Derecho Penal Guatemalteco Jose Francisco Mata Vela PDF Compress

DERECHO
PENAL
GUATEMALTEC O
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Aníbal de León Velasco
José Francisco de Mata Vela
22
DERECHO
PENAL
GUATEMALTEC O
PARTE GENERAL Y PARTE ESPECIAL
Héctor Aníbal de León Velasco
José Francisco de Mata Vela
Profesores de Derecho Penal
Décimo tercera edición

Corregida y actualizada 2002
Derecho Penal Guatemalteco
Décimo tercera edición, corregida y actualizada, 2002
 Héctor Aníbal de León Velasco y José Francisco de Mata Vela
ISBN: 99922-61-00-5
Impreso en Guatemala
Producción Editorial:
Edición, diseño y artes finales:
F&G Editores
30 avenida “B” 4-50 zona 7, Guatemala
24
Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total de esta obra en

cualquier tipo de soporte, sea este mecánico, fotocopiado o electrónico, sin la
respectiva autorización de los autores, se sancionará con prisión de cuatro a seis
años y multa de doscientos cincuenta mil a quinientos mil quetzales (Código
penal, artículo 274).
Guatemala, enero de 2002

DEDICATORIA ÍNTIMA
A: MIS HIJOS
HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO
Abogado Criminalista egresado de la Universidad

Nacional de San Carlos de Guatemala. Realizó estudios en Maestría en
Educación Superior en la Facultad de Humanidades de la misma
Universidad. Especialista en Derecho Penal por la Universidad de
Salamanca, España y la Universidad de San Carlos con estudios de
Doctorado en Derecho Pruralista Público y Privado, Universidad
Autónoma de Barcelona España; entrenamiento en Metodología de la
Enseñanza del Proceso Penal, Universidad de Puerto Rico.
Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex – Jefe de

Sección de la Corte de Constitucionalidad; ex – Secretario de la Junta
Directiva del Colegio de Abogados de Guatemala, Magistrado de la Corte
Suprema de
Justicia, integrante de la Cámara Penal.
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la

Cámara Penal. Ex – Secretario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala. Profesor titular de
Derecho Penal Procesal Penal, ex – coordinador del Programa
Permanente de Preparación para Examen Técnico
Profesional, ex – coordinador del Consejo de Directores de la Facultad,
Director del área Penal, Jefe del departamento de Derecho Penal,
integrante de Tribunales para el Examen técnico Profesional, Asesor y
Revisor de Tesis y ex – coordinador de la Clínica de Practica para el Juicio
Oral de la Facultad de Derecho. Ex – Asesor Docente de la Unidad de
Capacitación del Ministerio Publico para el Sistema de Justicia Penal,
Profesor invitado en la Maestría en Derecho Procesal Penal Universidad
V
Andina Simón Bolívar, con sede en Bolivia, Perú, Venezuela, Colombia y
Ecuador.
Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos

eventos Internacionales. Ha participado en: II Curso Internacional
Intensivo sobre Menores Infractores, México, 1976; IX Congreso
Internacional de Defensa Social, Venezuela, 1976. el Seminario
Internacional “Libertad vigilada para menores “, Santiago de Chile, 1976;
XV Congreso Panamericano del Menor, Montevideo, Uruguay, 1977. I
jornada de Trabajo para Jueces de Distrito de lo Civil, Presidente y
Secretario de las Juntas Locales de Asistencia Social de los Departamentos
sobre Legislación de Menores, Managua, Nicaragua. 1977; Congreso
Salvadoreño de Menores, San Salvador, 1978; I Congreso
Latinoamericano de Jueces de Menores y de Familia y VI Jornadas
Iberoamericanas de Derecho de Menores, Nicaragua 1978; I Congreso
Mexicano de Derecho Penal , México, 1981; I Congreso Mexicano de
Criminología, México, 1983; II Congreso Mexicano de Criminología,
México, 1988. En estados Unidos de Norteamérica, entrenamiento
jurídico sobre “Juicio Penal Oral”, en : Universidad de las América ,
Washington; Universidad de Harvard, Boston; Universidad de Texas;
Universidad de Columbia , Nueva York; Universidad de Miami,
Universidad de California en Los Ángeles, Entrenamiento practico sobre
“Debate Oral en el Procedimiento Criminal” en las Cortes del Distrito de
Washington, Boston, New York, Agustín, Miami, y las Cortes Municipales
de Kansas City, Kansas; Orange Country, California. Programa de
entrenamiento de Jueces en el National Judicial College de la Universidad
de Reno, Nevada, 1992; Gira técnica sobre Conocimiento y Practica del
Sistema de Justicia Penal, Costa Rica, 1993, Giras Técnicas de Observación
y Administración de pasantillas en Universidades de Washington y
Baltimore USA.
VI
Ha publicado además varios libros entre los que se encuentran:
Textos “Texto Curso de Derecho Penal Guatemalteco (Parte General y
Parte Especial)” en 1991;
Texto “Resúmenes de Derecho Penal I (Parte General del Derecho Penal)”
en 1984; texto “Resúmenes de Derecho
Penal II (Parte Especial del Derecho Penal” en 1983; Manual de Derecho
Penal Guatemalteco, Editorial, Artemis Edinter, Guatemala, 2001; Guía
Básica de la Justicia Penal Guatemalteca, 2000; Guía Conceptual del
Proceso Penal, Coordinación Guatemala 2000. También ha publicado
varios Documentos de Apoyo a la Docencia y Artículos de Revistas, entre
ellos “Metodología Clínica para la Enseñanza del Proceso Penal”,
“Imputabilidad y drogadicción”, “Alternativas para el Derecho Penal del
futuro”, etc.
Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:
1. Colegio de Abogados de Guatemala

2. Miembro de la Academia Guatemalteca de Ciencias
Penales
3. Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Penal
con sede en Púa, Francia.
4. Miembro de la Sociedad Internacional de Defensa Social.
5. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología
desde 1988.
6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de

Ciencias Sociales desde 1978
7. Miembro de la sociedad Internacional de Defensa Social,
desde 1976.
8. Fundador y Ex – presidente de la Academia Guatemalteca
de Ciencias Penales.
VII
9. Fundador y Coordinador de la Clínica de Practica para el
Juicio Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales
10. Ex – Magistrado Suplente del Tribunal
Supremo Electoral de la Republica de Guatemala
11. Ex – Secretario de la Junta Directiva de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la USAC.
12. Ex – Consejero del Ministerio Publico
13. Miembro del Consejo del Servicio Publico de Defensa
Penal.
DEDICATORIA ÌNTIMA
A: DORA PAULINA,
DIANA PAOLA y
LUCIA DESIREE,
El noble orgullo de mi vida, mis hijas.
JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA
Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de

Chimaltenango, el día veintiuno de febrero de mil novecientos cincuenta
y ocho. Ostenta en el Grado Académico de Licenciado de Ciencias
Jurídicas y Sociales, y los Títulos Profesionales de Abogado y Notario de la
Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos de Guatemala, con
estudios de Post Grado de Magíster en Docencia Universitaria.
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Salamanca, España y
la Universidad de San Carlos, con estudios de Doctorado en Derecho
Pruralista Público y Privado, Universidad Autónoma de Barcelona, España.
Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho
VIII
Penal I y II de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos. Ex-
Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad
Nacional de San Carlos de Guatemala, actual Director del Area de Ciencias
Penales, Ex-Jefe del Departamento de Estudios Penales de la misma casa
de estudios. Es Integrante de Tribunales para el Examen Técnico
Profesional, Asesor y Revisor de Tesis del Ramo Penal, Fundador y
Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio Penal Oral y la Sala de
Juicios de la Facultad de Derecho, es Consultor, Escritor y Conferencista
Nacional e Internacional de Instituciones Públicas y Privadas sobre
tópicos penales. Fue Asesor Docente de la Unidad de Capacitación del
Ministerio Público para el nuevo Sistema de Justicia Penal. Fue
Profesor del Area Penal del Programa permanente de preparación para el
Examen Técnico Profesional de Abogacía y Notariado. Es Profesor de la
Maestría de Derecho Procesal Penal de la Universidad Internacional
Andina Simón Bolívar con Sede en: Bolivia, Ecuador, Colombia, Venezuela
y Perú. Es secretario General Ejecutivo de la Instancia Coordinadora para
la Modernización del Sector de Justicia de Guatemala, Compuesta por el
Presidente del organismo Judicial y la Corte Suprema de Justicia; el Fiscal
General a la República y Jefe del Ministerio Público, el Ministerio de
Gobernación y el Director de la Defensa Pública Penal. Ha participado y
representado a Guatemala y a la Universidad Nacional en eventos de tipo
académico y científico de carácter internacional, como I Congreso
Mexicano de Derecho Penal realizado en la Universidad Nacional
Autónoma de México (UNAM) en 1981. II Congreso Mexicano de
Criminología, realizado en la Universidad
Nacional Autónoma de Colima en 1986. Curso
Internacional de Criminología Crítica, realizado en la
Universidad Nacional Autónoma de México, Distrito Federal en 1988.
Representante del Area Centroamericana en la Conferencia Mundial de
Educadores Legales Internacionales realizada por la Asociación.
Americana de Escuelas y Facultades de Derecho, en la Villa La Pietra,
Florencia Italia en Mayo del año 2,000.
IX
En Estados Unidos de Norteamérica, realizó entrenamiento
jurídico sobre “JUICIO PENAL ORAL” en la Universidad de Harvard, Boston
Massachussets; Universidad de las Américas, Washington, D.C.;
Universidad de Colombia, Nueva York; Universidad de
California en los Angeles (UCLA), Los Angeles, California; Universidad de
Texas, Austin, Texas; Universidad de Miami, Miami, Florida.
Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL

PROCEDIMIENTO CRIMINAL” (Trial Advocacy), en las Cortes Penales del
Distrito de Washington, Boston, Maniatan en Nueva York, Austin en
Texas, Miami en Florida; y en las Cortes Penales Municipales de Kansas
City, Missouri; y Orange Country en California. Programa de
entrenamiento de Jueces, en el “National Judicial College” de la
Universidad de Reno, Nevada, 1992.
Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal

(ICOPA), San José, Costa Rica, 1993. Participó en el gira técnico sobre
“Conocimiento y Práctica del Sistema de Justicia Penal” de la República
de Costa Rica, 1993.
Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de

Derecho de la Universidad de Puerto Rico, en 1994.
Pertenece a las siguientes entidades:
1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de

Guatemala.
2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología.
3. Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho

Penal con sede en Pau, Francia.
X
4. Presidente Fundador de la Academia Guatemalteca de Ciencias
Penales.
5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio

Penal Oral de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala.
6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana

de Derecho Penal, con sede en Salamanca, España.
7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

Justicia de Guatemala.
8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en

representación de los Decanos de las Facultades de Derecho del
País.
9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

Penitenciaria.
10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las

Facultades de Derecho de América Latina.
Es autor de las siguientes publicaciones:
1. Libro: “El Delito, eje fundamental del Derecho Penal”,1985.
2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco”

(Parte General y Parte Especial), 1991.
3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para revistas nacionales

y extranjeras.
XI
PRÓLOGO
Dr. Juan Carlos Ferré Olive

Profesor Titular de Derecho Penal y Vice Decano de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, España.
Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal de la

Universidad de Huelva, España.
Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos

buenos amigos, Profesores Héctor Aníbal De León Velasco y José
Francisco de Mata Vela, de prologar esta séptima edición de su Derecho
Penal Guatemalteco.
Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario

al Código Penal de Guatemala, por lo que tuve ocasión de estudiar el
panorama jurídico penal que se vive en este queridísimo país de
Centroamérica.
Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios

en el ámbito procesal penal, con el abandono del sistema inquisitivo. Al
mismo tiempo he advertido que son cada día más imperiosas las
modificaciones de la regulación penal sustantiva, que debe adaptarse
urgentemente a la Constitución de 1985. Así puede mencionarse que el
Código Penal vigente en la actualidad ignora que la Constitución protege
a las comunidades indígenas de manera muy especial, lo que debe ser
tenido en cuenta en una futura reforma penal al regular, por ejemplo, el
error de prohibición. Y que el referido Código aún consagra la
responsabilidad objetiva (por ejemplo, en su artículo 21) lo que es
intolerable para un Derecho Penal garantista.
XII
Esta situación es especialmente preocupante, pues la falta de
incorporación de estas garantías al articulado del Código Penal puede
repercutir negativamente sobre los ciudadanos.
Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de De

León Velasco y De Mata Vela, cuando afirman que: “la ley penal... no solo
debe tener su fundamento en la ley suprema que es la Constitución de la
República, sino que debe responder a sus postulados y lineamientos
políticos... Cuando una ley penal contradice preceptos constitucionales,
estamos frente a una ley penal inconstitucional y como tal se invalida
ante todos los hombres...”.
La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De

Mata Vela es muy importante porque señala el camino del respeto a la
Constitución y a las garantías propias del Derecho Penal, conformado un
material de indispensable consulta para conocer la problemática del
Derecho Penal de Guatemala.
Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un

curso extraordinario de especialización en Derecho Penal en la
Universidad de Salamanca. Sería importante que las próximas ediciones,
culminadas en Guatemala o en España, tuvieran por objeto un nuevo
Código Penal, más acorde con las garantías que resultan de la
Constitución de 1985.
Salamanca, España 31 de enero de 1995.
XIII
Introducción a la edición
de 1995
Hoy en los albores del nuevo año de mil novecientos noventa y
cinco, nos encontramos en la histórica y prestigiosa Universidad de
Salamanca, España; la ciudad nos recuerda a nuestro monumento
colonial de América, Antigua Guatemala, y la Universidad a nuestra Alma
Mater, la tricentenaria Universidad Nacional y Autónoma de San Carlos
de Guatemala de Borromeo en la época de la colonia.
La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria disipa

en parte el intenso frío invernal de las tardes salmantinas y nos permite
estudiar, meditar, reflexionar y escribir después de cinco horas de
intensas clases matinales. Nuestro entusiasmo es grande, no solo porque
realizamos un estudio extraordinario de especialización en Derecho
Penal, la ciencia de nuestra predilección, sino porque al hacerlo en una
famosa Universidad española, en compañía de colegas penalistas de toda
América Latina y bajo la dirección magistral de profesores con gran
calidad científica formados en Europa, nos permite la oportunidad, sin
ninguna duda, de estudiar y aprender la dogmática penal más
actualizada del mundo contemporáneo y discutir técnica y
científicamente los problemas comunes que puedan orientarnos a la
formación de una dogmática jurídica penal de cada uno de nuestros
países.
Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro

convencimiento de que el Derecho Penal en todos los tiempos y en
cualquier parte del mundo civilizado, es una ciencia eminentemente
humana, producto del hombre para protección del hombre mismo.
Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados

de nuestra responsabilidad profesional y ante todo académica,
estimulados por la tenaz insistencia de nuestros alumnos y exalumnos de
XIV
Derecho Penal, así como Abogados penalistas, que han encontrado en el
texto, algún alivio a su infatigable deseo de conocimientos, hemos con fe
y entusiasmo dedicado nuestro tiempo, nuestros desvelos, y nuestros
viajes a la labor investigativa y científica a fin de lograr esta nueva edición
que está modificada y aumentada en contenido científico. Hemos visto
con satisfacción la acogida de las ediciones anteriores, y con particular
interés hemos aceptado los señalamientos, las observaciones y toda la
crítica constructiva que, demuestra fehacientemente que el texto ha sido
leído detenidamente lo cual nos compromete a reflexionar, rectificar,
ampliar nuestros conocimientos y seguir aprendiendo para seguir
enseñando.
Este momento es históricamente muy importante para la

evolución de las ideas penales, en nuestro país; Guatemala abandonó
hace seis meses el obsoleto modelo inquisitivo en la administración de
justicia penal y adoptó un sistema de proyección acusatoria cuya columna
vertebral es el juicio oral, que sin lugar a dudas y según opinión de
muchos especialistas internacionales nos coloca a la vanguardia de las
legislaciones procésales más modernas de América Latina, lo cual implica
que tengamos que estructurar a corto plazo un ordenamiento penal
sustantivo constitucionalmente garantista que esté más de acuerdo con
el ordenamiento adjetivo.
Nosotros, preocupados siempre por constituir nuestra propia

dogmática jurídica penal, con base en las corrientes más avanzadas del
mundo moderno, hemos viajado constantemente por diversas
universidades y cortes penales haciendo Derecho Penal comparado.
Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal

con sede en Pau, Francia, y ahora con la especialización extraordinaria y
actualización que nos brindó la Universidad de Salamanca, hemos
conseguido orientar nuestros conocimientos y nuestra obra hacia un
Derecho Penal moderno. Esta edición contiene ya algunos avances,
XV
especialmente en torno a la Teoría General del delito, lo cual de paso nos
permite ir cumpliendo nuestra promesa de remozar totalmente nuestra
obra hacia un Derecho Penal guatemalteco que pueda convertirse en la
ortopedia jurídico-social del siglo veintiuno. Aún tenemos mucho que
aprender y mucho camino por recorrer; la ventura del trabajo intelectual
es ardua, pero el reto y ofrecemos lo mejor de nuestros razonamientos y
nuestra dedicada faena en días agitados y noches de vigilia a fin de
dedicarnos a la investigación constante sobre la doctrina moderna que
pueda ser aplicable a nuestro ámbito jurídico-social.
A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente

americano, aprovechamos la oportunidad para expresar sinceros
agradecimientos a nuestros lectores, colegas y estudiantes de Derecho
Penal, a quienes nos debemos, y quienes de una u otra manera han
expresado su complacencia por el modesto esfuerzo realizado, ya que en
última instancia es este estímulo el difinitivo para cada nueva
presentación.
De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra

gratitud al eminente maestro de Derecho Penal de la Universidad de
Salamanca, Doctor Juan Carlos Ferré Olive, quien fuera nuestro profesor
en la especialización extraordinaria y quien gentilmente nos ha brindado
el honor de prologar esta nueva y remozada edición.
Universidad de Salamanca, España, Invierno

de 1995. Los Autores
XVI
CONTENIDO
PARTE GENERAL
Capítulo primero: Del Derecho Penal Capítulo segundo: De la Ley Penal
Capítulo tercero: Del Delito
Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad
PARTE ESPECIAL
Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona
Título II: Delitos contra el honor
Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad Sexuales y el pudor
Título IV: De los delitos contra la libertad y la Seguridad de la Persona
Título V: De los delitos contra el orden jurídico Familiar y contra el

estado civil
Título VI: De los delitos contra el partimonio
Título VII: Delitos contra la seguridad colectiva
Título VIII: Delitos contra la fe pública y el

patrimonio nacional
Título IX: De los delitos de falsedad personal
XVII
Título X: Delitos contra la economía nacional, el comercio, la
industria y el régimen tributario Título XI: Delitos contra la
seguridad del Estado
Título XII: De los delitos contra el orden institucional
Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública
Título XIV: Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV: Juegos ilícitos
Libro Tercero: Las faltas
Bibliografía
Apéndice:
Índice alfabético de las materias que se tratan en el Código
Penal Índice General
XVIII
Primera Parte
PARTE GENERAL Primera Parte
PARTE GENERAL
De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A.

Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo
I
Capítulo Primero
DEL DERECHO PENAL
De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin

duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de
los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad,
tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los
valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las
ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la
disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente,
proteger valores fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su
dignidad, su honra, su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto
indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la
protección del Estado y de la Sociedad en la medida en que se tutele y se
garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal pues, la
melancólica ciencia del delito y del delincuente, y a decir de Raúl
Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico venerable –Rossi-escribió que el
Derecho Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de las
leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo progreso
de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello
economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia
su desenvolvimiento moral.
I. DEFINICIÓN
Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma

bipartita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista
objetivo; consideramos que esta división aún sigue siendo válida en
principio para la enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo
1
estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta como

nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta
humana y mantener el orden jurídico, por medio de la protección social
contra el delito.
1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO
(JUS PUNIENDI)
Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente

soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del
Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas
correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto
la potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la
soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde
esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha
actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados.
2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO

(JUS POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad

punitiva del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las
medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que
limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad,
de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo
1º. (Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el
artículo 7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía).
En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material

(como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un
conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos,
las penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los
cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos
tratadistas:
2
I
Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las

facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad
punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano).
Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el

Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima
consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal
Alemán).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan

los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello
Calón. Derecho Penal Español).
Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto

de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler.
Derecho Penal Argentino).
Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el

Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los
delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los
casos de incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal
Mexicano).
Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una

rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes
penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones
que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso
del Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte
general
2,000, pag. 4)
NATURALEZA JURÍDICA
3
DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal,

tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene
dentro de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si
pertenece al Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al
Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal,

puedan dar cierta intervención a los particulares en la sustanciación del
proceso o en la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate
(instancia de parte interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido
y el sobreseimiento del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es
ninguna justificación válida para pretender situar al Derecho Penal dentro
del Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la
venganza privada como forma de reprimir el delito, dejando a los
particulares hacer su propia justicia, ha sido formalmente desterrada del
Derecho Penal Moderno, y si bien es cierto que aún pueden darse algunos
casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino absurdo en una sociedad
civilizada y jurídicamente organizada, donde solamente al Estado
corresponde determinar los delitos y establecer las penas o medidas de
seguridad. La intervención de los particulares en la ejecución de la pena,
es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las formas primitivas de
castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las

novedosas corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido
ubicar al Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de
Trabajo y el
Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho
Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger
intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o
imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que
solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto
4
I
de su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado,

público o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado
que es el único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que
el Derecho Penal sigue siendo de naturaleza jurídica pública.
Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho

Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en
la práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven
inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que
la gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de
filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en
crisis.
CONTENIDO DEL
DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el

“Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente
delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un
conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar
los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho
Penal se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y
escuelas, relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de
seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal

desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una
disciplina eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no
debe hacerlo únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación
de la personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse
únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o
restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los
clásicos), sino también como un medio de defensa social, incluyendo el
estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente.
5
1. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de

su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad),
tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la
división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el
nuestro).
1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios,

categorías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las
medidas de seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal
guatemalteco.
1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL
Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y

faltas) y de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a
quienes los cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro
Código Penal.
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el

Derecho Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas:
2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O SUSTANTIVO
Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de

estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente,
la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta
contemplado en el
6
I
Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal

Vigente) y otras leyes penales de tipo especial.
2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO
Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a

través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y
consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo
una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere
pues, al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en
toda su sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar
y aplicar el
Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a
través del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código
Procesal Penal vigente).
Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación

de una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se
hace en la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede
colocarse el nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)-con un proceso
penal oral desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la
moderna tecnología científica.
2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O PENITENCIARIO
Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular

la ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados
para tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado
ya que lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario.
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal

Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes,
cada una tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe
entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya que una es
7
indispensable para la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con

un Código Penal que además de adolecer de una serie de errores técnico-
científicos (multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y
multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales (no define lo que es el
delito, ni lo que debe entenderse por pena, etc.), también hay que decir que
hay una serie de instituciones producto del Derecho Penal Moderno
(medidas de seguridad, suspensión condicional de la pena, perdón judicial,
libertad condicional, etc.), que si se aplicaran debidamente y en el tiempo
prudente, contribuirían no sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los
fines del Derecho Penal.
En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en

nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina
autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se
hace como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la
práctica depende del Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal
Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones
jurídicas que contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el
encargado de aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario
depende del Poder Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la
mayoría de especialistas propugnan por su legítima independencia; en ese
sentido la separación del Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido
sostenida insistentemente por Novelli, quien lo considera como un
conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución [Novelli.
“Autonomía del Derecho Penitenciario”. Revista Penal y Penitenciaria
citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para subrayar la
importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto por el profesor
Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se asienta el éxito
o el fracaso de todo sistema penal.
Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la

República, un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la
reforma tan necesaria en este campo.
8
I
FINES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y

genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal
Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el
mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su
restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es
afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de
ideas corresponde al Derecho Penal o Criminal castigar los actos delictivos
que lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o
colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo
el Derecho Penal moderno con aplicación de las discutidas medidas de
seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también preventivo y
rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la objetiva
prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella.
V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del

conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias:
las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales
por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de
ambos campos, ya que los dos tienen características distintas, así
por ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es
“psico-físico; mientras en las ciencias sociales es el producto de la
voluntad creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias
naturales es “experimental” mientras en las ciencias sociales o
culturales es “racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en
las ciencias naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de
causa a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales
es “teleológica” (de medio a fin); las ciencias naturales son ciencias
del “Ser” mientras las ciencias sociales o culturales son del “Deber
Ser”; de tal manera que el Derecho Penal, es una ciencia social,
9
cultural o del espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales

enlazados por la causalidad, sino regula conductas en atención a un
fin considerado como valioso; es pues, una ciencia del deber ser y
no del ser.
b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho,

está compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos
que contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la
conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas
dentro de una sociedad jurídicamente organizada.
c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico,

ya que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado
ha promulgado con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único

titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de
establecer delitos y las penas o medidas de seguridad
correspondientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho
Público Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su
aplicación, está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de
poder público. La represión privada sólo puede considerarse como
una forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid,
1954: 34].
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una
valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a
decir del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda
norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que
carecerían de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera
que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e intereses
jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está
subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los actos
humanos con arreglo a una valoración; valorar la conducta de los
hombres.
10
I
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin

primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a
través de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula
la conducta que los hombres deberán observar con relación a esas
realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de
una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha

caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir,
imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un
delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el
entendido que la pena era la única consecuencia del delito; con la
incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el
Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y rehabilitador),
sin embargo y a pesar de ello, consideramos que mientras exista el
Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás
podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y cuando existan
otras consecuencias del delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el aparecimiento de

las aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja
de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva
característica, la de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y
reformador del delincuente. Es decir, que además de sancionar,
debe pretender la prevención del delito y la rehabilitación del
delincuente.
En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia

de tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la
intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la
sanción . El primero está contenido en tres fundamentales, el de
lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien
jurídico protegido.
11
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la

humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta
disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de
la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún significado social,
surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario
de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza
la conducta del ser humano, y es a través de la manifestación de su
conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que le permiten
expresarse, es decir, actúa o se abstiene de actuar según su voluntad, estas
acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando no son socialmente
relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no
lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo,
cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en peligro un interés
jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal,
en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como
la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de
los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de
valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales
[Soler, 1970: 20].
En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar

ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de
tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente:
1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder

público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a
los particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la
venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución
penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de
12
I
manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-

97]que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal
ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a
pensar que la primera forma y la primera justificación de aquella función-
que hoy llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las
cosas, la venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se

accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada
por un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se
encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se
encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos
en sus derechos acudían a una defensa individual y cada quien se hacía
“justicia” por su propia mano; esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves
males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de
numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho no
reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el
mal posible. Las perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada,
fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía devolverse
al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima-ojo por ojo,
diente por diente-reconociendo así el grupo o la colectividad que el
ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal
sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede estimarse como
antecedente de la represión penal moderna, solo tiene relevancia como
equivalente de la pena actual la actividad vengadora que contaba con el
apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo
moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla”
[Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como
otra limitación de la venganza privada, y también “la composición” a
través de la cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos
cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza.
2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
13
Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del

vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los
interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en
el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran
sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban
justicia), y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la
divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del
antiquísimo pueblo hebreo.
3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta

social respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado
por el Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los
individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro.
La represión penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad
pública, se convirtió en una verdadera venganza pública que llego a
excesos, caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y
totalmente desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era
sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos
que hoy día son indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que
eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa
constituye uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal
europeo, especialmente en los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957:
56]. Comenta al respecto Cuello Calón que para luchar contra la
criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder público no vaciló
en aplicar las penas más crueles, la muerte acompañada de formas de
agravación espeluznante, las corporales consistentes en terribles
mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en forma de
confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a los descendientes
del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se
desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la
administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles
14
I
y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de
una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los
castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una
caricatura de la justicia, y por último, dominaba una completa
arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas
no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como
delitos.
PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como

resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas
sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza
pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos
con la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria
del Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente
intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert,
Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su
precursor fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en
el año 1764 (a la par de que se gestaba la Revolución Francesa con la
Filosofía
Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene
(De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente
contra el tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de
las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un
delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar nuevos
daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de otros
iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de
imponerlas que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y
más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el
cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a
los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes.
15
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en

definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para
imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente",
consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto más pronta y más
vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque evita en el reo
los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el vigor
de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil porque cuando es
menor la distancia de tiempo que pasa entre la pena el delito, tanto es más
fuerte y durable en el ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal
modo que funcionan el uno como causa la otra como efecto consiguiente
y necesario. Desde que Beccaria pronunció su primera palabra
humanitaria-dice Guillermo Cabanellas-, han transcurrido más de dos
siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen aún vibrando, quizá ahora con
acentos más firmes como si desde entonces no hubiera habido otro grito
más fuerte en la etapas frías en las que hasta entonces militaban las
sanciones contra el delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de

Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del
Derecho Penal, que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado
"antiguo", y de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de
Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio
a Beccaria la gloria de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho
Penal, ya que hasta esa época aún no podía hablarse de un verdadero
Derecho Penal Científico.
5. ETAPA CIENTÍFICA
Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el

Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico
con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios
Motta [1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco
16
I
Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a

considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e
independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el
punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece
la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al
extremo de que Enrico Ferri (uno de sus precursores), consideró que el
Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para
convertirse en una rama de la Sociología Criminal, auxiliándose, para su
estudio, del método positivista o experimental, contrapuesto al lógico
abstracto de la Escuela Clásica. En este período del Derecho Penal sufre
una profunda transformación a causa de la irrupción de las ciencias
penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297], estudia la etiología de
la delincuencia y pone de relieve el influjo de los factores individuales,
antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa la etiología de la
criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito como una
entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad
del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se
convierte en un medio de corrección social o de defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el

llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de
regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por
su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal
Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de
la Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado,
por lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos
tuvieron trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como
infracciones de especial gravedad y castigados severamente.
6. ÉPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto

a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar
17
los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas

de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que
tienen el mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista
antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que
el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se
denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción
del Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73],
alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La
dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al
adaptarse progresivamente en las conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa,
1960:25].
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto

inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio
es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto
inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la

promulgación de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El
primero se promulgó en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano
Gálvez; el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General
Justo Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el gobierno del
General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto en el año 1936 durante el
gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es el que actualmente
nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el gobierno
del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que
recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un
proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002.
Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos

cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si
bien es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de
18
I
Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo

y otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica
del Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia,
indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva mucho
más técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más
que introducir sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces
sobre bases y principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan
ver en él muy pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para
su tiempo de creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de
aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro

ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general:
la falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como
son el delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una
buena definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que
ya hace muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa:
"Las
definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a
los doctos, ni nada aclaran a los profanos". Tales justificaciones
consideramos que actualmente son equivocadas, pues resulta ilógico que
siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal, no se defina en
él lo que debe entenderse por delito, de igual manera resulta
incomprensible la existencia de diversas clases de pena, sin una previa
explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de
vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el
laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador,
patrono, contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que
se siga manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos
penales, cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el
suizo, por ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y
explicación de los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la
enumeración de una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y
19
curativas principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo

general nunca se aplican, por un lado porque no existen establecimientos
adecuados para ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por
su ausencia.
Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a

decir que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras
delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto
que su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social;
aparte de ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y
multa), para determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden
ser conformes con los fines asignados modernamente a la pena, como
consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la

desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación,
sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que
siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o
menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro,
que como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra
parte es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a
nuestro Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta
disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes
del mundo, tal es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile,
Perú, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro
país podemos decir que lamentablemente no existe, ya que no podemos
denominar criminología a la simple publicación de trabajos o tratados
puramente compilatorios, producto de la investigación criminológica de
los países mencionados.
La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica

situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos
en la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los
20
I
dedos de la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican

al estudio del Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como
tal, a los que con calidad de investigadores se consagran de por vida al
estudio del delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los
que después de su paso por las aulas universitarias, no hacen más que
dedicarse a la práctica procesal penal, y de vez en cuando por curiosidad
profesional, si no por intereses personales, de detienen a estudiar o criticar
un artículo de nuestra ciencia.
Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un

"Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un
criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia
doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal;
sólo en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia",
virtud inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la
existencia humana sobre la faz de la tierra.
DIVERSAS DENOMINACIONES
DEL DERECHO PENAL
A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto

de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la
materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se
han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río
menciona las siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de
Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho
Determinador, Derecho
Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales,
Derecho de Defensa Social.1 Muchas de esas denominaciones se han
descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no
responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes
1 En Cuba, por ejemplo.
21
de castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras

(Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado,
ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la disciplina, suelen ser
términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de
"Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus
Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas
del Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa
Social contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin
embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.
Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para

identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho
Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de
ser la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura
jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si
tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único
fin castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y
eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año
de 1900), Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente
humanitaria, se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de
reformar al hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día
"auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se
defiende también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente
merece sino cuidados y remedios.
La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho

Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa,
especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale),
que si bien nos puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es
sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la
concepción de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin
duda, la razón de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese
sentido el presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento
22
I
de los demás institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la

existencia de éste, los demás no tendrían razón de existir, así el delito
resulta ser el eje fundamental del Derecho Penal y el más popularizado
nombre de nuestra disciplina (Derecho Penal), está en decadencia y
resulta cada vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el
instituto fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito
y no la pena.2
CLASES DE
DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal"

que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el
Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo),
a que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido
la autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales
como: el Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el
Derecho Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha
no han logrado su independencia del DERECHO Penal común o material.
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones

(administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de
garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la
administración pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen
también el Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo,
las contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que
pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que
2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido desde su
tesis de graduación como Abogado.
23
ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en

sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho
Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el
patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege
interese puramente administrativos.
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la
administración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su
fundamento en la organización jerárquica de la propia administración
pública, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la
delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la
función administrativa.
El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal

Disciplinario, por cuanto que este último tiene como destinatarios
únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el
primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones
establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el
comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver
con el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no
asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no
existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza

de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o
tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal
Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente
ambos protegen intereses hacendarios.
24
I
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de

Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho
Penal Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho
Penal de Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales
disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el
solo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas
especiales, no es razón suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para
concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el
Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar penas
a aquellas conductas que lesionan intereses jurídicos protegidos por el
ordenamiento jurídico extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17].
IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

DISCIPLINAS JURIDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de

Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala
generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el
Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional
del Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la
creación de leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a
la filosofía de un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley
fundamental, tal es la Constitución de la República. El gran cambio en el
Derecho Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la
constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas
obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a
partir de la óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CIVIL
25
Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida

social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su
respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio,
aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos
antijurídicos y a reparar los daños causados por estos actos [Cuello Calón,
1957:13]. La sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del
daño causado y a la peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la
íntima relación entre ambos derechos la constituyen aquellos hechos
indecisos, librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan
entre ambos campos, considerados algunas veces como delitos y otras
veces como infracciones de tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por
ejemplo), nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se refiere a la
Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también
civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal)
3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los

diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias
para la comisión de delitos que revisten características de tipo
internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el
terrorismo, etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada
acción de diversos Estados para la prevención y el castigo de estos delitos,
surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y tratados
internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas
legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal
Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal Interno de
cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto de
leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el
reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etc.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con

jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y
algunos esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época
26
I
contemporánea, en parte, por los esfuerzos del aún presidente de la

Asociación Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien
formulo un proyecto de estatuto
Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los
países al grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus
normas. Se han incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes
de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra
la administración de justicia.
4. CON LA LEGISLACION COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de

diversos países que se ha convertido en un medio importante para la
reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e
instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la
criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en
aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria,
introducen las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones
de distintos países), de modo que como observa Bernardino Alimena,
algunos pueblos comienzan la elaboración de su legislación en el mismo
punto al que otros llegaron [Cuello Calón, 1957:15].
ENCICLOPEDIA DE
LAS CIENCIAS PENALES
1. DEFINICIÓN
Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica"

quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las
Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el
nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a
Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se
27
le llama "Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de

ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las
penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en
forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara "Sociología
Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el
nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal.
Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al
Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la
denominación de "Enciclopedia de las Ciencias Penales".
2. SU CLASIFICACIÓN
El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también

motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores
sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han
tenido en nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el
profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así:
Enciclopedia de las Ciencias Penales
de Filippo Grispigni
a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas:
1. Dogmática Jurídico-Penal
2. Historia del Derecho Penal
3. Sociología Jurídico Penal
4. Filosofía del Derecho Penal
5. Política Criminal (a la que denomina Criminología)
b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes:
1. Antropología Criminal 2. Sociología Criminal
28
I
c) Ciencias Auxiliares:
1. Medicina Legal (Forense)

2. Psiquiatría Forense
3. Psiquiatría Judicial
4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica
Enciclopedia de las Ciencias Penales de

Luis Jiménez de Asúa
a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende:
1. Filosofía del Derecho Penal

2. Historia del Derecho Penal
3. Legislación Penal Comparada
b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y

comprende:
1. Antropología Criminal
2. Biología Criminal
3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal).
4. Sociología Criminal 5. Penalogía
c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden:
1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Penitenciario 4. Política Criminal
d) Ciencias de la Pesquisa:
29
1. Criminalística
2. Policía Científica o Judicial
e) Ciencias Auxiliares, que comprende:
1. Estadística Criminal
2. Medicina Forense o Legal
Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la

UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978),
modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la
actualidad su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de
Criminología en la UNAM y expresidente de la Sociedad Mexicana de
Criminología), haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su
maestro, la presenta de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984:
84].
Enciclopedia de las Ciencias Penales de

Luis Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
1. Antropología Criminológica
2. Psicología Criminológica
3. Biología Criminológica
4. Sociología Criminológica
5. Criminalística
6. Victimología 7. Penología
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden:
30
I
1. Historia de las Ciencias Penales 2. Ciencias

Penales Comparadas
3. Filosofía de las Ciencias Penales
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden
1. Derecho Penal (Dogmática Penal)

2. Derecho Procesal Penal
3. Derecho Ejecutivo Penal 4. Derecho de Policía
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales:
1. Metodología
2. Política Criminológica
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"

mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del
"Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias
Criminológicas), se dedica al estudio tanto del criminal, como de su
víctima, así como del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho
Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio de las normas que
nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que debe hacer y qué es lo
que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de ciencias, las del
mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran la
denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas".
3. SU CONTENIDO
31
De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las

disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, es el siguiente:
3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio

de las cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las
normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el
fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su
legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del
valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce
por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo
de la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que
esta última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las
normas, excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su
campo de estudio.
3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL
Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de

la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus
resultados prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad
social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma
vida". La Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas
penales desde el punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho
Penal lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede aportar al
dogmático "El conocimiento de la precedente evolución de las
instituciones particulares".
3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA
Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un

método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con
ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la
32
I
uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los

distintos países del mundo.
3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la

ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y,
sobre la base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las
circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos
particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del
hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología
Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus
relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la
Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es
una especie particular de hombre dotado de peculiares características
somáticas funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o
"delincuente nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con
base epiléptica, explicable principalmente por atavismos y un tipo
biológico y anatómico particular: escasez de cabellos, frente fugitiva,
mandíbula bien desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales
desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad,
insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza
de afectos, la inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.;
Carlos Fontán Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al
delincuente en su totalidad psico-física.
3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la

Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría
Criminales, ya que estudia al delincuente en su totalidad psicofísica. Sin
embargo, la Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un
acto en el estado normal del hombre dentro de las regularidades de su vida
psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el
33
campo de la Psiquiatría. Filippo Grispigni considera que para cometer un

delito es necesario que el delincuente esté en condiciones psiquiátricas
defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias o excepcionales
(el individuo normal psíquicamente no delinque). Por defecto psíquico no
sólo se entiende la locura sino cualquier imperfección por leve que sea,
como la deficiencia del sentimiento moral. El defecto psíquico incide en
la esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es
lo que denomina "Poligénesis Psíquica del Delito".
3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la

Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había
hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito,
la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En
principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia
autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología
Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho
Penal es una ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología
Criminal es una ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el
mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista.
3.7. LA PENOLOGÍA
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del

Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón,
para quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de
seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes
hablan de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho
de Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo
régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la
diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y
la Penología es causal-explicativa o naturalista.
34
I
3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que

tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar
por la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su
autonomía es ya innegable en la doctrina y en la mayoría de países del
mundo.
3.9. EL DERECHO PENAL
Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de

las personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática
Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con
base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc.
Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75],
el "Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos
los aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos
pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe
ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por
ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores
técnicojurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es
Sebastián Soler, y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino,
encontramos extensos capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal,
aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente dogmático; de
igual manera, Filippo Grispigni quien también explica cuestiones
históricas siendo partícipe de un sistema estrictamente dogmático.
3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el

Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista
alemán
Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología
Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina
35
hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella

debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La
Política es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser
desarrollada por el Estado a los fines de prevención y represión del delito
(Grispigni). Luis Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no
es más que una parte del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática:
crítica y reforma", opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -
dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo
del Derecho Penal Dogmático, es necesario que el realice criticas para
lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
3.11. LA CRIMINALÍSTICA
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener

una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la
investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología,
celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República
Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la
criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos
garantiza la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la
escena o lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el
lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse
la participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de
uno o más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede
serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no se
concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar,
quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes;
nos permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la
verdad objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta ser un
necesario auxiliar en la administración de justicia para el verdadero
esclarecimiento de los delitos.
XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL
36
I
Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de

los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su
nombre lo indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma
ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese
sentido consideramos que en un momento dado pueden constituirse en
auxiliares del Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que
comprende la
Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos
anteriormente; sin embargo y según la clasificación que hemos seguido
que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias auxiliares son:
1. ESTADÍSTICA CRIMINAL
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales,

y sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales,
sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines
-como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple
recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un
claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos
conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien
caminada.
2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las

Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal.
Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en
cuenta circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por
las Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito
médico-forense. Al decir del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra
Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense:
47], la medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el
37
contingente científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar

las cuestiones de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es
respaldado por un veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la
controversia, se apoyan también en argumentos presentados de la ciencia
médica; la conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es
sustituida por la voz autorizada del entendido, en la calificación de los
hechos. La Medicina Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro
curriculum en la Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de:
a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la

muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de

lesiones que existen.
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o

muertes producidas por envenenamientos.
d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos

relacionados con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el
infanticidio.
3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE
Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología

Forense, tiene por objeto establecer el estado de salud mental del
procesado o reo. Al respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos
en que la situación mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del
campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse que sea un ser
normal (personalidades psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve
en un grave problema pues no puede internar al sujeto en un centro penal
ya que tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo
ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede
38
I
dejarlo en libertad por la peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy

quizás más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación de
instituciones adecuadas para la aplicación de las medidas de seguridad que
presenta nuestro Código Penal y las penas de prisión respectivas, de otra
manera es imposible que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar
debidamente para la prevención del delito y la rehabilitación del
delincuente.
LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA
Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que

significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que
podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés
Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término
criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el
término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por
todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus
compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri
(Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la
"Criminología", llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No
es pues la criminología el estudio de los criminales tomando como
criminal al asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como
tales a todos aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la Facultad

de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México
(UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955,
se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College
de Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada
39
por la Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes

se adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di
Tullio, que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la
Criminología debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la
Antropología y en la Sociología Criminales. Sin embargo, -dice
Rodríguez Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no se
preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la Criminología), y
cuando se le preguntó qué era para él la Criminología expresó:
"Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que distingue a
uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984:
8].
2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano, otrora radicado en México, Constancio

Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón)
define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al
delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes
ciencias las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la
ciencia del delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la pena
denominada Penología; y es uno de los pocos autores que establece la
diferencia entre "Criminología" y "Criminalogía", aclarando que
Criminología es singular y se refiere al estudio del delito en particular: y,
Criminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto de disciplinas
[Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13].
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como

ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que
debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo
del criminal y del crimen, considerado este último como un hecho
natural y social. El método utilizado por la Criminología es el de
observación y de experimentación empleado en el marco de una
40
I
verdadera clínica social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la

Enseñanza Superior. "Criminología": 13].
3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA

DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el derecho penal,

realidad ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El
Derecho Penal ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una
violación. Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores,
papeles normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el
penalista no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la
víctima del hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple

conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras
disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y
formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su
detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el
saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho
criminal.
En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la

posición de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la
víctima sólo es merecedor de interés cuando el derecho penal está
orientado hacía sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del
concepto de la retribución y expiación, caracterizando el punto final del
sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus consecuencias
persigue la meta de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad del
autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto. En otras
palabras, un Derecho Penal orientado a las consecuencias de realizaciones
curativas tanto para el delincuente como para la propia sociedad. Ese
41
moderno Derecho Penal orientado a las consecuencias, tiene en cuenta,

como es obvio, el conocimiento empírico.3
Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los

protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del
concepto de bien jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul
Johan Anselm Feuerbach (a quien se atribuye también la fórmula nullum
crimen...etc.), como arma contra una concepción moralizante del Derecho
Penal. Dentro de ese criterio, para considerar una conducta como delito,
no debería bastar la infracción de una norma ética, sino que además debe
probarse que esa conducta lesiona intereses materiales (bienes jurídicos)
de otras personas. Es en ese punto que aparece la víctima. Como
fundamento de merecimiento del castigo penal de una conducta, al
legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma
ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un bien
jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la
misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos
de Derecho Penal: 38].
Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a

bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan
sólo aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño
dentro de las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del
conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que
disponga de suficientes conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en
la formulación o descripción de la conducta como en la prevención de sus
consecuencias jurídicas.
Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana

produce efectos socialmente dañosos, no puede conminarse con una pena.
Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es
un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e.,
3 Seguimos aquí al maestro Hassemer.
42
I
el aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se

procuran soluciones distintas al ámbito jurídico.
En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho

delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos
sobre el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el
conocimiento de la víctima.
Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en
general se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo
delincuente, realizó los estudios a partir de los cuales, en la actualidad se
condensa ya una disciplina, que hace aparecer las referencias al
delincuente nato, como una mera anécdota. El error según los expertos, de
las teorías biológicas del delito, es querer hacer de sus descubrimientos un
sistema en vez de tomarlos como lo que realmente son, un elemento
parcial dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad.
Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las

que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores
que actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para
éstas, denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta
criminal es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones
sociales que pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación
delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario,
entorno laboral, etc.
3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE
Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción

de la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes:
43
3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación

práctica de la delincuencia juvenil
La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista

limitado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse
desde el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose
como resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo
desviado, sino como resultado de interacción de influencias recíprocas
entre los hombres.
3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland)
En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad

para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la
intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas.
Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida.
Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización

las medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de
reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation,
asistencia a inmigrantes, etc.
3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las

deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o
favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales.
Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se
produce una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón
Anomie, 292, cit. por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se
convierte en delincuente en tanto que participe activo en procesos de
interacción social sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
44
I
3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación

criminal
a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica

por la policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las
instancias formales de control social.
b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling

approach tiene lugar en la sociología criminal contemporánea el
paso de la Criminología Liberal a la Criminología Crítica.
Constituye esta Criminología, el trabajo que se está haciendo para
la construcción de una teoría materialista, es decir, económico
política, de la desviación, de los comportamientos socialmente
negativos y de la criminalización... La plataforma teórica obtenida
por la Criminología Crítica y preparada por las corrientes
avanzadas de la Sociología Criminal Liberal, puede sintetizarse en
una doble contraposición a la vieja Criminología Positivista, que
usaba el enfoque biosicológico, como se recordará, ésta buscaba la
explicación de los comportamientos criminalizados partiendo de la
criminalidad como dato ontológico preconstituido a la reacción
social y al derecho penal. Se recordará, asimismo, que tal
criminología... pretendía estudiar en sus causas tal dato,
independientemente del estudio de la reacción social y del Derecho
Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la
Criminología Crítica:
a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones

objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de
los fenómenos de la desviación.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la

desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales
45
mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y

de criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a
su punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez
más en una Crítica del Derecho Penal.
3.1.5. La victimología
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido

elaborándose a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han
desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y
a su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones:
aptitud y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito,
relaciones entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis
criminal por parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de
victimización específicos de víctimas, etc.
La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado

por una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden
se aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se
encuentra en el Código Penal, es de una manera accesoria. En la
actualidad la reparación civil, puede decirse que es , en general simbólica,
ante todo en los casos de condenas largas de prisión. El denominado
querellante adhesivo, en el nuevo Código Procesal Penal, no parece tener
caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el código
abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador particular. Dto. 51-92, es
importante avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros de
atención de agraviados (art. 545), en el Código Procesal Penal.
XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL
1. DEFINICIÓN
46
I
La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y

principios que a través de un método tienen por objeto investigar la
filosofía del Derecho de penar, la legitimidad del Jus Puniendi la
naturaleza del delito y los fines de la pena.
2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL
Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser

el antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica
del Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-
penal, se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo
sus más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi
Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela
Clásica la que en aquella época subrayó el carácter eminentemente
científico de nuestra ciencia, cuya idea fundamental era la tutela jurídica.
Sin embargo, no se puede hablar de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar
la personalidad de su más grande, prodigioso y genuino representante, cual
fue el maestro de la Real Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien
pueden resumirse los más importantes logros de aquella escuela. Según lo
explica el Doctor Sebastián Soler [Prólogo a la traducción de la obra
Programa del Curso de Derecho Criminal de Francesco Carrara (Parte
General)], con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en
el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede
apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del
Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las esferas de
responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral
y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico-político más
importante de la obra Carrariana, pues si bien, el movimiento de liberación
del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total
construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara,
recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani,
su maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y
47
firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo

para el acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al
delito en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como
un puro hecho natural. La circunstancia de que se manejen como ideales
los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas
cualidades, independientemente del hecho de que ellas sean o no,
efectivamente pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento
Carrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las más
insospechadas conexiones con puntos de vista jurídicos modernísimamente
alcanzados por la aplicación del método fenómeno-lógico al estudio de los
conceptos jurídicos.
Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del

Jus Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del
derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el
primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del
derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los
límites de la necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento
debe buscarse en la justicia, pero restringido por la necesidad de la
defensa. La Ley Penal no puede entrar a considerar sino aquellos hechos
que se han realizado por un hombre, en violación de la ley, con plena
conciencia. Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad. Para
que una acción pueda por la autoridad social, ser legítimamente declarada
imputable a su autor como delito son indispensablemente necesarios: que
le sea imputable moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable;
que sea dañosa a la sociedad; y, precisamente que esté promulgada la ley
que los prohibe.
2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal,

sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que
resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa
época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la
manera siguiente:
48
I
a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia

jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la
ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la
justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la
tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el
delito, la pena y el juicio penal.
b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado

para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o
Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho,

sino un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado;
considerando que al definir el delito como un ente jurídico,
quedaba establecido, de una vez para siempre, el límite perpetuo de
lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo que podía ser una
infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del

cual, se realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del
delito.
e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del

delincuente, más que como autor del delito, afirmando que la
imputabilidad moral y el libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal. A decir del penalista Juan P. Ramos, la
Escuela Clásica no ignoraba al delincuente sino que lo excluía
porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al Derecho
Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Y ni
siquiera el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con
una violación al Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos
P., Juan. Curso del Derecho Penal dictado en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires].
49
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los

postulados anteriormente enunciados, dándole así un carácter puramente
científico al Derecho Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela
Clásica, Francesco Carrara, consideró que nuestra ciencia (el Derecho
Penal) había alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento al extremo
que aconsejaba a sus discípulos dedicaran sus investigaciones al juicio
penal (Derecho Procesal Penal).
Ciertamente para esa época (año de 1850), la construcción

