.
Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida
de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es
al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser
humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre
realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se
abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son
ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas
por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico
tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en
peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el
Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente
organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como
sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la
vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa
fundamentales [Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
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tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:

1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los
particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza
particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal,
aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-
que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido
tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la
primera forma y la primera justificación de aquella función-que hoy
llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la
venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado
el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a
una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano;
esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras
privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los
vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas
consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del
Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el
inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente-reconociendo así el grupo
o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual
magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede
estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene
relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que
contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y
el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra
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limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la

cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad
para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del

vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el
nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia),
y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad
deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo
hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social

respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el
Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos
cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión
penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se
convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos,
caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente
desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de
tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son
indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por
"tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los
episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los
siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello
Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos
tiempos, el poder público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la
muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales
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consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias

impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a
los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues
se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a
los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una
protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos
más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la
justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y
tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso
podían incriminar hechos no penados como delitos.
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con
la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del
Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual
del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y
Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor
fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764
(a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los
Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento
de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es
atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el
fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser
escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la
proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos
de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento
resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y
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condenar a los flacos inocentes.

Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en
definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a
un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto
más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se
encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos
de la incertidumbre que crece con el vigor de la imaginación y la propia
flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que
pasa entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la
asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno
como causa la otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que
Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo
Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos
permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si
desde entonces no hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en
las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del
Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria,

se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal,
que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de
abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho
Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria
de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa
época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con
el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta
[1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los
demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho
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Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era
el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente
jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho
Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de
sus precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer
totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la
Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o
experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este
período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la
irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297],
estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los
factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa
la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito
como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la
personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente
retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa
social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el

llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su
espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la
Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por
lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron
trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de
especial gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a

que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los
problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el
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mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista

antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el
Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del
Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73],
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La dogmática
se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente en las
conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto

inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio
es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación

de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó
en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el
año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero
en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el
cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el
quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero
de 1974 durante el gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene
conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la
República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien
es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y
otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del
Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente
presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente
acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir
19
sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y

principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy
pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de
creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la
falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el
delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena
definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace
muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada
aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son
equivocadas, pues resulta ilógico que siendo el delito la razón de existencia de
un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de
igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena,
sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro
punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono,
contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga
manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales,
cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por
ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de
los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de
una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas
principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca
se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para
ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir

que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que
su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de
ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para
20
determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes
con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del
delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la

desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que
como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte
es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro
Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a
pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal
es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela,
Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir
que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología
a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios,
producto de la investigación criminológica de los países mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en
la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de
la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del
Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con
calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya
que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso
por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal
penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses
personales, de detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo
21
en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud

inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia
humana sobre la faz de la tierra.
VII. DIVERSAS DENOMINACIONES

DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de

esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia
en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado
a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las
siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho
Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho
Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales,
Derecho de Defensa Social.1 Muchas de esas denominaciones se han
descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de
castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras
(Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya
que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del
Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social
contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser
la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
1 En Cuba, por ejemplo.
22
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin

castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a
la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente
profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900),
Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria,
se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al
hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y
"favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende
también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente merece sino
cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho

Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si
bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción
de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón
de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el
presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás
institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los
demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental
del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina
(Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos
adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra
ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2
VIII. CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal"

que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a
2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido desde su
tesis de graduación como Abogado.
23
que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la

autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el
Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho
Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han
logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

(administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el
cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración
pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el
Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las
contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que
pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que
ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en
sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege
interese puramente administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-
tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-
mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no
tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino
la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios
únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el
primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones
24
establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el

comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con
el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero
y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos
protegen intereses hacendarios.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal
Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de
Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe
quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que
sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón
suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que
reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter
sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan
intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal
[Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de

Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala
25
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el

Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del
Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de
leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de
un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal
es la Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho
Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente
el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir de la
óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos
y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La
sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la
peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre
ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas
veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos,
considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de
tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal
en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de
un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122
de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para
la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
26
la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo

cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados
para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación
penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son
comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en
llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el
Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son
propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la
reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el
extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción

sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte
Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al
grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han
incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad,
crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de
justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma
de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen
las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos
países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos
comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros
27
llegaron [Cuello Calón, 1957:15].

X. ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"

quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las
Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo
Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama
"Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran
al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde distintos
puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara "Sociología
Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el
nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal. Con
el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al Derecho
Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación de
"Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo

de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el
mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en
nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor
español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales

de Filippo Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
28
2. Historia del Derecho Penal

3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal
2. Sociología Criminal
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica

de Luis Jiménez de Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal
5. Penalogía
29
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario
4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la

UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),
modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad
su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en
la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de Criminología),
haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta
de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84].

de Luis Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
30
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología
7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
1. Historia de las Ciencias Penales

2. Ciencias Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal
4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"

mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se
dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen
y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales),
se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre,
31
qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente
a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y
ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de

las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el
fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de
la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta
última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas,
excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de
estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de

la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados
prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social
concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La
Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el
punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde
el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la
32
precedente evolución de las instituciones particulares".

3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un

método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los
distintos países del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia

que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la
base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una
especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas
funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente
nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica,
explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico
particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien
desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados,
espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral,
ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la
inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán
Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su
totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la
33
Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya

que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la
Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado
normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando
el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría.
Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el
delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean
permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente
no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino
cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento
moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera
sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis
Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la

Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la
pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio
Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma
y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin
embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una
ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una
ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de
estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para
quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan
de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de
34
Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo

régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la
diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la
Penología es causal-explicativa o naturalista.
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por
la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya
innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las

personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el
"Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los
aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-
jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler,
y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos
capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían
dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo
Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un
sistema estrictamente dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el
35
Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán

Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia
su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la
maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es
pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el
Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis
Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte
del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma",
opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a
confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal
Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento
del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener

una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza
la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o
lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la
participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o
más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo
porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es
función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes,
cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar
a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La
Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la
administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los
36
delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de

los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido
consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del
Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia
de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin embargo
y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de Asúa, las
ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y

sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales,
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines -
como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro
criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta
circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las
Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito
médico-forense. Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra
Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la
medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente
37
científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones

de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un
veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se
apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura
empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz
autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La Medicina
Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la
Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados

con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense,

tiene por objeto establecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al
respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental
del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero
que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades
psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues
no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento
agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital
Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la
peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de
urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la
38
aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y

las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia
penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del
delito y la rehabilitación del delincuente.
XII. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que

significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que
podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término
criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri
(Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la
"Criminología", llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es
pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al
asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos
aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la

Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se
reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de
Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio,
que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología
debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la
39
Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro

italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia
(refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la
Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que
distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez
Manzanera, 1984: 8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio Bernaldo

de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón) define a la
criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos
sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas: la
ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada
Criminología y la ciencia de la pena denominada Penología; y es uno de los
pocos autores que establece la diferencia entre "Criminología" y
"Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y se refiere al
estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se refiere a todo el
conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la

disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe
permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del
criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural
y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación
y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica
social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior.
"Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA

DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal, realidad
40
ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal

ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación.
Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles
normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista
no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del
hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras
disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición

de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es
merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus
consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y
expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal
proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible
la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en
su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las
consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para
la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las
consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas

tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien
jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach
(a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra
una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para
considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una
3 Seguimos aquí al maestro Hassemer.
41
norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona
intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto
que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal
de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración
de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un
bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de
Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a

bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo
aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de
las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre
autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes
conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o
descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias
jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un
claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el
aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se
procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre
el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general
se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los
estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina,
que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera
anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es
42
querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo

que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo
de la criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las

que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que
actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas,
denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal
es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que
pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la
familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc.
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de

la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación

práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-
tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde
el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como
resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino
como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad

para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas.
Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las

medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
43
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas

de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a
inmigrantes, etc.
3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las

deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o
favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce
una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit.
por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en
delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social
sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación

criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la

policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene

lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la
Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta
Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de
una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación,
de los comportamientos socialmente negativos y de la
criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología
Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología
Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la
vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico,
como se recordará, ésta buscaba la explicación de los
comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como
44
dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal.

Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en
sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción
social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los
fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de
criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su
punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más
en una Crítica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a
su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud
y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones
entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por
parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización
específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por

una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación
civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de
45
condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo

Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor
relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador
particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el
establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código
Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía
del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y
los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el

antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal,
se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini,
Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real
Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más
importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián
Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal
46
de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el

Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador
mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación
misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las
esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por
la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más
importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su
maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el
acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la
esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho
natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos
jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades,
independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente
pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de
una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones
con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación
del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus

Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho
de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen
de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar
tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad
de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia,
pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede
entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre,
en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno
discernimiento, voluntad y libertad. Para que una acción pueda por la
autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como
delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente,
que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y,
47
precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe.

2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,

sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera
siguiente:
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia

jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley,
sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado

para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino

un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando
que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido, de
una vez para siempre, el límite perpetuo de lo prohibido,
distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una infracción a la ley
moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del

cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
48
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía porque

no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho Penal
Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni siquiera el acto
sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al
Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del
Derecho Penal dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados

anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al
Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica,
Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había
alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba
a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho
Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción Carrariana

había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo alarde de su
nombre “Derecho Penal Clásico”, que según interpretación de Cuevas Del
Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado siempre para aquellas actividades
del hombre que aparecen ya como definitivamente consagradas y que pueden
servir como arquetipo para nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento,
en relación a la majestuosa construcción Jurídica Carrariana, que ya brillaba
deslumbrantemente por toda Europa, aparece en Italia una nueva corriente
de pensamiento en la ciencia del Derecho Penal, que aportándose
radicalmente de los principios y postulados clásicos hasta entonces
aceptados, provocó una verdadera revolución en el campo jurídico penal,
minando su estructura desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal
49
es el surgimiento de la Escuela Positiva del Derecho Penal, que atacando

impetuosamente los más consagrados principios de la Escuela Clásica, creó
una profunda confusión en las ideas penales de esa época que no podemos
más que denominarle "La crisis del Derecho Penal Clásico", por cuanto
que hicieron caer a nuestra ciencia en una desubicación que duró casi más de
medio siglo.
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías
místicas de la imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva
corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas, sociales y
estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter especulativo que
había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una disciplina
experimental que formaba parte de las ciencias naturales o fenómeno-
lógicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la

Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La
primera etapa "Antropológica", está representada por Cesare Lombroso, y,
dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero, en
tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era Médico y
sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo entiende". La
segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael Garófalo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las
teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar
la influencia del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la
tesis del "Delincuente Nato" creada por Lombroso [Ramos P.,
1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra
50
Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela Clásica
había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la Escuela
Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él nuevas y
revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la
atacan, sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una

realidad humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de
la seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el delito,
sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho Penal
Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad de la
pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie de
medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un miembro
no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio

del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al juez
para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por otra
parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la conducta del
delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de peligrosidad sean
51
evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la

Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri el
Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una
simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con la
irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes
pueden resumirse así:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de las
ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama de la
Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La Antropología y la
Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no son
más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el delito
considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de

"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales, al
cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre la
Escuela Positiva del Derecho Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno

natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la medida
en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad (Delito
natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse como acción
punible determinada por aquellas acciones encaminadas por móviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo en un momento dado
(Delito Social de Ferri).
52
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena era un medio de

defensa social, que se realizaba mediante la prevención general
(amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la
pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse
una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como un ser anormal,

relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser
atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con caracteres
anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que delinque no
solamente por sus características biopsíquicas sino por las poderosas
influencias del ambiente y de la sociedad, en tal sentido, el hombre es
responsable criminalmente por cualquier acto antijurídico realizado,
tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya que la sociedad tiene
que defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico y
desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que las
legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas por
aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante medio siglo
(de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del

Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas
contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada por
las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo para la
realización de nuevas concepciones en el campo jurídico-penal-
criminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo que
53
después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del Derecho Penal

por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, por
otro lado.
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así por
ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente
científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente jurídico",
buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no quiso recordar
(como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una fría creación legal es
un hecho del hombre, y postergó el estudio del delincuente. La Escuela
Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo que se le estudiara más
profundamente y que se le tratara con medidas adecuadas a su
personalidad, castigando el delito no en relación al daño causado, sino en
relación a la peligrosidad social del delincuente, creando las famosas medidas
de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente,
postergó el estudio del Derecho anteponiendo el estudio de las ciencias
naturales o criminológicas, negando también la libertad moral del
delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo

XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho por

sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la obra
de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz,

enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto que
la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".
54
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,

aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de las
dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha
denominado "Escuelas Intermedias del Dereho Penal”, tal es el caso de la
“Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y Bernardino
Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se convirtió en la
“Escuela Sociológica Alemana” representada por Franz Von Liszt; y la
“Escuela Sociológica Francesa”, representada por Alejandro Lacassagne y
Gabriel Tarde. Podemos citar aquí también a la “Escuela Correccionista”
que no se incluye entre las intermedias, pero que aparece al lado de ellas
representada por los alemanes Krause y Roeder, quienes la crearon, pero, sus
postulados adquieren precisión a través del preclaro profesor de Salamanca,
Pedro Dorado Montero, quien en su obra “El Derecho Protector de los
Criminales”, asienta que el delito es una concepción “artificial” que responde
a los intereses perseguidos por el ordenador del Derecho. Consideró que lo
justo y lo injusto son creaciones humanas, y que no existe ningún hecho que
sea en sí mismo conveniente o inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral;
no hay delito, como tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo
hacen. En síntesis, Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un
derecho protector de los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y
doloroso, animado tan sólo de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de
la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal, iniciando
así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse
como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que principia a
perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de
Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de existir diferencias
entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V.
Liszt existen una serie de coincidencias básicas. “Ambas afirman, frente a la
escuela positiva, la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia
jurídica y de la Criminología, como ciencia empírica del delito y del
delincuente. Parten de una concepción determinista del hombre, pero
55
rechazan la teoría de la responsabilidad legal o social.

XIV. EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION
TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las

Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las concepciones
modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las tendencias
antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el fin de
reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace casi
al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se denomi-
nó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que contemporáneamente
conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus principales exponentes en
aquella época de iniciación fueron en Italia: Arturo Rocco, Vicenzo Manzini
y Filippo Grispigni; y en Alemania: Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer.
Edmundo Mezger, y pudiéramos incluir también a Ernesto Binding y Franz
Von Liszt, que de alguna manera impulsaron esta nueva corriente. Los
citados, eminentes juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccio-
naron decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el crimen.
La orientación "Técnico Jurídica" se limita al estudio científico del

Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o dogmático,
excluyendo definitivamente el método positivista o experimental que debe
utilizarse en las otras ciencias penales o fenomenalistas como la Antropología
Criminal. Para el tecnicismo jurídico, la labor del Derecho Penal es la
construcción de institutos y sistemas jurídicos dentro de un orden legal
preestablecido, el cual no es posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y las
56
penas bajo el aspecto puramente jurídico.

Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales bajo
tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia

normativa del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia: a

las ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina teleológica

(política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la

"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene
por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su
forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la aplicación.
Si la ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como dogmática
jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den "escuelas diversas" ya
que no se trata de hacer prevalecer una u otra tendencia, sino de buscar y
establecer la verdad con procesos puramente lógicos y objetivos, esto es
"iguales para todos, partiendo de los elementos ciertos y sustanciales
unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho Penal debe
considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se forma y vive
necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera del mismo,
aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea proporcionada por
los más diversos campos de la actividad individual y social. Así, la doctrina
de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica, no puede exceder los
límites dentro de los cuales se forman y se actúan aquellas normas del
Derecho que constituyen el objeto de sus elaboraciones [Cuevas Del Cid,
1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento

del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el
delito (la violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta manera
57
la personalidad y la capacidad son presupuestos de la imputabilidad y no se

identifican con ella, puesto que la personalidad y la capacidad representan
momentos anteriores al delito (como elementos permanentes), en tanto que
la imputabilidad constituye un momento simultáneo al delito y un elemento
contingente; por tal razón, dice Cuevas Del Cid, Manzini se pronuncia
decididamente contra la responsabilidad social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de Ferri,

se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al moderno
movimiento de reforma penal como "Técnico-Científico" explicando que la
nominación "Científico" sirve para explicar que no se basa sobre
presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las conclusiones de la
ciencia; y la expresión "Técnico" sirve para destacar que la función penal sea
moralista-retributiva y solamente indica que es un medio para una finalidad,
es decir, que la pena es adoptada como un instrumento forjado del mejor
modo, según las exigencias de la técnica en relación al fin a alcanzar, dejando
de lado toda cuestión filosófica y religiosa en el sentido de que los criterios en
que se inspira toda orientación pueden ser aceptados por los adherentes de
cualquier corriente filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza
puramente técnica [Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho
Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes impulsadores

de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián Soler, para quien
lo primero que caracteriza y diferencia al estudio dogmático es su objeto, cual
es la ley como voluntad actuante en un momento dinámico y no estático. La
ley así considerada, no es un modo de ser, sino un modo de voluntad, no
importando un juicio de existencia, sino un juicio de valoración. Soler
58
sostiene que a diferencia de las ciencias causal-explicativas, la dogmática no

tiene por objeto el ser, sino el deber ser: y deslinda cuidadosamente el campo
de la dogmática penal de las demás ciencias penales causal -explicativas o
fenomenalistas [Soler, 1971: tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases de
la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y los
más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han erigido sus
monumentales construcciones teniendo como base los principios
fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del profesor Fontán
Balestra, no puede considerarse como una verdadera escuela. Sin embargo,
en cuanto encara el estudio del Derecho Penal propiamente dicho, su
jerarquía es superior a la de una escuela, ya que constituye el único planteo
científicamente correcto para el estudio de la ciencia jurídica [Fontán
Balestra, 1957: 94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el

tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue
seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no viene a
ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio y común
de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del movimiento
consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto puesto, en el
ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la ciencia del
Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de idéntica
estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,

guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y racional
del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir técnicamente los
principios fundamentales de sus institutos y, a la aplicación e interpretación
de sus normas. El delito debe considerarse como el elemento necesario y
más importante para el juicio de peligrosidad criminal, y es concebido como
una relación jurídica, técnicamente estructurada en la integración de todos
sus elementos, prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente
personales y sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
59
imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e

inimputables. La pena es considerada una reacción jurídica contra el delito,
realizando una función de defensa, tanto por la prevención individual y
general de la misma. La pena está reservada para los imputables:
delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los habituales; para
los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales graves y
profesionales en los que son más evidentes y significativas las anomalías
psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación, se debe
recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de sentido penal,
atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo
con las particularidades de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha regido

por vía "Dogmática Jurídico Penal", partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de
voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas
sociales. Es preciso aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse
como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
jurídica determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una autén-
tica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la dogmática
penal, consiste en el descubrimiento, construcción y sistematización de los
principios rectores del ordenamiento penal positivo [Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en

el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de
hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha habido
grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han
surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco
más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso de la
corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en
esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal moderno, que tuvo
relevancia hasta hace no muchos años que principió a plantearse una nueva
60
crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente se debate en ella.

XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida

por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente
distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina,
ellas son: por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la
orientación jurídico dogmática. La primera se ocupa del delito como
fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo
remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de observación
experimental. La segunda se ocupa del delito como fenómeno jurídico
regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y aplicar a
través del método técnico jurídico o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas, ha

tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el
punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es
falso y viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo
Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que
llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter
de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable
como el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto
de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando alrededor del sol como hace
mil años". Sobre esta base y con el fin de probar la movilidad del objeto de
estudio de las Ciencias Jurídicas, Von Kirchmann (fiscal prusiano), anotó:
"tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von
Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e impresiona
61
aún, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin embargo, ni es verdad,
ni aunque lo fuera, prueba nada contra la cientificidad de la actividad jurídica.
Citando a Hernández Gil, otro notable jurista español, sostiene que la
movilidad del objeto, no hace anticientífico o acientífico el conocimiento. La
afirmación contraria es tan absurda, como si en la Física la conversión de la
materia en energía pudiera comprometer su rango científico. En todos los
dominios del saber el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por
el dinamismo de las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter científico
de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en ella al
compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las Ciencias
Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación. Al respecto,
Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa ya que frente
al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también un progreso
técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan mejor los
conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor técnico que se
ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas es superior al
existente en otras épocas. Con tales razonamientos, considera Muñoz
Conde, que actualmente no hay bases suficientes para negarle a la actividad
jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es dado, desde luego, encontrar
la solución ideal de los problemas que la convivencia humana plantea; la
justicia es para él un espejismo inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el
médico podrá acabar nunca con la enfermedad y la muerte y nadie duda del
carácter científico de la medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro
de unas metas fijadas y determinadas, sino en la actividad y en el
planteamiento adoptado para alcanzarla. Citando palabras de Machado
anota: "caminante no hay camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce que
no hay concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que se
ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es un
predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana que
descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda afirmarse,
sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde, 1975: 115 y
62
116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular idiosincrasia
que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho, de esa manera se
buscaron los hechos inmutables que debían servir de base a la actividad
científica del penalista, en la consideración causal-empírica del delito. De tal
suerte que se concibió al delito como expresión de una personalidad o
constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse con los métodos
de la Psicología o la Antropología (método experimental), no era más que un
comportamiento antisocial de un desequilibrado, del delincuente nato, un ser
atávico con anomalías anatómicas comprobables; así lo consideró la Escuela
de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir nuevamente que Cesare
Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo palpar los problemas
jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido, con elucubraciones
puramente criminológicas pretendió resolver problemas puramente penales,
lo cual deviene ser un absurdo actualmente. El Positivismo llamado
científico repercutió tanto, que un verdadero jurista y aclarado penalista
como Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del Derecho Penal tenía en
primer lugar que reconducir a sus cauces al fenómeno llamado delito, y con
base en ellas explicarlo; en tanto se hace esto -decía- la podemos denominar
como Criminología. A la dogmática jurídica, es decir, a la interpretación del
Derecho Penal Positivo, le asigna el papel de una simple técnica para su
función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho Penal

era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad jurídica
tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los hechos
inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de base a la
actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que
subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que dejar
completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo rango
científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un fenómeno causal
explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito como un fenómeno
jurídico objeto de valoración.
63
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista debía

dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba superada. La
Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por la sencilla razón
de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no puede resolver y
que necesariamente hay que resolver, ya que por muy lejos que lleguen los
conocimientos crimonológicos, con base en ellos no se puede determinar,
por ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y cuándo un concurso de
normas; cuándo la sustracción de cosas muebles ajenas constituyen robo y
cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona se tipifica homicidio y
cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el dogmatismo jurídico no puede
prescindir de la Criminología por cuanto ésta le suministra conocimientos
que, a veces, son imprescindibles para determinar el contenido de las normas
jurídico penales, y porque le muestran la realidad que las normas penales
deben regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber
resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se
pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas, no
existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en la
lucha contra el crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa

separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque), Manuel
López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales], después de
haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de sesenta países del
64
mundo, considera que en los últimos años la criminología ha progresado

quizás mucho más que las otras ciencias penales, pero, ese progreso ha sido,
con frecuencia, exagerado por teorías médico-psicológicas, que si han
progresado ha sido por la aceptación y diseminación de teorías y métodos
criminológicos, sin análisis crítico alguno. Entre las características más
típicas de la criminología contemporánea se pueden enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los

adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia), cuestión
que fue severamente criticada y desechada desde pasados los tiempos
de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías

generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas diferentes:
una es la prevención de la criminalidad como fenómeno general; y
otra es el tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente anormal,

un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito como la
delincuencia son manifestaciones de desorganización social o de
patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no son conceptos
separables y, ambos constituyen un fenómeno normal, ya que la
criminalidad refleja, por lo común, bastante bien las características
sociales, económicas, culturales y demás de la sociedad en que aquella
se manifiesta, en tal sentido se trata de un fenómeno social normal.
El hecho de que ciertos delincuentes sean anormales o enfermos, no
significa que todos lo sean, y menos aun, que la criminalidad como
fenómeno social, sea un fenómeno aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del delito,

y muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin embargo, es
preferible hablar de conducta, como un proceso complejo, en el cual
unas causas son discernibles y otras no. Es la actividad humana la
que debe ser objeto de las disciplinas penales y no la modificación de
factores o la supresión de las causas del delito, ya que las llamadas
65
causas de criminalidad no coinciden exactamente con las que se

descubren en los casos individuales. Esto explica de paso la
necesidad de diferenciar la política de prevención de la política de
tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y

Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte,
según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la
Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han resuelto
su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materialista

que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para resolver
el problema del delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie de
anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado número de
estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener la Teoría
Jurídica del Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un desmesurado
proceso técnico y una creciente materialización de los valores sociales y
morales, que exige un derecho penal más flexible que el ofrecido
contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en una
renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales, entendiendo
como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede ser
representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco debe
seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta constituye un
malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer los
requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es siempre
peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se convierte
fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es la facultad de
aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de reproche o
reprobación jurídico social, a una conducta previamente declarada delictiva.
La única posible solución, asienta, es una fórmula que técnicamente pueda
dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias de índole relevante,
66
tanto respecto del delito, como del delincuente. El juicio de reproche

representa pues, una evaluación variada de circunstancias o aspectos que
difícilmente pueden disociarse. Sólo un enjuiciamiento de carácter total
puede permitir la valoración conjunta de algo que, para muchos se mantiene
aún separado, el delito y el delincuente. La función del especialista penal no
está, sino en la de construir las disciplinas penales, en este caso el Derecho
Penal en tal forma que corresponda a las exigencias de la vida presente y
futura [López Rey y Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y
siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de nuestra
ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la
delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación de
la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las otras
ciencias penales, incluyendo la Criminología, desafortunadamente, se le
imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la más importante), atribuyéndole
no ser más que una venganza legalizada, que debe ser sustituida por algo que
en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se expresa como un vago
concepto de tratamiento socio-médico-psicológico y no ha faltado quien,
como bien dice López Rey y Arrojo, que con más afanes de novedad que de
serena reflexión propugna la tesis de que la criminología haría desaparecer al
Derecho Penal; tan absurda predicción no es más que producto de los
especialistas médico-psicólogos, que sin haber sido capaces de resolver sus
propios problemas, tratan de resolver complejos problemas jurídicos penales
(o jurídico sociales); sin poder darse cuenta que el Derecho Penal, base de la
Criminología no puede ser concebido como una disciplina de índole curativa,
sino en función de la finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las
modernas teorías y afirmaciones de la criminología significan negación
directa o indirecta de la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o
descrédito de la misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene
lugar a través de teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no
quiere decir que la Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una
misión que realizar en el área penal. Su aportación es importante y muchas
67
veces necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en

las mentoras de la Criminología y del Derecho Penal. La historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha
producido confusión y aun retraso. El punto de partida y retorno de la
Criminología es el concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar nuevos caminos,
pero en todo caso el punto final de llegada es el delito [López Rey y Arrojo,
Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal, que

si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una réplica de la
crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del Positivismo,
solamente que ahora con métodos, principios y postulados más
evolucionados y a veces sofisticados. Esperamos que con un renovado
tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos senderos
que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar en gran
medida los problemas del crimen que tanto daño han hecho a nuestra
sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La destrucción del hombre por el
hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a partir
del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del Código
de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo, Las
partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en vigor en
España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113) Desde esa
época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo del Código
Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones fueron copiadas
por nuestros legisladores. Dos circunstancias son dignas de mencionar: que
en la época actual la dogmática penal se encuentra en un momento de gran
expansión, produciéndose una vuelta a la posición político criminal,
especialmente influenciada por el gran jurista alemán Claus Roxin, lo que ha
dado lugar a la reforma de la legislación penal en distintos países. Por otra
parte, que el número y la calidad de los cultivadores de esta ciencia en
nuestros países se ha incrementado, especialmente debido a la influencia de
68
dicho movimiento.
69
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado

(Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normas jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de normas
penales que tienen un doble contenido: la descripción de una conducta
antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias penales (penas
y/o medidas de seguridad), constituyen lo que denominamos la ley penal del
Estado, y decimos del Estado, por que la ley penal es patrimonio únicamente
del poder público representado por el Estado (como ente soberano), y a
diferencia de otros derechos, sólo el Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
que el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como
expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades
que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal solamente
interesan las actividades o inactividades humanas que intencionalmente o por
descuido se traducen en perjuicio de los demás.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en el

Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras leyes
penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.
70
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida a
la libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en el nullum
crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se reconocen las ideas
garantistas del principio de irretroactividad de la ley penal incriminadora y del
de retroactividad de la ley penal más benigna, siendo ambos fases, cuando no
efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine lege stricta
se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos penales típicos.
No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen nulla poena sine lege
stricta, que prohibe el empleo de la analogía para crear figuras delictivas o
justificar, fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición

de incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del principio nullum
crimen nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación o
mandato de certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre

derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de
legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota Riveiro:4
“las potencialidades interpretativas de los principios constitucionales de
4 Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes contemporaneas. Editora

Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas sobre este tema se basan en
esta obra.
71
Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento", por lo que debe
desarrollarse un trabajo de concreción de los valores constitucionales, como
premisa para su penetración en el sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un

capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la actuación
de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de prever el
principio de legalidad como factor principal de control de la actuación estatal
sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía en todos los Estados
de orientación democrática y liberal. La necesidad de compatibilizar la letra y
el espíritu de las leyes fundamentales a las declaraciones internacionales
constituye exigencia de un orden jurídico universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al individuo
una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben estar previstas expresamente en la ley vigente en la época en que el
hecho se produjo. Este principio, da a la palabra ley el sentido de norma
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume el carácter
de principio necesario para la construcción de toda actividad punitiva que
pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio nullum crimen sine
lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso no concluido, y los
aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de reforzarlo, pues
pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de derogación expresa,
como la decretada por el nacional socialismo en 1935. Una de las maneras
más arteras de derogar el principio consiste en establecer delitos no definidos
como tipos de acción, trazándolos como tipos abiertos. Por eso hay que
72
tener mucho cuidado con la formulación de las acusaciones basadas en

tales tipos, ya que pueden devenir en inconstitucionalidades. Más adelante
nos referiremos concretamente a la existencia en nuestro medio de tales
tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación:

penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto Rico,
8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción de la ley
penal es una repetición del principio consagrado en la Constitución, y algunas
veces aparece anexado o bien separado del principio de irretroactividad de la
ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine lege)

que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la complejidad del
principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión expresa del delito,
sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con distintas

denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En términos
generales el principio se refiere a la previsión legal de toda conducta humana
que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se le llama Principio de
Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren adjetivarlo como forma de
reafirmación de las prohibiciones extensivas, y hablan de principio de estricta
legalidad. Tal expresión adjetivada puede servir para ocultar la idea de que la
estricta observancia de la ley se halla limitada a lo que defina la incriminación
a la que corresponda una pena, ni generando efectos sobre los llamados tipos
permisivos, que admiten analogía u otras formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con lo que
73
se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la forma de

expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la materia a
través de la ley formal y materialmente considerada. También suele hacerse
referencia a este último concepto mucho más amplio, engloblándole los
principios de taxatividad-determinación y retroactividad de la ley penal. Tal
denominación tiene un sabor histórico que se refiere a la primera definición
que se hizo del principio de legalidad, que representaba los objetivos de los
primeros pensadores del Derecho Penal, como Beccaria, que pedía, estar
condicionada a la definición de la conducta prohibida en un acto de
conocimiento de todos, reservándose a la ley la posibilidad de hacer
imputación y la imposición de la correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el legislador

fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la administración. Por la
absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un solo

texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e
irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad y
movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales, que
sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles sanciones
no previstas ni reguladas en ley alguna.
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es exclusividad

del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por la existencia de
la analogía in bonam partem. Se dice también que la doctrina no distingue
suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo primero significa la
sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de lo establecido por el
legislador. Lo segundo significa que la reglamentación de determinada
materia ha de hacerse por una ley formal. Aunque a veces se diga que el
principio de legalidad se revela como un caso de reserva relativa, aun así es de
reconocer que hay diferencia, pues el legislador, en caso de reserva de ley,
74
debe dictar una disciplina más específica, la cual es necesaria para satisfacer
precisamente el principio de legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho,

sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que los
jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la garantía
en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del ropaje formal
que asume la normativa constitucional, las expresiones de cada orden
normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados de
sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe
prestarles, al contrastar la cuestión relativa al principio de legalidad
formalmente, con el concepto material de delito. Lo fundamental es la idea
del sistema constitucional, como fundante, representado por la Constitución
como integradora de las reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por un

lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva (delito es
un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el hecho jurídico
debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de datos filosóficos,
sociológicos u otros que le sean extraños); teoría finalista (importancia del
aspecto psicológico en la llamada conducta final); teoría social de la acción (el
delito no puede ser apreciado alejado de la realidad social). Aun así, la
respuesta le da la extensión del principio de reserva, que en cuanto a la
estructura del delito depende de la integración con el principio de la
personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho penal orientado al
espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta con una
garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para el vigor de
la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de rigidez definidora
de los patrones de conducta que tienen una carga de ilicitud. La fijación de
los parámetros en la conceptualización de esta rigidez de patrones de
conducta son el núcleo de estudio en la definición material de delito.
75
Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte de la formal, que

hemos mencionado, es necesario acotar que la primera vendría siendo una
especie de derecho natural, que debe ser extraída de la naturaleza de las cosas,
y en consecuencia devendría en una negación práctica de la legalidad formal
o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición
determina la permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud de
disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía

constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la

Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege en la
legislación ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado en la
constitución, por qué la necesidad de expresarlo en textos autónomos (v. art.
1º. del Código Procesal Penal). La respuesta corresponde, en parte, a la
tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la interpretación y
aplicación orgánica del texto constitucional. Ni siquiera la Corte de
Constitucionalidad ha abundado en ricas interpretaciones en cuanto al
principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y elípticamente. No
debemos olvidar también que hemos tenido varias constituciones
políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por
cada una; y en cuanto a la última, la Corte de Constitucionalidad no
ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe, también en parte, a
que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una
76
tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades improcedentes

a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código Penal

representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a Von Liszt
que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes. Afortunada-
mente en la actualidad son innumerables los estudios que buscan la sistemati-
zación de la relación existente entre el derecho constitucional y las otras
ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de por lo menos una nota
introductoria sobre las relaciones del derecho constitucional con la materia
sobre la que escriben. Nuestra constitución debe analizarse a la luz de los
acuerdos de paz, tanto más que las reformas, tanto las contingentes como las
necesarias, se hacen al margen de una elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de un

Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución, y
que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach y
Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una
coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la efectiva
aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de esa
amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado con
pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene como
presupuesto, la anterioridad de su incriminación y correspondiente
conminación penal, en el texto de una ley escrita y debidamente publicada.
La doctrina está dividida en cuanto a acreditar el mérito de la
traducción del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero no puede
negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida de casi
todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo XIX;
solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron un ilimitado
autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como Alemania nazi y
algunos estados de orientación socialista.
77
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se
entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento
político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de

utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto de
partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo: el
principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado. A
esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la idea
racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del conocimiento de
las formas que rigen su conducta, normas expresadas en leyes; del hombre
preocupado de la cosa pública, consciente de que el Estado es simplemente la
suma de las voluntades de sus miembros, junto al concepto de ley que se
expresaba en esa época como expresión suprema de la razón; como máxima
garantía de libertad individual y máxima expresión de la voluntad popular. El
ciudadano, consciente de sus derechos y obligaciones, es libre en el momento
de la acción, es libre precisamente porque conoce los límites legales de su
libertad, dentro de la que el individuo no puede estar sometido a injerencia
alguna, ni del Estado. Pero para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad
es necesario que conozca los límites de la misma, o sea, es necesario que
conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda anticipar

mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es preciso
78
consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir su

voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o consciencia
actual de la ilicitud. Conviene aclarar que previsibilidad y conocimiento son
apenas elementos del completo significado del principio de legalidad penal.
Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma clara y rígidamente
determinando en sus límites se ve limitado en su derecho de acción por la
ausencia de consciencia que impulsa su libertad. Si la ley no reúne un
suficiente grado de claridad y determinación, la inseguridad jurídica debe ser
entendida en el sentido de posibilidad de previsión de la reacción estatal: al
individuo se le debe ofrecer la posibilidad de que pueda participar
mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
través de la reserva legal de un Estado organizado con base en el sistema de
división de poderes.
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de

que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los
derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar legitimada
democráticamente. Sólo el juzgamiento con base en leyes penales
incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden hacer
que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para el
sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace que se
torne posible un control democrático sobre su actividad. De tal manera, a un
mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y expresión
acabada del principio de legalidad viene a representar una superación de la
antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo que hace imperioso
afirmar que las concepciones democráticas del principio de legalidad y la
sujeción de éste a los ideales democráticos, no es simplemente una sujeción
formal. Vale decir, no basta que formalmente haya recepción popular del
contenido de una ley penal para justificar su imposición, pues aun así, es
posible que en el fondo sea una ley inadecuada a los esquemas más exigentes
79
y vigorosos de democracia en su aspecto material. Aun cuando la ley sea

cierta, dotada de legitimidad formal, una ley penal consagradora de la pena de
muerte para determinada categoría de delitos, no es coherente con el ideal
democrático del Estado de Derecho, donde debe hallarse inscrita la ley, por
cuanto la vida humana como valor jurídico político fundamental, no puede
ser objeto de la incidencia de leyes penales... Hay una inadecuación material
entre el factor de aceptación y la posibilidad democrática de ingreso de la ley
en el sistema jurídico; el mal de que padece esa norma es precisamente
carencia de legitimidad en sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual se

someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son apenas,
según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la ley.
Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la pena
conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia publicidad,
puede detenerse la pena contra el impulso del impulso delictivo, adquiriendo
el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, el significado y la función
psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
(strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría del
delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio del
Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley Penal
es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho con
carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los delitos
que define [Puig Peña, 1959: volumen I, 139]. Palacios Motta la
entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y las
faltas, determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen las
80
penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras delictivas

[Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista "strictu sensu",
la Ley Penal es una norma de carácter general que asocia una sanción
(pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida por ella (delito o
falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales o

jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación de
acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para todos
los individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación de raza,
color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o política; y esto
nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la ley penal, con
excepción de manera "parcial" de las personas que por disposición de la ley y
razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos privilegios como la
inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no quiere decir que
dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de la ley penal, también
ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque como personas son iguales
que cualquier ciudadano y como funcionarios del gobierno son depositarios
de la ley y nunca superiores a ella. La inmunidad y el antejuicio son
privilegios de seguridad que por razón del cargo tienen algunos funcionarios
públicos como: el Presidente de la República y su Vicepresidente, los
presidentes del Organismo Judicial y Legislativo, Ministros de Estado,
Diputados al Congreso de la República, Magistrados y Jueces, Directores
Generales, Gobernadores Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin
embargo, ello no significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda
aplicar la ley penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que presenta
en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
81
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho Penal,

ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de reserva, que
contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen, Nulla Poena Sine
Lege), que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su perpetración;
ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley",
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de la
ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en "garantía";
advierte que será sancionado o castigado, quien cometa cualquiera de los
ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal, y simultáneamente
garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado por un hecho que no
esté previamente establecido como delito o falta. Ver al respecto los
artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca debe
ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo las
limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos anteriormente.
Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar que cuando
hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de una ley,
mientras que al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición parcial de
una ley. A decir del maestro hispano Luis Jiménez de Asúa, "las leyes sólo se
derogan por otras leyes". Ver a este respecto los incisos 3º. y 4º. del artículo
único de las Disposiciones Finales de nuestro Código Penal Vigente. (ver Art.
8 Dto. 2-89).
82
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo de

normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos deben
cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda hacer o
prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo debe
acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una pena. Al
respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro Segundo y
Tercero del Código).
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal preventivo,

reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente distingue a la norma
penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o una medida de
seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre sancionadora, de
lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y obviamente dejaría
de ser Ley Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier otra-

no sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la Constitución
de la República, sino debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos constitucionales,
estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como tal se invalida ante
todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación "erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como
83
base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos de
ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema

político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del Código
Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de

una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de que

en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es
nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los
siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando contenidas

precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de personas
pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos específicos,
convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del Código Penal
Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras, etc. (ver Dto. 58-
90).
84
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países,

que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por ser
países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual Guatemala
es signataria, y como tal ley vigente en la República, así también el Pacto de
San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del

Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido o
no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el
órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos Decretos
Leyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno de
facto, por ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley 1-
85), que nació como una medida de emergencia económica en el país y en un
gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su
contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que aparece
en el Código Penal bien señalada la pena, empero la descripción de la figura
delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o reglamento de
autoridad competente, a los que queda remitida la Ley Penal; claro está -
asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o abierta no cobra valor,
5 Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
85
sino después de dictada la ley o reglamentación a que se remite, y para los

hechos delictivos posteriores a ésta, mientras tanto -dice Binding- la Ley
Penal es como un cuerpo errante que busca su alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en

Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
"Artículo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias). Quien,

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
"Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales). Quien,

practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver o restos
humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis mese
y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que tipo
de conducta se refieren.
"Artículo 426. (Anticipación de Funciones Públicas). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber cumplido
las formalidades que la ley exige, será sancionado con multa de mil a
cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al funcionario que
admitiera a un subalterno en el desempeño del cargo empleo, sin que
haya cumplido las formalidades legales."
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
exige.
86
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas). Quien

continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que debiere
cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación especial de uno a
dos años".
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena descrita,
debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente. Se cree que
se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas (ya

definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes
Penales Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio de
otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin caer
en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son deficientes
y muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador realmente quiso decir.
Por otro lado, tanto las Leyes Penales en Blanco, como las Leyes Penales
Incompletas, son esencialmente diferentes con las denominaciones
"Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas existe carencia absoluta
de regulación legal, es decir, no existe ninguna norma legal que regule
determinado tipo de conducta, entonces decimos que estamos frente a una
laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu), al

manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista
estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado al lugar
donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en este
87
caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio generador, el

fundamento y origen de las normas jurídico penales que constituyen nuestro
Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas de nuestra disciplina
hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales (materiales) y formales
que son las que trataremos de explicar principiando por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES (SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o los
actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-penales, es
decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales previas a la
formalización de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a los

órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de acuerdo a
la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al Congreso
de la República básicamente, con participación del Poder Ejecutivo, que en
última instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para crear
normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde emana
directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del Derecho
Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la virtud necesaria
para crear figuras delictivas y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en fuentes de
producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
88
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder

que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del
Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que es
el lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105], la
forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la fuente de
conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes Penales
especiales.
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto existe
unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas legislaciones
penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio básico y rector del
Derecho Penal, que es el principio de legalidad que contempla el artículo 1º.,
del Código Penal por el cual nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados como delitos o faltas por ley anterior a su perpetra-
ción, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas
en la ley. Asume le carácter de un verdadero principio necesario para la cons-
trucción de toda actividad punitiva que pueda hoy ser calificada como jurí-
dica y no como un puro régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera
pues, que no hay más fuente productora de Derecho Penal que la misma
"Ley Penal" que es patrimonio del poder público representado exclusiva-
mente por el Estado. Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de
la libertad, debe ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles
89
tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no

pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia
para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la doctrina
y los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del
Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su utilización
toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial, hace prevalecer
la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o práctica, véase, no
obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un mismo

sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los tribunales
mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se da este
nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho mostrado en
las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959: 154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar

lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones
como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho,
sino solamente lo aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis
Jiménez de Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para interpretar
las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo derecho, pero no
es fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.
90
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto de

teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o acerca
de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en Derecho Penal.
Es básicamente importante en la creación y desarrollo de nuestra disciplina
por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho Penal Científico
Colectivo" elaborado en los distintos Congresos Internacionales de Derecho
Penal, a los cuales asisten especialistas de diversos países a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los avances
de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos cuerpos
legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho Penal
Científico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente directa
del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos deben
cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he
aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde luego, a
las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su
importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
91
interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria

decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir

en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de interpretar
las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley actúa por si
misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El
problema consiste en determinar las condiciones de validez de esa
interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal. Vicenzo
Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a veces
aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que expresa la
voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y abstracto.
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial en

su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe interpretarse la
ley en nuestro país, el cual comentaremos en su oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental que

tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador (teoría
de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de una
disposición legal. Según opinión del profesor Palacios Motta, la
interpretación Jurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del
legislador o explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo -apunta
Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la voluntad del
legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley vale más que la
voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera hacerle decir una
cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga. Interpretar es una
operación que consiste en buscar no cualquier voluntad que la ley puede
contener, sino la verdadera. La interpretación de la ley -para Raúl Carrancá y
92
Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho, mientras su aplicación pertenece

a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.1.1. Interpretación auténtica
Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la propia
ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal. Como
ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2, 3, 14, 23 y
24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica que debe
entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia y
Habitualidad. Lo más importante de esta clase de interpretación es que es
obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretación doctrinaria
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los

especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley (la
teoría con la práctica).
2.1.3. Interpretación judicial o usual
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso concreto.
93
Esta interpretación corresponde con exclusividad a los órganos

jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por cuanto
resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se considera que es la
más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente que los
Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya que de ellos
depende en última instancia la aplicación de la recta y debida justicia penal,
tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y con ciencia
dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.2.1. Interpretación gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en

sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la
Real Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras con las

otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en cuenta
hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del