Carrariana había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Penal,
cuyas semillas germinaron y florecían felizmente por toda Europa,
haciendo alarde de su nombre “Derecho Penal Clásico”, que según
interpretación de Cuevas Del Cid, el nombre “Clásico” se ha reservado
siempre para aquellas actividades del hombre que aparecen ya como
definitivamente consagradas y que pueden servir como arquetipo para
nuevas realizaciones.
3. ESCUELA POSITIVA DEL DERECHO PENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho

Penal, consideraba haber alcanzado su más alto grado de
perfeccionamiento, en relación a la majestuosa construcción Jurídica
Carrariana, que ya brillaba deslumbrantemente por toda Europa, aparece
en Italia una nueva corriente de pensamiento en la ciencia del Derecho
Penal, que aportándose radicalmente de los principios y postulados
clásicos hasta entonces aceptados, provocó una verdadera revolución en el
campo jurídico penal, minando su estructura desde los cimientos hasta sus
niveles más elevados; tal es el surgimiento de la Escuela Positiva del
Derecho Penal, que atacando impetuosamente los más consagrados
principios de la Escuela Clásica, creó una profunda confusión en las ideas
penales de esa época que no podemos más que denominarle "La crisis del
Derecho Penal Clásico", por cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en
una desubicación que duró casi más de medio siglo.
50
I
La corriente positiva del Derecho Penal, representada por Cesare

Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber
comprobado la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del
delincuente, la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, el
aumento de la criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infantil y
advirtiendo el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las
"teorías místicas de la imputabilidad moral del hombre", plantearon una
nueva corriente conformada de investigaciones antropológicas, psíquicas,
sociales y estadísticas que apartaron a la disciplina penal del carácter
especulativo que había tenido en la corriente Clásica convirtiéndola en una
disciplina experimental que formaba parte de las ciencias naturales o
fenómenológicas.
Según explicaciones del profesor argentino Juan Ramos, la

Escuela Positiva del Derecho Penal evolucionó en tres etapas: La
primera etapa "Antropológica", está representada por Cesare Lombroso,
y, dentro de ella, la preocupación dominante es el estudio del
delincuente en sus particularidades anatómicas, o morfológicas. Pero,
en tal época se ignoraba al Derecho Penal, puesto que Lombroso era
Médico y sentía por el Derecho "el desapego habitual de quien no lo
entiende". La segunda etapa "Jurídica" está representada por Rafael
Garófalo quien, como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en
el Derecho las teorías anatómicas lombrosianas. La tercera se
preocupó de hacer notar la influencia del medio social sobre el
delincuente apartándose ya de la tesis del "Delincuente Nato" creada
por Lombroso [Ramos P., 1942:172].
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra

Carolingia, don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del
Derecho Penal en la Escuela Positiva, explica que mientras la Escuela
Clásica había excluido al delincuente de su construcción sistemática, la
Escuela Positiva lo colocó en primer lugar y estableció respecto a él
nuevas y revolucionarias teorías.
51
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la

responsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se
asienta sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la
existencia del Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la
defensa social indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el
hombre es imputable, no porque sea un ser consciente, inteligente y libre,
sino sencillamente por la razón de que vive en sociedad y ésta debe
defenderse contra los que la atacan, sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una realidad

humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de la
seguridad social.
El fin principal de las penas deja de ser el restablecimiento del

derecho violado y pasa a ser el de la prevención y, en esa virtud, las
penas ya no son determinadas y proporcionales al daño causado por el
delito, sino más bien indeterminadas y proporcionadas a la temibilidad del
delincuente. La pena era la sanción única que admitía el Derecho
Penal Clásico; la Escuela Positiva cree haber comprobado la inutilidad
de la pena, que no puede reformar al delincuente, y propone una serie
de medidas de seguridad que llevan por fin principal la reforma del
delincuente (o su curación), para devolver a la sociedad a un
miembro no peligroso.
La Escuela Clásica no dejaba librado absolutamente nada al arbitrio

del juzgador; por el contrario los positivistas dejan un amplio arbitrio al
juez para que pueda ajustar la pena a la personalidad del delincuente. Por
otra parte, la pena siendo indeterminada, cesará cuando así lo exija la
conducta del delincuente, es decir, cuando su reforma y su falta de
peligrosidad sean evidentes.
3.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVISTA
La transformación tan profunda que sufre el Derecho Penal con la

Escuela Positiva puede apreciarse si se recuerda que para Enrico Ferri el
52
I
Derecho Penal desaparece como disciplina jurídica para convertirse en una

simple rama de la Sociología Criminal. Con los criterios planteados son
evidentes, pues, las grandes mutaciones que sufrió la corriente clásica con
la irrupción de la corriente positivista, cuyos postulados más importantes
pueden resumirse así:
a) Respecto del Derecho Penal. Nuestra disciplina pierde su

autonomía, como ciencia jurídica y es considerada como parte de
las ciencias fenomenalistas, especialmente como una simple rama
de la Sociología Criminal. Enrico Ferri sostenía: La Antropología
y la Estadística Criminal, así como el Derecho Criminal y Penal no
son más que capítulos diferentes de una ciencia única que estudia el
delito considerado como fenómeno natural y social.
b) Respecto al Método. Para su construcción utilizaron el método de

"observación y experimentación", propio de las ciencias naturales,
al cual denominaron "Método Positivo" y del que tomó su nombre
la Escuela Positiva del Derecho Penal.
c) Respecto al Delito. Se consideró al delito como un fenómeno

natural o social; definiéndolo como una lesión a aquella parte del
sentimiento moral que consiste en la violación de los sentimientos
altruistas fundamentales, o sea, la piedad y la probidad, en la
medida en que estos sentimientos son poseídos por una comunidad
(Delito natural de Garófalo): o bien, el delito debe considerarse
como acción punible determinada por aquellas acciones
encaminadas por móviles individuales y antisociales que turban las
condiciones de vida y contravienen la moralidad media de un
pueblo en un momento dado (Delito Social de Ferri).
d) Respecto de la Pena. Consideraron que la pena era un medio de

defensa social, que se realizaba mediante la prevención general
(amenaza de pena a todos los ciudadanos), y la prevención especial
(ampliación de dicha amenaza al delincuente); sosteniendo que la
53
pena no era la única consecuencia del delito, ya que debía aplicarse

una serie de sanciones y medidas de seguridad, de acuerdo con la
personalidad del delincuente.
e) Respecto del Delincuente. Fue considerado como un ser anormal,

relegándolo de la especie humana, por cuanto decían era un ser
atávico, con fondo epiléptico, idéntico al loco moral y con
caracteres anatómicos, psíquicos y funcionales especiales, que
delinque no solamente por sus características biopsíquicas sino por
las poderosas influencias del ambiente y de la sociedad, en tal
sentido, el hombre es responsable criminalmente por cualquier acto
antijurídico realizado, tan sólo por el hecho de vivir en sociedad, ya
que la sociedad tiene que defenderse de quienes la atacan.
Con el desarrollo de cada uno de los postulados enunciados los

positivistas crearon el más grande desconcierto del Derecho Penal Clásico
y desequilibraron de tal manera el sistema jurídico de aquella época, que
las legislaciones de corte clásico se convirtieron en positivistas, arrastradas
por aquella corriente que mantuvo en crisis al Derecho Penal durante
medio siglo (de 1850 a 1900).
4. ESCUELAS INTERMEDIAS DEL DERECHO PENAL
Creemos que los antecedentes más cercanos a la evolución del

Derecho Penal contemporáneo pueden encontrarse en las mismas
contradicciones que sostuvieron las corrientes anteriormente planteadas
(Clásica y Positiva), toda vez que la lucha intelectual encarnizada
por las dos famosas escuelas de antaño, no sólo fue un estímulo
para la realización de nuevas concepciones en el campo jurídico-
penalcriminológico, sino que sirvió de base y punto de partida para lo
que después se denominó Dogmática y Técnica Jurídica del Derecho
Penal por un lado, y la Enciclopedia de las Ciencias Penales o
Criminológicas, por otro lado.
54
I
Es innegable que ambas escuelas aportaron grandes avances para

nuestra disciplina, como innegable es que cometieron grandes errores, así
por ejemplo: mientras la Escuela Clásica dio un carácter definitivamente
científico al Derecho Penal desde el punto de vista jurídico, hilando un
sistema de acabada perfección sobre la tesis del delito como "ente
jurídico", buscando siempre un criterio de justicia absoluta, olvidó oi no
quiso recordar (como dice Cuevas Del Cid), que el delito antes que una
fría creación legal es un hecho del hombre, y postergó el estudio del
delincuente. La Escuela Positiva que reivindicó al delincuente exigiendo
que se le estudiara más profundamente y que se le tratara con medidas
adecuadas a su personalidad, castigando el delito no en relación al daño
causado, sino en relación a la peligrosidad social del delincuente, creando
las famosas medidas de seguridad para la prevención del delito y la
rehabilitación del delincuente, postergó el estudio del Derecho
anteponiendo el estudio de las ciencias naturales o criminológicas,
negando también la libertad moral del delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del

siglo XIX, Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho

por sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que queda de la
obra de ambas escuelas de Derecho Penal y de Ciencia Criminal";
por su parte Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela clásica como se ha dicho con una expresión feliz,

enseñó a los hombres el conocimiento de la justicia, en tanto
que la Escuela Positiva enseñó a la justicia el conocimiento de los
hombres".
Después de aquella etapa crítica por la que atravesó nuestra ciencia,

aparecieron nuevas corrientes que con el fin de conciliar los postulados de
las dos grandes escuelas, fueron tomando partido, situándose en puntos
55
equidistantes entre las corrientes en pugna, por tal razón se les ha

denominado "Escuelas Intermedias del Dereho Penal”, tal es el caso de
la “Terza Scuola Italiana”, representada por Manuel Carnevale y
Bernardino Alimena; la “Escuela de la Política Criminal” que más tarde se
convirtió en la “Escuela Sociológica Alemana” representada por Franz
Von Liszt; y la “Escuela Sociológica Francesa”, representada por
Alejandro Lacassagne y Gabriel Tarde. Podemos citar aquí también a la
“Escuela Correccionista” que no se incluye entre las intermedias, pero que
aparece al lado de ellas representada por los alemanes Krause y Roeder,
quienes la crearon, pero, sus postulados adquieren precisión a través del
preclaro profesor de Salamanca, Pedro Dorado Montero, quien en su obra
“El Derecho Protector de los Criminales”, asienta que el delito es una
concepción “artificial” que responde a los intereses perseguidos por el
ordenador del Derecho. Consideró que lo justo y lo injusto son creaciones
humanas, y que no existe ningún hecho que sea en sí mismo conveniente o
inconveniente, lícito o ilícito, moral o inmoral; no hay delito, como
tampoco hay derecho, sino porque los hombres lo hacen. En síntesis,
Dorado Montero concibe el Derecho Penal como un derecho protector de
los delincuentes, desprovisto de sentido represivo y doloroso, animado tan
sólo de una finalidad tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas Intermedias, plantearon sus más importantes

postulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto
de la Escuela Clásica como de la Escuela Positiva del Derecho Penal,
iniciando así una nueva etapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían
catalogarse como antecedentes del Derecho Penal contemporáneo, que
principia a perfilarse en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir
(Curso de Derecho Penal Español, parte general, p.99) que a pesar de
existir diferencias entre la tercera Escuela Italiana y la Sociológica o
Político Criminal de V. Liszt existen una serie de coincidencias básicas.
“Ambas afirman, frente a la escuela positiva, la autonomía de la Ciencia
del Derecho Penal, como ciencia jurídica y de la Criminología, como
ciencia empírica del delito y del delincuente. Parten de una concepción
56
I
determinista del hombre, pero rechazan la teoría de la responsabilidad

legal o social.
EL POSITIVISMO JURIDICO Y LA DIRECCION
TÉCNICA JURIDICA DEL DERECHO PENAL
Superada la crisis del Positivismo que pretendió subordinar a las

Ciencias Naturales el estudio del Derecho Penal, principian las
concepciones modernas a exigir que se expulsen de nuestra disciplina las
tendencias antropológicas, psicológicas, sociológicas y estadísticas, con el
fin de reafirmar que el Derecho Penal debía de seguir siendo una ciencia
jurídica.
Cuando transcurrían apenas los primeros años del siglo XX, nace
casi al mismo tiempo en Italia y Alemania un potente movimiento que se
denominó "Técnico Jurídico" o "Técnico Científico" y que
contemporáneamente conocemos como "Tecnicismo Jurídico", sus
principales exponentes en aquella época de iniciación fueron en Italia:
Arturo Rocco, Vicenzo Manzini y Filippo Grispigni; y en Alemania:
Ernesto Von Beling, Max Ernesto Mayer. Edmundo Mezger, y pudiéramos
incluir también a Ernesto Binding y Franz Von Liszt, que de alguna
manera impulsaron esta nueva corriente. Los citados, eminentes
juspenalistas que, después de un estado de letargo reaccionaron
decididamente contra el confusionismo metodológico que se había
impuesto, como consecuencia de la importancia hipertrofiada que se quiso
dar a las disciplinas no jurídicas que se proponían la lucha contra el
crimen.
La orientación "Técnico Jurídica" se limita al estudio científico

del Derecho Penal, a través del método jurídico, lógico-abstracto o
dogmático, excluyendo definitivamente el método positivista o
experimental que debe utilizarse en las otras ciencias penales o
fenomenalistas como la Antropología Criminal. Para el tecnicismo
jurídico, la labor del Derecho Penal es la construcción de institutos y
57
sistemas jurídicos dentro de un orden legal preestablecido, el cual no es

posible enfocar ni criticar filosóficamente.
Arturo Rocco -citado por Eusebio Gómez [1939: tomo 1,75 y 76]-,
sostiene que el Derecho Positivo vigente es el único que puede formar el
objeto de la ciencia jurídica del Derecho Penal, distinguiéndolo de las
disciplinas fenomenalistas, debe reducirse al conocimiento de los delitos y
las penas bajo el aspecto puramente jurídico.
Vicenzo Manzini, considera a las disciplinas penales o criminales
bajo tres aspectos:
a) Como ciencia del ordenamiento jurídico general: a la ciencia

normativa del Derecho Penal en sentido propio.
b) Como ciencia del fenómeno psico-sociológico de la delincuencia: a

las ciencias fenomenológicas.
c) Como arte de la educación del medio al fin: a la doctrina

teleológica (política criminal).
Para Manzini, el Derecho Penal consiste esencialmente en la

"dogmática jurídica" ya que el conocimiento dogmático del Derecho tiene
por objeto los principios constitutivos y fundamentales, su terminología, su
forma, sus combinaciones, la técnica de la interpretación y de la
aplicación. Si la ciencia del Derecho Penal se concibe esencialmente como
dogmática jurídica -dice Manzini-, no es posible que en ella se den
"escuelas diversas" ya que no se trata de hacer prevalecer una u otra
tendencia, sino de buscar y establecer la verdad con procesos puramente
lógicos y objetivos, esto es "iguales para todos, partiendo de los elementos
ciertos y sustanciales unívocos como son las normas jurídicas", el Derecho
Penal debe considerarse como un sistema de preceptos y sanciones que se
forma y vive necesariamente en el órgano político del Estado, nunca fuera
del mismo, aunque la materia prima de sus elaboraciones jurídicas sea
proporcionada por los más diversos campos de la actividad individual y
58
I
social. Así, la doctrina de los delitos y de las penas, como ciencia jurídica,
no puede exceder los límites dentro de los cuales se forman y se actúan
aquellas normas del Derecho que constituyen el objeto de sus
elaboraciones [Cuevas Del Cid, 1954: 288 y 289].
En otro orden de ideas, Vicenzo Manzini asienta que el nacimiento

del Derecho Penal, se determina por el hecho jurídico constituido por el
delito (la violación voluntaria de un precepto legal señalado); de esta
manera la personalidad y la capacidad son presupuestos de la
imputabilidad y no se identifican con ella, puesto que la personalidad y la
capacidad representan momentos anteriores al delito (como elementos
permanentes), en tanto que la imputabilidad constituye un momento
simultáneo al delito y un elemento contingente; por tal razón, dice Cuevas
Del Cid, Manzini se pronuncia decididamente contra la responsabilidad
social de los positivistas.
Filippo Grispigni, a pesar de haber sido discípulo predilecto de

Ferri, se distinguió como penalista dogmático jurídico, denominando al
moderno movimiento de reforma penal como "Técnico-Científico"
explicando que la nominación "Científico" sirve para explicar que no se
basa sobre presupuestos filosóficos, sino exclusivamente sobre las
conclusiones de la ciencia; y la expresión "Técnico" sirve para destacar
que la función penal sea moralista-retributiva y solamente indica que es un
medio para una finalidad, es decir, que la pena es adoptada como un
instrumento forjado del mejor modo, según las exigencias de la técnica en
relación al fin a alcanzar, dejando de lado toda cuestión filosófica y
religiosa en el sentido de que los criterios en que se inspira toda
orientación pueden ser aceptados por los adherentes de cualquier corriente
filosófica y religiosa, precisamente por su naturaleza puramente técnica
[Grispigni, 1948].
Respecto a los penalistas alemanes que impulsaron el novedoso

movimiento, sólo nos limitamos a decir que despojados de los extremos
positivistas concentraron todos sus esfuerzos al examen lógico del delito,
59
considerándolo como nervio y cuestión fundamental de todo Derecho

Punitivo, algunas de sus grandes realizaciones con base en el tecnicismo
jurídico las dejamos apuntadas, cuando nos referimos al criterio técnico
jurídico, para definir el delito en el tercer capítulo de este trabajo.
En América Latina, uno de los primeros y más grandes

impulsadores de esta nueva dirección fue el penalista argentino Sebastián
Soler, para quien lo primero que caracteriza y diferencia al estudio
dogmático es su objeto, cual es la ley como voluntad actuante en un
momento dinámico y no estático. La ley así considerada, no es un modo
de ser, sino un modo de voluntad, no importando un juicio de existencia,
sino un juicio de valoración. Soler sostiene que a diferencia de las ciencias
causal-explicativas, la dogmática no tiene por objeto el ser, sino el deber
ser: y deslinda cuidadosamente el campo de la dogmática penal de las
demás ciencias penales causal -explicativas o fenomenalistas [Soler, 1971:
tomo I, 24].
Sobre los planteamientos apuntados, que no son más que las bases
de la dirección técnico jurídica, ha caminado el Derecho Penal moderno y
los más sobresalientes y conspicuos penalistas de nuestra época han
erigido sus monumentales construcciones teniendo como base los
principios fundamentales del "tecnisismo jurídico", que a decir del
profesor Fontán Balestra, no puede considerarse como una verdadera
escuela. Sin embargo, en cuanto encara el estudio del Derecho Penal
propiamente dicho, su jerarquía es superior a la de una escuela, ya que
constituye el único planteo científicamente correcto para el estudio de la
ciencia jurídica [Fontán Balestra, 1957: 94].
Por su parte, Petrocelli (penalista italiano), considera que el

tecnisismo jurídico no implica una nueva metodología, ya que siempre fue
seguida por los que trabajaron en la ciencia jurídica. De modo que no
viene a ser otra cosa, sino la llamada en el Derecho Penal al método propio
y común de todas las disciplinas jurídicas. La esencia verdadera del
movimiento consistió en restituir el método jurídico penal a su exacto
60
I
puesto, en el ámbito de la metodología jurídica general; en reafirmar que la

ciencia del Derecho Penal es una ciencia jurídica al igual que las demás de
idéntica estirpe [Petrocelli, 1950: 4].
Resumiendo, podemos decir, que el Derecho Penal contemporáneo,

guiado por el tecnicismo jurídico se proyecta al estudio sistemático y
racional del Derecho Penal Positivo vigente, se proyecta a construir
técnicamente los principios fundamentales de sus institutos y, a la
aplicación e interpretación de sus normas. El delito debe considerarse
como el elemento necesario y más importante para el juicio de
peligrosidad criminal, y es concebido como una relación jurídica,
técnicamente estructurada en la integración de todos sus elementos,
prescindiendo en gran parte de sus aspectos puramente personales y
sociales: se hace abstracción del libre albedrío, como base de la
imputabilidad, pero manteniendo la distinción entre imputables e
inimputables. La pena es considerada una reacción jurídica contra el
delito, realizando una función de defensa, tanto por la prevención
individual y general de la misma. La pena está reservada para los
imputables: delincuentes primarios, ocasionales y en menor grado a los
habituales; para los inimputables, delincuentes por tendencia o habituales
graves y profesionales en los que son más evidentes y significativas las
anomalías psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la
intimidación, se debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de
sentido penal, atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que
esté de acuerdo con las particularidades de cada sujeto individual.
En cuanto al método, el Derecho Penal contemporáneo se ha regido

por vía "Dogmática Jurídico Penal", partiendo de las normas penales
positivas, consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración
de voluntad con pretensión de validez general para solucionar problemas
sociales. Es preciso aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse
como la aceptación acrítica de una verdad absoluta e inmutable, sino
sencillamente como postulado que sirve de punto de partida para actividad
jurídica determinada. La dogmática así entendida, no implica un puro
61
"dogmatismo" despreciado con razón como todo lo contrario de una

auténtica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista mexicano), la
dogmática penal, consiste en el descubrimiento, construcción y
sistematización de los principios rectores del ordenamiento penal positivo
[Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal

en el que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es
de hacer notar que en su evolución, no todo ha sido viento en popa, ha
habido grandes desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que
han surgido nuevas direcciones que no han hecho más que retornar a un
neopositivismo sobre las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un
poco más radicales, con postulados completamente distintos, tal es el caso
de la corriente pitagórica mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido
superar en esencia a la corriente técnico-jurídica del Derecho Penal
moderno, que tuvo relevancia hasta hace no muchos años que principió a
plantearse una nueva crisis en la ciencia del Derecho Penal y actualmente
se debate en ella.
XV. CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente compartida

por dos grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente
distintos se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra
disciplina, ellas son: por un lado, la orientación criminológica y por el
otro, la orientación jurídico dogmática. La primera se ocupa del delito
como fenómeno social y biopsicológico, analizando sus causas y
proponiendo remedios para evitarlo o disminuirlo, a través del método de
observación experimental. La segunda se ocupa del delito como fenómeno
jurídico regulado y previsto por normas jurídicas que hay que interpretar y
aplicar a través del método técnico jurídico o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas,

ha tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a
pesar de perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende
62
I
caminar por su lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos,
hablando incluso distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho
Penal, según se ha dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el
cual lo que desde el punto de vista jurídico es cierto, desde el punto de
vista criminológico es falso y viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las

contradicciónes planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo
Jurídico. Los primeros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los
que llegó la Escuela Positiva, sostenían que la jurisprudencia no tenía el
carácter de ciencia, por cuanto que su objeto de estudio era impreciso y
mutable como el Derecho Positivo, mientras que en las auténticas ciencias,
el objeto de estudio es preciso e inmutable: "la tierra sigue girando
alrededor del sol como hace mil años". Sobre esta base y con el fin de
probar la movilidad del objeto de estudio de las Ciencias Jurídicas, Von
Kirchmann (fiscal prusiano), anotó: "tres palabras rectificadoras del
legislador convierten bibliotecas enteras en basura" [Von
Kirchmann, 1949: 54]. Al respecto, el contemporáneo penalista español
Muñoz Conde responde: esta frase, que tanto ha impresionado e
impresiona aún, no es más que una frase feliz y lapidaría que, sin
embargo, ni es verdad, ni aunque lo fuera, prueba nada contra la
cientificidad de la actividad jurídica. Citando a Hernández Gil, otro
notable jurista español, sostiene que la movilidad del objeto, no hace
anticientífico o acientífico el conocimiento. La afirmación contraria es tan
absurda, como si en la Física la conversión de la materia en energía
pudiera comprometer su rango científico. En todos los dominios del saber
el estatismo de las "cosas" ha ido siendo reemplazado por el dinamismo de
las funciones y de las relaciones [Muñoz Conde, 1975: 114].
Otra de las razones por las que Kirchman atacó al carácter

científico de la jurisprudencia, fue la falta de progreso que encontraba en
ella al compararla con el extraordinario progreso alcanzado por las
Ciencias Naturales en el siglo XIX, que fue el siglo de experimentación.
Al respecto, Muñoz Conde considera que tal posición es un tanto engañosa
63
ya que frente al progreso técnico de las Ciencias Naturales, existe también

un progreso técnico de las Ciencias Jurídicas. Los juristas de hoy manejan
mejor los conceptos e instituciones de su especialidad que antes, el rigor
técnico que se ha alcanzado en el planteamiento y solución de problemas
es superior al existente en otras épocas. Con tales razonamientos,
considera Muñoz Conde, que actualmente no hay bases suficientes para
negarle a la actividad jurídica el carácter de ciencia. Al jurista no le es
dado, desde luego, encontrar la solución ideal de los problemas que la
convivencia humana plantea; la justicia es para él un espejismo
inalcanzable en la lejanía. Pero, tampoco el médico podrá acabar nunca
con la enfermedad y la muerte y nadie duda del carácter científico de la
medicina. La cuestión no radica -para él- en el logro de unas metas fijadas
y determinadas, sino en la actividad y en el planteamiento adoptado para
alcanzarla. Citando palabras de Machado anota: "caminante no hay
camino, se hace camino al andar "; de lo que se deduce que no hay
concepto de ciencia aplicable solamente a aquellas actividades que se
ocupan del estudio de determinado objeto. El carácter de ciencia, dice, es
un predicado que se puede afirmar de cualquier actividad humana
que descubre y soluciona problemas de un modo objetivo, racional y
sistemático; y de la actividad jurídica, como un todo considerada, con
inclusión también de lo jurídico-penal, no cabe duda de que pueda
afirmarse, sin complejos de ningún tipo, un tal predicado [Muñoz Conde,
1975: 115 y 116].
Las consecuencias del positivismo, se afirma, repercutieron más
drásticamente en la ciencia del Derecho Penal, por la particular
idiosincrasia que tiene respecto de las demás especialidades del Derecho,
de esa manera se buscaron los hechos inmutables que debían servir de base
a la actividad científica del penalista, en la consideración causal-empírica
del delito. De tal suerte que se concibió al delito como expresión de una
personalidad o constitución anormal del delincuente, que debía estudiarse
con los métodos de la Psicología o la Antropología (método experimental),
no era más que un comportamiento antisocial de un desequilibrado, del
delincuente nato, un ser atávico con anomalías anatómicas comprobables;
así lo consideró la Escuela de Lombroso. Sin embargo, hay que advertir
64
I
nuevamente que Cesare Lombroso siendo médico antropólogo, jamás pudo

palpar los problemas jurídicos que la criminalidad plantea, en tal sentido,
con elucubraciones puramente criminológicas pretendió resolver
problemas puramente penales, lo cual deviene ser un absurdo actualmente.
El Positivismo llamado científico repercutió tanto, que un verdadero jurista
y aclarado penalista como Franz Von Liszt, consideró que la ciencia del
Derecho Penal tenía en primer lugar que reconducir a sus cauces al
fenómeno llamado delito, y con base en ellas explicarlo; en tanto se hace
esto -decía- la podemos denominar como Criminología. A la dogmática
jurídica, es decir, a la interpretación del Derecho Penal Positivo, le asigna
el papel de una simple técnica para su función jurídica.
Frente a la concepción de que la verdadera ciencia del Derecho

Penal era la Criminología surge otra tendencia que, enraíza en la actividad
jurídica tradicional, busca en los conceptos jurídicos fundamentales, los
hechos inmutables, aun ante los cambios legislativos, que debían servir de
base a la actividad científica del jurista, éste es el Positivismo Jurídico, que
subordinado o subsumiendo al Positivismo Científico, no hizo más que
dejar completamente delimitadas dos vertientes distintas con el mismo
rango científico: la Criminología que estudiaría el delito, como un
fenómeno causal explicativo, y el Derecho Penal que estudiaría el delito
como un fenómeno jurídico objeto de valoración.
Precisamente en este punto, la vieja polémica de si el penalista

debía dedicarse a la investigación jurídica o a la Criminología, estaba
superada. La Criminología no puede sustituir a la dogmática jurídica, por
la sencilla razón de que ésta se ocupa de problemas que la Criminología no
puede resolver y que necesariamente hay que resolver, ya que por muy
lejos que lleguen los conocimientos crimonológicos, con base en ellos no
se puede determinar, por ejemplo: cuándo existe un concurso de delitos y
cuándo un concurso de normas; cuándo la sustracción de cosas muebles
ajenas constituyen robo y cuándo hurto; cuándo la muerte de una persona
se tipifica homicidio y cuándo un asesinato, etc. Por otro lado, el
dogmatismo jurídico no puede prescindir de la Criminología por cuanto
65
ésta le suministra conocimientos que, a veces, son imprescindibles para

determinar el contenido de las normas jurídico penales, y porque le
muestran la realidad que las normas penales deben regular.
Habiendo quedado debidamente delimitados los campos de acción,

tanto de la Criminología como del Derecho Penal, se consideró haber
resuelto el problema del confusionismo entre las dos disciplinas, y se
pretendió que ese divorcio de común acuerdo entre ambas, permitiera la
realización de un mejor trabajo para el estudio y prevención del delito, y
desde luego, la rehabilitación del delincuente; en ese entendido, cada una
reinició sus labores, dando la apariencia de que si bien estaban separadas,
no existía conflicto alguno y por el contrario, se ayudaban mutuamente en
la lucha contra el crimen.
Esa falsa apariencia, no duró por mucho tiempo y actualmente esa

separación se ha convertido en una franca oposición entre ambas. No
entendiendo, como con sobrada razón se ha dicho, que ese derroche de
energías que esto supone, intentando cada una descubrir su propia verdad,
conduce a que ninguna pueda alcanzarla.
Según los planteamientos que actualmente hace el prominente

penalista y criminólogo (de quien tomamos el posterior enfoque), Manuel
López Rey y Arrojo [Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales],
después de haber visitado y estudiado los sistemas penales de más de
sesenta países del mundo, considera que en los últimos años la
criminología ha progresado quizás mucho más que las otras ciencias
penales, pero, ese progreso ha sido, con frecuencia, exagerado por teorías
médico-psicológicas, que si han progresado ha sido por la aceptación y
diseminación de teorías y métodos criminológicos, sin análisis crítico
alguno. Entre las características más típicas de la criminología
contemporánea se pueden enumerar las siguientes:
a) Se intenta resucitar una especie de tipología criminal, tanto en los

adultos (criminalidad), como en los menores (delincuencia),
66
I
cuestión que fue severamente criticada y desechada desde pasados

los tiempos de la Escuela Positiva de Lombroso.
b) Los métodos de tratamiento los han transformado en teorías

generales de prevención, sin percatarse que son dos cosas
diferentes: una es la prevención de la criminalidad como fenómeno
general; y otra es el tratamiento individual del delincuente.
c) Se considera que el delito es un fenómeno sociológicamente

anormal, un mal aislado, o lado excepcional, y que tanto el delito
como la delincuencia son manifestaciones de desorganización
social o de patología social. Sin embargo, delito y delincuencia no
son conceptos separables y, ambos constituyen un fenómeno
normal, ya que la criminalidad refleja, por lo común, bastante bien
las características sociales, económicas, culturales y demás de la
sociedad en que aquella se manifiesta, en tal sentido se trata de un
fenómeno social normal. El hecho de que ciertos delincuentes sean
anormales o enfermos, no significa que todos lo sean, y menos aun,
que la criminalidad como fenómeno social, sea un fenómeno
aislado.
d) Se habla de causas o factores criminogénos en la comisión del

delito, y muchas veces aparecen mezclados con el motivo. Sin
embargo, es preferible hablar de conducta, como un proceso
complejo, en el cual unas causas son discernibles y otras no. Es la
actividad humana la que debe ser objeto de las disciplinas penales y
no la modificación de factores o la supresión de las causas del
delito, ya que las llamadas causas de criminalidad no coinciden
exactamente con las que se descubren en los casos individuales.
Esto explica de paso la necesidad de diferenciar la política de
prevención de la política de tratamiento.
Todo este confusionismo, que el prestigiado profesor López Rey y

Arrojo, denomina "desviaciones criminológicas", se debe en buena parte,
67
según él, a la excesiva influencia de conceptos e ideas provenientes de la

Biología, la Psicología y la Psiquiatría, que pese a sus avances, no han
resuelto su propio problema causal.
Ante los exagerados avances de una criminología ultra-materialista

que se sirve de postulados y métodos de las disciplinas naturales para
resolver el problema del delito, el Derecho Penal, ha sufrido una especie
de anquilosamiento, embelleciendo su parte general con un ilimitado
número de estudios sobre sus principales institutos, tratando de mantener
la Teoría Jurídica del Delito; mientras la sociedad experimenta hoy día un
desmesurado proceso técnico y una creciente materialización de los
valores sociales y morales, que exige un derecho penal más flexible que el
ofrecido contemporáneamente, de tal manera que la solución consiste en
una renovación de la teoría y práctica en las disciplinas penales,
entendiendo como tales, especialmente el Derecho Penal y el Derecho
Procesal Penal.
López Rey y Arrojo, considera sustituyendo su carácter puramente

jurídico, por uno de índole "jurídico social", que ya no puede ser
representado por la Teoría Jurídica del Delito. Considera que tampoco
debe seguirse hablando de una "Defensa Social" por cuanto que ésta
constituye un malogrado intento de compromiso que no puede satisfacer
los requerimientos de nuestro tiempo, ya que toda idea de defensa es
siempre peligrosa, ello porque tanto teoría y práctica, al defenderse, uno se
convierte fácilmente en agresor. Considera que la función penal, es la
facultad de aplicar una sanción (penal), como consecuencia de un juicio de
reproche o reprobación jurídico social, a una conducta previamente
declarada delictiva. La única posible solución, asienta, es una fórmula que
técnicamente pueda dar cabida a una evaluación de todas las circunstancias
de índole relevante, tanto respecto del delito, como del delincuente. El
juicio de reproche representa pues, una evaluación variada de
circunstancias o aspectos que difícilmente pueden disociarse. Sólo un
enjuiciamiento de carácter total puede permitir la valoración conjunta de
algo que, para muchos se mantiene aún separado, el delito y el delincuente.
68
I
La función del especialista penal no está, sino en la de construir las

disciplinas penales, en este caso el Derecho Penal en tal forma que
corresponda a las exigencias de la vida presente y futura [López Rey y
Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 19 y siguientes].
Ese estancamiento que se predica hoy en día, del Derecho Penal

frente a la criminología es lo que nos hace pensar en la actual crisis de
nuestra ciencia, toda vez que su situación es objeto de lapidarios ataques,
reprochándole un constante fracaso por cuanto que la criminalidad y la
delincuencia no disminuyen, sino por el contrario, aumentan; tal situación
de la que no es únicamente responsable el Derecho Penal, sino también las
otras ciencias penales, incluyendo la Criminología, desafortunadamente, se
le imputa a nuestra disciplina (quizás por ser la más importante),
atribuyéndole no ser más que una venganza legalizada, que debe ser
sustituida por algo que en verdad, no se sabe que es, pero por lo común se
expresa como un vago concepto de tratamiento socio-médico-psicológico
y no ha faltado quien, como bien dice López Rey y Arrojo, que con más
afanes de novedad que de serena reflexión propugna la tesis de que la
criminología haría desaparecer al Derecho Penal; tan absurda predicción
no es más que producto de los especialistas médico-psicólogos, que sin
haber sido capaces de resolver sus propios problemas, tratan de resolver
complejos problemas jurídicos penales (o jurídico sociales); sin poder
darse cuenta que el Derecho Penal, base de la Criminología no puede ser
concebido como una disciplina de índole curativa, sino en función de la
finalidad perseguida por la Ley Penal. No pocas de las modernas teorías y
afirmaciones de la criminología significan negación directa o indirecta de
la función penal y aún, en ocasiones, el desprestigio o descrédito de la
misma. Debe hacerse notar, una vez más, que esto tiene lugar a través de
teorías médico psicológicas de dudosa validez. Ello no quiere decir que la
Psicología, la Psiquiatría y demás disciplinas no tengan una misión que
realizar en el área penal. Su aportación es importante y muchas veces
necesaria, lo cual no significa que dichas disciplinas se transformen en las
mentoras de la Criminología y del Derecho Penal. La historia de la
criminología muestra que cada vez que ello se ha intentado, sólo se ha
69
producido confusión y aun retraso. El punto de partida y retorno de la

Criminología es el concepto jurídico social de delito. Durante ese viaje, la
Criminología puede, en cierto modo, desviarse y explorar nuevos caminos,
pero en todo caso el punto final de llegada es el delito [López Rey y
Arrojo, Teoría y Práctica en las Disciplinas Penales: 42].
Es éste el panorama que actualmente presenta el Derecho Penal,

que si lo examinamos profunda y detenidamente, no es más que una
réplica de la crisis que vivió el Derecho Penal Clásico con la invasión del
Positivismo, solamente que ahora con métodos, principios y postulados
más evolucionados y a veces sofisticados. Esperamos que con un
renovado tecnicismo jurídico social, podamos en adelante plantear nuevos
senderos que conduzcan específicamente, si no a eliminar, a contrarrestar
en gran medida los problemas del crimen que tanto daño han hecho a
nuestra sociedad, propiciando el viejo aforismo: “La destrucción del
hombre por el hombre”.
Desde luego no hay que desconocer, desde la época colonial la

influencia del derecho penal español, especialmente de su legislación a
partir del primer código penal español de 1822, que acusa la influencia del
Código de Napoleón de 1810 y del derecho histórico español, Fuero Juzgo,
Las partidas, y que sirvió de precedente al código de 1848, que estuvo en
vigor en España hasta mayo de 1996. (Cerezo, ob. cit. 1996, pág. 113)
Desde esa época , en nuestro país, hasta 1970 en que se sigue el modelo
del Código Penal Tipo para Iberoamérica, muchas de sus instituciones
fueron copiadas por nuestros legisladores. Dos circunstancias son dignas
de mencionar: que en la época actual la dogmática penal se encuentra en
un momento de gran expansión, produciéndose una vuelta a la posición
político criminal, especialmente influenciada por el gran jurista alemán
Claus Roxin, lo que ha dado lugar a la reforma de la legislación penal en
distintos países. Por otra parte, que el número y la calidad de los
cultivadores de esta ciencia en nuestros países se ha incrementado,
especialmente debido a la influencia de dicho movimiento.
70
I
Capítulo Segundo
DE LA LEY PENAL
La facultad de castigar que corresponde con exclusividad al Estado

(Jus Puniendi), se manifiesta para la aplicación a través de un conjunto de
normas jurídico-penales (Jus Poenale), que tienden a regular la conducta
humana en una sociedad jurídicamente organizada; ese conjunto de
normas penales que tienen un doble contenido: la descripción de una
conducta antijurídica (delictiva) y, la descripción de las consecuencias
penales (penas y/o medidas de seguridad), constituyen lo que
denominamos la ley penal del Estado, y decimos del Estado, por que la ley
penal es patrimonio únicamente del poder público representado por el
Estado (como ente soberano), y a diferencia de otros derechos, sólo el
Estado produce Derecho Penal.
Todo ser humano ante el mundo que lo rodea tiene una doble
posibilidad de manifestarse: intervenir en el mismo a través de su actividad
para modificarlo; o bien, no intervenir a través de su inactividad, para dejar
que el mundo transcurra regido exclusivamente por la casualidad; como
expresa el profesor mexicano Elpidio Ramírez Hernández, las actividades
que el ser humano realiza en forma intencional, por descuido o
fortuitamente, se traducen en beneficios o perjuicios, o sencillamente son
neutrales para los demás seres humanos; ahora bien, a la ley penal
solamente interesan las actividades o inactividades humanas que
intencionalmente o por descuido se traducen en perjuicio de los demás.
En nuestro país, la ley del Estado se manifiesta ordinariamente en

el Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República), y en otras
leyes penales de tipo especial que mencionaremos más adelante.
71
I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
El principio de legalidad en materia penal, ha sufrido a lo largo del

tiempo transformaciones que caracterizan la más sólida garantía conferida
a la libertad individual dentro de un Estado de régimen democrático. Este
principio está expresamente proclamado en el Artículo 17 de la
Constitución.
Su primer sentido: nullum crimen nulla poema sine lege, deriva en

el nullum crimen nulla poema sine lege previa. En esta idea, ya se
reconocen las ideas garantistas del principio de irretroactividad de la ley
penal incriminadora y del de retroactividad de la ley penal más benigna,
siendo ambos fases, cuando no efectos del principio de legalidad.
Con el desdoblamiento hacia el nullum crimen nulla poena sine

lege stricta se descarta la elección consuetudinaria de comportamientos
penales típicos. No tardó en asomar un tercer principio: nullum crimen
nulla poena sine lege stricta, que prohibe el empleo de la analogía para
crear figuras delictivas o justificar, fundamentar o agravar las penas.
Más recientemente se ha desenvuelto por la doctrina la prohibición

de incriminaciones nuevas e indeterminadas a través del principio nullum
crimen nula poena sine lege certa o principio de taxatividad-determinación
o mandato de certeza-.
Nuestra constitución, al acoger los principios garantistas sobre

derechos humanos, amplía sensiblemente el contenido del principio de
legalidad en relación a los textos constitucionales anteriores. No se debe
olvidar, que las normas fundamentales no se agotan en la dimensión de su
texto, sino que se complementan con las disposiciones sobre derechos
humanos internacionales, por lo que es una realidad lo que acota
Riveiro:4“las potencialidades interpretativas de los principios
4 Riveiro L., Mauricio. Principio de legalidade penal. Projecoes
contemporaneas. Editora Revista dos Tribunais Ltda. 1994.Pág. 18. Las ideas
72
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo II
constitucionales de Derecho Penal están aún muy lejos de su agotamiento",

por lo que debe desarrollarse un trabajo de concreción de los valores
constitucionales, como premisa para su penetración en el sistema penal.
Prácticamente todas las constituciones modernas contienen un

capítulo de declaraciones de derechos y garantías ciudadanas. Dentro de
tales, ninguna ha omitido el ideal de seguridad individual contra la
actuación de los poderes del Estado en materia penal, ninguna ha dejado de
prever el principio de legalidad como factor principal de control de la
actuación estatal sobre la libertad del individuo. Se trata de una garantía
en todos los Estados de orientación democrática y liberal. La necesidad de
compatibilizar la letra y el espíritu de las leyes fundamentales a las
declaraciones internacionales constituye exigencia de un orden jurídico
universal.
Nelson Hungria, autor brasileño, ha dicho que la fuente única del

derecho penal es la norma legal. No hay derecho penal fuera de la ley
escrita.
Con la actuación del principio de legalidad se busca impedir la

actuación del Estado de forma absoluta y arbitraria, reservándose al
individuo una esfera de defensa de su libertad cuya garantía inicial da la
ley.
Las acciones humanas posibles de reprobación penal, que sujeten al

individuo a restricciones a la libertad u otras medidas de carácter represivo,
deben estar previstas expresamente en la ley vigente en la época en que el
hecho se produjo. Este principio, da a la palabra ley el sentido de norma
preestablecida de acción que se juzga delictiva, es algo más que un mero
accidente histórico o una garantía que se pueda despreciar. Asume el
carácter de principio necesario para la construcción de toda actividad
punitiva que pueda ser calificada como jurídica. Desde luego, el principio
nullum crimen sine lege, es producto de un proceso, por cierto un proceso
sobre este tema se basan en esta obra.
73
no concluido, y los aspectos nuevos del problema revelan la necesidad de

reforzarlo, pues pueden haber violaciones del mismo sin necesidad de
derogación expresa, como la decretada por el nacional socialismo en 1935.
Una de las maneras más arteras de derogar el principio consiste en
establecer delitos no definidos como tipos de acción, trazándolos como
tipos abiertos. Por eso hay que tener mucho cuidado con la formulación
de las acusaciones basadas en tales tipos, ya que pueden devenir en
inconstitucionalidades. Más adelante nos referiremos concretamente a la
existencia en nuestro medio de tales tipos.
El principio de legalidad se manifiesta en una triple implicación:

penal, procesal y ejecutiva.
El principio de legalidad inaugura prácticamente todos los códigos

penales modernos (v. art. 1 Guatemala; Francia, 3; Colombia, 1; Puerto
Rico, 8; Costa Rica, 1; España, 1; etc.) y en muchas ocasiones la redacción
de la ley penal es una repetición del principio consagrado en la
Constitución, y algunas veces aparece anexado o bien separado del
principio de irretroactividad de la ley incriminadora.
En general se sigue usando la expresión latina (nullum poena sine

lege) que es la forma más extensiva y que viene a demostrar la
complejidad del principio, pues éste no solamente se refiere a la previsión
expresa del delito, sino también a la pena.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
El principio de legalidad penal se presenta en la doctrina con

distintas denominaciones, pero desde luego, de semejante contenido. En
términos generales el principio se refiere a la previsión legal de toda
conducta humana que pretenda ser incriminada, y a esto en puridad se le
llama Principio de Legalidad. Sin embargo, hay otros que prefieren
adjetivarlo como forma de reafirmación de las prohibiciones extensivas, y
74
hablan de principio de estricta legalidad. Tal expresión adjetivada puede

servir para ocultar la idea de que la estricta observancia de la ley se halla
limitada a lo que defina la incriminación a la que corresponda una pena, ni
generando efectos sobre los llamados tipos permisivos, que admiten
analogía u otras formas de interpretación.
También se utiliza la denominación principio de reserva legal, con

lo que se refieren menos a un principio y más a un procedimiento, pues la
forma de expresión de legalidad es precisamente la reserva exclusiva de la
materia a través de la ley formal y materialmente considerada. También
suele hacerse referencia a este último concepto mucho más amplio,
engloblándole los principios de taxatividad-determinación y retroactividad
de la ley penal. Tal denominación tiene un sabor histórico que se refiere a
la primera definición que se hizo del principio de legalidad, que
representaba los objetivos de los primeros pensadores del Derecho Penal,
como Beccaria, que pedía, estar condicionada a la definición de la
conducta prohibida en un acto de conocimiento de todos, reservándose a la
ley la posibilidad de hacer imputación y la imposición de la
correspondiente sanción.
Algunos hablan de reserva absoluta y relativa. Por la relativa el

legislador fija las líneas fundamentales, delegando su detalle a la
administración. Por la absoluta, sólo la ley penal puede regular la materia
penal.
Hay muchas legislaciones y Constituciones que establecen en un

solo texto reglas relativas a los principios de legalidad, anterioridad e
irretroactividad de la ley penal incriminadora. Muñoz Conde se refiere al
principio de intervención legalizada, a través del cual se pretende evitar el
ejercicio arbitrario e ilimitado del poder punitivo; supone un freno para la
política muy pragmática que decida acabar a toda costa con la criminalidad
y movida por razones defensistas o resocializadoras demasiado radicales,
que sacrifique las garantías mínimas de los ciudadanos, imponiéndoles
sanciones no previstas ni reguladas en ley alguna.
75
En general las críticas se refieren a que la legalidad no es

exclusividad del derecho penal, y que la estricta legalidad está en duda, por
la existencia de la analogía in bonam partem. Se dice también que la
doctrina no distingue suficientemente la legalidad de la reserva legal. Lo
primero significa la sumisión y el respeto a la ley, o la actuación dentro de
lo establecido por el legislador. Lo segundo significa que la
reglamentación de determinada materia ha de hacerse por una ley formal.
Aunque a veces se diga que el principio de legalidad se revela como un
caso de reserva relativa, aun así es de reconocer que hay diferencia, pues el
legislador, en caso de reserva de ley, debe dictar una disciplina más
específica, la cual es necesaria para satisfacer precisamente el principio de
legalidad.
2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y EL CONCEPTO

MATERIAL DEL DELITO
La simple letra muerta de la garantía constitucional no hace mucho,

sin una vigorosa interpretación; depende mucho de la interpretación que
los jueces le den al principio constitucional y ordinario, para construir la
garantía en un factor inhibitorio o arbitrario. Independientemente del
ropaje formal que asume la normativa constitucional, las expresiones de
cada orden normativo se revelan en su interpretación con diferentes grados
de sensibilidad, tanto en la interpretación como en la obediencia que debe
prestarles, al contrastar la cuestión relativa al principio de legalidad
formalmente, con el concepto material de delito. Lo fundamental es la
idea del sistema constitucional, como fundante, representado por la
Constitución como integradora de las reglas finales del sistema.
El concepto de infracción penal deriva de posiciones diversas: por

un lado la escuela clásica (delito es un ente jurídico); la escuela positiva
(delito es un hecho humano y social); la orientación técnico-jurídica (el
hecho jurídico debe ser interpretado por el derecho sin interferencia de
datos filosóficos, sociológicos u otros que le sean extraños); teoría finalista
76
(importancia del aspecto psicológico en la llamada conducta final); teoría

social de la acción (el delito no puede ser apreciado alejado de la realidad
social). Aun así, la respuesta le da la extensión del principio de reserva,
que en cuanto a la estructura del delito depende de la integración con el
principio de la personalidad de la pena. Por supuesto que un derecho penal
orientado al espíritu de un Estado democrático de derecho no se contenta
con una garantía de legalidad que se limite al plano formal; se impone para
el vigor de la legalidad una descripción de las conductas, marcadas de
rigidez definidora de los patrones de conducta que tienen una carga de
ilicitud. La fijación de los parámetros en la conceptualización de esta
rigidez de patrones de conducta son el núcleo de estudio en la definición
material de delito. Aunque también se habla de legalidad sustancial, aparte
de la formal, que hemos mencionado, es necesario acotar que la primera
vendría siendo una especie de derecho natural, que debe ser extraída de la
naturaleza de las cosas, y en consecuencia devendría en una negación
práctica de la legalidad formal o reserva legal.
Conviene recordar que la constitucionalidad del principio de

legalidad no se limita al Derecho Penal, ni al Derecho Tributario; la
legalidad se refiere a la idea de que la ausencia expresa de prohibición
determina la permisión de la conducta; de ahí que el artículo 5
constitucional representa la expresión de un principio de legalidad general,
pues nadie puede ser obligado a hacer o dejar de hacer cosa sino en virtud
de disposición legal.
El principio de legalidad se aproxima más a una garantía

constitucional que a un derecho individual, ya que no tutela
específicamente un bien, sino asegura la particular prerrogativa de repeler
obligaciones que sean impuestas por otra vía que no sea la de la ley.
El principio de legalidad inserto en el artículo 17 de la

Constitución, garantiza por sí mismo el principio de reserva, aunque no
figurase ninguna otra disposición sobre el nullum crimen nulla poena lege
en la legislación ordinaria. Ahora bien, si está expresamente garantizado
77
en la constitución, por qué la necesidad de expresarlo en textos autónomos

(v. art. 1º. del Código Procesal Penal). La respuesta corresponde, en parte,
a la tradicional desconfianza en la poca tradición nacional en la
interpretación y aplicación orgánica del texto constitucional. Ni siquiera la
Corte de Constitucionalidad ha abundado en ricas interpretaciones en
cuanto al principio, el que ha sido tratado sólo tangencial y elípticamente.
No debemos olvidar también que hemos tenido varias constituciones
políticas, y que tan sólo de 1945 para acá, han sido por lo menos
cuatro, lo que hace un promedio de unos 12 o menos años de vigencia por
cada una; y en cuanto a la última, la Corte de Constitucionalidad
no ha tenido ricas interpretaciones, pero ello se debe, también en parte,
a que muchos litigantes de poderosos recursos la han transformado en una
tercera instancia, al plantear amparos e inconstitucionalidades
improcedentes a toda vista.
Otras razones podrían ser invocadas, como la de que el Código

Penal representa en esencia una especie de Constitución, parafraseando a
Von Liszt que se refería a él como la Carta Magna de los delincuentes.
Afortunadamente en la actualidad son innumerables los estudios que
buscan la sistematización de la relación existente entre el derecho
constitucional y las otras ramas del derecho; casi ningún autor prescinde de
por lo menos una nota introductoria sobre las relaciones del derecho
constitucional con la materia sobre la que escriben. Nuestra constitución
debe analizarse a la luz de los acuerdos de paz, tanto más que las reformas,
tanto las contingentes como las necesarias, se hacen al margen de una
elaboración exclusivamente científica.
Otro problema, ya de por sí importante, es la existencia de

un Código Penal que se promulgó con anterioridad a la Constitución,
y que por consiguiente, ignora muchos de sus principios y garantías.
Históricamente cabe a Feuerbach el mérito de demostrar que el

principio de legalidad además de tener fundamento político, atendía a un
criterio nítidamente jurídico penal. De la unión de las teorías de Feuerbach
78
y Wolf puede extraerse que la función de la amenaza penal es ejercer una

coacción psicológica general impeditiva del delito, justificándose la
efectiva aplicación de la pena, cuando alguien a pesar del conocimiento de
esa amenaza, no se abstiene de realizar el hecho prohibido y amenazado
con pena; así pues, la punición de un hecho determinado tiene como
presupuesto, la anterioridad de su incriminación y correspondiente
conminación penal, en el texto de una ley escrita y debidamente publicada.
La doctrina está dividida en cuanto a acreditar el mérito de la
traducción del principio en su formulación latina a Feuerbach, pero no
puede negarse que los conceptos de Feuerbach han sido puntos de partida
de casi todos los códigos penales a partir de la segunda mitad del siglo
XIX; solamente se ha quebrantado en los países que experimentaron un
ilimitado autoritarismo del Estado a mediados de este siglo, como
Alemania nazi y algunos estados de orientación socialista.
3. JUSTIFICACIÓN JURÍDÍCO PENAL DEL PRINCIPIO
La naturaleza política del principio de legalidad es evidente, como

piedra angular del pensamiento liberal que protege al ciudadano ante el
Estado, especialmente frente al poder arbitrario de los tribunales. Se
entiende que Binding fue el primero en reconocer el doble fundamento
contenido en el principio de legalidad: jurídico y político. El fundamento
político proviene de la teoría de separación de poderes de Montesquieu:
solamente el poder legislativo está legitimado para definir el ilícito

penal; el poder judicial debe de limitarse a declarar en los casos
concretos, cuando existe o no, una conducta previamente definida
como tal;
son parte del fundamento político las prohibiciones de analogía y de

utilización del derecho consuetudinario para la definición de los delitos y
penas. Tales razones políticas sirven al principio de legalidad como punto
de partida. El criterio jurídico se puede extraer como fruto del iluminismo:
el principio de legalidad es una garantía dada al individuo contra el Estado.
A esa época corresponde un principio de legalidad que se expresa en la
79
idea racionalista, el hombre como ser racional, preocupado del

conocimiento de las formas que rigen su conducta, normas expresadas en
leyes; del hombre preocupado de la cosa pública, consciente de que el
Estado es simplemente la suma de las voluntades de sus miembros, junto al
concepto de ley que se expresaba en esa época como expresión suprema de
la razón; como máxima garantía de libertad individual y máxima expresión
de la voluntad popular. El ciudadano, consciente de sus derechos y
obligaciones, es libre en el momento de la acción, es libre precisamente
porque conoce los límites legales de su libertad, dentro de la que el
individuo no puede estar sometido a injerencia alguna, ni del Estado. Pero
para que pueda disfrutar de esa esfera de libertad es necesario que conozca
los límites de la misma, o sea, es necesario que conozca la ley.
Al individuo se le deben dar las posibilidades para que pueda

anticipar mentalmente su acción. Para que exista libertad, no sólo es
preciso consciencia interna, sino el conocimiento de la ley que ha de regir
su voluntad. El que ignora como debe comportarse, no puede conducirse
libremente: por eso se dice que no hay libertad sin inteligencia, o
consciencia actual de la ilicitud. Conviene aclarar que previsibilidad y
conocimiento son apenas elementos del completo significado del principio
de legalidad penal. Cuando el ciudadano no puede conocer la ley en forma
clara y rígidamente determinando en sus límites se ve limitado en su
derecho de acción por la ausencia de consciencia que impulsa su libertad.
Si la ley no reúne un suficiente grado de claridad y determinación, la
inseguridad jurídica debe ser entendida en el sentido de posibilidad de
previsión de la reacción estatal: al individuo se le debe ofrecer la
posibilidad de que pueda participar mentalmente su acción.
Otra implicación jurídico política de la legalidad es que es una

expresión del deseo de definición democrática de los delitos manifestada a
través de la reserva legal de un Estado organizado con base en el sistema
de división de poderes.
80
El principio de legalidad responde al pensamiento fundamental de

que se debe al carácter intenso de la reacción penal sobre la esfera de los
derechos del individuo, al hecho de ser la sanción penal el extremo del
arsenal punitivo del Estado, su imposición debe estar legitimada
democráticamente. Sólo el juzgamiento con base en leyes penales
incriminadoras ciertas y reconocidas por la aspiración popular pueden
hacer que se alcance un satisfactorio nivel de legitimidad democrática para
el sistema jurídico. Al mismo tiempo, la sujeción del juez a la ley, hace
que se torne posible un control democrático sobre su actividad. De tal
manera, a un mismo tiempo, la idea de reserva de ley, como fundamento y
expresión acabada del principio de legalidad viene a representar una
superación de la antinomia existente entre justicia y seguridad jurídica. Lo
que hace imperioso afirmar que las concepciones democráticas del
principio de legalidad y la sujeción de éste a los ideales democráticos, no
es simplemente una sujeción formal. Vale decir, no basta que formalmente
haya recepción popular del contenido de una ley penal para justificar su
imposición, pues aun así, es posible que en el fondo sea una ley inadecuada
a los esquemas más exigentes y vigorosos de democracia en su aspecto
material. Aun cuando la ley sea cierta, dotada de legitimidad formal, una
ley penal consagradora de la pena de muerte para determinada categoría de
delitos, no es coherente con el ideal democrático del Estado de Derecho,
donde debe hallarse inscrita la ley, por cuanto la vida humana como valor
jurídico político fundamental, no puede ser objeto de la incidencia de leyes
penales... Hay una inadecuación material entre el factor de aceptación y la
posibilidad democrática de ingreso de la ley en el sistema jurídico; el mal
de que padece esa norma es precisamente carencia de legitimidad en
sentido material.
La ley debe ser previa, clara, precisa, general y abstracta, a la cual

se someten el juez, el Estado y todos los ciudadanos. Los jueces son
apenas, según Montesquieu, las bocas que pronuncian las palabras de la
ley. Solamente cuando el precepto legal es claramente especificado y la
pena conminada fuera de cualquier duda, y a ambas se confiere amplia
publicidad, puede detenerse la pena contra el impulso del impulso
81
delictivo, adquiriendo el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, el

significado y la función psicológica decisiva.
II. DEFINICIÓN DE LA LEY PENAL
La definición de la Ley Penal se identifica obviamente con la de

Derecho Penal, sin embargo, desde un punto de vista meramente estricto
(strictu sensu), mientras el Derecho Penal es el género, la Ley Penal es la
especie, de tal manera que la teoría de la ley penal es, al igual que la teoría
del delito, la teoría de la pena y las medidas de seguridad, objeto de estudio
del
Derecho Penal como ciencia. De tal manera pues, que aunque
conceptualmente se identifiquen, sustancialmente se diferencian; la Ley
Penal es aquella disposición por virtud de la cual el Estado crea Derecho
con carácter de generalidad, estableciendo las penas correspondientes a los
delitos que define [Puig Peña, 1959: volumen I, 139]. Palacios Motta
la entiende como el conjunto de normas jurídicas que definen los delitos y
las faltas, determinan las responsabilidades o las exenciones y establecen
las penas o medidas de seguridad, que corresponden a las figuras
delictivas [Palacios Motta, 1980: 99]. Y, desde del punto de vista
"strictu sensu", la Ley Penal es una norma de carácter general que
asocia una sanción (pena o medida de seguridad), a una conducta prohibida
por ella (delito o falta).
III. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY PENAL
1. GENERALIDAD, OBLIGATORIEDAD E IGUALDAD
Se refiere a que la ley penal se dirige a todas las personas (naturales

o jurídicas), que habitan un país, y por supuesto todos tiene la obligación
82
de acatarla; la ley penal entonces, resulta ser "general y obligatoria" para

todos los individuos dentro del territorio de la república, sin discriminación
de raza, color, sexo, religión, nacimiento, posición económica, social o
política; y esto nos lleva a la "igualdad" de todas las personas frente a la
ley penal, con excepción de manera "parcial" de las personas que por
disposición de la ley y razón del cargo que desempeñan gozan de ciertos
privilegios como la inmunidad y el antejuicio. Esto, consideramos, no
quiere decir que dichas personas, (como tales), estén fuera del alcance de
la ley penal, también ellas tienen absoluta obligación de acatarla porque
como personas son iguales que cualquier ciudadano y como funcionarios
del gobierno son depositarios de la ley y nunca superiores a ella. La
inmunidad y el antejuicio son privilegios de seguridad que por razón del
cargo tienen algunos funcionarios públicos como: el Presidente de la
República y su Vicepresidente, los presidentes del Organismo Judicial y
Legislativo, Ministros de Estado, Diputados al Congreso de la República,
Magistrados y Jueces, Directores Generales, Gobernadores
Departamentales, Alcaldes Municipales, etc. Sin embargo, ello no
significa desde ningún punto de vista, que no se les pueda aplicar la ley
penal, lo único y excepcional es que su aplicación requiere de un
procedimiento distinto al de todos los ciudadanos. Respecto de esta
característica, ver el principio de territorialidad de la Ley Penal, que
presenta en su artículo 4º. nuestro Código Penal.
2. EXCLUSIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a la exclusividad de la ley en la creación de Derecho

Penal, ya que de acuerdo con el principio de legalidad, de defensa o de
reserva, que contiene el artículo 1º. del Código Penal (Nullum Crimen,
Nulla Poena Sine Lege), que expresa:
"Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente

calificados, como delitos o faltas, por la ley anterior a su
perpetración; ni se impondrán otras penas que no sean las
previamente establecidas en la ley",
83
es decir, que sólo la ley penal puede crear delitos y establecer las penas y
medidas de seguridad para los mismos. En ese sentido, la exclusividad de
la ley penal se convierte en "advertencia" y al mismo tiempo en
"garantía"; advierte que será sancionado o castigado, quien cometa
cualquiera de los ilícitos penales que abstractamente describe la Ley Penal,
y simultáneamente garantiza que nadie puede ser castigado o sancionado
por un hecho que no esté previamente establecido como delito o falta. Ver
al respecto los artículos 1º. y 7º. del Código Penal.
3. PERMANENCIA E INELUDIBILIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que la ley penal permanece en el tiempo y en el espacio

hasta que otra ley la abrogue o la derogue, y mientras ésta permanezca
debe ser ineludible para todos los que habitan el territorio nacional, salvo
las limitaciones de inmunidad y antejuicio a que nos referimos
anteriormente. Resulta no sólo necesario sino también importante aclarar
que cuando hablamos de "abrogar", nos referimos a la abolición total de
una ley, mientras que al hablar de "derogar" nos referimos a la abolición
parcial de una ley. A decir del maestro hispano Luis Jiménez de Asúa, "las
leyes sólo se derogan por otras leyes". Ver a este respecto los incisos 3º. y
4º. del artículo único de las Disposiciones Finales de nuestro Código Penal
Vigente. (ver Art.
8 Dto. 2-89).
4. IMPERATIVIDAD DE LA LEY PENAL
Se refiere a que las normas penales, a contrario sensu de otro tipo

de normas, contienen generalmente prohibiciones o mandatos que todos
deben cumplir, no deja librado nada a la voluntad de las personas, manda
hacer o prohibe hacer, sin contar con la anuencia de la persona que sólo
debe acatarla, y en caso contrario, la amenaza con la imposición de una
pena. Al respecto, ver Parte Especial de nuestro Código Penal (Libro
Segundo y Tercero del Código).
84
5. ES SANCIONADORA
A pesar de que actualmente se habla de un Derecho Penal

preventivo, reeducador, reformador y rehabilitador, lo que realmente
distingue a la norma penal es la "sanción" que bien puede ser una pena o
una medida de seguridad, en ese sentido se dice que la ley penal es siempre
sancionadora, de lo contrario, estaríamos frente a una Ley Penal sin pena y
obviamente dejaría de ser Ley Penal.
6. ES CONSTITUCIONAL
Se refiere a que indiscutiblemente, la Ley Penal - como cualquier

otrano sólo debe tener su fundamento en la Ley suprema que es la
Constitución de la República, sino debe responder a sus postulados y
lineamientos políticos. Cuando una Ley Penal contradice preceptos
constitucionales, estamos frente a una Ley Penal inconstitucional y como
tal se invalida ante todos los hombres, es decir, se excluye su aplicación
"erga omnes".
IV. FORMA Y ESPECIES DE LA LEY PENAL
1. FORMAS DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las formas de Ley Penal, tomamos como

base el órgano u organismos del cual tomó vida, en ese sentido, hablamos
de ley penal formal y ley penal material; expliquémoslas:
1.1. LEY PENAL FORMAL
Es todo precepto jurídico-penal que nace del organismo (o sistema

político), técnicamente facultado para crearla, que en nuestro país es el
Congreso de la República (Organismo Legislativo), tal es el caso del
Código Penal (Decreto 17-73 del Congreso de la República).
85
1.2. LEY PENAL MATERIAL
Es toda disposición o precepto de carácter general acompañado de

una sanción punitiva, que precisamente no ha emanado del órgano
constitucionalmente establecido para crearla, tal es el caso de los "Decretos
Leyes", que se emiten para gobernar durante un gobierno de facto por no
existir el Organismo Legislativo.
2. ESPECIES DE LA LEY PENAL
Cuando nos referimos a las "especies" de ley penal, partimos de

que en un sistema jurídico como el nuestro, aparte del Código Penal que es
nuestra Ley Penal ordinaria, existen otros cuerpos legales que
indudablemente se han convertido en especies de la Ley Penal, como los
siguientes:
2.1. LEYES PENALES ESPECIALES
Es el conjunto de normas jurídico penales que no estando

contenidas precisamente en el Código Penal, regulan la conducta de
personas pertenecientes a cierto fuero, o tutelan bienes o valores jurídicos
específicos, convirtiéndose en Leyes Penales especiales, tal es el caso del
Código Penal Militar, la Ley de Contrabando y Defraudación aduaneras,
etc. (ver Dto. 5890).
2.2. CONVENIOS INTERNACIONALES
Son acuerdos o tratados que se llevan a cabo entre distintos países,

que contienen normas de tipo jurídico penal, y que se convierten en leyes
obligatorias para los habitantes de un país, cuando una ley interna (Decreto
del Congreso de la República) los convierte en legislación del Estado, por
ser países signatarios o suscriptores del mismo, tal es el caso del Código de
Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado, del cual
86
Guatemala es signataria, y como tal ley vigente en la República, así

también el Pacto de San José (CADH).
2.3. LOS DECRETOS LEYES
Son disposiciones jurídicas que emanan con carácter de leyes del

Organismo Ejecutivo, cuando por cualquier razón no se encuentra reunido
o no existe el Congreso de la República (Organismo Legislativo) que es el
órgano constitucionalmente encargado de crear las leyes. Estos Decretos
Leyes, nacen regularmente en un estado de emergencia o en un gobierno
de facto, por ejemplo: "La Ley de Protección al Consumidor" (Decreto Ley
185), que nació como una medida de emergencia económica en el país y en
un gobierno de facto.
V. LEYES PENALES EN BLANCO O ABIERTAS5
Su nominativo se atribuye al tratadista alemán Karl Binding; y son

disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a
su contenido, y no así en cuanto a la sanción que está bien determinada; es
decir, que son leyes penales en blanco o incompletas, aquellas en que
aparece en el Código Penal bien señalada la pena, empero la descripción de
la figura delictiva (de tipo penal), debe buscarse en una ley distinta o
reglamento de autoridad competente, a los que queda remitida la Ley
Penal; claro está -asienta Sebastián Soler- que la ley penal en blanco o
abierta no cobra valor, sino después de dictada la ley o reglamentación a
que se remite, y para los hechos delictivos posteriores a ésta, mientras
tanto -dice Binding- la Ley Penal es como un cuerpo errante que busca su
alma.
En nuestro Código Penal, podemos señalar como Leyes Penales en

Blanco o Abiertas, entre otras, las siguientes:
5 Se les llama también leyes penales que necesitan complemento.
87
"Artículo 305. (Contravención de Medidas Sanitarias ). Quien,

infrinja a las medidas impuestas por la ley o las adoptadas por las
autoridades sanitarias para impedir la introducción o propagación
de una epidemia, de plaga vegetal o de una epizootía susceptible de
afectar a los seres humanos, será sancionado con prisión de seis
meses a dos años".
Debe buscarse en otro cuerpo legal, cuáles son y a qué se refieren esas
medidas impuestas por la ley o las adoptadas por autoridades sanitarias.
"Artículo 311. (Inhumaciones y Exhumaciones Ilegales).

Quien, practicare inhumación, exhumación o traslado de un cadáver
o restos humanos contraviniendo las disposiciones sanitarias
correspondientes, será sancionado con prisión de un mes a seis
mese y multa de doscientos cincuenta a mil quinientos quetzales".
Debe buscarse en otra ley cuáles son esas disposiciones sanitarias y a que
tipo de conducta se refieren.
"Artículo 426. (Anticipación de Funciones Públicas). Quien

entrare a desempeñar un cargo o empleo público sin haber
cumplido las formalidades que la ley exige, será sancionado con
multa de mil a cinco mil quetzales. Igual sanción se impondrá al
funcionario que admitiera a un subalterno en el desempeño del
cargo empleo, sin que haya cumplido las formalidades legales."
Debe buscarse cuáles son y a qué se refieren esas formalidades que la ley
exige.
"Artículo 427. (Prolongación de Funciones Públicas). Quien
continuare ejerciendo empleo, cargo o comisión después que
debiere cesar conforme a la ley o reglamento respectivo, será
sancionado con multa de mil a cinco mil quetzales e inhabilitación
especial de uno a dos años".
88
Debe averiguarse cuál es esa ley o reglamento respectivo a que se refiere la

norma.
Como se puede observar, en todos los casos citados aparece muy

bien determinada la sanción que deberá imponerse, pero para saber con
precisión a qué se refiere la conducta delictiva que amenaza la pena
descrita, debe consultarse otra ley o reglamento de autoridad competente.
Se cree que se dan con más frecuencia en las faltas o contravenciones que
en los delitos.
Es importante advertir que las leyes penales en blanco o abiertas

(ya definidas), son estrictamente distintas a las que se denominan "Leyes
Penales Incompletas", porque éstas no dependen precisamente el auxilio
de otra ley o reglamento, sino más bien de una interpretación extensiva (sin
caer en la analogía), ya que en su conformación (en su estructura), son
deficientes y muy limitadas, no expresan todo lo que el legislador
realmente quiso decir. Por otro lado, tanto las Leyes Penales en Blanco,
como las Leyes Penales Incompletas, son esencialmente diferentes con las
denominaciones "Lagunas Legales", por cuanto que en estas últimas
existe carencia absoluta de regulación legal, es decir, no existe ninguna
norma legal que regule determinado tipo de conducta, entonces decimos
que estamos frente a una laguna legal.
VI. FUENTES DEL DERECHO PENAL
Se denomina "fuente" desde el punto de vista amplio (latu sensu),

al manantial natural de donde brota algo; y desde el punto de vista
estrictamente jurídico (strictu juris), nos referimos en sentido figurado al
lugar donde se origina, de donde emana, donde se produce el Derecho y en
este caso, el Derecho Penal. Se trata pues, de buscar el principio
generador, el fundamento y origen de las normas jurídico penales que
constituyen nuestro Derecho Penal vigente; generalmente los tratadistas de
nuestra disciplina hablan de fuentes directas e indirectas, fuentes reales
89
(materiales) y formales que son las que trataremos de explicar principiando

por las dos últimas:
1. FUENTES REALES O MATERIALES (SUBSTANCIALES)
Tienen su fundamento en la realidad social de los hombres y por

ende de los pueblos, son las expresiones humanas, los hechos naturales o
los actos sociales que determina el contenido de las normas jurídico-
penales, es decir, son las expresiones y manifestaciones socio-naturales
previas a la formalización de una ley penal.
2. FUENTES FORMALES
Se refiere al proceso de creación jurídica de las normas penales y a

los órganos donde se realiza el mencionado proceso legislativo que de
acuerdo a la organización política del Estado de Guatemala, corresponde al
Congreso de la República básicamente, con participación del Poder
Ejecutivo, que en última instancia ordena su publicación.
3. FUENTES DIRECTAS
Son aquellas que por sí mismas tienen la virtud suficiente para

crear normas jurídicas con carácter obligatorio, son aquellas de donde
emana directamente el Derecho Penal. La ley es la única fuente directa del
Derecho Penal, por cuanto que sólo ésta puede tener el privilegio y la
virtud necesaria para crear figuras delictivas y las penas o medidas de
seguridad correspondientes. Las fuentes directas suelen dividirse en
fuentes de producción y fuentes de cognición del Derecho Penal.
3.1. FUENTES DIRECTAS DE PRODUCCIÓN
90
Son las integradas por la autoridad que declara el derecho, el poder

que dicta las normas jurídicas, que no es más que el Estado, a través del
Organismo Legislativo, representado por el Congreso de la República que
es el lugar donde se producen las leyes.
3.2. FUENTES DIRECTAS DE COGNICIÓN
Son las manifestaciones de la voluntad estatal, la expresión de la

voluntad del legislador, y tal y como asienta Sebastián Soler [1970: 105],
la forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social, es decir, la
fuente de conocimiento que es precisamente el Código Penal y las Leyes
Penales especiales.h h j
La única fuente directa del Derecho Penal es "la ley" y de esto

existe unidad de criterio tanto en la doctrina como en las distintas
legislaciones penales, en la nuestra por ejemplo, partimos del principio
básico y rector del Derecho Penal, que es el principio de legalidad que
contempla el artículo 1º., del Código Penal por el cual nadie podrá ser
penado por hechos que no estén expresamente calificados como delitos o
faltas por ley anterior a su perpetración, ni se impondrán otras penas que
no sean las previamente establecidas en la ley. Asume le carácter de un
verdadero principio necesario para la construcción de toda actividad
punitiva que pueda hoy ser calificada como jurídica y no como un puro
régimen de fuerza [Soler, 1970: 107]. De tal manera pues, que no hay más
fuente productora de Derecho Penal que la misma "Ley Penal" que es
patrimonio del poder público representado exclusivamente por el Estado.
Si queremos que la Ley Penal sea el supremo código de la libertad, debe
ser la única fuente de Derecho Penal (Francesco Carrara).
4. FUENTES INDIRECTAS
Son aquellas que sólo en forma indirecta pueden coadyuvar en la

proyección de nuevas normas jurídico penales, e incluso pueden ser útiles
91
tanto en la interpretación como en la sanción de la Ley Penal, pero no

pueden ser fuente de Derecho Penal, ya que por sí solas carecen de eficacia
para obligar, entre ellas tenemos: La costumbre, la jurisprudencia, la
doctrina y los principios generales del Derecho.
4.1. LA COSTUMBRE
Como fuente del Derecho General, no es más que un conjunto de

normas jurídicas, no escritas, impuestas por el uso. Antiguamente se le
consideró también como fuente del Derecho Penal, por cuanto no existía el
Derecho escrito o era muy escaso; pero luego con la necesidad de una
verdadera "certidumbre jurídica" fue totalmente abandonada como tal.
Actualmente aceptar la costumbre como fuente del Derecho punitivo, sería
entrar en franca contradicción con el principio de legalidad (artículo 1º. del
Código Penal), y con el principio exclusión de analogía (artículo 7º. del
Código Penal), además de la prohibición expresa que existe de su
utilización toda vez que el artículo 2º. de la Ley del Organismo Judicial,
hace prevalecer la utilización de la ley, sobre cualquier uso, costumbre o
práctica, véase, no obstante lo dicho, el art. 66 de la Constitución.
4.2. LA JURISPRUDENCIA
Que consiste en la reiteración de fallos de los tribunales en un

mismo sentido. La jurisprudencia es el Derecho introducido por los
tribunales mediante la aplicación de las leyes, pero en sentido estricto, se
da este nombre al criterio constante y uniforme de aplicar el Derecho
mostrado en las sentencias de los tribunales de la nación [Puig Peña, 1959:
154].
En países donde se acepta la analogía, la jurisprudencia podría dar

lugar al nacimiento de nuevas normas jurídicas, empero, en legislaciones
como la nuestra, los tribunales de justicia no trabajan para crear Derecho,
sino solamente lo aplican a través de leyes escritas. Como asienta Luis
Jiménez de Asúa, la jurisprudencia es de mucha importancia para
92
interpretar las leyes penales y también para el nacimiento de un nuevo

derecho, pero no es fuente independiente, ni productora de Derecho Penal.
4.3. LA DOCTRINA
Es el denominado "Derecho Científico", y consiste en el conjunto

de teoría, opiniones y aun especulaciones que realizan en una materia o
acerca de un punto los juspenalistas, los doctos, los especialistas en
Derecho Penal. Es básicamente importante en la creación y desarrollo de
nuestra disciplina por cuanto que ha dado origen al denominado "Derecho
Penal Científico Colectivo" elaborado en los distintos Congresos
Internacionales de Derecho Penal, a los cuales asisten especialistas de
diversos países a crear y discutir
Derecho Penal. Ésta no puede ser fuente directa productora de Derecho
Penal, aceptándose como una fuente indirecta que informa sobre los
avances de la ciencia y plantea la necesidad de nuevas reformas o nuevos
cuerpos legales con el fin de satisfacer las exigencias de un nuevo Derecho
Penal Científico.
4.4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Qué son los valores máximos a que aspiran las ciencias jurídicas -la
Justicia, la Equidad y el Bien Común-, tienen primordial importancia en la
interpretación y aplicación de la ley penal, pero no pueden ser fuente
directa del Derecho Penal, sencillamente porque para tratar de alcanzarlos
deben cristalizarse en la misma Ley Penal del Estado.
VII. EXÉGESIS O INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Uno de los temas más importantes en cuanto a la teoría de la

Ley Penal, consideramos que es su interpretación, por cuanto que de
ella la mayoría de veces depende su buena o mala aplicación, y de su
aplicación depende la libertad y hasta la vida de muchas personas he
aquí la característica que hace que el Derecho Penal sea la rama más
93
delicada de todas las ciencias jurídicas, sin menospreciar, desde

luego, a las otras ramas del Derecho que por demás está explicar su
importancia. Es tan delicado el acto de interpretar la Ley Penal que en
principio algunos clásicos sostuvieron la tesis de que no debía ser
interpretada sino únicamente aplicada; al respecto, el Marqués de Beccaria
decía:
"tampoco la autoridad de interpretar las leyes penales, puede residir

en los jueces criminales, por la misma razón que no son
legisladores";
sin embargo, el criterio que más ha dominado hasta nuestros días es el

contrario, así, Sebastián Soler, considera que negar la necesidad de
interpretar las leyes es como negarles la aplicación o como creer que la ley
actúa por si misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino
mecánico. El problema consiste en determinar las condiciones de validez
de esa interpretación, conforme con la naturaleza del Derecho Penal.
Vicenzo Manzini -citado por Soler- expresa que la interpretación aunque a
veces aparezca evidente, es siempre necesaria, ya que la fórmula que
expresa la voluntad de la ley tiene necesariamente carácter general y
abstracto.
En nuestro ordenamiento jurídico, es la ley del Organismo Judicial

en su artículo 10 la que establece las reglas y la forma como debe
interpretarse la ley en nuestro país, el cual comentaremos en su
oportunidad, más adelante.
1. DEFINICIÓN DE EXÉGESIS
La exégesis (interpretación), de la ley penal es un proceso mental

que tiene como objeto descubrir el verdadero pensamiento del legislador
(teoría de la Escuela Exegética), o bien explicar el verdadero sentido de
una disposición legal. Según opinión del profesor Palacios Motta, la
interpretación Jurídica tiene como finalidad descubrir para sí mismo
94
(comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del

legislador o explicar el sentido de una disposición legal. Sin embargo -
apunta Soler al respecto-, no se investiga, propiamente hablando, la
voluntad del legislador, sino la voluntad de la ley. La voluntad de la ley
vale más que la voluntad del legislador; no basta que el legislador quiera
hacerle decir una cosa a la ley, para que ésta efectivamente la diga.
Interpretar es una operación que consiste en buscar no cualquier voluntad
que la ley puede contener, sino la verdadera. La interpretación de la ley -
para Raúl Carrancá y Trujillo-, pertenece a la estática del Derecho,
mientras su aplicación pertenece a la dinámica del mismo.
2. CLASES DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
Una de las clasificaciones que más acogida ha tenido en nuestro

medio es la que se plantea, desde tres puntos de vista:
2.1. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL INTÉRPRETE
Es decir, de quien realiza la interpretación.
2.1.1. Interpretación auténtica
Es la que hace el propio legislador, en forma simultánea o

posteriormente a la creación de la ley; es simultánea la que hace en la
propia ley, ya sea en la exposición de motivos o en el propio cuerpo legal.
Como ejemplo de ésta tenemos el artículo 27 del Código Penal, incisos 2,
3, 14, 23 y 24 (Circunstancias Agravantes), en el que el legislador explica
que debe entenderse por Alevosía, Premeditación, Cuadrilla, Reincidencia
y Habitualidad. Lo más importante de esta clase de interpretación es que
es obligatoria para todos.
2.1.2. Interpretación doctrinaria
95
Es la que hacen los juspenalistas, los doctos, los expertos. Los

especialistas en Derecho Penal, en sus tratados científicos, o dictámenes
científicos o técnicos que emiten, tiene la particularidad de que no obliga a
nadie a acatarla, pero es importante porque los penalistas que conocen y
manejan la dogmática jurídica mantienen entrelazada la doctrina con la ley
(la teoría con la práctica).
2.1.3. Interpretación judicial o usual
Es la que hace diariamente el Juez al aplicar la ley a un caso

concreto. Esta interpretación corresponde con exclusividad a los órganos
jurisdiccionaels y la ejercitan constantemente al juzgar cada caso por
cuanto resulta ser obligatoria por lo menos para las partes. Se considera
que es la más importante y la más delicada, y en tal virtud, es conveniente
que los Jueces Penales sean obligadamente especialistas en la materia, ya
que de ellos depende en última instancia la aplicación de la recta y debida
justicia penal, tarea por demás difícil que cuando se hace con conciencia y
con ciencia dignifica y ennoblece, de lo contrario, corrompe y perjudica.
2.2. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS MEDIOS PARA

REALIZARLA
Es decir cómo puede hacerse la interpretación:
2.2.1. Interpretación gramatical
Es la que se hace analizando el verdadero sentido de las palabras en

sus acepciones común y técnica, de acuerdo a su uso y al Diccionario de la
Real Academia Española.
"Esta interpretación busca también la relación de las palabras con

las otras palabras que forman el texto interpretado, tomando en
cuenta hasta los puntos y comas". [Palacios Motta, 1980: 108].
96
Como ejemplo de esta clase de interpretación el artículo 11 de la Ley del

Organismo Judicial establece:
"Las palabras de ley se entenderán de acuerdo con el

Diccionario de la Real Academia Española, en la aceptación
correspondiente...", y el mismo cuerpo legal dice:
"Las palabras técnicas utilizadas en la ciencia, en la tecnología o en

el arte, se entenderán en su sentido propio, a menos que aparezca
expresamente que se han usado en sentido distinto". (Corresponde
al artículo 11 actual).
2.2.2. Interpretación lógica o teleológica
Excede el marco de lo puramente gramatical, constituye una

interpretación más íntima y profunda que sobrepasa la letra del texto de la
ley para llegar a través de diversos procedimientos teleológicos, racionales,
sistemáticos, históricos, político-sociales. etc., al conocimiento de la "ratio
legis" (razón legal), para la cual fue creada la ley, es decir, el fin que la ley
se propone alcanzar, lo cual es tarea del juzgador. La interpretación tiene
carácter teleológico, no porque el interprete se proponga fines al aplicar la
ley , sino porque trata de conocer y realizar los fines que la ley contiene,
que son valores objetivos. "Frente a los valores no hay libre albedrío",
dice Aloys Mullur, ante el fin de la ley, el Juez sólo un fin puede
proponerse, el de hacerla valer [Soler, 1970: 140]. Cuando agotada la
interpretación gramatical, existen pasajes obscuros que sea necesario
aclarar, el artículo 10 de la Ley del Organismo Judicial presenta varias
reglas de interpretación atendiendo a un orden específico, desde la
interpretación lógica (teleológica), hasta la interpretación por medios
indirectos. El precepto legal dice: El conjunto de una ley servirá para
ilustrar e interpretar el contenido de cada una de sus partes; pero los
97
pasajes obscuros de la misma se podrán aclarar, atendiendo al orden

siguiente:
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su institución (Interpretación histórica);
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos análogos

(Interpretación analógica); y
d) Al modo que aparezca más conforme a la equidad y a los

principios generales del Derecho (Interpretación por medios
indirectos).
2.3. DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL RESULTADO
Es decir, qué se pretende obtener con la interpretación:
2.3.1. Interpretación declarativa
Se dice que la interpretación es declarativa, cuando no se advierte

discrepancia de fondo ni forma entre la letra de la ley y su propio espíritu;
de tal manera que la tarea del interprete aquí, es encontrar plena
identificación y absoluto acuerdo entre la letra de la ley y el espíritu para la
cual fue creada. Debe concordar la interpretación gramatical con la
interpretación lógica.
2.3.2. Interpretación restrictiva
Se da cuando el texto legal dice mucho más de lo que el legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar verdadero espíritu de la ley, ha
de interpretarse restrictivamente, limitando o restringiendo el alcance de
las palabras de modo que el texto legal se adecue a los límites que su
espíritu exige.
98
2.3.3. Interpretación extensiva
Se da cuando el texto legal dice mucho menos de lo que legislador

realmente quiso decir; con el fin de buscar el verdadero espíritu de la ley,
ha de interpretarse extensivamente, dando al texto legal un significado más
amplio (extenso) que el estrictamente gramatical, de modo que el espíritu
de la ley se adecue al texto legal interpretado.
2.3.4. Interpretación progresiva
Se da cuando se hace necesario establecer una relación lógica e

identificar el espíritu de la ley del pasado con las necesidades y
concepciones presentes, de tal manera que sea posible acoger al seno de la
ley información proporcionada por el progreso del tiempo, (esto mientras
no sea necesario reformar, derogar o abrogar la ley) ya que la "ratio" de la
ley siempre debe actualizarse.
VIII. LA ANALOGIA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA
Iniciamos la exposición del tema con una clara y sustancial

diferencia aceptada por la doctrina científica y compartida por la mayoría
de legislaciones penales del mundo, incluyendo la nuestra; mientras que la
analogía está prohibida, la interpretación analógica está permitida;
expliquémoslas:
La analogía es la semejanza entre cosas e ideas distintas, cuya

aplicación se admite en algunas ramas del Derecho (Civil, Mercantil,
Administrativo) para resolver un caso no previsto por la ley, mediante otro
que siendo análogo o similar si está previsto. Para que exista analogía se
requiere entonces de una "laguna legal", es decir, de un caso que no esté
previsto en la ley penal como delito o falta, y luego que exista otro que si
estando previsto sea similar o análogo al no previsto y se pretenda juzgarlo
de la misma manera, tratando de integrar (no de interpretar) la ley penal.
99
Se dice históricamente que la analogía fue admitida en el Derecho

Penal antiguo, principalmente en el Derecho Penal Romano y Canónico:
actualmente todavía es admitida en legislaciones penales como la ley de
Rusia, Dinamarca, Rumania, Albania, China Popular, Corea del Norte y
Hungría, donde se halla establecida en la ley.
En Guatemala, el artículo 7º. del Código Penal establece:

(Exclusión de Analogía) "Por analogía, los jueces no podrán crear figuras
delictivas ni aplicar sanciones". Tiene como fundamento el principio de
legalidad del artículo primero, de tal manera que usar la analogía como un
recurso para integrar la Ley Penal frente a una laguna legal (caso atípico),
es absolutamente prohibido porque vulnera el principio de defensa o de
reserva que es la base de nuestro ordenamiento jurídico penal; criterio que
compartimos a fin de evitar arbitrariedad en que pudiera caer el criterio
judicial. A pesar de ello, aceptamos comprensiblemente que la doctrina y
la jurisprudencia se muestren favorables a la aceptación de la analogía en
el campo de las eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal y en las
causas que extinguen el delito o la pena, por cuanto se trata de normas que
no afectan las garantías jurídico penales de la persona (analogía Ad Bonam
Partem).
En cuanto a la interpretación analógica, ésta es permitida como un

recurso interpretativo, que consiste en una interpretación extensiva de la
Ley Penal cuando buscando el espíritu de la misma encontramos que el
legislador se quedó muy corto en la exposición del precepto legal; en esté
orden de ideas existe una sustancial diferencia entre la "Analogía" y la
"Interpretación Analógica". En la analogía existe ausencia absoluta de una
disposición legal que regule el caso concreto mientras que en la
interpretación analógica si existe un precepto legal que regula el caso pero
de manera restringida, lo cual se desprende de su espíritu, por lo que debe
interpretarse extensivamente sin caer en la analogía. La analogía por sí
sola pretende integrar la Ley Penal cuando no existe regulación penal para
el caso concreto; lo cual es prohibido; mientras que la interpretación
100
analógica pretende interpretar la Ley Penal cuando el caso está previsto, lo

cual es permitido.
CONCURSO APARENTE DE LEYES

O NORMAS PENALES
En la doctrina, la mayor parte de tratadistas incluyen el estudio de

este tema dentro de la "Teoría General del Delito" y específicamente,
cuando se refieren al "concurso de delitos", sin embargo, compartimos la
opinión del maestro guatemalteco Palacios Motta al decir que es un tema
de singular importancia dentro de la "Teoría General de la Ley Penal" y así
es como lo contempla el programa oficial de Derecho Penal en nuestra
Facultad.
Existe unidad de criterio entre los penalistas en cuanto a que el

normativo "Concurso de Leyes" adoptado por vez primera en Alemania
por Merkel, no es el más adecuado ya que en realidad el concurso no es
más que "aparente" toda vez que no existe una mera concurrencia de leyes
que regulen el caso concreto, porque la aplicación de una excluye
necesariamente la aplicación de otras; a decir de Cuello Calón, una ley
excluye a otra cuando ambas pueden ser aplicadas a un caso concreto.
Regularmente puede parecer sencilla la tarea de "tipificar", encuadrando
una conducta delictiva a un tipo penal concreto de los que presenta el
Código Penal en su parte especial; sin embargo, se presenta el problema
cuando una misma conducta delictiva esta aparentemente comprendida
dentro de la esfera de influencia de dos o más normas penales que la
regulan, dando la impresión de que se hubiese regulado dos o más veces la
misma situación, lo cual no es cierto; y si no se resuelve el problema
podría caerse en el absurdo jurídico de tipificar dos o más delitos, sin que
realmente se trate de un concurso de delitos. Un ejemplo del problema de
estudio lo podemos ver en lo descrito por los artículos 178 (Estupro
Agravado): y 237 (Incesto Agravado) del Código Penal, y que
estudiaremos detenidamente en la segunda parte de este libro.
101
1. DEFINICIÓN
Hay concurso aparente de leyes o normas penales, cuando una

misma conducta delictiva cae o está comprendida por dos o más preceptos
legales que la regulan, pero un precepto excluye a los otros en su
aplicación al caso concreto. De aquí se deducen los dos presupuestos para
que exista el aparente concurso de normas:
a) Que una misma acción sea regulada o caiga bajo esfera de

influencia de dos o más preceptos legales; y
b) Que uno de estos preceptos excluya la aplicación de los otros al
aplicarlo al caso concreto.
Según el maestro hispano Federico Puig Peña [Puig Peña, 1959:

313], en este último presupuesto se encuentra la diferencia entre el
concurso de leyes o normas penales y el concurso de delitos, que pueden
tener cierta similitud ficticia, puesto que también un mismo hecho provoca
la concurrencia de dos o más preceptos pero en el concurso ideal de delitos
(que explicaremos en su oportunidad cuando tratemos la Teoría General
del Delito) estos preceptos o normas penales son compatibles entre sí,
mientras que en el concurso de leyes éstas se excluyen entre sí, o se aplica
una norma o se aplica otra, no pueden aplicarse todas al mismo tiempo.
2. PRINCIPIOS DOCTRINARIOS PARA RESOLVER EL
CONFLICTO
Realmente no ha existido unidad de criterio entre los tratadistas

para resolver el problema que plantea el concurso aparente de normas
penales, y así cada especialista propone los principios que considera más
acertados; nosotros expondremos, por más completa, la clasificación que al
respecto plantea el Doctor Luis Jiménez de Asúa, y que describe en sus
"Apuntes de Derecho Penal", Jorge Alfonso Palacios Motta.
2.1. PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD
102
Karl Binding, considera que hay alternatividad cuando dos tipos de

delitos se comportan como círculos secantes; si las distintas leyes
amenazan con la misma pena, es indiferente qué ley ha de aplicarse, pero si
las penas son diferentes, el juez debe basar su sentencia en la ley que sea
más severa.
Ernesto Beling, considera que hay alternatividad cuando dos tipos

de delito, que tutelan un bien jurídico, se excluyen entre sí, porque exigen
caracteres contradictorios. Se le criticó diciendo que si los requisitos del
delito están en contradicción, es evidente que las dos leyes no pueden
aplicarse a un mismo hecho.
Filippo Grispigni, ha hecho la crítica más seria al principio de

alternatividad y niega la existencia de los casos alternativos de leyes
penales. Grispigni dice que sólo existe aparente concurso de disposiciones
penales respecto a un hecho único y que tal concurso se da
"Cuando dos o más disposiciones de un ordenamiento jurídico

vigente en el mismo tiempo y en el mismo lugar se presentan prima
facie como igualmente aplicables a un mismo hecho, pero siendo de
tal naturaleza que la aplicación de una excluye la aplicación de la
otra".
2.2. PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD (Ley Specialis Derogat Legi
Generali)
En caso de que una misma materia sea regulada por dos leyes o
disposiciones, una general y otra especial; la especial debe aplicarse al
caso concreto. Este criterio resulta inobjetable y sólo debe determinarse
cuando una ley es especial. Se ha dicho que dos leyes o dos disposiciones
legales están en relación de general y especial, cuando los requisitos del
tipo general están todos contenidos en el especial, en el que figuran,
además, otras clasificaciones por las cuales la ley especial tiene preferencia
sobre la ley general, en su aplicación; las dos disposiciones pueden ser
integrantes de la misma ley o diferentes leyes, pueden haber sido
103
promulgadas al mismo tiempo o en época diversa, pero es requisito que

ambas estén vigentes al tiempo de su aplicación. Por ejemplo: El delito de
monopolio del artículo 341 inciso 1º. del Código Penal y la Ley de
Protección al Consumidor.
2.3. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD (Lex Primarie, Derogat

Legi Subsidiarie)
Una ley o disposición es subsidiaria de otra, cuando ésta excluye la

aplicación de aquella. Tiene aplicación preferente la ley principal; tanto la
ley principal como la subsidiaria describen estadios o grados diversos de
violación del mismo bien jurídico, pero el descrito por la ley subsidiaria es
menos grave, que el descrito por la ley principal, y por esa razón, la ley
principal absorbe a la ley subsidiaria. El principio de subsidiaridad tiende
a inclinarse por el delito más grave o que está castigado con la mayor pena.
2.4. PRINCIPIO DE CONSUNCIÓN, ABSORCIÓN O

EXCLUSIVIDAD (Lex Consumens Derogat legi consumtae)
Surge cuando un hecho previsto por la ley o por una disposición

legal está comprendido en el tipo descrito en otra, y puesto que ésta es de
más amplio alcance, se aplica con exclusión de la primera. En esté caso, el
precepto de mayor amplitud comprende el hecho previsto por otro de
menor alcance, y en consecuencia debe prevalecer para su aplicación el
precepto más amplio. Por ejemplo: el delito de lesiones que se convierte
en homicidio a consecuencia de la muerte del que sufrió las mismas. El
delito de daños, cuando se comete con la intención de robar, queda
absorbido por el delito de robo.
X. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY

PENAL
104
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el tiempo, lo hace

con el fin de explicar el tiempo de duración de la misma y los hechos que
debe regular bajo su imperio. Las normas penales, lo mismo que las demás
normas legales, nacen y se proyectan siempre hacia el futuro, regulando
únicamente hechos o actos humanos nacidos con posterioridad a su
vigencia; es decir, miran al porvenir no al pasado. Sólo el derecho natural,
se ha dicho, está integrado por normas permanentes o inmutables, pues
todas las normas legislativas, es decir, las normas dictadas por los hombres
(incluidas las penales), nacen, desarrollan su eficacia y mueren.
En cuanto a la eficacia temporal de validez de la Ley Penal, es el

período comprendido entre el inicio de su vigencia hasta su abrogación o
derogación, de tal forma que su ámbito de validez temporal está limitado
en dos momentos: el momento en que nace su promulgación y, el momento
en que fenece por la abrogación o derogación. Al respecto el artículo 8º.
de la Ley del Organismo Judicial establece:
"Las Leyes se derogan por leyes posteriores: a) Por declaración

expresa de la nuevas leyes; b) parcialmente, por incompatibilidad
de disposiciones contenidas en las leyes nuevas, con las
precedentes; c) totalmente, porque la nueva ley regule, por
completo, la materia considerada por la ley anterior; d) total o
parcialmente, por declaración de inconstitucionalidad, dictada en
sentencia firme por la corte de Constitucionalidad".
Así surge lo que en la doctrina se conoce como "Sucesión de Leyes",
porque indiscutiblemente, a través del tiempo, unas suceden a otras.
2. EXTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
La denominada extractividad de la Ley Penal contiene una

particular "excepción" al principio general de la "irretroactividad" en
105
cualquier clase de ley (Penal, Civil, Administrativa, etc.), por el cual una
ley sólo debe aplicarse a los hechos ocurridos bajo su imperio, es decir,
bajo su eficiencia temporal de validez. Quiere decir entonces, que la Ley
Penal, tanto formal como materialmente, tiene lugar durante la época de
vigencia; y para explicar la extractividad de la misma cabe preguntarnos:
¿Es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su vigencia? La
respuesta es "afirmativa" y la encontramos en el artículo 2º. del Código
Penal que dice:
"si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere

distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas
disposiciones sean favorables al reo, aun cuando haya recaído
sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena".
En tal virtud, si es posible aplicar la Ley Penal fuera de la época de su

vigencia, pero sólo cuando favorezca al reo. Así cobra vida la
Retroactividad y la Ultractividad de la Ley Penal que trataremos de
explicar seguidamente:
2.1. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
En nuestro país la retroactividad de la Ley Penal ha tenido rango de

garantía constitucional, así el artículo 15 de nuestra Constitución Política
establece: "La Ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal
cuando favorezca al reo". La retroactividad consiste en aplicar una
ley vigente con efecto hacia el pasado, a pesar de que se haya cometido el
hecho bajo el imperio de una ley distinta y ya se haya dictado sentencia.
Cuando la ley posterior al hecho se vuelve hacia atrás para juzgar dicho
hecho nacido con anterioridad a su vigencia, estamos en el caso de la
retroactividad.
2.2. ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
106
Con las mismas bases y principios de la retroactividad, nace la

ultractividad, que es el caso contrario siempre que favorezca al reo; así
decimos que e caso de que una ley posterior al hecho sea perjudicial al reo,
entonces seguirá teniendo vigencia la anterior, es decir, que cuando una ley
ya abrogada se lleva o utiliza para aplicarla a un caso no nacido bajo su
vigencia, estamos frente a la ultractividad.
De lo anterior se desprende que la "extractividad" de la Ley Penal

que comprende la "Retro" y la "Ultra", sólo se aplica para favorecer al reo,
de lo contrario no puede aplicarse, en tal sentido, es necesario que
previamente se establezca cual es la ley más benigna para el procesado, si
la ley existente en el momento de cometer el hecho o la que rige en el
momento de dictar la sentencia, o cuando se cumple la condena, o bien
incluso una ley intermedia.
3. CASOS QUE PUEDEN PRESENTARSE EN LA SUCESIÓN

DE LEYES PENALES
Los especialistas han considerado que durante la sucesión de leyes

penales en el tiempo pueden presentarse cuatro casos que describen así:
3.1. LA NUEVA LEY CREA UN TIPO PENAL NUEVO
Quiere decir que una conducta que con anterioridad carecía de

relevancia penal (era atípica), resulta castigada por la ley nueva. En esté
caso, la Ley Penal nueva es irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al
caso concreto porque perjudica al sujeto activo.
3.2. LA LEY NUEVA DESTIPIFICA UN HECHO DELICTUOSO
Quiere decir que una ley nueva le quita tácita o expresamente el

carácter delictivo a una conducta reprimida o sancionada por una ley
107
anterior. En este caso la Ley Penal nueva es retroactiva, es decir, debe

aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
3.3. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MÁS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más severamente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la Ley Penal nueva resulta
irretroactiva, es decir, no puede aplicarse al caso concreto porque es
perjudicial para el reo.
3.4. LA LEY NUEVA MANTIENE LA TIPIFICACIÓN DEL

HECHO DELICTIVO Y ES MENOS SEVERA
Se trata de una ley nueva que castiga más levemente la conducta

delictiva que la ley anterior. En este caso la ley penal nueva es retroactiva,
es decir, que puede aplicarse al caso concreto porque favorece al reo.
En cualquiera de los cuatro supuestos planteados, cuando se aplica

una ley cuya vigencia es posterior a la época de comisión del delito,
estamos frente al caso de la retroactividad; si por el contrario, cuando aún
bajo el imperio de la ley nueva, seguimos aplicando la ley derogada,
estamos frente al caso de la ultractividad.
4. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Y LA COSA

JUZGADA
En nuestro país ha sido motivo de discusión la existencia de una

posible contradicción entre la Retroactividad de la Ley Penal y la
denominada "cosa juzgada" que según dicen se convierte en un obstáculo
para la aplicación de la ley más benigna al condenado, por cuanto por el
caso ya está cerrado por una sentencia ejecutoriada (que ha causado cosa
juzgada), criterio que se fundamenta en el artículo 18 del Código Procesal
Penal (Decreto 51-92 del Congreso de la República), que literalmente dice:
108
"Un caso fenecido no podrá ser abierto de nuevo, excepto en caso de

revisión, conforme a lo previsto en este Código". 6 Y el artículo 2º. del
Código Penal (ya citado), en su parte final expresa que se aplicará la ley
favorable al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle
cumpliendo su condena.
Al respecto, nosotros consideramos que si es procedente aplicar

retroactivamente la Ley Penal más benigna al condenado aun existiendo
cosa juzgada, no sólo porque científicamente prevalece la norma sustantiva
sobre la adjetiva, sino porque la retroactividad de la Ley Penal favorable al
reo tiene rango constitucional, y, desde el punto de vista legal, una norma
constitucional prevalece siempre sobre un precepto o disposición ordinaria.
El Código Penal establece en su artículo 14 el principio Indubio pro-reo la
duda favorece al imputado, en este sentido no creemos que exista
legalmente contradicción entre la retroactivdad de la Ley Penal y la cosa
juzgada; la extractividad (Retro y Ultra), que favorece al reo, debe
aplicarse de manera ilimitada.
5. LEYES EXCEPCIONALES O TEMPORALES
Son las que fijan por sí mismas su ámbito de validez temporal, es

decir, que en ellas mismas se fija su tiempo de duración y regula
determinadas conductas sancionadas temporalmente, tal es el caso de las
leyes de emergencia y las leyes extraordinarias de policía. En la doctrina
de un buen número de penalistas sostienen que estas leyes no permiten la
aplicación retroactiva ni ultractiva de la ley penal, sin embargo, el
ordenamiento penal guatemalteco si lo admite, según lo establece el
artículo 3º. del Código Penal que dice:
"La ley excepcional o temporaria se aplicará a los hechos

cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al
6 El recurso de revisión está regulado en los artículos del 453 al 463 del Código
Procesal Penal vigente.
109
tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto en el artículo 2º."