Organismo Judicial establece:
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el

Diccionario de la Real Academia Española, en la aceptación
correspondiente...",
y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en el

arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
94
expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde al

artículo 11 actual).
2.2.2. Interpretación lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la ley
para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la "ratio
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley se
propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la ley
, sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene, que son
valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío", dice Aloys
Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede proponerse, el de
hacerla valer [Soler, 1970: 140]. Cuando agotada la interpretación gramatical,
existen pasajes obscuros que sea necesario aclarar, el artículo 10 de la Ley del
Organismo Judicial presenta varias reglas de interpretación atendiendo a un
orden específico, desde la interpretación lógica (teleológica), hasta la
interpretación por medios indirectos. El precepto legal dice: El conjunto de
una ley servirá para ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus
partes; pero los pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al
orden siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución (Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

(Interpretación analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

principios generales del Derecho (Interpretación por medios
indirectos).
95
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.3.1. Interpretación declarativa
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu; de
tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena identificación y
absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la cual fue creada.
Debe concordar la interpretación gramatical con la interpretación lógica.
2.3.2. Interpretación restrictiva
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha de
interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de las pa-
labras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su espíritu exige.
2.3.3. Interpretación extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley, ha
de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu de
la ley se adecue al texto legal interpretado.
2.3.4. Interpretación progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y concepciones
presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la ley información
proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras no sea necesario
reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la ley siempre debe
actualizarse.
96
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial diferencia

aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría de
legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida;
expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya

aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil,
Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista analogía se
requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico:
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y
Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece: (Exclusión

de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de legalidad del
artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un recurso para
integrar la Ley Penal frente a una laguna legal (caso atípico), es
absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de reserva
que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que
compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio
judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y la
jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en el
campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las
causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que
97
no afectan las garantías jurídico penales de la persona (analogía Ad Bonam

Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la Ley
Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el legislador
se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté orden de
ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la "Interpretación
Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una disposición legal
que regule el caso concreto mientras que en la interpretación analógica si
existe un precepto legal que regula el caso pero de manera restringida, lo cual
se desprende de su espíritu, por lo que debe interpretarse extensivamente sin
caer en la analogía. La analogía por sí sola pretende integrar la Ley Penal
cuando no existe regulación penal para el caso concreto; lo cual es prohibido;
mientras que la interpretación analógica pretende interpretar la Ley Penal
cuando el caso está previsto, lo cual es permitido.
IX. CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de

este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente, cuando
se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la opinión del
maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema de singular
importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así es como lo
contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania por
Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es más que
"aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes que
regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye necesariamente
la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley excluye a otra cuando
ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto. Regularmente puede parecer
98
sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando una conducta delictiva a un tipo

penal concreto de los que presenta el Código Penal en su parte especial; sin
embargo, se presenta el problema cuando una misma conducta delictiva esta
aparentemente comprendida dentro de la esfera de influencia de dos o más
normas penales que la regulan, dando la impresión de que se hubiese
regulado dos o más veces la misma situación, lo cual no es cierto; y si no se
resuelve el problema podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o
más delitos, sin que realmente se trate de un concurso de delitos. Un
ejemplo del problema de estudio lo podemos ver en lo descrito por los
artículos 178 (Estupro Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código
Penal, y que estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro.
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una misma

conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos legales
que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su aplicación al caso
concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para que exista el
aparente concurso de normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de influencia
de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959: 313],
en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el concurso de
leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden tener cierta
similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca la
concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos
(que explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la Teoría General del
Delito) estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí, mientras
que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica una norma o
se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.
99
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL

CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas para

resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas penales, y
así cada especialista propone los principios que considera más acertados;
nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al respecto
plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus "Apuntes de
Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si
las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea más
severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes penales.
Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones penales
respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico

vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima
facie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de
tal naturaleza que la aplicación de una excluye la aplicación de la
otra".
100
2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat Legi

Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al caso
concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse cuando
una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones legales
están en relación de general y especial, cuando los requisitos del tipo general
están todos contenidos en el especial, en el que figuran, además, otras
clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia sobre la ley
general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser integrantes de la
misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido promulgadas al mismo
tiempo o en época diversa, pero es requisito que ambas estén vigentes al
tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de monopolio del artículo
341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie, Derogat

Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la

aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal; tanto la ley
principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es
menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley
principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende a
inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición legal
está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de más
amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de menor
alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el precepto más
101
amplio. Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte en homicidio a

consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas. El delito de daños,
cuando se comete con la intención de robar, queda absorbido por el delito de
robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace con

el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que debe
regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su vigencia;
es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural, se ha dicho,
está integrado por normas permanentes o inmutables, pues todas las normas
legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres (incluidas las
penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado en
dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento en
que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto el artículo 8º. de la
Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración

expresa de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad de
disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las precedentes; c)
totalmente, porque la nueva ley regule, por completo, la materia
considerada por la ley anterior; d) total o parcialmente, por
declaración de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la
corte de Constitucionalidad".
102
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes", porque

indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una particular

"excepción" al principio general de la "irretroactividad" en cualquier clase
de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una ley sólo debe
aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir, bajo su eficiencia
temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley Penal, tanto formal
como materialmente, tiene lugar durante la época de vigencia; y para explicar
la extractividad de la misma cabe preguntarnos: ¿Es posible aplicar la Ley
Penal fuera de la época de su vigencia? La respuesta es "afirmativa" y la
encontramos en el artículo 2º. del Código Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta
de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se
halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la Retroactividad
y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política
establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar una ley
vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el
hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia.
Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho
103
hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la

retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley ya
abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su vigencia,
estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley Penal

que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer al reo, de
lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que previamente
se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si la ley existente
en el momento de cometer el hecho o la que rige en el momento de dictar
la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien incluso una ley
intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN

DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes

penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté caso,
la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso
concreto porque perjudica al sujeto activo.
104
3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO

DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley anterior.
En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe aplicarse al caso
concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva, es
decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica

una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito, estamos
frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún bajo el
imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada, estamos frente al
caso de la ultractividad.
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA

JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Penal y la
105
denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo

para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el caso
ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice:
"Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de
revisión, conforme a lo previsto en este Código".6 Y el artículo 2º. del
Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo cosa
juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva sobre
la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al reo tiene
rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma constitucio-
nal prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria. El Código
Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la duda favorece al
imputado, en este sentido no creemos que exista legalmente contradicción
entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa juzgada; la extractividad (Retro
y Ultra), que favorece al reo, debe aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula determinadas
conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las leyes de emergen-
cia y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina de un buen número
de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la aplicación retroactiva ni
ultractiva de la ley penal, sin embargo, el ordenamiento penal guatemalteco si
lo admite, según lo establece el artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos cometidos

6 El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del Código
Procesal Penal vigente.
106
bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de

dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º." (que contiene la
extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y que
son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al reo,
que es el principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace con

el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal de un
país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez de la Ley
Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que fijan el
alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al espacio
[Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es mucho más
amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico, no natural),
que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país regularmente
trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio, he aquí nuestro
objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera en todas partes del mundo
no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa y jurisdiccional que
existe entre los Estados y la necesidad de que los delitos no queden sin
castigo, hace necesario que se determine el ámbito espacial de validez de la
Ley Penal, para determinar la eficacia de la misma dentro de un determinado
territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente
107
interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país al
cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial del país
a que pertenece, como en el espacio territorial de un país extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante

para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley Penal
debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los límites del
territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la Ley Penal debe
aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su condición de
nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la pretensión punitiva de
otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los Estados; por lo que la
Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde ejerce su soberanía deter-
minado Estado. A este respecto el artículo 4º. del Código Penal establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo establecido en tratados

internacionales, este Código se aplicará a toda persona que cometa
delito o falta en el territorio de la república o en lugares o vehículos
sometidos a su jurisdicción".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepción" al principio de territorialidad ya

expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a delitos
cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes
principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,
108
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos cometidos
por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea contra sus
ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del autor
del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las siguientes
circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido penado en el
extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se fundamenta en un recelo
(desconfianza) existente respecto de una posible falta de garantías al enjuiciar
el hecho cometido por un nacional en un país extranjero. Ver artículo 5º.
inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un

Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad
que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad
punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro
por el delito sea nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los
intereses nacionales, por ataques venidos desde el extranjero. Ver artículo 5º.
incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro Código Penal.
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de Intereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez

universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a
los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única
condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado y que
no haya sido castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro Código
Penal.
109
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las

relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha
existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las naciones.
Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda guerra
mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no era
propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por las
naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre otros,
en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la Corte Penal
Internacional, que se espera sea ratificado por el número suficiente de
naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de

otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito
para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico

penal internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-según
Jiménez de Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las
sentencias extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad
de medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes
escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig Peña-,dice:
110
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los Estados la reparación del orden y la conservación
de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un mal internacional.
¿por qué no ha de ser también de este orden su represión: es que se
pusieron las fronteras para impedir el castigo de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la legalidad

de la extradición, muchos se pronunciaron en contra argumentando que
atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de un Estado, y contra el
derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio general hoy en día ha sido
a favor de la misma; así se ha dicho por ejemplo, que es un deber de cortesía
internacional entre los Estados (Philimore); que es un acto de reciprocidad
jurídica (Garraud); que es un acto de asistencia jurídica internacional (Von
Liszt y Kobler), que es deber de los Estados (Riquelme); sin embargo, el
argumento más generalizado y aceptado se orienta en la realización de la
defensa social contra el delito basado en un fundamento de justicia intrínseca
(Gutey, Grocio y Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos, la

extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados y
convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo 27
de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código Penal,
los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado o
Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10 de
abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo año.
Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia jurídica
internacional por medio de la cual los Estados se prestan un auxilio penal a
nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente:
111
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado, solicita

al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
c) Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente

voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para
someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado

donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede

el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes
extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de Derecho
Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como mero
trámite administrativo en su artículo 375.7
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega al

país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo en
el país que logró primero su extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
7 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un tercer

Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar original o de
una copia auténtica del documento que concede la extradición.
112
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será preferido
el Estado contratante que presente primero la solicitud de
extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes"
(Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que las
principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho Interno
y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los Códigos

Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes penales
especiales sobre la misma.
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradición. Constituyen la más importante fuente

ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se llevan a cabo
entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el cual se obligan
recíprocamente a entregarse determinados delincuentes previo a
cumplir ciertos trámites; y,
b) Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente surgen cuando

no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que el
113
Estado demandante (de la extradición), se compromete con el

requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo,
(hoy por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES

A TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición contemplan los

siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional, salvo

pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para los

delitos o crímenes.
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
e) La exclusión de desertores.
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la Ley

Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con Guatemala

son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y las Repúblicas
Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:
114
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante, considera
que cuando el delito por que se persigue al delincuente no esté
consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a que se
somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos cuya
pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se concede u
otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la propiedad,
contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y seguridad
individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se excluyen

los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt considera
que con este principio se deja actuar impunemente al delincuente
político que desde otro país conspira sin ninguna preocupación en
contra de su patria. La mayoria de especialistas se pronuncian a favor
de este principio por cuanto que el delito político sólo afecta al
gobierno de turno, por un lado, y por otro no constituye peligro
alguno para el país donde se refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser objeto
de extradición.
115
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de los

delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes
políticos y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de países
como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El Código de
Derecho Internacional Privado o de Bustamante, establece que: "los
Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales";
y Guatemala es signataria de éste Código; no obstante lo hace con
países con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando sus

hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por

delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del Código
de Bustamante). Los países que han suprimido la pena de muerte de
su legislación penal interna, al firmar un tratado de extradición
condicionan la entrega del delincuente a que se conmute dicha pena
por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se
concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o

cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la pena
ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se extinguió
por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de Bustamante).
116
117
Capítulo Tercero
DEL DELITO
I. DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de la

existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo
Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la evolución
histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido una
valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente conlleva la
evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más lejano, en el
antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se consideró
primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en relación al
daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso producido,
juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las piedras, en la
Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el profesor español
Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se especializó en la
defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde aparece por vez primera
la valoración subjetiva del delito, es decir, juzgando la conducta antijurídica
atendiendo a la intención (dolosa o culposa) del agente, como se regula
actualmente en las legislaciones penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o

Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para
identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus,
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la Edad
Media los términos "Crimen y Delictum". El primero exprofesamente para
identificar a las infracciones o delitos revestidos de mayor gravedad y
castigados con mayor pena, y el segundo para señalar una infracción leve, con
menos penalidad.
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción penal,
118
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico, hecho o

acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal, contravenciones o
faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la expresión
"Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas e italianas; y
se emplea el término "Falta" o "Contravención" para designar las
infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor penalidad que los
delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo término para designar
todas las infracciones o transgresiones a la ley penal, graves, menos graves o
leves (crímenes o delitos, y faltas o contravenciones), y a decir del penalista
español Federico Puig Peña, es la técnica italiana la que más ha predominado
al respecto, utilizando la expresión "Reato". Tomando en consideración la
división que plantea el Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar
que se adscribe al "Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley
penal del Estado en "Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor español
Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito en

sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en todos los
tiempos y en todos los países para determinar si un hecho es o no
delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues hallándose la
noción del delito en íntima conexión con la vida social y jurídica de
cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir forzosamente los
cambios de éstas, y por consiguiente, es muy posible que lo penado
119
ayer como delito se considere hoy como lícito y viceversa. Es pues,

inútil buscar una noción del delito en sí [Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo, haciendo

eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor hispano, declara
que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración de
que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales y
humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la
consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y Trujillo,
1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un sistema

que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas
tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es un
equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el
pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994: 96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos, podemos

corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo, consideramos
que para dicho análisis es menester remontarnos a los postulados de las dos
más importantes Escuelas del Derecho Penal que han existido, tal es el caso
de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que siendo éstas el conjunto de
doctrinas y principios que tienen por objeto investigar, entre otras cosas, la
naturaleza del delito y las condiciones que influyen en su comisión,
pueden orientarnos en un marco teórico conceptual para ubicar de alguna
forma la naturaleza del delito. Los postulados más importantes de ambas
escuelas que describimos en el capítulo anterior, los sintetizamos de la
manera siguiente:
120
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal, con
las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que perfeccionó
las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores Giandoménico,
Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del delito alcanza según
él, su máxima perfección, considerando que la idea del delito no es sino una
idea de relación, es a saber, la relación de la contradicción entre el hecho del
hombre y la ley; al definir el delito sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir que
la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su responsabilidad
penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a través del cual se
realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que el Derecho Penal
era una ciencia eminentemente jurídica, que para su estudio debía utilizar el
método lógico abstracto, racionalista o especulativo.
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho Penal
definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los Clásicos.
Sus principales representantes fueron: Cesare Lombroso (médico y
antropólogo); Enrico Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los clásicos parten del
121
estudio del delincuente. Y estudian el delito como la acción humana

resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la Teoría
del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que el delito
natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos,
pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales (o
políticos), que atentan contra el Estado y la tranquilidad pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el

creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales que

alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de
un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un "Fenómeno natural o
social". En relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable, no
porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por el
hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era un
medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la
peligrosidad social del delincuente y no en relación al daño causado,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente fue
concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo de
estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las ciencias
naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo, experimental
o fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro del

campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los dos
122
planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de criterio

personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la Escuela
Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el

Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no puede
mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia eminentemente
jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular el
comportamiento humano para lograr la protección de ciertos valores que se
consideran esenciales para la convivencia y desarrollo social, en tal sentido el
objeto de estas normas -como lo expresamos anteriormente-, pertenecen al
campo del "Debe ser" que llevan consigo un juicio valorativo, mientras que
las ciencias criminológicas o fenomenalistas, efectivamente estudian
fenómenos naturales o reales que están sujetos a la relación de causa y efecto
por lo que pertenecen al campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto de

estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es que
éstas están constituidas por dos clases de conocimientos. Los normativos
que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-explicativos que
pertenecen al mundo del "Ser"; al primer grupo pertenecen las disciplinas
esencialmente jurídicas (como el Derecho Penal), y al segundo las
fenomenalistas (como la criminología); es decir, que el estudio del hombre
como sujeto capaz de cometer delitos es objeto de la criminología mientras
que el delito como norma y como acción punible es objeto del Derecho
Penal. La criminología estudia al criminal como un individuo antisocial, y el
Derecho Penal estudia el crimen como delito; con este razonamiento
dejamos clara la independencia del Derecho Penal y la necesidad de su
estudio, aparte de las demás disciplinas que componen la Enciclopedia de las
Ciencias Penales, y como consecuencia entendemos que el delito no debemos
estudiarlo únicamente como un fenómeno natural o social resultante de la
personalidad humana, sino también como un fenómeno jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la construcción
123
carrariana que concibe el delito como un ente jurídico, producto de la

relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la ley del Estado,
plantea desde ya una concepción netamente legalista, por cuanto circunscribe
a la existencia de la ley penal toda la dogmática del delito, intentando fijar,
como muchas veces se ha dicho el límite eterno de la ilicitud. Esta
concepción ha sido drásticamente criticada por no considerar los elementos
que determinan y producen el hecho antiurídico que son ajenos a la ley penal
del Estado; sin embargo ante la imposibilidad de encontrar una noción
filosófica del delito, que sea satisfactoria y valedera para todas las corrientes
de pensamiento dentro del campo del Derecho Penal, es recomendable tener
presente la concepción de la Escuela Clásica, que si bien es cierto, no
constituye una noción filosófica, sí es esencialmente formal, ya que en todas
las legislaciones penales del mundo, el delito está supeditado a la ley;
al respecto el notable penalista español Pedro Dorado Montero [1915:
541] sostiene que todos los delitos son artificiales, la idea y la noción del
delito viene de la ley, de modo que, suprimida ésta, el delito quedaría
suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que

una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y socialmente
dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido prohibida por la ley
bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito [Cuello Calón, 1957: 289].
Claro está que el hecho de supeditar el delito a la ley, es reconocer el
monopolio de la ley para la creación de los delitos, con lo cual se está
sellando el destino de la concepción jurídica del delito, como bien lo plantea
el extinto catedrático de Derecho Penal de la Universidad Complutense de
Madrid, José María Rodríguez Devesa, al sostener que el principio de
legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), predetermina todo el sistema
posterior, ya que una vez admitido como axioma inconcuso, que sin ley no
hay delito, y que las conductas que quedan fuera de la ley son impunes, sólo
se puede averiguar lo que el delito es, interrogando a la misma ley, es decir,
no queda otra posibilidad que la de un concepto legal. Claro está,
circunscribir el delito a lo que castiga la ley no significa, ni puede significar la
renuncia a la crítica [Rodríguez Devesa, 1979: 314].
124
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo a
que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que ha
sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio que
se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso evolutivo que
han tenido las ideas penales respecto al delito, y primordialmente corroborar
o no la validez de éstas ante el Derecho Penal moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios del

siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al delito;
así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina, Ortalán y
otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito es lo
prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna en
indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad, porque
cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo,
necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista, como
bien lo plantea Dorado Montero, si no se resuelve le problema de ¿qué es lo
que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el legislador y ello
puede conducir a absurdas exageraciones [Dorado Montero, La Psicología
Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A finales de esa época, ya aparecen
otras definiciones, como, la del padre de la Escuela Clásico, Francesco
Carrara, que a pesar de tener una inclinación marcadamente legalista, incluye
otros elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la se-

guridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del hombre,
positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso",
125
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los

trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales
postulados de la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas, hizo
que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por senderos más
filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos: primeramente se hace
alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos que identificaban al delito
con el "pecado" así se dice que Alfonso de Castro (primer penalista español)
ni siquiera utiliza al verbo "delinquir" sino habla de "pecar" y seguidamente
Francisco Julián Oudot y Pedro José Proudhom, definen el delito como "una
conducta contraria a la moral y la justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo
inmediatamente después como violación o quebrantamiento del deber, así,
Rossi (campeón del eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La
violación de un deber" y Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional
de nuestros deberes". Actualmente no podemos darle validez a ninguno de estos
criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una
orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que
ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las primeras
carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se refieren al
delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho", en este
sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación al Derecho",
criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante el Derecho
Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden jurídico
establecido, que no necesariamente constituyen delito. Repetidas veces se ha
126
dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al pago de una
deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding al plantear la
sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir hablando de
"Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto que el
delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que precisamente
actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de pensamiento
distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente desde

el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en la
imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para que
existiera el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es la
adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito Natural"
tomando como base dos clases de sentimientos, que para él fueron los más
importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de prohibidad), sobre
los cuales construye la definición del delito natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y

Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da una
orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la teoría del
delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto considera que el
delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales que
127
alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de

un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del

delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las disciplinas
fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica; por tal razón el
criterio natural sociológico para definir el delito no tiene relevancia jurídico
penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel tiempo adversado por
casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el caso de Luis Jiménez de
Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael Garófalo tildándolo de ser un
clásico renegado y reaccionario en sus ideas; por su parte Bernardino
Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la Teoría del Delito Natural, como
arbitraria, inútil y falsa ante la historia y psicología, porque es imposible hacer
un catálogo exacto de los sentimientos en que las ofensas a los mismo
determinen el delito natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en la

segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más exageradas
especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción jurídica del
delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico", que nació en
Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros países de Europa.
Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del empleo del método
analítico, se aparta de los extremos positivistas, para dedicarse de lleno al
examen lógico del delito, dando vida a lo que en la doctrina se ha
denominado "La construcción técnico jurídica de la infracción" que al
decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de quien tomamos el
posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la "Teoría Jurídica del
Delito", que alcanza plena relevancia dentro del Derecho Penal, hasta el
extremo de que casi ha venido a resumirse en ella [Puig Peña, 1959: 246 y
siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas, las
128
cuales trataremos de describir cronológicamente (nombrando a sus

exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno) puede
principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron los
penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre bases
estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las Normas",
intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el precursor de la
Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad de Berlín, Franz
Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como "Acción antijurídica
y culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de

1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de los
caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción del
delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos presenta
tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por abstracción hace el
legislador de los diversos hechos que son objeto de la Parte Especial de los
Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define al delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada con

una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le

atribuye haber introducido la Tipicidad (Tatbestand o deliktypos),
como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto
formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo, es
decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin que
por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo subjetivo
129
pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes elementos de índole

objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que éste

debe sancionarse con una pena adecuada.
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según decían,
la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa teoría de los
tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la consignación de las
condiciones objetivas de punibilidad, que además de ser imprecisas
(criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la hicieron caer en el
olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y
retocándola, define el delito como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su doctrina

de "Las Normas de Cultura" (Kultur-Normen), considerando que el
orden jurídico, es un orden de cultura y concibe la antijuricidad como
una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo a la

punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción
técnica.
c) No considera a la acción como elemento independiente a la tipicidad,

sino dentro de la tipicidad estudia la acción (acontecimiento)
130
d) El descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe la

neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad, destruyendo
las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando que la tipicidad
es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo en duda la
independencia de los elementos del delito [Rodríguez Devesa, 1979:
321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo Mezger

da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al extremo que se
consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la misma.
En principio define el delito como "Acción típicamente

antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo a
revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica, al
decir que el delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y
amenazada con una pena". Sus principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio de

conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la
propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de la
antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para que
tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un poderoso
elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se necesita de
acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad queda absorbida por
la antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la

cualidad de ajustarse la acción al tipo (que ya de por sí es
antijurídico), y la de no estar comprendida en ninguna de las causas
de justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la inexistencia
de causas de exclusión de la culpabilidad.
131
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito poniendo
de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por completo el
sistema de la pura separación (Teoría de la Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:

257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del
delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos. Los
primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que el
pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan de artificiosa,
plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y sutilezas que
empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por cuanto reducida
al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar con nueva
terminología la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es el momento
de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos reproches le
cuadran. Basta decir que ocupa una señalada posición en el pensamiento
penal moderno y que no se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la infracción

ocasionan una visión general de problema, de efectos singularísimos.
c) Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e interpretar

científicamente la ley penal y exponerla de un modo didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción del

delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso de la
"Escuela de Kiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes son: Dahny y
Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que propugnan por una
consideración totalitarista, concreta, decisionista del delito, basada en el
pensamiento del orden concreto y en un método intuitivo, para quienes el
delito es "un todo orgánico" una especie de "Bloque Monolítico" cuyos
132
componentes no se pueden dividir y que su esencia es la traición o la

infracción de un deber de fidelidad al Estado; teoría que no ha sido aceptada,
porque si bien es cierto que el delito no es una suma de elementos dispares,
tampoco se puede retroceder a la simplicidad primera del delito para estudiar
sus elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge

una "Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a América
Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante máximo es el
profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una actividad final,
porque el ser humano puede prever en cierta extensión, mediante su
conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar, plantearse
diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla, siguiendo un plan; de
esa manera la acción se convierte en un delito cuando lesiona el orden de la
comunidad de una manera normada en los tipos legales, es decir, si es típica y
antijurídica, y si se le puede reprochar al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez Devesa

al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el finalismo
conduce inevitablemente a una concepción intelectualista, exclusivamente
racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que es necesario tomar
en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado emotivos o pasionales
esos ingredientes emocionales del acto humano, con raíces profundas en la
vida instintiva; por otro lado, expone que el desarrollo del finalismo ha
conducido a la dogmática alemana a excesos peores que los del más extremo
método analítico y que hoy acusa una fuerte reacción [Rodríguez Devesa,
1979: 325].8
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana, se

inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo penal, la
cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de "Derecho Penal
Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía doctrinal y la
necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión rigurosamente
8 Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la propia
España y Europa más allá de 1970.
133
científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la ayuda de la lógica y

las computadoras para el estudio del Derecho Punitivo. Entre sus principales
representantes podemos mencionar a los profesores de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de México (UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez.
Con relación al delito, lo pretenden definir estructuralmente con base en la
conducta (acción), la antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de
la tipicidad y la punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal,
postura que nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de
analizarla más adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo
queremos anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente,
actualmente tan sólo es una especulación, por lo que no podemos darle
ninguna validez jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el más
aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el aportado
por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del presente siglo;
sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época, ha construido sus
definiciones, variando únicamente la forma de plantearlas; algunas veces se
prescinde de la pena, de algún elemento característico, o bien, se añaden
otros y casi siempre se altera el orden en que quedan enunciados; pero, a la
postre, todas responden al mismo criterio; dejamos planteadas algunas de
ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada
medida de seguridad en reemplazo de ella".
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que

está señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
134
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a

veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y
sometido a una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada

a una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
135
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO

CONDUCTA AUSENCIA DE CONDUCTA
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno I1. Fuerza física irresistible
(proposición del fin y selección de los medios), y un
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad). Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica.
Conducta es sinónimo de acción y de acto. La omisión
no existe como forma de acción o de conducta, sino 1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso es el
que antes del tipo todas son acciones. Sin el tipo no se tercero el que realiza la acción (ej. el que es empujado
distinguen las omisiones del no hacer. contra una vidriera).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos que 2. Puede provenir de una fuerza de la naturaleza (ej. el
la acompañan. que es arrastrado por el viento o por el agua). El que se
somete a una fuerza física irresistible realiza una
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos conducta, que es la de someterse a la fuerza. No debe
pueden ser: confundirse la fuerza física con la coacción ni con el
estado de necesidad (art. 24 inciso 2do.).
Humanos:
II. Involuntabilidad
a. Voluntarios (conductas)
b. Involuntarios Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
c. De la naturaleza psíquica de conducta)
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad, 1. Puede ser por inconsciencia (el epiléptico durante la
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres crisis: el sueño fisiológico, el hipnotismo).
específicos del delito.
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad
por perturbación de la conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir las

acciones (ej. el que padece una afección necrológica que
le impide el control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para
dirigir las acciones conforme a la comprensión de la
antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD INCULPABILIDAD
136
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.
137
La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos se

refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad Penal", y las describe
así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y
- Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro Código

Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad Penal", y se
refiere a las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias "Agravantes" (ver
Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que los
138
elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. Sin

embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del

injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran
antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y
exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal es
el celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta la

época de Von Liszt fue la culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la

Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una relación
personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era consecuencia del
sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la pena, y se encuentra con
relativa claridad en las primeras obras sobre teoría del delito de fines del siglo
XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la

culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece como
moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21] indican
que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von Ihering (un
civilista) quien separó la contrariedad del acto con las normas jurídicas,
indicando que la juricidad o antijuricidad de un hecho es de caracter
objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro del ordenamiento jurídico
y diferente de la mala fe o dolo de sus sujetos [Bustos, 1989: 131].
139
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt trasladar

estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad representa
sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento jurídico, con lo
que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y la antijuricidad.
Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por el padre de la
Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan clara ni con la
concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto debe agregarse
con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos, sujetos,
relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la culpabilidad las
facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el conocimiento del carácter
antijurídico, la exigibilidad del autor de un comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción

tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un determinado
suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por lo tanto, no
de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985: 13]. Agrega que
la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el texto legal y el caso
concreto. Trata de dar base científica a la práctica de los juristas del Derecho
Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades psíquicas en
el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la imputabilidad, son
parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad y la antijuricidad no
permitían llegar a una diferencia entre los hechos delictivos y cualquier otro
hecho que se encontrara en contraposición con el Derecho. Sólo serían
hechos delictivos los que además se encuentren en un tipo penal, es éste el
aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen, 1906] consiste en que todo
hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. Típicas son
solamente las conductas que el legislador ha seleccionado como las más
graves e intolerables, describiéndolas en su totalidad y combinándolas con la
aplicación de una pena o medida de seguridad. La tipicidad es, pues la
140
adecuación de un hecho cometido a la descripción qué de ese hecho hace la

ley [Muñoz C. 1975: 4].
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que le

han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección
está conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no es

un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el delito a
través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias (objetivas)
de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no reflejan la
necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su negativo: las excusas
absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de partida

o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio de la
teoría. Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus
variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por ser

obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el
Derecho Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos
generales sólo la conducta traducida en actos externos puede ser considerada
como delito, generar la persecución penal y posteriormente al juicio legal,
motivar la reacción penal a través de una pena.
141
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona

las penalmente relevantes. La conducta delictiva, se manifiesta a través de
acciones y de omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la
función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre el
ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y

otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como "iter
criminis", es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar a
cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo ocurre a
partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que quiere
decide resolver el problema de cómo lo quiere. En esta fase toma en
cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a los
medios para la realización del fin; y una vez los admite como de
segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a la
acción.
b) Fase externa. Después de la realización interna el autor realiza la

actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su fin
sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de la
142
causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una acción ciega

(causa causae est causa cauasati) y se le considera sin interferencia alguna
de nociones valorativas o subjetivas." [Novoa Monreal, 1960:301 a
303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción. No obstante,
hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran originar el
suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no es posible
conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido. La causalidad
adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la eficacia intrínseca de la
condición para producir en abstracto la consecuencia dada. Si juntamos los
elementos de argumentación de una y otra teoría, nos encontramos con lo
siguiente: no hay acción ciega, en la acción va la voluntad (finalismo); si el
agente se propone un fin y lo logra es que en su conducta sólo hubo dolo
(finalismo); la acción es ciega, sin interferencia de nociones valorativas o
subjetivas (equivalencia); la antijuricidad y la culpabilidad -elementos
normativos del delito- circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que
en justicia haya de merecer sanción (equivalente); los factores
hipotéticamente casuales del suceso quedan fuera de la consideración jurídico
penal si no se les puede conectar al resultado producido como conditio sine
qua non (equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia
intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada
(causalidad adecuada) [Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante, como

en los siguientes casos:
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría

causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de
143
voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho

Penal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en
consecuencia no es válido el examen de la voluntad, puesto que no
hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su voluntad
no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es amarrada a un
árbol para impedirle que cumpla un deber que está obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber no
cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el caso de
los delitos de omisión. El que actúa violentando por la fuerza
irresistible no realiza acción alguna relevante para el derecho, se
considera como un mero instrumento; en cambio el que realiza la
fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo del delito
que se cometa.
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos

instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica y
como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad puesta en
ello. Pero ello es diferente de una reacción impulsiva, emocional, que
sí conlleva una acción.
c) Estados de inconsciencia. En la situación de un sonámbulo por

ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y en
consecuencia no hay acción, penalmente relevante. Es posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado.
Algunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser considrados
como acción, si la misma fue buscada de propósito (actiones liberae in
causa), en estos casos lo penalmente relevante es el actuar precedente.
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1. La acción y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se
144
modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como

manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el resultado.
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y el
resultado son dos cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada de
la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
1.3.2. La imputación objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad

entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito
objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta que
lo causa. O sea que la relación entre acción y resultado se denomina
imputación objetiva del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita la imputación al autor. La relación de casualidad entre
acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto mínimo para
exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo, especialmente de
resultado.
1.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad
Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías. Las

dos más importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un resultado

son equivalentes.
145
b) Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente adecuada para

producir el resultado (cuando una persona normal colocada en la
misma situación hubiera podido prever que el resultado se produciría
inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B, cuando

cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía al auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz

roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse con

la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros criterios: el
incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El incremento del
riesgo: cuando se demuestra que con la acción se aumentaron las
posibilidades formales de producir el resultado, el Segundo: todos los
resultados que caen fuera del ámbito que se previó al dictar la ley, deben ser
excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
2. LA OMISIÓN
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales,

que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las
preceptivas o imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el ordenamiento penal,
sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas. El
autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la
omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona paralítica,
146
en silla de ruedas, no omite auxiliar a alguien que se está ahogando, puesto

que él mismo no está en condiciones de realizar alguna acción. La acción y la
omisión son subclases del comportamiento humano susceptibles de ser
reguladas por la voluntad final. Acción y omisión no son dos clases
distintas, sino dos subclases del comportamiento humano, determinadas por
el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es aquella
que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en la
infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección de
determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer nada,

sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción que el
sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir que
se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar porque se
es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o porque su
condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico.

Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con
instrumental no desinfectado).
147
2.2. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se castiga

la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de omisión de
auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos la omisión se

conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien
consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad que
falta al cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el peculado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según

nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser equiparada a
la activa que se menciona concretamente en los tipos. En ellos la
omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el tipo legal no
se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. En estos
casos la omisión del deber jurídico produce un resultado como que si
el sujeto en realidad hubiese actuado; esto genera problemas de
interpretación prácticos al tratar de dilucidar cuando la forma omisiva
se equipara a la activa. El famoso caso del infanticidio omisivo no
está realmente descrito en la ley, sin embargo, se admite que esa
forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y
conectada con el resultado de muerte del niño que se produce. En
los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el
comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que sólo describe y prohibe un determinado comportamiento activo,
pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar
equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a incluir, por tanto,
también en la descripción típica del comportamiento prohibido,
determinados comportamientos omisivos.
2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la posibilidad
148
que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el sujeto hubiera

realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la adecuación,

ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la protección de la
norma.
2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el sujeto

tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado, ésta es la
llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante de que el
resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las dificultades con
que se tropieza en la realidad para establecer la posición de garante se ha
dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el bien
jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la integridad
del mismo"
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede es

que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un deber
jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante de que
aquel resultado no se produciría. En nuestro Código Penal se encuentra en el
art. 18; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe equivocado: Cambios de
comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Kaufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal, su
149
concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La característica

final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su actividad,
proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su actividad, conforme a su
plan. En virtud de su saber causal previo, puede dirigir los distintos actos de
su actividad de tal modo que oriente el acontecer causal exterior a un fin y así
lo hace finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente a
un fin, mientras que el saber causal no está dirigido desde el fin, sino que
resulta de los componente causales de cada caso. Por eso la finalidad es
vidente y la causalidad es ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la
acción, por eso el dolo debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un
aspecto objetivo (los elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el
dolo). La antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que
encierra elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como
base una acción final. La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter
valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad de
actuar de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría
del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de

dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la
consecución de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final de la
acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck,
1976: volumen 1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara al dolo. Por
eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión, caracteri-
zar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una vez

entendido éste como la realización de la voluntad. La conciencia de
antijuricidad se convierte en el factor central del concepto de
culpabilidad.
150
b) Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la

teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean: a)
el error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la punibilidad.
b) el error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros

puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la inobservancia
del cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como forma especial del
hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción final

de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la anticipación
mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios necesarios para la
consecución de la misma, c) concluye con la realización de la voluntad de la
acción en el mundo del suceder real [Welzel, Maurach, Stratenwerth, Cit. por
Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo en

cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico creativas y las
pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos de

la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos
omisivos; así también en los imprudenciales. La imprudencia consiste
en la ejecución descuidada de una acción final, pero el carácter
descuidado de la ejecución no es precisamente, momento alguno de su
finalidad. La infracción de la norma de cuidado no puede equipararse
a la acción final, pues el juicio de incorrección puede formularse sólo
a la vista del resultado que había que evitar [Jescheck, 1976:294].
151
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,

1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación causalista.
El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de principios de siglo
pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente de nuestro país (hasta
2002, fecha de la actual edición) consideró la acción como una conducta
humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el causalismo la
finalidad interesaba solamente en el marco de la culpabilidad. Con ello el
causalismo desconoció el fundamento de la acciones humanas, que no son
simples procesos causales, como los fenómenos naturales, sino procesos
causales dirigidos a un fin. De acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde,
1984:13] la finalidad no fue ignorada por el causalismo, lo que pasó es para
que éste, era valorada dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras
categorías del delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal
del comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de
un simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de
determinar la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la
realización del hecho típico; luego se van valorando los otros datos que
caracterizan la acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la
culpabilidad del autor. Los legisladores cuando definen un delito, lo hacen
pensando, no en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de
un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa
dentro del mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita
en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la causalista,

surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta última se
destaca la relevancia social del comportamiento humano: sólo
atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de la
acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro juicio,
tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las de la
equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado expresando el
pensamiento causalista del legislador.
152
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA

DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos maneras
distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la clasificación de los
delitos atendiendo a las formas de acción que es la siguiente:
a) Delitos de acción o comisión. En ellos la conducta humana

consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento
corporal), que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar. (art.123
del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta

humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar auxilio a
un menor de diez años que se encuentre amenazado de un inminente
peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la ley
en estos casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisión por omisión (omisión impropia). En ellos la

conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la infracción
de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción cometidos
mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da muerte a su hijo
recién nacido al no proporcionarle los alimentos que éste por sí solo
no puede procurarse, comete parricidio por omisión, si es mayor de
tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del

resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en el
mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana (un puro
movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de participar en
asociaciones ilícitas.
153
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo llamada
acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se realizaron éstas
para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito penal,
expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código

Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado en

el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el preciso

momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta típicamente
delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de la concurrencia
de varias acciones, deberá entenderse que se refiere a la que,
esencialmente o en última instancia, haya sido causa directa del
resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento en

que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió
realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y
debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de
"Comisión por omisión" que plantea nuestro Código Penal en su
artículo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de
evitar, responderá como si lo hubiera producido" el momento de comisión del
delito es importante para determinar la ley aplicable al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código

Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la
154
acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió

producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar donde
debió cumplirse la acción omitida".
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante en cuanto a la delimitación de la competencia
de los tribunales de justicia para juzgar los delitos cometidos; en ese
sentido el delito se considera cometido en primer lugar en el lugar
donde se realizó la acción en todo o en parte, y si por
cualquier razón no se puede establecer éste, se considera cometido en
el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado, y en los
delitos de omisión en el preciso lugar donde debió realizarse la acción
omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar la
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos
aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos de la
acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los resultados
intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la consumación.
El Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el "viacrusis" del
delincuente, está constituido por una serie de etapas desde que se concibe la
idea de cometer el delito hasta que el criminal logra conseguir lo que se ha
propuesto, dichas etapas pueden tener o no repercusión jurídica penal, y para
su estudio básicamente se han dividido en dos: la Fase Interna y la Fase
Externa del Iter Criminis que explicamos a continuación.
155
6.1. FASE INTERNA
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no son

más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no constituye
nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta en el principio
"Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que "el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de
algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo
viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda fase
del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto de vista
criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista retributivo.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando el

sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en este
momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico protegido, a
través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de

resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama
"Proposición" y otra colectiva que denomina "Conspiración", el texto legal
dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que ha
resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a ejecutarlo.
La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación y la inducción
156
para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley lo
determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito, pueden

suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene las
siguientes:
a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es consumado, cuando

concurren todos los elementos de su tipificación"; si se han realizado
voluntariamente todos los actos propios del delito y se configuran los
elementos que lo integran, lesionando o poniendo en peligro el bien
jurídico objeto de protección penal, entonces el delito se3 considera
consumado y se sanciona de acuerdo al artículo 62 del Código Penal.
b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de

cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se identifica
plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que sólo cabe en
los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos existe ausencia de
voluntad intencional; por otro lado los actos encaminados a la
ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos a la perpetración del
mismo, y si a pesar de todo el delito no se consuma, es porque
intervienen causas o circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto
activo. Se sanciona de acuerdo a los artículos 63 y 64 del Código
Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare con

medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal naturaleza,
que la consumación del hecho resulta absolutamente imposible, el
autor solamente quedará sujeto a medidas de seguridad". En este
caso no obstante la voluntad del sujeto activo, el delito no puede
llegar a consumarse nunca, porque los medios que utiliza son
inadecuados (pretender hacer abortar con vitaminas o envenenar con
157
azúcar, por ejemplo), o porque el objeto sobre el que recae la acción

hace imposible la consumación del hecho (pretender matar a un
muerto, por ejemplo); en este caso la ley supone evidentemente un
indicio de peligrosidad en el sujeto activo y ordena las medidas de
seguridad. Nosotros consideramos que los indicios de peligrosidad,
previo a imponer una medida de seguridad, deben demostrarse
científicamente con el auxilio de las ciencias criminológicas.
d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución de

un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los actos
necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por los actos
ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no debe
equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de que el
sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya
habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos realizados
se desprenda la comisión de otro delito el cual debe sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el tipo

como especie de infracción penal, son la versión española más generalizada
de los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que los autores italianos
han denominado "Fattispecie" o simplemente "Fatto" y que los tratadistas
hispanos y sudamericanos (argentinos y chilenos especialmente) conocen
como "Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en nuestro país generalmente hablamos
de tipicidad, cuando nos referimos al elemento delito, y tipificar cuando se
trata de adecuar la conducta humana a la norma legal.
7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el
158
criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al profesor

alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido en el año
1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que es la
condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana. Beling
sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador realiza un
proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los elementos
accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas generales del
hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito (Tatbestand), estaba
integrado únicamente por elementos objetivos descritos en la norma
penal, con exclusión de los elementos del tipo subjetivo, convirtiendo
así a la tipicidad en una mera descripción de la conducta humana, en
un tipo rector, carente de valoración e independiente de los demás
caracteres del delito; a decir de Federico Puig Peña, como algo, vacío,
incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad como
un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón del
conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura francamente
superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien la presentó no
como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial (ratio essendi) de
la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales

Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a
revisar su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos" tipo o
figura de delito formado por todos los elementos objetivos y
subjetivos de la infracción, de esta manera el "Deliktypos" encierra la
conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su
existencia en la ley, a diferencia del tatbestand que era una pura abstracción
conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José María Rodríguez
Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del delito tiene su existencia en la ley,
siendo a un tiempo tipo de lo injusto y tipo de la culpabilidad, porque los
tipos delictivos, son tipos de conductas antijurídicas y culpables [Rodríguez
Devesa, 1979: 394].
159
7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una definición
concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo que es la
tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes Echandia,
citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: Segunda Parte,
36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que el legislador hace
de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual con todo respeto
consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería una definición de
lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante pues, saber diferenciar
la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas penales, mientras que
aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana al molde abstracto que
describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es otra

cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus diversos
elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando a Jiménez
de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta que ha trazado
el legislador, descartando los detalles innecesarios para la realización del
hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la tipicidad es la
adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto [Carrancá y Trujillo,
1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en

toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del
delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se han
autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa corriente del
Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho Penal, como le llaman),
en donde el tipo y la punibilidad, según dicen fueron rescatados de la Teoría
160
del Delito -lugar que nunca debieron ocupar- y trasladados de la Teoría de la

Ley Penal; de esta manera creen haber superado los dos más voluminosos
absurdos de la sistemática dominante. El primero, anotan, consiste en que la
teoría de la ley penal estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es
propia, o sea el tipo y la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley
Penal sin Ley Penal), y el segundo reside en la amalgama de conceptos
heterogéneos en la teoría del delito, esto es, se mezclaban conceptos del
mundo de los hechos (del ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos
profesores de la UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática
dominante presenta una arquitectura realmente extraña, entendiendo como
"Una descripción de conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener
es la conducta; consideran también que en la teoría del delito aparece la
conducta flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta

corriente no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos
mexicanos que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal,
realizando en noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos
el honor de asistir y por lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese Congreso, no
se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo
planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación para
separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza su
función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer hasta
que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más, averiguar de
que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos penales o tipos
legales, no se dedicaran a describir abstractamente la conducta prohibida
(como lo pretenden los profesores mexicanos), entonces ¿Qué deberían
contener los tipos? No nos oponemos a que se estudie el "tipo legal"
dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no estamos de acuerdo en
que deje de hacerse dentro de la Teoría General del Delito, al estudiarse la
tipicidad como elemento positivo del mismo.
161
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito

formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta humana
pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal sustantivo, ésta
tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad, la antijuridicidad
penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin antijuricidad,
cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una causa que
legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa, el estado de
necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24 del Código Penal
vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica desapareciendo
únicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad, como

instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí un

presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del juzgador para
conminar con una pena o bien con una medida de seguridad, la
conducta delictiva del agente, siempre que no exista una causa que lo
libere de responsabilidad penal.
b) Una función sistematizadora, debido a que por su medio se tiende

a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del
Derecho Penal.
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una

consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva
(Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), por medio del cual no puede
haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en una ley
penal que lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente), este
principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las legislaciones
del mundo, porque encerrando un contenido filosófico, jurídico,
político y científico, se constituye en una garantía de los derechos
individuales del hombre, delimitando la actividad punitiva del Estado
y protegiendo a la ciudadanía de los posibles abusos y arbitrariedades
del poder judicial. Para efectos del presente estudio nos interesa
162
subrayar la función que como elemento constitutivo del delito realiza

la tipicidad, como presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón
por la cual constantemente se habla de "Conducta Típicamente
antijurídica" y para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro
de la antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a la
acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la punibilidad,
posturas que a nuestro juicio no son muy recomendables por la
naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la
adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace en
la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio constitucional
de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como delitos pueden
considerarse como tales. Hay muchos comportamientos humanos, pero el
legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos de comportamientos
más intolerables y más lesivos para los bienes jurídicos. El tipo es un
concepto; describe una conducta prohibida que lleva a la imposición de una
pena. Tipicidad es cualidad; es atribuir a un comportamiento determinado
tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva. Se

estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).
163
Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace

en la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan imágenes
conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
7.5.1. Relación entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de valor,

que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al
ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es penalmente
relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta sea antijurídica;
todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A dio muerte a B, lo
cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea también antijurídico;
la realizado por A puede no ser antijurídico por concurrir alguna causa de
justificación. La antijuricidad es un juicio negativo de valor. La tipicidad no
implica la antijuricidad, sino un indicio (ratio cognoscendi), pero no hay que
confundirlas o identificarlas (ratio esendi).
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación conduce

a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las causas de
justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que quien mata
en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio, sino un nada
jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho de que para que
haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad. Pero es aparte una
conducta atípica y aparte una típica amparada en una causa de justificación.
Esto tiene incidencia en los casos de error. Si bien, la relación entre tipo y
antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente en los elementos del tipo se
incluyen las características de la acción prohibida, pero hay tipos en que sólo
se describe una parte de esas características, por ejemplo en los denominados
tipos abiertos.
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos en

que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella. En
estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan en los
164
de comisión por omisión y en los culposos. También son abiertos aquellos

en que hay que acudir a determinadas características de la antijuricidad (el que
sin estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los

que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa típicamente,
puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
7.5.2. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda

reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran elementos
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la

conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya causa de

exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad del

autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la conciencia

del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos delitos además
requieren la concurrencia de elementos subjetivos del injusto, p.e., el
propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.
165
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de

realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo objetivo).
Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se deduce que no
quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno de los elementos
del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar el hecho. El error de
tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina que no puede haber
adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede subsistir la tipicidad en
relación a uno culposo, si el error fuere evitable y existe el tipo culposo en la
ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En algunos
casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
7.5.3. Funciones del tipo
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos penalmente

relevantes).
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser sancionados

penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los ciudadanos se

abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuación social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la entrega

de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en la época
navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una mercancía en la
propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son comportamientos
adecuados socialmente. La adecuación social es un criterio que permite la
interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
166
8. CLASES DE TIPOS
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto
los aspectos psíquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes de

esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan después
de la conducta. El resultado es un ineludible fenómeno físico que acompaña
a toda conducta. No hay conducta sin resultado.
Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal que
afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista realista.