(que contiene la extractividad).
Dentro de la teoría de la Ley Penal también suele hablarse de las

llamadas "Leyes Penales Intermedias", que siendo leyes temporarias se
aplican a determinados casos ocurridos con anterioridad a su vigencia, y
que son juzgados con otra ley vigente cuando la ley intermedia ya ha
desaparecido; esta aplicación sólo se hace en caso de que se favorezca al
reo, que es el principio fundamental.
XI. ÁMBITO ESPACIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Cuando la doctrina se refiere a la Ley Penal en el espacio, lo hace

con el fin de explicar el campo de aplicación que puede tener la Ley Penal
de un país determinado. La determinación del ámbito espacial de validez
de la Ley Penal es el resultado de un conjunto de principios jurídicos que
fijan el alcance de la validez de las leyes penales del Estado con relación al
espacio [Soler, 1970: 148]. El ámbito espacial de validez de una ley, es
mucho más amplio que el denominado territorio (como concepto jurídico,
no natural), que está limitado por las fronteras; la Ley Penal de un país
regularmente trasciende a regular hechos cometidos fuera de su territorio,
he aquí nuestro objeto de estudio. Si una misma Ley Penal rigiera en todas
partes del mundo no existirían problemas; pero la gran variedad legislativa
y jurisdiccional que existe entre los Estados y la necesidad de que los
delitos no queden sin castigo, hace necesario que se determine el ámbito
espacial de validez de la Ley Penal, para determinar la eficacia de la
misma dentro de un determinado territorio.
2. PROBLEMA DE LA EFICACIA ESPACIAL DE LA LEY

PENAL
110
El problema de mérito, lo podemos plantear a través de la siguiente

interrogante: ¿Se puede aplicar la Ley Penal a un territorio distinto del país
al cual pertenece, es decir, se puede aplicar tanto en el espacio territorial
del país a que pertenece, como en el espacio territorial de un país
extranjero?
3. PRINCIPIOS PARA RESOLVER EL PROBLEMA

PLANTEADO
3.1. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
Es en la doctrina y en las legislaciones, el principio más dominante

para explicar el alcance espacial de la Ley Penal, y sostiene que la Ley
Penal debe aplicarse únicamente a los hechos cometidos dentro de los
límites del territorio del Estado que la expide, y dentro de esos limites la
Ley Penal debe aplicarse a autores cómplices de los delitos, sin importar su
condición de nacional o extranjero, de residente o transeúnte, ni la
pretensión punitiva de otros Estados. Se fundamenta en la soberanía de los
Estados; por lo que la Ley Penal no puede ir más allá del territorio donde
ejerce su soberanía determinado Estado. A este respecto el artículo 4º. del
Código Penal establece:
"(Territorialidad de la Ley Penal). Salvo lo establecido en

tratados internacionales, este Código se aplicará a toda persona que
cometa delito o falta en el territorio de la república o en lugares o
vehículos sometidos a su jurisdicción".
3.2. PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD
Es una particular "excepción" al principio de territorialidad ya

expuesto, y sostiene que la Ley Penal de un país, si puede aplicarse a
delitos cometidos fuera de su territorio, teniendo como base los siguientes
principios: (Ver artículos 5º. y 6º. del Código Penal Vigente).
111
3.2.1. Principio de la Nacionalidad o de la Personalidad
Apareció en la legislación italiana de la edad media, según el cual,
"la Ley Penal del Estado debe aplicarse a todos los delitos
cometidos por sus ciudadanos, en cualquier lugar del extranjero, ya sea
contra sus ciudadanos o contra extranjero" [Puig Peña, 1959: 192].
Por este principio, la ley del Estado sigue al nacional donde quiera que éste
vaya, de modo que la competencia se determina por la nacionalidad del
autor del delito y tiene en la actualidad aplicación cuando se dan las
siguientes circunstancias: Que el delincuente nacional no haya sido
penado en el extranjero, y que se encuentre en su propio país. Se
fundamenta en un recelo (desconfianza) existente respecto de una posible
falta de garantías al enjuiciar el hecho cometido por un nacional en un país
extranjero. Ver artículo 5º. inciso 3º. de nuestro Código Penal.
3.2.2. Principio Real, de Protección o de Defensa
Fundamenta la extraterritorialidad de la Ley Penal, diciendo que un

Estado no puede permanecer aislado frente a ataques contra la comunidad
que representa por el solo hecho de que se realicen en el extranjero; de tal
manera que la competencia de un Estado para el ejercicio de la actividad
punitiva, está determinada porque el interés lesionado o puesto en peligro
por el delito sea nacional. Típico ejemplo es la falsificación de moneda
nacional en el extranjero. Su finalidad es la defensa o protección de los
intereses nacionales, por ataques venidos desde el extranjero. Ver artículo
5º. incisos 1º. y 2º. y 6º. de nuestro Código Penal.
3.2.3. Principio Universal o de la Comunidad de Intereses
Sostiene que la Ley Penal de cada Estado tiene validez

universal, por lo que todas las naciones tienen derecho a sancionar a
los autores de determinados delitos, no importando su nacionalidad, el
112
lugar de comisión del delito ni el interés jurídico vulnerado, la única

condición es que el delincuente se encuentre en territorio de su Estado y
que no haya sido castigado por este delito. Ver artículo 5º. De nuestro
Código Penal.
Justicia Penal Internacional: como se indicó supra, al tratar las
relaciones del Derecho Penal con el Derecho Internacional, siempre ha
existido interés en la Comunidad Internacional por una legislación penal
internacional a la que estén sometidos los ciudadanos de todas las
naciones. Posiblemente los primeros logros concretos se aprecian con el
establecimiento de los Tribunales de Guerra posteriores a la segunda
guerra mundial, específicamente el Tribunal de Nuremberg, aunque este no
era propiamente un Tribunal Internacional ya que estaba constituido por
las naciones vencedoras de aquella conflagración bélica. Con base entre
otros, en el proyecto de Bassiouni se adoptó el Estatuto de Roma, de la
Corte Penal Internacional, que se espera sea ratificado por el número
suficiente de naciones para que cobre vigor.
XII. LA EXTRADICIÓN
1. DEFINICIÓN
Es el acto en virtud del cual el gobierno de un Estado entrega al de

otro un sujeto a quien se le atribuye la comisión de un determinado delito
para someterlo a la acción de los tribunales de justicia de éste [Puig Peña,
1959:211].
2. SU IMPORTANCIA Y SU NATURALEZA
Contemporáneamente la extradición, como una institución jurídico penal
internacional, juega un papel de primer orden por cuanto-según Jiménez de
Asúa -, los países del mundo cada vez tienden a no ejecutar las sentencias
extranjeras, por un lado, y por otro, dada la rapidez y multiplicidad de
113
medios de comunicación existentes, sin la extradición los delincuentes

escaparían a la justicia penal fácilmente, con solo refugiarse en un país
distinto. El Marqués de Olivart-citado por Puig Peña-,dice:
“Proclamada la existencia de la comunidad jurídica internacional,

interesa a todos los Estados la reparación del orden y la
conservación de la justicia. Si el crimen es hoy por desgracia, un
mal internacional. ¿por qué no ha de ser también de este orden su
represión: es que se pusieron las fronteras para impedir el castigo
de los facinerosos?”.
Sin embargo, no siempre fue reconocida universalmente la

legalidad de la extradición, muchos se pronunciaron en contra
argumentando que atenta contra el derecho del libre acceso al territorio de
un Estado, y contra el derecho de habitar donde se quiera, pero el criterio
general hoy en día ha sido a favor de la misma; así se ha dicho por
ejemplo, que es un deber de cortesía internacional entre los Estados
(Philimore); que es un acto de reciprocidad jurídica (Garraud); que es un
acto de asistencia jurídica internacional (Von Liszt y Kobler), que es deber
de los Estados (Riquelme); sin embargo, el argumento más generalizado y
aceptado se orienta en la realización de la defensa social contra el delito
basado en un fundamento de justicia intrínseca (Gutey, Grocio y
Covarruvias).
Contemporáneamente y para la mayoría de los Estados modernos,

la extradición es una verdadera institución de Derecho, basada en tratados
y convenios internacionales y en leyes especiales sobre la materia. En
Guatemala esta institución se fundamenta en lo que establecen: el artículo
27 de la Constitución Política de la República, el artículo 8º. del Código
Penal, los artículos 34 al 381 del Código de Derecho Internacional Privado
o Código de Bustamante, que también es ley en el país, por haber sido
aprobado por el Decreto 1575 de la Asamblea Nacional Legislativa del 10
de abril de 1929 y ratificado por el Ejecutivo el 9 de septiembre del mismo
año.
114
Para el Código de Bustamante, la extradición es un acto de asistencia

jurídica internacional por medio de la cual los Estados se prestan un
auxilio penal a nivel mundial.
3. CLASES DE EXTRADICIÓN
Doctrinariamente, esta institución se ha clasificado de la manera

siguiente:
a) Extradición activa. Se da cuando el gobierno de un Estado,
solicita al otro, la entrega de un delincuente (Extradición propia).
b) Extradición pasiva. Se da cuando el gobierno de un Estado,

mediante la solicitud de otro, entrega a un delincuente para que sea
juzgado en el país requirente (Extradición Propia).
c) Extradición voluntaria. Se da cuando el delincuente

voluntariamente se entrega al gobierno del Estado que lo busca para
someterse a la justicia penal (Extradición improrpia).
d) Extradición espontánea. Se da cuando el gobierno del Estado

donde se encuentra el delincuente, lo entrega espontáneamente sin
haber sido requerido para ello con anterioridad.
e) Extradición en tránsito. No es más que el "permiso" que concede

el gobierno de un Estado para que uno o más delincuentes
extraditados pasen por su territorio, por lo que el Código de
Derecho Internacional Privado (de Bustamante), lo considera como
mero trámite administrativo en su artículo 375.7
f) La reextradición. Surge cuando un primer Estado pide la entrega

al país que lo había extraído, basándose (el tercer Estado), en que el
7 El tránsito de la persona extraditada y de sus custodios por el territorio de un

tercer Estado contratante se permitirá mediante la exhibición del ejemplar
original o de una copia auténtica del documento que concede la extradición.
115
delincuente cometió un delito en su territorio antes que cometerlo

en el país que logró primero su extradición.
Para resolver el problema que se puede dar con la extradición, el

Código de Derecho Internacional Privado establece:
"Si varios Estados contratantes solicitan la extradición de un

delincuente por el mismo delito, debe entregarse a aquél en cuyo
territorio se haya cometido primero" (Artículo 347);
"Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad será
preferido el Estado contratante que presente primero la solicitud de
extradición. De ser simultáneas, decidirá el Estado requerido, pero
debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en su defecto, al
del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes"
(Artículo 349).
4. FUENTES DE EXTRADICIÓN
Se ha dicho en la doctrina jurídica que las primeras formas de

extradición datan del antiguo Oriente donde existieron viejos convenios
sobre la misma, sin embargo, considera que la extradición tuvo o su origen
en la costumbre y la reciprocidad, y luego fue perfeccionada en los tratados
internacionales y en las leyes internas de los diversos Estados; de ahí que
las principales fuentes de esta institución las encontramos en el Derecho
Interno y en el Derecho Internacional.
4.1. DERECHO INTERNO
Dentro de este Derecho la extradición tiene su fuente en los

Códigos Penales (Artículo 8º. Código Penal de Guatemala), y en las leyes
penales especiales sobre la misma.
4.2. DERECHO INTERNACIONAL
116
Dentro de este Derecho tenemos:
a) Los tratados de extradición. Constituyen la más importante

fuente ordinaria, que consiste en acuerdos o convenios que se
llevan a cabo entre los gobiernos de diferentes Estados, y por el
cual se obligan recíprocamente a entregarse determinados
delincuentes previo a cumplir ciertos trámites; y,
b) Las declaraciones de reciprocidad. Generalmente surgen cuando

no existen tratados de extradición, en las cuales se conviene en que
el Estado demandante (de la extradición), se compromete con el
requerido conceder la extradición cuando exista un caso análogo,
(hoy por mi mañana por ti).
5. PRINCIPIOS QUÉ RIGEN LA EXTRADICIÓN COMUNES A

TODOS LOS TRATADOS
Generalmente todos los tratados de extradición contemplan los

siguientes principios:
a) La no entrega de nacionales (por razones de dignidad nacional,

salvo pacto de reciprocidad).
b) La exclusión de faltas o contravenciones, es decir, sólo opera para

los delitos o crímenes.
c) La exclusión de los delitos políticos o comunes conexos.
d) La exclusión de delincuentes político-sociales.
e) La exclusión de desertores.
117
f) La no aplicación de pena distinta al extraditado, de la que dice la

Ley Penal Interna.
Los países que han celebrado tratados de extradición con

Guatemala son los siguientes: Bélgica, España, Estados Unidos, México y
las Repúblicas Centroamericanas.
6. PRINCIPIOS OBSERVADOS EN LOS TRATADOS

FIRMADOS POR GUATEMALA
Generalmente los tratados internacionales firmados por Guatemala,

con respecto a la extradición, han contenido los siguientes elementos:
6.1. CON RESPECTO AL DELITO
a) Fuera del Tratado no hay delito por los que puede concederse la
extradición (Nulla Traditio Sine Lege); doctrina dominante,
considera que cuando el delito por que se persigue al delincuente
no esté consignado expresamente en el Tratado, basta el exilio a
que se somete el propio delincuente como pena para el mismo.
b) No podrá concederse la extradición cuando el hecho no esté

calificado como delito por la ley nacional y la ley de los países
suscriptores.
c) Podrán ser objeto de extradición sólo los procesados por delitos

cuya pena sea mayor de un año de prisión. Y, generalmente se
concede u otorga en delitos que atentan contra la vida, contra la
propiedad, contra el pudor, contra la fe pública, contra la libertad y
seguridad individual.
d) Sólo procede la extradición en caso de delitos comunes, se

excluyen los delitos políticos y comunes conexos. Franz Von Liszt
considera que con este principio se deja actuar impunemente al
delincuente político que desde otro país conspira sin ninguna
118
preocupación en contra de su patria. La mayoria de especialistas se

pronuncian a favor de este principio por cuanto que el delito
político sólo afecta al gobierno de turno, por un lado, y por otro no
constituye peligro alguno para el país donde se refugia.
e) No se concede la extradición por delitos sociales; considerándose

como delincuente social aquel que atenta contra la organización
institucional del Estado. Un fuerte sector de la doctrina considera
que estos delitos si deben ser objeto de extradición.
f) La deserción como delito del fuero penal militar no puede ser

objeto de extradición.
g) No se puede conceder la extradición por faltas.
6.2. CON RESPECTO AL DELINCUENTE
a) Por la extradición se pueden entregar a los autores y cómplices de

los delitos comunes, se exceptúan los desertores, los delincuentes
políticos y ante todo, la entrega de connacionales. La mayoría de
países regulan la no entrega de sus nacionales, salvo casos de
países como Inglaterra y Estados Unidos que si lo admiten. El
Código de Derecho Internacional Privado o de Bustamante,
establece que: "los Estados contratantes no están obligados a
entregar a sus nacionales"; y Guatemala es signataria de éste
Código; no obstante lo hace con países con los que tiene tratado.
b) Los delincuentes militares tampoco pueden ser extraídos cuando

sus hechos se asimilen o asemejen a la delincuencia política.
c) Quedan excluidos los delincuentes políticos.
6.3. CON RESPECTO A LA PENA
119
a) En ningún caso se impondrá o se ejecutará la pena de muerte por

delito que hubiese sido causa de extradición (Artículo 378 del
Código de Bustamante). Los países que han suprimido la pena de
muerte de su legislación penal interna, al firmar un tratado de
extradición condicionan la entrega del delincuente a que se
conmute dicha pena
por la inmediata inferior, en caso contrario la extradición no se

concede.
b) La extradición no se concede cuando el acusado ha sido absuelto o

cuando la acción penal para perseguir el delito o para ejecutar la
pena ya prescribió, o cuando la pretensión penal del Estado se
extinguió por cualquier motivo (Artículo 358 y 359 del Código de
Bustamante).
120
121
Capítulo Tercero
DEL DELITO
DISTINTAS ACEPCIONES
TERMINOLÓGICAS
El delito como la razón de ser del Derecho Penal, y como razón de

la existencia de toda actividad punitiva del Estado, al igual que el mismo
Derecho Penal, ha recibido diversas denominaciones a través de la
evolución histórica de las ideas penales, atendiendo a que siempre ha sido
una valoración jurídica, sujeta a las mutaciones que necesariamente
conlleva la evolución de la sociedad; se sabe que aún en el Derecho más
lejano, en el antiguo Oriente: Persia, Israel, Grecia y la Roma primitiva, se
consideró primeramente la valoración objetiva del delito, castigándolo en
relación al daño causado, es decir, tomando en cuenta el resultado dañoso
producido, juzgado ingenuamente hasta las cosas inanimadas como las
piedras, en la Edad Media todavía se juzgaba a los animales, y cuenta el
profesor español Luis Jiménez de Asúa que hasta hubo un abogado que se
especializó en la defensa de las bestias. Fue en la culta Roma donde
aparece por vez primera la valoración subjetiva del delito, es decir,
juzgando la conducta antijurídica atendiendo a la intención (dolosa o
culposa) del agente, como se regula actualmente en las legislaciones
penales modernas.
Refiriéndose al delito, en la primigenia Roma se habló de Noxa o

Noxia que significa daño, apareciendo después en la culta Roma para
identificar a la acción penal, los términos de: Flagitium, Scelus, Facinus,
Crimen, Delictum, Fraus y otros; teniendo mayor aceptación hasta la
Edad Media los términos "Crimen y Delictum". El primero
exprofesamente para identificar a las infracciones o delitos revestidos de
mayor gravedad y castigados con mayor pena, y el segundo para señalar
una infracción leve, con menos penalidad.
122
Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo III
Actualmente en el Derecho Penal Moderno y especialmente en

nuestro medio de cultura jurídica se habla de: delito, crimen, infracción
penal, hecho o acto punible, conducta delictiva, acto o hecho antijurídico,
hecho o acto delictuoso, ilícito penal, hecho penal, hecho criminal,
contravenciones o faltas.
Con respecto a esta terminología la técnica moderna plantea dos

sistemas: el sistema bipartito que emplea un solo término para las
transgresiones a la Ley Penal graves o menos graves, utilizándose la
expresión "Delito" en las legislaciones europeas, principalmente germanas
e italianas; y se emplea el término "Falta" o "Contravención" para
designar las infracciones leves a la ley penal, castigadas con menor
penalidad que los delitos o crímenes. El segundo sistema utiliza un solo
término para designar todas las infracciones o transgresiones a la ley
penal, graves, menos graves o leves (crímenes o delitos, y faltas o
contravenciones), y a decir del penalista español Federico Puig Peña, es la
técnica italiana la que más ha predominado al respecto, utilizando la
expresión "Reato". Tomando en consideración la división que plantea el
Código Penal vigente en Guatemala podemos afirmar que se adscribe al
"Sistema Bipartito", al clasificar las infracciones a la ley penal del Estado
en "Delitos y Faltas".
II. NATURALEZA DEL DELITO
Ha resultado realmente difícil para los distintos tratadistas de la

materia, en todas las épocas y diversos lugares, abordar el tema de la
naturaleza del delito, buscando con ello indagar sobre la esencia del hecho
punible con validez universal y permanente; al respecto el profesor
español Eugenio Cuello Calón advierte:
Muchos criminalistas han intentado formular una noción del delito

en sí, en su esencia, una noción de tipo filosófico que sirva en
todos los tiempos y en todos los países para determinar si un hecho
123
es o no delictivo. Tales tentativas han sido estériles, pues

hallándose la noción del delito en íntima conexión con la vida
social y jurídica de cada pueblo y cada siglo, aquella ha de seguir
forzosamente los cambios de éstas, y por consiguiente, es muy
posible que lo penado ayer como delito se considere hoy como
lícito y viceversa. Es pues, inútil buscar una noción del delito en sí
[Cuello Calón, 1957: 287].
Por su parte el profesor mexicano Raúl Carrancá y Trujillo,

haciendo eco sin duda a lo anteriormente expresado por el profesor
hispano, declara que:
Estériles esfuerzos se han desplegado para elaborar una noción

filosófica del delito, independientemente de tiempo y lugar. La
ineficiencia de tal empresa se comprende con la sola consideración
de que el delito tiene sus raíces hundidas en las realidades sociales
y humanas, que cambian según sus pueblos y épocas con la
consiguiente mutación moral y jurídico-política [Carrancá y
Trujillo, 1980: 209].
El objetivo será, en palabras de Muñoz Conde,
"Crear un sistema abierto a las necesidades y fines sociales, un

sistema que sea susceptible de modificaciones cuando se presenten
nuevos problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas
tradicionales. El punto óptimo a que debe aspirar un penalista es
un equilibrio dialéctico entre el pensamiento problemático y el
pensamiento sistemático." [Citado por Berdugo y Arroyo, 1994:
96].
Con tales exposiciones, hechas en muy parecidos términos,

podemos corroborar la profundidad filosófica del tema, sin embargo,
consideramos que para dicho análisis es menester remontarnos a los
postulados de las dos más importantes Escuelas del Derecho Penal que han
124
existido, tal es el caso de la Escuela Clásica y la Escuela Positiva, ya que

siendo éstas el conjunto de doctrinas y principios que tienen por objeto
investigar, entre otras cosas, la naturaleza del delito y las condiciones
que influyen en su comisión, pueden orientarnos en un marco teórico
conceptual para ubicar de alguna forma la naturaleza del delito. Los
postulados más importantes de ambas escuelas que describimos en el
capítulo anterior, los sintetizamos de la manera siguiente:
1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA
A mediados del siglo XIX, la Escuela Clásica del Derecho Penal,

con las doctrinas de su máximo exponente Francesco Carrara, que
perfeccionó las de su maestro Carmigniani y las de sus antecesores
Giandoménico, Romagnosi, Feuerbach, Bentham y otros, el estudio del
delito alcanza según él, su máxima perfección, considerando que la idea
del delito no es sino una idea de relación, es a saber, la relación de la
contradicción entre el hecho del hombre y la ley; al definir el delito
sostiene que es:
"La infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo moralmente imputable y políticamente
dañoso" [Jiménez de Asúa, 1960: 251];
de esta manera asienta la doctrina clásica que el delito no es, sino un

acontecimiento jurídico, una infracción a la ley del Estado, un ataque a la
norma penal, un choque de la actividad humana con la norma penal, es en
esencia, un "Ente jurídico". En relación al delincuente se limitó a decir
que la imputabilidad moral y su libre albedrío son la base de su
responsabilidad penal; en relación a la pena sostuvieron que era un mal a
través del cual se realizaba la tutela jurídica, concluyendo por asegurar que
el Derecho Penal era una ciencia eminentemente jurídica, que para su
estudio debía utilizar el método lógico abstracto, racionalista o
especulativo.
125
2. POSTULADOS DE LA ESCUELA POSITIVA
Cuando se creía que la Escuela Clásica había alcanzado su máximo

nivel y sus postulados parecían haber sentado las bases de un Derecho
Penal definitivo, aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal que
indudablemente vino a revolucionar los principios sentados por los
Clásicos. Sus principales representantes fueron: Cesare Lombroso (médico
y antropólogo); Enrico Ferri (catedrático y sociólogo); y Rafael Garófalo
(magistrado y jurista); quienes en sentido contrario a los clásicos parten
del estudio del delincuente. Y estudian el delito como la acción humana
resultante de la personalidad del delincuente, quedando completamente
marginada la concepción jurídica del delito, con el aparecimiento de la
Teoría del Delito Natural y Legal de Rafael Garófalo, quien sostiene que
el delito natural es la
"violación de los sentimientos de piedad y probidad, y todos los

hechos antisociales que no atacan a ninguno de estos sentimientos,
pero, que atentan contra la organización política, son delitos legales
(o políticos), que atentan contra el Estado y la tranquilidad
pública".
Dentro de esa misma Escuela se generó otro movimiento impulsado por el

creador de la Sociología Criminal, Enrico Ferri, quien con un criterio
eminentemente sociológico asienta que el hecho punible o delito es:
"toda acción determinada por motivos individuales y antisociales

que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad
media de un pueblo en un momento determinado";
es así pues, como los positivistas describen el delito, jamás como un ente
jurídico, sino como una realidad humana, como un "Fenómeno natural o
social". En relación al delincuente sostenían que el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por
el hecho de vivir en sociedad; en relación a la pena consideraron que era
126
un medio de defensa social y que ésta debía imponerse en atención a la

peligrosidad social del delincuente y no en relación al daño causado,
proponiendo las famosas medidas de seguridad con el fin de prevenir el
delito y rehabilitar al delincuente, y lo más característico de esta corriente
fue concluir que nuestra ciencia, el Derecho Penal, no pertenece al campo
de estudio de las ciencias jurídicas, sino al campo de estudio de las
ciencias naturales y que para su estudio debía utilizar el método positivo,
experimental o fenomenalista.
Con el propósito de inquirir sobre la naturaleza del delito, dentro

del campo del Derecho Penal, tenemos necesariamente que cuestionar los
dos planteamientos anteriormente expuestos, para ello y por razones de
criterio personal, principiamos nosotros por analizar la concepción de la
Escuela Positiva y luego la de la Escuela Clásica.
Con los planteamientos de la Escuela Positivista, es evidente que el

Derecho Penal pierde su autonomía al considerarlo como parte de las
Ciencias Naturales o Fenomenalistas, postura que en la actualidad no
puede mantenerse, por cuanto el Derecho Penal es una ciencia
eminentemente jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden
a regular el comportamiento humano para lograr la protección de ciertos
valores que se consideran esenciales para la convivencia y desarrollo
social, en tal sentido el objeto de estas normas -como lo expresamos
anteriormente-, pertenecen al campo del "Debe ser" que llevan consigo un
juicio valorativo, mientras que las ciencias criminológicas o
fenomenalistas, efectivamente estudian fenómenos naturales o reales que
están sujetos a la relación de causa y efecto por lo que pertenecen al
campo del "Ser".
Si bien es cierto que las disciplinas criminológicas tiene por objeto

de estudio el delito o el crimen, en sus distintas acepciones también lo es
que éstas están constituidas por dos clases de conocimientos. Los
normativos que pertenecen al mundo del "Deber Ser" y los causal-
explicativos que pertenecen al mundo del "Ser"; al primer grupo
127
pertenecen las disciplinas esencialmente jurídicas (como el Derecho

Penal), y al segundo las fenomenalistas (como la criminología); es decir,
que el estudio del hombre como sujeto capaz de cometer delitos es objeto
de la criminología mientras que el delito como norma y como acción
punible es objeto del Derecho Penal. La criminología estudia al criminal
como un individuo antisocial, y el Derecho Penal estudia el crimen como
delito; con este razonamiento dejamos clara la independencia del Derecho
Penal y la necesidad de su estudio, aparte de las demás disciplinas que
componen la Enciclopedia de las Ciencias Penales, y como consecuencia
entendemos que el delito no debemos estudiarlo únicamente como un
fenómeno natural o social resultante de la personalidad humana, sino
también como un fenómeno jurídico.
El planteamiento de la Escuela Clásica, basado sobre la

construcción carrariana que concibe el delito como un ente jurídico,
producto de la relación de contradicción, entre la conducta del hombre y la
ley del Estado, plantea desde ya una concepción netamente legalista, por
cuanto circunscribe a la existencia de la ley penal toda la dogmática del
delito, intentando fijar, como muchas veces se ha dicho el límite eterno de
la ilicitud. Esta concepción ha sido drásticamente criticada por no
considerar los elementos que determinan y producen el hecho antiurídico
que son ajenos a la ley penal del Estado; sin embargo ante la imposibilidad
de encontrar una noción filosófica del delito, que sea satisfactoria y
valedera para todas las corrientes de pensamiento dentro del campo del
Derecho Penal, es recomendable tener presente la concepción de la
Escuela Clásica, que si bien es cierto, no constituye una noción filosófica,
sí es esencialmente formal, ya que en todas las legislaciones penales del
mundo, el delito está supeditado a la ley; al respecto el notable
penalista español Pedro Dorado Montero [1915: 541] sostiene que todos
los delitos son artificiales, la idea y la noción del delito viene de la ley, de
modo que, suprimida ésta, el delito quedaría suprimido.
En idéntica forma razona Eugenio Cuello Calón, cuando dice que

una noción verdadera del delito la suministra la ley al destacar la amenaza
128
penal, sin la ley que lo sancione no hay delito, por muy inmoral y
socialmente dañosa que sea una acción, si su ejecución no ha sido
prohibida por la ley bajo la amenaza de una pena, no constituiría delito
[Cuello Calón, 1957: 289]. Claro está que el hecho de supeditar el delito a
la ley, es reconocer el monopolio de la ley para la creación de los delitos,
con lo cual se está sellando el destino de la concepción jurídica del delito,
como bien lo plantea el extinto catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, al
sostener que el principio de legalidad (Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine
Lege), predetermina todo el sistema posterior, ya que una vez admitido
como axioma inconcuso, que sin ley no hay delito, y que las conductas que
quedan fuera de la ley son impunes, sólo se puede averiguar lo que el
delito es, interrogando a la misma ley, es decir, no queda otra posibilidad
que la de un concepto legal. Claro está, circunscribir el delito a lo que
castiga la ley no significa, ni puede significar la renuncia a la crítica
[Rodríguez Devesa, 1979: 314].
III. CRITERIOS PARA DEFINIR EL DELITO
Actualmente existe una sobre abundancia de formas para definir el

delito, que van desde las más simples hasta las más complejas, atendiendo
a que cada corriente de pensamiento, o bien cada uno de los estudiosos que
ha sentido la inquietud por los problemas del crimen, ha planteado la suya;
nosotros ante la imposibilidad de analizar cada una de ellas por separado,
consideramos que resulta más conveniente y menos incómodo para su
comprensión agruparlas en torno a un criterio, es decir, en torno al juicio
que se ha seguido para formularlas, a fin de condensar el proceso
evolutivo que han tenido las ideas penales respecto al delito, y
primordialmente corroborar o no la validez de éstas ante el Derecho Penal
moderno.
1. CRITERIO LEGALISTA
129
Desde la denominada Edad de Oro del Derecho Penal (principios

del siglo XIX), se deja ver un criterio puramente legalista para definir al
delito; así Tiberio Deciano, Giandoménico, Romagnosi, Einrico Pessina,
Ortalán y otros, plantean sus definiciones, sobre la base de que "El delito
es lo prohibido por la ley", concepto que por su mismo simplismo se torna
en indeterminado, y resu6lta ser demasiado amplio en la actualidad,
porque cuántos actos hay que son prohibidos por la ley, y sin embargo,
necesariamente una figura delictiva; además, desde otro punto de vista,
como bien lo plantea Dorado Montero, si no se resuelve le problema de
¿qué es lo que prohibe la ley? el delito vendría a ser lo que quiera el
legislador y ello puede conducir a absurdas exageraciones [Dorado
Montero, La Psicología Criminal en el Derecho Penal Legislado: 228]. A
finales de esa época, ya aparecen otras definiciones, como, la del padre de
la Escuela Clásico, Francesco Carrara, que a pesar de tener una inclinación
marcadamente legalista, incluye otros elementos, al decir que:
"Es la infracción a la ley del Estado promulgada para proteger la

seguridad de los ciudadanos resutlante de un acto externo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y
políticamente dañoso",
elementos éstos que son dignos de analizar con un criterio jurídico, dentro
del movimiento de la construcción técnica jurídica de la infracción que
analizaremos más adelante
2. CRITERIO FILOSÓFICO
La falta de trascendencia del legalismo, posiblemente por los

trastornos causados durante casi medio siglo (1850 1900) por los radicales
postulados de la Escuela Positiva en oposición a la Escuela de Juristas,
hizo que los estudiosos del crimen de la época se encaminaran por
senderos más filosóficos, tomándolos desde diversos aspectos:
primeramente se hace alusión al aspecto moral, por parte de los teólogos
que identificaban al delito con el "pecado" así se dice que Alfonso de
130
Castro (primer penalista español) ni siquiera utiliza al verbo "delinquir"

sino habla de "pecar" y seguidamente Francisco Julián Oudot y Pedro José
Proudhom, definen el delito como "una conducta contraria a la moral y la
justicia" [Puig Peña, 1959:240] enfocándolo inmediatamente después
como violación o quebrantamiento del deber, así, Rossi (campeón del
eclecticismo francés), sostiene que el delito es "La violación de un deber"
y Pacheco dice que es "Un quebrantamiento libre e intencional de
nuestros deberes". Actualmente no podemos darle validez a ninguno de
estos criterios, primero porque el pecado, indiscutiblemente, teniendo una
orientación divina, nada tiene que ver con nuestra orientación jurídica; y,
segundo, porque las infracciones al "Deber" atienden más a normas de
conducta moral, que a normas de conducta jurídica; si bien es cierto, que
ambas persiguen de alguna forma, regular la conducta humana, las
primeras carecen de sanción estatal, mientras que las segundas cuando se
refieren al delito, su característica básica es la amenaza de la sanción del
Estado.
Al no prosperar la concepción del delito, relacionando a ésta con la

moral y el deber, se intenta definirlo como "una infracción al Derecho",
en este sentido Ortolán se refiere al delito diciendo que es "la violación al
Derecho", criterios éstos que también han sido condenados al fracaso ante
el Derecho Penal contemporáneo, pues existen tantas violaciones al orden
jurídico establecido, que no necesariamente constituyen delito. Repetidas
veces se ha dicho que viola o niega el Derecho el deudor que se opone al
pago de una deuda, sin que ello sea delito; por otro lado, Ernesto Binding
al plantear la sugestiva "Teoría de Normas", sostiene que no se debe seguir
hablando de "Violación del Derecho" al realizarse un acto delictivo, puesto
que el delincuente no viola el Derecho al cometer delito sino que
precisamente actúa de acuerdo con él, al adecuar su conducta a lo que dice
la norma.
3. CRITERIO NATURAL SOCIOLÓGICO
131
A pesar de que también estos criterios, podrían haberse analizado

dentro de los filosóficos, resulta más importante hacerlo de manera
independiente, ya que representan el criterio de una corriente de
pensamiento distinta, como es el de la Escuela Positiva del Derecho Penal.
Después de realizar un estudio casi exhaustivo del delincuente

desde el punto de vista antropológico, los positivistas italianos, se ven en
la imperiosa necesidad de definir el delito, ya que era el presupuesto para
que existiera el delincuente. La postura más notable al respecto, quizás es
la adoptada por RaFAEL Garófalo, al plantear la "Teoría del Delito
Natural" tomando como base dos clases de sentimientos, que para él
fueron los más importantes (el sentimiento de piedad y el sentimiento de
prohibidad), sobre los cuales construye la definición del delito natural así:
"Ofensa a los sentimientos altruistas fundamentales de piedad y

prohibidad en la medida en que son poseídos por un grupo social
determinado"
con ese mismo criterio lo definen tratadistas como: Colajani, Durkheim y

Enrico Ferri, éste último como creador de la Sociología Criminal, le da
una orientación más sociológica con el objeto de desvirtuar en parte la
teoría del delito natural, aunque en el fondo son análogas, por cuanto
considera que el delito se refiere a las
"Acciones determinadas por motivos individuales y antisociales

que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad
media de un pueblo en un momento determinado".
Como quedó expuesto anteriormente (al enfocar la naturaleza del

delito), nosotros compartimos la independencia del Derecho Penal y
sostenemos la necesidad de estudiarlo independientemente de las
disciplinas fenomenalistas que componen la enciclopedia criminólogica;
por tal razón el criterio natural sociológico para definir el delito no tiene
relevancia jurídico penal, por otro lado, estos criterios fueron en aquel
132
tiempo adversado por casi todos los sectores de la doctrina penal, tal es el
caso de Luis Jiménez de Asúa, quien criticó drásticamente a Rafael
Garófalo tildándolo de ser un clásico renegado y reaccionario en sus ideas;
por su parte Bernardino Alimena [Alimena, 1915: 294], consideró la
Teoría del Delito Natural, como arbitraria, inútil y falsa ante la historia y
psicología, porque es imposible hacer un catálogo exacto de los
sentimientos en que las ofensas a los mismo determinen el delito natural.
4. CRITERIO TÉCNICO JURÍDICO
Una vez superada la crisis por la que atravesó el Derecho Penal en

la segunda mitad del siglo XIX, cuando estuvo sometido a las más
exageradas especulaciones del positivismo, principia a renacer la noción
jurídica del delito, con el movimiento denominado "Técnico Jurídico",
que nació en Alemania y más tarde se extendió a Italia y luego a otros
países de Europa. Dicho movimiento, fruto de la dogmática alemana y del
empleo del método analítico, se aparta de los extremos positivistas, para
dedicarse de lleno al examen lógico del delito, dando vida a lo que en la
doctrina se ha denominado "La construcción técnico jurídica de la
infracción" que al decir del notable jurista español Federico Puig Peña (de
quien tomamos el posterior enfoque), se sintetiza maravillosamente en la
"Teoría Jurídica del Delito", que alcanza plena relevancia dentro del
Derecho Penal, hasta el extremo de que casi ha venido a resumirse en ella
[Puig Peña, 1959: 246 y siguientes].
El inicio de esta nueva corriente, que se desarrolla en varias etapas,

las cuales trataremos de describir cronológicamente (nombrando a sus
exponentes y sus principales aportaciones al Derecho Penal moderno)
puede principiar a contarse desde las aportaciones sobre el delito hicieron
los penalistas alemanes: Bohemero, que construye la teoría del delito sobre
bases estrictamente jurídicas; Ernesto Binding, que con su "Teoría de las
Normas", intenta llenar el vacío técnico de la Teoría Filosófica; y el
precursor de la Escuela Sociológica Alemana, profesor de la Universidad
133
de Berlín, Franz Von Liszt que en el año de 1881 define el delito como
"Acción antijurídica y culpable castigada con una pena".
La definición de Von Liszt se mantiene inalterable, hasta el año de

1906 cuando el profesor alemán Ernesto Beling, en su trabajo "Teoría del
Delito" (Die Lehre Von Verbrechen), descubre la tipicidad como uno de
los caracteres principales del delito. Beling sostiene que la construcción
del delito debe tomar sus elementos de la legislación positiva, que nos
presenta tipos (figuras de delito); o sea el concepto formal que por
abstracción hace el legislador de los diversos hechos que son objeto de la
Parte Especial de los Códigos Penales. Basándose en la tipicidad define al
delito así:
"Es una acción típica, contraria al derecho, culpable, sancionada

con una pena adecuada y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad".
Sus principales aportes pueden resumirse así:
a) A pesar de que muchos años atrás, lo había hecho Carrara se le

atribuye haber introducido la Tipicidad (Tatbestand o deliktypos),
como elemento esencial del delito, tomándolo como concepto
formal, que al igual que la acción no es valorativo, sino descriptivo,
es decir, que pertenece a la ley y no a la vida real.
b) Considera la antijuricidad como característica sustantiva e

independiente a la noción del delito, separada totalmente de la
tipicidad, ya que hay acciones típicas que no son antijurídicas, sin
que por ello dejen de ser típicas. Sostiene la tesis de que todo lo
subjetivo pertenece a la culpabilidad, siendo los restantes
elementos de índole objetiva.
c) Considera a la punibilidad como elemento del delito, puesto que

éste debe sancionarse con una pena adecuada.
134
d) No considera constituido el delito, si no quedan satisfechas las

condiciones objetivas de punibilidad.
Es de hacer notar que en la construcción jurídica del delito que

presenta Beling, los elementos característicos del hecho punible operan en
forma autónoma e independiente, por lo que se hizo acreedor a diversas
críticas tanto en la doctrina alemana como extranjera, atacando según
decían, la abstracta y complicada terminología que emplea en la confusa
teoría de los tipos (la tipicidad, asiento y base de su construcción) y la
consignación de las condiciones objetivas de punibilidad, que además de
ser imprecisas (criticaban), no pueden ser independientes; por lo que la
hicieron caer en el olvido.
En el año de 1915 el también profesor alemán Max Ernesto Mayer

toma nuevamente la definición de Ernesto Beling, actualizándola y
retocándola, define el delito como: "Acontecimiento típico antijurídico e
imputable". Sus principales aportes, son los siguientes:
a) Hace un notable aporte a la "Teoría de la Antijuricidad" con su

doctrina de "Las Normas de Cultura" (Kultur-Normen),
considerando que el orden jurídico, es un orden de cultura y
concibe la antijuricidad como una infracción a esas normas.
b) Sintetiza la definición de Beling, eliminando de ella lo relativo a

la punibilidad, con el fin de ganar pureza lógica y construcción
técnica.
c) No considera a la acción como elemento independiente a la

tipicidad, sino dentro de la tipicidad estudia la acción
(acontecimiento)
d) El descubrimiento de los elementos normativos del tipo, rompe
la neta distinción entre la tipicidad y la antijuridicidad,
destruyendo las barreras entre lo objetivo y lo subjetivo, estimando
que la tipicidad es ratio cognoscendi de la antijuricidad, poniendo
135
en duda la independencia de los elementos del delito [Rodríguez

Devesa, 1979: 321].
En el año 1931, el distinguido maestro de Munich Edmundo

Mezger da una acabada construcción a la teoría jurídica del delito, al
extremo que se consideró como el estudio más perfecto hecho sobre la
misma.
En principio define el delito como "Acción típicamente

antijurídica y culpable" eliminando como lo hizo Max Ernesto Mayer, el
hecho de que esté sancionada como una pena, y luego después sometiendo
a revisión su propia doctrina, presenta la definición en forma tricotómica,
al decir que el delito es "La acción típicamente antijurídica, culpable y
amenazada con una pena". Sus principales aportes son:
a) La teoría del tipo planteada por Beling, la ofrece no como medio de

conocimiento, sino como la razón esencial (Ratio essendi) de la
propia antijuricidad (estudió la teoría del tipo dentro de la teoría de
la antijuricidad), razonando que en toda acción antijurídica, para
que tenga relevancia jurídico penal es necesario que exista un
poderoso elemento, cual es el tipo; es por eso que se dice que se
necesita de acciones típicamente antijurídicas; así la tipicidad
queda absorbida por la antijuricidad.
b) Para él la antijuricidad encuentra su expresión en dos notas: la

cualidad de ajustarse la acción al tipo (que ya de por sí es
antijurídico), y la de no estar comprendida en ninguna de las
causas de justificación.
c) Concibe como elemento fundamental la culpabilidad, bajo tres

aspectos: la imputabilidad, las formas de culpabilidad y la
inexistencia de causas de exclusión de la culpabilidad.
d) Destaca la relación que existe entre los elementos del delito
poniendo de relieve la "Teoría de la Identidad" desechando por
136
completo el sistema de la pura separación (Teoría de la

Coordinación) de Beling.
Con relación a la exposición planteada, Federico Puig Peña [1959:

257 y 258] señala: Como todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica
del delito ha dado vida a entusiasta partidarios y encarnizados enemigos.
Los primeros la presentan como el ejemplo más acabado de la técnica que
el pensamiento penal puede producir. Los segundos, la motejan de
artificiosa, plagada de abusos de la lógica formal, llena de distinciones y
sutilezas que empañan la clara visión del Derecho y, sobre todo, inútil por
cuanto reducida al simplicismo moderno, no ha hecho más que remozar
con nueva terminología la concepción de la Escuela Clásica. Realmente es
el momento de aclarar que ni los extraordinarios elogios, ni los hoscos
reproches le cuadran. Basta decir que ocupa una señalada posición en el
pensamiento penal moderno y que no se puede desconocer:
a) Que gracias a la dogmática empleada se ha llegado a una mayor

pureza en la noción jurídica del delito.
b) Que el rigor lógico con que se estudian los caracteres de la

infracción ocasionan una visión general de problema, de efectos
singularísimos.
c) Que constituye un procedimiento magnífico para aplicar e

interpretar científicamente la ley penal y exponerla de un modo
didáctico.
d) Que orienta de modo insuperable la técnica legislativa.
Después de este movimiento técnico jurídico para la construcción

del delito, han surgido otros en el campo del Derecho Penal, tal es el caso
de la "Escuela de Kiel" en la Alemania hitleriana, cuyos representantes
son: Dahny y Schafftein, profesores de la Universidad de Kiel, que
propugnan por una consideración totalitarista, concreta, decisionista del
137
delito, basada en el pensamiento del orden concreto y en un método

intuitivo, para quienes el delito es "un todo orgánico" una especie de
"Bloque Monolítico" cuyos componentes no se pueden dividir y que su
esencia es la traición o la infracción de un deber de fidelidad al Estado;
teoría que no ha sido aceptada, porque si bien es cierto que el delito no es
una suma de elementos dispares, tampoco se puede retroceder a la
simplicidad primera del delito para estudiar sus elementos.
Casi al mismo tiempo que la Escuela de Kiel, en la año 1943 surge

una "Concepción Finalista" para el estudio del delito, que penetró a
América Latina, en países como Argentina y Chile, cuyo representante
máximo es el profesor de Bonn, Hans Welzel, que lo concibe como una
actividad final, porque el ser humano puede prever en cierta extensión,
mediante su conocimiento causal, las posibles consecuencias de su actuar,
plantearse diferentes metas y dirigir su actividad para conseguirla,
siguiendo un plan; de esa manera la acción se convierte en un delito
cuando lesiona el orden de la comunidad de una manera normada en los
tipos legales, es decir, si es típica y antijurídica, y si se le puede reprochar
al autor como culpable.
En su momento en España, el profesor José María Rodríguez

Devesa al revisar estos planteamientos, los rechazó por considerar que el
finalismo conduce inevitablemente a una concepción intelectualista,
exclusivamente racionalista del actuar humano, lo cual es inexacto, ya que
es necesario tomar en cuenta para fijar el marco de la pena de los estado
emotivos o pasionales esos ingredientes emocionales del acto humano, con
raíces profundas en la vida instintiva; por otro lado, expone que el
desarrollo del finalismo ha conducido a la dogmática alemana a excesos
peores que los del más extremo método analítico y que hoy acusa una
fuerte reacción [Rodríguez Devesa,
1979: 325].8
8 Sin embargo, tuvo aceptación y gran difusión posterior en la propia

España y Europa más allá de 1970.
138
Recientemente (1965-1970), en la hermana República Mexicana,

se inició la aventura de crear una nueva corriente de estudio del campo
penal, la cual a primera vista ha sido bautizada con el nombre de "Derecho
Penal Pitagórico", ya que justificados (según ellos) en la anarquía
doctrinal y la necesidad de orientar esta disciplina hacia una dimensión
rigurosamente científica, pretenden aplicar formulas matemáticas, con la
ayuda de la lógica y las computadoras para el estudio del Derecho
Punitivo. Entre sus principales representantes podemos mencionar a los
profesores de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de México
(UNAM), Olga Islas y Elpidio Ramírez. Con relación al delito, lo
pretenden definir estructuralmente con base en la conducta (acción), la
antijuricidad y la culpabilidad, trasladando el estudio de la tipicidad y la
punibilidad de la Teoría del Delito a la Teoría de la Ley Penal, postura que
nos parece interesante, reservándonos la oportunidad de analizarla más
adelante; por ahora, y en aras de la continuidad del tema, sólo queremos
anotar que en el Derecho Penal moderno, esta corriente, actualmente tan
sólo es una especulación, por lo que no podemos darle ninguna validez
jurídica en cuanto al estudio del delito.
En nuestro medio de cultura jurídica, el criterio que mayor

trascendencia ha tenido para la definición del delito, por considerarse el
más aceptable dentro del campo penal, aún en nuestros días, ha sido el
aportado por el movimiento técnico-jurídico, en la primera mitad del
presente siglo; sobre esa base, los más prodigiosos penalistas de la época,
ha construido sus definiciones, variando únicamente la forma de
plantearlas; algunas veces se prescinde de la pena, de algún elemento
característico, o bien, se añaden otros y casi siempre se altera el orden en
que quedan enunciados; pero, a la postre, todas responden al mismo
criterio; dejamos planteadas algunas de ellas:
"El delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al culpable,

sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya
conminado con una pena, o en ciertos casos, con determinada medida de
seguridad en reemplazo de ella".
139
Luis Jiménez de Asúa
"El delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, a la que está

señalada una pena".
José María Rodríguez Devesa
"El delito es el acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a
una sanción penal".
Raúl Carrancá y Trujillo
"El delito es una acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a

una figura penal".
Sebastián Soler
"El delito es la acción típicamente antijurídica y culpable".
Carlos Fontán Balestra
CUADRO SINÓPTICO DE LA TEORÍA DEL DELITO
(Versión modificada del cuadro original de E. R. Zaffaroni)
ASPECTO POSITIVO ASPECTO NEGATIVO
CONDUCTA Conducta es sinónimo de acción y de acto. La

omisión no existe como forma de acción o de
Es un hacer voluntario final. Tiene aspecto interno conducta, sino que antes del tipo todas son acciones.
(proposición del fin y selección de los medios), y un Sin el tipo no se distinguen las omisiones del no hacer.
aspecto externo (puesta en marcha de la casualidad).
El nexo causal y el resultado son fenómenos físicos
que la acompañan.
140
Conducta no es sinónimo de hechos. Los hechos 2. Puede provenir de una fuerza de la

pueden ser: naturaleza (ej. elque es arrastrado por el viento o por el
agua). El que se somete a una fuerza física irresistible
Humanos: realiza una conducta, que es la de someterse a la
fuerza. No debe confundirse la fuerza física con la
a. Voluntarios (conductas) coacción ni con el estado de necesidad (art. 24 inciso
b. Involuntarios 2do.).
c. De la naturaleza
II. Involuntabilidad
Conducta es carácter genérico del delito. Tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad son los caracteres Es la incapacidad psíquica de la voluntad (incapacidad
específicos del delito. psíquica de conducta)
La conducta típica y antijurídica es un injusto penal.
1. Puede ser por
AUSENCIA DE CONDUCTA inconsciencia (el
epiléptico durante lacrisis:
I1. Fuerza física irresistible el sueño fisiológico, el
hipnotismo).
Art. 25 inc. 2do. El sujeto opera como una masa
mecánica. Inconsciencia es la ausencia de conciencia entendida
como función sintetizadora de las restantes funciones
1. Puede provenir de un tercero, y en tal caso
es eltercero el que realiza la acción (ej. el que es
empujado contra una vidriera).
mentales. No debe confundirse con la inimputabilidad

por perturbación de la conciencia.
2. Puede provenir de la incapacidad para dirigir lasacciones (ej. el que padece

una afección necrológica que le impide el control de sus movimientos). No debe
confundirse con la inculpabilidad por la incapacidad para dirigir las acciones
conforme a la comprensión de la antijuricidad (ej. fobias, compulsiones).
TIPICIDAD ATIPICIDAD
ANTIJURICIDAD CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN CULPABILIDAD
INCULPABILIDAD
IV. ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DEL DELITO
1. ELEMENTOS POSITIVOS DEL DELITO
a) La acción o conducta humana;
b) La tipicidad;
141
c) La antijuridicidad o antijuricidad;
d) La culpabilidad;
e) La imputabilidad;
f) Las condiciones objetivas de punibilidad; y
g) La punibilidad.
2. ELEMENTOS NEGATIVOS DEL DELITO
a) La falta de acción o conducta humana;
b) La atipicidad o ausencia de tipo;
c) Las causas de justificación;
d) Las causas de inculpabilidad;
e) Las causas de inimputabilidad;
f) La falta de condiciones objetivas de punibilidad; y
g) Causas de exclusión de la pena o excusas absolutorias.

La legislación penal guatemalteca, en cuanto a elementos negativos
se refiere, habla de "Causas que eximen de Responsabilidad Penal", y
las describe así;
a) Causas de inimputabilidad (Artículo 23).
- La minoría de edad; y
- El trastorno mental transitorio.
142
b) Causas de justificación (Artículo 24):
- Legítima defensa;
- Estado de necesidad; y
c) Causas de inculpabilidad (Artículo 25):
- Miedo invencible;
- Fuerza exterior;
- Error;
- Obediencia debida; y - Omisión justificada.
Con respecto a los "Elementos Accidentales del Delito" nuestro

Código
Penal presenta la "Circunstancia que modifican la Responsabilidad
Penal", y se refiere a las circunstancias "Atenuantes" y circunstancias
"Agravantes" (ver Parte General del Código artículos 26 y 27 del Código
Penal).
V. LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO
La teoría general del delito se ocupa de todos aquellos elementos

comunes a todo hecho punible.
En la actualidad hay acuerdo casi unánime entre los juristas, que

los elementos comunes son la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Sin embargo, para llegar a este acuerdo ha habido necesidad de una larga
elaboración teórica.
El que se halla dispuesto de estos elementos, no quiere decir sin

embargo, que solamente ellos sean necesarios para la conceptualización de
cualquier hecho.
143
Existen, coyunturalmente otros (como los elementos negativos del

injusto) que no se hallan descritos en cada tipo, sino se encuentran
antepuestos a cualquiera de ellos.
Sin la distinción entre tipicidad, culpabilidad y antijuricidad, y su

ulterior especificación mediante distinciones como las justificaciones y
exculpaciones, cualquier análisis de un hecho caería en lo sentimental, tal
es el celebre caso Mignonette.
El primer componente que aparecía claramente considerado, hasta

la época de Von Liszt fue la culpabilidad.
De acuerdo con Bustos [1989: 131] su surgimiento aparece en la

Edad Media, con la preocupación de los canonistas de establecer una
relación personal o subjetiva entre el sujeto y su hecho, lo cual era
consecuencia del sentido expiatorio y posteriormente retributivo de la
pena, y se encuentra con relativa claridad en las primeras obras sobre
teoría del delito de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX.
Esas apreciaciones se refieren a una connotación de la

culpabilidad como aquello respecto de lo cual el sujeto aparece
como moralmente comprometido. Bustos [1989] y Novoa [1980: 21]
indican que los autores alemanes afirman que fue Rudolf Von
Ihering (un civilista) quien separó la contrariedad del acto con las
normas jurídicas, indicando que la juricidad o antijuricidad de un
hecho es de caracter objetivo, sólo conforme a lo señalado dentro
del ordenamiento jurídico y diferente de la mala fe o dolo de sus
sujetos [Bustos, 1989: 131].
Es el mismo Bustos quien afirma que corresponde a V. Liszt
trasladar estos conceptos al Derecho Penal afirmando que la antijuricidad
representa sólo antagonismo entre el hecho realizado y el ordenamiento
jurídico, con lo que distingue dos elementos en el delito, la culpabilidad y
la antijuricidad. Tales elementos afirma Novoa, habían sido separados por
el padre de la Escuela Clásica, Carrara, evidentemente no de manera tan
144
clara ni con la concisión de los autores alemanes, a los que en este aspecto
debe agregarse con toda seguridad a Binding y su teoría de las normas.
En estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo diversos

componentes, así como en la antijuricidad: acción, omisión, objetos,
sujetos, relación casual y psicológica entre ellos y el resultado. En la
culpabilidad las facultades psíquicas del autor (imputabilidad), el
conocimiento del carácter antijurídico, la exigibilidad del autor de un
comportamiento distinto.
Ambas categorías con su aspecto negativo: la existencia de acción

tiene su negativo; Bacigalupo indica que la afirmación de que un
determinado suceso protagonizado por un autor en un delito dependerá por
lo tanto, no de una intuición total sino de un análisis [Bacigalupo, 1985:
13]. Agrega que la teoría del delito tiene una tarea de mediación entre el
texto legal y el caso concreto. Trata de dar base científica a la práctica de
los juristas del Derecho Penal [Bacigalupo, 1985: 18].
La relación psicológica con el resultado y su negativo: absoluta

imprevisibilidad, las causas de justificación, la falta de facultades
psíquicas en el autor (enfermedad mental o menor de edad) excluyen la
imputabilidad, son parte de tales elementos pero solamente la culpabilidad
y la antijuricidad no permitían llegar a una diferencia entre los hechos
delictivos y cualquier otro hecho que se encontrara en contraposición con
el Derecho. Sólo serían hechos delictivos los que además se encuentren en
un tipo penal, es éste el aporte de E. Beling [Die Lehren Von Verbrechen,
1906] consiste en que todo hecho antijurídico realizado por un autor
culpable es delito. Típicas son solamente las conductas que el legislador
ha seleccionado como las más graves e intolerables, describiéndolas en su
totalidad y combinándolas con la aplicación de una pena o medida de
seguridad. La tipicidad es, pues la adecuación de un hecho cometido a la
descripción qué de ese hecho hace la ley [Muñoz C. 1975: 4].
145
En cuanto a la pena como elemento, ya el mismo Liszt y otros que

le han secundado definen el delito incluyendo la siguiente forma
"Acción Culpable de un hombre imputable, que como agresión a

bienes jurídicos especialmente dignos y necesitados de protección
está conminada con una pena".
Sin embargo, la mayoría a partir de Beling, señalan que la pena no

es un elemento, sino consecuencia, y en esa virtud no se puede definir el
delito a través, o incluyendo en el concepto, a su consecuencia.
Sin embargo, es innegable que en ciertos casos, a la par de la

antijuricidad, tipicidad y culpabilidad se dan otras circunstancias
(objetivas) de las cuales depende la pena. Por no ser muy abundantes no
reflejan la necesidad de estar incluidas en la definición, ni las de su
negativo: las excusas absolutorias.
La punibilidad como posibilidad de imposición de pena, es muy

importante dentro del concepto, pero no es que se trate de un nuevo
elemento, ya que no es necesario [Bustos, 1989: 136].
Las respuestas a cuál de los elementos sea el punto de

partida o piedra angular, es lo que hace los sistemas para el estudio
de la teoría. Estudiaremos la teoría causalistas y la finalista, con sus
variantes.
La conducta humana es la base de la teoría general del delito, por

ser obviamente la base de los hechos delictivos. Podemos afirmar que el
Derecho Penal guatemalteco es un derecho penal de acto, pues en términos
generales sólo la conducta traducida en actos externos puede ser
considerada como delito, generar la persecución penal y posteriormente al
juicio legal, motivar la reacción penal a través de una pena.
De todas las formas del comportamiento humano, la ley selecciona
las penalmente relevantes. La conducta delictiva, se manifiesta a través de
146
acciones y de omisiones. Tanto la acción como la omisión cumplen la

función de elementos básicos del delito.
1. LA ACCIÓN
La acción es todo comportamiento derivado de la voluntad, y la

voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad es
siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin; la acción es siempre
el ejercicio de una voluntad final.
La dirección final de la acción se realiza en dos fases, una interna y

otra externa; ambas fases de la acción es lo que se ha conocido como "iter
criminis", es decir, el camino del crimen hasta su realización final.
a) Fase interna. Ésta ocurre siempre en la esfera del pensamiento del

autor, en donde se propone la realización de un fin. Para llevar a
cabo el fin selecciona los medios necesarios; la selección sólo
ocurre a partir de la finalidad; cuando el autor está seguro de lo que
quiere decide resolver el problema de cómo lo quiere. En esta fase
toma en cuenta también los efectos concomitantes que van unidos a
los
medios para la realización del fin; y una vez los admite como de
segura o probable producción los realiza, tales efectos pertenecen a
la acción.
b) Fase externa. Después de la realización interna el autor realiza la

actividad en el mundo externo, ahí pone en marcha conforme a su
fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto.
1.1. TEORÍAS DE LA ACCIÓN
147
"La teoría de la causalidad se subdivide fundamentalmente en dos

grandes corrientes: la de la equivalencia de las condiciones y la de
la causalidad adecuada. La equivalencia obedece a una acción
ciega (causa causae est causa cauasati) y se le considera sin
interferencia alguna de nociones valorativas o subjetivas." [Novoa
Monreal, 1960:301 a 303]
Serán los elementos normativos del delito -añade Novoa Monreal- la

antijuricidad y la culpabilidad en sentido amplio (reprochabilidad), los
encargados de circunscribir dentro del cuadro puramente fáctico que ahora
examinaremos, aquello que en justicia ha de merecer sanción. No
obstante, hay un definido límite a esa amplitud: los factores que pudieran
originar el suceso quedan fuera de toda consideración jurídico penal, si no
es posible conectarlos como conditio sine qua non al resultado producido.
La causalidad adecuada en cambio (Von Kries, Merkel) atiende a la
eficacia intrínseca de la condición para producir en abstracto la
consecuencia dada. Si juntamos los elementos de argumentación de una y
otra teoría, nos encontramos con lo siguiente: no hay acción ciega, en la
acción va la voluntad (finalismo); si el agente se propone un fin y lo logra
es que en su conducta sólo hubo dolo (finalismo); la acción es ciega, sin
interferencia de nociones valorativas o subjetivas (equivalencia); la
antijuricidad y la culpabilidad -elementos normativos del delito-
circunscribirán dentro del cuadro fáctico aquello que en justicia haya de
merecer sanción (equivalente); los factores hipotéticamente casuales del
suceso quedan fuera de la consideración jurídico penal si no se les puede
conectar al resultado producido como conditio sine qua non
(equivalencia); en el análisis de la ación hay que atender a la eficacia
intrínseca de la condición para producir en abstracto la consecuencia dada
(causalidad adecuada) [Carrancá y Trujillo, 1980: 628].
1.2. AUSENCIA DE ACCIÓN
Cuando la voluntad falta no hay acción penalmente relevante,

como en los siguientes casos:
148
a) Fuerza irresistible. Nuestro código vigente (que sigue la teoría

causalista) indica que la fuerza irresistible es una causa de
inculpabilidad; o sea que este caso lo toma como ausencia de
voluntad, cuando en realidad lo que hay, es que para el Derecho
Penal no tiene ninguna importancia la acción realizada, y en
consecuencia no es válido el examen de la voluntad, puesto que no
hay acción. La fuerza exterior es un hecho que se realiza en forma
tal, que no deja al que la sufre ninguna opción, es decir, su
voluntad no tiene nada que ver. Por ejemplo, si una persona es
amarrada a un árbol para impedirle que cumpla un deber que está
obligado a
realizar, aquí se da la fuerza irresistible; falta la acción, si el deber
no cumplido es una conducta esperada por el Derecho; éste es el
caso de los delitos de omisión. El que actúa violentando por la
fuerza irresistible no realiza acción alguna relevante para el
derecho, se considera como un mero instrumento; en cambio el que
realiza la fuerza sobre otro, es quien responde como autor directo
del delito que se cometa.
b) Movimientos reflejos. Los reflejos físicos o movimientos

instintivos no constituyen acción, pues tales movimientos no están
controlados por la voluntad. Quien tiene una convulsión epiléptica
y como consecuencia de ello causa daño, no tiene la voluntad
puesta en ello. Pero ello es diferente de una reacción impulsiva,
emocional, que sí conlleva una acción.
c) Estados de inconsciencia. En la situación de un sonámbulo por

ejemplo se pueden realizar actos que no dependen de la voluntad y
en consecuencia no hay acción, penalmente relevante. Es posible
también hablar de un estado de inconsciencia en el hipnotizado.
Algunos estados de incosciencia sin embargo, pueden ser
considrados como acción, si la misma fue buscada de propósito
(actiones liberae in causa), en estos casos lo penalmente relevante
es el actuar precedente.
149
1.3. FORMAS DE LA ACCIÓN
1.3.1. La acción y resultado
Al realizarse una acción penalmente relevante, generalmente se

modifica una situación en el mundo exterior. Así, la acción como
manifestación de la voluntad, produce siempre un resultado en el mundo
externo. Existe siempre una conexidad entre la acción y el resultado.
Cuando el resultado no se produce, a pesar de la voluntad y los medios
puestos en ello, se da solamente la tentativa. De tal suerte, que la acción y
el resultado son dos cosas distintas.
La distinción tiene gran importancia. La acción es simple

manifestación de voluntad, resultado, es la consecuencia externa derivada
de la manifestación de la voluntad.
En los delitos de acción, o simple actividad no tiene importancia la

relación de causalidad. Pero en los de resultado sí.
1.3.2. La imputación objetiva
En los delitos de resultado siempre hay una relación de causalidad

entre acción y resultado, es decir, una relación que permite, en el ámbito
objetivo, la imputación del resultado producido, al autor de la conducta
que lo causa. O sea que la relación entre acción y resultado se denomina
imputación objetiva del resultado.
Tiene que haber una relación de casualidad, en los delitos de

resultado, que permita la imputación al autor. La relación de casualidad
entre acción y resultado es la imputación objetiva, y es el presupuesto
mínimo para exigir responsabilidad, por eso es un elemento del tipo,
especialmente de resultado.
1.3.3. Teorías sobre la relación de causalidad
150
Para resolver los problemas de la causalidad hay muchas teorías.

Las dos más importantes son:
a) Equivalencia de condiciones. Todas las condiciones de un

resultado son equivalentes.
b) Adecuación. Sólo es condición aquella generalmente adecuada
para producir el resultado (cuando una persona normal colocada en
la misma situación hubiera podido prever que el resultado se
produciría inevitablemente, si la acción se ejercita con la diligencia
debida).
Si no hay previsibilidad ni diligencia, la acción es adecuada.
Casos:
1. A, conduciendo cuidadosamente un automóvil, atropella a B,

cuando cruza la calle, sin prestar atención al semáforo que le da vía
al auto.
Teoría de la equivalencia: la acción de A es causa del resultado.
Teoría de la adecuación, no es previsible que B se atraviese con luz

roja para él.
Por lo incompleto de esta última la adecuación debe completarse

con la relevancia jurídica [Mezger] y se han propuesto además otros
criterios: el incremento del riesgo y el fin de protección de la norma. El
incremento del riesgo: cuando se demuestra que con la acción se
aumentaron las posibilidades formales de producir el resultado, el
Segundo: todos los resultados que caen fuera del ámbito que se previó al
dictar la ley, deben ser excluidos del ámbito jurídico penal relevante.
2. LA OMISIÓN
151
En general, el ordenamiento jurídico ordena en las normas penales,

que los ciudadanos se abstengan, sin embargo, hay algunas normas (las
preceptivas o imperativas) que ordenan acciones, y la omisión de las
mismas pueden producir resultados. Es decir, el ordenamiento penal,
sanciona en algunos casos, la omisión de algunas acciones determinadas.
El autor de una omisión, debe estar en condiciones de realizarla; esto es, la
omisión no es un simple no hacer nada, por ejemplo una persona
paralítica, en silla de ruedas, no omite auxiliar a alguien que se está
ahogando, puesto que él mismo no está en condiciones de realizar alguna
acción. La acción y la omisión son subclases del comportamiento humano
susceptibles de ser reguladas por la voluntad final. Acción y omisión no
son dos clases distintas, sino dos subclases del comportamiento humano,
determinadas por el tipo.
2.1. CARACTERÍSTICAS DE LA OMISIÓN PENALMENTE

RELEVANTE
La omisión penalmente relevante es la omisión de la acción

jurídicamente esperada. La omisión que importa al Derecho Penal es
aquella que alguien debió realizar; el delito de omisión consiste siempre en
la infracción de un deber impuesto por la ley en función de la protección
de determinados bienes jurídicos.
El deber jurídico se incumple al omitir el sujeto la acción que

corresponde al deber jurídico, por ejemplo, el cirujano que opera con
instrumental no desinfectado lo cual provoca la muerte.
No existe una omisión en sí, es decir no es un simple no hacer

nada, sino la omisión de una acción determinada, es decir, la de una acción
que el sujeto está en posibilidades de hacer.
De todas las acciones posibles, al orden jurídico penal le interesa

aquella que el sujeto tiene un deber jurídico en general, (auxiliar, impedir
152
que se cometa un delito,)o bien un deber jurídico en particular, (auxiliar

porque se es agente del orden público, o porque su trabajo se lo impone, o
porque su condición social así lo ha determinado).
El delito de omisión es siempre la infracción de un deber jurídico.

Lo esencial del delito de omisión es siempre la infracción de la acción
esperada por el orden jurídico. (Ej. del cirujano q une opera con
instrumental no desinfectado).
2.2. CLASES DE OMISIÓN PENALMENTE RELEVANTES
a) Propia. La simple infracción de un deber. En estos delitos se

castiga la omisión del deber de actuar. Por ejemplo, el delito de
omisión de auxilio (Artículo 156 del Código Penal).
b) Delitos de omisión con un resultado. En ellos la omisión se

conecta a un resultado; por ejemplo cuando la ley castiga a "quien
consintiere", entendiendo en tal caso por consentir, la inactividad
que falta al cumplimiento de un deber jurídico. Ejemplo: el
peculado.
c) Delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión, según

nuestra ley vigente). Cuando la forma omisiva puede ser
equiparada a la activa que se menciona concretamente en los tipos.
En ellos la omisión se conecta a un resultado prohibido, pero en el
tipo legal no se menciona expresamente la forma de comisión
omisiva. En estos casos la omisión del deber jurídico produce un
resultado como que si el sujeto en realidad hubiese actuado; esto
genera problemas de interpretación prácticos al tratar de dilucidar
cuando la forma omisiva se equipara a la activa. El famoso caso
del infanticidio omisivo no está realmente descrito en la ley, sin
embargo, se admite que esa
forma de omisión puede ser equiparada a la acción de matar y

conectada con el resultado de muerte del niño que se produce. En
153
los delitos de omisión impropia dice Muñoz Conde [1984: 13] el

comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo,
que sólo describe y prohibe un determinado comportamiento
activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica obliga a
considerar equivalente, desde el punto de vista valorativo, y a
incluir, por tanto, también en la descripción típica del
comportamiento prohibido, determinados comportamientos
omisivos.
2.3. LA RELACIÓN DE CONEXIDAD O CAUSALIDAD EN LA

OMISIÓN
Lo que interesa en los delitos de impropia omisión, es la

posibilidad que tuvo el sujeto de evitar un resultado; es decir, que si el
sujeto hubiera realizado la acción esperada, el resultado no se hubiera
producido.
Para resolver tales problemas son útiles las teorías de la

adecuación, ya mencionadas y las del incremento del riesgo y del fin de la
protección de la norma.
2.4. EL DEBER DE EVITAR EL RESULTADO
No basta con que el resultado se produzca, es necesario que el

sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado,
ésta es la llamada "posición de garante" que convierte al sujeto en garante
de que el resultado no se producirá. Con el objeto de minimizar las
dificultades con que se tropieza en la realidad para establecer la posición
de garante se ha dicho [Muñoz C. 1984: 35] que:
"sólo aquellas personas que tiene una especial vinculación con el

bien jurídico protegido, pueden ser considerados garantes de la
integridad del mismo"
154
y ello realmente, porque en los delitos impropios de omisión lo que sucede

es que se ha verificado la comisión de un resultado por la omisión de un
deber jurídico establecido a una persona que se encontraba como garante
de que aquel resultado no se produciría. En nuestro Código Penal se
encuentra en el art. 18; en algunas ediciones se encuentra el epígrafe
equivocado: Cambios de comisión.
3. EL FINALISMO Y LA CONCEPCIÓN DEL DELITO
El fundador y principal exponente de la teoría finalista fue Hanz

Welzel, pero también han enriquecido este criterio Niese, Maurach,
Stratenwertch, Kaufman y otros.
La teoría de la acción final ataca el fundamento del sistema causal,

su concepto de acción. Para ella, la acción es final y no causal. La
característica final de la acción se basa en que el hombre, gracias a su
saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias
posibles de su actividad, proponerse, por tanto fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan. En virtud de su saber causal previo, puede
dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo que oriente el
acontecer causal exterior a un fin y así lo hace finalmente. Actividad final
es un obrar orientado conscientemente a un fin, mientras que el saber
causal no está dirigido desde el fin, sino que resulta de los componente
causales de cada caso. Por eso la finalidad es vidente y la causalidad es
ciega. La tipicidad recoge la estructura final de la acción, por eso el dolo
debe pertenecer a la tipicidad, que contiene un aspecto objetivo (los
elementos descriptivos y normativos) y no subjetivo (el dolo). La
antijuricidad es un elemento valorativo u objetivo-valorativo que encierra
elementos subjetivos, ya que las causas de justificación, tienen como base
una acción final. La culpabilidad queda sólo como un juicio de carácter
valorativo (reproche), y subjetivo, ya que se fundamenta en la capacidad
de actuar de otro modo del sujeto. A partir de 1965, en que tiene su
155
consagración esta teoría, surge una nueva etapa en la evolución de la teoría

del delito.
Para los finalistas, el actuar humano es una categoría del ser

completamente distinta de cualquier otro proceso causal.
Con la ayuda de su conocimiento causal el hombre es capaz de

dominar dentro de ciertos límites, el suceder, y de conducir su actuar a la
consecución de una meta, con arreglo a un plan. La conducción final de la
acción tiene lugar a través de la anticipación mental de la meta [Jescheck,
1976: volumen 1,284]. De esa manera, la finalidad se equipara al dolo.
Por eso el dolo debe pertenecer al tipo, ya que este tiene como misión,
caracterizar a todos los elementos del injusto esenciales en la estructura
del delito:
a) La conciencia de la antijuricidad tuvo que separarse del dolo, una

vez entendido éste como la realización de la voluntad. La
conciencia de antijuricidad se convierte en el factor central del
concepto de culpabilidad.
b) Se distinguen los supuestos de error en forma distinta de la
teoría anterior (error de hecho y de Derecho), y se plantean:
a) el error de tipo, que excluye el dolo, y con él, la
punibilidad.
b) el error de prohibición, que elimina la conciencia de
antijuricidad.
Esta teoría, tiene en cuanto a la imprudencia, y la omisión otros

puntos de vista. En cuanto a la imprudencia, afirma que es la
inobservancia del cuidado exigible y, concibe el delito de omisión como
forma especial del hecho punible.
Por lo anterior, se aprecia que, para el finalismo, la conducción

final de la acción tiene lugar en tres momentos: a) comienza con la
anticipación mental de la meta, b) sigue con la elección de los medios
156
necesarios para la consecución de la misma, c) concluye con la realización

de la voluntad de la acción en el mundo del suceder real [Welzel,
Maurach, Stratenwerth, Cit. por Jescheck, 1976: 293].
3.1. CRÍTICA DE LA TEORÍA FINALISTA
Puede aceptarse que, siendo acertada la descripción del finalismo

en cuanto a las acciones voluntarias anticipadas mentalmente, de carácter
consciente, no todas las acciones se basan en estas acciones anticipadas
mentalmente, vg., las acciones automatizadas, las lúdico creativas y las
pasionales.
Además, la conducción del proceso causal mediante impulsos

de la voluntad, características de la acción final, falta en los hechos
omisivos; así también en los imprudenciales. La imprudencia
consiste en la ejecución descuidada de una acción final, pero el
carácter descuidado de la ejecución no es precisamente, momento
alguno de su finalidad. La infracción de la norma de cuidado no
puede equipararse a la acción final, pues el juicio de incorrección
puede formularse sólo a la vista del resultado que había que evitar
[Jescheck, 1976:294].
El concepto anterior, es el concepto finalista de la acción, (Welzel,
1930) que surgió para superar los problemas de la fundamentación
causalista. El causalismo, dominante en la ciencia penal alemana de
principios de siglo pasado, que ha sido tomada en el Código Penal vigente
de nuestro país (hasta 2002, fecha de la actual edición) consideró la acción
como una conducta humana voluntaria, pero prescindiendo del fin. Para el
causalismo la finalidad interesaba solamente en el marco de la
culpabilidad. Con ello el causalismo desconoció el fundamento de la
acciones humanas, que no son simples procesos causales, como los
fenómenos naturales, sino procesos causales dirigidos a un fin. De
acuerdo con los especialistas [Muñoz Conde, 1984:13] la finalidad no fue
ignorada por el causalismo, lo que pasó es para que éste, era valorada
157
dentro del ámbito de la culpabilidad dejando a las otras categorías del

delito, (tipicidad y antijuricidad) la valoración del aspecto causal del
comportamiento humano. Lo que es importante es que no se trata de un
simple proceso causal que ha de valorarse hasta el momento de determinar
la culpabilidad. La valoración ha de realizarse a partir de la realización del
hecho típico; luego se van valorando los otros datos que caracterizan la
acción, la antijuricidad y los datos que caracterizan la culpabilidad del
autor. Los legisladores cuando definen un delito, lo hacen pensando, no
en el proceso causal que lo determina, sino en que se trata de un proceso
causal regido por la voluntad dirigida a un fin. Lo que interesa dentro del
mundo jurídico, es la acción típica, es decir, la conducta descrita en la ley.
Para superar la polémica entre la teoría finalista y la

causalista, surgió la teoría social de la acción [ver Jescheck, 1981]; en esta
última se destaca la relevancia social del comportamiento humano:
sólo atendiendo a la voluntad final se puede determinar el sentido social de
la acción.
Nuestro Código Penal se refiere a la relación de la causalidad en el

artículo 10, y apreciamos que sigue una corriente causalista: a nuestro
juicio, tanto las argumentaciones sobre la causalidad adecuada, como las
de la equivalencia de condiciones (conditio sine qua non) han quedado
expresando el pensamiento causalista del legislador.
4. FORMAS DE OPERAR DE LA ACCIÓN O CONDUCTA
DELICTIVA
La conducta humana, "como presupuesto indispensable, para la

creación formal de todas las figuras delictivas, suele operar de dos
maneras distintas (obrar activo y obrar pasivo), dando origen a la
clasificación de los delitos atendiendo a las formas de acción que es la
siguiente:
158
a) Delitos de acción o comisión. En ellos la conducta humana

consiste en hacer algo (en la realización de un movimiento
corporal), que infringe una ley prohibitiva, por ejemplo: en la
comisión del homicidio se infringe la prohibición de matar.
(art.123 del C.P.)
b) Delitos de pura omisión (omisión propia). En ellos la conducta

humana consiste en no hacer algo, infringiendo una ley preceptiva,
que ordena hacer algo, por ejemplo: en la omisión de prestar
auxilio a un menor de diez años que se encuentre amenazado de un
inminente
peligro, se está infringiendo la obligación de auxilio que manda la

ley en estos casos. (art.156 del C.P.)
c) Delitos de comisión por omisión (omisión impropia). En ellos la

conducta humana infringe una ley prohibitiva, mediante la
infracción de una ley preceptiva, es decir, son delitos de acción
cometidos mediante una omisión, por ejemplo: la madre que da
muerte a su hijo recién nacido al no proporcionarle los alimentos
que éste por sí solo no puede procurarse, comete parricidio por
omisión, si es mayor de tres días.
d) Delitos de pura actividad. Son aquellos (contrarios a los del

resultado o materiales), que no requieren de un cambio efectivo en
el mundo exterior, es suficiente la simple conducta humana (un
puro movimiento corporal), por ejemplo: el solo acto de participar
en asociaciones ilícitas.
5. TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Tanto el tiempo como el lugar de comisión del delito, guardan

estrecha relación con la conducta humana delictiva del sujeto activo
llamada acción u omisión, porque depende de cuándo y dónde se
159
realizaron éstas para identificar el tiempo y lugar de la comisión del ilícito

penal, expliquémoslo legalmente de la siguiente forma:
a) ¿Cuándo se cometió el delito? Según el artículo 19 del Código

Penal
(Tiempo de Comisión del Delito). "el delito se considera realizado

en el momento en que se ha ejecutado la acción. En los delitos de
omisión en el momento en que debió realizarse la acción omitida".
En el primer supuesto, el delito se considera ejecutado, en el

preciso momento en que el sujeto activo exterioriza su conducta
típicamente delictiva, y cuando se trate de un acto que proviene de
la concurrencia de varias acciones, deberá entenderse que se refiere
a la que, esencialmente o en última instancia, haya sido causa
directa del resultado [Hurtado Aguilar, 1974: 37].
En el segundo supuesto, el delito se realiza en el preciso momento

en que el sujeto activo, conscientemente y deliberadamente omitió
realizar una conducta (asistir o auxiliar por ejemplo), que pudo y
debió haberla realizado; de paso dejamos plasmada la fórmula de
"Comisión por omisión" que plantea nuestro Código Penal en su
artículo 18: "Quien omita impedir un resultado que tiene el deber
jurídico de evitar, responderá como si lo hubiera producido" el
momento de comisión del delito es importante para determinar la
ley aplicable al mismo.
b) ¿Dónde se cometió el delito? Según el artículo 20 del Código

Penal (lugar del delito)
"El delito se considera realizado: en el lugar donde se ejecutó la

acción, en todo o en parte; en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado y en los delitos de omisión, en el lugar
donde debió cumplirse la acción omitida".
160
La plena determinación del lugar de comisión del delito juega un

papel muy importante en cuanto a la delimitación de la
competencia de los tribunales de justicia para juzgar los delitos
cometidos; en ese sentido el delito se considera cometido en primer
lugar en el lugar donde se realizó la acción en todo o en parte,
y si por cualquier razón no se puede establecer éste, se considera
cometido en el lugar donde se produjo o debió producirse el
resultado, y en los delitos de omisión en el preciso lugar donde
debió realizarse la acción omitida.
La legislación penal guatemalteca en este sentido adopta la

teoría mixta, denominada también del conjunto o de la ubicuidad según
esta teoría ha de tomarse en cuenta tanto el lugar donde se desarrolló la
acción, como el lugar donde se produce el resultado, es quizás la más
aceptada al respecto porque según la mayoría de autores trata de evitar la
impunidad del delito, ya que el mismo se entiende cometido en todos
aquellos lugares en los que se haya realizado cualquiera de los elementos
de la acción, lo mismo donde se inicia que donde se producen los
resultados intermedios o finales.
6. EL ITER CRIMINIS
En Derecho Penal se conoce con el nombre de "Iter Criminis" a la

vida del delito desde que nace en la mente de su autor hasta la
consumación. El Iter Criminis o camino del crimen que se traduce en el
"viacrusis" del delincuente, está constituido por una serie de etapas desde
que se concibe la idea de cometer el delito hasta que el criminal logra
conseguir lo que se ha propuesto, dichas etapas pueden tener o no
repercusión jurídica penal, y para su estudio básicamente se han dividido
en dos: la Fase Interna y la Fase Externa del Iter Criminis que explicamos
a continuación.
6.1. FASE INTERNA
161
Está conformada por las llamadas "voliciones criminales" que no

son más que las ideas delictivas nacidas en la mente del sujeto activo, que
mientras no se manifiesten o exterioricen de manera objetiva, no implican
responsabilidad penal, ya que la mera resolución de delinquir no
constituye nunca un delito. Este estadio del Iter criminis se fundamenta
en el principio "Cogitationis poenam nemo patitur" el cual significa que
"el pensamiento no delinque";
Rodríguez Devesa [Rodríguez Devesa, 1979: 77] citando a Antonio Ferrer
Sama, dice que el elemento interno, mientras no trasciende al exterior de
algún modo, no es susceptible de una represión penal, ya que mientras el
delito no pase de esta esfera puramente subjetiva, no hay duda de que no
puede ser objeto de incriminación en cuanto a que ningún orden externo
viene a resultar perturbado. Es decir pues, que la primera etapa del iter
criminis conformada únicamente por meros pensamientos, voliciones o
deseos criminales, mientras no se manifiesten de alguna manera (segunda
fase del iter criminis), no tendrán más importancia que desde el punto de
vista criminológico, pero no jurídico penal desde el punto de vista
retributivo.
6.2. FASE EXTERNA
La segunda fase o fase externa del iter criminis, comienza cuando

el sujeto activo exterioriza la conducta tramada durante la fase interna, en
este momento principia a atacar o a poner en peligro un bien jurídico
protegido, a través de su resolución criminal manifiesta.
Nuestro Código Penal reconoce expresamente dos formas de

resolución criminal en su artículo 17, una individual que le llama
"Proposición" y otra colectiva que denomina "Conspiración", el texto
legal dice:
"Hay conspiración, cuando dos o más personas se conciertan para

cometer un delito y resuelven ejecutarlo. Hay proposición, cuando el que
ha resuelto cometer un delito, invita a otra persona u otras personas a
162
ejecutarlo. La conspiración, la proposición, la provocación, la instigación

y la inducción para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en
que la ley lo determine expresamente".
Una vez iniciada la fase externa en la comisión de un delito,

pueden suceder muchas cosas; nuestro Código Penal, en esta fase, contiene
las siguientes:
a) Delito consumado (Artículo 13). "El delito es consumado, cuando

concurren todos los elementos de su tipificación"; si se han
realizado voluntariamente todos los actos propios del delito y se
configuran los elementos que lo integran, lesionando o poniendo en
peligro el bien jurídico objeto de protección penal, entonces el
delito se3 considera consumado y se sanciona de acuerdo al
artículo 62 del Código Penal.
b) Tentativa (Artículo 14). "Hay tentativa, cuando con el fin de

cometer un delito, se comienza su ejecución por actos exteriores,
idóneos y no se consuma por causas independientes de la voluntad
del agente". Esto quiere decir que en la tentativa el sujeto activo
mantiene la finalidad de cometer el delito, esta finalidad se
identifica plenamente con la "Intencionalidad" de tal manera que
sólo cabe en los delitos dolosos, ya que en los delitos culposos
existe ausencia de voluntad intencional; por otro lado los actos
encaminados a la ejecución del delito deben ser idóneos y dirigidos
a la perpetración del mismo, y si a pesar de todo el delito no se
consuma, es porque intervienen causas o circunstancias ajenas a la
voluntad del sujeto activo. Se sanciona de acuerdo a los artículos
63 y 64 del Código Penal.
c) Tentativa imposible (Articulo 15). "Si la tentativa se efectuare

con medios normalmente inadecuados o sobre un objeto de tal
naturaleza, que la consumación del hecho resulta absolutamente
imposible, el autor solamente quedará sujeto a medidas de
163
seguridad". En este caso no obstante la voluntad del sujeto activo,

el delito no puede llegar a consumarse nunca, porque los medios
que utiliza son inadecuados (pretender hacer abortar con vitaminas
o envenenar con azúcar, por ejemplo), o porque el objeto sobre el
que recae la acción hace imposible la consumación del hecho
(pretender matar a un muerto, por ejemplo); en este caso la ley
supone evidentemente un indicio de peligrosidad en el sujeto activo
y ordena las medidas de seguridad. Nosotros consideramos que los
indicios de peligrosidad, previo a imponer una medida de
seguridad, deben demostrarse científicamente con el auxilio de las
ciencias criminológicas.
d) Desistimiento (Artículo 16). "Cuando comenzada la ejecución de

un delito, el autor desiste voluntariamente de realizar todos los
actos necesarios para consumarlo. Sólo se le aplicará sanción por
los actos ejecutados, si éstos constituyen delito por sí mismos"; no
debe equivocarse éste con el desistimiento procesal, aquí se trata de
que el sujeto activo, a pesar de que puede consumar el delito, y ya
habiéndolo iniciado, desiste voluntariamente de consumarlo,
entonces su conducta es impune a menos que de los actos
realizados se desprenda la comisión de otro delito el cual debe
sancionarse.
7. LA TIPICIDAD EN EL DELITO
7.1. TERMINOLOGÍA
La tipicidad como elemento positivo característico del delito, y el

tipo como especie de infracción penal, son la versión española más
generalizada de los términos alemanes "Tatbestand" y "Deliktypos" que
los autores italianos han denominado "Fattispecie" o simplemente "Fatto"
y que los tratadistas hispanos y sudamericanos (argentinos y chilenos
especialmente) conocen como "Encuadrabilidad" o "Delito tipo"; en
nuestro país generalmente hablamos de tipicidad, cuando nos referimos al
164
elemento delito, y tipificar cuando se trata de adecuar la conducta humana

a la norma legal.
7.2. GÉNESIS Y EVOLUCIÓN
Como quedó mencionado anteriormente (cuando analizamos el

criterio técnico-jurídico para la definición del delito), se atribuye al
profesor alemán Ernesto Beling (con su teoría del delito), haber concebido
en el año 1906 la tipicidad como elemento fúndante del delito, al decir que
es la condición sine qua non para tildar de criminal la conducta humana.
Beling sostenía que en los numerosos hechos de la vida real el legislador
realiza un proceso de abstracción en virtud del cual, eliminando los
elementos accidentales, estampa en la ley, a manera de síntesis, las líneas
generales del hecho delictivo. Así considerado el tipo del delito
(Tatbestand), estaba integrado únicamente por elementos objetivos
descritos en la norma penal, con exclusión de los elementos del tipo
subjetivo, convirtiendo así a la tipicidad en una mera descripción de
la conducta humana, en un tipo rector, carente de valoración e
independiente de los demás caracteres del delito; a decir de Federico Puig
Peña, como algo, vacío, incoloro y hueco.
Posteriormente (en 1915) su contemporáneo y compatriota Max

Ernesto Mayer, sobre la construcción beligniana, concibió la tipicidad
como un indicio de la antijuricidad, al sostener que la tipicidad era la razón
del conocimiento (ratio cognoscendi) de la antijuricidad, postura
francamente superada por el penalista de Munich, Edmundo Mezger quien
la presentó no como la razón de conocimiento, sino como la razón esencial
(ratio essendi) de la antijuricidad.
Posiblemente los cuestionamientos hechos por sus connacionales

Mayer y Mezger, y las posturas adoptadas por éstos obligaron a Beling a
revisar su teoría y en los años 1930 en adelante, presenta al "Deliktypos"
tipo o figura de delito formado por todos los elementos objetivos y
subjetivos de la infracción, de esta manera el "Deliktypos" encierra la
165
conducta antijurídica y culpable, como una valoración real que tiene su

existencia en la ley, a diferencia del tatbestand que era una pura
abstracción conceptual. El profesor de la Universidad de Madrid, José
María Rodríguez Devesa (R.I.P), sostiene que el tipo del delito tiene su
existencia en la ley, siendo a un tiempo tipo de lo injusto y tipo de la
culpabilidad, porque los tipos delictivos, son tipos de conductas
antijurídicas y culpables [Rodríguez Devesa, 1979: 394].
7.3. DEFINICIÓN
Después de haber leído varios tratadistas de la Ciencia Penal, con

relación a este tema (la tipicidad), es importante anotar que resulta curioso
observar que la mayoría de autores tratan el tema sin precisar una
definición concreta del mismo y muchas veces no delimitan claramente lo
que es la tipicidad, dando el concepto de tipo, por ejemplo: Alfonso Reyes
Echandia, citado por el profesor Jorge Alfonso Palacios Motta [1980:
Segunda Parte, 36], define la tipicidad como "La abstracta descripción que
el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible"; lo cual
con todo respeto consideramos apartado de la técnica, por cuanto eso sería
una definición de lo que es tipo penal o tipo legal. Es muy importante
pues, saber diferenciar la tipicidad del tipo, éste se encuentra en las normas
penales, mientras que aquella es la encuadrabilidad de la conducta humana
al molde abstracto que describe la ley (tipo legal, tipo penal o simplemente
tipo).
El penalista mexicano Carrancá y Trujillo dice que el tipo no es

otra cosa que la acción injusta descrita concretamente por la ley en sus
diversos elementos y cuya realización va ligada a la sanción penal; citando
a Jiménez de Asúa, recalca que el tipo legal es la abstracción concreta
que ha trazado el legislador, descartando los detalles innecesarios para la
realización del hecho que se cataloga en la ley como delito. Y la
tipicidad es la adecuación de la conducta concreta al tipo legal concreto
[Carrancá y Trujillo, 1980: 407].
7.4. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD
166
Con respecto a su naturaleza, tradicionalmente se ha aceptado en

toda la doctrina dominante, que la tipicidad es un elemento positivo del
delito, y como tal es obvio que su estudio se realice dentro de la teoría
general del delito, postura que fue totalmente indiscutible, hasta que un
grupo de penalistas mexicanos (herejes de la dogmática penal, como se
han autodenominado) presenta a partir del año 1965 una novedosa
corriente del Derecho Penal Moderno (Teoría Pitagórica del Derecho
Penal, como le llaman), en donde el tipo y la punibilidad, según dicen
fueron rescatados de la Teoría del Delito -lugar que nunca debieron
ocupar- y trasladados de la Teoría de la Ley Penal; de esta manera creen
haber superado los dos más voluminosos absurdos de la sistemática
dominante. El primero, anotan, consiste en que la teoría de la ley penal
estudiaba cualquier materia, excepto la que sí le es propia, o sea el tipo y
la punibilidad (para ellos era una Teoría de la Ley Penal sin Ley Penal), y
el segundo reside en la amalgama de conceptos heterogéneos en la teoría
del delito, esto es, se mezclaban conceptos del mundo de los hechos (del
ser) [Islas y Ramírez, 1970: 9]. Por otro lado, estos profesores de la
UNAM consideraron que el tipo, en la sistemática dominante presenta una
arquitectura realmente extraña, entendiendo como "Una descripción de
conducta", lo que según ellos lo que menos debe tener es la conducta;
consideran también que en la teoría del delito aparece la conducta
flotando; situada en el escaño anterior al tipo por lo que su misma
ubicación invalida la definición de la tipicidad.
En la actualidad, quizás por lo poco conocido de la misma esta corriente

no ha tenido ninguna trascendencia, más que para los mismos mexicanos
que la plantearon, en su primer Congreso de Derecho Penal, realizando en
noviembre de 1981 en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), al cual tuvimos el
honor de asistir y por lo cual nos enteramos. Desafortunadamente por las
limitaciones de tiempo y lo extenso del temario a tratar en ese Congreso,
no se profundizó en el tema, más que para hacer su presentación y dejarlo
planteado; sin embargo, y sin perjuicio de que más adelante tengamos que
analizarlo, consideramos que tal posición, no es suficiente justificación
167
para separarlo de la Teoría General del Delito, donde éste (el tipo) realiza
su función más importante, que es servir de modelo legal, para establecer
hasta que punto una conducta humana puede ser delictiva; y es más,
averiguar de que clase de delito se trata; y segundo, porque si los tipos
penales o tipos legales, no se dedicaran a describir abstractamente la
conducta prohibida (como lo pretenden los profesores mexicanos),
entonces ¿Qué deberían contener los tipos? No nos oponemos a que se
estudie el "tipo legal" dentro de la Teoría General de la Ley Penal, pero, no
estamos de acuerdo en que deje de hacerse dentro de la Teoría General del
Delito, al estudiarse la tipicidad como elemento positivo del mismo.
Con respecto a su función, la tipicidad siempre ha sido un requisito
formal previo a la antijuricidad, es decir que, para que una conducta
humana pueda ser considerada como antijurídica en el Derecho Penal
sustantivo, ésta tiene que ser típica lo cual quiere decir que sin la tipicidad,
la antijuridicidad penal no existe. Pero, la tipicidad si puede existir aún sin
antijuricidad, cuando en la comisión del hecho delictivo ha imperado una
causa que legalmente lo justifique, como en el caso de la legítima defensa,
el estado de necesidad y el legitimo ejercicio de un derecho (artículo 24
del Código Penal vigente), en estos casos, la conducta no deja de ser típica
desapareciendo únicamente la antijuricidad.
En la doctrina se le ha asignado otras funciones a la tipicidad,

como instituto penal que es, siendo éstas las siguientes:
a) Una función fundamentadora, en virtud de que constituye en sí

un presupuesto de legalidad, que fundamenta la actitud del
juzgador para conminar con una pena o bien con una medida de
seguridad, la conducta delictiva del agente, siempre que no exista
una causa que lo libere de responsabilidad penal.
b) Una función sistematizadora, debido a que por su medio se tiende

a relacionar formalmente la parte general con la parte especial del
Derecho Penal.
168
c) Una función garantizadora, ya que la tipicidad resulta ser una

consecuencia inevitable del principio de legalidad o de reserva
(Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege), por medio del cual no
puede haber crimen, ni pena si no está previamente establecido en
una ley penal que lo regule (artículo 1º. del Código Penal vigente),
este principio ha alcanzado plena vigencia en casi todas las
legislaciones del mundo, porque encerrando un contenido
filosófico, jurídico, político y científico, se constituye en una
garantía de los derechos individuales del hombre, delimitando la
actividad punitiva del Estado y protegiendo a la ciudadanía de los
posibles abusos y arbitrariedades del poder judicial. Para efectos
del presente estudio nos interesa subrayar la función que como
elemento constitutivo del delito realiza la tipicidad, como
presupuesto fundamental de la antijuricidad, razón por la cual
constantemente se habla de "Conducta Típicamente antijurídica" y
para su estudio muchos tratadistas la incluyen dentro de la
antijuricidad, no faltando algunos pocos que la refieren a otros
elementos del delito, tal, es el caso de Magiore que la incorpora a
la acción y Guallar que la acondiciona en el estudio de la
punibilidad, posturas que a nuestro juicio no son muy
recomendables por la naturaleza funcional de la misma.
7.5. TIPICIDAD Y TIPO
Los tipos penales tienen prevista la forma general en que un

comportamiento puede estar sujeto a una sanción penal. La tipicidad es la
adecuación de un hecho cometido, a la descripción que ese hecho se hace
en la Ley Penal. La tipicidad es una manifestación del principio
constitucional de legalidad, pues solo los hechos descritos en la ley como
delitos pueden considerarse como tales. Hay muchos comportamientos
humanos, pero el legislador, destaca la reacción penal, en aquellos casos
de comportamientos más intolerables y más lesivos para los bienes
jurídicos. El tipo es un concepto; describe una conducta prohibida que
169
lleva a la imposición de una pena. Tipicidad es cualidad; es atribuir a un

comportamiento determinado tipo; subsumirlo en el supuesto de la norma
penal.
Se ha estudiado el comportamiento, sustrato de la acción delictiva.

Se estudiarán las categorías que convierten el comportamiento en delitos.
Toda acción u omisión es delito si:
a) Infringe el ordenamiento jurídico (A).
b) En la forma prevista por los tipos penales (T).
c) Y puede ser atribuida a su autor (C).