La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma
teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado.
Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el titular del bien
jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los tipos que individualizan
conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los delicta
comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona, unisubje-
tivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente por varios
(plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que pueden
cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a circunstancias de
tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo (ensañamiento), etc.
167
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen

elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para cuya
precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que reconocen

otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una cierta
congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos dolosos que
requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la
realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el autor quiera la
muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos subjetivos que no
se contentan con el dolo.
9. DOLO
Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los

caos en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado típico.
La voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que supone este
querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de homicidio, es el
querer matar a un hombre, presupone se sepa que el objeto de la conducta es
un hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es una

voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la
168
muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese

conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere
siempre cierto grado de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un

pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el momento
de la realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en el

artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica el conocimiento

de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la antijuricidad. Hay
dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad como cuando no le
importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto la conducta del que
sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha y no pone interés en
averiguarlo.
9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche
porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la
averiguación del injusto.
9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo.
9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la
169
producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso causal
y desviaciones irrelevantes.
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que resulta

afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara contra el
dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara contra otro
y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de homicidio con
homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con homicidio).
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro es

el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay
problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta irrelevante
para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el
vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor cree

haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso causal.
Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su víctima
pero en realidad solo está desmayada y muere por ahorcamiento
cuando la cuelga en un árbol para simular un suicidio. Para que haya
dolo es necesario que haya un plan unitario, es decir, una unidad de
decisión, no importa que la muerte se haya producido por los golpes
o por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el resultado

prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso aparece el
llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo en que el autor
no quiere una de las consecuencias pero la admite como unidad al resultado
final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la acepta como necesaria y
la incluye en su voluntad, en este caso en que es obvia la existencia del dolo,
se diferencia al definirlo como directo de segundo grado; en ambos casos hay
170
voluntad de matar, solo que en el primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin

más, y en el segundo se considera una consecuencia unida a la principal de
matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto)9 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es una
categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los elementos
objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es distinto de un
error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición.
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo
del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar
secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos para
la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico automovilístico,
en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un papel importante.
No se puede seguir analizando la forma culposa dentro de las formas de
culpabilidad. El delito imprudente ofrece particularidades. Por ejemplo, lo
esencial en el tipo de injusto del delito imprudente (calificado por sus varian-
tes en el artículo 12 de nuestro actual Código Penal), no es tanto causar un
resultado como la forma en que se realiza la acción; lo necesario es precisar a
quien puede atribuirse la imprudencia. El punto de referencia obligado del
tipo imprudente, es la observancia del deber objetivo de cuidado. Determi-
nar a quien incumbe el deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe
actuar con la diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son castigados

por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima, fundamental del
Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar aquellos casos que
9 Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
171
afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las imprudencias que

lesionan tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que se

trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se lesione el
deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto del delito
imprudente consiste entonces en la divergencia entre la acción
realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del deber
objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida de

relación social, que se pone regularmente en las actuaciones. “Ello
supone un juicio normativo que surge de la comparación entre la
conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en la
situación del autor y la observada por el autor realmente”. [Muñoz C.,
1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo

culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada y
la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la

imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación
denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio
Versari in re illicita que procede del Derecho Canónico medieval [ver
Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal principio se confería
responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro de los delitos
calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el
homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase. El profesor José
172
Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas figuras,
para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando procedan, pues lo
básico es que las penas se impongan si es que mediare dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS GENERALES
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción, que

maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas alemanes,
presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento lógico,
ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico del delito,
de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La conducta
típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta manera en la
antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su delimitación y las
condiciones objetivas de punibilidad, como elementos condicionantes del
tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad, quedando en forma
independiente el estudio de la puniblidad, que dicho sea de paso, ha sido
cuestionado, como elemento del delito, como lo veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la anterior

exposición, debido a la trascendental importancia que muchos tratadistas dan
a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante del delito, al
extremo que los tratadistas italianos como Antolisei, Grispigni, Maggiore,
Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen que no juega el papel de un elemento
más, sino es su intrínseca naturaleza, y por consiguiente la esencia misma del
delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una parte
173
como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es presumible
desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la doctrina el
contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su verdadera
naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho del tema por
los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una serie de
especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa
interpretación de su contenido. Todos entendemos que la antijuridicidad,
por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia dentro
del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden haber
conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal, por
cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o causas
de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita una
conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el problema del
contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más importantes criterios a
este respecto, tomando com base la exposición del jurista hispano Puig Peña
[1959: 264 y siguientes] por considerarla que es la más penetrante y menos
conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal", con
lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba la ley.
El maestro germano estableció que el delincuente no viola la ley, sino
que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al tipo de la
ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que contempla la
ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo antijurídico y la
ley penal el delito. Esta teoría fue censurada al no explicar taxativa-
mente lo que es la norma y no resolver los problemas que acarrea la
ausencia de antijuridicidad en sentido formal, al poner de manifiesto
la relación de oposición existente entre la conducta humana y la
norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que
contiene un mandato o una prohibición del orden jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que
174
constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica" toda

conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para un fin
justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque se aparta
del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e injusto de la
conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad con la
culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a las
normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante
aceptación en el Derecho Penal moderno; el profesor mexicano
Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max
Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las
normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia
social, regulados por el Derecho como expresión de una cultura. "La
norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo alimenta
no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol" [Carrancá y Trujillo,
1980: 338]. Continúa manifestando el extinto investigador de la
UNAM que fente a la realidad de la vida, las normas de cultura
imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho y por medio del
Derecho Penal imponen la sanción para quien las viola; esta teoría
recibe también una fuerte crítica por buscar la antijuricidad material
fuera del campo jurídico; a decir de Cuello Calón, los hechos dañosos
y perjudiciales para la colectividad (antijuricidad material) no previstos
en la norma penal, sólo serán antijurídicos cuando una ley los
sancione. La antijuridicidad material, sin la antijuridicidad formal, no
tiene trascendencia penal [Cuello Calón, 1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
175
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en un

aspecto significa una conducta contraria a la sociedad (antijuridicidad
material), en otro, integra una transgresión de una norma establecida
por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta postura dualista el
profesor de Berlín, cree extinguir la contradicción de las teorías
anteriores, empero se le achaca con justificada razón que confunde al
antijuridicidad formal con la tipicidad, sin darse cuenta que ésta es
únicamente el límite de aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría puramente

jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será la
contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura que por
regla general, las normas del Derecho coincidirán con los ideales de
justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta coincidencia, aún
así lo antijurídico será lo contrario a las normas jurídicas. Claro está,
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como
señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos antes) de que aún
estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la conducta
por existir una causa de justificación o bien una excusa absolutoria.
Las primeras tan como lo establece nuestra ley sustantiva [Código
Penal vigente Artículo 24 y 280], por existir una legítima defensa, un
estado de necesidad o un legítimo ejercicio de un derecho; y las
segundas que únicamente operan en algunos casos, como los delitos
contra el patrimonio (robo, hurto, apropiaciones indebidas y
daños),en virtud del parentesco entre los sujetos activo y pasivo, por
razones de política criminal.
12.3. DEFINICIÓN
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista:
176
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración

(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de oposición

entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la contradicción entre
una conducta concreta y un concreto orden jurídico establecido previamente
por el Estado". Materialmente se dice que es "la acción que encierra una
conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner en peligro un bien jurídico
tutelado por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por el
cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el penalista
guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio desvalorativo que un
juez penal hace sobre una acción típica, en la medida en que ésta lesiona o
pone en peligro, sin que exista una causa de justificación, el interés o bien
jurídicamente tutelado [Palacios Motta, 1980: 52].
12.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la esencia
misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema circulatorio
en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano necesita de otros
sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede en le delito, por la
naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la antijuridicidad presupone un
juicio de oposición entre la conducta humana y la norma penal, juicio que
solo recae sobre la acción realizada. Incluyendo toda valoración de índole
177
subjetiva, por lo que podría decirse que su naturaleza funcional es de carácter

objetiva; sin embargo, los penalistas alemanes han sostenido que hay hechos
delictivos que presentan un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin
determinado, por ejemplo: el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al
hurto; quedando de esta forma, vacilando en un entredicho el carácter
netamente objetivo de su función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde el

punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es
consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad formal
y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio de
legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta es
penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en la ley
penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es necesaria
la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en todo hecho
delictivo, que es la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un

hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un
acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la
capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostrable, se debe acudir a la experiencia y a la observación. Lo que
debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que en
cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de
elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y
178
jurídicamente relevante. Siempre que hay varias opciones se puede elegir,

pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y otra
opción. La culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con referencia
del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a
los demás. De ello surge que la culpabilidad es un fenómeno social. Es el
Estado, entonces, como representante de la sociedad, quien define lo que es
culpable o inculpable. La culpabilidad tiene un fundamento sociológico; no
psicológico como se concibió entre los partidarios del causalismo, entre
quienes se cuentan los autores de nuestro Código Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la

conminación a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la función

motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de
esos varios haceres posibles que es precisamente el que la norma
prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984: 133].
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y permite
la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente, determina su
responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto

del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para
179
poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede

hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos ámbitos

de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse responsabilidad
alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el campo

del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no está en la
"Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del Delincuente".
Específicamente, por considerar que la imputabilidad más que un concepto
jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el personaje llamado
delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy alejada de la realidad,
sin embargo, hay otro buen número de autores sosteniendo que la
imputabilidad es un elemento positivo de la infracción, por lo que debe
estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es cierto que la
imputabilidad posee, como dice Palacios Motta, ingredientes psicológicos,
físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que limitan la
conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980: 102], también
hay que atender que juegan un papel decisivo en la construcción del delito, ya
que no tendría objeto una conducta típicamente antijurídica, si no existe un
sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí precisamente donde surge el
otro problema que consiste en estudiar la imputabilidad como elemento
independiente, o bien estudiarla como presupuesto de la culpabilidad como
lo hace cierto sector de la doctrina alemana. Nosotros consideramos en todo
180
caso, que debe estudiarse dentro de la Teoría General del Delito, para hacer
nuestra construcción jurídica.
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento
previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito, antes
de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El fundamento de
la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de ciertas condiciones
psíquicas, biológicas y morales, que en última instancia van a determinar la
salud mental y la madurez biológica, que constantemente exigen las
legislaciones penales, para que el agente pueda responder de los hechos
cometidos, es decir, que la imputabilidad formalmente hablando está
condicionada por ciertos límites que la ley propone, sujetándose a ella habrá
que considerar imputable a los sujetos que en su persona reúnen las
características biosíquicas que requiere la ley, para tener la capacidad de ser
responsables de los hechos típicamente antijurídicos cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y de

ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada uno
de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados. Puig Peña
sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud de la
cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias
naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras que
la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de dar
cuenta del hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es una

posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas (con
excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un acto,
estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de imputable es
anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el momento de su
comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la declaración de que un
181
individuo responde de sus actos (por ser imputable) y debe ser merecedor de
una sanción. Mientras la imputabilidad es una situación psíquica en
abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de imputación legal,
declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo legal de exclusión
(causas de inculpabilidad) con relación al hecho cometido.
En relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado de

la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa,
1950: 86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente. Capacidad que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente, por
la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el que sea
apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta que
responda a las exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y Trujillo,
1980: 415].
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado el

viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta cuestión
fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las dos más
grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y la Positiva);
surgiendo después varias teorías que de manera colectiva trataban de
solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la imputabilidad

se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del delincuente,
concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros inimputables
(actualmente lo considera así el artículo 23 del Código Penal).
182
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior, basaba

la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El hombre es
responsable, decían , no porque haya obrado más o menos libremente, sino
porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es siempre penalmente
responsable, sean cualesquiera las condiciones fisiopsíquicas en las que pudo
haber cometido el delito; basándose en el determinismo consideraron que
todos los sujetos son imputables y responsables socialmente, es decir, que
excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la
identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría
psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar el
conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no era susceptible de
términos medios, por lo que fueron olvidadas.
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la Voluntad,

por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el antiguo
problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que dicho
problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y religioso.
Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si la conducta
humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la conducta
humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea responsable
penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad, consciente y
libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta determinada por un
conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se dedica

exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad como parte
183
del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la construcción técnica
del delito, que es nuestro objeto de estudio en el presente capítulo, no se trata
pues de analizar la pena como instituto de nuestra ciencia, sino más bien de
ubicarla funcionalmente dentro de la Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la punibilidad
como elemento del delito y la otra que la considera como su consecuencia;
partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas convienen en incluir la
penalidad al definir el delito, y otros convienen en excluirla. Trataremos de
analizarlas:
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere que
esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la existencia de la punibilidad la considera así, al
decir de Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable, sancionada
con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de penalidad. Según
Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la punibilidad no sólo es un
requisito esencial de la infracción penal, sino quizás el principal, puesto que
sin ella, siempre existirá un injusto, pero para que ese injusto sea penal, es
preciso que esté sancionado con una pena, y citando al ilustre Jiménez de
Asúa, dice que en último término lo que caracteriza al delito es la punibilidad
[Puig Peña, 1959: volumen II, 194]. Con idéntico criterio asienta Cuello
Calón, que el delito es una acción punible y que la punibilidad es uno de sus
184
caracteres más destacados; en tal sentido, para que una acción constituya
delito, además de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad,
debe reunir el de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello
Calón, 1957: volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente,

la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer en
todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición a lo
que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la Universidad
de Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto señalado con
una pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra,

definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable",
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,
Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas y
las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario que
considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un elemento
del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de Berlín,

Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden jurídico
asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente afirma, no hay
delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a una pena en la
ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia conjunta de los
elementos indispensables para que a una acción corresponda una sanción. La
ley establece la pena como consecuencia de la acción que reúna los elementos
esenciales para estar en presencia de un delito. Por su parte Rodríguez
Devesa, cree que la pena, desde el punto de vista estático, es simplemente la
consecuencia primaria del delito, es decir, que el delito es el presupuesto
necesario de la pena.
185
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad el

elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad de
la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento
diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos que la

punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del delito, por
cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir de la
penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco puede
aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como se ha
pretendido ya que su función está en completa dependencia de los demás
elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia del delito
como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema puede resolverse
dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es decir, que si se
estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe hacerse como elemento
positivo del mismo; ahora bien, si se estudia propiamente dentro del campo
de la penología, indiscutiblemente habrá que hacerlo como consecuencia de
la infracción penal.
VI. FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos llamados "negativos"

del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos
característicos del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código Penal
guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las "Causas
que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como las presenta
la mencionada ley.
186
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL

CÓDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en el
momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad mental,
de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo cuando el
trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por el agente
(Actiones Liberae In Causa).
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor

infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del
Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica,
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay unidad
de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores de edad
están fuera del Derecho Penal, y así lo han considerado penalistas
guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid,
Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio
Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán

Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay que
tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por debajo de la
edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en nuestra ley (que se
identifica con la edad civil), obedece a un concepto medio de discernimiento
con plena conciencia. El límite de los dieciocho años supone en quienes no
han llegado a esa edad, falta de discernimiento y los problemas que causan
por su desasosiego social deben ser encarados por ciencias como la
Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y nunca mediante la
imposición de sanciones. Hasta hace pocos años en Guatemala se tenía la
187
inimputabilidad a los menores de quince años y a los menores comprendidos

entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad atenuada.
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad, también

tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política en su
artículo 20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia
para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta viole la ley
penal, serán atendidos por instituciones y personal especializado. Por
ningún motivo pueden ser recluidos en centros penales o de
detención destinados para adultos. Una ley específica regulará esta
materia".
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
Código de la Niñez y la Juventud10. Nosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla
como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso no
quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales también
se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores, con la
antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su tiempo a
la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigue siendo motivo
de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad promedio para fijar la
inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-social de la persona
humana que puede variar de una sociedad a otra, así se ha hablado de edades
promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y dieciocho años; en el VI
Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal realizado en
Roma en el año 1953, se recomendó como edad mínima para los efectos de
la punibilidad, la de dieciséis años (Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y
231). En los últimos años en nuestro país la antisocialidad juvenil ha
alcanzado niveles considerables, por lo que estimamos de urgencia un análisis
10 Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
188
científico de la misma que nos obligaría a revisar detenidamente la ley

específica que regula la materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de actuaciones
en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o perturbadas en grado
apreciable", que no permiten al sujeto conocer y comprender la ilicitud del
acto que realizan y que lo convierten en inimputable ante al ley penal del
Estado... Según plantea el autor citado, esto puede deberse a casos de
sonambulismo, estados hipnóticos, locura, psicosis, neurosis (histeria, locura
maníaco depresiva, esquizofrenia, epilepsia, idiotez, psicopatías,
intoxicaciones alcohólicas o por estupefacientes, etc.); así como también
otras complicaciones devenidas de enfermedades comunes como fiebres,
gripes, trastornos menstruales, embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la concurrencia
de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden causar en el
paciente trastornos mentales apreciables. La última palabra en cuanto al
impacto que pudieran causar en la conducta de la persona quedaría a los
técnicos, pues se trata de situaciones que no causan directamente la
perturbación, en las que habría que analizar cada caso no sólo para encontrar
los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la vida mental del
sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando el
sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse o
drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en
189
agravante de su responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del

Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y Trujillo denomina
"Actiones Liberae in Causa" (acciones que en su causa son libres, aunque
determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción se decidió en
estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en estado de
inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo, son el
negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
2.1. CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es necesario

que se realice un comportamiento humano subsumible en un tipo de
conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del Código
penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre justificado
por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24.
La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una

conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre alguna
causa de justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente, entonces
vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de legítimo
ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta.
2.1.1. Relación entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de
190
justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica que

la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad. La
teoría de los elementos negativos del delito considera que las causas de
justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es la parte
positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una causa de
justificación la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase de

delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia de
causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la concurrencia
de los elementos típicos, positivos, es suficiente para considerar relevante
todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del tipo

de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de cada
hecho, y el negativo, ya mencionado.
2.1.2. Fundamento de las causas de justificación
La razón material de la justificación se aprecia como una situación de

conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses
equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es permitir la agresión a
bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de ciertas
circunstancias que al legislador parecen más importantes que la protección de
un bien jurídico individual. El derecho no prohibe resultados sino conductas,
en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se hallan en

conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho
respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se funda
en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la existencia,
por supuesto de las causas de justificación.
191
2.2. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1 Fundamentación
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son:

como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba no
sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa. El

principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar
"defensa de su persona, bienes o derechos".
También juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien
que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que

mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el
derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en toda
la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca sobre
el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima defensa
que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que nadie está
obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de la legitima
defensa es el elemento colectivo que se traduce en la afirmación del orden
jurídico.
2.2.2. Evolución doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción entre
los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a
defender. También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En estos
casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir la
agresión.
192
2.2.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión ilegítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de
provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento generador

de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como acometimiento
físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código Penal admite la
defensa de la persona, bienes o derechos. Tales alternativas, han de poder
darse independientemente. Lo que es indispensable es que la agresión
ilegítima se encuentre configurada por un comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. Puede ser una

agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y a

gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de cerámica
expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de un golpe que
le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que el que se quería
evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito pues

tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha de

ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e inminente.

Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro no haya
desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión consumada y
agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe subrayarse que
193
falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión y es tarde ya

para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima y

se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera.

Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la
venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en
el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de
esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere a

la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o
derechos de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la
defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público, pues la
legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma (necesidad

abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado (necesidad
concreta). Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no cabe la causa de
justificación y si hay necesidad de defenderse pero la defensa usada es
excesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art. 26/2 del C. P.
194
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser "racional" o

sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características del
autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese que
actuar en forma igual.
La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto pueda

utilizar un medio menos lesivo. La voz legal "medio empleado" se refiere no
sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la modalidad de
la defensa. O sea que es incorrecto decidir la cuestión mediante la
comparación material de los instrumentos de ataque y de defensa, sin
ninguna otra consideración al medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y querer

los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe saber que se
defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente sobre
él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición no había
advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de defensa,

lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa debe
faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión. Algunos
consideran como más seguro considerar provocación suficiente la
provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de
determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder
lesionarle a través de la defensa.
195
2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa:
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar, Juan

cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su
adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda
advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este
caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como
error de prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error

sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o
excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se comete

"un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a otros de un
peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra manera,
siempre que el hecho sea en proporción al peligro".
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
2.3.1. Diferencias con la legítima defensa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas, pues

suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar mediante un
196
hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos permisivos, hay que

tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita una agresión
antijurídica. En el estado de necesidad se permite lesionar intereses de una
persona que no realiza ninguna agresión.
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En el
estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente al
derecho.
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que

en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se justifica
si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art. 24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de

agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y sufre
la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión del sujeto
interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa, sino por el
estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
2.3.2. Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación del

interés objetivamente más importante. Es el estado de necesidad de
nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual o

11 En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el maestro español
sobre el tema.
197
superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la

conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación en
que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado; estado
de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro derecho a
tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el art. 25/1,
miedo invencible.
2.3.3. Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para

legítimos intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de
intereses legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a
un mal propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese
elemento ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser
inminente. Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe
retrotraerse al momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación
según lo haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que
pudiera tener quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a
la afectación a bienes jurídicos. Actualmente se considera mal,
aquello que la sociedad valore negativamente. Cuando el mal que
amenaza es ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir

un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso que no haya
un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza. Ejemplo: el
señor José... conduce temerariamente por la carretera pues ha
recogido un herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico. Elemento
198
subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley), éste es el elemento

subjetivo.
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido grave

que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a
velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de
necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades. La
solución es diferente para nuestro derecho si uno de los náufragos
está previamente asido a la tabla y el otro pretende arrebatársela, este
segundo no puede ampararse en el estado de necesidad justificante
sino sólo en el exculpante que como vimos según nuestro derecho
equivale al miedo invencible.
El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionalmente por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de
los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas ocasionadas

por el conductor del camión, razonado que si el sujeto ha causado un
resultado lesivo por imprudencia anterior a la situación de necesidad,
la imprudencia no puede desaparecer por aparecer en último
momento la necesidad de elegir entre un mal y otro.
La ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente.
199
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el

auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal

de sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los
riesgos del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe
afrontar el riesgo de resistencia al control y detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado de

necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra actual
ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del mismo al
que califica como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya con

la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el medio
efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente una
proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre circunstan-
cias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la aceptación social
del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión de

especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la que
formaron parte los autores.
2.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art. 24/3º.)
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la profesión,

de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia [art.24/3].
200
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al

cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho,
concretamente establecidos. Conforme al principio de extrema ratio los
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de justificación.
Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no penal) pueda
justificar un hecho castigado por la ley penal, debe entenderse también que el
orden jurídico mantiene la existencia, pese a la prohibición general que da el
ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando

se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes definidos
en normas provenientes del total ordenamiento jurídico. En consecuencia,
cuando un hecho se encuentra previsto como conducta delictiva en el orden
penal, y es aceptado por otra norma que permite su realización, nos
encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual resulta que la
aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de considerarse como
permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir, no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala

como fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo
público que se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la ayuda
que preste a la justicia.
2.4.1. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos, que

suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las normas,
tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos cargos
obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes jurídicos,
como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones propias del
derechopenal.
201
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos se

encuentran previstas en forma precisa, siendo características del legítimo
ejercicio:
a) La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la

actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa.
2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente de la autoridad

que se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que si el

derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no significa que
puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar bienes jurídico
penales, significa que se permite realizarlo dentro de los cauces legítimos.
Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la violación de la esposa
por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar a la esposa a tener relaciones
sexuales mediante violencia? ¿hay alguna justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se
ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna por
ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a la autoridad que
se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de corrección de los
padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de corrección no
implica la lesión de bienes de superior entidad como la integridad física.
Lo mismo puede referirse en relación a los maestros y demás preceptores de
los niños, la autoridad que ejercen debe ser coherente con la
adecuación social de la represión que utilicen para las infracciones por parte
de los niños.
202
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la profesión
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos previstos

en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en el médico,
pero también expresiones que afecten el honor de alguna persona, en el
abogado, y algunas medidas de los preceptores como impedir la salida a
recreo, etc.
Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la cirugía parece

inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en
nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo penal
de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos menoscabos
atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido. Para
comenzar, hay que decir que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la
intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para la
calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han verificado las
operaciones que normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables. Algunos han
aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento escrito, sin embargo,
éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda obtenerse
válidamente. También existe la dificultad en cuanto al consentimiento, que
aun con él, no se exima de responsabilidad, como el caso establecido en el
art. 225 C en qué aún con el consentimiento de la mujer se sanciona
penalmente a quien realiza experimentos destinados a provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones

producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos casos
de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3 sino la del
inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el legítimo ejercicio
203
de la profesión y está claro que ese ejercicio no es legítimo sin el

consentimiento del paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir a

un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El consentimiento,
cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra ley como causa de
justificación, sin embargo puede deducirse que tácitamente se concede
eficacia al consentimiento cuando se concede la opción de darlo al titular del
bien jurídico, por ejemplo en algunos casos como el allanamiento de morada,
pues está construido sobre la base de la oposición del morador a que alguien
entre a la morada o se mantenga en ella. Así también cabe el consentimiento
tácito de que hablamos en algunos casos en que la situación permita pensar o
suponer que el titular del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo
utilice como cuando un vecino permite que otro entre en la casa de al lado
para regar las flores y evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una

persona para disponer validamente de determinados bienes jurídicos
propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos fundamentales.
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción,

engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho y

ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Consentimiento en
las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por
ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225 A], y
ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
204
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE

CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de justificación,

las causas de inculpabilidad, son eximentes de la responsabilidad penal del
sujeto activo, y en este caso porque el elemento subjetivo del tipo, que es la
voluntad del agente, no existe; en ese sentido las causas de inculpabilidad son
el negativo de la culpabilidad como elemento positivo del delito, y surgen
precisamente cuando en la comisión de un acto delictivo, no existe: dolo,
culpa o preterintención; la legislación penal guatemalteca describe cinco
causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño igual

o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que exista
jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser imputada a
determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre y
voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el
sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada la
voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis
compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que influye
directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve amenazado de sufrir
un daño igual o mayor al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre

cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como el
Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano humano y
no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física, ni de héroe
puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible", lo

cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea posible
sobreponerse al mismo. En cuanto al "mal" con que se ve amenazado,
requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que el miedo a un
205
mal justo no exoneraría de responsabilidad, como el miedo de una detención

legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación por falta de pago de
la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal, han de interpretarse
objetivamente y debe influir poderosamente en la mente del autor, anulando
aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA)
"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible,

directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de

violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera que
si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo y por
lo tanto está exento de responsabilidad penal. Lo que es importante subrayar
es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el sujeto
activo, de otra manera no operaría la exención.
3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA, SUPRA)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una agresión

ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea en
proporción al riesgo supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se
206
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto tenga

que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo sabido y
querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el carácter
típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por causas

de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima Defensa
Putativa", que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que en la
doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en que el
sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la
mente del agente. Además de la creencia racional de que efectivamente existe
una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del sujeto activo
sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que debe existir una
conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra el sujeto activo y la
acción que éste realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste
en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una
conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama "Ignorancia" y la
considera como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo
26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecución". Aparte de ello existe también el
denominado "Error Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el
sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los alemanes
le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación entre lo
imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Cuando el golpe
dirigido a una persona causa impacto en otra (Error in-personae); y nuestra
legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o el
mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
207
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de la

responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La obediencia se
considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien ejecuta

el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de quien

la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en

cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
persona. Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima obediencia
debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres requisitos que la ley
exige) apareciera la comisión de un delito, operará la eximente de
responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente
responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto. Es
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad del
mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios aquellos
mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior jerárquico y
estando revestidos de las formalidades legales constituyan una infracción
clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece así que el mandato
antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio, cuando es
notoria su ilicitud. Debe expresarse también que si en un mandato emanado
de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y terminante la ley, debe
ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y si del mismo naciera la
comisión de un determinado delito, el responsable penalmente será quien dio
el mandato.
208
3.4.1. Naturaleza jurídica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de incul-
pabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede exponer al que
actúa en obediencia debida a una reacción de legítima defensa del particular.
A favor de la segunda, que la orden que se debe obedecer puede ser antijurí-
dica y que no pierde este carácter por el hecho de que se realice en virtud de
obediencia debida. Es esta segunda corriente la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya antijuridicidad
no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las atribuciones de
quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y
quien ejecuta el acto [art. 25/4].
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el

ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea
expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para ejecutar el

acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea manifiesta;
d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre que su

ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
209
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,

manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo
contrario estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar, por

causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el sujeto

activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que imponen
algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo); empero, cuando
el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para hacerlo, queda
exento de responsabilidad penal por una causa de inculpabilidad. La ley exige
que la causa sea legítima (real), e insuperable que le impida actuar en un
momento determinado, pero se discute que sea causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de acciones

u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia produzca un
resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe
210
identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es

imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar de
haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de manera
fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo, culpa ni
preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que eximirlo de
responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser totalmente
independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es, por ejemplo, el
del conductor que pilotando un bus sufre un infarto cardíaco y al perder el
control se estrella el vehículo y se produce la muerte y lesiones de varias
personas; este tema está fuera del Derecho Penal.
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en
muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones de
parentesco o por causa de política criminal del Estado. En la doctrina se dice
que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena, porque a
pesar de que existe una conducta humana típicamente antijurídica, culpable,
imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga atendiendo a cuestiones
de política criminal que se ha trazado el Estado en atención a conservar
íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una sociedad, de tal manera
que cuando habiendo cometido un delito aparece una excusa absolutoria,
libera de responsabilidad penal al sujeto activo. Nuestro Código Penal,
contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137: El aborto terapéutico no es
punible por razones de índole científica social en pro de la vida materna.
Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar su propio aborto y el
aborto culposo propio, no son punibles por razones de maternidad
consciente. Artículo 172: En los delitos contra el honor, el perdón del
ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por razones de índole
muy particular. Artículo 200: En los delitos de violación, abusos
deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de la víctima con el
ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime la responsabilidad
penal o la pena, en su caso, por razones de índole social. Artículo 280: Están
exentos de responsabilidad penal y sujeto únicamente a la civil, por hurtos,
211
robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones indebidas y daños que
recíprocamente se causaren: los cónyuges o personas unidas de hecho, los
concubinarios, los ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, el
consorte viudo respecto a las pertenencias de su difunto cónyuge, y los
hermanos si viviesen juntos, y esto por razones de copropiedad e integridad
familiar. Artículo 456: Están exentos de pena quienes cometan delito del
encubrimiento a favor de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge,
concubinario o persona unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o
ayudado al delincuente a aprovecharse de los efectos del delito; esto por
razones de parentesco y utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes puntos
de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones. Las más
comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando al

sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos o crímenes son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o contravenciones
son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que los delitos son
sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su mayor
gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias, esenciales y, por
consiguiente, permanentes de la vida social; las contravenciones, en cambio,
ofenden las condiciones secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes
de la convivencia humana. O también las condiciones de ambiente, es decir,
de integridad, de favorable desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos son
reatos dolosos o culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales
basta voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de
Derecho Penal: 76].
212
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las faltas,

más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se imponen a
cada una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan principalmente con
pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y multa,
extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas sólo se
sancionan con pena de arresto y pena de multa.
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos en
el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto que
atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos complejos
aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de
diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de atentar
básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen elementos
de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen también un
atentado contra la vida y la integridad de la persona.
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de

peligro" y "Delitos instantáneos y permanentes". Son delitos de
daño, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el
homicidio, el robo, etc. Son delitos de peligro, aquellos que se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc. Son delitos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el secuestro,
el rapto, etc.
213
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comunes",

"Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan
o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por ejemplo: la
estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos aquellos que
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por ejemplo; la
revelación de secretos de Estado, atentados contra altos funcionarios, etc.
Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en peligro el régimen social
del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las asociaciones ilícitas, etc.
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De

omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en

"Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así se
dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que nuestra

legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge cuando el
214
mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la misma o de

diferente índole, en el mismo o en distinto momento. Nuestro Código Penal
sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del concurso de
delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal (formal);
presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado" que no
responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el contrario, a
una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto activo, con
unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en momentos distintos
acciones diversas, cada una de las cuales aunque integre una figura delictiva,
no constituye más que la ejecución parcial de un solo y único delito. La
finalidad y la mayor importancia del concurso de delitos, se sintetiza en la
aplicación de la pena, de tal manera que dependiendo de que clase de
concurso se trate, así se computará la aplicación de la pena. Nuestro Código
los describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las penas

correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin de que las
cumpla sucesivamente, principiando por las más graves; pero el
conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder del triple
de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración en conjunto,
no podrán exceder del triple de la pena. Este máximo, sin embargo,
en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta años de prisión.
2º. A doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales
por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que en una
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los tres
delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema que se
sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las mismas,
limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos mil
quetzales de multa.
215
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga
señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera parte. El
tribunal impondrá todas las penas que correspondan a cada una de las
infracciones si a su juicio esto fuera más favorable al reo, que la
aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de concurso ideal de
delitos sancionados con prisión y multa o de delitos sancionados sólo
con multa, el juez, a su prudente arbitrio y bajo su responsabilidad,
aplicará las sanciones respectivas en la forma que resulte más
favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo hiere
será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea medio
necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de edad y
convive sexualmente con ella abandonándola después, será responsable de
"Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, también concurso medial.
En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio de la pena única
mediante la absorción, por el cual la pena de mayor gravedad absorbe a las
menores, aplicándose solamente ésta aumentada en una tercera parte; sin
embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera más favorable al reo la
aplicación de la fórmula aritmética o matemática, se inclinará por ésta,
aplicando todas las penas que correspondan a cada delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar varios
delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica de varios
tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo
excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
216
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se aplicará
la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumenta
en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas según se ve en la ley: la
ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de resultados
tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el número de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si
hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios
movimientos. P. e. la estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza una
sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en una sola
conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser abarcados por
un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios que

responden a un plan común y que son típicas de un tipo que admite
una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta homicida
puede configurarse con uno o varios movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de movi-

mientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener acceso carnal.
217
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento subjetivo

del tipo del primero. P. e. el que mata para robar y luego consuma el
robo, realiza una conducta doblemente típica. El que rapta a una
mujer y luego la viola, también comete una conducta doblemente
típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento del

primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de realizar el
segundo, se presume su posibilidad o peligro. P.E. la falsificación y
ulterior circulación de billetes; adulteración o falsedad de un cheque y
la estafa posterior; portación ilegal de armas y su posterior utilización,
etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los
delitos permanentes en el Código Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un medio

simbólico, todos los movimientos que tienen unidad simbólica deben
considerarse como conducta. P. e. si la injuria se realiza en un escrito,
una conversación, discurso o novela, será una sola injuria en tanto
guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la realización

de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo por cualquiera
de las siguientes razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en
varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos (extorsión, estafa).
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo (rapto y violación).
218
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de

agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse

por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura del
delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la unidad de
resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido una serie de
acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo delito" al decir de
Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un
mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de normas
que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de distinta
persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el mismo o
distinto momento, con aprovechamiento de la misma situación; 5º.
De la misma o de distinta gravedad. En este caso se aplicará la
sanción que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte".
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad de

delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones, con el
mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la misma
situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad, atacando
un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación (el cajero de
un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero que maneja en
la institución, seria responsable del delito de "hurto continuado").
219
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no

implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar con el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae una
pequeña cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el art.
10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b)
referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial no
importa , inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo que

el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican La
Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad, según
las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que tales
elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá de
tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias son
típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto. Considera el autor citado
que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como tales, la
importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán quedando
subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que lo que
pretenden es demostrar el grado de inadaptación o desacomodación del
sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable
220
preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del procesado.