Tipicidad es la adecuación de un hecho a la descripción que se hace
en la ley. Aparece el principio de intervención mínima. Se buscan
imágenes conceptuales lo suficientemente abstractas que engloben los
comportamientos con caracteres comunes.
7.5.1. Relación entre tipo y antijuricidad
La antijuricidad es un juicio de valor; es un juicio negativo de

valor, que recae sobre una conducta y que indica que ésta es contraria al
ordenamiento jurídico. No todo comportamiento antijurídico es
penalmente relevante; y la tipicidad de una conducta no implica que ésta
sea antijurídica; todo lo más, la tipicidad es indicio de antijuricidad; si A
dio muerte a B, lo cual es típico, no quiere decir que con eso, el hecho sea
también antijurídico; la realizado por A puede no ser antijurídico por
concurrir alguna causa de justificación. La antijuricidad es un juicio
negativo de valor. La tipicidad no implica la antijuricidad, sino un indicio
(ratio cognoscendi), pero no hay que confundirlas o identificarlas (ratio
esendi).
170
No se puede identificar tipo y antijuricidad; la identificación

conduce a la teoría de los elementos negativos del tipo; según ella, las
causas de justificación, son elementos negativos del tipo, de tal suerte que
quien mata en legítima defensa, ni siquiera realizaría el tipo de homicidio,
sino un nada jurídico penal; pero tal conceptualización choca con el hecho
de que para que haya antijuricidad, debe existir previamente tipicidad.
Pero es aparte una conducta atípica y aparte una típica amparada en una
causa de justificación. Esto tiene incidencia en los casos de error. Si bien,
la relación entre tipo y antijuricidad es muy estrecha, pues generalmente
en los elementos del tipo se incluyen las características de la acción
prohibida, pero hay tipos en que sólo se describe una parte de esas
características, por ejemplo en los denominados tipos abiertos.
Pero la relación entre tipo y antijuricidad es estrecha. Hay tipos en

que la ley describe características de la acción prohibida, o parte de ella.
En estos casos se habla de tipos abiertos y cerrados. Estos últimos se dan
en los de comisión por omisión y en los culposos. También son abiertos
aquellos en que hay que acudir a determinadas características de la
antijuricidad (el que sin estar legítimamente autorizado, etc.)
Según si es en los elementos del tipo o de la antijuricidad sobre los

que recae el error así tendremos error de tipo o de prohibición. El de
prohibición es el que recae sobre elementos de antijuricidad. Quien cree
erróneamente estar legitimado para detener a una persona, actúa
típicamente, puede ser o no culpable por error sobre la antijuricidad.
7.5.2. Estructura del tipo
El tipo tiene que estar redactado de modo que de su texto se pueda

reducir con claridad la conducta que se prohibe. Se encuentran elementos
normativos; son aquellos que implican una valoración del juzgador, p.e.
insolvencia, ajenidad, honestidad.
171
Elementos descriptivos: aquellos que describen en su totalidad la

conducta., v.g. matar.
a) Un cierto comportamiento (siempre que no haya causa de

exclusión).
b) Un resultado, la muerte de una persona.
c) Relación causal entre acción y resultado.
Estos elementos exteriores que deben alcanzarse con la voluntad

del autor, se llaman tipo objetivo.
El tipo subjetivo, está compuesto por los elementos de la

conciencia del autor que constituye la infracción a la norma. Algunos
delitos además requieren la concurrencia de elementos subjetivos del
injusto, p.e., el propósito de los delitos de daño y tráfico de personas.
En algún caso es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad
de realizar los elementos desvalorados (voluntad de realizar el tipo
objetivo). Cuando se dice "ante su sorpresa se le disparó el arma" se
deduce que no quiso causar la muerte. Sino que actuó con error sobre uno
de los elementos del tipo, la relación causal. No tuvo voluntad de causar
el hecho. El error de tipo aquí es la ausencia del dolo, lo que determina
que no puede haber adecuación de la acción a un tipo doloso. Pero puede
subsistir la tipicidad en relación a uno culposo, si el error fuere evitable y
existe el tipo culposo en la ley.
Otros tipos son: tipo básico, derivados, cualificados, privilegiados,

autónomos. Los elementos generales que siempre están en todos los tipos:
Sujeto Activo. El qué o quién. Pero hay delitos pluri-subjetivos. En
algunos casos se exigen cualidades especiales para ser sujeto activo.
7.5.3. Funciones del tipo
172
a) Seleccionadora (de comportamientos humanos penalmente

relevantes).
b) De garantía. Sólo esos comportamientos pueden ser sancionados

penalmente.
c) Motivadora. Con la conminación se espera que los ciudadanos se

abstengan de realizar la conducta.
7.5.4. Tipo y adecuación social
Hay ciertas acciones típicas que carecen de relevancia, p.e., la

entrega de regalos de poca monta a ciertos funcionarios, como carteros en
la época navideña; la ponderación excesiva de las cualidades de una
mercancía en la propaganda comercial; los golpes en el boxeo, son
comportamientos adecuados socialmente. La adecuación social es un
criterio que permite la interpretación restrictiva de algunos tipos penales.
8. CLASES DE TIPOS
8.1. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO OBJETIVO
Conforme el concepto completo del tipo, el tipo doloso activo tiene

dos aspectos, uno objetivo y uno subjetivo. No es totalmente cierto que al
hacer referencia a los elementos descriptivos, haya una limitación a la
exterioridad. Cuando se describe una conducta no pueden pasarse por alto
los aspectos psíquicos.
8.1.1. El resultado material
Toda conducta tiene una manifestación en el mundo físico. Antes

de esa conducta las cosas estaban en un estado diferente al que se hallan
después de la conducta. El resultado es un ineludible fenómeno físico que
acompaña a toda conducta. No hay conducta sin resultado.
173
Al individualizar la conducta el legislador a veces se vale del

requerimiento de un resultado (causar la muerte), pero a veces se limita a
describir la conducta, admitiendo que el resultado sea cualquiera con tal
que afecte el bien jurídico (prevaricato).
La casualidad debe admitirse en el tipo, con un punto de vista

realista. La relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la
misma teoría del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del
resultado. Sujetos: Activo es el autor de la conducta típica. Pasivo es el
titular del bien jurídico, puede no ser el sujeto pasivo del delito. Los tipos
que individualizan conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan
lugar a los delicta comunia (delitos comunes).
Hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona,
unisubjetivos (aborto propio). Otros deben ser cometidos necesariamente
por varios (plurisubjetivos). Hay tipos que individualizan acciones que
pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial así aluden a
circunstancias de tiempo (traición), lugar (allanamiento), modo
(ensañamiento), etc.
Elementos Normativos. Hay tipos penales que no solo contienen
elementos descriptivos sino también normativos, es decir, aquellos para
cuya precisión se hace necesario acudir a una valoración ética o jurídica.
8.2. TIPOS ACTIVOS DOLOSOS. ASPECTO SUBJETIVO
Hay tipos subjetivos que se agotan en el dolo y otros que

reconocen otros elementos. Todos los tipos dolosos exigen que haya una
cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. Hay tipos
dolosos que requieren únicamente que su aspecto subjetivo contenga el
querer la realización del tipo objetivo, el homicidio solo requiere que el
autor quiera la muerte de un hombre. Son muchos los ejemplos de tipos
subjetivos que no se contentan con el dolo.
9. DOLO
174
Frecuentemente es el único componente del tipo subjetivo (en los

caos en que el tipo no requiere otros). El dolo es querer del resultado
típico. La voluntad realizadora del tipo objetivo. El conocimiento que
supone este querer, es el de los elementos del tipo objetivo. El dolo de
homicidio, es el querer matar a un hombre, presupone se sepa que el
objeto de la conducta es un hombre.
Dolo es pues, la voluntad realizadora del tipo objetivo. Dolo es una

voluntad determinada que presupone un conocimiento determinado.
Representación y voluntad son elementos del dolo.
Aspectos del dolo: Cognoscitivo; querer o conativo.
9.1. ASPECTO COGNOSCITIVO
El dolo requiere conocimiento efectivo, la sola posibilidad de

conocimiento no pertenece al dolo. El querer matar a un hombre, dolo del
tipo de homicidio, no se integra con la posibilidad de conocer que se causa
la muerte, sino con el efectivo conocimiento de que se causa, sin ese
conocimiento no puede hablarse de voluntad homicida. El dolo requiere
siempre cierto grado de actualización del conocimiento.
El grado de actualización que requiere el dolo no exige siempre un

pensar en ello. El individuo que está consumado un estupro no tiene
necesidad de pensar en la calidad de mujer del sujeto pasivo en el
momento de la realización de la doctrina.
El concepto legal del dolo podemos obtenerlo en la ley vigente en

el artículo 11 y en el proyecto en el artículo 13 (véase).
La comprensión de la criminalidad del hecho implica el

conocimiento de los elementos del tipo objetivo y el conocimiento de la
antijuricidad. Hay dolo tanto cuando el sujeto conoce la antijuricidad
como cuando no le importa si su conducta es antijurídica. Es dolosa tanto
175
la conducta del que sabe que está prohibido algo como del que lo sospecha
y no pone interés en averiguarlo.
9.2. DOLO AVALORADO Y DOLO DESVALORADO
Para quienes sostiene (Zaffaroni, Muñoz C, Bacigalupo), una

estructura finalista del delito, en los delitos dolosos el dolo está en el tipo
como núcleo fundamental. Indican que el dolo está libre de todo reproche
porque la reprochabilidad (culpabilidad) es un paso posterior a la
averiguación del injusto.
9.2.1. Conocimientos que requiere el dolo
El aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los

elementos requeridos en el tipo objetivo.
9.2.2. Previsión de la causalidad y el resultado
El dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la

producción del resultado típico. Hay desviaciones relevantes del curso
causal y desviaciones irrelevantes.
9.3. ERRORES SOBRE LA CAUSALIDAD
a) Aberratio Ictus. Cuando el objeto de la conducta y el ente que

resulta afectado no son equivalentes como cuando alguien dispara
contra el dueño y lesiona al perro. O como cuando alguien dispara
contra otro y mata a un tercero, concurso ideal de tentativa de
homicidio con homicidio culposo (aunque hay quienes dicen: con
homicidio).
b) La aberratio ictus también suele llamarse error en el golpe. Otro

es el caso de error en la persona. Si el bien es equivalente no hay
176
problema, se elimina el dolo. Cuando la desviación resulta

irrelevante
para el dolo sí importa, como quien confunde a su enemigo con el

vecino y dirige su conducta a matar al vecino, es homicidio.
c) Dolus generalis. Es un error sobre la causalidad en que el autor

cree haber alcanzado el resultado, pero este sobreviene en el curso
causal. Como cuando alguien cree haber dado muerte a golpes a su
víctima pero en realidad solo está desmayada y muere por
ahorcamiento cuando la cuelga en un árbol para simular un
suicidio. Para que haya dolo es necesario que haya un plan
unitario, es decir, una unidad de decisión, no importa que la muerte
se haya producido por los golpes o por el colgamiento.
9.4. CLASES DE DOLO
En el dolo directo el sujeto quiere realizar precisamente el

resultado prohibido en el tipo. El autor quería matar y mata; en este caso
aparece el llamado dolo directo en primer grado. También existe el dolo
en que el autor no quiere una de las consecuencias pero la admite como
unidad al resultado final; es decir, prevé una consecuencia accesoria, la
acepta como necesaria y la incluye en su voluntad, en este caso en que es
obvia la existencia del dolo, se diferencia al definirlo como directo de
segundo grado; en ambos casos hay voluntad de matar, solo que en el
primero, se tiene la voluntad de hacerlo sin más, y en el segundo se
considera una consecuencia unida a la principal de matar.
También se conoce el dolo eventual (en nuestro código, aparecen

ambas categorías en el artículo 11, pero una mejor elaboración técnica
aparece en el artículo 13 del proyecto) 9 que consiste en que el sujeto se
representa el resultado como probable producción. El dolo eventual es una
categoría entre el dolo y la imprudencia. Cualquier error sobre los
9 Nos referimos al proyecto del Organismo Judicial de 1990.
177
elementos objetivos integrantes del tipo de injusto excluye el dolo, ello es

distinto de un error sobre la antijuricidad, que será, error de prohibición.
10. EL DELITO IMPRUDENTE
Hasta hace poco (en la edición de 1994) hablábamos más que todo
del delito culposo, distinguiéndolo del doloso y relegándolo a un lugar
secundario. Sin embargo, la vida actual, en que se aumentan los riesgos
para la vida, la salud, la integridad física; tal es el caso del tráfico
automovilístico, en estos casos, las imprudencias de las personas juegan un
papel importante. No se puede seguir analizando la forma culposa dentro
de las formas de culpabilidad. El delito imprudente ofrece
particularidades. Por ejemplo, lo esencial en el tipo de injusto del delito
imprudente (calificado por sus variantes en el artículo 12 de nuestro actual
Código Penal), no es tanto causar un resultado como la forma en que se
realiza la acción; lo necesario es precisar a quien puede atribuirse la
imprudencia. El punto de referencia obligado del tipo imprudente, es la
observancia del deber objetivo de cuidado. Determinar a quien incumbe el
deber objetivo de cuidado, es decir, a quien incumbe actuar con la
diligencia debida, es el punto central en el delito imprudente.
No todos los casos en que se actúa imprudentemente son

castigados por el Derecho Penal. El principio de intervención mínima,
fundamental del Derecho Penal Moderno, obliga al Estado a seleccionar
aquellos casos que afectan bienes jurídicos fundamentales, castigando las
imprudencias que lesionan tales bienes jurídicos.
Componentes del tipo de injusto del delito imprudente:
a) La acción típica. Al no estar descrita la imprudencia, puesto que

se trata de tipos abiertos, lo esencial de dicha acción es que se
lesione el deber objetivo de cuidado. El núcleo del tipo de injusto
del delito imprudente consiste entonces en la divergencia entre la
178
acción realmente efectuada y la que debió realizarse en virtud del

deber objetivo de cuidado.
b) El cuidado objetivo. Consiste en el cuidado requerido en la vida

de relación social, que se pone regularmente en las actuaciones.
“Ello supone un juicio normativo que surge de la comparación
entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y
prudente en la situación del autor y la observada por el autor
realmente”. [Muñoz C., 1984:72].
La violación de dicho deber, es elemento fundamental del tipo

culposo. Este elemento se obtiene de contrastar la acción realizada
y la que debió realizarse merced al deber objetivo de cuidado.
11. LA PRETERINTENCIONALIDAD
Una tercera fuente de imputación, distinta a la dolosa y a la

imprudente, es la responsabilidad por el resultado que nuestra legislación
denomina preterintencionalidad. Su origen se encuentra en el principio
Versari in re illicita que procede del Derecho Canónico medieval [ver
Rodríguez Devesa, 1979]; conforme a tal principio se confería
responsabilidad al autor de un hecho aunque el resultado del mismo fuera
totalmente alejado de la finalidad que perseguía. Dentro de los delitos
calificados por el resultado nuestra legislación contiene, por ejemplo el
homicidio preterintencional y el aborto de la misma clase. El profesor
José Luis Diez Ripolles, manifestó que lo ideal sería la supresión de estas
figuras, para dejar paso a las reglas generales del concurso, cuando
procedan, pues lo básico es que las penas se impongan si es que mediare
dolo o imprudencia.
12. LA ANTIJURICIDAD EN EL DELITO
12.1. NOTAS GENERALES
179
En un principio, la construcción técnica-jurídica de la infracción,

que maravillosamente crearon y nos legaron los jus-penalistas alemanes,
presentaba al delito constituido por una multiplicidad de elementos (la
acción, la tipicidad, la antijuricidad, la imputabilidad, la culpabilidad y la
punibilidad), que si bien es cierto en la actualidad todavía tienen plena
vigencia para la construcción del mismo, la doctrina dominante en el
Derecho Penal moderno, con bastante certeza jurídica y fundamento
lógico, ha simplificado la complicada estructura en un sistema tricotómico
del delito, de ahí que hoy día se habla de la infracción penal como: "La
conducta típicamente antijurídica culpable y punible", reuniendo de esta
manera en la antijuricidad la conducta antijurídica, la tipicidad como su
delimitación y las condiciones objetivas de punibilidad, como elementos
condicionantes del tipo y en la culpabilidad el estudio de la imputabilidad,
quedando en forma independiente el estudio de la puniblidad, que dicho
sea de paso, ha sido cuestionado, como elemento del delito, como lo
veremos más adelante.
Consideramos éste el momento más apropiado para hacer la

anterior exposición, debido a la trascendental importancia que muchos
tratadistas dan a la antijuricidad por considerarla el aspecto más relevante
del delito, al extremo que los tratadistas italianos como Antolisei,
Grispigni, Maggiore, Giusseppe, Carnelutti y otros, sostienen que no juega
el papel de un elemento más, sino es su intrínseca naturaleza, y por
consiguiente la esencia misma del delito.
12.2. CONTENIDO FUNCIONAL DE LA ANTIJURIDICIDAD
Partiendo de la disyuntiva que presenta la antijuricidad, por una

parte como elemento del delito y por otra como esencia del mismo; es
presumible desde ya el intenso cuestionamiento a que se ha sometido en la
doctrina el contenido de la antijuridicidad con el fin de establecer su
verdadera naturaleza jurídica; esa exagerada manipulación que se ha hecho
del tema por los diversos tratadistas y en diferentes épocas, ha creado una
serie de especulaciones que sin duda, son la principal causa de la confusa
180
interpretación de su contenido. Todos entendemos que la antijuridicidad,

por su sólo enunciado refleja la idea de una contradicción al orden jurídico
pero, la verdad es que no todo lo contrario al Derecho tiene existencia
dentro del campo penal para la construcción del delito, y es más, pueden
haber conductas típicamente antijurídicas sin mayor trascendencia penal,
por cuanto que siempre han existido las llamadas causas de justificación o
causas de exclusión de lo injusto, que tienen la virtud de convertir en lícita
una conducta que a primera vista puede ser antijurídica; he aquí el
problema del contenido de la antijuridicidad. Analizaremos los más
importantes criterios a este respecto, tomando com base la exposición del
jurista hispano Puig Peña [1959: 264 y siguientes] por considerarla que es
la más penetrante y menos conflictiva:
a) Karl Binding, con su famosa y sugestiva teoría de las normas,

establece una franca diferencia ente la "Norma" y la "Ley Penal",
con lo que derrumba el viejo entendimiento de que el delito violaba
la ley. El maestro germano estableció que el delincuente no viola la
ley, sino que actuaba de acuerdo con ella, al adecuar su conducta al
tipo de la ley, de esta manera quebranta la norma prohibitiva que
contempla la ley penal; lo que equivale a decir que la norma crea lo
antijurídico y la ley penal el delito. Esta teoría fue censurada al no
explicar taxativamente lo que es la norma y no resolver los
problemas que acarrea la ausencia de antijuridicidad en sentido
formal, al poner de manifiesto la relación de oposición existente
entre la conducta humana y la norma penal, es decir, la acción que
infringe la norma del Estado, que contiene un mandato o una
prohibición del orden jurídico.
b) El Conde de Dohna, basándose en la filosofía de Stambler, sostiene

que lo antijurídico es lo injusto. Será pues, "Jurídico" todo acto que
constituye un medio justo para un fin justo; y será "Antijurídica"
toda conducta que no pueda ser reconocida como medio justo para
un fin justo. Esta teoría es criticable a todas luces, no sólo porque
se aparta del campo jurídico, sino porque al plantear lo justo e
181
injusto de la conducta y el fin, fácil es equivocar la antijuridicidad

con la culpabilidad.
c) Max Ernesto Mayer, con su ya conocida teoría de las normas de

cultura, llega a la conclusión de que todo el orden jurídico es un
orden de cultura y por lo tanto lo antijurídico será la infracción a
las normas de cultura recogidas por el Estado. Esta teoría refleja el
planteamiento de la antijuridicidad en sentido material, al poner de
manifiesto la conducta socialmente dañosa, que lesiona o pone en
peligro el bien jurídico protegido por el Estado; ha tenido bastante
aceptación en el Derecho Penal moderno; el profesor mexicano
Carrancá y Trujillo, sostiene el criterio del maestro alemán Max
Ernesto Mayer, al decir que la antijuricidad es la oposición a las
normas de cultura reconocidas por el Estado; entendiendo que las
normas de cultura son los principios esenciales de la convivencia
social, regulados por el Derecho como expresión de una cultura.
"La norma, como la raíz del árbol, no se ve, pero sin ella que lo
alimenta no existiría el precepto, como sin la raíz el árbol"
[Carrancá y Trujillo, 1980: 338]. Continúa manifestando el extinto
investigador de la UNAM que fente a la realidad de la vida, las
normas de cultura imponen el "Deber Ser" por medio del Derecho
y por medio del Derecho Penal imponen la sanción para quien las
viola; esta teoría recibe también una fuerte crítica por buscar la
antijuricidad material fuera del campo jurídico; a decir de Cuello
Calón, los hechos dañosos y perjudiciales para la colectividad
(antijuricidad material) no previstos en la norma penal, sólo serán
antijurídicos cuando una ley los sancione. La antijuridicidad
material, sin la antijuridicidad formal, no tiene trascendencia penal
[Cuello Calón, 1957: 354].
d) Franz Von Liszt, pretende conciliar las dos tendencias en pugna (la
jurídica o formal y la extrajurídica o material), sosteniendo que la
reprobación jurídica que recae sobre el acto delictivo es doble: en
un aspecto significa una conducta contraria a la sociedad
182
(antijuridicidad material), en otro, integra una transgresión de una

norma establecida por el Estado (antijuridicidad formal). Con esta
postura dualista el profesor de Berlín, cree extinguir la
contradicción de las teorías anteriores, empero se le achaca con
justificada razón que confunde al antijuridicidad formal con la
tipicidad, sin darse cuenta que ésta es únicamente el límite de
aquella.
e) En la actualidad tiene una casi total aceptación la "Teoría

puramente jurídica de la antijuridicidad", sosteniendo que ésta será
la contradicción a las normas objetivas del Derecho. Se asegura
que por regla general, las normas del Derecho coincidirán con los
ideales de justicia, etc., pero, puede suceder que no exista esta
coincidencia, aún así lo antijurídico será lo contrario a las normas
jurídicas. Claro está,
que la teoría hace referencia al orden jurídico general, pero, como

señalamos anteriormente, a nosotros sólo nos interesa la
antijuridicidad que está delimitada por la tipicidad, es decir, que
dentro del campo penal, para que una conducta humana pueda ser
considerada como antijurídica, necesariamente tiene que ser típica,
pero, puede darse el caso, (como lo expusimos antes) de que aún
estando tipificada en la ley, desaparezca la ilegalidad de la
conducta por existir una causa de justificación o bien una excusa
absolutoria. Las primeras tan como lo establece nuestra ley
sustantiva [Código Penal vigente Artículo 24 y 280], por existir
una legítima defensa, un estado de necesidad o un legítimo
ejercicio de un derecho; y las segundas que únicamente operan en
algunos casos, como los delitos contra el patrimonio (robo, hurto,
apropiaciones indebidas y daños),en virtud del parentesco entre los
sujetos activo y pasivo, por razones de política criminal.
12.3. DEFINICIÓN
183
Básicamente puede definirse la antijuridicidad, desde tres puntos de

vista:
a) Tomando en cuenta su aspecto formal;
b) Tomando en cuenta su aspecto material; y
c) Tomando en cuenta la valoración (positiva) o desvaloración

(negativa), que se hace de su aspecto formal o material.
Formalmente se dice que antijuridicidad "es la relación de

oposición entre la conducta humana y la norma penal" o bien "la
contradicción entre una conducta concreta y un concreto orden jurídico
establecido previamente por el Estado". Materialmente se dice que es "la
acción que encierra una conducta antisocial que tiende a lesionar o a poner
en peligro un bien jurídico tutelado por el Estado".
Concordando con nuestro tercer aspecto (en sentido positivo), el

penalista hispano Rodríguez Devesa, sostiene que es un juicio de valor por
el cual se declara que la conducta no es aquella que el Derecho demanda
[Rodríguez Devesa, 1979: 386]; y en sentido contrario (negativo), el
penalista guatemalteco Palacios Motta indicaba que es el juicio
desvalorativo que un juez penal hace sobre una acción típica, en la medida
en que ésta lesiona o pone en peligro, sin que exista una causa de
justificación, el interés o bien jurídicamente tutelado [Palacios Motta,
1980: 52].
12.4. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
Después de haber analizado su contenido funcional ya estamos en

condiciones de comprender mejor la batalla que se libra en el campo
doctrinario, para establecer, si la antijuridicidad es un elemento o es la
esencia misma del delito; permítasenos una burda comparación, pero la
antijuridicidad juega en el delito, el mismo papel que el sistema
circulatorio en el cuerpo humano; indiscutible es que el cuerpo humano
184
necesita de otros sistemas para funcionar, exactamente lo mismo sucede en

le delito, por la naturaleza funcional. Según Cuello Calón, la
antijuridicidad presupone un juicio de oposición entre la conducta humana
y la norma penal, juicio que solo recae sobre la acción realizada.
Incluyendo toda valoración de índole subjetiva, por lo que podría decirse
que su naturaleza funcional es de carácter objetiva; sin embargo, los
penalistas alemanes han sostenido que hay hechos delictivos que presentan
un marcado carácter subjetivo dirigido a un fin determinado, por ejemplo:
el ánimo de lucro, que caracteriza al robo y al hurto; quedando de esta
forma, vacilando en un entredicho el carácter netamente objetivo de su
función.
Es más interesante aún, plantear la naturaleza de su función desde

el punto de vista formal en virtud de que la antijuridicidad formal, es
consecuencia del principio de legalidad; así pues donde aquel rija, la
determinación de lo antijurídico se estará basando en la antijuridicidad
formal y solo podrá hacerlo sobre la material, cuando no exista principio
de legalidad, lo que viene a significar que para determinar si un conducta
es penalmente antijurídica, habrá necesariamente que acudir a indagar en
la ley penal.
13. LA CULPABILIDAD EN EL DELITO
Para la imposición de una pena no es suficiente que el hecho

constituya un injusto típico; esto es que sea típico y antijurídico. Es
necesaria la presencia de una tercera categoría, que debe encontrarse en
todo hecho delictivo, que es la culpabilidad.
El haber distinguido entre antijuridicidad y culpabilidad es un

hallazgo técnico jurídico del siglo XX.
Quien actúa antijurídicamente realiza la figura del tipo atacando un

bien jurídico penalmente protegido. Quien actúa culpablemente comete un
185
acto antijurídico pudiendo actuar de otro modo. Sin embargo, como la

capacidad de poder actuar de un modo diferente a como se actuó es
indemostrable, se debe acudir a la experiencia y a la observación. Lo que
debe servir de base, es lo fenomenológico, lo vivencial del hecho de que
en cualquier persona cuando tiene varias opciones, existe una capacidad de
elección, y esa capacidad es el presupuesto del actuar humano social y
jurídicamente relevante. Siempre que hay varias opciones se puede elegir,
pero no se sabe cuales son las razones que impulsan a elegir entre una y
otra opción. La culpabilidad no es un fenómeno individual, aislado; la
culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no sólo con
referencia del autor del hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad
con referencia a los demás. De ello surge que la culpabilidad es un
fenómeno social. Es el Estado, entonces, como representante de la
sociedad, quien define lo que es culpable o inculpable. La culpabilidad
tiene un fundamento sociológico; no psicológico como se concibió entre
los partidarios del causalismo, entre quienes se cuentan los autores de
nuestro Código Penal vigente.
La correlación entre culpabilidad y prevención general, (o sea la

conminación a la sociedad) es evidente.
El concepto material de la culpabilidad hay que buscarlo en la

función motivadora de la norma penal;
"Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios

haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno
de esos varios haceres posibles que es precisamente el que la
norma prohibe con la amenaza de una pena" [Muñoz C., 1984:
133].
La capacidad del ser humano para reaccionar ante las exigencias

normativas, derivadas de la prevención general, es lo fundamental, y
186
permite la atribución de una acción a un sujeto, y por consiguiente,

determina su responsabilidad por la acción realizada, esto es culpabilidad.
13.1 Elementos de la culpabilidad
Para que una persona sea culpable son necesario ciertos requisitos:
a) Imputabilidad, o capacidad de culpabilidad; capacidad de ser sujeto

del Derecho Penal esto es, madurez tanto física como psíquica para
poder motivarse conforme la norma penal; sin ellas no puede
hablarse de culpabilidad.
b) Conocimiento de la antijuridicidad; si el individuo puede conocer

aunque sea a grandes rasgos el contenido de las prohibiciones, el
individuo imputable puede motivarse. Si el sujeto no sabe que su
hacer está prohibido, tampoco puede motivarse conforme a la
norma.
c) La exigibilidad de un comportamiento distinto: Hay ciertos

ámbitos de exigencia fuera de los cuales no puede exigirse
responsabilidad alguna.
14. LA IMPUTABILIDAD EN EL DELITO
14.1. REFLEXIONES PREVIAS
La imputabilidad resulta ser un tema muy controvertido en el

campo del Derecho Penal; algunos Jus-penalistas aseguran que su lugar no
está en la "Teoría General del Delito", sino en el "Tratado del
Delincuente". Específicamente, por considerar que la imputabilidad más
que un concepto jurídico, es un concepto psicológico que cobra vida en el
personaje llamado delincuente, actitud que a nuestro parecer no está muy
alejada de la realidad, sin embargo, hay otro buen número de autores
187
sosteniendo que la imputabilidad es un elemento positivo de la infracción,

por lo que debe estudiarse dentro de la teoría general del delito; si bien es
cierto que la imputabilidad posee, como dice Palacios Motta, ingredientes
psicológicos, físicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales que
limitan la conceptualización jurídica del mismo [Palacios Motta, 1980:
102], también hay que atender que juegan un papel decisivo en la
construcción del delito, ya que no tendría objeto una conducta típicamente
antijurídica, si no existe un sujeto a quien pueda ser imputada; y es aquí
precisamente donde surge el otro problema que consiste en estudiar la
imputabilidad como elemento independiente, o bien estudiarla como
presupuesto de la culpabilidad como lo hace cierto sector de la doctrina
alemana. Nosotros consideramos en todo caso, que debe estudiarse dentro
de la Teoría General del Delito, para hacer nuestra construcción jurídica.
14.2. CONTENIDO Y DEFINICIÓN
La imputabilidad asume el papel de un elemento positivo más del

delito, como una marcada tendencia subjetiva por cuanto es el elemento
previo más relevante de la culpabilidad ya que el sujeto activo del delito,
antes de ser culpable tendrá necesariamente que ser imputable. El
fundamento de la imputabilidad se ha dicho, radica en la concurrencia de
ciertas condiciones psíquicas, biológicas y morales, que en última
instancia van a determinar la salud mental y la madurez biológica, que
constantemente exigen las legislaciones penales, para que el agente pueda
responder de los hechos cometidos, es decir, que la imputabilidad
formalmente hablando está condicionada por ciertos límites que la ley
propone, sujetándose a ella habrá que considerar imputable a los sujetos
que en su persona reúnen las características biosíquicas que requiere la ley,
para tener la capacidad de ser responsables de los hechos típicamente
antijurídicos cometidos.
Si aceptamos creer que de la imputabilidad nace la culpabilidad y

de ésta a su vez nace la responsabilidad, resulta imperativo deslindar cada
uno de estos conceptos que funcionan estrictamente relacionados. Puig
188
Peña sostiene que la imputabilidad es una expresión del hombre, en virtud

de la cual pueden serle atribuidos los actos que realiza y las consecuencias
naturales de los mismo como su causa formal eficiente y libre, mientras
que la Responsabilidad, es el deber jurídico que incumbe al individuo de
dar cuenta del hecho realizado [Puig Peña, 1959: 276].
Como bien lo plantea Cuello Calón, mientras la imputabilidad es

una posibilidad, la responsabilidad es una realidad. Todas las personas
(con excepción de los menores de edad y los enajenados mentales) son
imputables, pero sólo son responsables, cuando habiendo ejecutado un
acto, estén obligados a dar cuenta de él, es decir, que el estado de
imputable es anterior al delito, mientras la responsabilidad nace en el
momento de su comisión; de ahí que la culpabilidad viene a ser la
declaración de que un individuo responde de sus actos (por ser imputable)
y debe ser merecedor de una sanción. Mientras la imputabilidad es una
situación psíquica en abstracto, la culpabilidad es la concreta capacidad de
imputación legal, declarable jurisdiccionalmente, por no haber motivo
legal de exclusión (causas de inculpabilidad) con relación al hecho
cometido.
En relación a su definición, la imputabilidad se ha conceptualizado

de la manera siguiente: "Es la capacidad para conocer y valorar el deber de
respetar la norma y de determinarse espontáneamente" [Jiménez de Asúa,
1950: 86]. "Es la capacidad de actuar culpablemente. Capacidad que se
reconoce a todo hombre por ser inteligente y libre, o sea, dotado de
inteligencia y libertad" [Rodríguez Devesa, 1979: 425].
"Es imputable todo aquel que posea al tiempo de la acción las

condiciones psíquicas exigidas, abstractas e indeterminadamente,
por la ley, para poder desarrollar su conducta socialmente, todo el
que sea apto e idóneo jurídicamente para observar una conducta
que responda a las exigencias de la vida en sociedad" [Carrancá y
Trujillo, 1980: 415].
189
14.3. NATURALEZA DE SU FUNCIÓN
En el Derecho Penal moderno ha quedado totalmente abandonado

el viejo problema que presentaba la naturaleza de la imputabilidad y su
consecuente responsabilidad penal; a pesar de que en un tiempo esta
cuestión fue motivo de encarnizadas luchas entre los representantes de las
dos más grandes escuelas del Derecho Penal del siglo pasado (la Clásica y
la Positiva); surgiendo después varias teorías que de manera colectiva
trataban de solucionar el problema.
La Escuela de Juristas o Escuela Clásica, sostenía que la

imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral y el libre albedrío del
delincuente, concibiendo así dos clases de sujetos, unos imputables y otros
inimputables (actualmente lo considera así el artículo 23 del Código
Penal).
La Escuela Positiva, en completa discrepancia con la anterior,

basaba la imputabilidad en la responsabilidad social del delincuente. El
hombre es responsable, decían , no porque haya obrado más o menos
libremente, sino porque vive en sociedad; por lo cual toda persona es
siempre penalmente responsable, sean cualesquiera las condiciones
fisiopsíquicas en las que pudo haber cometido el delito; basándose en el
determinismo consideraron que todos los sujetos son imputables y
responsables socialmente, es decir, que excluían la inimputabilidad.
Luego después, sin partir de bases puramente metafísicas, como

consideraban el libre albedrío de los clásicos, ni llegar tampoco al absoluto
determinismo de los positivistas, aparecieron otras teorías como: la
normalidad de Von Liszt; la intimidabilidad de Bernardino Alimena; la
identidad personal o semejanza social de Gabriel Tarde; y la teoría
psicoanalista de Alexander y Staub; que como dijimos trataron de conciliar
el conflicto, colocándose en un punto intermedio entre una y otra, sin
percatarse, como bien dice Puig Peña, que el problema no era susceptible
de términos medios, por lo que fueron olvidadas.
190
Actualmente podríamos decir que ha reinado la teoría de la

Voluntad, por cuanto los penalistas modernos han decidido rechazar el
antiguo problema del libre albedrío y el determinismo, por considerar que
dicho problema no pertenece al campo jurídico, sino al campo moral y
religioso. Aseguran que en el Derecho Penal no hay por que discutir, si la
conducta humana actúa libremente o está predeterminada, basta con que la
conducta humana sea voluntaria, es decir, que para que un sujeto sea
responsable penalmente, basta que haya ejecutado el delito con voluntad,
consciente y libre, esta concepción no investiga si la voluntad, esta
determinada por un conjunto de factores o es producto del libre albedrío.
15. LA PUNIBILIDAD EN EL DELITO
Es necesario reparar previamente, que el presente apartado se

dedica exclusivamente a revisar la naturaleza funcional de la punibilidad
como parte del delito, es decir, cuál es el papel que juega ésta en la
construcción técnica del delito, que es nuestro objeto de estudio en el
presente capítulo, no se trata pues de analizar la pena como instituto de
nuestra ciencia, sino más bien de ubicarla funcionalmente dentro de la
Teoría General del Delito.
El estudio de la punibilidad dentro de la Teoría General del Delito,

podemos afirmar que se circunscribe a resolver el eterno problema que se
plantea la doctrina jurídico penal, para tratar de averiguar si la pena es un
elemento característico del delito o bien es una consecuencia del mismo, lo
cierto es que desde los inicios de la construcción técnica del delito, hasta
nuestros días, no ha habido unidad de criterio entre los criminalistas para
ponerle fin al conflicto; lo único que se ha alcanzado es establecer
perfectamente bien dos marcadas corrientes: una que considera la
punibilidad como elemento del delito y la otra que la considera como su
consecuencia; partiendo de estos dos criterios, algunos tratadistas
convienen en incluir la penalidad al definir el delito, y otros convienen en
excluirla. Trataremos de analizarlas:
191
15.1. LA PUNIBILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, creen que la conducta humana

típicamente antijurídica y culpable, para que constituya delito se requiere
que esté sancionada con una pena; de esta manera la punibilidad resulta ser
elemento esencial de delito; la Teoría Jurídica del Delito que se dedicó al
estudio de los requisitos para la existencia de la punibilidad la considera
así, al decir de Beling que el delito era la acción antijurídica, culpable,
sancionada con una pena y suficiente a las condiciones objetivas de
penalidad. Según Puig Peña, últimamente se ha sostenido que la
punibilidad no sólo es un requisito esencial de la infracción penal, sino
quizás el principal, puesto que sin ella, siempre existirá un injusto, pero
para que ese injusto sea penal, es preciso que esté sancionado con una
pena, y citando al ilustre Jiménez de Asúa, dice que en último término lo
que caracteriza al delito es la punibilidad [Puig Peña, 1959: volumen II,
194]. Con idéntico criterio asienta Cuello Calón, que el delito es una
acción punible y que la punibilidad es uno de sus caracteres más
destacados; en tal sentido, para que una acción constituya delito, además
de los requisitos de antijuridicidad, tipicidad y culpabilidad, debe reunir el
de punibilidad, siendo éste el de mayor relieve penal [Cuello Calón, 1957:
volumen II, 616].
Es evidente que para los que comparten el criterio de esta corriente,

la punibilidad es la característica diferencial del delito, que debe aparecer
en todas las definiciones, de ahí que algunos autores reducen su definición
a lo que consideran lo esencia, por ejemplo, el notable profesor de la
Universidad de Paris, Rossi, dice que el delito es simplemente "todo acto
señalado con una pena".
15.2. LA PUNIBILIDAD COMO CONSECUENCIA DEL DELITO
Los que sostienen este criterio, como el caso de Fontán Balestra,

definen el delito como "La acción típicamente antijurídica y culpable",
incluyendo la mención de la penalidad por considerar que ella es una
192
consecuencia y no un elemento característico del delito, en nuestra patria,

Palacios Motta, a pesar de que en su definición del delito incluye las penas
y las medidas de seguridad, confiesa que se acoge al criterio doctrinario
que considera la sanción penal como una consecuencia; y no como un
elemento del delito [Palacios Motta, 1980: 117].
En época distinta a la de los citados, el afamado penalista de

Berlín, Franz Von Liszt, sostiene que el delito es un hecho al cual el orden
jurídico asocia una pena como lógica consecuencia; indudablemente
afirma, no hay delito sino en virtud de que una acción haya sido referida a
una pena en la ley, pero pena es solo una consecuencia de la concurrencia
conjunta de los elementos indispensables para que a una acción
corresponda una sanción. La ley establece la pena como consecuencia de
la acción que reúna los elementos esenciales para estar en presencia de un
delito. Por su parte Rodríguez Devesa, cree que la pena, desde el punto de
vista estático, es simplemente la consecuencia primaria del delito, es decir,
que el delito es el presupuesto necesario de la pena.
Para los que comparten el criterio de esta corriente, es la tipicidad

el elemento característico que diferencia al delito de cualquier otra acción
antijurídica y no la pena, es decir, que para quienes eliminan la punibilidad
de la definición del delito, la tipicidad lo reemplaza como elemento
diferenciador.
Sin pretender adoptar un criterio imparcial y ecléctico, creemos

que la punibilidad aún sigue jugando el papel de elemento positivo del
delito, por cuanto que en la constitución del mismo no se puede prescindir
de la penalidad que generalmente lo caracteriza, sin embargo, tampoco
puede aceptarse que sea el elemento más relevante de la infracción como
se ha pretendido ya que su función está en completa dependencia de los
demás elementos, de ahí que no podemos negar que sea una consecuencia
del delito como lo aseguran otros autores; pensamos que el problema
puede resolverse dependiendo del lugar donde se estudie la punibilidad, es
decir, que si se estudia dentro de la Teoría General del Delito, debe
193
hacerse como elemento positivo del mismo; ahora bien, si se estudia

propiamente dentro del campo de la penología, indiscutiblemente habrá
que hacerlo como consecuencia de la infracción penal.
FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS

NEGATIVOS DEL DELITO
Como indicamos anteriormente los elementos llamados "negativos"

del delito, tienden a destruir la configuración técnica jurídica del mismo, y
como consecuencia tienden a eliminar la responsabilidad penal del sujeto
activo; tal y como los enumeramos en este capítulo (Elementos
característicos del delito), la doctrina del Derecho Penal hace un listado de
los mismos, sin embargo, y por razones de tiempo y espacio, nosotros nos
limitaremos a examinar los que específicamente contempla el Código
Penal guatemalteco en su Título III del Libro Primero que se refiere a las
"Causas que Eximen de Responsabilidad Penal" en el mismo orden como
las presenta la mencionada ley.
1. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD (ARTÍCULO 23 DEL
CÓDIGO PENAL)
De acuerdo a nuestra ley, en Guatemala, no son imputables y por

ende tampoco responsables penalmente, los menores de edad, y los que en
el momento de la acción u omisión, no posean, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno
mental transitorio, la capacidad de acuerdo con esa comprensión, salvo
cuando el trastorno mental transitorio haya sido buscado de propósito por
el agente (Actiones Liberae In Causa).
1.1. CON RESPECTO A LOS MENORES DE EDAD
Ha quedado definido desde hace mucho tiempo que el menor

infractor de normas penales es sujeto de una disciplina jurídica diversa del
Derecho Penal, que ha alcanzado en nuestra época autonomía científica,
194
didáctica y legal, llegándose a estudiar como una rama más del Derecho,
conocida como "El Derecho de Menores" o "Derecho Tutelar". Hay
unidad de criterio pues entre los tratadistas, en cuanto a que los menores
de edad están fuera del Derecho Penal, y así lo han considerado penalistas
guatemaltecos como Benjamín Lemus Morán, Rafael Cuevas Del Cid,
Gonzalo Menéndez de la Riva, Hernán Hurtado Aguilar, Tomás Baudilio
Navarro Batres y Jorge Alfonso Palacios Motta [1980: 108].
Nosotros compartimos ese criterio, aunque como dice Hernán

Hurtado Aguilar, la fórmula legalista no es muy exacta pues menores hay
que tienen un sentido pleno de sus actos y otros que incluso, van por
debajo de la edad. En todo caso, el límite de dieciocho años fijado en
nuestra ley (que se identifica con la edad civil), obedece a un concepto
medio de discernimiento con plena conciencia. El límite de los dieciocho
años supone en quienes no han llegado a esa edad, falta de discernimiento
y los problemas que causan por su desasosiego social deben ser encarados
por ciencias como la Pedagogía, la Psiquiatría y otras ramas educativas y
nunca mediante la imposición de sanciones. Hasta hace pocos años en
Guatemala se tenía la inimputabilidad a los menores de quince años y a los
menores comprendidos entre esa edad y los dieciocho, con responsabilidad
atenuada.
En la actualidad la inimputabilidad de los menores de edad,

también tiene rango constitucional, toda vez que la Constitución Política
en su artículo 20 establece: (Menores de edad)
"Los menores de edad que transgredan la ley son inimupatables. Su

tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral
propia para la niñez y la juventud. Los menores, cuya conducta
viole la ley penal, serán atendidos por instituciones y personal
especializado. Por ningún motivo pueden ser recluidos en centros
penales o de detención destinados para adultos. Una ley específica
regulará esta materia".
195
Esta ley específica actualmente en Guatemala, que establece el

tratamiento y regula la conducta irregular de los menores de edad, es el
Código de la Niñez y la Juventud 10. Nosotros entendemos que los menores
de edad están fuera de la ley penal ( a pesar de que la misma los contempla
como inimputables), y por extensión del Derecho Penal, sin embargo, eso
no quiere decir que estén fuera de las ciencias penales, que como tales
también se ocupan de la conducta antisocial de los menores infractores,
con la antisocialidad juvenil por ejemplo, que ha ocupado gran parte de su
tiempo a la gran mayoría de criminólogos del mundo. Lo que más sigue
siendo motivo de discusión entre penalistas y criminólogos es la edad
promedio para fijar la inimputabilidad atendiendo al desarrollo biopsico-
social de la persona humana que puede variar de una sociedad a otra, así
se ha hablado de edades promedio entre diez, doce, catorce, dieciséis y
dieciocho años; en el VI Congreso de la Asociación Internacional de
Derecho Penal realizado en Roma en el año 1953, se recomendó como
edad mínima para los efectos de la punibilidad, la de dieciséis años
(Reyes Echandia, Derecho Penal: 230 y 231). En los últimos años en
nuestro país la antisocialidad juvenil ha alcanzado niveles considerables,
por lo que estimamos de urgencia un análisis científico de la misma que
nos obligaría a revisar detenidamente la ley específica que regula la
materia.
1.2. CON RESPECTO A LA INIMPUTABILIDAD POR

ENFERMEDAD MENTAL, DESARROLLO PSÍQUICO
INCOMPLETO, RETARDO TRASTORNO MENTAL
TRANSITORIO DEL SUJETO ACTIVO
Se trata como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 41] "de

actuaciones en que la inteligencia y la voluntad se hallan abolidas o
perturbadas en grado apreciable", que no permiten al sujeto conocer y
comprender la ilicitud del acto que realizan y que lo convierten en
10 Pendiente de entrar en vigor a la fecha de esta edición.
196
inimputable ante al ley penal del Estado... Según plantea el autor citado,
esto puede deberse a casos de sonambulismo, estados hipnóticos, locura,
psicosis, neurosis (histeria, locura maníaco depresiva, esquizofrenia,
epilepsia, idiotez, psicopatías, intoxicaciones alcohólicas o por
estupefacientes, etc.); así como también otras complicaciones devenidas de
enfermedades comunes como fiebres, gripes, trastornos menstruales,
embarazo, parto, puerperio, menopausia, etc.
El problema se agudiza -dice- por cuanto, fuera de lo mencionado,

hay un sin número de estados o situaciones que, incluso por la
concurrencia de otra clase de factores no siempre concomitantes, pueden
causar en el paciente trastornos mentales apreciables. La última palabra en
cuanto al impacto que pudieran causar en la conducta de la persona
quedaría a los técnicos, pues se trata de situaciones que no causan
directamente la perturbación, en las que habría que analizar cada caso no
sólo para encontrar los antecedentes, sino el impacto que pudo causar en la
vida mental del sujeto.
Es importante tener en cuenta que la norma legal al referirse a estos

casos, dice "salvo que el trastorno mental transitorio, haya sido buscado de
propósito por el agente" (Art. 23), es decir, que no opera esta causa cuando
el sujeto activo con el fin de cometer el acto delictivo dispuso embriagarse
o drogarse deliberadamente, en este caso, su conducta se convierte en
agravante de su responsabilidad penal, según el artículo 27 inciso 17 del
Código Penal. Es precisamente a lo que Raúl Carrancá y Trujillo
denomina "Actiones Liberae in Causa" (acciones que en su causa son
libres, aunque determinadas en sus efectos), lo cual significa que la acción
se decidió en estado de imputabilidad, pero el resultado se produjo en
estado de inimputabilidad [Carrancá y Trujillo, 1980: 315]. Las causas de
inimputabilidad que eliminan la responsabilidad penal del sujeto activo,
son el negativo de la imputabilidad como elemento positivo del delito.
2. AUSENCIA DE ANTIJURICIDAD, CAUSAS DE
197
JUSTIFICACIÓN
2.1. CONSIDERACIONES
Básicamente para que tengamos ante nosotros un delito, es

necesario que se realice un comportamiento humano subsumible en un
tipo de conducta encuadrable en alguna descripción de la parte especial del
Código penal pero puede ser que tal comportamiento típico se encuentre
justificado por alguna de las circunstancias que señala el Art. 24.
La observación primaria en cuanto a la antijuridicidad de una

conducta es que ésta tiene carácter negativo, es decir: si no concurre
alguna causa de justificación el hecho es antijurídico.
Ejemplo 1. Si una persona detiene a otra, incurre en un

comportamiento descrito en el tipo del Art. 203. Pero al preguntase si
concurre alguna causa de justificación se aprecia que es un agente de la
policía, que está actuando conforme una orden de juez competente,
entonces vemos que no hay antijuridicidad por mediar la circunstancia de
legítimo ejercicio del cargo público que el aprehensor ostenta.
2.1.1. Relación entre tipo y antijuridicidad
Existen dos posiciones en cuanto a que existiendo causa de

justificación el tipo persista o desaparezca. La posición tradicional indica
que la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la
tipicidad. La teoría de los elementos negativos del delito considera que las
causas de justificación eliminan la tipicidad, por considerar que el tipo es
la parte positiva del injusto, y la concurrencia de los presupuestos de una
causa de justificación la parte negativa.
A la parte positiva pertenecen los elementos específicos de la clase

de delito de que se trate, mientras que la parte negativa, o sea la ausencia
de causas de justificación, es genérica para todo hecho. Por eso, la
198
concurrencia de los elementos típicos, positivos, es suficiente para

considerar relevante todo hecho.
Sin perjuicio de su unidad, es importante distinguir las partes del

tipo de injusto. El tipo positivo, integrado por los elementos típicos de
cada hecho, y el negativo, ya mencionado.
2.1.2. Fundamento de las causas de justificación
La razón material de la justificación se aprecia como una situación

de conflicto, conflicto entre el bien jurídico atacado y otros intereses
equivalentes. Las causas de justificación lo que hacen es permitir la
agresión a bienes jurídicos ( o por lo menos no la prohiben) en virtud de
ciertas circunstancias que al legislador parecen más importantes que la
protección de un bien jurídico individual. El derecho no prohibe resultados
sino conductas, en tal virtud tenemos el siguiente:
Ejemplo 2. En el homicidio en legítima defensa se hallan en

conflicto la vida de un hombre por una parte, y la afirmación del derecho
respecto a bienes jurídicos del defensor, por otra parte.
De todas maneras es importante tener en cuenta que no todo injusto

ha de ser penado, pues el injusto penal es un injusto calificado. Ello se
funda en los principios de insignificancia y de proporcionalidad, y en la
existencia, por supuesto de las causas de justificación.
2.2. LEGÍTIMA DEFENSA (Art. 24/1o.)
2.2.1. Fundamentación
Históricamente las fundamentaciones de la legítima defensa son:

como derecho individual, se concibió desde el derecho romano germánico,
como defensa del orden jurídico: al defenderse, el individuo representaba
no sólo su interés individual sino a la comunidad misma.
199
Estos dos aspectos siguen siendo la base de la legítima defensa. El

principio individual se manifiesta en nuestro Código penal al manifestar
"defensa de su persona, bienes o derechos".
También juega importante papel en el punto de vista individual el

principio de que es lícita toda defensa que resulte necesaria, aunque el bien
que se lesione sea objetivamente más valioso que el que se defiende.
El significado colectivo de la legítima defensa se refiere a que

mientras que el agresor niega el derecho, el defensor lo afirma, por ello el
derecho se inclina a favor del defensor y le permite lesionar al agresor en
toda la medida que resulte necesario para impedir que el injusto prevalezca
sobre el derecho. Es aquí donde se encuentra e fundamento de la legítima
defensa que dice que el derecho no tiene por que ceder al injusto, o que
nadie está obligado a soportar lo injusto. Así, el fundamento específico de
la legitima defensa es el elemento colectivo que se traduce en la
afirmación del orden jurídico.
2.2.2. Evolución doctrinaria
Actualmente la doctrina se inclina por restringir la posibilidad de

legítima defensa en los casos denominados de extrema desproporción
entre los bienes del agresor de mucha mayor importancia que los bienes a
defender. También se restringe en el caso de sujetos inculpables. En estos
casos, la doctrina estima que el atacado puede limitarse a esquivar o rehuir
la agresión.
2.2.3. Requisitos
Nuestra ley establece los requisitos siguientes: agresión ilegítima,

necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta
de provocación suficiente por parte del defensor.
Agresión ilegítima
200
Hemos afirmado ya antes que éste resulta ser el elemento

generador de la legítima defensa. Se entiende: agresión ilegítima como
acometimiento físico o acto contrario a Derecho, en vista de que el Código
Penal admite la defensa de la persona, bienes o derechos. Tales
alternativas, han de poder darse independientemente. Lo que es
indispensable es que la agresión ilegítima se encuentre configurada por un
comportamiento humano.
Agresión ilegítima significa agresión antijurídica. Puede ser una

agresión dolosa o imprudente.
Ejemplo. Piénsese en el ciclista que circula con evidente torpeza y

a gran velocidad por la acera. Caería sobre unos valiosos objetos de
cerámica expuesto en el lugar, si la empleada no lo evitara apartándole de
un golpe que le hace caer al otro lado (el mal causado puede ser mayor que
el que se quería evitar por lo que no cabe estado de necesidad).
No cabe legítima defensa frente a una agresión en caso fortuito

pues tal agresión no sería antijurídica.
Se discute por ciertos sectores si la antijuridicidad de la agresión ha

de ser general, o que tenga que constituir una infracción penal.
Hemos dicho ya también que la agresión ha de ser actual e

inminente. Esta agresión supone un peligro próximo y que dicho peligro
no haya desaparecido, es decir, que no se haya convertido en una lesión
consumada y agotada del bien que se pretende defender, por lo que debe
subrayarse que falta esta nota cuando la víctima ha sido ya objeto de la
lesión y es tarde ya para evitarla.
Ejemplo. El agresor ha logrado su propósito de herir a su víctima

y se dispone a abandonar el lugar de los hechos. La víctima en un gesto
desesperado dispara sobre él por la espalda para impedir que se marche.
201
Ejemplo. El que persigue a quien le ha sacado la billetera.

Entonces, el requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de
la venganza.
Existe un caso que se da en la práctica, en el que hay algunas dudas

para resolver, es el caso de la riña. Es normalmente sabido que la riña
mutuamente aceptada no da lugar a la legítima defensa, pues no se inicia
como respuesta a una agresión previa de uno, sino por un acuerdo tácito en
el que ambos participantes comienzan a agredirse recíprocamente. Pero es
distinto el caso en que una de las partes responde a una agresión previa, y
ésta se ve forzada a entablar la riña con ánimo defensivo. En los casos de
esta denominada riña forzada verdaderamente existe por una de las partes
necesidad de defenderse.
En cuanto a los bienes defendibles la letra de nuestra ley se refiere

a la persona, bienes o derechos del que se defiende o la persona bienes o
derechos de un tercero. Por tal motivo, legal y doctrinariamente no cabe la
defensa de bienes suprapersonales, por ejemplo, el orden público, pues la
legítima defensa evidentemente no fue pensada para tales casos.
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla
Debe existir una necesidad de defenderse en alguna forma

(necesidad abstracta) como necesidad del medio defensivo utilizado
(necesidad concreta). Si no hay necesidad abstracta de defenderse, no
cabe la causa de justificación y si hay necesidad de defenderse pero la
defensa usada es excesiva podrá apreciarse conforme lo prescribe el art.
26/2 del C. P.
Establece la ley que la necesidad de defenderse ha de ser "racional"
o sea una necesidad que haría que cualquier persona de las características
del autor, colocada en su situación en el momento de defenderse, tuviese
que actuar en forma igual.
202
La necesidad concreta de defensa puede faltar cuando el sujeto

pueda utilizar un medio menos lesivo. La voz legal "medio empleado" se
refiere no sólo al instrumento o arma con que se hace la defensa, sino a la
modalidad de la defensa. O sea que es incorrecto decidir la cuestión
mediante la comparación material de los instrumentos de ataque y de
defensa, sin ninguna otra consideración al medio o modo.
El elemento subjetivo de la justificación consiste en conocer y

querer los presupuesto objetivos de la situación. O sea, el sujeto debe
saber que se defiende de una agresión ilegítima.
Ejemplo. Después de una discusión violenta tras haber dado la

espalda a su adversario José, Antonio se gira y dispara repentinamente
sobre él sin saber que con ello evitaba que lo hiriera, pues por su posición
no había advertido que éste se disponía a dispararle.
En ese caso se aprecia el desconocimiento de la situación de

defensa, lo cual hace inaplicable la legítima defensa.
Falta de provocación suficiente por parte del defensor
No solamente es la falta de provocación, sino de una provocación

suficiente para la agresión. Es decir, que en el caso de legítima defensa
debe faltar provocación adecuada a la reacción mediante la agresión.
Algunos consideran como más seguro considerar provocación suficiente la
provocación intencional, o sea la que produce el sujeto con la intención de
determinar la agresión por parte del provocado con objeto de poder
lesionarle a través de la defensa.
2.2.4. Legítima defensa putativa (Art. 25/3º.)
Se da cuando el sujeto cree erróneamente que concurren los

presupuestos objetivos de la legítima defensa:
203
Ejemplo. Tras haber tenido una violenta discusión en un bar, Juan

cree que quien viene corriendo hacia él en una calle oscura próxima es su
adversario Pedro que quiere agredirle. Juan dispara antes de que pueda
advertir que quien corría y es herido no era Pedro ni pretendía atacarle.
En este caso estamos ante una situación de error sobre los

presupuestos de una causa de justificación. Se ha considerado que en este
caso el error excluye el dolo (error de tipo), pero otros lo consideran como
error de prohibición.
La teoría de la estricta culpabilidad, indica que se trata de un error

sobre una causa de justificación, siempre error de prohibición que atenúa o
excluye la culpabilidad según sea vencible o invencible.
2.3. ESTADO DE NECESIDAD (Art. 24/2º.)
Las situación de necesidad se da, según nuestra ley, cuando se

comete "un hecho, obligado por la necesidad de salvarse o de salvar a
otros de un peligro, no causado por él voluntariamente, ni evitable de otra
manera, siempre que el hecho sea en proporción al peligro".
La doctrina indica que se trata de un estado de peligro actual para

legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a ejercitar otra causa de
justificación.
2.3.1. Diferencias con la legítima defensa
Aunque técnicamente se han establecido relaciones entre ambas,

pues suponen una situación de peligro que sólo se puede conjurar
mediante un hecho típico, en consecuencia funcionan como tipos
permisivos, hay que tomar en cuenta que en la legítima defensa se necesita
una agresión antijurídica. En el estado de necesidad se permite lesionar
intereses de una persona que no realiza ninguna agresión.
204
En la legítima defensa el agresor y el defensor se encuentran en

distinta posición respecto de la ley: uno la infringe y otro la cumple. En el
estado de necesidad los sujetos se encuentran en la misma posición frente
al derecho.
Consecuentemente sus límites son también distintos. Mientras que

en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión
ilegítima [Mir, 1990:478],11 en cambio el estado de necesidad sólo se
justifica si el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar [art.
24/2,b].
No es suficiente decir que la diferencia sea la concurrencia o no de

agresión ilegítima, se debe reaccionar contra el agresor.
Ejemplo. Al darse cuenta de que sufrirá una agresión ilegítima, el

peatón A, reacciona interponiendo a B, que camina descuidadamente y
sufre la embestida del delincuente C que lo hiere. En este caso la lesión
del sujeto interpuesto no puede quedar cubierta por la legítima defensa,
sino por el estado de necesidad siempre que concurran sus requisitos.
2.3.2. Fundamento del estado de necesidad
Hay dos grupos de casos diferentes de estado de necesidad:
a) En un primer grupo el fundamento de la exención es la salvación

del interés objetivamente más importante. Es el estado de
necesidad de nuestra ley o estado de necesidad justificante.
b) El otro grupo es el de los casos en que el interés lesionado es igual

o superior al que se salva. En ese caso la doctrina opina que la
conducta puede ser exculpada si el sujeto actúa en una situación en
que no le es exigible que deje sacrificar el interés amenazado;
11 En esta parte seguimos casi textualmente la clara concepción de el maestro

español sobre el tema.
205
estado de necesidad exculpante, lo cual quedaría según nuestro

derecho a tomar en cuenta en la figura exculpante señalada en el
art. 25/1, miedo invencible.
2.3.3. Elementos del estado de necesidad
Hay cuatro principales:
a) Estado de necesidad: o sea el estado de peligro actual para legítimos

intereses que sólo puede conjurarse mediante lesión de intereses
legítimos. En este caso tenemos que el peligro se refiere a un mal
propio o ajeno (salvarse o salvar a otros dice la ley). Ese elemento
ocupa aquí el puesto de esencial Ese peligro debe ser inminente.
Para decidir si concurre la inminencia, el juez debe retrotraerse al
momento en que el agente actúa y enjuiciar la situación según lo
haría un hombre promedio con sus conocimientos y los que pudiera
tener quien actuó. En cuanto al concepto: "mal" se refiere a la
afectación a bienes jurídicos. Actualmente se considera mal,
aquello que la sociedad valore negativamente. Cuando el mal que
amenaza es ajeno, aparece la figura del auxilio necesario.
Ejemplo. El médico toma un vehículo ajeno para trasladar con

urgencia la hospital a un herido muy grave.
Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de

infringir un deber ("quien haya cometido un hecho"): es preciso
que no haya un medio menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
Ejemplo: el señor José... conduce temerariamente por la carretera
pues ha recogido un herido y lo lleva al hospital.
La acción realizada debe ser el único medio para evitar el mal,

entendiéndose por el menos lesivo para el orden jurídico.
Elemento subjetivo: (obligado por la necesidad, dice la ley), éste es
el elemento subjetivo.
206
Ejemplo del caso anterior: para procurar asistencia a un herido

grave que ha recogido en la carretera, José lo conduce al hospital a
velocidad excesiva, causando lesiones graves a un peatón.
b) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

Se basa en el principio de proporcionalidad, límite del estado de
necesidad. Sin embargo no se excluye que se pueda aplicar en
conflicto de bienes iguales, como el caso de la tabla de Carneades.
La solución es diferente para nuestro derecho si uno de los
náufragos está previamente asido a la tabla y el otro pretende
arrebatársela, este segundo no puede ampararse en el estado de
necesidad justificante sino sólo en el exculpante que como vimos
según nuestro derecho equivale al miedo invencible.
El tema puede tener interés especial en el caso de los trasplantes

quirúrgicos y su justificación.
c) Qué la situación de necesidad no haya sido provocada

intencionalmente por el sujeto. Ejemplo: el conductor de un
camión tuvo que atropellar a un ciclista para evitar una colisión
frontal con un autobús, colisión que hubiera producido la muerte de
los ocupantes.
Normalmente los tribunales castigan las lesiones dolosas

ocasionadas por el conductor del camión, razonado que si el sujeto
ha causado un resultado lesivo por imprudencia anterior a la
situación de necesidad, la imprudencia no puede desaparecer por
aparecer en último momento la necesidad de elegir entre un mal y
otro.
La ley requiere también que el peligro no sea causado por él

voluntariamente.
207
¿Quién es el sujeto activo en el auxilio necesario: el auxiliador o el

auxiliado? La doctrina indica que es el auxiliador y no el
necesitado.
d) Finalmente se exige que el necesitado no tenga el deber legal de

sacrificarse. Es el caso del bombero, que ha de asumir los riesgos
del salvamento, el capitán del barco, la policía que debe afrontar el
riesgo de resistencia al control y detención.
En el proyecto de Código Penal, la legítima defensa y el estado de

necesidad se encuentran como exclusión de la ilicitud. El estado de
necesidad se encuentra tanto para evitar el mal a que se refiere nuestra
actual ley al que se denomina con mejor propiedad "daño" o el peligro del
mismo al que califica como "riesgo".
En la legítima defensa se alude a una agresión ilegítima actual ya

con la connotación de principio de racionalidad: siempre que se utilice el
medio efectivo menos dañino a su alcance, además exige concretamente
una proporcionalidad razonable, entre la agresión y la defensa.
En el proyecto se alude además de la tradicional forma del ejercicio

legítimo de un derecho también a otras como la ignorancia sobre
circunstancias que fundan o excluyen la ilicitud, el consentimiento y la
aceptación social del hecho, pese a la adecuación de la conducta a la figura
legal.
Este proyecto, como se sabe; ha influido ya en alguna forma en la

legislación vigente.
El proyecto a que se alude aquí, es el formulado por una comisión

de especialistas convocada por la Corte Suprema de Justicia en 1991 de la
que formaron parte los autores.
2.4. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO (Art. 24/3º.)
208
La ley vigente se refiere al legítimo ejercicio del cargo, de la

profesión, de la autoridad o de la ayuda que se preste a la justicia
[art.24/3].
Aunque la descripción legal es restrictiva, se alude aquí al
cumplimiento de un deber jurídico y al ejercicio de un derecho,
concretamente establecidos. Conforme al principio de extrema ratio los
otros hechos y derechos permitidos por otras ramas del ordenamiento
jurídico, son a su vez permitidos por el derecho penal. Éste es uno de los
fundamentos de que el ejercicio de un derecho sea una causa de
justificación. Entonces, ha de entenderse que para que un derecho (no
penal) pueda justificar un hecho castigado por la ley penal, debe
entenderse también que el orden jurídico mantiene la existencia, pese a la
prohibición general que da el ordenamiento penal.
Las normas penales pueden derogar otras posteriores, como cuando

se emite una ley en que se castiga una conducta que era permitida en la ley
anterior. Sin embargo, la existencia del art. 24/3 viene a constituir una
barrera para que el derecho penal pueda negar derechos y deberes
definidos en normas provenientes del total ordenamiento jurídico. En
consecuencia, cuando un hecho se encuentra previsto como conducta
delictiva en el orden penal, y es aceptado por otra norma que permite su
realización, nos encontramos ante un conflicto aparente de leyes, del cual
resulta que la aplicable es la norma no penal, y de ello el acto ha de
considerarse como permitido, no contrario al total orden jurídico, es decir,
no antijurídico.
En cuanto al ejercicio legítimo de un derecho, el art. 24/3 señala

como fuentes de tal derecho las siguientes. Ejercicio legítimo del cargo
público que se desempeñe, la autoridad que se ejerce, la profesión y la
ayuda que preste a la justicia.
2.4.1. Ejercicio legítimo del cargo público que se desempeñe
209
En este caso hay una especial referencia a determinados cargos,

que suponen el recurso de la coacción como medio para imponer las
normas, tales como la policía, los jueces, fiscales, sus agentes, etc. Estos
cargos obligan en general a adoptar medidas coactivas y lesivas de bienes
jurídicos, como la prisión, la detención, la condena, y demás sanciones
propias del derechopenal.
En términos generales, las condiciones de legalidad de tales actos

se encuentran previstas en forma precisa, siendo características del
legítimo ejercicio:
a) La condición de autoridad o agente de la misma del sujeto;
b) Los principios de proporcionalidad y racionalidad deben limitar la

actuación de la autoridad.
c) En esta eximente no se requiere la agresión ilegítima, como en la

legítima defensa.
2.4.2. Ejercicio legítimo de un derecho procedente de la autoridad que

se ejerce
Se alude aquí al "legítimo ejercicio" con el objeto de enfatizar que

si el derecho (como orden jurídico) concede ciertos derechos, eso no
significa que puedan realizarse de cualquier modo y a costa de lesionar
bienes jurídico penales, significa que se permite realizarlo dentro de los
cauces legítimos. Ejemplo: el tradicional es el que se pone en cuanto a la
violación de la esposa por el consorte varón. ¿Puede el marido obligar a la
esposa a tener relaciones sexuales mediante violencia? ¿hay alguna
justificación?
No lo creemos, no sólo porque nuestra ley no hace referencia a

derechos genéricos, y porque en cuanto a lo mencionado: autoridad que se
ejerce, no existiendo privilegios entre los cónyuges, ni obligación alguna
210
por ninguno de los dos de obedecer uno al otro. La referencia a la

autoridad que se ejerce se encuentra más bien en cuanto al derecho de
corrección de los padres respecto de sus hijos, pero tal derecho, y deber de
corrección no implica la lesión de bienes de superior entidad como la
integridad física. Lo mismo puede referirse en relación a los maestros y
demás preceptores de los niños, la autoridad que ejercen debe ser
coherente con la adecuación social de la represión que utilicen para las
infracciones por parte de los niños.
2.4.3. Ejercicio de un derecho proveniente de la profesión
Hay ciertas profesiones que suponen la realización de actos

previstos en tipos delictivos, especialmente intervenciones quirúrgicas en
el médico, pero también expresiones que afecten el honor de alguna
persona, en el abogado, y algunas medidas de los preceptores como
impedir la salida a recreo, etc.
Las intervenciones quirúrgicas. El ejercicio de la cirugía parece

inmerso en la ejecución de tipos penales como lesiones; la justificación, en
nuestro medio, aparecería del contenido del art. 24/3. De acuerdo con
nuestra ley el fundamento de la justificación sería que el bien jurídico no
resulta dañado, y que en realidad no se producen lesiones, en el modo
penal de considerar tales afectaciones al estado físico, sino ciertos
menoscabos atribuibles a toda intervención quirúrgica.
Se ha dado en el medio, en tratar de criminalizar las intervenciones

curativas correctamente realizadas pero con resultado fallido. Para
comenzar, hay que decir que la finalidad curativa excluye el dolo. Muchos
quieren irse por la vía del tipo culposo, pero en un caso como éste, si la
intervención es practicada correctamente, el cuidado debido, esencial para
la calificación de la imprudencia, no se infringe, si se han verificado las
operaciones que normalmente se realizan para obtener resultados
satisfactorios, los cuales no siempre son asegurables. Algunos han
aconsejado a los cirujanos, obtener un consentimiento escrito, sin
embargo, éste puede faltar en casos de emergencia, o en que no pueda
211
obtenerse válidamente. También existe la dificultad en cuanto al

consentimiento, que aun con él, no se exima de responsabilidad, como el
caso establecido en el art. 225 C en qué aún con el consentimiento de la
mujer se sanciona penalmente a quien realiza experimentos destinados a
provocar embarazos.
En general la doctrina rechaza la justificación de las lesiones

producidas en ejercicio profesional sin consentimiento, salvo aquellos
casos de urgencia y gravedad, en que la justificación no es la del inciso 3
sino la del inciso 2 del mismo art. 24, puesto que la ley sólo ampara el
legítimo ejercicio de la profesión y está claro que ese ejercicio no es
legítimo sin el consentimiento del paciente que puede darlo.
El problema se plantea solamente en cuanto a que no quepa acudir

a un estado de necesidad, cuando no hay consentimiento. El
consentimiento, cabe agregar, que no está citado expresamente en nuestra
ley como causa de justificación, sin embargo puede deducirse que
tácitamente se concede eficacia al consentimiento cuando se concede la
opción de darlo al titular del bien jurídico, por ejemplo en algunos casos
como el allanamiento de morada, pues está construido sobre la base de la
oposición del morador a que alguien entre a la morada o se mantenga en
ella. Así también cabe el consentimiento tácito de que hablamos en
algunos casos en que la situación permita pensar o suponer que el titular
del bien jurídico está de acuerdo en que alguien lo utilice como cuando un
vecino permite que otro entre en la casa de al lado para regar las flores y
evitar que se sequen [Muñoz C., 1990: 122].
Se señalan por la doctrina (supra) algunos requisitos:
a) Que sea una facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una

persona para disponer validamente de determinados bienes
jurídicos propios, sólo cuestionable en caso de bienes jurídicos
fundamentales.
212
b) Que el sujeto tenga capacidad para disponer.
c) Cualquier vicio de la voluntad del que consiente (error, coacción,

engaño) invalida el consentimiento.
d) El consentimiento debe ser dado antes de la verificación del hecho

y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo. Consentimiento
en las lesiones: nuestra ley no faculta para disponer de la vida, por
ejemplo castigando la ayuda al suicidio ajeno.
Sin embargo, nuestra ley penal reciente, por influencia del proyecto
de Código Penal, lo menciona en cuanto a inseminación forzosa [art. 225
A], y ya antes lo mencionaba en cuanto al aborto [Arts. 134 y 135].
3. CAUSAS DE INCULPABILIDAD (ARTÍCULO 25 DE
CÓDIGO PENAL)
Al igual que las causas de inimputabilidad y las causas de

justificación, las causas de inculpabilidad, son eximentes de la
responsabilidad penal del sujeto activo, y en este caso porque el elemento
subjetivo del tipo, que es la voluntad del agente, no existe; en ese sentido
las causas de inculpabilidad son el negativo de la culpabilidad como
elemento positivo del delito, y surgen precisamente cuando en la comisión
de un acto delictivo, no existe: dolo, culpa o preterintención; la legislación
penal guatemalteca describe cinco causas en la siguiente forma:
3.1. MIEDO INVENCIBLE
"Ejecutar el hecho impulsado por miedo invencible de un daño

igual o mayor, cierto o inminente, según las circunstancias". Para que
exista jurídicamente la comisión de un delito, y que ésta pueda ser
imputada a determinado sujeto, es imprescindible que el agente actué libre
y voluntariamente en la ejecución del mismo, lo cual no sucede cuando el
sujeto activo actúa con miedo que le es invencible, porque le está coartada
la voluntad de actuar libremente. En este caso se trata de una "Vis
213
compulsiva", es decir, de un tipo de violencia psicológica o moral que

influye directa y objetivamente en el ánimo del sujeto, que se ve
amenazado de sufrir un daño igual o mayor al que se pretende que cause.
"En la violencia moral, aún queda al sujeto la alternativa entre

cometer el delito o sufrir el mal con el cual se amenaza, mas como
el Derecho Penal no pretende crear héroes, se sitúa en plano
humano y no obliga al sacrificio, en cambio en la violencia física,
ni de héroe puede hacer el obligado" [Hurtado Aguilar, 1974: 55].
La ley exige para su conformación, que el miedo sea "Invencible",

lo cual significa que no lo pueda vencer el sujeto activo o que no le sea
posible sobreponerse al mismo. En cuanto al "mal" con que se ve
amenazado, requiere la ley que éste sea real y que sea injusto, puesto que
el miedo a un mal justo no exoneraría de responsabilidad, como el miedo
de una detención legal, o el miedo a ser lanzado de una casa de habitación
por falta de pago de la renta, de tal manera que la invencibilidad y el mal,
han de interpretarse objetivamente y debe influir poderosamente en la
mente del autor, anulando aunque sea parcialmente la voluntad de actuar.
3.2. FUERZA EXTERIOR (V. AUSENCIA DE ACCIÓN, SUPRA)

"Ejecutar el hecho violento por fuerza material exterior irresistible,
directamente empleada sobre él".
En este caso se trata de una "Vis Absoluta", es decir, un tipo de

violencia física o material que se torna en irresistible ejercida directamente
sobre la humanidad del sujeto activo, que anula total y absolutamente su
voluntad de acción, y si actúa lo hace como un autómata, manipulado
violentamente por un tercero que lo hace obrar como mero instrumento, no
sólo privado de su voluntad, sino en contra de ella misma, de tal manera
que si se comete el delito, existe falta de acción por parte del sujeto activo
y por lo tanto está exento de responsabilidad penal. Lo que es importante
subrayar es que la fuerza física irresistible se emplee directamente sobre el
sujeto activo, de otra manera no operaría la exención.
214
3.3. ERROR (V. LEGÍTIMA DEFENSA PUTATIVA, SUPRA)
"Ejecutar el hecho en la creencia racional de que existe una

agresión ilegítima contra su persona, siempre que la reacción sea
en proporción al riesgo supuesto".
Desde el punto de vista amplio, el error es un conocimiento

equivocado, un juicio falso que se tiene sobre algo, es la falta de
correspondencia entre lo que existe en nuestra conciencia y lo que es en el
mundo exterior, es en síntesis una concepción equivocada de la realidad.
La importancia del error en la teoría general del delito, y

específicamente en la valoración de la conducta humana delictiva se
desprende de la necesidad de que para actuar culpablemente el sujeto
tenga que saber y querer hacer lo que hace (dolo), o que de no haberlo
sabido y querido, hubiera tenido al menos la posibilidad de prever el
carácter típicamente antijurídico de la acción por el realizada (culpa).
El error que para nuestra legislación penal es un eximente por

causas de inculpabilidad, se conoce en la doctrina como "Legítima
Defensa Putativa", que es un "Error de Hecho", un error en el acto, que en
la doctrina también se le conoce como "error propio", y consiste en que el
sujeto activo rechaza una supuesta agresión contra su persona, al creerse
realmente atacado, sin embargo, esa agresión solamente ha existido en la
mente del agente. Además de la creencia racional de que efectivamente
existe una agresión contra su persona, la ley exige que la reacción del
sujeto activo sea en proporción al riesgo supuesto, lo cual quiere decir que
debe existir una conexión lógica entre el peligro que supuestamente corra
el sujeto activo y la acción que éste realice para defenderse.
Es importante advertir la diferencia entre lo que llamamos error de

hecho, que ya explicamos; el denominado "Error de Derecho" que consiste
en la equivocación que versa sobre la existencia de la ley que describe una
conducta como delictiva, y lo que nuestra ley llama "Ignorancia" y la
215
considera como una atenuante de la responsabilidad penal según el artículo

26 numeral 9º.: "La falta de ilustración, dada la naturaleza del delito, en
cuanto haya influido en su ejecución". Aparte de ello existe también el
denominado "Error Impropio" que se da cuando en la ejecución del acto el
sujeto activo equivoca (erra) lo que se había propuesto realizar; los
alemanes le denominan "error en el golpe", no es mas que la desviación
entre lo imaginado por el sujeto y lo efectivamente ocurrido. Cuando el
golpe dirigido a una persona causa impacto en otra (Error in-personae); y
nuestra legislación penal lo contempla en su artículo 21 que dice: (Error en
Persona)
"Quien comete un delito será responsable de él, aunque su acción

recaiga en persona distinta de aquélla a quien se proponía ofender o
el mal causado sea distinto del que se proponía ejecutar".
Aquí si existe responsabilidad penal para el sujeto activo.
3.4. OBEDIENCIA DEBIDA
"Ejecutar el hecho en virtud de obediencia debida, sin perjuicio de

la responsabilidad correspondiente a quien lo haya ordenado. La
obediencia se considera debida, cuando reúna las siguientes condiciones:
a) Que haya subordinación jerárquica entre quien ordena y quien

ejecuta el acto;
b) Que la orden se dicte dentro del ámbito de las atribuciones de

quien la emite y esté revestida de las formalidades legales;
c) Que la legalidad del mandato no sea manifiesta".
Generalmente se conceptúa la obediencia debida como un actuar en

cumplimiento de un deber jurídicamente fundado de obedecer a otra
216
persona. Si de la conducta del sujeto activo, que actúa en legítima

obediencia debida, (es decir, cumpliéndose estrictamente con los tres
requisitos que la ley exige) apareciera la comisión de un delito, operará la
eximente de responsabilidad penal para el sujeto ejecutor, y la consecuente
responsabilidad del mismo será imputable a quien ordenó el acto. Es
importante enfatizar en el tercer presupuesto que precisa que la ilegalidad
del mandato no sea manifiesta, quiere decir que no son obligatorios
aquellos mandatos en que a pesar de ser de la competencia del superior
jerárquico y estando revestidos de las formalidades legales constituyan una
infracción clara, manifiesta y terminante a la ley. Se establece así que el
mandato antijurídico, desde el punto de vista penal, no es obligatorio,
cuando es notoria su ilicitud. Debe expresarse también que si en un
mandato emanado de autoridad superior no se infringe clara, manifiesta y
terminante la ley, debe ser obedecido para no incurrir en desobediencia; y
si del mismo naciera la comisión de un determinado delito, el responsable
penalmente será quien dio el mandato.
3.4.1. Naturaleza jurídica
La naturaleza de esta eximente es discutida: para alguna parte de la

doctrina es una causa de justificación y para otra parte es una causa de
inculpabilidad. A favor de la primera opinión está que no se puede
exponer al que actúa en obediencia debida a una reacción de legítima
defensa del particular. A favor de la segunda, que la orden que se debe
obedecer puede ser antijurídica y que no pierde este carácter por el hecho
de que se realice en virtud de obediencia debida. Es esta segunda corriente
la que sigue nuestra ley.
A este respecto debe matizarse que la eximente sólo puede hacer

referencia a obediencia debida de una orden antijurídica, cuya
antijuridicidad no sea ostensible, que la orden sea dentro del ámbito de las
atribuciones de quien la emite y que haya subordinación jerárquica entre
quien ordena y quien ejecuta el acto [art. 25/4].
217
Con tales requisitos hace referencia nuestra ley a que el deber de

obedecer órdenes tiene ciertos límites, y a que, el que actúa dentro de tales
límites, lo hace mediante una causa de exculpación.
Veamos los presupuestos legales:
a) Relación jerárquica [25/4, a] esta relación sólo puede darse en el

ámbito del derecho público (y del derecho militar, pero éste debe
quedar fuera del derecho penal común);
b) Competencia abstracta del que dicta la orden, es decir, que se

encuentra dentro de sus facultades [25/4, b]; ; que la orden sea
expresa y aparezca revestida de las formalidades legales [25/4, b].
c) Que el subordinado sea también competente para ejecutar el

acto. El art. 25/4, c cuando dice que la ilegalidad no sea
manifiesta;
d) Qué dicha orden sea antijurídica, es decir, siempre que su

ilegalidad no sea manifiesta [25/4, c].
De esto último se deduce que si el mandato no infringe clara,
manifiesta y terminantemente una ley, debe ser obedecido, pues de lo
contrario estaría sujeto al delito de desobediencia. La ley concede cierto
margen para la apreciación del carácter vinculante de la orden, pero este
margen no llega al punto de dejar a su arbitrio el cumplimiento. En este
sentido se dice, basta con que un funcionario medio, situado en la
circunstancia respectiva, hubiera apreciado esa vulneración con
independencia de cuales puedan ser sus creencias respecto del acto.
La noción de esta exculpante aparece en el mismo sentido en el

proyecto de Código penal art. 20/b
3.5. OMISIÓN JUSTIFICADA
218
"Quien incurre en alguna omisión hallándose impedido de actuar,

por causa legítima e insuperable".
Sabemos que la omisión es una conducta pasiva que adopta el

sujeto activo del delito, infringiendo el deber jurídico de actuar que
imponen algunas normas (como la omisión de auxilio, por ejemplo);
empero, cuando el sujeto se encuentra materialmente imposibilitado para
hacerlo, queda exento de responsabilidad penal por una causa de
inculpabilidad. La ley exige que la causa sea legítima (real), e insuperable
que le impida actuar en un momento determinado, pero se discute que sea
causa de inculpabilidad.
4. OTRAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD PENAL
4.1. CASO FORTUITO (Artículo 22 del Código Penal)
"No incurre en responsabilidad penal, quien con ocasión de

acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia
produzca un resultado dañoso por mero accidente".
El caso fortuito, es un acaecimiento o suceso imposible de evitar, que debe

identificarse con un mero accidente, donde la responsabilidad penal no es
imputable a nadie, por cuanto que el agente actuaba legalmente y a pesar
de haber puesto la debida diligencia, se produjo un resultado dañoso de
manera fortuita, quiere decir que en la conducta del sujeto no existió dolo,
culpa ni preteintencionalidad, y en consecuencia no queda más que
eximirlo de responsabilidad penal. El caso fortuito tiene que ser
totalmente independiente a la voluntad del agente, típico caso fortuito es,
por ejemplo, el del conductor que pilotando un bus sufre un infarto
cardíaco y al perder el control se estrella el vehículo y se produce la
muerte y lesiones de varias personas; este tema está fuera del Derecho
Penal.
219
4.2. EXCUSAS ABSOLUTORIAS
Nuestro ordenamiento penal guatemalteco no define lo que debe

entenderse por "excusa absolutoria", sin embargo, si las contempla en
muchas ocasiones como eximentes de responsabilidad penal por razones
de parentesco o por causa de política criminal del Estado. En la doctrina
se dice que las "Excusas Absolutorias" son verdaderos delitos sin pena,
porque a pesar de que existe una conducta humana típicamente
antijurídica, culpable, imputable a un sujeto responsable, ésta no se castiga
atendiendo a cuestiones de política criminal que se ha trazado el Estado en
atención a conservar íntegros e indivisibles ciertos valores dentro de una
sociedad, de tal manera que cuando habiendo cometido un delito aparece
una excusa absolutoria, libera de responsabilidad penal al sujeto activo.
Nuestro Código Penal, contiene entre otras, las siguientes: Artículo 137: El
aborto terapéutico no es punible por razones de índole científica social en
pro de la vida materna. Artículo 139: La tentativa de la mujer para causar
su propio aborto y el aborto culposo propio, no son punibles por razones
de maternidad consciente. Artículo 172: En los delitos contra el honor, el
perdón del ofendido extingue la responsabilidad penal o la pena, por
razones de índole muy particular. Artículo 200: En los delitos de
violación, abusos deshonestos, estupro y rapto, el legítimo matrimonio de
la víctima con el ofensor, cuando lo aprueba el Ministerio Público, exime
la responsabilidad penal o la pena, en su caso, por razones de índole social.
Artículo 280: Están exentos de responsabilidad penal y sujeto únicamente
a la civil, por hurtos, robos con fuerza en las cosas, estafa, apropiaciones
indebidas y daños que recíprocamente se causaren: los cónyuges o
personas unidas de hecho, los concubinarios, los ascendientes o
descendientes consanguíneos o afines, el consorte viudo respecto a las
pertenencias de su difunto cónyuge, y los hermanos si viviesen juntos, y
esto por razones de copropiedad e integridad familiar. Artículo 456:
Están exentos de pena quienes cometan delito del encubrimiento a favor
de parientes dentro de los grados de ley, cónyuge, concubinario o persona
unida de hecho, salvo que se hayan aprovechado o ayudado al delincuente
220
a aprovecharse de los efectos del delito; esto por razones de parentesco y

utilidad social.
VII. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
Realmente las diferentes clasificaciones que se hacen de las

infracciones a la ley penal son de tipo doctrinario, y tienen como principal
objetivo ilustrar al estudioso del Derecho Penal sobre, los diferentes
puntos de vista, en que pueden analizarse las mencionadas infracciones.
Las más comunes son las siguientes:
1. POR SU GRAVEDAD
Por su gravedad, se clasifican en "Delitos" y "Faltas" (identificando

al sistema bipartito que sigue nuestro Código). Los delitos o crímenes son
infracciones graves a la ley penal, mientras que las faltas o
contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal manera que
los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas,
atendiendo a su mayor gravedad, los delitos ofenden las condiciones
primarias, esenciales y, por consiguiente, permanentes de la vida social;
las contravenciones, en cambio, ofenden las condiciones secundarias,
accesorias y por lo tanto, contingentes de la convivencia humana. O
también las condiciones de ambiente, es decir, de integridad, de favorable
desarrollo de los bienes jurídicos. Los delitos son reatos dolosos o
culposos; y las contravenciones, los reatos para los cuales basta
voluntariedad de la acción o de la omisión [Estrada Vélez, Manual de
Derecho Penal: 76].
Es difícil encontrar una diferencia sustancial entre el delito y las
faltas, más que su propia gravedad y la naturaleza de las penas que se
imponen a cada una de ellas. En Guatemala, los delitos se castigan
principalmente con pena de prisión, pena de multa pena mista de prisión y
multa, extraordinariamente con la pena de muerte; mientras que las faltas
sólo se sancionan con pena de arresto y pena de multa.
221
2. POR SU ESTRUCTURA
Por su estructura, se clasifican en "Simples" y "Complejos". Son

delitos simples aquellos que están compuestos de los elementos descritos
en el tipo y violan un solo bien jurídico protegido: por ejemplo, el hurto
que atenta exclusivamente contra el patrimonio ajeno. Son delitos
complejos aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con
elementos de diversos tipos delictivos; por ejemplo, el robo que aparte de
atentar básicamente contra el patrimonio, en su conformación aparecen
elementos de otros delitos por cuanto que muchas veces constituyen
también un atentado contra la vida y la integridad de la persona.
3. POR SU RESULTADO
Por su resultado, se clasifican en "Delitos de daño y de

peligro" y "Delitos instantáneos y permanentes". Son delitos de
daño, aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo; el
homicidio, el robo, etc. Son delitos de peligro, aquellos que se
proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; por ejemplo la
agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, etc. Son
delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su
comisión por ejemplo; el homicidio, el robo, la calumnia, etc. Son delitos
permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continúa
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo: el
secuestro, el rapto, etc.
4. POR SU ILICITUD Y MOTIVACIONES
Por su ilicitud y motivaciones, se clasifican en "Comunes",

"Políticos" y "Sociales". Son delitos comunes todos aquellos que lesionan
o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica, por
ejemplo: la estafa, los homicidios, las falsedades, etc. Son delitos políticos
aquellos que atacan o ponen en peligro el orden político del Estado por
222
ejemplo; la revelación de secretos de Estado, atentados contra altos

funcionarios, etc. Son delitos sociales, aquellos que atacan o ponen en
peligro el régimen social del Estado; por ejemplo: el terrorismo, las
asociaciones ilícitas, etc.
5. POR LA FORMA DE ACCIÓN
Por la forma de acción, se clasifican en "Delitos de comisión", "De

omisión", "De comisión por omisión", "De simple actividad", los cuales
quedaron explicados cuando nos referimos a la acción o conducta humana
con elemento positivo del delito en este mismo capítulo.
6. POR SU GRADO DE VOLUNTARIEDAD O

CULPABILIDAD
Por su grado de voluntariedad o culpabilidad, se clasifican en

"Dolosos", "Culposos" y "Perterintencionales" atendiendo a la
intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto delictivo; así
se dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de
causarlo por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el
resultado producido es mucho más grave que el pretendido por el sujeto.
VIII. PLURALIDAD DE DELITOS
Pluralidad de delitos denomina la doctrina científica a lo que

nuestra legislación penal conoce como "Concurso de delitos", y surge
cuando el mismo sujeto activo ejecuta varios hechos delictuosos, de la
misma o de diferente índole, en el mismo o en distinto momento. Nuestro
Código Penal sigue al respecto la clasificación tradicional y dicotómica del
concurso de delitos así: a) Concurso Real (material); y b) Concurso Ideal
(formal); presentado en tercer plano el denominado "Delito Continuado"
223
que no responde precisamente a una pluralidad de delitos, sino por el

contrario, a una unidad de delitos, toda vez que se origina cuando el sujeto
activo, con unidad de propósito y de derecho violado, ejecuta en
momentos distintos acciones diversas, cada una de las cuales aunque
integre una figura delictiva, no constituye más que la ejecución parcial de
un solo y único delito. La finalidad y la mayor importancia del concurso
de delitos, se sintetiza en la aplicación de la pena, de tal manera que
dependiendo de que clase de concurso se trate, así se computará la
aplicación de la pena. Nuestro Código los describe así:
1. CONCURSO REAL (Art. 69)
"Al responsable de dos o más delitos, se le impondrán todas las

penas correspondientes a las infracciones que haya cometido a fin
de que las cumpla sucesivamente, principiando por las más graves;
pero el conjunto de las penas de la misma especie no podrá exceder
del triple de la de mayor duración; si todas tuvieran igual duración
en conjunto, no podrán exceder del triple de la pena. Este máximo,
sin embargo, en ningún caso podrá ser superior: 1º. A cincuenta
años de prisión. 2º. A doscientos mil quetzales de multa".
El concurso real o material, como también se le llama en la doctrina, surge

cuando el sujeto activo ha realizado varias acciones, cada una de las cuales
por separado es constitutiva de un delito, es decir, que hay tantos delitos
como acciones delictivas se hayan realizado (el sujeto que en una
oportunidad roba, en otra mata, y en otra estafa, será responsable de los
tres delitos cometidos). En cuanto a la aplicación de la pena, el sistema
que se sigue acá, es el de la acumulación matemática o material de las
mismas, limitada por el máximo de cincuenta años de prisión y doscientos
mil quetzales de multa.
2. CONCURSO IDEAL (Art. 70)
"En caso de que en un solo hecho constituya dos o más delitos, o

cuando uno de ellos sea medio necesario de cometer el otro,
224
únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que

tenga señalada mayor sanción, aumentada hasta en una tercera
parte. El tribunal impondrá todas las penas que correspondan a
cada una de las infracciones si a su juicio esto fuera más favorable
al reo, que la aplicación de la regla anterior. Cuando se trate de
concurso ideal de delitos sancionados con prisión y multa o de
delitos sancionados sólo con multa, el juez, a su prudente arbitrio y
bajo su responsabilidad, aplicará las sanciones respectivas en la
forma que resulte más favorable al reo".
El concurso ideal o formal como también se le llama en la doctrina, surge

mediante dos supuestos: Cuando un solo hecho o acto delictivo, sea
constitutivo de dos o más delitos (el sujeto que agrede a un policía y lo
hiere será responsable de "Atentado" y "Lesiones"), y cuando un delito sea
medio necesario para cometer otro (el sujeto que rapta a su novia menor de
edad y convive sexualmente con ella abandonándola después, será
responsable de "Rapto" y "Estupro"). A este caso se le denomina, también
concurso medial. En cuanto a la aplicación de la pena, se sigue el principio
de la pena única mediante la absorción, por el cual la pena de mayor
gravedad absorbe a las menores, aplicándose solamente ésta aumentada en
una tercera parte; sin embargo, si a juicio del órgano jurisdiccional fuera
más favorable al reo la aplicación de la fórmula aritmética o matemática,
se inclinará por ésta, aplicando todas las penas que correspondan a cada
delito.
Nuestro Código Penal distingue el caso en que hay que penar

varios delitos (concurso real); o una conducta (un delito) que resulte típica
de varios tipos penales (es decir, varios tipos de una misma conducta).
Para el concurso real, el Código Penal dispone en el art. 69 que se

impondrá todas las penas a las infracciones cometidas, no pudiendo
excederse de 50 años de prisión de ni de 200 mil quetzales de multa.
Para el concurso ideal dice el art. 70 del Código Penal que se
aplicará la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor
225
sanción, aumenta en una tercera parte. Este concurso tiene dos formas
según se ve en la ley: la ideal propia y la medial.
La doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acción,

sino que un hecho corresponde a un resultado. El número de resultados
tiene que ver con el número de conductas, y por ende con el número de
delitos. Para determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si
hay una o varias conductas.
¿Cuándo hay una o varias conductas?
Criterio fisiológico. Un solo movimiento, una sola intervención

muscular, es una sola conducta. No resulta razonable creer que cada
movimiento es una conducta. Hay conductas integradas por varios
movimientos. P. e. la estafa.
Por ej. el que arroja una bomba que hiera o mate a varios, realiza
una sola conducta. Para que varios movimientos voluntarios resulten en
una sola conducta, se necesita seguir un plan común (factor final) y ser
abarcados por un sentido unitario a los efectos de la prohibición.
Cuando hay varios movimientos habrá un conducta sólo si hay un

plan común (factor final), y si hay unidad de sentido para la prohibición.
Cuando se da el factor normativo:
a) Hay unidad de conducta en los casos de movimientos voluntarios

que responden a un plan común y que son típicas de un tipo que
admite una pluralidad eventual de movimientos (v. g. la conducta
homicida puede configurarse con uno o varios movimientos).
b) Hay unidad de conducta cuando el tipo requiere pluralidad de

movimientos. V. g. violación: 1)ejercitar la violencia, 2)tener
acceso carnal.
226
c) Cuando la realización de otro delito aparece como elemento

subjetivo del tipo del primero. P. e. el que mata para robar y luego
consuma el robo, realiza una conducta doblemente típica. El que
rapta a una mujer y luego la viola, también comete una conducta
doblemente típica.
d) Cuando el segundo tipo se cumple como una forma de atamiento

del primero, porque si bien no se exige en el tipo la finalidad de
realizar el segundo, se presume su posibilidad o peligro. P.E. la
falsificación y ulterior circulación de billetes; adulteración o
falsedad de un cheque y la estafa posterior; portación ilegal de
armas y su posterior utilización, etc.
e) En los delitos permanentes, todos los actos que tienen por objeto
mantener el estado consumativo. P. e. todos los movimientos para
mantener privado de libertad al secuestrado. Ver el caso de los
delitos permanentes en el Código Penal.
f) Cuando se trata de tipos que admiten el cumplimiento por un

medio simbólico, todos los movimientos que tienen unidad
simbólica deben considerarse como conducta. P. e. si la injuria se
realiza en un escrito, una conversación, discurso o novela, será una
sola injuria en tanto guarde unidad simbólica. Otro supuesto es el
delito continuado.
Hay unidad de conducta cuando hay un plan común en la

realización de varios movimientos voluntarios y se da el factor normativo
por cualquiera de las siguientes razones;
a) Integran una conducta típica que eventualmente puede dividirse en
varios movimientos (homicidio).
b) Integran una conducta típica que necesariamente abarca varios

movimientos (extorsión, estafa).
227
c) Integran dos tipicidades, en que la primera contiene a la segunda

como subjetivo (rapto y violación).
d) Integran dos tipicidades en que la segunda es una forma usual de
agotamiento de la primera (falsificación de cheques y estafa).
e) Configuran la tipicidad de un delito permanente (secuestro).
f) Constituyen una unidad simbólica en que los tipos pueden llenarse

por simbólicos.
g) Configuran una delito continuado.
3. DELITO CONTINUADO
Con el objeto de atenuar el rigor de la acumulación aritmética de

penas, adoptada por las legislaciones para el concurso real, surge la figura
del delito continuado, ficción jurídica que tiene como característica: "la
unidad de resolución o de propósito de un mismo sujeto que ha cometido
una serie de acciones constitutivas de ejecuciones parciales de un solo
delito" al decir de Guillermo Cabanellas. Al respecto el art. 71 de nuestro
Código Penal indica:
"Se entenderá que hay delito continuado cuando varias acciones y

omisiones se cometan en las circunstancias siguientes 1º. Con un
mismo propósito o resolución criminal: 2º. Con violación de
normas que protejan un mismo bien jurídico de la misma o de
distinta persona; 3º. En el mismo o en diferente lugar; 4º. En el
mismo o distinto momento, con aprovechamiento de la misma
situación; 5º. De la misma o de distinta gravedad. En este caso se
aplicará la sanción que corresponda al delito, aumentada en una
tercera parte".
Como lo explicamos anteriormente, no se trata de una pluralidad

de delitos, sino de la comisión de un solo delito mediante varias acciones,
228
con el mismo propósito, en el mismo o distinto lugar aprovechándose de la

misma situación, de la misma situación, de la misma o distinta gravedad,
atacando un mismo bien jurídico protegido, de la misma o distinta nación
(el cajero de un banco une periódicamente sustrae ciertas sumas de dinero
que maneja en la institución, seria responsable del delito de "hurto
continuado").
En algunos tipos penales de repetición de conductas típicas no
implica un concurso real, pues repetir las penas en tales casos llevaría a
colisionar con el principio de racionalidad de pena. P.e. el que sustrae
una pequeña cantidad de dinero diariamente.
Para no caer en lo absurdo, se puede decir que opera cuando la

afectación al bien jurídico admite grados. Esto no se daría p.e. en el
homicidio, en que la afectación implica la destrucción del bien jurídico.
Hay una referencia a los delitos continuados además del art. 71, el
art. 10. El art. 71 requiere: a) la unidad de propósito, dolo unitario; y b)
referencia a un mismo bien jurídico. La continuidad temporal y espacial
no importa , inciso 3-4.
IX. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL DELITO
En la doctrina se denomina elementos accidentales del delito a lo

que el Código Penal guatemalteco llama "Circunstancias que Modifican
La Responsabilidad Penal", que comprende las circunstancias atenuantes y
las circunstancias agravantes.
La antijuridicidad y la culpabilidad como elementos positivos del

delito, son susceptibles de sufrir ciertos cambios y variar en intensidad,
según las circunstancias que concurren en el caso concreto, es decir, que
tales elementos pueden ser graduados en más o menos, del hecho. Tales
circunstancias son de carácter accidental porque se den o no, el delito de
todas maneras existe; y como bien dice Hurtado Aguilar [1974: 58], habrá
229
de tenerse siempre presente, como tesis general, que estas circunstancias

son típicamente subjetivas; o del impulso del sujeto. Considera el autor
citado que las atenuantes y agravantes tendrán que ir perdiendo, como
tales, la importancia que hasta el momento se les ha dado y que irán
quedando subsumidas en el cuadro general de peligrosidad social, ya que
lo que pretenden es demostrar el grado de inadaptación o desacomodación
del sujeto en su comunidad; en ese sentido propone que se hable
preferiblemente de circunstancias favorables y desfavorables del
procesado. Por otro lado, también hay que advertir que algunos elementos
accidentales, por disposición de la ley se convierten en el elementos
sustanciales de determinados delito, tal es el caso de la premeditación y la
alevosía en el asesinato. En todo caso, es importante subrayar que los
elementos accidentales del delito que presenta nuestro código en sus
artículos 26 (Circunstancias Atenuantes); 27 (Circunstancias Agravantes);
31 (Circunstancias mixtas) tienen como finalidad, en última instancias, la
fijación de la pena entre el mínimo y el máximo que establece la ley en
cada figura delictiva, así se desprende del artículo 65 que dice
"El juez o tribunal determinará en sentencia, la pena que

corresponda, dentro del máximo y el mínimo por la ley, para cada
delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el
móvil del delito, la extensión e intensidad del daño causado y las
circunstancias atenuantes y agravantes que concurran en el
hecho, apreciadas tanto por su número como por su entidad o
importancia. El juez o tribunal deberá consignar, expresamente, los
extremos a que se refiere el párrafo que antecede y que ha
considerado determinantes para regular la pena".
Las circunstancias Atenuantes que establece y explica la ley son:

La inferioridad psíquica; el exceso de las causas de justificación; el estado
emotivo; el arrepentimiento eficaz; la reparación de perjuicio; la
preterintencionalidad; la presentación a la autoridad ; la confesión
espontánea; la ignorancia; la dificultad de prever; la provocación o
230
amenaza; la vindicación de ofensa; la inculpabilidad incompleta; y por

último, un atenuante por analogía en el cual deja a criterio del juzgador
cualquiera otra circunstancias de igual entidad y análoga a las anteriores.
Las circunstancias Agravantes que establece la ley son: los motivos
fútiles o abyectos; la alevosía, la premeditación; los medios gravemente
peligrosos; el aprovechamiento de calamidad; el abuso de superioridad;
el ensañamiento; la preparación para la fuga; el artificio para realizar el
delito; la cooperación de menores de edad; el interés lucrativo; el abuso
de autoridad; el auxilio de gente armada; la cuadrilla; la nocturnidad y el
despoblado; el menosprecio de autoridad; la embriaguez, el menosprecio
al ofendido, la vinculación con otros delitos; el menosprecio del lugar; la
facilidad de prever; el uso de medios publicitarios; la reincidencia y la
habitualidad; Al respecto, el tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado
Aguilar, en su "Derecho Penal Compendiado" hace un certero y valioso
análisis sobre los mismos, que consideramos recomendable estudiar
[Hurtado Aguilar 1974: 61 y siguientes].
1. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS
En el derecho romano las circunstancias modificativas estuvieron

vinculadas a los delitos en particular, igualmente en el derecho germánico.
Los canonistas de Edad Media al tratar de precisar la relación moral del
sujeto con el hecho, le dieron significación a las circunstancias que podían
influir sobre esa relación moral entre el sujeto y el acto (Santo Tomas de
Aquino). Durante los siglos XVI al XVIII hubo perfeccionamiento de la
doctrina que influyó en la redacción de los códigos especialmente el
español que tuvo influencia sobre el nuestro.
Esta evolución se detuvo con el positivismo, pues tales

circunstancias sólo serán índices de mayor o menor peligrosidad. Luego
se evoluciona a un punto importante con la concepción personal del
injusto que requiere tomar en cuenta todas las circunstancias personales y
fácticas del sujeto.
231
La consideración de las circunstancias es fundamental para la

evolución de la teoría del delito, pues considera al sujeto del delito como
un ser social.
1.1. CONCEPTO
Las circunstancias modificativas son elementos accidentales

nominados o nominados o innominados dentro de la estructura del delito
que influyen en la determinación de la pena [Bustos, 1989: 361 y
siguientes]. Su carácter accidental implica que no constituyen ni son
constitutivas del injusto ni de la responsabilidad del sujeto. Por eso hay
que diferenciarlas de aquellas denominadas inherentes.
El objeto de las modificaciones es una mayor precisión del injusto,

en cuanto a los valores que le componen y en cuanto al sujeto se trata de
una mejor graduación de su responsabilidad.
1.2. FUNCIÓN
Su función es determinar el quántum de la pena, afecta su medida,

ya sea para aumentarla o disminuirla, Arts. 26, 27 del Código Penal.
Para los excesos en las causas de justificación nos remitimos a los

ejemplos ya dados.
2. ESTADOS EMOTIVOS
En el artículo 26/3 está la llamada atenuante pasional. Nuestra ley

menciona los estímulos que produzcan arrebato u obcecación.
232
El arrepentimiento eficaz, realmente no es una circunstancias

porque es posterior al hecho, por tanto no está en relación al injusto ni al
sujeto responsable por su injusto. Más bien es una consideración en
cuanto a la necesidad de pena desde un punto de vista preventivo especial
y aun preventivo general. Sólo puede explicarse con un claro sentido
moral, o bien desde un punto de vista peligrosista, como señal de menor
peligrosidad. Su realización lleva a un derecho penal discriminatorio
porque toma en cuenta los antecedentes, su historia, personalidad, rasgos
para decidir sobre su actitud interna.
Para los atenuantes por analogía nos referimos aquí a la analogía

ad bonam parten.
3. AGRAVANTES
Dentro de ellas tenemos:
a) Las que aumentan el desvalor del acto: como la alevosía, medios

gravemente peligrosos, artificio para realizar el delito (astucia,
fraude o disfraz), abuso de autoridad, uso de medios publicarios,
estos últimos aumentan el desvalor del resultado, como también el
auxilio de gente armada, nocturnidad y despoblado, menosprecio al
ofendido.
b) Las que aumentan la motivación contraria al derecho en la

conducta exigida; el ensañamiento.
Agravantes que no son propiamente circunstancias modificativas sino

integrativas; premeditación. i) La premeditación es parte del dolo. ii)
Reincidencia, cuya nota de permanencia lleva a tipos de autor, más bien
podría servir para determinar la forma de ejecución de la pena.
SUJETOS, OBJETO Y BIEN JURÍDICO