Por otro lado, también hay que advertir que algunos elementos accidentales,
por disposición de la ley se convierten en el elementos sustanciales de
determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la alevosía en el
asesinato. En todo caso, es importante subrayar que los elementos
accidentales del delito que presenta nuestro código en sus artículos 26
(Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias Agravantes); 31
(Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última instancias, la
fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en cada
figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que

corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada
delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil
del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el hecho,
apreciadas tanto por su número como por su entidad o importancia.
El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los extremos a que
se refiere el párrafo que antecede y que ha considerado determinantes
para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son: La

inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el estado
emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o amenaza;
la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por último, un
atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador cualquiera otra
circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores. Las circunstancias
Agravantes que establece la ley son: los motivos fútiles o abyectos; la
alevosía, la premeditación; los medios gravemente peligrosos; el
aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad; el ensañamiento;
la preparación para la fuga; el artificio para realizar el delito; la cooperación
de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso de autoridad; el auxilio de
221
gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el despoblado; el menosprecio

de autoridad; la embriaguez, el menosprecio al ofendido, la vinculación con
otros delitos; el menosprecio del lugar; la facilidad de prever; el uso de
medios publicitarios; la reincidencia y la habitualidad; Al respecto, el
tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, en su "Derecho Penal
Compendiado" hace un certero y valioso análisis sobre los mismos, que
consideramos recomendable estudiar [Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico.
Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de
Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el español
que tuvo influencia sobre el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales circunstancias

sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego se evoluciona a un
punto importante con la concepción personal del injusto que requiere tomar
en cuenta todas las circunstancias personales y fácticas del sujeto.
La consideración de las circunstancias es fundamental para la

evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como un
ser social.
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y siguientes].
222
Su carácter accidental implica que no constituyen ni son constitutivas del

injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de
aquellas denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto, en

cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de una
mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida, ya

sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra ley

menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias porque

es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al sujeto
responsable por su injusto. Más bien es una consideración en cuanto a la
necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial y aun
preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido moral, o bien
desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor peligrosidad. Su
realización lleva a un derecho penal discriminatorio porque toma en cuenta
los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos para decidir sobre su
actitud interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía ad

bonam parten.
223
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia, fraude
o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios, estos
últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el auxilio
de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al
ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la conducta

exigida; el ensañamiento.
c) Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii)
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más
bien podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
X. SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le ha

llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto campo
del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se convierte
en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos del delito: la
doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el primero que es,
quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de sujeto activo,
ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre las
224
consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo, ofendido,
paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los sujetos del
delito podrán emplearse (como lo hacen los distintos tratadistas),
cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo, pensamos que es
más recomendable usar los nominativos del "Sujeto Activo", y "Sujeto
Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de nuestra ciencia penal
sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en la doctrina penal. El
empleo de los otros términos podría en un momento dado, crear confusión
con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien con las ciencias
fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser utilizados, y no
precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal razón adoptamos
definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en el desarrollo del
presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posición actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente atribuyen
capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas,
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos imputados
a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco, que
se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por considerarlos
dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras causas como las
creencias religiosas o bien el propósito de herir la imaginación popular y
hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica) y finalmente por la
satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así por ejemplo: si en un
cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y provocaba la muerte de un
soldado, el arma era arrestada. Hoy día sólo como recuerdo histórico se
puede hablar de una especie de responsabilidad criminal de los objetos
inanimados y de los animales, que los pueblos primitivos admitían como
225
exponentes de sus infantiles concepciones jurídicas; tan sólo merecen

recordación a título de curiosidad jurídica (Cuello Calón).
1.2.2 Definición
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento descrito

en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la voluntad, no puede
ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por una persona humana
[Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del delito es quien lo comete o
participa en su ejecución; el que lo comete es activo primario; el que participa
es activo secundario [Carrancá y Trujillo, 1980: 249]. Por su parte la
profesora de Derecho Penal en la UNAM, Olga Islas de González Mariscal
(recordada por su Teoría Pitagórica del Derecho Penal), sostiene que el
sujeto activo es toda persona que normativamente tiene la posibilidad de
concretizar el contenido semántico de los elementos incluidos en el particular
tipo legal; cuya calidad específica es el conjunto de características exigidas en
el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal
suerte que el número especificado de sujetos activos, es el número de
personas físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente
para hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es,
entonces, el autor del hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o colectivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no cabe
ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto activo del
delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón, surge una
duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también al hombre
cuando reunido con otros hombres constituye una persona social [Cuello
Calón, 1957: 321]. Y es aquí donde nuevamente principia otra de las
interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando de determinar
si existe responsabilidad criminal de las personas jurídicas, sociales o
226
colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal responsabilidad,

en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos del delito, o por el
contrario, no pueden serlo. Planteamos las diversas corrientes, haciendo
acopio al trabajo del penalista español Federico Puig Peña.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicas,

sociales o colectivas
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa de la
responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca el

principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a una
persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al ejecución del
acto criminal sino también a los miembros que no participaron en el mismo
(Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin lícito
determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no puede ser
nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían, Sánchez

Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad Complutense
de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que no puede
negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar acciones
jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser sujetos activos
de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad (la culpabilidad es
siempre individual) y la capacidad de pena (por el principio de la
227
personalidad de las penas) [Rodríguez Devesa, 1979: 374 y siguientes]. El

problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva de poner coto a
determinadas actividades de entes corporativos; esto pertenece (según dice)
al Derecho Penal cuando los individuos que los componen constituyen una
asociación criminal, y no es preciso para ello exceder las fronteras de la
responsabilidad penal individual. Cuando no todos los que componen un
ente colectivo están implicados en sus actividades criminales, el extender a
ellos la pena sería para nuestra sensibilidad de una palmaria injusticia.
Cualquier otro caso puede ser resulto con medidas civiles y administrativas,
que pueden llegar a la disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes
pasando por la intervención del Estado y otras medidas de control que caen
fuera del Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas.
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho Penal,

siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los asociados, nace
un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o

colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino
por el contrario, la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a los
miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo
organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les
sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente; cualquier

sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o leoninos, o no
228
cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho Penal: tomo I, vol. I,
340]. Esto aparte de que la corporación es un sujeto de bienes jurídicos que
pueden ser criminalmente lesionados o destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o derechos
honoríficos.
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de prisión,
es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o colectivas),
esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del mismo modo que
ocurre cuando la pena de multa no puede ser eficazmente cumplida por un
delincuente insolvente, o la pena de muerte con una persona anciana
[Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes]. Sobre el problema de la
imputación, dice que se distingue entre la imputación moral y la imputación
legal: la primera es evidentemente imposible en las personas jurídicas, pero
no así la segunda. No puede ignorarse la responsabilidad criminal en que
incurren, en la vida moderna, las personas morales; desde el punto de vista
de la doctrina, se considera, que esta responsabilidad está ya sólidamente
sustentada en una firme corriente científica que superando el dato de la
voluntariedad, se basa tan sólo en la imputación legal del hecho dañoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo Congreso

Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las

personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza
social considerable en la vida moderna; considerando que el orden
legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las
actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de la
229
ley penal, resuelve: 1. Que deben establecerse en el Derecho Penal

interno medidas eficaces de defensa social contra la persona jurídica
cuando se trata de infracciones perpetradas con el propósito de
satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con recursos
proporcionados por ellas y que envuelvan también su
responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
penal individual, que por la misma infracción se exija a las personas
físicas que tomen parte en la administración o en la dirección de los
intereses de la persona jurídica, o que hayan cometido la
infracción valiéndose de los medios proporcionados por la
misma persona jurídica. Esta responsabilidad individual podrá ser,
según los casos, agravada o reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251
y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo acopio

indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la responsabilidad
individual de sus miembros, al responsabilizar de los delitos que puedan
cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administrativos,
funcionarios o empleados que hubieren participado en el hecho y sin cuya
participación no se hubiere podido cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible
con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de
Quintero Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos
complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como los
del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de
delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia
jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física. Es
imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de
personas en los que la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
230
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el delito,

es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito (que
denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del mismo, que
es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de tal suerte que la
existencia de uno depende de la existencia del otro; siempre en un delito van
a aparecer ambos sujetos estrechamente relacionados, ya que resulta
inconcebible la existencia de la figura delictiva descrita en el tipo, sin haber
lesionado o puesto en peligro un bien jurídicamente protegido, cuyo titular es
el sujeto pasivo, de igual forma que es inconcebible sin que pueda existir un
sujeto imputable cual es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido, atacado

por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o interés
lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y Garraud). Es el
titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad

hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito es
el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho Penal,
por lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace cuando se
cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o interés protegido,
y es aquí donde no existe unidad de criterio entre los especialistas; mientras
algunos consideran como sujetos pasivos primeramente al Estado y a la
sociedad misma, otros sostienen que puede serlo única y exclusivamente la
persona, considerada individualmente, o bien como persona jurídica; eso sí
todos coinciden en excluir a los animales y a las cosas como sujetos pasivos
del delito; ya que si bien es cierto que la ley protege a los animales contra
crueldades y malos tratos, obra en interés del propietario o bien en interés
público penando la destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de
brutalidad que constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón,
1957:331]. Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de
231
los sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen noticias de ellos:

por su parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección que de ellos se
hace valer como condenación de brutalidad, por vía de pedagogismo
humanitario. Por otro lado, representan un objeto de protección jurídica por
razón del daño material o hasta moral que resientan los propietarios; en tal
virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar a los
animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es

denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos.
En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la vida,
a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados deseen
en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o carezcan de todo
interés psicológicamente hablando. En México, Carrancá y Trujillo, citando
a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma el sujeto pasivo de todos los
delitos, ya que aunque las penas sólo se establecen para la defensa social, el
interés de sus miembros y el orden público llevan a la sociedad a movilizarse
y esto lo hace por medio del Estado. La corriente ha sido censurada por
cuanto se dice que coloca a la víctima del delito en una situación imprecisa.
Sin embargo consideramos que siendo el Derecho Penal eminentemente
público en el sentido que tiende a proteger los intereses de toda la
colectividad y que sólo el Estado como ente soberano está facultado para
crear delitos e imponer las penas correspondientes, resulta lógico pensar que
al cometer un delito se está atacando la ley del Estado y poniendo en peligro
los intereses de la colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que
protege, juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos
los delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad)
pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de inmediatamente,
232
por ejemplo: en los delitos que atentan contra la seguridad interna y externa
del Estado, como la traición y el espionaje; y los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva como el incendio y los estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana individualmente considerada,

es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y por ende el
sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal protege a la
persona humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de nacer, no
importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental, y a decir de
Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante su vida; así
por ejemplo: la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la persona antes de
su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el infanticidio y durante su
existencia protege su vida, su integridad física, su honor, su libertad y
seguridad civil, su patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar a

los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las ofensas a
la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la profanación de
cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión negativa, por
considerar que los muertos no tienen ningún derecho en los delitos
mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de piedad
hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus parientes
vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser lesionados
o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser también sujetos
pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan contra el honor (la
calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan contra el patrimonio
(robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
233
Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe muchas

veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño. Es sujeto
pasivo de delito aquel en que recaen directamente las consecuencias de la
acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del daño es quien sufre el
perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el delito. En la mayoría de
delitos, generalmente coinciden ambos sujetos pasivos, pero hay otros en los
que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el homicidio, es el sujeto activo, y
sujeto pasivo del daño los parientes del difunto que son los que sufren el
daño moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto

del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al mismo,
cuando tratan la Teoría General de la Infracción Penal, por lo que no existe
un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin embargo, es
preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho del tema, ha
tenido como consecuencia en algunos tratadistas y especialmente en los que
se inician en el estudio de nuestra disciplina, la tergiversación del objeto
material y objeto jurídico del delito, y es más, la confusión entre el objeto
material y el sujeto pasivo del delito, cuando en realidad los tres aspectos, a
pasar de que guardan estrecha relación en el delito, son completamente
distintos, por cuanto que el objeto material está determinado por las
personas, animales o cosas, sobre las que recae la acción delictiva; el objeto
jurídico lo constituye el bien jurídicamente protegido por el Estado en cada
tipo penal (figura de delito), y el sujeto pasivo es el titular de estos bienes
jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado; resulta pues, importante
delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definición
El objeto material del delito u objeto material de la infracción penal,

es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en el tipo
penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso Palacios
234
Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico que el

legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del
sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el objeto

material personal; el objeto material real y el objeto material fenomenológico
[Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica de la siguiente
manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas podrían
ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las mismas
podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente colectivo
puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio que en un
momento determinado podría convertirse en el objeto material de un ilícito
penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a una empresa.
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo,
refiriéndose en este sentido al "Daño", que se sostiene en la destrucción de
un bien jurídico, y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la
235
posibilidad de que el bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado. Este

concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro juicio no constituye
específicamente el objeto material de delito, ya que el daño y el peligro son
posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el cual recae la
misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal que

siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto solamente
puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o comisión y delitos
de comisión), donde la conducta humana trasciende produciendo una
modificación en el mundo exterior, en consecuencia carecen del objeto
material, los delitos puros de omisión y los delitos de simple actividad, donde
la simple abstención del sujeto pasivo o la simple actitud de mismo
consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y transgredir la
prohibición que contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son a
todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto material
de la conducta delictiva es objeto material de la conducta delictiva es el
individuo sobre el cual se materializa la acción criminal, también lo es que la
persona como sujeto pasivo es el titular del bien jurídicamente protegido, tal
es el caso del "Estupro" donde la mujer desflorada es el objeto material de la
conducta del agente y a la vez es el sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede
en el "Homicidio", donde el sujeto pasivo es la víctima, pero también es al
mismo tiempo la persona sobre la que recae la acción de matar. Si embargo,
dejamos claro que conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son
totalmente distintos, uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y
el otro es el sujeto titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en
el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y
236
exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente organizado,

tiende a la protección de ciertos valores que son indispensables para el
desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie de valores humanos,
materiales y morales son elevados a "Categoría Jurídica" por parte del órgano
estatal destinado para ello (Organismo Legislativo), es cuando transcienden
en el Derecho Penal como bienes o intereses jurídicamente protegidos o
tutelados por el Estado, encontrando cada uno de ellos, acomodo en cada
una de las figuras de delito que encierran todos los códigos penales del
mundo, por tal razón reciben el nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el
Delito" que doctrinariamente se conoce como el objeto jurídico de ataque
en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede concebir
un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos los delitos
tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico), lo que no
ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo existe en
los delitos de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien Jurídicamente
Protegido", se está advirtiendo que no se trata de proteger la mera lesión o
puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino sólo cuando el
mismo está elevado a categoría jurídica por parte del Estado. La lesión de
los intereses de la sociedad, derivada de la conducta del hombre, por
reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si el Derecho
Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado. Con la creación del
tipo penal (la descripción que hace la ley penal de una conducta), el interés
pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión respectiva es ya una lesión
puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos
penales dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es el
237
caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
Título I De los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.
Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y

Contra el Pudor.
Título IV De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra el

Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.
Título VIII De los Delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio Nacional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio, la

Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado.
Título XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la Administración Pública.
Título XIV De los Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.
238
Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico tutelado,

no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento ordenador de
las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que parten del valor
jurídico que el Estado protege en la norma penal, para estructurar
adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y

objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios Motta:
45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho punible

lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su categoría de
interés jurídico, individual o colectivo de orden social, protegido en el tipo
legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases

de objetos jurídicos en el delito: uno que es "Genérico" y que está
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente en
toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido por
el bien o interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto

jurídico formal, como el derecho del Estado a la observancia de los
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por cuanto
239
que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere a la mera
constitución o conformación del delito, para hacer referencia en sentido
amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del cual es poseedor
exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien
jurídico protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al Estado
y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad personal,
su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad persona, su
patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en tanto que las
personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o puestas en peligro
en su patrimonio o en su honor. El Estado particularmente puede verse
amenazado, tanto en su seguridad interna como externa, y la sociedad se
protege de los delitos que atentan contra la seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos (activo
y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto jurídico), jue-
gan el papel de presupuestos indispensables para la conformación real de de-
lito, por cuanto éste no podría existir sin concurrencia de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano.
Los conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el
Derecho Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice, sino

señala conductas que quiere que se tomen como tales.
240
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el tipo,

además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una
cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también, a
aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro código
procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos criterios.

El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la relación causal. El
restrictivo indica que autor es el que reúne los caracteres típicos para serlo.
Esta última es la que se adopta más que todo en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien realiza
personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible dice
Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma mientras
otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma sería un
delito de coacción cometido por el que encañona.
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el

poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones en relación a
un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que ostente
estas características especiales, la participación es un concepto de referencia,
supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a la realización
del delito pero no tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de los

actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan
241
directamente a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la

realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un
acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación".
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el hecho
no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado de
tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que suponen
evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el primer caso
que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado todos los
elementos propios que conforman la tipificación del delito. En el segundo
caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de otra persona
para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza", creemos
entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro sujeto, para
servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así también se
refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y promover a la
comisión del delito. El instigador es el autor intelectual, mientras que el
ejecutor es el autor material. En el tercer caso, se refiere a la cooperación en
la preparación o ejecución del delito, hay que destacar que esta cooperación
debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el cual no se hubiere
podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a la concertación
criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que estén presentes en el
momento de su consumación; entendemos que aunque no participen todos
en la ejecución de los actos propios del delito, basta la sola presencia como
una cooperación psicológica. Este último presupuesto en la práctica puede
crear problemas de interpretación por parte del juzgador, cuando se trata de
delitos que se consuman instantáneamente.
2.1. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se
contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale de
242
otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito, dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el caso
en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e.
contra una vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible, y sería
inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de
desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe tomarse
en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del Código Penal la
contiene en términos generales al hacer referencia a los autores que
"determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por medio
de una contribución causal. La autoría mediata es la realización de un delito
por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de una tercera
persona. Presupuesto es que participen varios, pero a diferencia de lo que
ocurre en la vida común, no es autor quien externamente realiza el delito,
sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de realizar el
hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el

autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto común de
autor respecto a todos los delitos.
243
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO

En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda
exteriorización de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que
abiertamente denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada
orientación político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad dañina

conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique una

conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda exteriorización

de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos preparatorios, son:
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se conciertan para la

ejecución de un delito y resuelven cometerlo, (Art. 17 del Código
Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto). En el fondo
se trata de una fase inicial de delito que implica la preparación de una
coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de carácter
psicológico sobre otras personas. La proposición aceptada y
realizada se convierte en inducción.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la figura

central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:
244
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un concepto

de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el

delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino una

equiparación que hace la ley.
2.4.1. Doctrinas sobre la autoría
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien

realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un acto
preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la realización
del tipo penal.
Objetiva material. Considera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho. Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de
delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor

mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho sirviéndose
de otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho. La descripción

está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo

realizan. Desde un punto de vista externo no hay diferencia con la
instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro. Son contribuciones causales y no hay diferencia
desde el punto de vista objetivo ni desde un plano subjetivo. Desde
245
el punto de vista de la doctrina del dominio del hecho, autor sólo

puede ser quien según el significado de su contribución objetiva,
domina el desarrollo del hecho de acuerdo a su voluntad. Ello
indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente
dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación el instigador no quiere él mismo
el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere el hecho
pero dependiendo de la decisión del autor. Objetivamente, el
instigador carece del dominio del hecho.
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda
considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico

independientemente unas de otras.
2.4.3. Participación
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada al
hecho del autor.
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b)

Debe haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser
directa y eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para

diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide el sí
y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que se
realice. A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:
246
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro parricidio,
el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el inductor fuera
el extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso de

sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice, lo

cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y que
al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A se
quita la vida. (A es responsable de homicidio cometido en autoría
mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce que la

intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte de C,
quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y

acabada lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido del
tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone una
bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona cuando
no hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó el
contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta en
el acto.
247
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva: pone

acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se crítica
que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue entre ambos,
equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la posición objetiva
formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el comportamiento exigido en
el tipo. Se crítica que restringe el campo.
Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del bien

jurídico.
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se

convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos exigidos

por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es que no se
hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera producir el
delito.
Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la norma

prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe

diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado anterior), y
los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que participan en
la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es que no todos los
sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el punto de vista legal
la participación está determinada por la responsabilidad penal del sujeto, en
ese sentido los inimputables (menores de edad y los que sufren trastorno
mental permanente o transitorio) pueden ser sujetos activos materiales en la
comisión de un delito y sin embargo, no son responsables de su conducta
248
antijurídica ante la ley penal (tesis sostenida particularmente por De Mata

Vela en esta obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está determinada
en dos categorías de participación: La autoría y la complicidad. "Son
responsables penalmente del delito, los autores y los cómplices. De las faltas
sólo son responsables los autores".
3.1. LA COMPLICIDAD (Artículo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su

resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda o
cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren como
intermediarios entre los partícipes para obtener la concurrencia de
éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales no
es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario, está
integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni determinantes
directamente para la ejecución del delito, es decir, que incluso se puede
prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer caso se refiere a
quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer el delito, siempre y
cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo, en caso contrario
estaríamos frente a la inducción como forma de autoría del artículo anterior,
es decir, que no existe inducción si el inducido ya está resuelto a cometer el
delito, consideramos que para que exista la complicidad en este caso no basta
el mero consejo o una simple deliberación sobre la conveniencia de
cometerlo o no, es preciso excitar e infundir aliento al sujeto activo para que
ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que promete el
249
cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que advertir
que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la comisión del
delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o coautor del
artículo anterior. El problema a discutir en el presente caso es, si basta la
sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer efectiva la
ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para ser cómplice,
éste debe conocer de antemano la determinación delictiva del sujeto, en ese
sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin la misma el otro no
lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la promesa muy subjetiva,
muchas veces se requiere que efectivamente haya prestado la ayuda o
cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar información
importante y suministrar medios adecuados para la comisión del delito; sin
embargo, estos informes o estos medios no deben ser imprescindibles para
su comisión, de lo contrario, seria una forma de autoría, no de complicidad.
En el cuarto caso se trata de personas que teniendo conocimiento de la
ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de enlace a actúan como
intermediarios entre los copartícipes para obtener la concurrencia de éstos en
el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos o

más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas acciones, o
bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho. Presente
debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben necesariamente
cometerse con el concurso de dos personas. Las acciones deben ser
convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se trata de un
obrar en común en el que cada cual su parte. Cada uno responde por su
propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del otro, así como
tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado Aguilar, 1974: 108].
La coautoría está determinada por la participación de dos o más personas
como autoras del delito, porque ambas hayan participado directamente en la
ejecución de todos los actos materiales del mismo, o bien porque cada uno
de los coautores hizo su parte en la ejecución del delito. Pueden ser
250
coautores también a pesar de que uno sea autor material (el que haya
ejecutado materialmente los actos propios del delito), y otro autor intelectual
(el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir que
si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es
manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá en
el autor intelectual únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a la

responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así
como los que sin haber tenido participación material, asumieren el
carácter de directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer
delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que
revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no participación
material en la ejecución de los hechos delictivos. Quedarán exentos
de pena los demás. Esta última exención no alcanza a la reunión en
sí misma, cuando estuviere prevista en la ley como delito" (Artículo
39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos,
los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado
y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere
251
podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales. Si el

delito cometido fuere menos grave que el concertado, responderán
sólo por el primero" (Articulo 40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y la
complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código Penal
vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de participación
delictiva, sino como una figura delictiva completamente independiente
(autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro ordenamiento
penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475 (Encubrimiento
Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda parte de esta obra.
En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código
Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó
planteada.
252
253
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo IV
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO

A LA LUZ DE LA DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más característicos con cuenta el

Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende
la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la
función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de
manera que la función de la pena descansa en la Constitución. El mismo
fundamento tiene, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza
los límites a los que puede castigarse con una pena), la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social y

democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter la
actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de derecho,
sino también su orientación material hacia la democracia real... al servicio de
todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el

intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derecho
penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del Estado liberal,
se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y la de retribución.
Ambas orientaciones respondieron a la diferente concepción del hombre,
unos el utilitarista, otros el idealista. El planteamiento del Estado social
intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se
trataba de una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las
dificultades que determinó el capitalismo, el maquinismo y la aparición del
proletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho
penal totalitario, en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En
contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un
253
Estado que convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de

los cuidadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la
misión de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su
conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de
legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes
jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no
sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo
ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas
incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico sino
con el desarrollo de las ciencias humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se

encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social
desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los
ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así puede
inferirse de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber de Estado
de garantizar la libertad, la justicia...) de la Constitución Política, de la
tendencia a la readaptación social y la readaptación de los reclusos. (art. 19 C.
P. G.)
La función de prevención es una función integradora de la norma

que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes
jurídicos.
Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la

intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento
de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se
sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea,
aun los delincuentes que planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a
las posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es la intensidad de la
persecución por la policía y la administración en general.
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de
existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social. El
Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y fortalece en la
254
mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al

derecho, una actitud legal.
La prevención general se convierte así en una socialización dirigida a

una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que
interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad al
derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal material
y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la

medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución penal.
Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o esencia de la
pena y lo que acentúan es la prevención general y especial como únicos fines
de la pena.
a) En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable,

porque ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable. No
se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal, en la
intimidación general evidentemente hay que amenazar con un mal,
sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el que
imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.
b) La prevención general se justifica desde un punto de vista político

criminal porque la amenaza de la pena es un medio imprescindible de
encauzar conductas y control social.
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teoría del delito también tiene una base

constitucional, si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de las
penas. La teoría del delito no se halla en efecto, desvinculada del
fundamento y de la función de la pena. Al contrario, constituye la
255
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una

pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben
concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea punible
[Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse, como se sabe
desde que Von Liszt inició los estudios predominantes sobre teoría del
delito, es el comportamiento humano. El comportamiento no lo crea el
derecho sino que preexiste, p. e. matar lesionar, hurtar, existen antes de que
ley los defina o aún sin que la ley los definiera. La misión de la amenaza
penal es conseguir motivar al ciudadano para que deje de cometer delitos, esa
misión sólo puede tener éxito en los comportamientos que el ciudadano
conduzca finalmente y pueda controlar y dejar de realizar. Todos los tipos
penales tienen como requisito la realización de un comportamiento (éste no
aparece evidente en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los
delitos omisivos contienen un comportamiento consistente en la
defraudación de una expectativa social, y que los delitos de omisión
contienen siempre un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se
detiene en el lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación
de auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún
caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo pues un
no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie relativamente
ante un accidente, observa la conducta de estar de pie observando. O sea,
siempre hay un comportamiento, que la pena intenta en este caso,
desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo.
Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un
comportamiento externo además del proceso mental que lo origina, conducta
que tiende a prevenir la pena a través de la conminación general. El primer
componente de la conducta, es la antijuridicidad (como nota características
del delito), que junto con la culpabilidad son los dos pilares sobre que se
apoya la noción del delito.
Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa en el dilema del

desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La perspectiva causalista
parte del desvalor del resultado. El finalismo en cambio se traslada al punto
de la anteposición mental de la finalidad que guía la acción, considera el
256
centro del desvalor de la acción, sin abandonar el desvalor del resultado. La

función de prevención de la pena se analiza al contemplar el hecho antes de
su realización, es decir que la norma penal trata de conminar a los ciudadanos
a que no realicen conductas constitutivas de delito. Así las normas penales,
motivan las conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo
pueden considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las
conductas que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La
antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como
contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un
derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por el
desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la posición que se
tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realizar una acción
prohibida o la realización voluntaria de la conducta antisocial que el derecho
pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal

conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como dos
formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal preventivo
impone mayores penas a las conductas que desea evitar con mayor intensidad
(las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes jurídicos), esto es, dolosas.
Es claro que intentar voluntariamente la lesión es un mayor peligro para el
bien jurídico, que actuar frente a el en forma imprudente pero queriendo
evitar lesionarlo.
El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz de

la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto de la
acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa frente a un
bien jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de poseer el carácter
de infracción consciente de la prohibición. Así también, el problema de la
exclusión de la antijuridicidad se halla también vinculada a la función
preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de justificación es condición

de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función preventiva y
motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas de justificación es
257
condición del tipo de injusto, y más bien las causas de justificación impiden
el supuesto de hecho en que se basa la tipicidad. Así, la pena deja tener
sentido al conocerse la situación fáctica del autor (legítima defensa, p. e.) la
conducta se halla objetivamente permitida por desear el derecho que se evite.
Si la antijuridicidad es el ámbito de los hechos que el hecho pueda desear
prevenir, la culpabilidad es la esfera en que se comprueba si el hecho injusto
cometido pueda atribuirse a su concreto autor en condiciones psíquicas de
motivabilidad normal. Como se sabe, la pena no recae sobre la conducta,
sino sobre el autor de esta conducta. Este autor, en el momento del hecho,
puede resaltar psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación
normal perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito
donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal del
autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta la
culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de libertad
de voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no puede
demostrarse científicamente.
Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante los

sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por la
impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante normas.
No todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan con tanta
intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no cabe castigar
al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la norma. En el
inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal para que a priori
atienda la llamada normativa. El inculpable está en inferioridad de
condiciones de resistir frente a la tentación criminal. Vulneraría el principio
de igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la Constitución) el tratar
penalmente a los inimputables desconociendo que carecen de capacidad
normal para motivarse normativamente. Hay una parte de la
delincuencia que obedece a factores de desigualdad socioeconómica, y por
ello dejan de castigarse. Sin embargo tal desigualdad no llega a afectar la
capacidad de motivación (no todos los pobres o de situación económica baja
delinquen). Ello no debe obviar a que en casos particulares dejen de tomarse
en cuenta las circunstancias de desigualdad mencionadas para atenuar la
pena.
258
1.2. FUNCIÓN DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es reconocer la

vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La decisión
de que la función se asigne a la pena, depende de esa vinculación.
Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se

pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social supone
el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y democrático
supone no sólo la tentativa de someter la actuación de Estado social a los
límites del Estado de derecho- impiden su orientación a la democracia real,
es decir al servicio de todos los ciudadanos.
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de

prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la
prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrático no puede

renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia sino que
debe conducirla, así:
a) Debe tender la prevención de delitos entendidos como

comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La función
preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de bienes
jurídicos y de proporcionalidad.
b) Debe orientarse al principio de la legalidad.
c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano.

Obligando a ofrecer posibilidades para la resocialización.
Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención,

(veamos el artículo 19).
Así, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de
259
la vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la

protección de los bienes de los ciudadanos a través de la función de
prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin
retribución, la infracción.
Así también la teoría del delito constituye la determinación de las

fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da respuesta a la
pregunta de los elementos que deben concurrir para que algo sea punible.
Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la sociedad

de los comportamientos que le son nocivos y proteger los valores
elementales de la vida comunitaria.
La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho

punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro, al
comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata de una
idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra ya en
Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca expresó el
mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est, se ne peccetur. Las
únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran mucho antes de Cristo.
¿Qué ocurre con la idea de retribución?
Es la que no encuentra en la pena más que compensación, expiación,

retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por completo de este
principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la retribución.
Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la

reacción frente al mismo.
Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal para

su autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la entidad
del injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de la reacción
justa al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética de la pena como
ingerencia en la esfera de la persona.
260
Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y

culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de
retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta forma
de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las
consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es que
se han elaborado las teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta para
analizar la pena.
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?
b) ¿Cuándo es necesario castigar?
c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el proceso

penal?
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica como

retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von Liszt
quien rechaza la justificación de la pena como compensación de la
culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse
mediante el apartamiento de aquellas personas que por disposición
hereditaria y medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el
apartamento del peligro. Pero el determinismo no resolvió el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como

compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la
culpabilidad.
En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está

obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la cuestión
de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la existencia del orden
jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que habría que encerrar de
por vida al ladrón peligroso y dejar impune al asesino ya no peligroso al
tiempo de la condena.
261
II. LA PENA
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente

organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos que las
características de las penas en la actualidad, son diversas a las utilizadas por
los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un castigo o una
vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la pena como fruto
de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad media: comienza entonces
una paulatina labor del Estado para abstraer las reacciones individuales y
concentrarlas legalmente en la pena, y así se llega hasta el siglo XVIII con el
concepto de que la pena depende de un orden colectivo. En la actualidad
sólo podemos concebir formalmente las penas, como aquellas restricciones y
privaciones de bienes jurídicos señalados específicamente en la ley penal,
cualquier otro tipo de sanción jurídica que no provenga de la ley penal no es
considerada como pena para efectos de nuestra disciplina.
Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios

significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se
deriva del vocablo Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se
deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o virtud (valores
espirituales que debía alcanzar el delincuente a través del sufrimiento por el
delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego Ponos, que
significa trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene de la
palabra latina Poena, significa castigo o suplicio. En cuanto a terminología
jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla de pena,
sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin embargo entendemos que desde
el punto de vista stricu sensu estos términos podrían tener diversos
significados. Cuando los tratadistas engloban tanto penas como medidas de
seguridad, hablan de "reacción social", "reacción social contra el delito",
"medios de defensa social", "medios de retribución y prevención social", sin
embargo ha sido más acomodado el nominativo de "consecuencias jurídicas
de delito".
262
En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de

conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que se
impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento para
reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el delito. Al
respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa:
"el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas

concepciones penales es muy diverso. En este punto
predominan dos principios antagónicos; El de la expiación o
retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia peccatum
est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre lo indica, a
prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur). El antagonismos
ente las concepciones de la pena castigo y la pena de prevención
culmina en la orientación penológica anglosajona (Sutherland, Taft,
Haynes) que abandona por completo la idea de retribución y de
castigo, sustituyéndola por la de tratamiento; sobre la base del
estudio de la personalidad del delincuente y encaminado a su
reforma, a la segregación los no reformables y la prevención del
delito".
Por su parte Enrique Pessina [Elementos de Derecho Penal; 601, 602,

603] expone que la pena
"expresa, en su significado general, un dolor; considerando

especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que cae
por obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido
declarado autor del delito. El fin último de la pena es negar el delito,
no ya en el significado vulgar de hacer algo que no se haya realizado,
sino más bien en el sentido de anular el desorden contenido en la
aparición del delito, reafirmando la soberanía del Derecho sobre el
individuo. Esta reintegración, del derecho violado abraza en su
concepción todos los demás fines asignados por los varios
sistemas científicos y que se pretendan sean fines fundamentales de la
pena".
263
La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la

seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a los
bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por ejemplaridad
del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la corrección de los
individuos manchados por el delito, sea por el temor, sea por la disciplina,
son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la pena, siempre que ésa vaya
dirigida al fin de la reafirmación del Derecho. En España el connotado
maestro de la Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez
Devesa [1979: 883], ha analizado el significado de la pena desde dos puntos
de vista: estáticamente dice, la pena es simplemente la consecuencia primaria
del delito. El delito es el presupuesto necesario de la pena; entre ambos
hay una relación puramente lógica; puede decirse que es una retribución del
delito cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado
vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente los
mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley
prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de conseguir,
tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición y ejecución
concretas sobre un determinado individuo perteneciente a la comunidad,
mediante un doble enfoque se denomina "Prevención General", cuando
opera sobre la colectividad como un hecho en muchas conciencias,
"Prevención Especial", operando sobre el que ha cometido el delito para que
no vuelva a delinquir.
En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el

significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado del
delito; es el delito el presupuesto imprescindible para la existencia de la pena,
de tal manera que una noción jurídica de la misma deberá estar en
relación con la noción jurídica del delito, sin embargo es indiscutible que
tanto la comisión del delito como la imposición de la pena tienen
como común denominador el sujeto denominado delincuente, por lo
que precisa el estudio de las penas, partiendo del delito y de la
personalidad del delincuente, buscando la defensa de la sociedad a través
de la plena justicia, conciliando de esta manera las contradicciones que
al respecto plantearon en un principio las dos grandes escuelas del Derecho
Penal.
264
2. DEFINICIÓN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones del Derecho Penal,

puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos de vista, así
algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal" que impone el
Estado al delincuente como castigo-retributivo a la comisión de un delito,
partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la expiación de la
culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea de que la pena es un
"bien", por lo menos debe serlo para el delincuente cuya injusta voluntad de
reforma es un bien para el penado en cuanto debe consistir en un
tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y doloroso, encaminado
solamente a la reeducación del delincuente (así la consideró Pedro Dorado
Montero en su Derecho Protector de los Criminales); otros parten del punto de
vista de la defensa social y hablan de la "prevención" (individual o colectiva);
otros se refieren a la pena como un mero "tratamiento" para la reeducación y
rehabilitación del delincuente; algunos otros desde un punto de vista
meramente legalista la abordan como la "restricción de bienes" que impone
el Estado a través de un órgano jurisdiccional, producto de un debido
proceso penal como consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha
definido la pena atendiendo a diversos criterios, que consideramos todos son
válidos desde su particular punto de vista, sin entrar en discutir desde luego
los aspectos filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los fines de
enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo, nos permitimos describir
alguna definiciones que sobre la pena hacen o han hecho sobresalientes
especialistas de nuestra disciplina:
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los
magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables de un
delito".
(Del italiano Francesco Carrara)
La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del

delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al
autor".
(Del alemán Franz von Liszt)
265
Pena es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la

privación o restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el
órgano jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene
como objetivo la resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado impone al

sujeto que ha cometido una acción antisocial o que representa una
peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal para el justo y
teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo)
Nosotros consideramos, que la pena
"es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente

establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de
bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente en
nombre del Estado, al responsable de un ilícito penal".
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Podemos decir, que entre otras las características más importantes

que distinguen a la pena desde el punto de vista estrictamente criminal, son
las siguientes:
a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o no) se

convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la privación o
restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su libertad, su
patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico, moral o espiritual,
aunque filosóficamente se diga que es un bien para él y la sociedad.
b) Es de naturaleza pública. Debido a que solamente al Estado

corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más puede
arrogarse ese derecho producto de la soberanía del Estado.
266
c) Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para ser legal, debe
estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede
imponer un órgano jurisdiccional competente, al responsable de un
ilícito penal y a través de un debido proceso. Las correcciones
públicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no pueden
constituir sanciones penales, es decir no pueden reputarse como
penas.
d) Debe ser personal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un

sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado, en el
entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser castigado
por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal no se hereda,
es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del condenado pueda
extenderse a su familia o a terceras personas, que de hecho sucede y
es muchas veces la causa de desintegración de hogares y destrucción
de familias, es decir que a pesar de ser personal tiene trascendencia
social. Esta características sintetiza el principio determinante en el
Derecho Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las
Penas".
e) Debe ser determinada. Consideramos que toda pena debe estar

determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de la
pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el ilimitado
tormento de la cadena perpetua por cuanto que se pierdan los fines
modernos que se le han asignado a la pena (prevención y
rehabilitación), aun para criminales peligrosos e incorregibles debe
haber un límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de
concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad.
f) Debe ser proporcionada. Si la pena es la reprobación a una

conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza y a
la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los caracteres
de la personalidad del delincuente, valorados objetiva y
subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la sentencia
condenatoria. No debe asignarse a delitos del mismo nombre la
267
misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente hablando),

olvidándose o no investigándose las particulares circunstancias en
que uno y otro pudo haberse cometido, y las peculiares características
del sujeto activo en cada caso. En materia penal no existen dos casos
exactamente iguales, por lo menos eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada, y

poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece el
artículo 65 del Código Penal, esto requiere indiscutiblemente una
capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en derecho penal
sino en Ciencias Penales, que les permita con ciencia y con conciencia
una buena fijación de la pena. Además de ello debe ser flexible
también en cuanto a revocarla o reparar un error judicial; la pena
como dice Sebastián Soler, es elaborada y aplicada por el hombre, por
lo cual supone siempre una posibilidad de equivocación. Por ello,
debe haber la factibilidad de revocación o reparación, mediante un
acto posterior, en caso de determinarse el error.
h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar
encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto que
debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse en una
pura venganza del Estado en nombre de la sociedad, porque no es
concebible que a la antijuridicidad del delito, el Estado responda con
la inmoralidad de la pena; debe tender a reeducar, a reformar o
rehabilitar al delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en

buena manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son de
naturaleza pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que corresponde
única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción que ha sido
universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno. Es pues la pena de
naturaleza pública, porque sólo el Estado puede crearla, imponerla y
ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar criminales y atentar
268
contra ellos imponiendo una pena. Ahora bien, el mismo poder punitivo del
Estado, está limitado con el principio de legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena
Sine Lege), de tal manera que la misma autoridad no puede imponer una pena,
si la misma no está previamente determinada en la ley penal, aparte de que
además se necesita como presupuestos de su imposición que exista la
comisión de un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que
existan eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia
condenatoria después de seguido un proceso penal con todos las garantías de
la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena es monopolio del
Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal imposición.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función

retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse a la
objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente. A
este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la pena debe aspirar a la
realización de fines de utilidad social y principalmente al de la prevención del
delito. Pero orientada hacia este rumbo no puede prescindir en modo
absoluto de la idea de justicia, cuya base es la retribución, porque la
realización de la justicia es un fin socialmente útil. Por esto aún cuando la
pena haya de tender, de modo preponderante, a una finalidad preventiva ha
de tomar en cuenta aquellos sentimientos tradicionales hondamente
arraigados en la conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y
dar a la represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un
fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que

contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre
todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su
readaptación a la vida social. Si el delincuente es insensible a la
intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe realizar
una función de eliminación de dichos individuos del ambiente social.
(Si esa eliminación a la que se refiere Cuello Calón es física a través
de la pena de muerte, o tiene el carácter de un confinamiento
definitivo a través de la cadena perpetua, no compartimos del todo
ese criterio).
269
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los

ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y su
ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa, vigorizando
así su sentido de respeto a la ley y creando en los hombres de sentido
moral escaso por razones de propia conveniencia, motivos de
inhibición para el porvenir. La función preventiva realizada por la
sanción penal, cuando actúa sobre el penado, se denomina individual
o especial; cuando se ejerce sobre la colectividad en general se llama
prevención general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado

hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación
describimos:
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN
Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa en

la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse mediante la
imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la justicia. Su
fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir el delincuente por
la comisión de un mal causado denominado delito, en ese sentido la pena
debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el delincuente, para lograr la
amenaza penal. Sebastián Soler entiende que no podría amenazarse a los
miembros de una sociedad, prometiéndoles un bien o privilegio, y explica:
"Puede perfectamente suceder que el delincuente no reciba la pena como
mal; no por ello deja de ser pena". El vagabundo que comete una pequeña
ilicitud para "ganar" el bienestar de la cárcel durante unos meses de invierno,
sufre jurídicamente una pena, porque el derecho valora la libertad más que el
bienestar. Claro está que la eficacia de un sistema penal depende de la
coincidencia perfecta entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales
medias. Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de bienes
socialmente poco valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su
parte el profesor Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la
retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero no
la fundamenta sino la presupone. De manera radical sostiene que su
270
significado estriba en la compensación de la culpabilidad, pero no explica

porqué toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena: otra objeción -
expone- es que la idea retributiva compensadora sólo puede sostenerse
mediante un acto de fe, pues racionalmente es incomprensible que el mal
cometido (el delito) pueda borrarse con un segundo mal (la pena) [De la
Barreda Solórzano, 1981].
4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania

por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación
individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de que no
vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el pasado sino
prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al corregible,
intimidando al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo de la libertad
al que no es corregible ni intimidable. El profesor De la Barreda en la
ponencia citada anota:
"La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia

inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de un
delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos puede
inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad, para los
fines correcionistas propugnados, se abre la posibilidad de la pena
ilimitada temporalmente, y luego hace una segunda objeción, si no
existe peligro de que un delito se repita, por grave que sea, ningún
sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea de corrección indica
un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por qué ha de obligarse a los
individuos a aceptar determinadas formas de vida?".
4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo de

tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando como
advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un delito, es
decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución, ni la
271
corrección del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios para

todos los hombres sobre las consecuencias perniciosas de su conducta
antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger, citado por Federico
Puig Peña:
"La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es

decir, que la tendencia a realizar actos criminales no se circunscribe,
en el sentido de la teoría lombrosiana del delincuente nato, a una
determinada especie humana, sino que como criminalidad latente
instintiva existe en todos los hombres, incluso en los mejores. Ahora
bien, con el fin de contrarrestar y oponerse a los efectos de esta
inclinación, se hace necesario la neutralización de determinados
impulsos, sin la que no podrán llevarse a cabo la vida común social".
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se

trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de sanciones lo
más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato empírico de que
en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar el efecto intimidante
de la pena. Además -dice- en sentido estricto, ¿cómo justificar que se
castigue a un individuo no en consideración a si mismo, sino en
consideración a otros?, por el contrario, un orden jurídico que no considere
al hombre objeto utilizable, hace emerger la necesidad de que no se le
instrumentalice de esa manera.
La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro De

la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican las
sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la pena,
pero no a qué hechos debe aplicarse.
Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el

distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis a
las teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la verdadera
"legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como él mismo lo
dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el grupo de
hombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de sus miembros o
272
intervenga de otro modo, conformando su vida, en su existencia social?; sin

embargo creemos que las tres teorías orientan los fines generales de la pena y
son, aunque cuestionables, comúnmente aceptadas, ya que en última
instancia tanto la retribución como la prevención (individual o general), nos
conducen a la defensa social contra el delito que debe llevar implícita la
rehabilitación del delincuente para incorporarse nuevamente a la vida social
como un ser útil a sus semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica,
la vida humana en común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la
reivindicación del delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento
de personalización del individuo. En el campo de visibilidad de este
pensamiento se divisa un objetivo de prevención especial; pero el objetivo de
prevención general no permanece ajeno, pues no puede ignorarse que el
cumplimiento de la pena intimida por cuanto se tiene presente que las
conminaciones legislativas se cumplen. De ahí la importancia de la cadena
"Punibilidad-punición-pena", etapas en las que se realiza el Derecho Penal,
estadios que forman el Derecho Penal.
5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece

sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres aspectos de
la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se utilizan los tres
términos indistintamente cual si fueran sinónimos que identifican un estadio
diferente de la intervención del Estado en el ejercicio de Jus Puniendi; las
etapas de esa función punitiva se dan de la siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sanción penal (punibilidad);
b) Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito por

medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (juez
ejecutor) (punición); y
c) Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales

(instancia ejecutiva).
273
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la

Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer
Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de 1981, en
el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al cual tuvimos los
autores de esta obra la oportunidad de asistir; compartimento con tan
distinguido maestro exquisitos platos de conocimiento.
5.1. LA PUNIBILIDAD
Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor del

delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada
cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la
magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir que la punibilidad es la
abstracta descripción de la pena que plasma como una amenaza de
prevención general, el legislador en la ley penal.
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son "el tipo" y "la
punibilidad", en ese sentido la punibilidad por ubicarse en el mundo
normativo, tiene las mismas características del tipo: es general porque se
dirige a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere a un caso
concreto, sino que a todos los que acontezcan durante la vigencia de la
norma; y es permanente, dado que subsiste, se aplique o no, en tanto subsista
la norma. Para otros, el tipo es la norma penal primaria y la punibilidad, la
norma penal secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por el

legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se busca
tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de la norma
jurídico penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado a la
culpable concreción de un tipo legal, se está formulando una norma jurídica,
pues a final de cuentas esta amenaza es lo que determina la existencia de la
prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin punibilidad los textos
274
legales serían, tan sólo expresión de deseos (buenos deseos en el mejor de los
casos) del legislador. Precisamente, es el carácter coactivo de la punibilidad
el que distingue a la norma jurídico-penal de otra clase de normas (morales,
religiosas, etc.); y su característica de amenaza de retribución (no únicamente
de reparación), es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra
clase de normas jurídicas.
La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna

conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se asocia
una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la legalidad en el
artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con independencia al
delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y allí permanece se
cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha señalado que la
punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo dice De la Barreda,
tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión de un delito no lleva a
los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad mediante el proceso
legislativo, por el contenido -dice- para que una conducta pueda ser
considerada como delito, se requiere que la norma jurídico penal sea
fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste (por el Principio de
Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda- frente a la afirmación de
que la punibilidad es elemento del delito, bastaría con pensar que aquella
pertenece al mundo normativo y éste al mundo fáctico. No podría un ente
normativo ser elemento de un ente fenoménico. Debiera ser claro también
que los elementos del delito surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es
previa al delito es imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que
para Luis De la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista
no es, ni puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual
viene a ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la
teoría general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos
pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde se
ubique ésta para su estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo dice
Luis De la Barreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de un bien,
es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin saber, es obvio; a
quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en consecuencia una vez que
se ha realizado el hecho.
275
5.2. LA PUNICIÓN
Es la fijación de la particular y concreta privación o restricción de

bienes al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención
general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a quien

considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la imposición
judicial de una pena. Su fundamento es justamente, la punibilidad; dentro del
intervalo más o menos amplio que establece el legislador (mínimo o máximo
de la pena), el Juez se ve precisado a elegir, en cada caso concreto, un punto
específico.
El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general,

pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es
suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son letra
muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la punibilidad, las
normas tienen una precaria sustentación, pues aún cuando contienen
conminaciones, éstas no producen las consecuencias deseables si se sabe que
no serán actualizadas. La punición amplía el carácter preventivo general del
Derecho Penal. No hay intimidación sin punición. Ahora bien, la
intimidación puede lograrse, en el nivel judicial, imponiendo al delincuente
los puntos máximos de la punibilidad, sin embargo, no cabe duda que tal
proceder sería por completo ilegítimo; se estaría instrumentalizando al sujeto
delincuente al imponerle castigos ejemplares sin atender a las motivaciones
de su conducta. El tribunal, al dictar la punición, (su fallo), ha de tomar en
cuenta toda la complejidad y densidad de la constelación fáctica que de
alguna manera influyó en la conducta del sujeto, y de acuerdo con esta
captación ha de normar su criterio. En la atención a esas circunstancias
radicaría que la punición no se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría
ante el principio de que la punición no puede rebasar la medida de la
culpabilidad (ver art. 65 del Código Penal).
Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del sujeto

activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición (sanción), de
276
tal manera que se convierte en una garantía para la imposición de la pena. La

dimensión de la culpabilidad por el hecho, por la conducta realizada,
conduce a que el sujeto no sea utilizado, al imponérsele una pena, para los
fines de otros (la conservación del orden indispensable para vivir en
comunidad), sino que se le confirme su calidad de individuo capaz de asumir
derechos y obligaciones efectivamente. Este significado ideológico de la
culpabilidad permite refuncionalizar el sentido principal de la punición, y
citando a Roxín -dice De la Barreda- el fin de prevención general de la
punición sólo se puede perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si
se va más allá y por tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias
criminales de otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que

lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada en su
máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la repersonalización.
La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el

tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un
acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica que a
diferencia de la punición, en la que se individualiza una punibilidad, y, por
tanto, se dicta una norma individualizada, está constituida por el hecho de
que el sujeto sufra una privación de un bien. La pena -dice De la Barreda-
no es efecto del delito, pues no opera entre ambos el principio de causa-
efecto; sin embargo la pena debe ser la consecuencia del delito y de la
punición, en sentido estricto. De la Barreda, sostiene que el fundamento de
la pena es la punición, no podría serlo el delito -dice- que es un hecho; la
punición, en cambio, es una norma individualizada (dada en la sentencia), en
la cual se ordena la pena; si la punición es una construcción del tribunal, a
través de la pena se realiza esa construcción. La pena, como la punición
halla su legitimación en que el sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la
comisión de un delito. Aún cuando hubiera ya una punición, si se descubre
que el sujeto no es culpable, la pena no debe ejecutarse. De allí la figura del
indulto necesario.
277
En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy estricto

(strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna abiertamente porque
se delimiten perfectamente bien las tres fases en que se da la función de
castigar del Estado, con el objeto de establecer su legitimación y los límites
de la fuerza estatal para regular la conducta humana a través del Derecho
Penal.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de

clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios
aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el bien
jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su duración, su
importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son las que
describimos a continuación:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las penas pueden ser:
a) Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención

individual, influyendo directamente sobre el ánimo del delincuente
(primario regularmente), con el fin de que no vuelva a delinquir. A
decir de Puig Peña, son las más indicadas para los individuos aún no
corrompidos, en los que aún existe el resorte de la moralidad, que es
preciso reforzar con el miedo a la misma.
b) Correcionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por

objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para
que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a ella,
desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales; se dice
que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos
delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados como
corregibles.
278
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación del

delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso. Se
entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la sociedad
en consideración a su alto grado de peligrosidad criminal, de tal
manera que se puede lograr imponiendo la pena capital para privarlo
de la existencia, o bien confinándolo de por vida en una prisión a
través de la cadena perpetua. Ambas son muy cuestionables desde
nuestro particular punto de vista.
6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN

Y AL BIEN JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que

privan o restringen, las penas pueden ser:
6.2.1. La pena capital
Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una

condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente
condenado a ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste pues,
en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad del delito
cometido y a la peligrosidad criminal del mismo; ha sido y actualmente es
muy discutible en la doctrina científica del Derecho Penal, ha dado lugar a
encendidos debates entre abolicionistas que propugnan por la abolición de la
pena de muerte, y anti-abolicionistas que propugnan porque se mantenga la
imposición de la misma, los argumentos más importantes de las dos tesis en
pugna son, según descripción que hace Puíg Peña, los siguientes:
Teoría abolicionista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a fines del siglo

XVIII con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei delitti e delle pene,
aparecida en 1764), quien sostenía la ausencia de efectos intimidativos en la
pena de muerte, y la escasa trascendencia del espectáculo de la ejecución
pública, así mismo Voltaire, se manifestó contra la pena capital con su forma
279
frase "Un pendu N'est Bon a Rien" (Un ahorcado no vale para nada); los
argumentos esgrimidos a favor de esta teoría son principalmente los que a
continuación describimos:
a) Desde el punto de vista moral
1º. La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia humana, al

imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios que están
reservados a la omnipotencia divina.
2º. La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la

socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo de
solidaridad que nos une con los demás hombres.
3º. La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El

derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña- es
una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar de
derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que no lo
concede el Estado, sino la naturaleza.
4º. La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como

demuestra el desprecio universal por el verdugo.
b) Desde el punto de vista jurídico
1º. La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general, pues ni

en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en los que la
conservan disminuyen.
2º. Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de toda

eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos caracterizados
por su insensibilidad, y los delincuentes profesionales, para quienes la
pena de muerte no constituye más que un riesgo profesional que no
les espanta, y a los apasionados o fanáticos que delinquen por
móviles políticos o sociales (Cuello Calón).
280
3º. El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas una

impresión de escarmiento, produce un Estado desmoralizador, pues
en ocasiones sirve para la exaltación del criminal que, con alguna
frecuencia, sube orgulloso al cadalso, todo lo cual ocasiona el
contagio por la imitación. Es de remarcar, se añade, de gran número
de condenados a muerte había presenciado antes ejecuciones
capitales.
4º. Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a actuar

de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir la acción
de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo, con la
aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos del
verdugo, dice un autor comentando irónicamente este argumento, es
tan escasa que no vale la pena privarse de la satisfacción obtenida por
el delito.
5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice, aún las
más duras y severas, permiten una reparación en caso de error
judicial, pero la pena de muerte, no.
6º. La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad,

condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La pena de
muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es siempre un
mal igual, ya que no se puede morir más o menos, sino que se muere;
falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de los requisitos
fundamentales de la justicia de las penas.
7º. La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin

primario de la pena. Se ha alegado en contra que el número
proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es
mucho mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. A este
respecto Puig Peña, cita el caso de un delincuente llamado Mateo
Muff, que habiendo asesinado con fin de robo a cuatro personas, se
negó a firmar la petición de indulto por espíritu de arrepentimiento;
"Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas todas paras expiar mis
281
crímenes"; también cita el caso del célebre Emonet, que antes de ser
guillotinado dijo: "Lo que me sucede es muy es triste, pero lo tengo
bien merecido".
Teoría antiabolicionista
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se pusiera en tela de

juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice Puig Peña- se debió a
la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien formuló su
famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar para la
conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría son
principalmente los siguientes:
1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la vida a

un agresor injusto para defenderse, así mismo como para defender a
un tercero (la legitima defensa para nuestro Código Penal), el Estado
debe tener también el derecho de quitar la vida a aquél que ataca al
Estado mismo y a sus miembros respecto de los que tiene una
obligación de defensa (Tesis de P. Montes).
2º. Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura

perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable
mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri
constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de selección, pero para que surta todos sus efectos
serían precisas y verdaderas hecatombes de criminales, lo cual
repugna al común sentido de los pueblos civilizados.
3º. Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es enemigo,

pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en la
alimentación, vestido y alojamiento de estos criminales. Realmente
este argumento no puede sostenerse, pues, como dice un autor, no es
correcto alegar razones económicas frente a lo sagrado del derecho a
la vida.
282
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los delitos contra la vida.
Los que esgrimen este argumento ponen de manifiesto las famosas
palabras de Alfonso Karr que contestaba a las proposiciones de
abolición de la pena capital diciendo: "que empiecen por suprimirla
los asesinos".
5º. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se

sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas que,
en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las privativas de
libertad con que suele ser sustituida. A este respecto se cita la famosa
pena de ergástulo italiano que Manzini denominó "tumba de los
hombre vivos".
La teoría ecléctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido una

postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe aplicarse en
tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas de
descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos), constituye
un acto de legítima defensa por parte del poder público: por cuanto que sin
ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la desorganización
política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría cada vez más en
aumento el número de malhechores con el gran peligro para la sociedad que
ello representa. Se propone para su aplicación la existencia de presupuestos
indispensables, como los siguientes:
1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos.
2º. Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la culpabilidad

del condenado.
3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite la
283
crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad debía

substituirse por la notoriedad.
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la

legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política, podemos
inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una posición intermedia
(ecléctica), toda vez que la pena de muerte en nuestro país tiene un carácter
extraordinario, está legislada para pocas figuras delictivas y para su ejecución
deben llenarse y atenderse los presupuestos imprescindibles del artículo 43
del Código Penal, aparte de ellos el artículo 18 constitucional establece la
posibilidad de que ésta pueda suprimirse en atención a la política criminal del
Estado en un momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un
notable avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución
abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental
(artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la
resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede
achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social, la
aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en modo
absoluto, sobrepasa siempre el grado de culpabilidad del autor, a la vez que
excluye por completo el fin de resocialización. (véase el art. 4.1.2 Pacto de
San José)
6.2.2. La pena privativa de libertad
Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de su

libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de locomoción
y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en una cárcel, centro
penitenciario (granja penal), o centro de detención, por un tiempo
determinado. Científicamente, técnica y moralmente ejecutada la pena
privativa de libertad, debe influir positivamente en el condenado a fin de
retribuir la comisión del delito ya ante todo rehabilitarlo, reeducarlo y
reformarlo para su nuevo encuentro con la sociedad, de lo contrario la cárcel
puede convertirse en el centro de perversión y los reos en peligrosos
284
criminales, lo cual es totalmente contrario a los fines de la ejecución de la

pena en el moderno Derecho Penitenciario.
6.2.3. La pena restrictiva de libertad
Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al

destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan al
condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la "detención".
(El destierro y el confinamiento también son restrictivas de libertad).
6.2.4. La pena restrictiva de derechos
Son aquellas que restringen o limitan ciertos derechos individuales,

civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las inhabilitaciones
o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus artículos 56, 57, 58 y
59.
6.2.5. La pena pecuniaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del

condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad de
dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o
instrumentos del delito), así como la confiscación de bienes que consiste en
la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico). Al
respecto ver artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código Penal.
6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del

condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la
picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de vestir
de determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían causar
o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el caso de los
285
azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no dejaban huella

permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con hierro candente
(llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales permanentes en el
cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente este tipo de penas ya
han desaparecido de las legislaciones penales modernas de las países cultos, y
tan sólo han quedado como un recuerdo histórico en la evolución de las
ideas penales.
6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
a) Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien

determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal
manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código Penal anterior
en nuestro país (de 1936), contenía este tipo de penas.
b) Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se

encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y un
mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el juzgador en el
momento de emitir el fallo atendiendo a las circunstancias que
influyeron en la comisión del delito y a la personalidad del
delincuente (ver artículo 65 del Código Penal). Este tipo de penas es
el que presenta actualmente el Código Penal guatemalteco, obligando
prácticamente al Juez al estudio técnico científico del proceso y del
preso a fin de graduar la pena de la manera más justa y precisa en
atención a la culpabilidad y a la personalidad del penado; sin embargo
y a pesar de existir este tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso
omiso del fin de las mismas y de manera arbitraria, injusta e
ilegalmente se han predeterminado "patrones" o "tarifas" para la
imposición de las mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo
jurídico, que atenta contra los principios elementales de la imposición
de las penas en el Derecho Penal moderno. Recordemos que en el
campo penal, cada caso es singular, y así debe apreciarse.
286
c) La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos clases

de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo, tal y como
lo presenta la legislación penal guatemalteca para muchos delitos
(calumnia, trata de personas, estafa, daños, tráfico ilegal de fármacos,
drogas o estupefacientes, etc.), sistema éste que ha sido drásticamente
criticado en la doctrina, y que nosotros no compartimos para
aplicarlo a la sociedad guatemalteca, porque habiéndose cumplido la
pena de prisión impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la
pena de multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de
prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines
fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la
prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho
delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como la
nuestra.
6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE

IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas, las penas

pueden ser:
a) Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su

imposición, de tal manera que pueden imponerse solas,
prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen
independencia propia.
b) Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las

anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para
imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es decir
que su aplicación depende de que se imponga una pena principal, de
lo contrario por sí solas no pueden imponerse.
7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca (Artículos:
287
del 41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en principales y

accesorias. Son penas principales: la de muerte (pena capital), la prisión, la
de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la inhabilitación absoluta, la
inhabilitación especial; el comiso y pérdida de los objetos o instrumentos del
delito; la expulsión de extranjeros del territorio nacional; el pago de costas y
gastos procesarles, la publicación de sentencias, y todas aquellas que otras
leyes señalen.
7.1. PENAS PRINCIPALES
7.1.1. La pena de muerte
Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en los

casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos señalados
por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la misma y después
de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la pena de muerte no
podrá imponerse por delitos de orden político, cuando la condena se funde
en presunciones, a las mujeres, a varones mayores de sesenta años, y a las
personas cuya extradición haya sido concedida bajo esa condición, en esos
casos siempre que la pena de muerte sea convertida en prisión, se aplicará
ésta en su límite máximo de cincuenta años. Los delitos que tienen señalada
la pena capital como sanción en nuestra legislación penal son: el parricidio,
el asesinato, la violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio,
contemplados en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y 383 del Código
Penal. Así como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad.
7.1.2. La pena de prisión
Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en

nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada
especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más importante
dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema original de
prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema de granjas
penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se vean frutos
plausibles de los cambios esperados en cuanto a la reeducación y reforma del
288
delincuente, ya que las penas privativas de libertad ejecutadas en estos

centros penales no han logrado resolver los graves problemas desde el punto
de vista patológico y social que presentan muchos delincuentes, prueba de
ello es el elevado índice de reincidencia y habitualidad en muchos
delincuentes que cumplen su condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a
delinquir y regresan de nuevo al penal.
7.1.3. La pena de arresto
Consiste también en la privación de libertad personal y su duración se

extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las faltas
o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del Estado.
Nuestra legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares distintos a los
destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin embargo por razones
de espacio físico, carencia de instituciones previstas en la ley y el elevado
número de personas sujetas o proceso y sujetos responsables de faltas, los
lugares resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pena de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de

dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por cada delito,
y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial establece
que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco quetzales y un máximo de
cien quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro del
derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando terreno en
cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión, señalándose en la
doctrina que aunque causa aflicción (por su erogación económica) no
degrada, no deshonra, no segrega al penado de su núcleo social y constituye
una fuente de ingreso para el Estado; sin embargo ha sido constantemente
criticada diciendo que para el rico representa la impunidad y para el pobre un
cruento sacrificio, en ese sentido para Rossi, esta pena debería estar reservada
para las personas que gocen de cierto grado de fortuna; las distintas
289
legislaciones penales en el mundo para contrarrestar lo expuesto han

establecido cuantías proporcionales de acuerdo a la capacidad económica del
penado; en nuestro país el artículo 53 del Código Penal establece que
"la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo con la

capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su renta que
perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de producción, cargas
familiares debidamente comprobadas y las demás circunstancias que
indiquen su solvencia económica",
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no

obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros
consistentes.
7.2. PENAS ACCESORIAS
7.2.1. La inhabilitación absoluta
Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o suspensión de

los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo público que el penado
ejercía, aunque provinieren de elección popular; incapacidad para obtener
cargos, empleos y comisiones públicos; la privación del derecho de elegir y
ser electo; y la incapacidad de ejercer la patria potestad y de ser tutor o
protutor.
7.2.2. La inhabilitación especial
Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las

inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la prohibición
de ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende de una
autorización, licencia o habilitación; esta prohibición se refiere
especialmente a cuando el delito se hubiere cometido abusando del ejercicio
profesional o bien infringiendo deberes propios de la actividad a que se
dedica el sujeto.
290
7.2.3. La suspensión de derechos políticos
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la

suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que dure
la condena, aún y cuando sea conmutada.
7.2.4. El comiso
Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que

provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un tercero
que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho delictivo. Cuando
los objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso prohibido o no sean de
lícito comercio, se decretará el comiso aún y cuando no llegue a declararse la
existencia del delito o la culpabilidad del sindicato. Los objetos decomisados
de lícito comercio serán vendidos para incrementar los fondos privativos del
Organismo Judicial.
7.2.5. La publicación de sentencias
Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los

delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente cuando
fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y cuando el Juez
considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño moral causado por
el delito. La publicación se ordenará en la sentencia y se hará a costa del
penado y en su defecto de los solicitantes, en uno o dos periódicos de los de
mayor circulación en el país. Sin embargo la ley establece que en ningún caso
podrá ordenarse la publicación cuando se afecta intereses de menores o
terceras personas.
7.2.6. La expulsión de extranjeros del territorio nacional
En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se limita a

mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará a los
extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena principal (prisión,
arresto o multa).
291
7.3. LA CONMUTA
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se

otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta no
exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se puede trocar
por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un mínimo de cinco
quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día, atendiendo a las
circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones económicas del
penado; sin embargo establece la ley penal, no podrá otorgarse la conmuta; a
los reincidentes y delincuentes habituales; a los condenados por hurto y robo;
a los peligrosos sociales a juicio del Juez; cuando así lo prescriban otras leyes
y en los delitos tributarios.
A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio para

el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la pena de
multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no se cumpliere
(por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones para su debido
pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de prisión o arresto en su
caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien quetzales por cada días. La
privación de libertad que sustituya a la multa no deberá exceder de tres años,
y el condenado puede en cualquier tiempo hacerla cesar pagando la multa,
deducida la parte correspondiente a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de seguridad,

con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran que éstas han
existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese nominativo, así por
ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta naturaleza ya se encontraban
en las "Leyes de Manú" donde se aplicaba la pena de muerte, al individuo
que robaba más de dos veces (medida de seguridad eliminatoria para el
292
delincuente reincidente), también en las mismas "Leyes de Indias" se

destinaron medidas especiales para los vagos, estableciendo que éstos
(mestizos o españoles) debían de ser sometido a un oficio para que no
resultasen perjudiciales; también contemplaban disposiciones especiales para
la protección de menores, estableciendo que los que no tuvieran padres se les
nombrara tutor, y si fueran grandes se les dedicara a encomenderos de
indios, con el objeto primordial de evitar que causaran perjuicios sociales.
Sin embargo hasta la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica
y científicamente, el Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad,
más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se concretó a
considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del delincuente, atendiendo
en primer lugar a su condición o no de la pena como la única consecuencia
del delito, atendiendo también a la gravedad o magnitud del daño causado, es
decir que los clásicos no se preocuparon más que del castigo y retribución del
delito cometido, sin entrar a considerar la prevención específica del crimen y
la rehabilitación del sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que
introdujo al campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de
Seguridad, partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los
positivistas vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de
la pena, pues éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos y miran
a la prevención especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a
los peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos

Stoos, la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad" en el
anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer cuerpo
normativo que contempló en forma homogénea las medidas de seguridad;
sin embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la peligrosidad
criminal que se infiltra a través del edificio levantado por la escuela clásica
adquiere forma y vida en las medidas de seguridad; después de la famosa
monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de la penallittá), publicada en el
año de 1878, la fórmula y sus consecuencias toman corporeidad legislativa
poco a poco. En un primer momento el principio adquiere
desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de 1872, la ley inglesa de
1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase se caracteriza por la
293
aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que representa el más

cumplido ensayo de reforma integral, después vienen las realizaciones
sucesivas. Primeramente aparece la América Latina, que, como dice Del
Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger los principios
innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del año 1926
intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto Ferri: tenemos
la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el Código Penal de
Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano de 1924 y 1928, y
sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig Peña, op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -penas y

medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece el Código
Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos tiempos
que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o prefieren
conservar la estructura que responde a las nuevas orientaciones; solamente
algunos códigos y proyectos sudamericanos rompen en desviación moderna
este eclecticismo dualista, con arreglo al cual se está llevando a la práctica la
reforma de las legislaciones penales del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es actualmente

indiscutible que la función del Estado en relación a la criminalidad no debe
circunscribirse a la mera represión (castigo), retribución o prevención
(individual o general), sino también debe realizar una función "profiláctica" a
través de la aplicación de las medidas de seguridad... Novelli -citado por Puig
Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse entre las grandes
reformas penales que en la historia han señalado una etapa gloriosa en el
camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de seguridad, Puig
Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros modelos de lucha de lucha
contra el delito, nuevas armas de combate; el enemigo que tenía el Estado era
el delincuente moralmente responsable, en cuanto a los demás aunque
realizasen actos dañosos para la sociedad y constituyesen un estado latente de
perturbación, el Estado nada podía hacer frente a ellos (inimputables), y esto
porque la pena tiene que estar en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es
la imputabilidad basado en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la
nueva fórmula que cubre todo el campo sobre el que puede operar el Estado.
294
La peligrosidad nace con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita

referida sólo al delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener
por expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase
de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc.
De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo Grispigni

que dice "Es la condición especial de una persona para convertirse con
probabilidad en autora de delitos". La esencia de la peligrosidad no es la
posibilidad de cometer delitos (porque como dice Sánchez Tejerina, toda
persona es posible delincuente), sino la probabilidad de cometerlos: no se
puede hablar de una causa única de peligrosidad, sino de una multiplicidad de
causas.
El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en la

prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena o bien
independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente con la

pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito puramente
preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado peligroso, representan

un riesgo para la misma sociedad.
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si

efectivamente no representan un peligro para la sociedad.
Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272] manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de

seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y
reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la adquisición de
hábitos provechosos de trabajo y adecuadas formas de conducta. A
los delincuentes que no manifiesten o representen mayor peligro
social, deberá ofrecerles el beneficio de la libertad vigilada por
295
ejemplo, únicamente como medio para controlar sus actividades y

comprobar su convencimiento de cumplir una función del provecho
social correspondiente con el beneficio que se le ha otorgado".
De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en forma

adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos, sino
anticipadamente a ello cumplen una función de reeducación, reforma,
tratamiento o rehabilitación del delincuente para que nuevamente pueda
incorporase a la vida social como un ente útil a ella, sin representar ningún
peligro inminente para los demás.
2. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto de

estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de seguridad se
han definido de manera diversa atendiendo al particular punto de vista de su
autor, sin embargo casi todas las definiciones las describen como medios o
procedimientos que utiliza el Estado en pro de la defensa social,
identificándola con fines reeducadores y preventivos, apartándola de la
retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos tratadistas a pesar de
que se refiere a ellas, no precisan su definición, quizás por la confusión que
aún existe en su naturaleza jurídica, tal es el caso de Rodríguez Devesa en
España y Carrancá y Trujillo en México. Algunas formas de definir las
"Medidas de seguridad" son las siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a

determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación a la
vida social (medidas de educación, de corrección y curación), a su
segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido estricto)".
Eugenio Cuello Calón
"Es una medida no penal que, después de haberse cometido un

delito, se aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a
296
título de castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos

posteriores, exponiendo a peligro el orden jurídico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social

libre, es decir, a promover su educación o curación según que tenga
necesidad de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la
imposibilidad de perjudicar".
Francesco Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el

Estado trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad
(medidas educadoras o correccionales), o la eliminación de los
inadaptables (medidas de protección en sentido estricto)"
Federico Puig Peña
"Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas;

no dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un
concepto de defensa social, y de readaptación humana, por tiempo
indeterminado".
Raymundo del Río
"Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos;

inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o conjuntamente
con la pena, a aquellas personas autoras de un hecho previsto como
delito, aunque no sea imputable, no como reacción contra el delito,
sino que únicamente como medio para combatir la peligrosidad del
agente".
Filippo Grispigni
297
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de defensa

social utilizados por el Estado, a través de los órganos jurisdiccionales
correspondientes, que tienen por objeto la prevención del delito y la
rehabilitación de sujetos inimputables.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos

identificar las siguientes características:
a) Son medios o procedimientos que utiliza el Estado. Quiere

decir que la imposición de medidas de seguridad (al igual que la
pena), corresponde con exclusividad al Estado, que como ente
soberano es el único facultado para crearlas e imponerlas, a través de
los órganos jurisdiccionales (Juzgados o Tribunales)
correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen carácter
judicial y no administrativo.
b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. Quiere

decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a través
de la educación, corrección y curación de los sujetos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio.
c) Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de la

peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en ese
sentido se previene y se rehabilita en defensa de los intereses sociales,
que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan ciertos sujetos
(imputables o inimputables).
d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales.

Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de haber
delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir; mientras
que el peligroso social es aquel que no habiendo delinquido presenta
probabilidades de hacerlo (la primera es posdelictual y la segunda
298
predelictual) muestra legislación penal en su artículo 86 establece que

podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia
condenatoria o absolutoria.
e) Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que

una vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando
efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que las
motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que las medidas
de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado salvo posición
expresa de la ley en contrario, indeterminación que ha sido muy
criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del 86 se dice que en
cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus resoluciones (los
tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el estado de peligrosidad
del sujeto.
f) Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no

podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén previamente
establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código Penal establece
que no se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que
las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su

aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros días,
lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en primer
lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter judicial o
bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro ordenamiento
penal en su artículo 86 establece que las medidas (de seguridad) previstas
sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia en sentencia
condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego se dice en la doctrina
que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se incorporan al
dispositivo de defensa con ocasión de un delito (peligrosidad delictiva o
criminal), que son propiamente dichas "Las medidas de seguridad", y
299
aquéllas que suponen un dispositivo de defensa aún no existiendo la

comisión de un delito (peligrosidad social o predelictiva), que pueden
aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios, toxicómanos, rufianes, vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben ser

deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la comisión
de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las anteriores la medidas
de seguridad reservadas para inimputables menores de edad normales que
son tratamientos educativos con características muy propias y especiales.
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito sin

lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las penas y las
medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no existe diferencia
alguna porque las llamadas medidas de seguridad son en el fondo penas
disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo (castigo), producen
sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta; mientras otros sostienen
que ambas son diferentes en su naturaleza, en sus fundamentos y en sus
objetivos, ya que la pena es consecuencia directa de la comisión de un delito
y la medida de seguridad de un estado peligroso, la pena tiene una finalidad
aflictiva, mientras la medida de seguridad es preventiva, la pena se determina
atendiendo a la culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la
peligrosidad, etc. Las teorías más importantes en esta discusión son las
siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA

IDENTIDAD
Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo entre

las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias sustanciales, sino
una similitud completa porque ambas, tienen carácter retributivo, las dos son
consecuencia inmediata del delito, las dos se traducen en privación y
retribución de derechos de bienes jurídicos de la persona a quien se aplican.
En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni

combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores diciendo
300
que ello en realidad no es más que "un elegante castillo de cartas"

ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más pequeño impulso;
Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre ambas, dado a que las
dos se proponen la defensa social; una y otra reafirman la autoridad del
Estado; pueden aplicarse una en sustitución de la otra y toman ambas el
hecho como índice revelador de la actividad criminosa. Francesco Antolisei
[Manual de Derecho Penal: 5] a ese respecto dice:
"las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en cuanto

se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto,
especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de lucha
contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos prohibidos
por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las penas, es decir,
a combatir el triste fenómeno social que es la criminalidad; no
pueden por ello, pertenecer a una rama distinta del ordenamiento
jurídico".
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las
medidas de seguridad, se identifican porque:
a) Las dos son sanciones que se presentan como una consecuencia

jurídica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o intereses

jurídicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevención social del delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado mediante
un procedimiento prefijado.
Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad se

complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su diferencia
práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas tienden a la
prevención general, las medidas de seguridad a la prevención especial,
301
aquellas son para los sujetos normales, éstas para los anormales. Grispigni al
igual que Antolisei, sostiene que son de idéntica naturaleza, lo que sucede es
que las penas son de dos clases, las represivas y las preventivas, siendo las
medidas de seguridad, de éstas últimas.
4.2. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN
Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi,

Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior que
existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de seguridad, en
tanto que las primeras son meramente retribución o castigo por la comisión
del delito cometido, las segundas son puramente preventivas; en ese sentido
Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la

prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no
puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención, la
corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y marginales;
la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni rehabilita, sino
que castiga. La medida de seguridad por el contrario, como
providencia preventiva, interviene después del delito, no causa de él,
no se dirige a retribuir una culpa, sino a impedir un peligro".
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos institutos

como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]:
a) La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida de

seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en

relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en razón
del estado o condición del individuo (refiriéndose a la peligrosidad
criminal y social).
302
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del delito;

la medida de seguridad es independiente de la culpabilidad. En
cuanto a los fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que
cumplen una doble función: defender al Estado y a la sociedad y al
mismo tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la
peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas
eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a solucionar
exigencias político criminales o resueltas por la pena, como el caso de
los autores con proclividad a cometer delitos como consecuencias de
"estados" espirituales o corporales. La medida de seguridad fue
representada entonces como destinada a eliminar o paliar situaciones
a cuyo respecto la pena no era eficaz como consecuencia de sus
propias limitaciones, derivadas de presupuestos sistematizados por
una dogmática elaborada en el marco teórico y legislativo
proporcionado por las teorías absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución ecléctica

entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho penal de autor
incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor argentino y excatedrático
titular de Derecho Penal en al Universidad Nacional Autónoma de México,
Esteban Righi, en su ponencia presentada al Primer Congreso de Derecho
Penal Mexicano (en noviembre de 1981), estima la necesidad de distinguir
entre penas y medidas de seguridad, considerando el fin político criminal que
ambas persiguen, los presupuestos que las condicionan y la cuantificación
que debe realizarse en la individualización judicial, considerando que las
bases presupuestas por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo
sustancial hasta nuestros días, las cuales sugieren: Qué la pena tiene
contenido expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de un delito y su
duración debe ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la
gravedad de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del autor; mientras
que la medida de seguridad es una privación de derechos que persigue un fin
tutelar (sin sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y de
duración indeterminada. Lo único que la condiciona es la obtención del
resultado, por lo que sólo debería cesar cuando el Estado ha obtenido el fin
propuesto: resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo
303
considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy cuestionables, primero
porque como consecuencia del desarrollo de los puntos de vista preventivo
especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado persigue fines
expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque si el efecto de la
reacción estatal (penas o medidas) se considera desde el punto de vista del
destinatario, no se puede afirmar que no se produce sufrimiento. La
restricción contra la indeterminación de las medidas, lo que conduce a
enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría entonces como
elemento distintivo, la circunstancia de que pena y medida estén
condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta hoy muy
complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la pena estaría
reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad a un sujeto
peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea de culpabilidad,
y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción de "peligrosidad",
concepto impreciso y por ello inseguro para fundamentar la aplicación de las
medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante también, la clasificación que en relación a

los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso Domínguez Estrada
[Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines de las medidas de

seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:
1º. Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el

tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para su
curación, en la medida de lo posible; y la protección de la sociedad.
2º. Cuando se impone a inimputables menores de edad, son: obtener su

readaptación y reeducación, y la protección a la sociedad.
b) Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de seguridad

deben distinguirse en dos sentidos:
1º. Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su readaptación
304
social, en condiciones cualitativamente diferentes a las de la pena, y la

protección de la sociedad.
2º. Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son: favorecer su

readaptación social en un periodo más breve que el de la pena, por lo
cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la sociedad, la que contará
con un individuo que participará en su mejoramiento.
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS

MEDIDAS DE SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media,

numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos,
etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que delinque o que
está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la Escuela Positiva del
Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la personalidad del
delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la peligrosidad como
presupuesto para la aplicación de medidas de seguridad; la peligrosidad es
hoy en día un tópico ampliamente manejado en la criminología y el Derecho
Penal, porque cada vez se acepta menos.
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término

peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del latín
perioculosus, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o contingencia inminente
de que suceda algún mal, pudiéndose identificar el término mal, con el daño,
que se deriva del latín dannum, que significa detrimento, perjuicio,
menoscabo, dolor o bien molestia.
Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a diferentes

aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas animales y al mismo
ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro es un riesgo de daño, en
ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso al individuo que presenta
ciertas características que hacen presumir un comportamiento dañoso.
Tratándose del ser humano, tanto el enfermo mental como el que delinque
305
son modelos bastante claros de lo que se ha llamado individuos peligrosos.

El eminente criminalista, Doctor Sergio Correa García (de quien tomamos el
enfoque), en su ponencia "peligrosidad" presentada al Primer Congreso de
Derecho Penal Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el
concepto de peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del
patologísmo individual y la probabilidad de daño social. La consideración de
patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando se
relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal
manera -dice- que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un
contexto estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se habla de
la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la temibilidad, es la
expectativa que se forma un individuo frente al sujeto peligroso en base
precisamente al supuesto de probabilidad del daño.
El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la

peligrosidad como "Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro",
esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero ha de ser, en
cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese sentido el concepto
de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un delito,

se encuentran próximos a cometerlo, que es la denominada
peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada también peligrosidad
sin delito, o peligrosidad social, y a la que algunos tratadistas asignan
específicamente las "medidas preventivas" con el fin de evitar la
comisión de esos delitos. Sosteniéndose también al respecto que por
ser predelictuales deben quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas
a un orden puramente administrativo, posición que es totalmente
aceptada por el Derecho Penal Moderno, aunque en la mayor parte
de la legislación (como la nuestra), esas medidas sólo pueden ser
impuestas por un órgano judicial y con apego estricto a un principio
de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes, reflejan
306
la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada

peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también
peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las
"medidas de seguridad" con fines de prevención y rehabilitación, que
necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional
correspondiente. Y a la que se critica por vulnerar el principio Nom
bis in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la categoría de

peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la existencia misma de
la ley que puede ser violada por primera vez en forma reiterativa; así como la
existencia de individuos que pudieran presentar "tendencia" a violar la ley
penal bajo los supuestos también de primarios o reincidentes. En ese sentido
como muy bien apunta Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de
peligrosidad, es "un peligroso concepto" por las dificultades que se
multiplican para pronosticar la conducta futura de una persona, pues las
técnicas del pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan
mucho de ofrecer una base segura. Todavía dominan los métodos intuitivos,
cuya falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos
ofrezcan las estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de reincidencia y
de la delincuencia juvenil, en el caso individual son de escasa utilidad para
inferir si un sujeto determinado cometiera en el futuro un nuevo delito, y
citando a Middendorff, en su Teoría y práctica de la Prognosis Criminal de 1970
dice: Aunque la prognosis estadística arroje una probabilidad de 80 a 90%, el
restante 10 a 20% es seguro que tienen que tomar una decisión [Rodríguez
Devesa 1979: 991].
Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el

eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en la
obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la gravedad del
delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser prácticamente nula a
pesar de haber cometido el sujeto un delito muy grave. El conyugicida que
mata al saberse engañado (crimen pasional, u homicidio cometido en estado
de emoción violenta para nuestra legislación, véase el apartado respectivo, en
esta misma obra), en una crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede
307
carecer en absoluto de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su

modo de vivir, o el estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la
cantidad sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a
constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de
Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La culpabilidad
va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de la acción
típicamente antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el reproche
que merezca objetivamente el acto del sujeto. La peligrosidad radica no en el
acto, sino en quien lo realiza. Y es esta división de personas, en peligrosos y
no peligrosos lo que viola el Derecho de igualdad.
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código

Penal, hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera índice de
peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad que la misma
establece:
1º. La declaración de inimputabilidad;
2º. La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental del

condenado;
3º. La declaración de delincuente habitual;
4º. La tentativa imposible;
5º. La vagancia habitual;
6º. La embriaguez habitual;
7º. La toxicomanía;
8º. La mala conducta observada durante el cumplimiento de la

condena;
9º. La explotación o el ejercicio de la prostitución.
308
Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca

contempla estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la
medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las medidas de
seguridad (no dice la prevención) sólo podrán concretarse por los tribunales
de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria, por delito o falta.
De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de

seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene que dictar
una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que
previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no
puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que la
doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos, por
cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para aplicar una
medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades que

existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas de
seguridad, principiando porque no existe el equipo multidisciplinario que es
necesario para estudiar y analizar la personalidad del procesado para
determinar su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que ésta
muchas veces se trate de determinar empíricamente sobre bases que resultan
ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la técnica criminológica. En
casos extremos se ha pretendido investigar la personalidad del delincuente,
para conceder o no un beneficio procesal con base en un informe del
servicio social, lo cual deviene ser un "sacrilegio" para la ciencia del Derecho
Penal moderno.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la doctrina

científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la legislación penal
Guatemalteca.
309
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de

agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de cada
especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas generalmente se
hacen atendiendo al momento en que éstas se imponen, a los fines que
persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o restringen, las cuales
podemos describir así:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente dichas, y medidas de

prevención
Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la

pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-delictuales
(medidas con delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido la ley
penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito o falta cometida.
Las segundas no dependen de la comisión de un delito, son predelictuales, y
se imponen en atención a la peligrosidad social del sujeto con un fin
profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la probable infracción a la ley
penal del Estado.
6.1.2. Medidas de seguridad: curativas, reeducativas, o

correccionales y eliminativas
Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento
clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por deficiencias
mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los toxicómanos, y que
requieren de centros especiales de tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la

reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio
con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la mima.
Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que esté en
condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones educativas,
industriales, agrícolas, correccionales, etc.
310
Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son

aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son inadaptables a
ella, individuos incorregibles, como delincuentes reincidentes y habituales,
que conlleva una custodia muy especial para evitar la comisión de nuevos
delitos, aún dentro de los centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad, no privativas de

libertad y patrimoniales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la libertad

de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del internamiento en
centro especiales como los centros de trabajo, agrícolas o industriales, casas
de cura o custodia, el manicomio judicial o el reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de sujetar

obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su libertad de
locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición de residir en
determinados lugares, y la prohibición de asistir a determinados lugares.
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente

sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución de
buena conducta por ejemplo.
6.2. CLASIFICACIÓN LEGAL
El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como

medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las siguientes:
a) El internamiento en establecimiento psiquiátrico;
b) El internamiento en granja agrícola, centro industrial, u otra análogo:
c) El internamiento en establecimiento, educativo o de tratamiento

especial;
311
d) La libertad vigilada;
e) La prohibición de residir en lugar determinado;
f) La prohibición de concurrir a determinados lugares; y
g) La caución de buena conducta.
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los tres
internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las
prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.
Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto de

vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo 89 al
100, describe en forma clara en qué consiste y como debe funcionar cada
medida, sin embargo es necesario observar que prácticamente este
catálogo de medidas de seguridad resulta ser ornamental en el Código
Penal, ya que su aplicación práctica es inexistente, no sólo por las
mismas razones que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se
investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente), sino porque en
nuestra país no existen los centros especializados para la aplicación de las
mismas, ni se cuenta con el equipo humano especializado para este
trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de seguridad, para la
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En el
Derecho Penal contemporáneo se considera que las medidas sólo deben
imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de

inimputabilidad;
b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la pena

sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo de
cumplimiento de la medida se abone al de la pena [Berdugo, 1994:
153]
312
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un problema relativamente

viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que actualmente es motivo de
acuciosos estudios por parte de los especialistas, toda vez que a medida que
pasa el tiempo, la experiencia histórica se asienta cada día más, y muestra al
mundo entero el absoluto y radical fracaso de la prisión en su asignada
función repersonalizadora del delincuente, es evidente que la pena de prisión
es la sanción principal en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en
la rehabilitación del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho
con efectiva disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina
científica y algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones
y menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano,
explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos de la
prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios países que
los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la dinámica propia de la
situación que ha mostrado la privación de libertad y su reducida inserción en
los avances del tejido social tienen que ver no sólo con el ejercicio de la
represión y las arbitrariedades infinitas del universo penitenciario, sino
también con insuficiencias agudas inevitables en un sistema de relaciones
sociales como el carcelario.
El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros medios

que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir ventajosamente la pena
privativa de libertad más generalizada que es la prisión. Muchos códigos
penales, incluyendo el nuestro, contienen ya alternativas que tienden a
sustituir la sanción privativa de libertad, especialmente en lo que se refiere a
las penas cortas.
1. DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Nosotros entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza el

Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la
pena de prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar
313
al delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que no

vuelva a delinquir.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de

vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal.
2.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las

restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.
2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por la

mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde, pasando las
noches, los fines de semana y los días de feriado en la prisión.
b) El arresto de fin de semana. Qué consiste, como su nombre lo

indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus
labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo
todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su condena;
esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución de la familia, y
la prisionalización absoluta.
c) El confinamiento. Qué consiste en la obligación de residir en

determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano
jurisdiccional que dictó la medida.
d) El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de

permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado. Se
dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se vive
en una choza que si se vive en un palacio.
314
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de libertad
a) Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades

de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso), que es
la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del daño
causado.
b) El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la expulsión de

delincuente del territorio nacional.
c) La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se

hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes
penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).
d) La condena condicional. Qué consiste en la suspención

condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a
delinquir.
e) La probation. Definida por las Naciones Unidas "un método de

tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que consiste
en la suspensión condicional de la pena, siendo el delincuente
colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y
tratamiento".
f) La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad

condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de la
condena.
2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS SUSTITUTIVOS

PENALES
2.2.1. La suspensión condicional de la pena
Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al

dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la
315
ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no

menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos siguientes:
a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de tres

años.
b) Qué el beneficio no haya sido condenado anteriormente por delito

doloso.
c) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya

observado buena conducta y hubiere sido un trabajador constante.
d) Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y circunstancias,

no revelen peligrosidad en el agente y pueda presumirse que no
volverá a delinquir. (Su regulación se encuentra del artículo 72 al 77
del Código Penal).
e) En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye los

impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la respectiva
liquidación. En este caso no se toma en cuenta el límite máximo de
la pena.
En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto. 30-

2001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia a la
suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y 358 D
que son delitos contra el régimen tributario.
2.2.2. El perdón judicial
Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los

jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial siempre que,
a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y se llenen
los requisitos siguientes:
a) Qué se trate de delincuente primario.
316
b) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya

observado conducta intachable y la hubiere conservado durante su
prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del agente
no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse que no
volverá a delinquir.
d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de prisión,

cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial para el
penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le alejaría de su
familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que cumplen condenas
largas, lo cual causaría un impacto negativo en su rehabilitación, ya que
siempre se trata de delincuentes primarios, ocasionales, emocionales y aun
pasionales que no revelan peligrosidad y que antes de la comisión del delito
han observado buena conducta y han sido trabajadores constantes,
presumiéndose que el otórgales ese beneficio no volverán a delinquir. Al
respecto el notable jurista y tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado
Aguilar, acertadamente expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que el reo no

cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe
limitarse ante la consecuencia preventiva del primer encausamiento o
en vista de circunstancias especiales que no necesariamente
predisponen al hombre con la ley. No puede dispensarse el
quebrantamiento de la norma jurídico penal, pero sí dar al juez
facultad para suspender la pena o para perdonar. Sin embargo se
diferencian (refiriéndose a la suspensión condicional y al perdón
judicial) en que la suspensión de la condena implica sustitución de un
régimen por otro que sujeta la conducta del reo, dentro de un
término expreso, mientras que el perdón judicial lo libera
absolutamente evitándole su sujeción al tribunal definitivamente".
[Hurtado Aguilar, 1974: 137].
317
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad

provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al
respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del beneficio y
los motivos que pueden producir su revocación, es decir que si durante el
período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se ejecutará la pena
suspendida más la que le corresponde por el nuevo delito cometido; pero si
transcurrido el período fijado sin haber motivo para revocar la suspensión, se
tendrá por extinguida la pena. Mientras que en el perdón judicial, una vez
otorgado éste, se tiene por extinguida la pena.
2.2.3. La libertad condicional
Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este

caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que haya
cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y no pase
de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte de la pena que
exceda de doce años, siempre que concurran todos los requisitos que exige el
artículo 80, que son:
a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con

anterioridad por otro delito doloso.
b) Qué haya observado buena conducta durante su reclusión justificada

con hechos positivos que demuestren que ha adquirido hábitos de
trabajo, orden y moralidad.
c) Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos contra el

patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho en lo posible,
la responsabilidad civil a criterio de la Corte Suprema de Justicia.
(Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución según
los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal.
El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo: 496 y
318
497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para cumplir con
la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un nuevo delito o
infringiera las medidas de seguridad impuestas, se revocará su libertad
condicional y se hará efectiva la parte de la pena que haya dejado de cumplir
(la ley no lo dice pero se entiende que sin perjuicio de la pena del nuevo
delito cometido) sin computar en la misma el tiempo que haya permanecido
en libertad. Si por el contrario transcurre el período de libertad condicional
sin que haya revocado el mismo, se tendrá por extinguida la pena.
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la suspensión

condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse por tribunales
(juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo por la Corte
Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la sentencia utilice estos
institutos pero ninguno puede ser materia del recurso de casación por
tratarse de una facultad de los jueces, materia que escapa el control del
mismo por su naturaleza extraordinaria, la libertad condicional no puede ser
otorgada sino por la Corte Suprema de Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA RESPONSABILIDAD

PENAL Y LA PENA
Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que éste

se atribuye a una persona determinada, éste deviene en responsable del
mismo y se sujeta a las condiciones penales y civiles por la comisión del
mismo.
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos considerando,
y al que aludimos supra considera:
a) La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio, conforme

lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es titular el
Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente pueden
ejercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco, o
asociaciones de éstos cuanto se trata de delitos cometidos por
319
funcionario o empleados públicos que hubieran violado Derechos

Humanos.
b) La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es impuesta

en sentencia, pero la forma en que se ejecuta corresponde al
organismo judicial por intermedio del juez de ejecución.
Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción de

la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que sobrevienen
después de la comisión del delito y anulan la acción penal o la pena. Se
diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que éstas
son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura) o
coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la legítima
defensa )". [Cuello Calón 1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue:
a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del Código
Penal).
b) Por amnistía.
c) Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita

expresamente.
d) Por prescripción.
e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace referencia, al

derecho a la acción penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que

muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del Código
Penal) tiene las siguientes causas.
1º. Por su cumplimiento.
320
2º. Por muerte del reo.
3º. Por amnistía.
4º. Por indulto.
5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.
6º. Por prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de

responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. De acuerdo
con la ley (artículo 103 del Código Penal) se extingue no solamente la
responsabilidad sino también la pena pecuniaria impuesta, si hubiere y todos
las consecuencias penales. Sin embargo la responsabilidad civil derivada del
delito o falta, se transmite a los herederos del responsable e igualmente, se
transmiten a los herederos del responsable e igualmente, se transmite a los
herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que
las consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por
disposición expresa de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas

alternativas.
a) Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes que

se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la acción
penal, no la responsabilidad, que no ha quedado declarada, y la
consecuencia es el sobreseimiento por muerte del procesado;
b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el

procesado, sin que se haya conocido los recursos que la ley otorga en
contra de ésta. En este caso también quedó extinguida la acción
penal, por no existir sentencia condenatoria firme.
321
c) Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en este

caso se extingue el derecho a la ejecución penal y las consecuencias
penales, no así las derivadas de la responsabilidad civil
previamente declarada por cuanto la misma pasa a constituir un
gravamen al patrimonio del reo fallecido, en caso de existir tal
patrimonio, y que los titulares del derecho así lo hagan efectivo; en
este último caso pensamos que la responsabilidad penal ya quedó
declarada, y lo que se extingue es el derecho a la ejecución penal por
parte del Estado.
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es indudable

que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que se cumplió: las
penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en el Código Penal,
en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor adoptará las medidas de
ejecución sin dilación, especialmente en cuanto al ingreso del penado al
centro respectivo. (Artículo 493 del Código Procesal Penal).
3. AMNISTIA
"En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los delitos

políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].
Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de delitos puede afectar la

amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por delitos políticos.
De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por completo la pena y
todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la pena, siendo causa de
extinción.
12 Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a los

políticos.
322
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena

impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía o
leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como a los
hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por lo que
generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción (que es
llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal (que es llamada
amnistía impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del

ejecutivo y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o
soberanos ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base en
el poder omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra legislación el
indulto extingue solamente la pena principal, pudiéndose decir entonces que
mientas la amnistía consiste en el olvido del delito, el indulto olvida
solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la Constitución vigente
suprimió esta función presidencial).
5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a la

acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del Código
Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley acepta
como válido el perdón. Los casos en que el perdón del ofendido
extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el derecho de
acción penal y de ejecución, se dan en los delitos perseguibles
mediante denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley (artículo 106) y, en
ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que en la práctica se acepta
como delitos pero la realidad es que la práctica se acepta como delitos en que
se puede otorgar perdón, aquellos perseguibles únicamente por denuncia o
querella de la parte agraviada (ver por ejemplo, el artículo 234 del Código
Penal).
323
6. LA PRESCRIPCIÓN
La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso del

tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del derecho de
acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido, cuando ha
transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la ejecución penal, o
prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se trata de la acción penal
resulta contrario al interés social mantener indefinidamente viva la
imputación delictuosa; a que las pruebas se debilitan con el tiempo; a que las
sustracción a la justicia efectuada por el delincuente es por si un sufrimiento;
y por ser el daño mediato, la razón política de la pena pierde su vigor.
Tratándose de la prescripción de la pena su fundamento es además, la falta
de su utilización por el Estado, no obstante haber transcurrido el tiempo.
Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la

responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del
derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código
Penal):
a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un

período igual al máximo de duración de la pena señalada, aumentada
en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho término de veinte
años, ni ser inferior a tres.
c) En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por el

transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el transcurso de
seis meses.
d) Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de la

misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales competentes, y el
término se cuenta, conforme lo establece el artículo 108 del Código
Penal. Prescripción de la pena: Esto es, que transcurre un tiempo
sin que la pena fijada sea ejecutada. En ese caso las penas impuestas
324
por sentencia firme prescriben por el transcurso de un doble de la

pena fijada, sin que pueda exceder de treinta años, comenzando a
contarse el término desde la fecha en que la sentencia queda firme, o
desde el día del quebrantamiento de la condena (artículo 110 del
Código Penal); sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe
quedando sin efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un
nuevo delito, o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111
del Código Penal).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran

perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la infracción
penal (delitos o faltas), que son de orden penal y también de orden civil.
Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente, las
consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de seguridad; y desde el
punto de vista civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la infracción
pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las reparaciones e
indemnizaciones de daños y perjuicios por parte del sujeto a favor del sujeto
pasivo.
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta
generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o
colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el delito
causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente afecta
intereses públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y la sociedad,
resultan ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o contravenciones.
Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño social, se

pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la medida de
seguridad. Luego existe Un mal individual, que consiste en el daño
causado directamente sobre la víctima que es el sujeto pasivo del delito, ya
sea en su honor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en su integridad
325
personal, etc. El daño individual es precisamente el que se pretende reparar a

través de las indemnizaciones de carácter civil, tienden en última instancia a
restaurar el orden jurídico perturbado.
1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una

definición que reúne todas las características que identifican a la
responsabilidad civil nacida del delito, así:
"La obligación que compete al delincuente o a determinadas personas

relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima del delito de
los daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho punible". [Puig
Peña, 1959: 427]
Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y

legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e
intereses del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de la
víctima: en ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de las penas
y medidas de seguridad dejando un tanto abandonada la reparación e
indemnización del daño causado a la víctima, abandono censurable -dice
Cuello Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza justamente al
perjudicado por los daños sufridos, sino que también apacigua el
resentimiento de la víctima evitando su venganza y contribuyendo así al
mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez Devesa, 1976: 1033], a este
respecto considera que no hay proveimientos para que se consiga hacer
efectiva verdaderamente la responsabilidad civil declarada, que en mayoría de
ocasiones queda reducida a una platónica declaración por la insolvencia del
reo. A diferencia de lo que ocurre con el reo y su familia que son objetos de
protección por las leyes, para que no queden en el desamparo y para
mitigar los efectos nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena,
proveyendo a la creación de diversas formas de asistencia. El
perjudicado por el delito (sujeto pasivo) no merece ulterior consideración de
las leyes.
326
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL
En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en la

doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito, es
materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia del
campo del Derecho Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil, dicen

que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de resarcir los
daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la ley, es decir
provengan o no de la comisión de un delito, por lo que pertenecen al mundo
del Derecho Civil. Y por el contrario, los que sostienen que pertenece al
Derecho Penal, explican que la acción civil ex-delito supone el delito, y por
eso no puede menos que estar ligada a la acción penal. Corresponde -dice
Puig Peña- al Derecho Penal en su calidad de reparador del orden jurídico
perturbado por el delito, restablecer el derecho lesionado en todas las esferas
y puntos a donde la violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y
generalizada entre las diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal
nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL

GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Código Penal, del

artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece que "Toda persona
responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente"; lo
cual significa que el órgano jurisdiccional al dictar el fallo y declarar la
responsabilidad penal del sujeto activo por delito o falta, lo hará también
sobre la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin embargo hay que dejar
claro que el juzgador debe hacer la declaratoria de la responsabilidad civil del
condenado y fijar el monto de la misma, ordenando que ésta se haga efectiva
durante los tres días después de estar firme y debidamente notificado el fallo,
lo cual significa que el juez penal debe ejecutar la responsabilidad civil
327
impuesta, ello quiere decir que si el condenado no lo hace., a la parte

ofendida en el delito le queda la vía civil abierta, para que un órgano
jurisdiccional del ramo civil, pueda ejecutarlo a instancia de la parte
interesada siempre que no prescriba su derecho.
El artículo 113, establece la obligación solidaria de los participantes

de la infracción penal, en cuanto al pago de las responsabilidades civiles, y
será el juez el que deberá fijar la cuota por la que debe responder cada uno,
sin embargo dice el código, los autores y los cómplices serán responsables
solidariamente entre sí y responderán subsidiariamente de las cuotas que
correspondan, no sólo a los insolventes de su grupo, sino también de los
insolventes del otro. Tanto en uno como en el otro caso, queda a salvo el
derecho quien hubiera pagado, de repetir contra los demás por las cuotas
correspondientes a cada uno.
Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un

tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución del
delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de éste;
responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere lucrado.
(Artículo 114).
Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad

penal) que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite
a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva. (Artículo 115
del Código Penal).
En cuanto a los inimputables, el código establece:
"Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes por

los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán
subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda legal,
salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o negligencia
en la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo 116).
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen
328
ninguna responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que cometieren, sí

responderán civilmente para la reparación o indemnización de los daños y
perjuicios causados, excepto si son insolventes y hubo culpa de parte de
quien los tenga en su poder legalmente.
En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad civil

de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la responsabilidad
no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el sujeto inimputable no
existe ninguno de estos elementos; tampoco debe existir ninguna clase de
responsabilidad el perjudicado debe soportar el daño como una desgracia
inevitable, o como afirman otros, en todo caso debería hacerse recaer sobre
el Estado la responsabilidad civil. Por otro lado está la corriente afirmativa,
que sostienen que la responsabilidad civil debe asentarse sobre la relación de
causalidad material, y no sobre el ámbito del dolo o la culpa (doctrina
alemana de la causolbaftug), los positivistas se refieren, no a la
responsabilidad moral, sino a la responsabilidad social y proclaman la
obligatoriedad por parte de los inimputables de responder de todas sus
consecuencias jurídicas, de sus actos como consecuencia de su posición ante
la sociedad.
Y por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini)

sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento en
la equidad, en ese sentido Pacheco, afirma
"Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de

reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él sea
loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus obras, sus
convecinos no han de llorar en la miseria lo que él en su delirio
ejecutó. No se le puede igualar con el que obra con derecho, porque
él no ha tenido esta circunstancia; es una infidelidad, pero no es un
derecho el carecer de juicio".
Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado, toma

una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta la
responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en caso
329
contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o guarda, siempre

que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o negligencia; de otro
modo quedan exentos de responsabilidad civil.
El caso del exento de responsabilidad penal por estado de necesidad,

si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la indemnización o reparación
se distribuirá entre las personas a cuyo favor se haya precavido el mal, en
proporción del beneficio que hubiere reportado. El tribunal fijará la cuota
proporcional por la que cada beneficiado debe responder. (Artículo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el hecho,

por miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de
inculpabilidad), estarán exentos de responsabilidad penal y también de
responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los que
ocasionaron el miedo invencible o la fuerza física. (Artículo 118).
De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la responsabilidad

civil, comprende:
3.1. LA RESTITUCIÓN
Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa, siempre

que fuera posible, con abono de deterioro o menoscabo a juicio del tribunal
y aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido
legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta última
disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de poder de
tercero, por haberla adquirido en la forma y con las consideraciones que
establecen las leyes civiles.
3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y

MORALES
Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño

material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si
constare o pudiera apreciarse.
330
En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay

mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse
objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los
daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre dos
clases de daños morales; los daños morales que causan una perturbación de
carácter económico (el descrédito en las relaciones comerciales por ejemplo)
cuya evaluación más o menos aproximada es posible, no en el daño moral
propiamente dicho, sino en las perjudiciales consecuencias patrimoniales en
que se concreta. Y luego están los daños morales, que se limitan al dolor, a la
angustia, a la tristeza, pero sin que la aflicción moral tengan repercusión
alguna de carácter económico. Aquí es donde se presenta la verdadera
dificultad; las opiniones se dividen y mientras unos niegan la responsabilidad
civil de estos males, otros la defienden. Los que la niegan, alegan la
imposibilidad de establecer una relación entre el daño moral y su equivalencia
económica, que admitida la reparación -dicen- tendrían más el carácter de
pena (de multa) que el de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley
que ordena el resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el
delito, no debe exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el
patrimonio moral, y argumentan que la determinación de un daño no es otra
cosa que la determinación de las modificaciones producidas en nuestros
goces; con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y el bienestar
moral gozado antes del delito, con él se puede obtener el medio para
procurarse nuevos goces que compensen los que fueron arrebatados por el
hecho delictuoso. Nuestra legislación acepta ésta última corriente, aún y
cuando dice: "y el de afección del agraviado si constare o pudiere apreciarse".
3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista

técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que se deja
de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena, culposa o
dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae directamente sobre
el bien patrimonial (el deterioro) mientras del perjuicio deviene precisamente
de ese daño causado sobre los mismos, y el perjuicio es el que sufren los
331
propietarios a causa del daño, De tal manera que las responsabilidades

civiles deben cubrir los "daños y perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y
ofendido en el delito.
Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de la

Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo 122 establece que en
cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones que sobre la materia
tiene el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.
332
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título I
Segunda Parte
PARTE ESPECIAL
333
334
Título I
DELITOS CONTRA LA VIDA
Y LA INTEGRIDAD DE LA PERSONA
(Artículos: del 123 al 158
del Código Penal)
Son múltiples las incriminaciones que según nuestra legislación, se
agrupan en este Título de los Delitos contra la vida y la integridad de la
persona. En todos ellas, de acuerdo con nuestra interpretación, el valor
jurídico que se pretende tutelar, es en última instancia, el valor jurídico que se
pretende tutelar, es en última instancia, o bien la vida en sí intrínsecamente
considerada, o bien la integridad de la persona humana. De un lado los
homicidios, en sus formas simples, atenuadas y calificadas; del otro, los
ataques contra la integridad personal, contienen básicamente los delitos
tratados en el Título I de nuestro Código Penal. De modo que los delitos
este título se refieren a los ataques a la vida, considerada el valor supremo y
consecuentemente digna de protegerse a través de la amenaza de la sanción
penal, y los demás ataques a la persona, que aunque no lo son contra la vida
sí la ponen en peligro o significan una grave amenaza de ésta y dejan al
ofendido en menoscabo de sus condiciones físicas normales.
En este Título aparece, la forma genérica, sin adornos ni eufemismos

del homicidio simple12 "dar muerte a una persona". Las variantes del
homicidio simple (homicidios atenuados a privilegiados), como el cometido
en estado de emoción violenta, el homicidio en riña tumultuaria, el
preterintencional, el culposo, y e infanticidio, son variantes del homicidio
simple, según nuestra ley, a los que agrega la inducción y ayuda al suicidio y la
suposición de la muerte, que precisamente no consideramos verdaderos
homicidios. .
Por la forma en que aparecen en la ley, estimamos además por la
12 Lo aquí dicho, no porque nos parezca una simpleza, sino para diferenciarlo de otras
figuras del homicidio, que requiere alguna complejidad.
335
naturaleza de la sanción que a cada figura se impone, que puede darse una
clasificación de los homicidios en figuras atenuadas y figuras agravadas,
sirviendo la línea divisoria el homicidio simple. El criterio adoptado es
discutible, sobre todo en lo relativo a la figura de suposición de muerte, en
que no ocurre la muerte de nadie, y en la de inducción o ayuda al suicidio, en
que el inductor posee un verdadero dolo de muerte (animus necandi) y
consecuentemente, según la especial naturaleza de la ayuda que preste al
suicida pueda cometer realmente un asesinato.
336
Capítulo I
EL DELITO DE HOMICIDIO SIMPLE
1. CONCEPTO
Desde el punto de vista etimológico, la palabra homicidio es una

derivación del latín hominun ucciderre. Desde el punto de vista de nuestra
legislación, definimos el delito de homicidio como la muerte de una persona
causada por otra; tal concepto lo extraemos del contenido del artículo 123,
que es un tipo básico de mera descripción objetiva. Otros Códigos de países
latinoamericanos se refieren al homicidio así: el código Penal Argentino dice
"el que matare a otro"; el brasileño: "matar a alguien", el uruguayo: "dar
muerte a una persona con intención de matar", se involucra en este último, el
elemento subjetivo, lo mismo que en el venezolano que se refiere al homicida
como el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona.
2. ELEMENTOS
Para una conceptualización doctrinaria del tipo de homicidio, los

elementos son:
a) El supuesto necesario, lógico, como es la previa existencia de la vida

humana;
b) El hecho de dar muerte, o sea la supresión de la vida;
c) El elemento interno, psíquico, subjetivo o moral, consistente en que

la muerte se deba a la culpabilidad del activo, ya sea dolorosa o
culposa.
2.1. SUPUESTO LÓGICO O BÁSICO
Consiste en la previa existencia de la vida humana, como condición
337
lógica y necesaria para que el hecho se realice, pues el sujeto pasivo del ho-
micidio, en su figura consumada es un ser humano vivo. Del tal manera que
no es posible realizar el homicidio pretendiendo dar muerte a un difunto en
la creencia de que está vivo, en ese caso estaremos ante un homicidio imposi-
ble. Para resolver el problema de los homicidios imposibles, que aparecen en
dos posibilidades, una cuando el agente emplea medios eficaces para la
consumación del hecho del homicidio, pero éste no se realiza materialmente
por circunstancias extrañas al mismo (por ejemplo cuando una persona dis-
para su arma de fuego a alguien que ya falleció pero que el sujeto activo cree
aún vivo); la otra cuando el agente emplea procedimientos indudablemente
inadecuados para obtener la consumación del hecho (por ejemplo, el que
desea dar muerte a otro a través de exorcismos o rezos): para resolverlo, de-
cimos, utiliza nuestra ley, las llamadas medidas de seguridad, como veremos.
2.2. EL ELEMENTO MATERIAL
El elemento material del homicidio (ver Elemento objetivo del tipo,

V, Parte General) es el hecho de dar muerte, es decir, la privación de la vida
de un hombre causada por otro. El medio para cometer el delito,
tradicionalmente se ha aceptado que sea material, pero ya desde tiempos de
Carrara se pensaba que el homicidio implica el ejercicio de la violencia, o
bien de medios insidiosos de inequívoca potencialidad lesiva, cuyos efectos
puede el hombre aquilatar y controlar. Sin embargo, en la época actual,
aparece el problema de que también el hombre puede aquilatar y controlar
medios, no tan materiales, ni tan visibles, es decir, llanamente: medios
inmateriales, pero que son de inequívoca potencialidad material, como la
telepatía o la hipnosis, de tal manera que
"descartar que el delito de homicidio pueda cometerse por medios

morales repugna a la justicia y a la equidad. Queda, no obstante, un
problema que resolver en cuanto a la adecuación típica: la
terminología legal, por una parte; las circunstancias en que la lesión es
mortal; las que no impiden que lo sea; y la inexistencia de la relación
causal entre la lesión y la muerte, por la otra" [Carrancá y Rivas, 1983:
633].
338
Así pues, en el caso concreto, al que nos hemos referido tantas veces en
clase, referido por Antolisei, el
"de un simple susto que de ordinario no produce efectos deletéreos

pero que puede resultar mortal si es inferido a un individuo afectado
por una grave aneurisma de la aorta; la concausa que concurre a
producir el resultado no excluye y aprovecha en su beneficio la
circunstancia personal concurrente en el pasivo, el medio es idóneo,
el dolo perfecto y la culpabilidad clarísima" [Carrancá y Rivas, 1983:
634]
2.2.1. Modos de Comisión
La acción de da muerte, en sentido amplio, puede verificarse a través

de acciones propiamente dichas, o bien omisiones, pero, debe realizarse
siempre a través de medios físicos. En general, el homicidio implica el
ejercicio de la violencia o el usos de medios insidiosos de inequívoca
potencialidad material, lesiva, cuyos efectos es capaz el hombre de aquilatar y
controlar. Este tema nos lleva al problema de la admisión de medios morales
para la comisión del homicidio. Carrancá y Rivas [Carrancá y Rivas, 1983:
634] plantea el problema en la siguiente forma: cuando se llega a la
conclusión de que a "B" lo mató y "C" mediante un susto, siendo ese el fin
que perseguía, es evidente que hay adecuación típica en el hecho. En ese
caso, un susto tiene el mismo rango en el mundo de la física, que el de un
puñal. El caso citado también se da, cuando una persona da una falsa noticia
a otra, conociendo su grave afección cardíaca, con el propósito de que dicha
noticia desencadene un ataque mortal, aquí también es visible, estimamos, la
relación causal que produce el homicidio, teniendo en consecuencia, que
volvemos sobre lo ya estudiado en el primer curso, en cuanto a los rasgos
generales de la teoría de la casualidad y la teoría finalista de la acción.
De acuerdo con el finalismo no puede haber una acción ciega, en

toda acción va la voluntad, consecuentemente ha sido prevista, si el agente se
propone un fin y logra es que hubo dolo. Dentro del causalismo existen dos
vertientes principales: causalidad adecuada, atiende a la eficacia de la
339
condición para producir la consecuencia; la equivalencia, siguiendo el

principio "causae causa est causa causati" (que como dijimos es aceptado en
nuestra legislación y por nuestra jurisprudencia) indica que son los
elementos normativos del delito los que se encargan de determinar lo que
merezca su sanción es el mismo. Para ejemplificar, ya nos referimos al susto
que produce efectos deletéreos en quien padece de una afección al corazón.
Esto es, el mismo famoso ejemplo del hemofílico que recibe una herida, se
desangra y muere; aquí la doctrina de la causalidad adecuada que tiende a la
eficacia de la condición para producir la consecuencia, nos ofrece el recurso,
de la causa anterior, la hemofilia, que interrumpe la relación casual. Cabe
señalar que no existe tal interrupción de la relación causal, cuando el autor de
la herida en su beneficio, para producir la muerte que deseaba; la aparición en
tal caso de animus necandi) es innegable. Es factible también que el sujeto
activo, no conozca ninguna circunstancia personal concurrente en el pasivo,
como la grave aneurisma de la aorta, como la afección cardíaca ya indicada, y
que sin embargo, se lance a la aventura de darle un susto con la esperanza de
que le pueda dar un ataque cardíaco la fallezca. Puede darse el caso de que
el individuo no fallezca, pero que el evento le produzca lesiones, en este caso,
por el resultado, habrá lesiones, pero si no existen tales lesiones, pero sí la
intención de muerte, creemos que es factible configurar la tentativa por la
existencia de dolo de muerte (animus necandi).
2.2.2. Sujetos del delito
El sujeto activo es la persona que realiza la acción u omisión de la

que depende la muerte del pasivo. El sujeto pasivo debe ser una persona
viva, debe tratarse de una persona humana sin distinción de cualidades, como
lo indica el Maestro de Pisa. El consentimiento del sujeto pasivo, no excluye
el dolo, por lo tanto, la culpabilidad del activo; por ejemplo, herir a una
persona con intención de darle muerte, a solicitud de ella mediando su
consentimiento, no configurará ayuda al suicidio, sino el resultado que
ocasione la acción será el delito. La vida humana, en el ámbito del Derecho
Penal es protegida desde que el hombre nace hasta que muere, e incluso, de
acuerdo con la legislación civil que nos rige, desde antes que nazca. No
obsta para la integración del delito de homicidio que la víctima se le sucedido
340
un percance se puede afirmar que están contados sus días, y que pueda
disponer de ellos. Así pues, no es posible justificar, al menos conforme a
nuestro Derecho la figura de la "eutanasia" (el homicidio con móviles de
piedad). La referencia anterior nos permite también aludir a los trasplantes
de órganos humanos. Esta práctica que es sólo un paso en la investigación
científica general, nos lleva a consideraciones, incluso éticas, puesto que para
poderse realizar el transplante, por ejemplo del corazón, se necesita que el
paciente continúe latiendo en el momento del cambio y que el donador se
encuentre también vivo; o sea, que el donador, al menos desde el punto de
vista de las funciones fisiológicas del cuerpo, estará vivo cuando se le extraiga
el corazón y este último hecho le producirá la muerte, y ello para que el
receptor tenga una sobrevida de unos meses. El caso puede resolverse, el
tenor de nuestra legislación, y ya lo dijo uno de los autores de esta obre en un
conferencia, por cierto para el gremio médico [Revista de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales], que si se lleva la finalidad de sanar a la persona,
y que está además de por medio el estado de necesidad, o el legítimo ejercicio
de un derecho se destruye el tipo de injusto, pues el fin último reconocido
por el Estado, de que hablaba don Luis Jiménez de Asúa, tendrá que ser en
cuanto a las intervenciones quirúrgicas con finalidad curativa, la máxima
garantía para el cirujano puesto que el derecho, no es una probeta ajena a la
vida y a la evolución científica.
2.3. ELEMENTO SUBJETIVO O MORAL
Los tipos en este delito pueden ser de las dos formas admitidas por
nuestra ley; dolorosa o culposa. En consecuencia, los homicidios realizados
con ausencia de dolo o culpa no serán delictivos. Tampoco podrá ser
considerado como homicidio, el acto por el cual una persona se causa así
mismo la muerte, a menos que se realice en la forma prevista en el artículo
128 del Código Penal. Los tratadistas franceses, señalan como elemento
principal del homicidio, la voluntad de matar. En nuestra legislación penal,
no se menciona como elemento constitutivo dicha voluntad. La acción
dolorosa en el homicidio, queda, legalmente señalada en el contenido del
artículo 11 del Código Penal.
341
Es importante tomar encuentra que el homicidio acepta el grado de

tentativa en ese sentido, resulta necesario conocer el propósito que tiene el
sujeto activo al ejecutar el acto, es decir, hay que distinguir el animus necandi del
animus laedendi; sólo así podemos conocer si estamos frente a una tentativa de
homicidio o frente a un delito consumado de lesiones; por ejemplo: Si se
ejecuta el acto con ánimo de matar pero sólo se causan lesiones, se tratará de
una tentativa de homicidio, empero si en el sujeto activo no existía el dolo de
muerte, se tratará de un delito de lesiones. Por otro lado, el homicidio es un
delito de resultado y se considera consumado, cuando efectivamente se ha
producido la muerte del sujeto pasivo, es decir, cuando éste ha producido la
muerte del sujeto pasivo, es decir, cuanto éste ha cesado en todas sus
funciones vitales, de no haber muerto en el sentido estricto de la palabra, no
podemos tipificar homicidio, aún sabiendo que el sujeto morirá después.
3. DE LOS HOMICIDIOS SIMPLES, PRIVILEGIADOS O

ATENUADOS
3.1. HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Aunque nuestra ley no lo indica, ni su exposición de motivos, aparece

en nuestro Código Penal el homicidio preterintencional siguiendo la fórmula
del Derecho Penal Italiano en donde, al lado del dolo y de la culpa, se incluye
como una tercera especie de culpabilidad la preterintencionalidad. En ese
tipo de homicidio, el agente proponiéndose causar un mal menor, realiza una
homicidio. En nuestro Código, consecuentemente, los vestigios de la
responsabilidad objetiva (versari in re illicita), aparecen doblemente en cuanto
al homicidio pues por una parte aparece la preterintencionalidad como causa
de atenuación de la responsabilidad, y por otra como tipo intermedio, entre
el dolo y la culpa. Diferente es la interpretación de la preterintencionalidad
en la doctrina y la jurisprudencia española, en la que el delito que no se tenía
el propósito de cometer y efectivamente se comete, es siempre doloso
[Rodríguez Devesa, 1979: 600].
La preterintencionalidad sujeta a prueba en este delito, es que el
342
sujeto activo deseaba causar un mal, pero no de tanta envergadura como la

muerte que finalmente se produjo. Se desea, efectivamente causar un delito,
pero tan grave como el sucedido. En ese caso, debe quedar evidente que el
hecho no se dirigía a causar un mal tan grave como el efectivamente causado.
3.1.1. Características del homicidio preterintencional
a) La producción de un resultado dañoso más grave que el querido, que

es la muerte del sujeto pasivo.
b) El dolo de muerte aquí está limitado o excluido para algunos autores,

por cuanto no se tenía la plena intención de causar la muerte del
sujeto pasivo.
c) La muerte pudo haberse producido por exceso de los medios

utilizados por el sujeto activo (en algunos casos).
d) En la mayoría de casos se produce por causas sobrevenidas, llamadas

concausas, fuera del alcance del sujeto activo. Estas concausas
pueden ser anteriores al hecho, coexistentes o concomitantes al
hecho o posteriores al mismo.
Es importante observar que el homicidio preterintencional, opera en

razón inversa a la tentativa del homicidio; en ésta el sujeto activo quería
producir la muerte de su víctima y por circunstancias ajenas no lo consigue;
en aquél no queriendo causar la muerte, ésta se produce.
3.2. HOMICIDIO COMETIDO EN ESTADO DE EMOCIÓN

VIOLENTA
Dentro de las formas del homicidio simple, con penalidad atenuada

por la existencia de la circunstancia calificante de la emoción violenta,
aparece la del artículo 124 de código Penal. Este es el llamado también
homicidio pasional, pues toma como guía la emoción pasional violenta.
343
Históricamente, la penalidad de este tipo de homicidio ha atravesado por

varias etapas. En una primera etapa, el homicidio pasional quedó
exceptuado de la pena, pues la circunstancias de ser en emoción violenta
relevaba de pena al homicida; en esta primera etapa, se consideró la
circunstancia de emoción violenta, como una excusa absolutoria.
Posteriormente, se dejó de dar importancia a la circunstancia de emoción
violenta, y ya se sancionó este tipo de homicidio con las mismas penas del
homicidio simple. En la etapa posterior, que nuestro código refleja, se
establece una atenuación especial para el homicida en estado de emoción
violenta. Desde luego, la figura queda establecida para todos los casos de
emoción violenta, no solamente para el crimen pasional. En nuestra
jurisprudencia aparece que la emoción violenta contemplada por el artículo
124 del Código Penal, tipifica únicamente un delito de homicidio de esta
circunstancia no desvirtúa la calificante, y únicamente puede servir para la
atenuación de la responsabilidad.13
En la corriente moderna tiende a desaparecer el homicidio en estado

de emisión violenta como figura autónoma y trasladarse esta emoción
violenta como una atenuante común a cualquier hecho ilícito.
3.2.1. Características del Homicidio en Estado de Emoción Violenta
a) Una alteración psíquica de carácter temporal, que incide sobre la

13 Así lo indicó la Corte Suprema de Justicia en fallo del 10 de mayo de 1976 en el
siguiente caso: El procesado, el día de los hechos encontró a su compañera de
hogar caminando por la calle abrazada de Antonio Marroquín González y el
enjuiciado se hizo el disimulado, pero su misma conviviente le preguntó de una
acera a otra, que para dónde iba y que después le respondió que para la Guardia de
Hacienda; el acompañante de ella le dijo amenazante que tenían que entrar en
arreglos, por él perdió la razón, se oscureció la vista, sintió como un impacto
eléctrico y se retiró del lugar después de haber disparado un revólver que portaba.
La citada Corte dijo: A este respecto cabe considerar que si bien es cierto que el
Código Penal en su artículo 124 establece que a quien matare en estado de emoción
violenta se le impondrá prisión de dos a ocho años, también lo es que tal precepto
se refiere exclusivamente al caso del homicidio simple, pero no a los homicidios
calificados que se encuentran regulados en Capítulo distinto del mismo cuerpo
legal... "[Gaceta de los Tribunales. Primer Semestre, 1976:68]"
344
capacidad de razonamiento del autor sin que se llegue a una causa de

inimputabilidad.
b) Es indispensable que la causa que produjo la alteración sea extrema,

no buscada de propósito por el agente, que impida la capacidad de
razonar, de prever y de aceptar el resultado dañoso.
c) Qué la causa externa se proyecte sobre la culpabilidad disminuyendo

la voluntad criminal del sujeto activo.
3.3. HOMICIDIO EN RIÑA TUMULTUARIA (ART. 125)
El acto rijoso, es básicamente una contienda de obra entre más de

dos personas. El acto del homicidio requiere no solamente la riña, sino que
ésta sea tumultuaria. El término confuso, que alude nuestro Código equivale
a tanto como: mezclado, revuelto, obscuro, dudoso, poco perceptible, difícil
de distinguir; se refiere entonces a que en la riña, participen más de dos
personas, puesto que así, no será perceptible un agresor directo. La
expresión tumultuaria, se refiere a un alboroto producido por una multitud,
confusión agitada o desorden ruidoso. De tal manera, lo expresado en
nuestra ley, que verdaderamente es un pleonasmo, sirve para indicarnos que
en ese tipo de homicidio, hay una confusión tal que no puede determinar
finalmente el autor del hecho. Nuestra ley comprende dos situaciones:
a) Qué no conste el autor de muerte pero sí, quienes hubieran causado

lesiones graves;
b) Qué no coste quién o quiénes causaron las lesiones.
Aparece aquí entonces la responsabilidad correspectiva de los

partícipes, pues la simple intervención en el tumulto o riña, hace
responsables a quienes hallan intervenido en el tumulto. Es éste pues, un
homicidio con múltiples autores, en defecto de no poderse determinar, por la
realización de la confusión y el tumulto, quien es realmente el autor directo
del mismo. Los que lesionaron son, no exclusivamente lesionadores, como
345
advierte González De la Vega, citado por Palacios Vargas, sino también

copartícipes en el homicidio [Palacios Vargas, 1978: 63].
En este tipo de homicidio existe falta de ubicación de la voluntad

criminal entre los partícipes de la riña, no es que existe ausencia de dolo, se
puede decir que existe dolo indirecto porque aún no persiguiendo la muerte
de alguno de los contendientes, los que riñen se lo representan como posible
y no se detienen en la ejecución del acto.
3.3.1. Características del Homicidio en Riña Tumultuaria
a) La existencia de más de dos personas que actúan como sujetos

activos y pasivos simultáneamente.
b) Qué en la riña los sujetos se acometan ente sí confusa y

tumultuariamente.
c) Qué la confusión en la riña sea de tal naturaleza que sea imposible

identificar a los responsables (no pueden decirse que existe riña
tumultuaria si los sujetos se identifican por bandos, por símbolos o
distintivos).
d) Qué no se puede establecer quién a quiénes de los contendientes

causaron las lesiones que produjeron la muerte. Resulta difícil
establecer aquí, qué lesiones son mortales y cuáles no, qué lesión fue
primero y quien o quiénes las produjeron.
3.4. HOMICIDIO CULPOSO (ART. 127)
Nuestro Código Penal describe el homicidio culposo indicando: Al

autor del homicidio culposo se le sancionará con prisión de dos a cinco años.
Cuando el hecho causare, además, lesiones a otras personas resultare la
muerte de varias, la sanción será de tres a ocho años de prisión. Si el delito
culposo fuere cometido al manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo
efecto de drogas o fármacos que afecten la personalidad del conductor o en
346
situación que menoscabe o reduzca su capacidad mental, volitiva o física, se

impondrá al responsable el doble de la pena que le correspondería en caso de
existir estas circunstancias. Si el hecho se causare por pilotos de transporte
colectivo, la pena respectiva se aumentará en una tercera parte.
El párrafo primero del artículo citado se adecua y constituye el

supuesto jurídico genérico del tipo: en eses caso no interesa a la ley el medio
utilizado para su comisión. En nuestro medio es frecuente, y vamos a insistir
en esto al hablar de las lesiones, identificar como culposo todo suceso del
tránsito de vehículos en que se lesionan la vida o la integridad corporal. Sin
embargo, para la ley, son idóneos todos los medios con los cuales se puede
verificar la muerte, y que sean susceptibles de ser utilizados culposamente.
En cuanto al segundo y tercer párrafo del texto legal citado, la ley selecciona
el medio y una determinada conducta del sujeto activo del delito. El medio
que escoge la ley es material, o sea, ocasionar la muerte culposamente al
manejar vehículo en estado de ebriedad. En tales circunstancias, dice Orfedo
Cecchi [Citado por Jiménez de Asúa, 1950], la razón que induce al legislador
a tachar de negligente o imprudente una conducta en la que eventualmente
hay una causa de daño contenida en aquella.
3.4.1. Sujetos de la infracción
En lo referente al párrafo primero del texto legal, el sujeto activo

puede ser cualquiera. En el segundo y tercer párrafo se señala un sujeto
activo determinado: el conductor de vehículo en estado de ebriedad. Agrega
Cuello Calón [Cuello Calón, 1971]. Sujeto activo de este delito es el
conductor, no sus acompañantes aún cuando se hallaren también bajo
influencia de bebidas alcohólicas, a menos que realizaren también actos de
conducción.
Aquí es necesaria la acotación al texto legal. Nos exige un estado de

ebriedad, estado de embriaguez, es el estado que alcanza el individuo que
habiendo ingerido alcohol etílico y habiéndolo absorbido en torrente
circulatorio, causa ya, alteraciones psíquicas, neurológicas, sensoriales,
motoras y generales. De manera que no es suficiente, como requiere otro
347
tipo penal [ver Artículo 157 del Código Penal] que se conduzca bajo efectos
alcohólicos, lo cual es diferente y deberá quedar plenamente establecido para
responsabilizarse a una persona por este delito.
También hemos de referimos, al vocablo vehículo, que se menciona

en el texto legal comentado. Como nuestra ley no hace referencia a la clase
de vehículo necesario para la integración del hecho, hemos de acudir a la
descripción del Diccionario de la Real Academia Española, que indica que
vehículo es un artefacto como carruaje, embarcación o litera, que sirve para
transportar personas o cosas de un lugar a otro.
Cuando nuestra ley habla de vehículo, lo hace en sentido genérico de

acuerdo con la clasificación que hace la Ley de Tránsito en su artículo 4º.
"Por su naturaleza los vehículos se clasifican en: 1. De brazo o pedal; 2. De
tracción animal; 3. De fuerza mecánica". Consecuentemente, y en
concordancia con esta ley, el Código Penal no hace alusión solamente a los
vehículo dotados de fuerza motriz, sino toda clase de ellos, incluyéndose,
bicicletas, canoas, vehículos de tracción animal como carretas, etc.
3.4.2. Elementos del delito
a) Se requiere un resultado material, la muerte de una persona, no

causada de propósito por el agente, pero sí previsible, a diferencia del
homicidio doloroso en la ausencia del animus necandi, el ánimo de dar
muerte.
b) El acto inicial ha de ser lícito.
c) Se requiere una determinada conducta del agente. En el caso del

párrafo según y tercero del texto legal, que el agente se encuentre en
estado de ebriedad al conducir vehículo; de manera pues, que nos
encontramos ante una condición objetiva del tipo; sin embargo,
queda excluido el caso de la ebriedad preordenada, pues como ya
hemos visto en nuestra primera parte, esta quedará integrando las
llamadas Actiones liberae in causa.
348
Nuestra ley, siguiendo la doctrina aceptada por las legislaciones

actuales, discutible desde el punto de vista de la doctrina, admite esta figura
únicamente en su forma consumada, quedando excluida la tentativa como en
todos los delitos culposos.
3.5. INDUCCIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (ART. 128)
El suicidio, como sabemos consiste en ultimarse deliberadamente.

Diversas consideraciones han influido a través del tiempo, para sancionar
penalmente dicha acción. En el Derecho Canónico, basándose en
consideraciones meramente teológicas, se sancionó con la pena vindicativa y
"latae sentencia", consistencia en la privación de sepultura eclesiástica para el
suicida, pudiéndose hacer dicha privación en forma pública, si el suicidio
trascendió a la comunidad, o privada, si sólo se conoció en un círculo íntimo.
También se sancionó conforme este ordenamiento jurídico, la tentativa de
suicidio, con las penas tales como la suspensión o remoción de beneficios y
oficios que conllevan la cura de almas. Sin embargo, en este Derecho, no
hubo especial sanción para la inducción o ayuda al suicidio. El iluminismo y
posteriormente la propia Escuela Clásica se opusieron a la punición del
suicidio. Esa es la corriente que denomina la legislación penal
contemporánea, que no castigan el suicidio y su conato, sin embargo, la
mayoría de los ordenamientos penales contemporáneos sancionan su
instigación (inducción para nuestra ley) y la cooperación (ayuda, según
nuestra ley) al mismo.
3.5.1. Legislación comparada
En la legislación española de 1983 se sancionó a quien prestare

auxilio o induzca a otro para que se suicide (Código Penal, comentarios y
jurisprudencia, 1983). En el Derecho Penal italiano se da el delito de
cooperación en el suicidio ajeno. El Artículo 580 del Código de 1930, indica
que cualquiera que determine a otro al suicidio o refuerce en otro el
propósito de suicidio o le facilite de cualquier modo la ejecución del mismo,
será castigado, si el suicidio se produce.
349
3.5.2. Concepto según nuestro Derecho
Nuestra ley se refiere a dos supuestos:
a) Quien induce a otro suicidio;
b) Quien le preste ayuda para cometerlo.
En el primer supuesto estamos ante el caso de excitar, instigar al

suicidio. En el segundo, equivale, a decir de Cuello Calón [Cuello Calón,
1971], a prestar auxilio, prestar medios tales como armar, veneno o cualquier
otro género de cooperación, auxilio intelectual, como indicaciones acerca del
modo de ejecutar el suicidio, de servirse del arma, etc.
Inducir equivale entonces, a tanto como despertar en otro el ánimo

suicida hasta entonces existente. Esta incriminación es sumamente peligrosa
por subjetiva, puesto que la inducción es sumamente difícil de quedar fincada
en bases materiales, ya que puede perpetrarse por simple sugestión, una
representación exagerada de los males o peligros que aquejarían a la víctima o
por conservar y debe prevenirse también por la colindancia tan próxima que
tiene el ánimo homicida, con la inducción al suicidio, que de no privar tal
ánimo en el sujeto activo, no se cometería, y que queda librada siempre a la
convicción subjetiva del juez.14
3.6. INFANTICIDIO (ART. 129)
En el Código Penal guatemalteco de 1936 se sancionó el infanticidio

honoris causa, esto es, el realizado por la madre para ocultar su deshonra, o por
los abuelos maternos para ocultar la deshonra de su hija. En la legislación
actual priva la tesis del infanticidio determinado por motivos
psicopatológicos, que es, desde luego, más amplia que la del código anterior.
Se refiere a la medre, como sujeto activo único y determinado, que da muerte
14 De acuerdo con nuestra ley, la penalidad es posible en dos situaciones a) Si ocurre

la muerte; b) Si no ocurre pero su intento produce lesiones de las comprendidas en
los artículo 146 y 147 del Código Penal.
350
a su hijo, en el momento de su nacimiento o antes de que haya cumplido tres

días , siempre que haya sido impulsada por motivos íntimamente
ligados a su estado, que le produzcan indudable alteración psíquica (artículo
129). En este caso existen elementos constitutivos del hecho que deben
delinearse:
a) El hecho constitutivo de dar muerte al niño en el momento de

su nacimiento o dentro de los tres días de ocurrido el mismo.
No es vano señala las posibles dificultades prácticas a que ha llevado
el requisito de dar muerte "durante el nacimiento". Parece
físicamente imposible que una madres dé muerte al niño En ese
preciso momento; es más claro señalar que el hecho sea, a partir de
que el niño ha nacido; sin embargo, es posible adoptar en ese sentido
el pensamiento de Puig Peña: Desde el momento en que el parto
empieza de una manera normal, toda actuación extraña deberá ser
considerada como infanticidio, y toda conducta anterior de aborto
(Puiz Peña, Federico citado por Soto, 1976).
La clasificación de este hecho como un delito especial, dentro de la

política criminal obedece tanto a un sentimiento de severidad e indignación
contra el que mata a un ser débil y sin defensa, tal el caso del recién nacido,
como a un sentimiento de piedad para el sujeto activo, la madre que da
muerte al fruto de sus entrañas, tanto para ocultar su deshonra, como
movida por otras situaciones relacionadas con su estado. El móvil que tiende
a evitar una maternidad no deseada puede manifestase tanto suprimiendo la
vida del feto en el período de gestación, o suprimiendo la vida del recién
nacido. No obstante que el aborto y el infanticidio pueden reconocer las
mismas causas, la presencia de la circunstancia atenuante en el aborto es
desde luego superior a la del infanticidio, pues en este último ya se ha
verificado la presencia de la vida humana.
b) El sujeto activo en este delito es determinado. Sólo puede serlo la

madre, y siempre que se evidencia que fue impulsada por motivos
íntimamente ligados a su estado, los cuales le produjeron indudable
alteración psíquica.
351
De manera que, si interviene alguno de los abuelos, su participación

será a nivel de otra figura delictiva, verbigracia el parricidio.
c) Elementos normativos temporales. La referencia a los tres días del

nacimiento, es un criterio netamente empírico; en algunas otras
legislaciones dicho término es diferente, cinco días, por ejemplo. Sin
embargo, si la muerte se produce después del referido término, la
incriminación sería distinta.
d) Elementos psicopatológicos. La expresión “indudable alteración

psíquica” es realmente amplia. Toda manifestación de la
personalidad que excede en alguna medida de las llamadas
manifestaciones normales, puede considerarse una alteración
psíquica. En la época actual en que es posible al Juez tener a su
alcance el dictamen en un experto, y en su caso, el legislador también,
es realmente un defecto el enunciado de un tipo penal en esa forma.
Por otra parte, una alteración psíquica, leve o compleja, es también
un trastorno mental, o por lo menor, uno de sus grados. En este
caso, nuestra ley se permite sancionara a una persona incapaz de
comprender la ilicitud de su acción. ¿O es que la ley se refiere a una
alteración psíquica mínima que sí le permite comprender y querer su
acción Aparecen aquí también otros cuestionamientos ligados con el
tema de la culpabilidad: si la manifestación de voluntad se ve
compelida por alguna circunstancia que le prive, o como en el caso
señalado; le altere sus facultades cognoscitivas y volitivas, que a eso
se refiere la alteración psíquica indicada, entonces también estaremos
ante carencia de voluntariedad, o al menos de propósito
señaladamente criminal. Posiblemente en forma íntima de su estado,
pero la referencia a una alteración psíquica no es feliz del todo.
Este delito ha sido objeto de aceptación y rechazos dentro de la

doctrina y las diferentes legislaciones, precisamente por estar constituido por
un elemento objetivo que suele ser difícil de establecer científicamente,
cuando se dice “durante su nacimiento”, ya que puede dar complicaciones
para diferenciarlo del aborto procurado, o incluso del parricidio. Tal y como
352
lo presenta nuestro Código, el dolo de muerte (animus necandi) se encuentra

limitado o disminuido en la madre por dos circunstancias: que la madre sufra
o tenga impulsos le produzcan alteración psíquica y como consecuencia se
produzca la muerte de su hijo. El sujeto pasivo aquí sólo puede ser un niño a
quien la madre da muerte durante su nacimiento y hasta los tres días de
nacido (72 horas).
3.7. SUPOSICIÓN DE MUERTE (ART. 130)
Analizando el contenido del artículo 130 que indica, que este hecho
consiste en hacerse pasar por muerto, maliciosamente, o bien conociendo la
existencia de proceso instruido con ocasión o motivo de su fallecimiento no
se manifestare, nos encontramos ante una incriminación que se coloca entre
los delitos que atentan contra la vida. Estimamos que la actividad delictiva
descrita, encontraría mejor encuadramiento entre los delitos contra el Estado
civil, pues realmente lo que acontece en este hecho es que se falsea la
situación del fallecimiento estando el sujeto que se cree muerto, aún vivo.
Como el sujeto activo del delito es la persona que se hace pasar por
muerta, no hay realmente un sujeto pasivo determinado; el pasivo en todo
caso tendría que ser el Estado, únicamente, pues con el hecho se realiza una
simulación del hecho que da fin a la vida, como es la muerte. Pensamos que
con el hecho de falsear la muerte por el propio sujeto a quien se atribuye
dicho deceso, o en todo caso, si el sujeto es lucrandi haciendo funcionar un
elemento fundamental en las defraudaciones, tal es el caso del “engaño”,
característica fundamental del delito de estafa.
353
354
Capítulo II
DE LOS HOMICIDIOS CALIFICADOS

O AGRAVADOS
1. CONCEPTO
La aparición de circunstancias calificativas al momento de la

comisión del homicidio han dado lugar a los homicidios calificados. Tales
homicidios, se toman en algunas legislaciones, como la mexicana, como un
delito de homicidio, calificado con la circunstancia respectiva, y en otras
como un delito diferente. La estimación respectiva, parte de la naturaleza del
dolo. En la legislación mexicana se explica que la aparición de circunstancias
calificativas en el homicidio contemplan un mayor grado de intensidad del
dolo [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para tales legislaciones existe el delito
genérico y la calificante [Palacios Vargas, 1978: 31]. Para las legislaciones que
estiman que la calificante hace aparecer un delito diferente (como la nuestra)
que acepta como homicidios calificados el asesinato y el parricidio, no existe
un dolo más intenso sino un dolo diferente, tesis que se basa en la
jurisprudencia española que ha indicado, especialmente en cuanto al
asesinato, que
“no es un delito de homicidio simple agravado por una circunstancia

genérica, sino un delito específico distinto y más grave, caracterizado
por circunstancias calificativas que definen el tipo penal” [Cuello
Calòn, 1971: Volumen II, 504].
Nuestra ley acepta dentro de tales delitos, el Asesinato y el Parricidio a los

que nos referimos en ese capítulo.
2. ASESINATO
El asesinato consiste en dar muerte a alguna persona en cualquiera de

las circunstancias establecidas por el artículo 132 del Código Penal, o sea: con
355
alevosía, o precio, recompensa, promesa o ánimo de lucro, por medio o con

ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, de-
rrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago, con pre-
meditación conocida, con ensañamiento, con impulso de perversidad brutal y
también para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para ase-
gurar sus resultados o la impunidad para sí o para sus copartícipes o por no
haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro he-
cho punible, o con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.
2.1. HISTORIA Y DERECHO COMPARADO
El origen de la palabra asesinato se hace remontar al tiempo de las

Cruzadas, proveniente de la palabra árabe asis (insidia) pues se llamaba
asesinos a los miembros de la partida de un príncipe del Asia Menor que se
armaban y dirigían contra los cruzados. Los prácticos de la Edad Media,
aceptaron este nombre designado con él a los sicariorum o sicarios y a los
envenenadores; en España de los tiempos antiguos se encuentra la noción de
asesinato calificado por el envenenamiento. En la legislación española se usa
pro primera vez la palabra asesinato para referirse a los que dan muerte a
traición, conteniéndose también el crimen sicario. En España, en el Código
Penal de 1822, se empleó la voz asesinato ya con mayor extensión para los
casos de realizarse por promesas o dones, con asechanza, o mediante veneno
o explosión.
En el Código Penal guatemalteco anterior (Decreto 2164) se indicaba:
“Es reo de asesinato el que sin estar comprendido en el artículo

anterior (que se refería al homicidio) matare a otro, concurriendo
alguna de las circunstancias siguientes: 1º. Con alevosía; 2º. Con
precio o promesa remuneratoria; 3º. Con premeditación conocida; 4º.
Con ensañamiento, que aumente deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido; 5to. Por medio de inundación incendio, o
veneno; 6º. Causando intencionalmente incendio, o estrago o daño
previsto en los artículos 430, 431, y 439 de este Código, si de resultas
de tales hechos mueren una o más personas”.
356
2.2. ELEMENTOS
Básicamente en el asesinato existe el elemento que también es

fundamental en el homicidio, como es la privación de la vida de un hombre
por otro, agregándose como elemento, la existencia de las cualificantes que se
encuentren en el hecho, de las señaladas por la ley.
2.3. CALIFICATIVAS DEL ASESINATO (Cualificantes del asesinato)
2.3.1. Premeditación
Alimenta [citado por Palacios Vargas, 1978: 35] piensa que en la

premeditación debe existir sobre todo, calma de ánimo y tiempo, así que
siguiendo tales ideas los elementos de la premeditación son:
a) Tiempo más o menor largo entre la resolución y la ejecución;
b) Reflexión fría y madura de la decisión.
La premeditación aparece evidente en el llamado crimen de sicarios,

pues apenas puede concebirse que se encargue la muerte de una persona a
otra mediante precio, sin que exista la premeditación sobre tal hecho. Desde
el punto de vista etimológico, incluso, es posible hacer un comentario sobre
el contenido de esta calificativa, pues el sustantivo meditación indica juicio,
análisis mental; y, el prefijo pre, se refiere a anterioridad, es decir, que la
meditación sea conocida, que aparezca evidente, la misma ley nos indica: hay
premeditación conocida cuando se demuestre los actos externos realizados
revelen que la idea del delito surgió en la mente de su autor, con anterioridad
suficiente a su ejecución, para organizarlo, deliberarlo o planearlo y que, en el
tiempo que medió entre el propósito y su realización, preparó ésta y la
ejecutó fría y reflexivamente (artículo 27 inciso 3º. del Código Penal).
Porte Petit [citado por Palacios Vargas, 1978: 32] indica que hay
varios criterios para configurar la premeditación: el cronológico, el
psicológico, el ideológico, el de los motivos determinantes y el ecléctico. El
357
criterio cronológico, expuesto ya por Carrara, se funda en el tiempo

transcurrido entre el decidir y el hacer. Luego el criterio ideológico se funda
en que debe haber reflexión, con lo cual se necesita de cierto tiempo. El
criterio psicológico se fundamenta en la calma de ánimo, el ánimo frío. Los
motivos determinantes, son los motivos antisociales que puedan
determinados en la acción. Finalmente, el criterio ecléctico se nutre de
tiempo, reflexión, calma de ánimo y motivos antisociales. En pocas palabras
podemos decir que la premeditación penal existe cuando el delito ha sido
querido mediatamente, o lo cual nos agrega Palacios [1978: 34]
“la premeditación como circunstancia de mayor peligrosidad es un

dislate, pues... puede corresponder a un sujeto peligroso o a un sujeto
no peligroso”
y en esa virtud queda perfectamente determinando que las llamadas

circunstancias agravantes lo son esencialmente de la pena.
Entendemos que, por lo declarado en la propia ley, esta se basa en

gran porcentaje, en la tesis psicológica, pues se alude concretamente a la
frialdad de ánimo (ver artículo citado), si bien se acoge al motivo
determinante en algunos tipos penales aisladamente, como el caso del
artículo 129 que se refiere a “motivos íntimamente ligados a su estado”.
Sin embargo, es preciso recordar los elementos ya relacionados de

que habló alimenta, que son inseparables, independientemente de la tesis
adoptada, pues no es suficiente la demostración de que el delito se efectuó
después de cierto tiempo de que el agente lo resolvió, sino que es necesario
que hay existido un cálculo mental frío y reflexivo; ello pudiera observarse
por ejemplo en el caso de la persona que fuera de sí es impulsada por la
cólera que le da la agresión sexual a su hija, va en busca de un arma y regresa
a matar al violador; si existe el intervalo de tiempo entre la voluntad y la
ejecución pero dentro de ese tiempo no ha existido un examen calculado y
sereno de las circunstancias, o como dice nuestra ley, no se revele que la idea
del delito surgió antes en la mente del autor, no habrá premeditación. Ella
puede conocerse objetivamente, pues es claro que sí la hay, cuando la
358
persona mencionada había adquirido el arma con antelación esperando el a

que, por otros actos como la vigilancia sobre el pasivo, precauciones tomadas
con anterioridad para asegurar la impunidad de su acto, revelaciones hechas a
terceros, concierto anterior al hecho con otros partícipes, etc.
2.3.2. La alevosía
El concepto de alevosía comprende varios aspectos que es necesario

clarificar para llegar a determinarlo. Así se dice [Palacios Vargas, 1978: 41,
refiriendo opinión Jiménez Huerta] que la primera forma de la alevosía
comprende algo más que el aguato italiano, el guet apens francés y el “acecho”
español incluyen el ocultamiento material, realizado por emboscada. En la
legislación mexicana, al igual que la argentina y la nuestra, no se requiere que
exista premeditación para que haya alevosía. El acecho puede aprovecharse
por circunstancias emergentes, sin haberse buscado, o puede planificarse, en
el primer caso existirá alevosía, en el segundo, ésta con premeditación. La
dificultad para el análisis queda obviada, si pensamos en el caso de que el
sujeto activo, al descubrir próximo a él en una aglomeración a su enemigo, le
apuñala de improviso antes de que éste descubra la presencia material de
aquel.
Elemento importante del concepto, es el riesgo que puede correr el

agresor, éste es el extremo psicológico característico de la alevosía, ya que el
sujeto espere el momento o lo aproveche, debe ser para actuar sin riesgo. Por
ello dice nuestra ley (ver artículo 27 inciso 2º.), que existe cuando se
comete el delito empleando medios, modos o formas, que tiendan directa o
especialmente a su ejecución, sin riesgo que proceda de la defensa que
pudiera hacer el ofendido, siendo ésta una primera forma. Así pues
cuando se habla de alevosía, se comprenden varios aspectos: el acecho, la
emboscada, el ataque artero, la insidia y la prodición. Sin embargo, la
doctrina [Osorio, 1981: 49] suele dividir la alevosía en dos grandes
grupos:
a) Alevosía moral, cuando la ocultación que el delincuente hace, es de

su intención criminal, como cuando antes del ataque se finge amistad
359
o se disimula la enemistad (por lo cual antiguamente se denominó

proditorio al homicidio cometido a traición);
b) Alevosía material, que corresponde al ocultamiento físico, ya sea del

acto o del cuerpo.
La otra forma aceptada por nuestra ley, se refiere propiamente a

circunstancias del ofendido: se da, cuando el ofendido por sus condiciones
personales o por circunstancias en que se encuentre, no pueda prevenir,
evitar el hecho o defenderse, con lo cual hay una referencia genérica a quien
se encuentre en situación de indefensión, como los casos constantemente
referidos en la doctrina pena, de dar muerte a quien se encuentra dormido, o
a un recién nacido.
2.3.3. Por precio, recompensa o promesa
Esta forma, denominada históricamente crimen inter sicarios (en el

derecho Romano, históricamente), es a la que la doctrina denominó por
primera vez con la voz de asesinato. Supone la intervención de dos personas
y un objeto: la suma de dinero o efecto de valor con que se recompensa la
acción o se promete recompensar. En este acto casi no es posible indicar la
ausencia del elemento premeditación. Se señala como elemento
preponderante, el estado objetivo de indefensión de la víctima: si es difícil en
sí precaverse del enemigo que premedita la ofensa, lo es aún más de un
tercero, a quien muchas veces la víctima ni siquiera conoce.
2.3.4. Con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión,

desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que
pueda ocasionar gran estrago
Realmente estas formas específicas llevan intrínsecamente alguna

expresión de la alevosía, y en algunas ocasiones de premeditación, pues como
dice Palacios (Palacios Vargas, 1978: 46)
360
“Quien propina suficiente cantidad de veneno en los alimentos de su

oponente y éste muere al ingerirlo ¿no ha ejecutado un acto que no
dio lugar a la víctima a defenderse ni evitar el mal?”,
de donde aparece evidente, la alevosía, pero, también la premeditación, pues

es indudable la frialdad de ánimo de quien da muerte a una persona en tal
forma.
2.3.5. Ensañamiento
Para los efectos penales, el ensañamiento consiste en aumentar

deliberadamente los efectos del delito, causando otros innecesarios para su
realización o emplear medios que añadan la ignomnia a la acción delictiva
(artículo 27, 7º. del Código Penal). El Diccionario de Derecho Usual nos
refiere que ensañarse es “deleitarse o complacerse” el causar a la víctima de
un crimen o al enemigo ya rendido, el mayor daño y dolor posibles, aún
innecesarios para su muerte, a fin de prolongar su agonía y hacerla más cruel
[Cabanelas, 1976]. En general, se refiere a todo mal físico innecesario
infringido al sujeto pasivo:
“Procurar la muerte, a través de acciones sucesivas que dañan la salud

del sujeto, produciéndose dolor; prolongar la agonía –hacer
quemaduras, aplicar el potro, realizar mutilaciones, ocasionar
heridas, etc.--; es lo característico de lo calificante” (Palacios Vargas,
1978).
2.3.6. Con impulso de perversidad brutal
En este aspecto, la ley puede referirse tanto al homicidio ejecutado

sin causa alguna [Palacios Vargas, 1978: 38] como al ejecutado mediante
corrupción moral o haciendo gala de degeneración o depravación sexual. En
el primer caso estamos frente al llamado por Lombroso delincuente nato. En
el segundo, estamos ante aquellos casos reveladores de grave vicio o
anormalidad en el sujeto activo (se trata de un homicidio sádico, horrible
contubernio entre la sangre y el goce sexual).
361
2.3.7. Para preparar, facilitar, consumar y ocultar el otro delito o para

asegurar sus resultados o la impunidad para si o para sus
copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se
hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible
Aquí se comprenden varias calificantes, a saber:
a) Preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o asegurar sus

resultados. En este caso, la muerte del pasivo sirve de medio para
cometer otro hecho. Ocultarlo o asegurar sus resultados, como quien
para asegurar un robo mata al pasivo;
b) También se realiza para asegurar la impunidad o la de los

copartícipes, es decir, “para no dejar huellas del hecho”; y,
c) Por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al

intentar el otro hecho punible. De tal manera que efectivamente se da
un concurso de delitos, en una misma figura, pues para cometer el
hecho se da muerte, o bien para asegurarse impunidad, o bien por no
haberse obtenido el resultado propuesto de antemano.
3. PARRICIDIO
La palabra parricidio ha servido siempre para señalar ciertos delitos

contra la vida humana. En el Derecho Primitivo Romano era homicidio
voluntario, limitándose a los hechos en que la víctima era pariente del autor.
Según Cabanelas, el parricidio es la
“Muerte criminal dada al padre y por extensión, muerte punible de

algún íntimo pariente... quedando comprendidos en el concepto el
matricidio, el filicidio, el conyugicidio. También el delito se configura
por la muerte dado a ascendientes o descendientes. El fratricidio
queda excluido de esa calificación. La expresión parricidio es
362
empleada en el Código Penal español, incluso para diferenciar ese

delito del de asesinato. Otros Código Penales entre ellos el Argenti-
no, no aluden ni al parricidio ni el asesinato, incluyendo aquellos
hechos en la figura del homicidio calificado” [Osorio, 1981: 545].
En nuestra legislación penal anterior, se indicaba (artículo 298) que

quien diere muerte a su padre, madre, ascendientes, descendientes, hermanos
consanguíneos o a su cónyuge, será castigado como parricida. En la
legislación actual (artículo 131) ya no se comprende en el parricidio, ni el de
los hermanos, y se hace especificación en cuanto al dolo, ya que se alude a
que se conozca el vinculo. Del contenido del precepto: Quien conociendo el
vínculo matare a cualquier ascendiente, o a su cónyuge o a persona con quien
hace vida marital, podemos indicar que los elementos son los siguientes:
a) Sujeto activo. Lo será únicamente quien esté vinculado con el pasivo

en la relación a que se refiere la ley.
b) Sujeto pasivo. El ascendiente, descendiente, cónyuge o conviviente

del activo, elemento subjetivo del tipo, quien le da muerte.
c) Elemento interno. El conocimiento por el sujeto activo de la

relación que le une con el pasivo, como ascendiente, descendiente,
marido o mujer, o conviviente. Se requiere siempre un actuar dolos, y
al dolo aquí referido se ha llamado dolo duplicado en razón de que se
quiere privar de la vida no a un hombre cualquiera sino a una persona
con quien se tiene un nexo, que la política criminal del Estado se
interesa en proteger con especialidad.
d) Elemento material. La materialidad del hecho es dar muerte a una

persona, que como ya vimos está calificada por el vínculo ya referido,
consecuentemente:
1º. Si la muerte recae en un sujeto no cualificado por la relación a que se

refiere la ley, el resultado previsto en la ley, queda incluido dentro del
homicidio.
363
2º. Si la relación de parentesco o de convivencia existe pero no es

conocida por el activo, el resultado es también un delito de
homicidio. Hay que acotar aquí que la relación de parentesco,
relacionada como ascendencia o descendencia, no es parentesco civil
propiamente dicho. Cuando esa ascendencia o descendencia, no es
parentesco civil propiamente dicho queda acreditada mediante los
atestados del Registro civil, no hay problema, pues queda acreditada
legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural
perfectamente aceptable en nuestra legislación, pues queda acreditada
legalmente. Sin embargo, puede darse la filiación natural
perfectamente aceptable en nuestra legislación, que como vemos no
se refiere a un parentesco legal, sino a que el vinculo de ascendencia o
descendencia sea conocido por el activo, es decir, a que sepa que hay
una relación consanguínea entre ambos. También hay que hacer
referencia al vínculo conyugal, que será entre las personas unidas por
matrimonio, o bien a las que simplemente convivan, sin que sea
necesario que su unión de hecho hay sido declarada.
3º. Si la relación consanguínea o de convivencia existe, pero el activo

causa la muerte del pasivo culposamente no existirá parricidio sino un
homicidio culposo.
Tal como lo explicamos, el parricidio se integra con los mismo

elementos del homicidio simple, con la variante en los sujetos del delito, de
tal manera que aquí la muerte entre parientes es la que agrava la
responsabilidad criminal del sujeto activo por el respecto a la moralidad
familiar que debe observarse en esas relaciones ya que son la base de la
sociedad. En los casos específicos de: Error en persona, el caso fortuito y el
delito culposo, desaparece la tipificación legal de parricidio.
4. EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL, ARTÍCULO 132BIS
Este hecho consiste en privar de la vida a una o más personas por

motivos políticos con orden, autorización, apoyo o aquiescencia de las
364
autoridades del Estado. También comete este delito el funcionario o

empleado (perteneciente o no a cuerpos de seguridad) que ordena, autoriza o
apoye o de la aquiescencia para la comisión de dichas acciones.
El delito se comete aun cuando no medie móvil político, cuando se

realiza por elementos de los cuerpos de seguridad del Estado, estando en
ejercicio de su cargo, si la realizan arbitrariamente o con abuso, o exceso de
fuerza.
Así también los miembros integrantes de grupos o de bandas con

fines terroristas, insurgentes, subversivos, o con cualquier otro fin delictivo.
De acuerdo con Amnistía Internacional [Desapariciones, Madrid: Ed.

Fundamentos, 1983, Pág. 90] “Las ejecuciones extrajudiciales respecto a cuya
autoría no existen dudas, ni negativas por ilegales que sean, son distintas a las
desapariciones. En esta categoría se incluyen a las ejecuciones sumarias
ordenadas por funcionarios militares o políticos...” En cambio no
constituyen desapariciones las ejecuciones extrajudiciales cuya autoría es
negada por los gobiernos, pero en las cuales la suerte de las víctimas y los
perpetradores del crimen son conocidos. Aquí la distinción recae en la
certeza de la víctima... y en el hecho de que su ejecución se hace pública,
pronto, sino en forma inmediata. La ejecución puede ser llevada acabo por
autoridades legales locales o por las autoridades militares, sin que
necesariamente hay sido ordenadas directamente o siquiera aprobadas por el
gobierno. Los autores pueden prevenir de distintas ramas de las fuerzas
armadas o de la policía, cada una de las cuales tiene su propia lista de
“condenados”, no necesariamente coordinada o controlada por el gobierno.
Las ejecuciones también pueden ser llevadas a cabo por grupos paramilitares
que tienen diversos grados de vinculación con las autoridades oficiales,
partidos políticos extremistas o ciertas ramificaciones de las fuerzas armadas
o la policía (como Alianza Anticomunista Argentina, ORDEN en el Salvador
o el Ejército Secreto Anticomunista en Guatemala (ídem, Págs. 91-92).
365
Capítulo III
DEL ABORTO Y SUS
FORMAS DE INCRIMINACIÓN
En nuestro medio, últimamente ha sido objeto de vivas discusiones la

incriminación penal del aborto. Es natural que ello sea así, pues dicha
polémica responde a la etapa histórica que se vive.
1. BREVE HISTORIA
El aborto, como hecho en si, ha sido practicado desde tiempos

antiguos.
“Los datos más antiguos que se conocen de prácticas abortivas se

encontraron 3,000 años antes de Cristo, en los archivos reales de
China. Un papiro egipcio conteniendo datos de medicina, del año
1550 antes de Cristo, menciona otros métodos abortivos que semejan
tanto un contraceptivo como un abortivo. Aunque el Código de
Hamurabí el Rey de Babilonia de 1728 antes de Cristo, y los judíos
durante su éxodo de Egipto, establecieron penas contra el aborto,
éstas fueron estrictamente limitadas a pagos compensatorios cuando
ocurrían un asalto a una esposa embarazada que a consecuencia de el
abortaba” [Lawrence Lader. Abortion, Pág. 76. citado por Chocano,
s.f.: 3].
En el Código de Manú, ley de la antigua India, cuando la mujer de

casta muy elevada caía en falta con un hombre de casta muy baja, se daba
muerte al hijo, bien provocando el aborto de la madre o por suicidio de ella;
en ese caso, el aborto obligatorio señalado tenia finalidad eugenésica.
En Roma, según Mommsen
“hasta la época de Severo no se le sometió a sanción penal, y

entonces se hizo así de hecho, por modo extraordinario aunque
366
invocando para ello la ley del envenenamiento y la pena imponible

era la de confiscación y desierto” [citado por González de la Vega,
1981:122].
El aborto comenzó a verse como un verdadero delito hasta el

advenimiento del cristianismo merced a las concepciones del Derecho
Canónico.
Hablando ya del Derecho Español antiguo, en lo que es el precedente

más antiguo del nuestro, tenemos que en el llamado Fuero Juzgo se castigaba
con muerte o ceguera a los que mataban a sus hijos antes o después del
nacimiento así como a los que proporcionaban hierbas abortivas.
En el siglo XVIII, César Beccaria con el movimiento humanizador

del Derecho penal introdujo también su protesta contra las penas en el
infanticidio y el aborto.
De manera que históricamente, el aborto provocado y su

consecuencia ordinaria, la muerte del feto, ha sufrido transformaciones
jurídicas en el tiempo: inicialmente gozó de impunidad absoluta,
posteriormente se le doto de penalidad exagerada, después con el trabajo de
Becaria se logró la atenuación de la sanción. La atenuación de la sanción es
mayor en el aborto que en el infanticidio, porque aún cuando ambos pueden
reconocer las mismas causas, el bien jurídico protegido es distinto: en el
aborto se mata al feto, expectativa de vida, en el infanticidio, una vida cierta.
En la época presente hay una vigorosa tendencia a declarar impunes los
abortos efectuados a solicitud de la madre, en clínicas adecuadas por
facultativos autorizados.
Como señalamos al principio, en los últimos tiempos existe viva

polémica acerca de la punibilidad o impunibilidad del aborto consentido de la
madre. Cuello Calón [citado por González de la Vega, 1981: 124] en su obra
Cuestiones Penales Relativas al Aborto, se refiere a las principales
argumentaciones penales relativas al aborto, aludiendo a las principales
argumentaciones de los partidarios de la impunidad de tal aborto, indica:
367
a) El derecho de la mujer embarazada a disponer libremente de sí

misma; el feto, dice, forma parte del cuerpo de la madre, y
consecuentemente, le pertenece como parte del mismo.
b) La amenaza penal es impotente contra el aborto; pese a la existencia

de la incriminación penal, el aborto no se ha reducido como acto
lesivo a la integridad personal; las estadísticas criminales muestran
escaso número de personas sancionadas por ese delito, y sin
embargo, se conoce en norma pública que dicha práctica es muy
común, en esa consecuencia, el precepto penal que se viola
continuamente es inútil.
c) Si el aborto representa un atentado contra el interés demográfico de

la comunidad, entonces también deberían reprimirse la esterilización
y el uso de contraceptivos o anticonceptivos.
d) La causa principal del aborto hay que buscarla en la creciente miseria

económica; más urgente que castigar a una mujer por la supresión de
un ser no nacido, será conservar la vida de los nacidos.
e) El estado no puede hacer uso de la ley penal como tutela del

individuo sino para protección de sus intereses, pero la protección de
sus intereses contraviniendo su voluntad, como en el caso de la
madre que quiere abortar, encierra una contradicción, un
contrasentido.
Contra el criterio abolicionista se esgrimen los criterios que defienden

la incriminación del aborto consentido por las siguientes razones:
a) Es cierto que el hombre tiene derechos sobre sí mismo, pero éstos

hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería,
el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del
futuro.
b) Es cierto que la amenaza de la represión penal no llega a todos, pero
368
éstos no son ilimitados, tienen por límite los derechos de los demás
hombres y los de la colectividad, y un derecho de la colectividad sería,
el que se respete el fruto de la concepción, por ser un hombre del
futuro.
c) La razón de impedir la despoblación, que se ha efectuado en algunos

países.
d) El aborto representa un serio peligro para la salud y la vida de la

mujer.
e) La supresión del aborto como delito, aumentaría el número de

abortos artificiales. Al final de este capítulo, expresamos nuestro
concepto al respecto.
2. CONCEPTOS DE LA PALABRA ABORTO
a) Existe un concepto obstétrico, para el cual el aborto es la

expulsión del producto de la concepción cuando no es viable, o sea
hasta el final del sexto mes del embarazo, y llaman a la expulsión en
los últimos tres meses, parto prematuro.
b) Concepto médico legal. La medicina legal limita la noción del

aborto a aquellos casos que pueden ser constitutivos de delito, o
sea, solamente los abortos provocados, independientemente de la
edad cronológica del feto o de su aptitud para la vida
extrauterina.
c) Concepto estrictamente legal. Las legislaciones se dividen en dos

vertientes respecto del aborto:
1º. Algunas definen o reglamentan este delito atendiendo por tal, la

maniobra abortiva (aborto propio), sin atender a que tenga o no por
resultado la muerte del feto.
369
2º. Otras, como la mexicana y la nuestra, definen el delito por su conse-

cuencia final, o sea, la muerte del feto (aborto impropio o feticidio).
3. EL ABORTO EN NUESTRA LEY
Nuestro Código describe el aborto como la muerte del producto de

la concepción en cualquier momento de la preñez (artículo 133 del Código
Penal). A este concepto, son aplicables las palabras del maestro mexicano
González de la Vega:
“Desde luego la denominación de aborto dada al delito es falsa, por

que no responde a su contenido jurídico; hubiera sido preferible
emplear la lexicografía precisa: delito de feticidio” [González de la
Vega, 1981: 130].
El hecho material de la acción es atentar contra la vida en gestación para

evitar la maternidad. “Los bienes jurídicos protegidos a través de la sanción
son: la vida del ser en formación, el derecho del padre a la descendencia y el
interés demográfico en la colectividad”. La acción antijurídica puede
reconocer como posibles sujetos pasivos, aparte del huevo, embrión o feto, a
la madre cuando no ha prestado su consentimiento, al padre y a la sociedad.
3.1. ELEMENTOS
a) Elemento material. Muerte del producto de la concepción en

cualquier momento de la preñez. Este elemento requiere, como
presupuestos: Que exista previamente una mujer embarazada, pues
en el caso de que se realicen maniobras abortivas sobre una mujer no
embarazada constituiría el delito imposible de aborto; y, en segundo
lugar, que se realicen maniobras abortivas (como dilatación del cuello
de la matriz, sondeos, punción de membranas) o bien, por la
ingestión de substancias abortivas, tales como cornezuelo de centeno,
ruda, sábila o ciertos venenos minerales que producen trastornos en
la fisiología materna.
370
b) Elemento subjetivo. La intencionalidad directa, o bien la forma

culposa.
3.2. ABORTOS NO PUNIBLES
Nuestra ley se refiere a que están exentas de sanción, la tentativa de la

mujer sobre su propio aborto y el aborto culposo propio. Así también,
aunque la ley no lo señala, está fuera de las disciplinas penales el llamado
aborto patológico, o sea, aquel efectuado espontáneamente como resultado
de enfermedades de la madre, como sífilis, tuberculosis, etc.
a) Aborto- realizado por la propia mujer o con su consentimiento.

La referencia legal a este tipo de actividad se encuentra en el artículo
134, que se refiere al aborto realizado por la propia mujer, en su
párrafo primero; y en el segundo párrafo no hay una alusión a lo que
anteriormente (específicamente en el párrafo segundo del artículo 305
del Código Penal de 1936), se denominó aborto honoris causa. Así
mismo, encontramos referencia en los artículos 135 inciso 1º. Y 136
párrafo primero.
b) Aborto practicado por tercero, sin consentimiento de la madre.

En este caso, hay dos modalidades como hacer material: El realizado
sin consentimiento, pero sin violencia, y el realizado sin
consentimiento de la madre y con violencia.
En el primer caso, es evidente que el sujeto activo es la madre que

consiente y si hay un tercero cooperador, también éste, y en el
presente caso, será sujeto activo solamente el tercero que realiza la
acción sin el consentimiento de la madre. Tal situación aparece en
ambas modalidades, en los artículos 135 inciso 2º. Y 136, párrafo
segundo.
c) Otras formas delictivas. Aparecen en el artículo 138, el caso de

aborto preterintencional, o sea, ocasionar el aborto sin el propósito
371
de causarlo, pero constando el estado del embarazo de la ofendida:

en el artículo 139, párrafo segundo, el aborto culposo verificado por
persona distinta de la gestante; y, el artículo 140 que es el
denominado por la doctrina, aborto profesional, que se refiere a
médicos, practicantes o personas con título sanitario que abusando de
su profesión causaren el aborto o cooperen en él. Desde luego,
podría incluirse en el rubro de los mencionados en el inciso a) ya
comentando, toda vez que por lo general en estos casos interviene el
consentimiento de la mujer, y a veces la inducción de algún varón,
que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 36 inciso 2º. Sería
también autor del hecho.
d) Abortos no punibles. Dejando aparte la referencia que ya hicimos

del llamado aborto patológico, existen otras interrupciones del
embarazo que no son punibles, entre ellas:
1º. El aborto culposo propio. El causado imprudencialmente por la

propia mujer embarazada (artículo 139, párrafo primero). En este
caso la impunidad se
“funda en la consideración de que cuando la mujer por sus simples

negligencias o descuidos, sin intención dolosa, causa su propio
aborto, resultaría inequitativo reprimirla por ser ella la primera
víctima de su imprudencia al defraudarse sus esperanzas de
maternidad”. [González de la Vega, 1981: 134].
2º. La tentativa e la mujer para causar su propio aborto (artículo 139,

párrafo primero).
3.3. ABORTO TERAPÉUTICO
Ésta es una especie del aborto en estado de necesidad.
“No es punible el aborto practicado por un médico con el
372
consentimiento de la mujer, previo diagnóstico favorable de por lo

menos otro médico, si se realizó sin la intención de procurar
directamente la muerte del producto de la concepción y con el sólo
fin de evitar un peligro, debidamente establecido, para la vida de la
madre, después de agotados todos los medios científicos y técnicos”.
(Artículo 137).
La causa especial de la justificación de este aborto “deriva de un

conflicto entre dos distintos intereses protegidos ambos por el Derecho: la
vida de la madre y la vida del ser en formación” [González de la Vega, 1981:
134]. Éste es el caso pues, de cuando la ley, en vista de que la embarazada se
encuentra en peligro de perecer de no provocarse un aborto médico artificial
con sacrificio del embrión o del feto, autoriza al facultativo para que previo
diagnóstico de otro médico, provoque el aborto. La iglesia, especialmente la
católica, ha sido opuesta a la embriotomía por estado de necesidad,
imponiendo a la mujer como obligación una maternidad heroica con peligro
e su misma, vida, fundándose especialmente en consideraciones de tipo
espiritual. Creemos que ésta ha sido una de las exigencias principales en los
legisladores para que estos tipos penales no desaparezcan, y que en cambio,
se encuentren relaciones como la exigencia del dictamen de otro facultativo,
que no están acordes a la situación de necesidad que se regula, ni a las de la
realidad nacional, que en estas situaciones de emergencia se aprecia que es
difícil obtener la presencia del médico que realizará la operación, y aún más
difícil, el diagnóstico de otro.
4. LEGISLACIÓN COMPARADA
Las tendencias de las legislaciones en cuanto al aborto son las

siguientes:
a) Las legislaciones que reprimen ampliamente el aborto, como la

española.
b) Las que reprimen algunos supuestos de aborto, como la legislación
373
uruguaya, en donde se sanciona solamente cuando se actúa sin el

consentimiento de la mujer.
c) Las que lo excusan solamente en algunos casos, como la nuestra y la

mexicana.
d) Legislaciones que autorizan el aborto: Francia, según la ley de 1975,

que lo permite durante las primeras diez semanas de embarazo; en
Japón por ley de 1952 se eliminó la necesidad de solicitar al Comité
de Protección Eugenética autorización para efectuarlo, quedando
como requisito el juicio del médico y el consentimiento de la mujer,
en la India, desde 1972 está en vigor una ley sobre la interrupción
médica del embarazo. Rusia15 fue el primer país que realizó el aborto,
pero ha revocado esta ley. En la época zarista la ley prohibía
terminantemente el aborto pero en la era de Lenin (1920) se legalizó
el aborto si era efectuado por médicos; durante la época de Stalin
dichas predicciones fueron abolidas, restaurándose después de dicha
época la legislación sobre la legalidad del aborto. En Estados Unidos
en el año 1973 la Corte Suprema se pronunció porque el derecho a la
vida privada de la persona es suficientemente amplio como para
incluir la decisión de una mujer sobre si desea o no dar término a su
embarazo. Dicha decisión anuló prácticamente las leyes estatales que
prohibían el aborto en la mayoría de la Unión. En Inglaterra se
legalizó el aborto con el Abortion Act de 1967 indicándose que “para
poner fin al embarazo también se pueden tener en cuenta las
circunstancias en que vive o vivirá la madre”.
15 Un fragmento del decreto del 23 de noviembre de 1955 dice: Se permite llevar a

cabo operaciones para interrupción del embarazo, sólo en hospitales y en otras instituciones
médicas de acuerdo con las instrucciones con el Ministerio de Salud de la U.R.S.S. Se sigue
considerando como ilícito criminal el hecho de que, tanto los médicos como las personas sin
calificación medica especial efectúen abortos fuera de los hospitales o de otras instituciones
médicas. [Citado por Chocano, s.f.: 15].
374
5. PERSPECTIVAS
Posiblemente en una futura legislación en nuestro país, asistimos a

una legislación orientada sobre puntos de vista distintos a los enmarcados y
analizados de la ley actual. El sentimiento de repulsión que provocó el hecho
en sus inicios se ha ido debilitando para trocarse en un sentimiento de
comprensión. Ante el inevitable parámetro que proporciona el aumento de
los abortos clandestinos, que evidencia el innegable fracaso del Derecho para
prevenirlos, tenemos que pensar que la legislación debe ser por lo menos,
más elástica, pues si de hecho, existe impunidad, si revisamos los casos que
llegan a los hospitales y que no son sancionados (hablamos de hospitales
públicos, pues en los privados el acceso a la información es casi imposible),
es preciso admitir en consecuencia la licitud de su práctica, al menor en
clínicas o por médicos autorizados para su realización, a la par, de realizarse
logros para la obtención de una maternidad libre, consciente y preparada
económicamente inoperante, deberá buscarse soluciones que tomen en
cuenta el contexto social en que se vive.
375
Capítulo IV
DE LA AGRESIÓN Y DISPARO
POR ARMA DE FUEGO
1. AGRESIÓN
1.1. CONCEPTO Y ELEMENTOS
El delito de agresión, consiste en acometer a otro, cuando ambos no

se encuentran riñendo (artículo 141). El acometimiento puede ser de dos
maneras: embistiendo con armas o lanzando cualquier objeto capaz de causar
lesión. Tales actividades son, ostensiblemente accesorias de cualquier otro
evento delictivo, pero en este caso el legislador penal requiere la autonomía
del acto. Sino se da la autonomía del acto, por ser evidente su relación causal,
por ejemplo, con las lesiones, sólo habrá sanción por éstas últimas. De tal
manera, el hecho se materializa, con solo agredir, esto es, acometer o
embestir con armas o lanzando objeto capaz de causar lesión. Para el
concepto de armas, véase lo dicho por nosotros en la explicación respectiva
de la parte dogmática, y lo que estipula el artículo I Inciso 3º. De las
Disposiciones Generales del Código Penal.
Elemento interno del hecho será la intención y voluntad de embestir,

únicamente con la finalidad de agredir.
2. DISPARO DE ARMA DE FUEGO (Art. 142)
Consiste este delito en disparar arma de fuego contra otro, siempre

que sea de propósito, siempre que sea de propósito. De él ha dicho don Luis
Jiménez de Asúa que es una
“Desdichada la creación legal que no ha podido dotar de contenido

los esfuerzos de la jurisprudencia y el empeño de algunos autores,
376
pues ha de adquirir el carácter de simple amenaza de hecho en

algunos casos o tentativa o frustración de parricidio, asesinato,
homicidio o lesiones, pero jamás ofrece por sí sola el carácter
sustantivo, para formar de él, como lo ha hecho nuestro código un
delito especial y portillo abierto por donde escapaban buena parte de
los homicidios frustrados y la tentativa de los mismos” [Palacios
Vargas, 1978: 67].
Al realizarse el disparo de arma de fuego, pueden establecerse las

siguientes alternativas:
a) Que el disparo se haga con intención de matar,
b) Que para amenazar o amedrentar se dispare contra otro, pero no

sobre él sino cerca de él.
Esta última corresponde al delito analizado, en el que como puede

verse lo importante es la acción (disparar sobre otra persona) no la intención.
Para cerrar el portillo de que nos habló el maestro español, nuestra

ley hace referencia que lo dispuesto en el artículo 142 no es aplicable cuando
concurran circunstancias necesarias para constituir tentativa de delito que
tenga señalada pena mayor. Queda no obstante, la duda, pues
“según la más avanzada y rica doctrina… el hecho de disparar hacia

una persona o grupo de personas es en realidad un homicidio en
grado de tentativa y… ante la dificultad de probar un dolo eventual
se ha optado por hacer autónoma una conducta que en realidad es
accesoria” [Carrancá y Rivas, 1983: 651]
de otro delito o parte de un delito. Nuestra ley llega a expresar que si con el
disparo se causa lesión leve, se pena como concurso ideal; si se causa lesiones
graves o gravísimas o se causa la muerte, sólo se impone la pena que a estos
delitos corresponda, o sea, como precisa la técnica jurídica, el disparo queda
subsumido en aquellos delitos.
377
El tipo penal de
“disparo de arma de fuego representa una creación artificial de

notoria imprecisión técnica… pues instituye un verdadero premio en
beneficio de autores de atentados gravísimos contra la vida humana
quien en vez de ser sancionados con la pena del homicidio en grado
de tentativa, lo son con la especial y mucho más benigna a que se
refiere nuestra ley”;
sin embargo, es posible que “el disparo de arma de fuego no produzca la más
mínima lesión”, y entonces lo que prevalece es el disparo.
“De ahí en efecto –dice Carrancá, comentando las anteriores palabras

de Jiménez Huerta— sea un premio en beneficio de autores de
atentados gravísimos contra la vida humana, y de ahí también que su
naturaleza real constituya un homicidio en grado de tentativa”,
llegando a la conclusión de que este delito debe desaparecer [Carranncá y

Rivas, 1983: 654], pues como se insiste, se crea un absurdo al afirmar que:
alguien dispare un arma de fuego, y que el disparo se haga sobre otro, pueda
ser, sin más, una figura autónoma de delito.
378
Capítulo V
DE LAS LESIONES
1. BREVE HISTORIA
En principio la legislación penal, sancionó como lesiones únicamente

los traumatismos y heridas que dejan una huella material externa, tales como
las equimosis, cortaduras, rupturas o pérdidas de miembros exteriores.
Posteriormente el concepto de lesiones se extendió a las lesiones internas
perturbadoras de la salud hasta llegase a la época actual en que las lesiones
abarcan además de los aspectos ya mencionados, perturbaciones psíquicas
resultantes de causas externas.
2. CONCEPTO
Según la doctrina dominante, como el bien jurídico protegido es la

integridad física y mental de la persona, es a partir el mismo que se ha
conceptualizado; así lo hace nuestra ley, que indica (artículo 144) que
“Comete delito de lesiones quien, sin intención de matar, causare a otro daño
en el cuerpo o en la mente”.
Opinión del maestro mexicano Enrique Jiménez Huerta [citado por

Palacios Vargas, 1978: 102] “por lesión debe entenderse todo daño inferido
a la persona, que deje huella material en el cuerpo o le produzca una
alteración en su salud”, González de la Vega [citado por Palacios Vargas,
1978: 02] afirma que “por lesiones debemos entender cualquier daño exterior
o interior, perceptible o no inmediatamente por los sentidos, en el cuerpo, en
la salud o en la mente del hombre”. La lesión se refiere entonces, a todo
daño causado en el aspecto físico mental.
3. ELEMENTOS
De acuerdo con lo expresado, los elementos serían:
379
a) Material, que según la ley y la doctrina consistiría en todo daño

interior o exterior, perceptible o no, en la mente o en el cuerpo de un
ser humano. “Dentro del concepto general del daño alterador de la
salud podemos mencionar las siguientes hipótesis
1º. Las lesiones externas, o sea, aquellas que por estar colocadas en la
superficie del cuerpo humano, son perceptibles directamente…
golpes traumáticos, equimosis, quemaduras; las lesiones traumáticas
o heridas propiamente dichas…;
2º. Las perturbaciones psíquicas o mentales” [González de la Vega,

1981].
b) Es preciso que los daños relacionados hallan sido causados por

alguna circunstancia externa. La causa externa puede ser física, moral
o bien alguna omisión que la implique. Dentro de las causas físicas, es
sencillo comprender que tenemos todas aquellas acciones positivas
como dar un golpe con algún objeto, inferir una puñalada, disparar
un arma de fuego, etc. Es perfectamente posible según nuestra ley, ya
que no hace relación negativa en cuanto a ello, el empleo de medios
morales, como estaos de terror, impresiones desagradables; sin
embargo, es sumamente difícil establecer las relaciones de causalidad,
como ya indicamos cuando nos referimos al tema del homicidio
mediante medios morales, pero la dificultad práctica en la obtención
de pruebas no significa la no existencia del delito.
c) Elemento interno. Es necesario que la lesión se deba a la realización

intencional o imprudente del acto del sujeto activo. La intención
delictuosa, que en este caso de las lesiones, es el animus leadendi, se
presume según las prescripciones de los artículos 10 y 11 de nuestra
ley, no importa que el sujeto activo haya realizado las lesiones con
dolo eventual (como cuando se dispara un arma de fuego contra una
multitud) o con dolo determinado (cuando se dispara sobre persona
determinada pero sin propósito especial de causarle una clase de
380
lesión). El grado de tentativa de este delito presenta problemas de

existencia real dado el sistema de punibilidad seguido, en que se
atiende al resultado de la lesión, por lo que si bien la existencia teórica
de la tentativa de lesiones es perfectamente posible según lo
establecido en el artículo 14 del Código Penal, en cada caso concreto
siempre quedará la pregunta: ¿Tentativa de qué clase de lesiones? La
cual se disipa al establecerse finalmente dentro del proceso la clase de
lesiones causadas.
4. SISTEMAS DE PENALIDAD DE LAS LESIONES
Los criterios que se han establecido para la medición o

establecimiento de penas en el delito de lesiones, se agrupan en los siguientes
sistemas:
a) Objetivo. Se basa en el daño causado en el ofendido; este sistema
“parece recordar los viejos sistemas punitivos de la compensación

pecuniaria y del talión… desgraciadamente, este sistema
primitivo, por su facilidad de aplicación prepondera en la mayor
parte de las legislaciones contemporáneas, en las que apenas se
concede importancia a los elementos morales del delito y a las
condiciones personales del delincuente” [González de la Vega, 1981:
121].
b) Subjetivo. Se basa en la mayor o menor gravedad del propósito o la

intención del sujeto activo independientemente del resultado material
obtenido. La polémica estriba en las dificultades prácticas de
establecer la motivación.
Es obvio apreciar que nuestra legislación no escapa a la tradición

causista y objetiva del primer sistema ya indicado, incluso la clasificación que
se hace de las lesiones, como veremos a continuación, es desde el punto de
vista de la gravedad del resultado de las mismas.
381
5. CLASES DE LESIONES
5.1 LESIONES ESPECÍFICAS (Art. 145)
En este grupo coloca la ley lesiones que por su resultado se aprecian

como de efectos extremadamente grave, tales como las siguientes:
a) La castración. Comprendiéndose dentro de este hecho la realización

de la castración, o sea, la extirpación de los órganos genitales
masculinos o femeninos; y su elemento interno, o sea la intención de
castrar. En este caso, estamos ante una mutilación realmente, pero
específica, la de los órganos sexuales.
b) La esterilización. Como lesión específica, el daño causado en este

hecho no supone la importancia de la castración, o sea que el hecho
no debe realizarse mediante la extirpación e los órganos sexuales,
constituyendo el hecho material, provocar un estado de incapacidad
para fecundar en el hombre, o de concebir en la mujer, interviniendo
dolo específico, propósito de esterilizar.
c) La mutilación. En este caso el hecho material consiste en cercenar

un miembro el cuerpo humano, exceptuándose, naturalmente, los
órganos de la generación (que configuran la castración); el elemento
subjetivo consiste en el propósito específico de mutilar.
Estas tres alternativas, requieren la voluntad del activo de vulnerar la

salud del pasivo, su integridad personal, en la forma directa y determinada
por la ley. Antecedentes de estos delitos para nuestra legislación se
encuentran en la legislación española16.
5.2. LESIONES GRAVÍSIMAS (Art. 146)
En algunas legislaciones, signo distintivo de la gravedad de las
16 Nuestra ley habla de una cuarta alternativa: dejar ciego.
382
lesiones, es que la vida haya estado en inminente riesgo, lo cual no se

específica en nuestra ley, aunque no es de desestimarse la posibilidad que
en las descripciones que hace nuestra ley, como resultado de la acción
delictiva que efectivamente en ellas la vida haya estado en peligro; tales
son:
a) Enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente

incurable. La materialidad del hecho es que se cause enfermedad
mental o corporal de naturaleza incurable, es decir, daños absolutos y
permanentes que priven definitivamente a la víctima de sus facultades
mentales o que causen enfermedad incurable. En este caso, es cuando
pueden apreciarse, que con la lesión, la vida estuvo, y estará en
inminente peligro.
b) Inutilidad permanente para el trabajo. Esta referencia de nuestra

ley, es para la tradicional incapacidad permanente para “trabajar”, de
otras legislaciones, incluso antecedentes de la nuestra. Sin embargo,
queda la antigua polémica, de si dicha incapacidad o “inutilidad”
como señala nuestra ley, lo es para todo tipo de trabajo, o solamente
para el tipo de trabajo que ha desempeñado el pasivo.
De acuerdo con una interpretación puramente gramatical

entendemos que se refiere nuestra ley, al trabajo propio del pasivo.
c) Pérdida de un miembro principal, o de su uso, pérdida de la

palabra. En este caso, el resultado ha de ser la pérdida de un
miembro principal, aunque la realidad, hayamos de acogernos a lo
que nuestra jurisprudencia, no en forma ordenada por cierto, ha
tenido como miembro principal, pues aquí también subsiste la
antigua polémica, de si el miembro ha de reputarse principal para
quien lo pierde, o para quien lo estima, dada la utilización del mismo
por el pasivo en sus actividades. Sin embargo, pueden reputarse
como principales, los brazos y las piernas. En cuanto a la pérdida de
la palabra, se refiere a la pérdida de la facultad de expresarse
oralmente mediante las palabras.
383
d) Pérdida de un órgano o de un sentido. La referencia de la ley es a

una pérdida total de algún órgano calificado como tal desde el punto
de vista médico legal, o de un sentido como el oído por ejemplo. (se
exceptúa la vista).
e) Incapacidad para engendrar o concebir. Aquí resulta inexcusable

la duplicidad de prescripción legal en cuanto a la esterilidad y la
incapacidad para engendrar o concebir, existente en los artículos 145
y 146 del Código Penal, más inexcusable aún, resulta el hecho de que
siendo fundamentalmente ambas actividades, una sola, la pena que se
establece en uno y otro caso son distintas.17
5.3. LESIONES GRAVES (Art. 147)
El resultado de estos delitos es el menoscabo en la salud en alguna de

las siguientes formas:
a) Debilitación de la función de un órgano, de un miembro

principal o de un sentido. Es necesario que tal debilitación, sea
permanente como lo indica la ley. La diferencia como lo estimado en
el artículo 146 es que éste se refiere a la pérdida, y en el 147 nos
encontramos con debilitación permanente.
b) Anormalidad permanente del uso de la palabra. En este caso la

ley se refiere a la anormalidad e el uso de la palabra, como por
ejemplo, tartamudeos, y no la pérdida, que sería el caso ya analizado.
c) Incapacidad para el trabajo por más de un mes. Aquí ya se habla

de incapacidad; ésta no debe ser menor de treinta días, pero su
extremo no debe ser tal, que produzca la incapacidad permanente.
17 Posiblemente la diferencia quiere establecerse con la palabra de propósito que se

encuentra en el primero, sin embargo, como opina Palacios y es el criterio de muchos no
debe entenderse que la lesión sea un resultado. Aceptar la segunda forma, equivale a decir
que el delito tiene dos resultados: uno, dejar herido al sujeto y otro, que se produzca el
resultado señalado en el artículo 146 [Palacios Vargas, J. Ramón 1978: 105]
384
d) Deformación permanente en el rostro. También ha sido objeto de

polémica la incriminación a que nos referimos, en vista de que se
requiere una deformación permanente y no una cicatriz perpetua y
notable como requieren otras legislaciones, verbigracia, la mexicana,
pues lo relativo a deformación se presta a la interpretación subjetiva,
no solamente de quien la sufre, sino de quien la aprecia, pues una
señal consecutiva de un traumatismo, por pequeña, puede ser, para
una actriz de cine, una deformación, tanto que para otra persona no
significará mucho; de tal manera queda el problema de llamar
deformación a toda cicatriz, que es el criterio más usado, pues, en
definitiva, toda cicatriz, lo es, o bien, aquellas alteraciones traumáticas
que contribuyen a desfigurar, que es a lo que realmente el vocablo
alude; se aúna a lo antedicho. La opinión de que
“Si bien… las marcas en el rostro constituyen huellas infamantes, no

es cierto que causen siempre serio perjuicio al ofendido: los
pugilistas, los hampones, y aún personas de gran cultura, como se
dice de los viejos estudiante duelistas de Heildelberg, ostentan con
orgullo, sus, para ellos, gloriosas cicatrices. La agravación sería
correcta si el agente del delito al causar el daño hubiera tenido
conciencia del resultado final uniéndose los propósitos de lesionar y
de injuriar permanentemente a la víctima, afeándola o exponiéndola
al público desprecio, el sfregio italiano, porque entonces existirían para
la determinación de la penalidad las circunstancias internas y
materiales, como acontece en los bajos dramas de los celos, de la
chulería y de la prostitución” [Palacios Vargas, 1978].
5.4. LESIONES LEVES
En los casos de estas lesiones es evidente que la vida nunca estuvo en

peligro, y que el término en que sanan es relativamente corto; éste es el
elemento objetivo importante en las diversas incriminaciones contenidas en
el artículo 148 del Código Penal y que son:
a) Enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de diez días
385
sin exceder de treinta. La penalidad en este tipo se fundamente en

el transcurso de tiempo en que el ofendido se encuentra impedido
(incapacitado) de trabajar, o la duración de la enfermedad, cualquiera
de los dos casos constituye delito. Cuando se trata de lesiones que
tardan en curar diez días o menos, estamos ante una falta contra las
personas (artículo 481, inciso 1º. Del Código Penal).
b) Pérdida o inutilización de un miembro no principal. En ese caso,

se tendrá que estar a lo que la jurisprudencia ha tenido por “miembro
no principal” aunque la connotación de dicha frase no siempre
equivaldrá lo mismo para todas las personas, puesto que el dedo
pulgar del pie izquierdo puede ser para nosotros un miembro no
principal, pero o para Maradona, por ejemplo, para quien sería un
miembro principalísimo.
c) Cicatriz visible y permanente en el rostro. En este caso, ya no se

habla de deformación, sino de cicatriz, pero como decíamos antes,
queda el problema de queso eventualmente toda cicatriz, como
elemento extraño produce o no deformación, ya que la palabra
calificante aluda a alteración de forma de la cara, o el rostro como
dice nuestra ley.
“De acuerdo con la medicina legal y los autores, especialmente

Carrara y Sodi, por cara debemos entender la parte que a desde la
frente a la extremidad del mentón de una a otra oreja” [González de
la Vega, 1981: 27].
5.5. LESIONES EN RIÑA (Art. 149)
Nuevamente hacemos referencia a que la riña a que alude nuestra ley,

es la actitud mutua de violencia material entre tres personas o más, pues el
carácter tumultuario indica la falta de individualización de las agresiones; así
que es aparte una riña. (una subitánea lota insorta fra due o piu personae per privata
cagione, Carrara); y, una riña tumultuaria, siendo esta última la que nuestra ley
recoge. La comisión de delitos de sangre en riña, como homicidio y las
386
lesiones está provista de una penalidad atenuada o privilegiada como ya

señalamos oportunamente, contrariando la moderna
“tendencia criminológica utilitaria que funda la represión de

posdelitos en principios social endemonísticos, de defensa en contra
de los criminales según su menor o mayor temibilidad, e
inconcebible un sistema como el vigente, de atenuación para todos
los participantes de una riña, sin atender al grado de antisociabilidad
que representan” [González de la Vega, 1981: 591].
5.6. LESIONES CULPOSAS (Art. 1500)
De acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de nuestra ley penal,

estaremos en presencia del delito de lesiones culposas cuando, comprobadas
éstas, s demuestre que se debieron a imprudencia. Negligencia o impericia
del agente. El elemento interno del delito integrado por un estado de
imprevisión, se puede manifestar en acciones u omisiones que consistan en
tales negligencias o imprudencias. El delito culposo de lesione causadas al
manejar vehículo en estado de ebriedad o bajo efecto de drogas o fármacos
que afecten la personalidad o en situación que menoscabe reduzca su
capacidad mental, volitiva o física, y el hecho de lesiones por el piloto de
transporte colectivo también sufren de diferente penalidad en atención a las
circunstancias de ebriedad y conducir transporte colectivo señaladas en al ley.
5.7 CONTAGIO VENÉREO (Art. 151)
El contagio de las enfermedades denominadas venéreas, como sífilis,

gonorrea, chancros, etc. Es constitutivo de lesione, cuando el mismo se causa
en forma dolosa, es decir, quien conociendo que padece de enfermedad
venérea, expone a otro al contagio. Este es el caso de un enfermo que
conociendo de su dolencia practica relaciones sexuales, de tal manera, deberá
estar demostrado que el activo conozca la infección, no obstante, expuso al
pasivo al contagio. Por el contrario, si el contagio se debe a la negligencia o
falta de atención y cuidados del autor, no existirá el delito pues no tiene éste
prevista la forma culposa. Este delito, es de los denominados procesalmente,
387
de acción privada, pues la autoridad solamente puede proceder a la

instrucción de las diligencias encaminada al procesamiento del autor, cuando
existe denuncia querella del ofendido. Nótese, que de acuerdo con el texto de
nuestra ley, e u delito de los llamados, de peligro, toda vez que s sanciona el
mero hecho de exponer a otro al contagio, independientemente de si éste
ocurre o no, de manera que el hecho no es, como lo sugiere el hombre del
delito, el contagio, sino el peligro del contagio. En este delito, entonces hay
dos formas: el peligro y el contagio en sí.
388
Capítulo VI
DEL DELITO DEPORTIVO
(Art. 152-153)
1. CONCEPTO
Las lesiones causadas en el ámbito deportivo, están, en términos

generales exentas de sanción penal, si ellas provienen de la aplicación
rigurosa de las reglas del deporte que se trate. Sin embargo, algunas lesiones
causadas en los deportes llegan a ser objeto de incriminación penal.
En cuanto a las primeras, o sea, las que son justificadas, encuentran la

base de su legitimación en algunos de los siguientes planteamientos:
a) Doctrina del consentimiento. Se sostiene por esta doctrina que la

legitimidad de los sucesos, incluso aquellos en que resulten lesiones,
se debe al consentimiento tácito existente entre los participantes. Sin
embargo, esta tesis no es suficiente para justificar aquellos casos en
que el hecho e delictivo, pude por razones de orden público, el
consentimiento de la víctima de un delito, no excluye la
responsabilidad. Este consentimiento, se basa en una especie de
contrato existente entre lesionador y el lesionado, que al mismo
tiempo es un finiquito.
b) La ausencia de finalidad dolosa en los sucesos deportivos.

Aunque en principio, en todo evento deportivo, es inexistente la
finalidad dolosa; sin embargo, no pueden descartarse aquellos casos
en que el agente aprovecha la situación deportiva para desarrollar una
conciencia de lesionar, en el mismo evento o con anterioridad al
encuentro o evento deportivo.
Por tal razón, el artículo 152 de nuestro Código Penal, establece las
formas dolosa y culposa, con aprovechamiento del encuentro
deportivo.
389
c) También se ha querido legitimar el suceso deportivo, en que se trata

de una finalidad o actividad, permitida, y aún, fomentada por el
Estado.
2. ANTECEDENTES Y CLASES
En nuestra legislación no existe antecedentes sobre la regulación de

las lesiones causadas en los deportes, sino hasta la actual, que se basa en las
estipulaciones, preferentemente del Código Penal tipo para Latinoamérica.
Establece dos clases: el delito doloso, cuando el agente:
a) Aprovecha su participación en un suceso deportivo;
b) De propósito;
c) Infringiendo las reglas o indicaciones al deporte de que se trata;
d) Causa un resultado dañoso.
Aunque la ley no lo dice, es evidente que se refiere a un resultado

corporal. Cuando el agente causa ese resultado dañoso, sin propósito, pero
con infracción de las reglas o indicaciones deportivas comete el delito de
lesiones a título de culpa.
Al respecto, hay que anotar, que existen algunos deportes en los que
la fricción personal está ausente, como la natación, o algunas formas de
atletismo: saltos, carreras, etc., y en ellos cuando el deportista resulta
lesionado, fácil es apreciar, que salvo el hecho de propósito, la lesión será
producto más de la casualidad.
En otros deportes, en donde se aprecia la confrontación personal

aunque no sea ese el objeto, como el fútbol, en sus diversas clases, en ellos el
riesgo de lesión es muy grande, pero como dijimos antes, y lo hace ver el
390
código, salvo los casos de propósito con infracción de reglas o de

imprudencia, los lesionados no pueden ser imputados como sujetos de
delitos.
Pero existen deportes en que precisamente la finalidad es la agresión,

son aquellos deportes calificados como violentos por nuestra ley (Art. 153).
En ellos, se obtiene la victoria a base de lesionar consciente y
voluntariamente al adversario. Este es el caso del boxeo, en donde la
intencionalidad y la finalidad lesiva prevalecen, y en donde la justificación
puede darse en la legitimación establecida por el Estado, el reconocimiento o
legalización que el Estado da a estos deportes. Por tal razón, nuestra ley
indica que quienes causen lesiones en un deporte violento autorizado, no
incurren en responsabilidad penal, siempre que no hay infracción de las
reglas o indicaciones respectivas.
391
Capitulo VII
DE LA EXPOSICION
DE PERSONAS A PELIGRO
1. EXPOSICION DE PERSONAS A PELIGRO
Los términos a que se refiere este capítulo, nos indican, que se trata e
proteger la integridad de las personas a peligro. Lo común en ellos, es que se
desprotege o desampara a ciertas personas que tienen necesidades de ser
protegidas. Algunos autores como González de la Vega [1981] se manifiestan
contrarios a la colocación de los abandonos como delitos contra la vida y la
integridad de las personas,
“porque si bien algunos de ellos pueden producir como consecuencia

final del desamparo una alteración de la salud y aún la misma muerte,
los daños de lesiones u homicidio no son constitutivos de los
abandonos”.
Como el hombre del capítulo lo señala, estos delitos se realizan por la

posibilidad de que s ocasione un daño en el sujeto pasivo. Estas
incriminaciones se convierten en delictivas, no por la realización de un daño,
sino por la posibilidad de convertirse en causas e un determinado resultado
lesivo.
De tales situaciones de peligro, encontramos las siguientes clases:
a) Las situaciones que se revelan en lo que pudiera denominarse

abandono simple, es decir, en que se aprecia que únicamente se
produce el desamparo, como las de los artículos 154 y 155 párrafo
primero.
b) Aquellas en que hay circunstancias consecutivas al abandono como

las descritas en el párrafo segundo de los artículos precedentemente
señalados.
392
2. ABANDONO DE NIÑOS Y DE PERSONAS DESVALIDAS
El hecho se produce cuando se abandona a un menor de diez años o

a un incapaz de valerse por sí mismo, que se tenga bajo cuidado o custodia
(artículo 154). El sujeto pasivo es la persona abandonada, que puede ser un
menor de 10 años o un incapaz de valerse por sí mismo. El sujeto activo,
puede ser cualquier persona siempre que se encuentre encargada del cuidado
o custodia del menor o inválido.
“No es menester que se trate de un encargo conferido por la ley,

basta un encargo de hecho ordenado por persona competente para
ello, y aún de breve duración; por ejemplo, para conducir al niño a la
escuela, para llevarlo a casa de un pariente” [Cuello Calón, 1971].
3. ABANDONO POR ESTADO AFECTIVO (Art. 155)
En este caso debe atenderse el móvil y el sujeto activo específico: la

madre, que actuando con motivos ligados íntimamente a su estado, que le
produzcan indudable alteración psíquica abandone al hijo que no ha
cumplido tres días de nacido. Éste era anteriormente, el abandono honoris
causa, pues se refería al abandono de un recién nacido para ocultar la
deshonra materna y se incluía, a los abuelos maternos; sin embargo, en
nuestra legislación vigente se ha excluido. El sujeto pasivo es el niño que no
ha cumplido tres días de nacido.
4. OMISION DE AUXILIO (Art. 156)
Comete este delito quien encontrando perdido o desamparado a: Un

menor de 10 años, y a una persona herida, inválida o amenazada de
inminente peligro, omite prestarles auxilio, cuando según las circunstancias
puede hacerlo sin riesgo personal. Al definir el delito, el artículo 156 crea una
393
norma que en lugar de prohibir algo como la generalidad, implica una acción,
Por ello se coloca como un típico delito de omisión, pues las abstenciones
son aquí las sancionadas.
394
Capítulo VII
DE LOS DELITOS CONTRA
LA SEGURIDAD DEL TRANSITO
(Art. 157-158)
1. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRANSITO

COMETIDOS POR CONDUCTORES
Conforme lo dicho por nosotros en los resúmenes de clases [véase

Resúmenes de Derecho Penal Segundo Curso (Parte Especial)],
consideramos poco probable establecer el elemento culpabilidad de estos
delitos. En defecto de una legislación adecuada a la realidad del tráfico de
vehículos y al mismo tiempo operante, el legislador dio, a los aspectos
mencionados en los artículos 157 y 158, que más serían objeto de
disposiciones administrativo-policiales, el carácter de figuras delictivas. El
Derecho de Tráfico o del tránsito de vehículos, como lo considera abundante
doctrina [Cuello Calón, 1971], es objeto de regulación especial, tomándose en
cuenta que, salvo el caso de personas que usaran vehículos con el propósito
específico de causar lesiones o aún la muerte, los conductores de vehículos
están ajenos a la comisión de hechos delictivos. Aún la forma de lesiones
culposas, cuyo trámite corresponde a los llamados “Juzgados de Tránsito”
nos aparece sumamente discutible. De acuerdo con los elementos aceptados
dentro de la moderna teoría de la culpa [Vela Treviño, 1981], debe hacerse
un gran esfuerzo, presumiendo siempre contra el conductor del vehículo,
para llegar a la conclusión que, (al menos para una culpa con representación),
pudo haber previsto el hecho.
Los llamados delitos contra la seguridad del tránsito cometidos por

los conductores pueden ser dos:
a) El hecho de conducir vehículo de motor bajo influencia de bebidas

alcohólicas o fermentadas, fármacos, drogas tóxicas o
estupefacientes. En este caso puede apreciarse que el objeto con el
cual se comete el hecho e un vehículo de motor, no en cualquier
vehículo como se indica en lo relativo a lesiones y homicidio
395
culposos. De manera que si éstos pueden cometerse aún

maniobrando una bicicleta, en ésta última no se puede verificar el
delito contra la seguridad del tránsito analizado. Además, en cuanto a
la situación personal del activo, es suficiente que se encuentre bajo
influencia de las bebidas o tóxicos indicados.
b) Conducir un vehículo de motor con temeridad o impericia

manifiesta, o en forma imprudente o negligente, poniendo en riesgo
o peligro la vida de las personas, su integridad o sus bienes, o
causando intranquilidad o zozobra públicas. En tal caso, bajo la
sanción prevista se encontrarán las accione de quien conduzca con
temeridad o impericia, o bien en forma imprudente o negligente, pero
siempre que se cause: riesgo o peligro para la vida de las personas, su
integridad o sus bienes, o causando intranquilidad o zozobra a la
colectividad.
2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁNSITO

COMETIDOS POR OTRAS PERSONAS
Las personas que no siendo conductores de vehículos pueden

incurrir en estos delitos son:
a) Quienes pongan en grave e inminente riesgo o peligro la circulación

de vehículos;
b) Alterando la seguridad del tránsito mediante colocación de

obstáculos imprevisibles, derramamiento de sustancias deslizantes o
inflamables, mutación o destrucción, total o parcial de la señalización
u otro medio;
c) No estableciendo los avisos indicadores de seguridad de la vía,

cuando por circunstancias necesarias debieron ser interrumpidos o
removidos.
396
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título II
TITULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR
1. CONCEPTO
Como lo citáramos ya en su oportunidad18 volvemos a hacerlo ahora,

pues los conceptos son vigentes, Cuello Calón afirma que
“En la idea del honor debe distinguirse un aspecto subjetivo y otro

objetivo. Es el primero el sentimiento de la propia dignidad moral
nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nuestros méritos, de
nuestro valor moral. El aspecto objetivo está representado por la
apreciación, estimación que hacen los demás de nuestras cualidades
morales y de nuestro valor social. Aquel es el honor en sentido
estricto, éste es la buena reputación”.
Aunque no solamente la lesión de tales sentimientos integra los

delitos contra el honor, sino también se sanciona
“toda falsa imputación de hecho delictuosos y aún la verdadera de

hecho inmorales así como de todo género de expresiones o hechos
ofensivos para la integridad moral humana, por lo cual el precepto
penal protege la integridad moral de todos”. [Cuello Calón: 1971: 60].
2. CLASES
Nuestra ley, contiene dentro de estos delitos: la injuria, la calumnia, la

difamación, la publicación de ofensas, a las que nos referimos adelante.
18 Cfr. Nuestros resúmenes (Folletos sobre el Segundo Curso del Derecho Penal).
397
Capítulo I
CALUMNIA
1. HISTORIA
En el derecho romano aparece primero la palabra injuria; en la

Lex Cornelio de injuriis, se sancionó como delito contra la integridad
personal, así como la violación del domicilio. Como ofensa al honor
aparece en la ley de las XII Tablas. En el derecho español, el Fuero
Juzgo sancionó diversas clases de injurias, apareciendo la noción de
calumnia, en las Partidas, consistente como en la actualidad, en la imputación
de un hecho delictivo; la legislación nuestra, tiene en el código anterior la
regulación de la calumnia, así como en el actual, con las mismas
estipulaciones.
2. CONCEPTO
Nuestra ley establece (artículo 159 del Código Penal) que la calumnia
consiste en la falsa imputación de un delito de los que dan lugar a
procedimiento de Oficio.
3. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que la imputación sea falsa, y que

el delito sea de los que dan lugar a procedimiento de oficio. Son estos
últimos, los delitos perseguibles en razón de que lleguen a conocimiento de la
autoridad competente por cualquier medio, no importando que el ofendido
hay solicitado perseguirlo o no, dicha autoridad tiene obligación de proceder
a su averiguación. El elemento interno está integrado por la conciencia del
activo, de imputar un hecho delictivo al pasivo, sabiendo que el mismo, ya
sea porque el hecho no se cometió o porque el imputado no intervino en [el,
es falso.
398
4. DIFERENCIAS
La calumnia tiene un gran parecido estructural con el delito definido

en el artículo 453 del Código Penal (que se refiere a imputar falsamente a
alguna persona hechos que, si fueren ciertos, constituirán delitos e los que
dan lugar a procedimiento de oficio). La diferencia ha de encontrarse en el
lugar de realización del hecho y en el bien jurídico tutelado. En este [ultimo
delito, se requiere que la imputación se haga ante funcionario administrativo
judicial que por razón de su cargo debiera proceder a la correspondiente
averiguación. El bien jurídico tutelado en este también es diferente, o sea, la
administración de justicia.
5. EXCEPTO VERITATIS
La excepción de verdad puede esgrimirse como defensa, y consiste en

que, si el acusado de calumnia justifica debidamente su imputación deberá
declarársele exento de responsabilidad penal. O lo que es lo mismo, si el
presunto calumniante demuestra que el hecho efectivamente sucedió y que el
presunto pasivo, intervino en el mismo.
399
Capítulo II
INJURIA
(Art. 161)
1. CONCEPTO
De acuerdo con la descripción que la ley hace de este delito (que es

básicamente la misma del antecedente de 1936, y del Código Penal español)
injuria es toda expresión o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
2. ELEMENTOS
a) Material. El hecho puede realizarse a través de expresiones, o bien

por actos. Dentro de las expresiones podrán considerarse no
solamente las verbales sino también las realizadas por escrito, en todo
caso, dichas acciones o expresiones han de ser aptas para ofender el
honor del pasivo. Pero desde hace mucho, la doctrina es un[anime en
considerar que por la dificulta de demostrar la injuria a través de
omisiones, solamente se acepta su comisión a través de acciones,
aunque las mismas no sean realizadas por el propio sujeto, sino a
través de otros, como niños, o animales. La injuria debe ser en
deshonra, descrédito o menosprecio. El descrédito ha de ser no
solamente lesionar el renombre o prestigio personal, sino aun, el
crédito económico. En cuanto al menosprecio, son expresiones o
acciones desfavorables para la persona de quien se hace.
b) Elemento interno. El elemento volitivo está constituido no

solamente de ejecutar o proferir las expresiones, sino que debe
hacerse con el ánimo especial de ofender, el llamado animus
injuriandi.
400
3. EXCEPTIO VERITATIS
Al contrario de lo que sucede con la calumnia, al acusado de injuria

no se le admite prueba sobre veracidad de la imputación (artículo 162):
“La razón de semejante diferencia estriba respecto de la calumnia en

el interés colectivo del descubrimiento y castigo de delitos que como
los perseguibles de oficio, son de grave trascendencia social, mientras
que tratándose de imputaciones meramente injuriosas la sociedad no
tiene interés alguno, o lo tiene muy escaso, en averiguar la verdad o la
falsedad de la imputación”. [Cuello Calón, 1971: 619].
Sujeto activo y pasivo en estos delitos pueden ser cualquiera,

excepción hecha en cuanto al pasivo, si se trata de los presidentes de los
organismos del Estado o de una autoridad o funcionario en el ejercicio de
sus funciones. Si ellos fueren el sujeto pasivo intégrase el delito relacionado
en los arts. 411, 412 del Código Penal.
401
Capítulo III
DIFAMACIÓN
(Art. 164)
En nuestra ley para que ocurra la difamación se requiere que la

calumnia o injuria se hiciere por medio de divulgación que puedan provocar
odio o descrédito o que menoscaben el honor, la dignidad o el decoro del
ofendido ante la sociedad.
1. ELEMENTOS
La materialidad del hecho requiere que se efectúen calumnia o

injurias por medio de divulgación: en cuanto a estos últimos no es forzoso,
pues de otro modo la ley así lo diría especialmente, que tales medios de
divulgación sean los medios de comunicación social, como periódicos
escritos, televisivos, por radio, etc., sino cualquier medio de divulgación con
destino al seno social del ofendido. De acuerdo con las circunstancias e cada
caso, tales medios serán aquellos de los que se vale el sujeto activo para hacer
llegar la ofensa a todo el conglomerado social del pasivo, y que de por
resultado el odio o el descrédito o que menoscabe el honor, la dignidad o el
decoro del ofendido.
402
Capítulo IV
PUBLICACION DE OFENSAS
(Art. 165)
Si las calumnias o injurias son reproducidas, a sabiendas de que lo

son, por un tercero, este incurre en el delito.
1. ELEMENTOS
a) Material. Reproducir a sabiendas de que se trata de calumnias o

injurias, por cualquier medio, las inferidas por una persona a otra,
extraña al que la produce. En sí la publicación de las ofensas, no es
un delito separado, sino integrante de las ofensas de que se trate.
b) Elemento interno. Es la conciencia de que se trata de calumnias e

injurias, y reproducirlas en ese entendido.
403
Capítulo V
CASO DE OFENSA A
LA MEMORIA DE UN DIFUNTO
No se trata de un tipo distinto, sino que de calumnias e injurias

proferidas contra las personas ya fallecidas, en las cuales la acción para la
persecución penal del hecho corresponde al cónyuge, ascendiente,
descendiente, hermanos y herederos del difunto, que son los sujetos pasivos.
1. MODOS DE COMISION
La calumnia, injuria o difamación no pierden su condición de tales

aún cuando tengan lugar por medio de alegorías, dibujos, caricaturas,
fotografías, emblemas, alusiones o cualquier otro medio similar. (Artículo
167).
404
Capítulo VI
RÉGIMEN DE LA ACCIÓN
Los delitos de calumnia, injuria y difamación sólo pueden ser

perseguidos, como el texto legal declara, por acusación de la parte agraviada,
esto es, mediante la querella presentada, por el ofendido, a menos que la
misma haya sido hecha contra instituciones del Estado, los Jefes de Estado o
representantes diplomáticos de naciones amigas o aliadas y las demás
personas comprenderse, en este caso la acción corresponde al Ministerio
Público; en cuanto a la ofensa contra funcionario a que se refiere el artículo
169 ha de tenerse presente, que ha de perseguirse conforme éste, si la misma
se efectúa cuando no se encuentre en el ejercicio de sus funciones o con
ocasión de ellas, pues de lo contrario se estará a lo dispuesto en el Artículo
411 ó 412 del mismo Código Penal según el caso.
1. CALUMNIA O INJURIA CAUSADA EN JUICIO
La persecución de las calumnias o injurias causadas en juicio queda

totalmente al arbitrio del juez de la causa en que estas ofensas se hallan
proferido, conforme lo establece el artículo 170 del Código Penal que ordena
que nadie pueda deducir acción en estos delitos causados en juicio, sin previa
autorización del juez o tribunal que ha estado conociendo.
2. EFECTOS DEL PERDON EN ESTOS DELITOS
Como consecuencia de lo previsto en los artículos 101 inciso 3º. Y

102 inciso 5º. Del Código Penal el perdón del ofendido extingue la
responsabilidad en estos delitos así como la pena.
405
406
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título III
Título III
DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y
SEGURIDAD SEXUALES Y EL PUDOR
1. CONCEPTO
En términos generales, en los delitos contra la libertad y seguridad

sexuales el hecho consiste en atentar contra la libertad y seguridad que en
materia erótica tienen las personas. También aparecen atentados contra el
pudor en materia sexual. Hay otros delitos con referencia a órganos sexuales
que tienen un fondo sexual, pero que no son los de este título, por lo cual es
necesario definir algunas características.
2. CARACTERISTICAS
a) La acción preponderante en el hecho, es de materia sexual, y atenta

contra la libertad o seguridad en tal sentido. No basta que haya
existido en la acción un antecedente de tipo sexual, sin que se
requiere acciones directas encaminadas a limitar o lesionar la libertad
o seguridad, a través de actos manifiestamente lúbrico-somáticos
ejecutados, en el cuerpo de la persona ofendida.
b) Que la acción de finalidad erótica ejecutada sobre el pasivo produzca

inmediatamente un daño o un peligro al bien jurídico protegido, que
en estos casos es la libertad y seguridad en cuanto a la determinación
sexual, así como el pudor o recato en materia sexual.
3. DENOMINACIONES
Estos delitos han sido objeto de diferentes denominaciones a través

del tiempo y de las diferentes legislaciones. El código francés los denomina
“atentados contra las costumbres”; el alemán “Crímenes y delitos contra la
moralidad”; el belga “contra el orden de las familias y la modalidad pública”;
el danés “atentado contra las buenas costumbres”, algunos códigos
norteamericanos, como los de Nueva Cork y California hablan de delitos
407
contra “la decencia y la moral públicas”; el vigente Código del Perú “delitos
contra las buenas costumbres”; el de Venezuela y el Uruguayo “contra las
buenas costumbres y el orden la familia”; el español “delitos contra la
honestidad” título que según Cuello Calón, se empela como equivalente a
moralidad sexual [González de la Vega, 1981: 307 y 308], y que se encontraba
en nuestra legislación penal anterior. En la actual se denominan con mejor
técnica “Delitos contra la libertad y seguridad sexuales y el pudor”.
4. CLASES
Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Título III, con
carácter de sexuales son los siguientes:
a) Violación en sus formas propia e impropia (artículo 173).
b) Estupro (artículos 176 a 178).
c) Abusos Deshonestos (artículo 179, 180).
d) Rapto, en sus formas propio e impropio o consensual (artículos 181 a

187).
e) Corrupción de menores (artículos 188 a 190).
f) Distintos atentados contra el pudor: proxenetismo, rufianería, trata

de personas, exhibiciones obscenas, publicaciones y espectáculos
obscenos (artículos 191 a 196).
5. NECESIDAD DE NO CONFUNDIR LAS ANOMALIAS O

ANORMALIDADES SEXUALES CON LOS DELITOS
SEXUALES
La descripción que hace la ley sobre los delitos sexuales, no puede

coincidir con las anormalidades, aberraciones o desviaciones sexuales, salvo
algunos casos; por ejemplo:
408
Derecho Penal Guatemalteco Parte Especial, Título III
En cuanto a la frigidez en el campo sexual, ésta no es relevante para el

derecho Penal. Pero sí lo es la hiperestesia sexual, la exacerbación en sus
grados de satirizáis o ninfomanía, que puede conducir a la persona que tiene
un furor lúbrico de los descritos, a perturbar el orden jurídico mediante
hechos delictivos, como atentados al pudor, estupros o violaciones. En
cuanto al homosexualismo, esta ha sido una de las perturbaciones sexuales
más discutidas, especialmente en el Derecho Penal. En los países de tradición
latina, como el nuestro, ha existido indiferencia ante el problema, salvo
cuando los actos de sodomía “se realizan con empleo de fuerza física o
intimidación moral, o cuando se practican en menores, constituyendo así
pederastia” [González de la Vega, 1981: 328], a diferencia de algunos países
anglosajones en donde la reacción social se traduce en incriminaciones. Pero
en forma directa, nuestra legislación no contempla como delito la inversión
sexual; en cambio en los países sajones se ha sancionado el homosexualismo
en sí, pero la tendencia en esos países ha sido la de ir suprimiendo el carácter
delictuoso de tales actos. Creemos que la posición adoptada por nuestra ley
al respecto es la correcta, apoyándonos en las inolvidables frases del maestro
Jiménez de Asúa cuando indicaba:
“lejos de afirmarse hoy que el invertido e un delincuente, se procura

la búsqueda de interpretaciones científicas, a cuya luz aparece claro
que el amor socrático y el amor sáfico no son actos delictivos, son
hechos reveladores de trastornos constitucionales del sujeto”. [Citado
por González de la Vega, 1981: 329].
409
Capítulo I
LA VIOLACIÓN
1. BREVE HISTORIA
“El Derecho Romano no estableció una categoría diferenciada para la

violación, sancionándola como especie de los delitos de coacción , y , a veces,
de injuria” (González de la Vega, 1981:381). Dentro de estos delitos sexuales,
se sancionaba con la pena de muerte el stuprum violentum. El Derecho
Canónico consideró violación la desfloración de una mujer contra o sin su
voluntad. En los códigos penales contemporáneos, la infracción a que nos
referimos sigue castigándose con el máximo rigor, llegándose, en nuestra
legislación a sancionar uno de los casos

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Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I

De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-

por medio de la protección social contra el delito.

Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado

Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama

II. NATURALEZA JURÍDICA

Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan

Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas

Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

1. PARTES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de

1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL

Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-

Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y

2. RAMAS DEL DERECHO PENAL

Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho

2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO

Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio

2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO

Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de

la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el

2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO

Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la

Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal

En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del

Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República,

IV. FINES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL

a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las

b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya

d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34].

f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de las

prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.

En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de

VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad

En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha

tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:

Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se