TUTELADO EN EL DELITO
233
1. SUJETOS DEL DELITO
1.1. Terminología
La melancólica ciencia del delincuente, como muchas veces se le

ha llamando a la Criminología, repercute indiscutiblemente en el vasto
campo del Derecho Penal, de tal forma que el drama humano del delito, se
convierte en un drama penal cuyos protagonistas constituyen los sujetos
del delito: la doctrina generalmente se refiere a dos clases de sujetos: el
primero que es, quien realiza o comete el delito y que recibe el nombre de
sujeto activo, ofensor, agente o delincuente; el segundo que es, quien sufre
las consecuencias del mismo y que recibe el nombre del sujeto pasivo,
ofendido, paciente o inmediato; de tal manera que al hacer referencia a los
sujetos del delito podrán emplearse (como lo hacen los distintos
tratadistas), cualesquiera de los nombres mencionados; sin embargo,
pensamos que es más recomendable usar los nominativos del "Sujeto
Activo", y "Sujeto Pasivo" del delito, por considerarlos más originales de
nuestra ciencia penal sustantiva, y por lo mismo, los más generalizados en
la doctrina penal. El empleo de los otros términos podría en un momento
dado, crear confusión con otras ramas de las disciplinas jurídicas o bien
con las ciencias fenomenalistas ya que en ésos suelen también ser
utilizados, y no precisamente para referirse a los sujetos del delito, por tal
razón adoptamos definitivamente, los nombres de sujeto activo pasivo en
el desarrollo del presente tema.
1.2. Sujeto activo del delito
1.2.1. Antecedentes y posición actual
Como hemos anotado anteriormente, muchas de las legislaciones

antiguas, y principalmente en los pueblos primitivos, absurdamente
atribuyen capacidad delictiva a los animales y hasta las cosas inanimadas,
234
considerándolos y juzgándolos como sujetos activos de los delitos

imputados a los mismos.
Sin embargo, como dice Puig Peña, no se puede creer tampoco,

que se castigaba a los objetos inanimados y a los animales, por
considerarlos dotados de voluntad y conciencia; el castigo tenía otras
causas como las creencias religiosas o bien el propósito de herir la
imaginación popular y hacer cobrar horror a lo malo (legislación mosaica)
y finalmente por la satisfacción de venganzas o simbolismo jurídico así
por ejemplo: si en un cuartel se caía un fusil y éste se disparaba y
provocaba la muerte de un soldado, el arma era arrestada. Hoy día sólo
como recuerdo histórico se puede hablar de una especie de responsabilidad
criminal de los objetos inanimados y de los animales, que los pueblos
primitivos admitían como exponentes de sus infantiles concepciones
jurídicas; tan sólo merecen recordación a título de curiosidad jurídica
(Cuello Calón).
1.2.2 Definición
Sujeto activo es el que realiza la acción, el comportamiento

descrito en la ley. Al ser la acción un acaecimiento dependiente la
voluntad, no puede ser atribuida, ni por consiguiente realizada, sino por
una persona humana [Rodríguez Devesa, 1979: 374]. Sujeto activo del
delito es quien lo comete o participa en su ejecución; el que lo comete es
activo primario; el que participa es activo secundario [Carrancá y Trujillo,
1980: 249]. Por su parte la profesora de Derecho Penal en la UNAM,
Olga Islas de González Mariscal (recordada por su Teoría Pitagórica del
Derecho Penal), sostiene que el sujeto activo es toda persona que
normativamente tiene la posibilidad de concretizar el contenido semántico
de los elementos incluidos en el particular tipo legal; cuya calidad
específica es el conjunto de características exigidas en el tipo y
determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal suerte
que el número especificado de sujetos activos, es el número de personas
físicas (singular o plural) exigido en el tipo necesario y suficiente para
235
hacer para hacer factible la lesión del bien jurídico. Sujeto activo es,
entonces, el autor del hecho.
1.2.3. Caso de las personas jurídicas, sociales o colectivas
Tal como quedó explicado, en la actualidad existe absoluto acuerdo

tanto en las legislaciones como en las diferentes corrientes doctrinarias del
Derecho Penal, en relación a que solamente el ser humano dotado de
capacidad de raciocinio, puede ser autor del delito, es decir, que ya no
cabe ninguna discusión para considerar al hombre como único sujeto
activo del delito, sin embargo, como bien plantea Eugenio Cuello Calón,
surge una duda: Se refiere esta afirmación al hombre individual, o también
al hombre cuando reunido con otros hombres constituye una persona
social [Cuello Calón, 1957: 321]. Y es aquí donde nuevamente principia
otra de las interminables polémicas en la doctrina jurídico penal, tratando
de determinar si existe responsabilidad criminal de las personas jurídicas,
sociales o colectivas, o si por el contrario no pueden ser sujetos de tal
responsabilidad, en otras palabras si éstas pueden constituir sujetos activos
del delito, o por el contrario, no pueden serlo. Planteamos las diversas
corrientes, haciendo acopio al trabajo del penalista español Federico Puig
Peña.
1.3. Criterios de responsabilidad criminal de las personas jurídicas,

sociales o colectivas
1.3.1. Criterio negativo
Esta corriente se origina en el Derecho Romano y se defiende con

argumentos del Derecho Privado, con los teorizantes de la doctrina de la
ficción y de la abstracción como "Savigny" y "Aurent" sostiene la negativa
de la responsabilidad criminal de las penas jurídicas así:
Solamente en la pena individual se dan las notas de conciencia y

voluntad que constituyen la base de la imputabilidad penal (Pessina).
236
La responsabilidad penal de las personas morales (jurídicas) ataca

el principio jurídico de "La personalidad de las Penas" pues al castigar a
una persona colectiva, se castiga no sólo a los que intervienen en al
ejecución del acto criminal sino también a los miembros que no
participaron en el mismo (Hipel).
Como las personas jurídicas sólo están constituidas para un fin

lícito determinado, no son susceptibles de pena, puesto que ese fin no
puede ser nunca la ejecución de un delito (Feuerbach).
Esta tesis sostenida además, de los indicados por: Florían, Sánchez

Tejerina. Cuello Calón y el extinto maestro de la Universidad
Complutense de Madrid, José María Rodríguez Devesa, quien sostiene que
no puede negarse que las personas jurídicas tienen capacidad para realizar
acciones jurídicamente relevantes, y por ello en principio podrían ser
sujetos activos de un delito; pero les falta la capacidad de culpabilidad (la
culpabilidad es siempre individual) y la capacidad de pena (por el
principio de la personalidad de las penas) [Rodríguez Devesa, 1979: 374 y
siguientes]. El problema le parece ficticio, ya que se trata en definitiva de
poner coto a determinadas actividades de entes corporativos; esto
pertenece (según dice) al Derecho Penal cuando los individuos que los
componen constituyen una asociación criminal, y no es preciso para ello
exceder las fronteras de la responsabilidad penal individual. Cuando no
todos los que componen un ente colectivo están implicados en sus
actividades criminales, el extender a ellos la pena sería para nuestra
sensibilidad de una palmaria injusticia. Cualquier otro caso puede ser
resulto con medidas civiles y administrativas, que pueden llegar a la
disolución de la sociedad y confiscación de sus bienes pasando por la
intervención del Estado y otras medidas de control que caen fuera del
Derecho Penal. Sin embargo, habrá que construir una dogmática
coherente con la actividad de las personas jurídicas.
237
1.3.2. Criterio positivo
Esta corriente es producto de la doctrina alemana del Derecho

Penal, siendo sus argumentos los siguientes:
Las Personas Jurídicas no son seres ficticios, sino personas reales,

dotadas de conciencia y voluntad propia, distintas e independientes de los
asociados (Sitleman), hay algo más que la mera adición de los asociados,
nace un nuevo ser real que tiene una voluntad independiente de las de
aquellos.
La responsabilidad penal de las personas morales (sociales o

colectivas) no ataca el principio jurídico de la personalidad de la pena sino
por el contrario, la reafirma. Si el hecho culpable ha sido un acto
corporativo, la pena que se imponga a la corporación es justa respecto a
los miembros que han intervenido, puesto que está en la naturaleza de todo
organismo social que sus miembros soporten el bien y el mal que les
sobrevenga, si todos participan de los honores y ventajas, justo es que
participen de las penas impuestas contra ellos.
Los delitos de las asociaciones son posibles jurídicamente;

cualquier sociedad puede contratar, puede celebrar contratos dolosos o
leoninos, o no cumplir los celebrados [Von Liszt, Tratado de Derecho
Penal: tomo I, vol. I, 340]. Esto aparte de que la corporación es un
sujeto de bienes jurídicos que pueden ser criminalmente lesionados o
destruidos.
Existe finalmente la posibilidad de poner penas a las asociaciones

(personas jurídicas, sociales o colectivas), por ejemplo: La de muerte
mediante su disolución, y sobre todo las pecuniarias, además pueden ser
sometidas a la vigilancia de autoridad y ser privadas de privilegios o
derechos honoríficos.
238
Esta corriente ha sido sostenida por el maestro de la UNAM, Raúl

Carrancá y Trujillo, quien sostiene que si algunas penas, como la de
prisión, es imposible aplicarlas a las personas morales (jurídicas, sociales o
colectivas), esto no obliga a desconocer su responsabilidad criminal del
mismo modo que ocurre cuando la pena de multa no puede ser
eficazmente cumplida por un delincuente insolvente, o la pena de muerte
con una persona anciana [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y siguientes].
Sobre el problema de la imputación, dice que se distingue entre la
imputación moral y la imputación legal: la primera es evidentemente
imposible en las personas jurídicas, pero no así la segunda. No puede
ignorarse la responsabilidad criminal en que incurren, en la vida moderna,
las personas morales; desde el punto de vista de la doctrina, se considera,
que esta responsabilidad está ya sólidamente sustentada en una firme
corriente científica que superando el dato de la voluntariedad, se basa tan
sólo en la imputación legal del hecho dañoso.
1.3.3. Corriente moderna
Se encuentra en las conclusiones que adoptara el Segundo

Congreso Internacional de Derecho Penal, realizado en Bucarest, y que
dicen así:
"Comprobado el crecimiento continuo y la importancia de las

personas morales y reconociendo que ellas representan una fuerza
social considerable en la vida moderna; considerando que el orden
legal de toda sociedad puede ser gravemente perturbado cuando las
actividades de las personas jurídicas constituyen una violación de
la ley penal, resuelve: 1. Que deben establecerse en el Derecho
Penal interno medidas eficaces de defensa social contra la persona
jurídica cuando se trata de infracciones perpetradas con el
propósito de satisfacer el interés colectivo de dichas personas o con
recursos proporcionados por ellas y que envuelvan también su
responsabilidad. 2. Qué la aplicación de las medidas de defensa
social a las personas jurídicas no debe excluir la responsabilidad
239
penal individual, que por la misma infracción se exija a las

personas físicas que tomen parte en la administración o en la
dirección de los intereses de la persona jurídica, o que hayan
cometido la infracción valiéndose de los medios
proporcionados por la misma persona jurídica. Esta
responsabilidad individual podrá ser, según los casos, agravada o
reducida" [Carrancá y Trujillo, 1980: 251 y 252].
Nuestra legislación penal vigente en su artículo 38, haciendo

acopio indiscutiblemente a las anteriores conclusiones, acepta la
responsabilidad individual de sus miembros, al responsabilizar de los
delitos que puedan cometer, sus directores, gerentes, ejecutivos,
representantes, administrativos, funcionarios o empleados que hubieren
participado en el hecho y sin cuya participación no se hubiere podido
cometer el delito.
Tal previsión legal no es suficiente, sobre todo tomando en cuenta

fenómenos delictivos complejos de la actualidad, por lo que no es posible
con el esquema dogmático del hecho delictivo individual tutelar bienes
jurídicos de naturaleza colectiva,. Para ello tómese nota de las palabras de
Quintero Olivares (cit. Por del Río Fernández, Fenómenos Delictivos
complejos, pág. 199), no solo la imputabilidad, la culpabilidad o la pena,
instituciones netamente individuales, sino problemas tan centrales como
los del dolo o la imprudencia, el conocimiento del Derecho, el concurso de
delitos y, prácticamente todos los conceptos que utilizamos en la ciencia
jurídico penal, solo son concebibles en referencia a la persona física. Es
imposible hablar de todos esos conceptos en relación con grupos de
personas en los que la génesis de las decisiones, ....son fruto de una
confluencia de voluntades de diferente signo....
1.4. Sujeto pasivo del delito
Como se expuso al principio, el drama penal que se vive en el

delito, es protagonizado por dos clases de sujetos: el que comete el delito
(que denominamos sujeto activo), y el que sufre las consecuencias del
240
mismo, que es precisamente el que recibe el nombre de Sujeto Pasivo, de

tal suerte que la existencia de uno depende de la existencia del otro;
siempre en un delito van a aparecer ambos sujetos estrechamente
relacionados, ya que resulta inconcebible la existencia de la figura
delictiva descrita en el tipo, sin haber lesionado o puesto en peligro un
bien jurídicamente protegido, cuyo titular es el sujeto pasivo, de igual
forma que es inconcebible sin que pueda existir un sujeto imputable cual
es el sujeto activo.
1.4.1. Definición
Sujeto pasivo es el titular de interés jurídicamente protegido,

atacado por el delito (Rodríguez Devesa). Es el titular del derecho o
interés lesionado o puesto en peligro por el delito (Cuello Calón y
Garraud). Es el titular del bien jurídico protegido en el tipo (Olga Islas).
De las anteriores definiciones, resulta evidente que en la actualidad

hay acuerdo en la doctrina, en el sentido de que el sujeto pasivo del delito
es el titular de derecho o interés que jurídicamente protege el Derecho
Penal, por lo que es ya indiscutible. Sin embargo, el problema nace
cuando se cuestiona quiénes pueden ser los titulares de ese derecho o
interés protegido, y es aquí donde no existe unidad de criterio entre los
especialistas; mientras algunos consideran como sujetos pasivos
primeramente al Estado y a la sociedad misma, otros sostienen que puede
serlo única y exclusivamente la persona, considerada individualmente, o
bien como persona jurídica; eso sí todos coinciden en excluir a los
animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito; ya que si bien es
cierto que la ley protege a los animales contra crueldades y malos tratos,
obra en interés del propietario o bien en interés público penando la
destrucción de animales útiles, o para evitar escenas de brutalidad que
constituyen un mal ejemplo para la colectividad [Cuello Calón, 1957:331].
Rodríguez Devesa considera que la razón estriba en la lesión de los
sentimientos de quienes presencian tales hechos o tienen noticias de ellos:
por su parte Carrancá y Trujillo sostiene que la protección que de ellos se
241
hace valer como condenación de brutalidad, por vía de pedagogismo

humanitario. Por otro lado, representan un objeto de protección jurídica
por razón del daño material o hasta moral que resientan los propietarios;
en tal virtud, queda definitivamente eliminada la posibilidad de considerar
a los animales y a las cosas como sujetos pasivos del delito.
1.4.2. El Estado y la sociedad como sujetos pasivos
Existe actualmente una fuerte corriente en el Derecho Penal que es

denominada "Amplia", por considerar que el Estado y la sociedad (la
colectividad) son en primer plano los sujetos pasivos de todos los delitos.
En España, el profesor Rodríguez Devesa afirmó que la titularidad de los
intereses jurídicos penalmente protegidos corresponde siempre en primer
lugar al Estado, por cuando que es el Estado quien define el respeto a la
vida, a la honestidad y buenas costumbres, a la propiedad, al honor, etc.;
independientemente de que en el caso concreto hay un interés real de una
determinada persona física o jurídica, e incluso aunque los interesados
deseen en el caso particular verse libres de esa protección estatal, o
carezcan de todo interés psicológicamente hablando. En México,
Carrancá y Trujillo, citando a Bucellati, sostiene que es la sociedad misma
el sujeto pasivo de todos los delitos, ya que aunque las penas sólo se
establecen para la defensa social, el interés de sus miembros y el orden
público llevan a la sociedad a movilizarse y esto lo hace por medio del
Estado. La corriente ha sido censurada por cuanto se dice que coloca a la
víctima del delito en una situación imprecisa. Sin embargo consideramos
que siendo el Derecho Penal eminentemente público en el sentido que
tiende a proteger los intereses de toda la colectividad y que sólo el Estado
como ente soberano está facultado para crear delitos e imponer las penas
correspondientes, resulta lógico pensar que al cometer un delito se está
atacando la ley del Estado y poniendo en peligro los intereses de la
colectividad, en tal sentido, el Estado y la Colectividad que protege,
juegan indirecta y mediatamente el papel de sujetos pasivos de todos los
delitos; sin embargo, tanto el uno como el otro (El Estado y la sociedad)
pueden ser en un momento dado sujetos pasivos directa de
242
inmediatamente, por ejemplo: en los delitos que atentan contra la

seguridad interna y externa del Estado, como la traición y el espionaje; y
los delitos que atentan contra la seguridad colectiva como el incendio y los
estragos.
1.4.3. La persona humana como sujeto pasivo
Es indiscutible que la persona humana individualmente

considerada, es el titular de mayor número de bienes jurídicos protegidos y
por ende el sujeto pasivo de la mayoría de delitos. El Derecho Penal
protege a la persona humana a lo largo de toda su existencia y aún antes de
nacer, no importando su condición, edad, sexo, raza, color, estado mental,
y a decir de Cuello Calón, cualquiera que sea su condición jurídica durante
su vida; así por ejemplo: la ley penal castiga el aborto, protegiendo a la
persona antes de su nacimiento, a raíz de su nacimiento castiga el
infanticidio y durante su existencia protege su vida, su integridad física, su
honor, su libertad y seguridad civil, su patrimonio, etc.
En un tiempo se discutió en la doctrina la posibilidad de considerar

a los muertos como sujetos pasivos de algunos delitos, tal como las
ofensas a la memoria del difunto, la violación de sepulturas y la
profanación de cadáveres; actualmente se ha llegado a una conclusión
negativa, por considerar que los muertos no tienen ningún derecho en los
delitos mencionados; se dice que la ley protege el sentimiento colectivo de
piedad hacia los difuntos y en todo caso, las ofensas trascienden a sus
parientes vivos quienes juegan el papel de sujetos pasivos en estos casos.
1.4.4. La persona jurídica como sujeto pasivo
Siendo las personas jurídicas, sociales o colectivas, entes reales con

derecho y obligaciones dentro de la sociedad en la que se desenvuelven, es
evidente que son titulares de derechos o intereses que pueden ser
lesionados o puestos en peligro, por tal razón, pueden entonces ser
también sujetos pasivos de cierta clase de delitos, como lo que atentan
243
contra el honor (la calumnia, la injuria y la difamación), y los que atentan

contra el patrimonio (robos, hurtos, apropiaciones indebidas, etcétera).
Por último se hace imperativo hacer la distinción que existe
muchas veces entre el sujeto pasivo del delito y el sujeto pasivo del daño.
Es sujeto pasivo de delito aquel en que recaen directamente las
consecuencias de la acción del sujeto activo mientras que sujeto pasivo del
daño es quien sufre el perjuicio o el daño moral o civil ocasionados por el
delito. En la mayoría de delitos, generalmente coinciden ambos sujetos
pasivos, pero hay otros en los que hay que distinguirlos, por ejemplo: en el
homicidio, es el sujeto activo, y sujeto pasivo del daño los parientes del
difunto que son los que sufren el daño moral.
2. OBJETOS DEL DELITO
Poca importancia se le ha dado en la doctrina al estudio des objeto

del delito y la mayoría de especialistas solamente hacen referencia al
mismo, cuando tratan la Teoría General de la Infracción Penal, por lo que
no existe un criterio unánime, definido y uniforme al respecto. Sin
embargo, es preciso advertir que ese aislamiento doctrinal que se ha hecho
del tema, ha tenido como consecuencia en algunos tratadistas y
especialmente en los que se inician en el estudio de nuestra disciplina, la
tergiversación del objeto material y objeto jurídico del delito, y es más, la
confusión entre el objeto material y el sujeto pasivo del delito, cuando en
realidad los tres aspectos, a pasar de que guardan estrecha relación en el
delito, son completamente distintos, por cuanto que el objeto material está
determinado por las personas, animales o cosas, sobre las que recae la
acción delictiva; el objeto jurídico lo constituye el bien jurídicamente
protegido por el Estado en cada tipo penal (figura de delito), y el sujeto
pasivo es el titular de estos bienes jurídicamente protegidos o tutelados por
el Estado; resulta pues, importante delimitar cada uno de ellos.
2.1. Definición
244
El objeto material del delito u objeto material de la infracción

penal, es todo ente corpóreo hacia el cual se dirige la actividad descrita en
el tipo penal; a decir del extinto penalista guatemalteco Jorge Alfonso
Palacios Motta, es todo aquello sobre lo que se concreta el interés jurídico
que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la
conducta del sujeto activo.
2.2. Contenido
Tomando en consideración las definiciones apuntadas, el objeto

material de la infracción penal puede estar constituido por las personas
individuales vivas o muertas; por las personas jurídicas o colectivas como
entes reales que funcionan en una sociedad y que puedan ser objeto de una
infracción penal; por los animales y aún por los sujetos o cosas
inanimadas.
Palacios Motta distingue tres clases de objetos del delito: el objeto

material personal; el objeto material real y el objeto material
fenomenológico [Palacios Motta, 1980: Segunda Parte, 45], y los explica
de la siguiente manera:
El objeto material personal, es toda persona física, viva o muerta,

consciente o inconsciente a la que se refiere el comportamiento típico y
respecto de la cual se concreta el bien jurídico tutelado. Es evidente que
nuestro recordado maestro no incluye aquí a las personas jurídicas o
colectivas, a pesar de que si aceptó que estos entes jurídicos podían ser
sujetos pasivos de un delito, lo cual con todo respeto, consideramos que
alejado de la técnica, por cuanto al aceptar que las personas jurídicas
podrían ser sujetos pasivos, obligadamente se tenía que admitir que las
mismas podrían también ser objetos del delito, es decir, que si un ente
colectivo puede ser titular de un derecho jurídicamente protegido, es obvio
que en un momento determinado podría convertirse en el objeto material
de un ilícito penal, tal es el caso de la injuria, la calumnia, la difamación a
una empresa.
245
El objeto material fenomenológico, considera que es el fenómeno

jurídico, material o social sobre el cual se concreta el interés jurídicamente
protegido y alguno se refiere la acción u omisión del sujeto activo,
refiriéndose en este sentido al "Daño", que se sostiene en la destrucción de
un bien jurídico, y al "Peligro" que sostiene es la amenaza de daño o la
posibilidad de que el bien jurídico sea destruido, diminuido o afectado.
Este concepto, (objeto material fenomenológico), a nuestro juicio no
constituye específicamente el objeto material de delito, ya que el daño y el
peligro son posible resultado de la acción delictiva y no el objeto sobre el
cual recae la misma, en tal sentido, disentimos de la concepción del
respetable maestro.
Por la naturaleza misma del objeto material de la infracción penal

que siempre va a ser un ente corpóreo, es lógico que dicho objeto
solamente puede darse en los delitos de resultado (delitos de acción o
comisión y delitos de comisión), donde la conducta humana trasciende
produciendo una modificación en el mundo exterior, en consecuencia
carecen del objeto material, los delitos puros de omisión y los delitos de
simple actividad, donde la simple abstención del sujeto pasivo o la simple
actitud de mismo consuman el delito al desobedecer el deber jurídico y
transgredir la prohibición que contiene la ley penal.
En muchos delitos, el objeto material puede coincidir con el sujeto

pasivo, sin que por eso pueda decirse que ambos se identifican, ya que son
a todas luces diferentes, si bien es cierto que la persona como objeto
material de la conducta delictiva es objeto material de la conducta
delictiva es el individuo sobre el cual se materializa la acción criminal,
también lo es que la persona como sujeto pasivo es el titular del bien
jurídicamente protegido, tal es el caso del "Estupro" donde la mujer
desflorada es el objeto material de la conducta del agente y a la vez es el
sujeto pasivo del delito; lo mismo sucede en el "Homicidio", donde el
sujeto pasivo es la víctima, pero también es al mismo tiempo la persona
sobre la que recae la acción de matar. Si embargo, dejamos claro que
conceptualmente objeto material y sujeto pasivo, son totalmente distintos,
246
uno es el objeto sobre el cual recae la acción delictiva y el otro es el sujeto

titular del interés jurídicamente protegido por el Estado en el tipo legal.
3. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO
El "Jus Peniendi" es una facultad que corresponde única y

exclusivamente al Estado que como ente soberano debidamente
organizado, tiende a la protección de ciertos valores que son
indispensables para el desarrollo y la convivencia social; cuando esa serie
de valores humanos, materiales y morales son elevados a "Categoría
Jurídica" por parte del órgano estatal destinado para ello (Organismo
Legislativo), es cuando transcienden en el Derecho Penal como bienes o
intereses jurídicamente protegidos o tutelados por el Estado, encontrando
cada uno de ellos, acomodo en cada una de las figuras de delito que
encierran todos los códigos penales del mundo, por tal razón reciben el
nombre de "Bien Jurídico Tutelado en el Delito" que doctrinariamente se
conoce como el objeto jurídico de ataque en el delito.
3.1. Su importancia
El bien jurídico tutelado o protegido es de vital importancia para la

constitución de las figuras delictivas, a tal extremo que no se puede
concebir un delito que no pretenda la protección de un bien jurídico, todos
los delitos tienen un interés jurídicamente protegido (un objeto jurídico),
lo que no ocurre en el objeto material, que como ya dejamos apuntado sólo
existe en los delitos de resultado. Sin embargo, cuando se dice "Bien
Jurídicamente Protegido", se está advirtiendo que no se trata de proteger la
mera lesión o puesta en peligro de cualquier clase de bien como tal, sino
sólo cuando el mismo está elevado a categoría jurídica por parte del
Estado. La lesión de los intereses de la sociedad, derivada de la conducta
del hombre, por reprobable que sea, ninguna consecuencia penal acarrea si
el Derecho Punitivo no ha tomado bajo su tutela el interés afectado. Con
247
la creación del tipo penal (la descripción que hace la ley penal de una
conducta), el interés pasa a la categoría de bien jurídico y la lesión
respectiva es ya una lesión puesta en peligro de un bien jurídico.
Desde otro punto de vista, el objeto jurídico protegido por la norma

penal y que resulta lesionado o puesto en peligro por el sujeto activo, sirve
como elemento directriz de ordenación de las figuras delictivas o tipos
penales dentro de un Código Penal sustantivo en su parte especial, tal es el
caso de nuestro Código Penal vigente en el cual las figuras delictivas está
agrupadas atendiendo al bien jurídico protegido, de la manera siguiente:
Título IDe los Delitos contra la Vida y la Integridad de la persona.

Título II De los Delitos contra el Honor.
Título III De los Delitos contra la Libertad y la Seguridad Sexuales y
Contra el Pudor.
De los Delitos contra la Libertad y Seguridad de la
Título IV
persona.
Título V De los Delitos contra el Orden Jurídico Familiar y Contra
el Estado Civil.
Título VI De los Delitos contra el Patrimonio.
Título VII De los Delitos contra la Seguridad Colectiva.

De los Delitos contra la Fé Pública y el Patrimonio
Título VIII
Nacional.
Título IX De los Delitos de Falsedad Personal.
Título X De los Delitos contra la Economía Nacional, el Comercio,
la Industria y el Régimen Tributario.
Título XI De los Delitos contra la Seguridad del Estado.
248
Título XII De los Delitos contra la Orden Institucional.
Título XIII De los Delitos contra la Administración Pública.
Título XIV De los Delitos contra la Administración de Justicia
Título XV De los Juegos ilícitos.

Es evidente pues, la importancia que reviste el bien jurídico
tutelado, no sólo como objeto jurídico del delito, sino como elemento
ordenador de las figuras delictivas en los diferentes códigos penales que
parten del valor jurídico que el Estado protege en la norma penal, para
estructurar adecuadamente el Derecho Penal sustantivo en su parte
especial.
3.2. Definición
El bien jurídico protegido o tutelado en el delito, también jurídico y

objeto de ataque como también suele llamársele en la doctrina:
"Es el interés que el Estado pretende proteger a través de los distintos tipos
penales interés que es lesionado o puesto en peligro de la acción del sujeto
activo, cuando esta conducta se ajusta a la descripción legal" [Palacios
Motta: 45].
El objeto jurídico del delito, es el bien jurídico que el hecho

punible lesiona o pone en peligro, es decir, el concreto valor elevado a su
categoría de interés jurídico, individual o colectivo de orden social,
protegido en el tipo legal.
3.3. Su contenido
La doctrina contemporánea del Derecho Penal, distingue dos clases

de objetos jurídicos en el delito: uno que es "Genérico" y que está
constituido por el bien o interés colectivo o social que el Estado como ente
249
soberano tiende a su conservación y en tal sentido aparece indistintamente

en toda clase de delitos; el otro que es "Específico" y que está constituido
por el bien o interés del sujeto pasivo. Y que cada uno de los delitos
particularmente posee, en cuanto se lesiona o pone en peligro el particular
interés del agraviado.
Algunos tratadistas como Rocco, hacen referencia a un objeto

jurídico formal, como el derecho del Estado a la observancia de los
preceptos legales; tal consideración, entendemos, no es adecuada por
cuanto que ese objeto jurídico formal del cual es titular el Estado se refiere
a la mera constitución o conformación del delito, para hacer referencia en
sentido amplio al derecho de castigar (jus puniendi), del cual es poseedor
exclusivamente el Estado, por tal razón no puede considerarse como bien
jurídico protegido en el delito.
Los intereses que en un momento determinado pueden resultar

lesionados, disminuidos o puestos en peligro por la conducta delictiva del
sujeto activo, pueden pertenecer según el caso: a las personas
individualmente consideradas, a las personas jurídicas o colectivas, al
Estado y a la sociedad misma.
Los intereses o bienes jurídicos tutelados que corresponden

generalmente a una persona individual son: la vida, su integridad
personal, su honor, su seguridad y libertad sexual, su libertad y seguridad
persona, su patrimonio, su orden jurídico familiar, su estado civil, etc.; en
tanto que las personas jurídicas o colectivas pueden verse lesionadas o
puestas en peligro en su patrimonio o en su honor. El Estado
particularmente puede verse amenazado, tanto en su seguridad interna
como externa, y la sociedad se protege de los delitos que atentan contra la
seguridad colectiva.
Para cerrar el presente tema, sólo resta advertir que los sujetos
(activo y pasivo), el objeto (material), y el bien jurídico tutelado (objeto
jurídico), juegan el papel de presupuestos indispensables para la
250
conformación real de delito, por cuanto éste no podría existir sin

concurrencia de cada uno de ellos.
XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO
La concurrencia de varias personas en un mismo evento, no es un

fenómeno que sólo se da en el Derecho Penal, sino que es algo cotidiano.
Los conceptos de autor y cómplice no son conceptos creados por el
Derecho Penal sino tomados de la vida real, de lo ontológico.
No hay, en el Código Penal una definición de autor o cómplice,

sino señala conductas que quiere que se tomen como tales.
Adopta como autores a quienes realizan la figura descrita en el
tipo, además a los llamados cómplices primarios, es decir, que prestan una
cooperación imprescindible y a los cómplices, que la doctrina llama
secundarios, los coloca en el plano general. Señala como autores también,
a aquellos que inducen o se valen de alguien "determinan" dice nuestro
código procesal vigente.
En cuanto a la autoría, se han sostenido especialmente dos

criterios. El extensivo, que autor es todo aquel que interviene en la
relación causal. El restrictivo indica que autor es el que reúne los
caracteres típicos para serlo. Esta última es la que se adopta más que todo
en nuestro medio.
1. LÍMITES ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
La teoría formal objetiva indica que sólo puede ser autor quien
realiza personalmente la acción descrita en el tipo. Resulta insostenible
dice Zaffaroni, porque si alguien encañona a un paseante con un arma
mientras otro se apodera de su billetera, en lugar de ser un robo con arma
sería un delito de coacción cometido por el que encañona.
251
El criterio del dominio del hecho. Es autor quien tiene realmente el

poder (dominio del hecho) sobre la realización del hecho descrito en el
respectivo tipo legal. Es un concepto aplicable sólo a delitos de comisión
dolosos. Respecto de determinados tipos legales o situaciones en relación
a un tipo legal, resulta previo para determinar la calidad del autor, que
ostente estas características especiales, la participación es un concepto de
referencia, supone la existencia de un autor. Los partícipes contribuyen a
la realización del delito pero no tienen el dominio del hecho.
2. LA AUTORÍA (Art. 36)
"Son autores: 1º. Quienes tomen parte directa en la ejecución de

los actos propios del delito. 2º. Quienes fuercen o induzcan
directamente a otro a ejecutarlo. 3º. Quienes cooperan a la
realización del delito, ya sea en su preparación o ejecución, con un
acto sin el cual no se hubiere podido cometer. 4º. Quienes
habiéndose concertado con otro u otros para la ejecución de un
delito, están presentes en el momento de su consumación".
De la norma legal transcrita se desprende que el autor, es quien ha

realizado el tipo de injusto definido en la ley como delito; y cuando el
hecho no se hubiere consumado, es decir, cuando haya quedado en grado
de tentativa, el autor es quien ha realizado todos aquellos actos que
suponen evidentemente un principio de la ejecución del mismo. En el
primer caso que plantea la norma, se refiere a que el sujeto haya ejecutado
todos los elementos propios que conforman la tipificación del delito. En el
segundo caso, se trata de una autoría mediata, cuando el sujeto se vale de
otra persona para ejecutar el hecho; en él se hace referencia a la "fuerza",
creemos entender que se refiere a la fuerza física que se ejerce sobre otro
sujeto, para servirse de él anulando total o parcialmente su voluntad; así
también se refiere a la "Inducción directa" que significa persuadir y
promover a la comisión del delito. El instigador es el autor intelectual,
mientras que el ejecutor es el autor material. En el tercer caso, se refiere a
252
la cooperación en la preparación o ejecución del delito, hay que destacar

que esta cooperación debe ser de un acto necesario e imprescindible sin el
cual no se hubiere podido cometer el delito. Y el cuarto caso se refiere a
la concertación criminal que realizan varios sujetos, exigiendo la ley que
estén presentes en el momento de su consumación; entendemos que
aunque no participen todos en la ejecución de los actos propios del delito,
basta la sola presencia como una cooperación psicológica. Este último
presupuesto en la práctica puede crear problemas de interpretación por
parte del juzgador, cuando se trata de delitos que se consuman
instantáneamente.
2.1. AUTORÍA DIRECTA Y AUTORÍA MEDIATA
Se da cuando un sujeto tiene objetiva y subjetivamente los

requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa. Se
contrapone a la autoría indirecta o mediata. Esta la realiza quien se vale
de otro que no comete un injusto, v.g. el que se vale del actor mediante un
revolver cargado, asegurándole que tiene balas de salva, indiscutiblemente
tiene en sus manos el dominio del hecho, pues el actor no sabe lo que hace
ya que cree que está representando una escena cuando en realidad está
causando una muerte.
Bauman, dice que hay autoría mediata cuando un autor comete

delito, dejando actuar a otra persona por si. Este concepto excluye el caso
en que utilice a un ser humano como mero objeto, para empujarlo, p.e.
contra una vidriera. Una definición de autoría mediata es imposible, y
sería inconveniente. La doctrina y la jurisprudencia son las que deben de
desarrollar el contenido de esta forma de participación. Realmente en
nuestro código vigente, no está directamente considerada, pero debe
tomarse en cuenta para evitar casos de impunidad. El proyecto del Código
Penal la contiene en términos generales al hacer referencia a los autores
que "determinaren directamente a otro" (Art. 13 del Proyecto).
2.2. CARACTERES
253
La particularidad de la autoría mediata consiste en que el

determinador pone en movimiento la actividad de un ser humano por
medio de una contribución causal. La autoría mediata es la realización de
un delito por un autor que no actúa de propia mano, sino a través de una
tercera persona. Presupuesto es que participen varios, pero a diferencia de
lo que ocurre en la vida común, no es autor quien externamente realiza el
delito, sino aquel que actuó detrás de él y lo utilizó para sus fines de
realizar el hecho ilícito.
La diferencia entre autoría mediata e inmediata es el modo como el

autor mediato contribuye al resultado.
Teoría de Roxin. Parte de que el autor es la figura central del

acontecimiento delictuoso. Diferencia entre delitos de dominio, de
obligación y de propia mano, porque no puede haber un concepto común
de autor respecto a todos los delitos.
2.3. ITER CRIMINIS. LAS FASES DEL DELITO
En todo delito hay una fase interna y otra externa. No toda exteriorización
de los procesos subjetivos se castiga, sino aquellas que abiertamente
denoten el propósito delictivo o bien en razón de determinada orientación
político criminal.
Teorías objetivas. Sólo se castiga la exteriorización de procesos

subjetivos que produzcan un resultado.
Teorías subjetivas. Basta la voluntad del sujeto , su voluntad

dañina conducta a una penalización general de los actos preparatorios.
Teoría objetivo sujetiva. Es necesaria una voluntad que implique

una conmoción del bien jurídico.
Actos preparatorios. El Código penal no castiga toda

exteriorización de los procesos subjetivos, sólo determinados efectos
preparatorios, son:
254
a) La conspiración. Cuando dos o más personas se conciertan para

la ejecución de un delito y resuelven cometerlo, (Art. 17 del
Código Penal vigente, casos de exclusión art. 12 del proyecto). En
el fondo se trata de una fase inicial de delito que implica la
preparación de una coautoría delictiva.
b) Proposición. Existe cuando el que ha resuelto cometer un delito

invita a otra u otras personas a ejecutarlo. (art. 17 Código Penal
vigente). La invitación dice Bustos, es necesario entenderla como
más allá de un consejo, es decir, como una acción efectiva de
carácter psicológico sobre otras personas. La proposición aceptada
y realizada se convierte en inducción.
2.4. RESUMEN
Concepto legal. Artículo 36 del Código Penal. El autor es la

figura central del hecho delictivo, esto nos lleva a considerar que:
a) El contenido del art. 36 es insuficiente para determinar un
concepto de autor.
b) En este artículo se citan formas determinadas de intervención en el

delito. Pero no son todas. Como tomar parte; forzar a ejecutarlo.
c) La inducción no es una forma de autoría en sentido estricto, sino

una equiparación que hace la ley.
2.4.1. Doctrinas sobre la autoría
Objetivas: La teoría formal objetiva, afirma que es autor quien

realiza un acto de ejecución, mientras que es cómplice quien realiza un
acto preparatorio. En consecuencia a la autoría viene siendo igual a la
realización del tipo penal.
255
Objetiva material. Considera también importancia el concepto

material de realización del tipo, la más importante es la del dominio del
hecho. Roxin dice que este criterio es sólo aplicable a cierto número de
delitos.
En el caso del autor directo no hay problema, pero sí en el del autor

mediato, porque la ley no dice que lo sea quien realiza el hecho
sirviéndose de otro u otros.
2.4.2. CLASES
a) Directa. El autor realiza personalmente el hecho. La descripción

está en cada tipo y en el art. 36/1
b) Mediata. El autor se sirve de otro y otros, que son quienes lo

realizan. Desde un punto de vista externo no hay diferencia con la
instigación y el encubrimiento; pues son formas de realización del
tipo a través de otro. Son contribuciones causales y no hay
diferencia desde el punto de vista objetivo ni desde un plano
subjetivo. Desde el punto de vista de la doctrina del dominio del
hecho, autor sólo puede ser quien según el significado de su
contribución objetiva, domina el desarrollo del hecho de acuerdo a
su voluntad. Ello
indica, según Jescheck que el autor mediato debe objetivamente

dominar el hecho y subjetivamente ser consciente de su dominio
efectivo del hecho. En la instigación el instigador no quiere él
mismo el hecho, solamente quiere que otro quiera el hecho, quiere
el hecho pero dependiendo de la decisión del autor.
Objetivamente, el instigador carece del dominio del hecho.
c) Coautoría. El dominio del hecho lo tienen diversas personas, que

asumen la responsabilidad de su realización. Es necesario que se
256
contribuya de algún modo y que dicha contribución pueda

considerarse una colaboración al acontecer delictivo.
d) Accesoria. Varias personas provocan un resultado típico

independientemente unas de otras.
2.4.3. Participación
Es accesoria. La autoría es lo principal. vg. La inducción.
Puede ser: necesaria, propia, impropia (cuando el tipo está para

favorecer al partícipe). La responsabilidad del partícipe es subordinada al
hecho del autor.
Inducción: a) Se debe contar con la resolución del inducido. b)

Debe haber una relación personal entre autor e inducido. c) Debe ser
directa y eficaz. Si ya estaba resuelto no es inducción.
Complicidad. La de nuestro Código Penal es no necesaria, para

diferenciarla del 363. Cómplice es el que con su contribución no decide el
sí y el cómo de la realización del hecho, sino sólo favorece o facilita que
se realice. A continuación citamos algunos casos que recoge la doctrina:
a) El hijo que induce a matar a su padre (el hijo responde pro
parricidio, el extraño por homicidio o asesinato). Igualmente si el
inductor fuera el extraño y el inducido el hijo.
b) La denuncia que logra que una autoridad policiaca y judicial en uso

de sus deberes prive de la libertad a una persona (autoría mediata).
c) El médico A quiere deshacerse de su amante. B. Para ello le dice,

lo cual no corresponde a la verdad, que padece de cáncer terminal y
que al final de la enfermedad sufrirá terribles dolores, por lo cual le
aconseja quitarse la vida. B, creyéndose la falsa afirmación de A
257
se quita la vida. (A es responsable de homicidio cometido en

autoría mediata).
d) A determina a B realizar el incendio de una casa. B desconoce

que la intención de A es cometer, mediante el incendio, la muerte
de C, quien fue atado y amordazado por A en el interior de la casa
incendiada (A es autor mediato).
3. ACTOS DE EJECUCIÓN
Cuándo se pasa a los actos de ejecución los preparatorios quedan

absorbidos por éstos. Estos actos de ejecución son la tentativa y la
consumación.
El actual código penal no distingue entre tentativa inacabada y

acabada lo que si se formula en el proyecto (ver Art. 12 del Proyecto).
Para que haya tentativa acabada basta que se cumpla el contenido

del tipo legal, que se infrinja la materia de prohibición. p.e. Pedro pone
una bomba para matar a una autoridad, pero pone mal el reloj y detona
cuando no hay nadie. En ese caso habría tentativa acabada pues se agotó
el contenido de la prohibición por parte de Pedro en su voluntad manifiesta
en el acto.
¿Cuándo se ha dado comienzo a la ejecución? Teoría subjetiva:
pone acento en la intención. Es un acto ejecutivo comprar la pistola. Se
crítica que vulnera garantías del ciudadano. Teoría objetiva: distingue
entre ambos, equívocos e inequívocos (Carrara); Beling recurrió a la
posición objetiva formal. Sólo es efectivo aquel que cumple con el
comportamiento exigido en el tipo. Se crítica que restringe el campo.
Posición objetiva material (Frank): busca como criterio, el del bien

jurídico.
258
Teoría objetivo subjetiva (Welzel): es necesario que la voluntad se

convierta en una realización de actos, dentro de los cuales algunos tendrán
un carácter inmediato a la realización del hecho delictivo.
Tentativa: aspecto objetivo. Se tienen que dar los requisitos

exigidos por el tipo respecto a sujetos, objeto, etc., pero lo determinante es
que no se hayan practicado todos los actos de ejecución que debiera
producir el delito.
Consumación: no basta agotar el contenido valorativo de la norma

prohibitiva, sino es necesario que se dé el desvalor de resultado propio al
correspondiente delito o injusto.
Problemas específicos: tentativa inidónea o tentativa de delito

imposible. Delito imaginario o error al revés, p.e. se dispara a un muerto.
Es importante advertir, para evitar equivocaciones, que existe

diferencia entre los sujetos del delito (que tratamos en el apartado
anterior), y los partícipes en el mismo; si bien es cierto que todos los que
participan en la ejecución de un delito son sujetos activos; también lo es
que no todos los sujetos activos son partícipes del mismo, ya que desde el
punto de vista legal la participación está determinada por la
responsabilidad penal del sujeto, en ese sentido los inimputables (menores
de edad y los que sufren trastorno mental permanente o transitorio) pueden
ser sujetos activos materiales en la comisión de un delito y sin embargo,
no son responsables de su conducta antijurídica ante la ley penal (tesis
sostenida particularmente por De Mata Vela en esta obra).
Según lo establece el artículo 35 de nuestro Código Penal, la

responsabilidad de los sujetos en las infracciones penales, está
determinada en dos categorías de participación: La autoría y la
complicidad. "Son responsables penalmente del delito, los autores y los
cómplices. De las faltas sólo son responsables los autores".
259
3.1. LA COMPLICIDAD (Artículo 37)
"Son cómplices: 1º. Quienes animaren o alentaren a otro en su

resolución de cometer el delito. 2º. Quienes prometieron su ayuda
o cooperación para después de cometido el delito. 3º. Quienes
proporcionaren informes o suministraren medios adecuados para
realizar el delito; y, 4º. Quienes sirvieren el enlace o actuaren
como intermediarios entre los partícipes para obtener la
concurrencia de éstos en el delito".
La autoría como vimos, está integrada por un conjunto de actos

directos personales e idóneos que realiza el sujeto activo y sin los cuales
no es posible la comisión del delito; mientras la complicidad al contrario,
está integrada por un conjunto de actos que no son necesarios, ni
determinantes directamente para la ejecución del delito, es decir, que
incluso se puede prescindir de ellos para cometer el delito. En el primer
caso se refiere a quienes inciten, provoquen o alienten al sujeto a cometer
el delito, siempre y cuando éste ya hubiere resuelto por sí sólo cometerlo,
en caso contrario estaríamos frente a la inducción como forma de autoría
del artículo anterior, es decir, que no existe inducción si el inducido ya
está resuelto a cometer el delito, consideramos que para que exista la
complicidad en este caso no basta el mero consejo o una simple
deliberación sobre la conveniencia de cometerlo o no, es preciso excitar e
infundir aliento al sujeto activo para que ejecute el acto.
En el segundo caso se refiere al auxilio o cooperación que promete

el cómplice para después de ejecutado el delito; sin embargo hay que
advertir que aquí la ayuda o cooperación no son necesarias para la
comisión del delito, al contrario, de la cooperación que presta el autor o
coautor del artículo anterior. El problema a discutir en el presente caso es,
si basta la sola promesa del cómplice o tiene necesariamente que hacer
efectiva la ayuda, para tener responsabilidad penal; consideramos que para
ser cómplice, éste debe conocer de antemano la determinación delictiva
del sujeto, en ese sentido basta la sola promesa, porque puede ser que sin
260
la misma el otro no lo hubiera ejecutado; en la práctica y por ser la

promesa muy subjetiva, muchas veces se requiere que efectivamente haya
prestado la ayuda o cooperación. En el tercer caso se trata de proporcionar
información importante y suministrar medios adecuados para la comisión
del delito; sin embargo, estos informes o estos medios no deben ser
imprescindibles para su comisión, de lo contrario, seria una forma de
autoría, no de complicidad. En el cuarto caso se trata de personas que
teniendo conocimiento de la ilicitud manifiesta del acto tramado, sirven de
enlace a actúan como intermediarios entre los copartícipes para obtener la
concurrencia de éstos en el delito.
3.2. LA COAUTORIA
Se caracteriza por la intervención igualitaria, más o menos, de dos

o más personas, todas como autores inmediatos, sin que sus conductas
dependan de la acción de un tercero, bien que realicen las mismas
acciones, o bien que se dividan las necesarias para la comisión del hecho.
Presente debemos tener aquellos casos que, como la bigamia, deben
necesariamente cometerse con el concurso de dos personas. Las acciones
deben ser convergentes, es decir, que tiendan a crear un mismo delito; se
trata de un obrar en común en el que cada cual su parte. Cada uno
responde por su propia participación, sin que la culpa de uno afecte la del
otro, así como tampoco puede beneficiarlo la inocencia ajena [Hurtado
Aguilar, 1974: 108]. La coautoría está determinada por la participación de
dos o más personas como autoras del delito, porque ambas hayan
participado directamente en la ejecución de todos los actos materiales del
mismo, o bien porque cada uno de los coautores hizo su parte en la
ejecución del delito. Pueden ser coautores también a pesar de que uno sea
autor material (el que haya ejecutado materialmente los actos propios del
delito), y otro autor intelectual
(el instigador que ha ideado y planificado la comisión del delito), lo
importante es que ambos tengan la misma responsabilidad penal dentro del
asunto. Es importante que el ejecutor o autor material tenga la plena
conciencia de que el acto que realiza es delictivo, de lo contrario, es decir
261
que si actúa en la creencia de que el acto es lícito, porque su ilicitud no es

manifiestamente evidente, entonces toda la responsabilidad penal recaerá
en el autor intelectual únicamente; por ejemplo; la enfermera que por
instrucciones del médico inyecta veneno al paciente creyendo que el
medicamento suministrado y que había sido ordenado era el apropiado.
Los artículos 39 y 40 de nuestro Código Penal regulan lo relativo a

la responsabilidad penal, como autores o cómplices en el delito de
muchedumbre, así:
"Cuando se trate de delitos cometidos por un muchedumbre, se

aplicarán las disposiciones siguientes: 1º. Si la reunión tuvo por
objeto cometer determinados delitos, responderán como autores
todos los que hallan participado materialmente en su ejecución, así
como los que sin haber tenido participación material, asumieren el
carácter de directores. 2º. Si la reunión no tuvo por objeto cometer
delitos y éstos cometieren después por impulso de la muchedumbre
en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieren
participado materialmente en la ejecución, y, como autores, los que
revistieren el carácter de instigadores, hayan tenido o no
participación material en la ejecución de los hechos delictivos.
Quedarán exentos de pena los demás. Esta última exención no
alcanza a la reunión en sí misma, cuando estuviere prevista en la
ley como delito" (Artículo 39).
"Si el delito cometido fuere más grave que el concertado o de igual

gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros
delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito
concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto, en
cuanto hubiere podido ser previsto, de acuerdo con los principios
generales. Si el delito cometido fuere menos grave que el
concertado, responderán sólo por el primero" (Articulo 40).
3.3. EL ENCUBRIMIENTO
262
El Código Penal anterior, consideraba que el "Encubrimiento" era

una forma más de participación en el delito, al igual que lo es la autoría y
la complicidad actualmente, sin embargo, siguiendo indiscutiblemente la
orientación de la técnica legislativa y del Derecho Penal moderno, como se
ha hecho en la gran mayoría de legislaciones penales, nuestro Código
Penal vigente, ya no contempla el "encubrimiento" como en forma de
participación delictiva, sino como una figura delictiva completamente
independiente (autónoma), que pasó a formar la parte especial de nuestro
ordenamiento penal en los artículos 474 (Encubrimiento Propio) y 475
(Encubrimiento Impropio), que estudiaremos seguidamente en la segunda
parte de esta obra.
En síntesis, los grados de participación en el delito según nuestro Código
Penal vigente son: la Autoría y la Complicidad, en la forma como quedó
planteada.
263
IV
Capítulo Cuarto
DE LAS PENAS Y LAS
MEDIDAS DE SEGURIDAD
I. LA PENA Y LA TEORÍA DEL DELITO A LA LUZ DE LA

DOCTRINA ACTUAL
La pena es uno de los instrumentos más característicos con

cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la
pena depende la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación
valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se
asigna al Estado, de manera que la función de la pena descansa en la
Constitución. El mismo fundamento tiene, pues contribuye al
fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los que puede
castigarse con una pena), la teoría del delito.
La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social

y democrático de Derecho supone "no sólo la tentativa de someter la
actuación del Estado social... a los límites formales del Estado de
derecho, sino también su orientación material hacia la democracia real...
al servicio de todos los ciudadanos". [Mir Puig 1990: 71].
Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el

intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del
derecho penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del
Estado liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la de prevención y
la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la diferente
concepción del hombre, unos el utilitarista, otros el idealista. El
planteamiento del Estado social intervencionista, atribuyó a la pena el
cometido de lucha contra el delito: se trataba de una lucha contra la
criminalidad en aumento en razón de las dificultades que determinó el
253
capitalismo, el maquinismo y la aparición del proletariado. Alguna

intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho penal totalitario,
en donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En contraposición,
el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un Estado que
convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de los
cuidadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la
misión de incidir activamente en la lucha contra la delincuencia y su
conducción, debe respetar las garantías, especialmente el principio de
legalidad, en ese sentido se debe orientar a la protección de los bienes
jurídicos con sentido de proporcionalidad, con base en la culpabilidad y
no sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y
a todo ciudadano (ello impide en todo momento la imposición de penas
incompatibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico
sino con el desarrollo de las ciencias humanas).
Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se

encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social
desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio
de los ciudadanos, la función de prevención de la pena es básica. Así
puede inferirse de los artículos 1º. (protección a la persona), 2º. (deber
de Estado de garantizar la libertad, la justicia...) de la Constitución
Política, de la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los
reclusos.
(art. 19 C. P. G.)
La función de prevención es una función integradora de la norma

que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes
jurídicos.
Llegamos así al concepto de prevención general. El efecto de la

intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del
cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca
de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una
254
IV
resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se

autoengañan casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser detenidos.
Por eso lo decisivo es la intensidad de la persecución por la policía y la
administración en general.
Se habla también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho
de existir y funcionar el Derecho Penal incide, apuntalando la vida social.
El Derecho Penal en la medida en que existe y es aplicado, crea y
fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de
fidelidad al derecho, una actitud legal.
La prevención general se convierte así en una socialización dirigida

a una actitud fiel al derecho. El Derecho Penal no es el único poder que
interviene en ese proceso de actuación de una actitud social de fidelidad
al derecho. La prevención general es misión de todo el Derecho Penal
material y formal.
El conflicto mayor puede surgir entre la retribución que preside la

medición de la pena y la resocialización a la que orienta la ejecución
penal. Por ello autores modernos excluyen la retribución como fin o
esencia de la pena y lo que acentúan es la prevención general y especial
como únicos fines de la pena.
a) En cuanto a la retribución de la culpabilidad esta es inaceptable,

porque ésta, entendida como reprochabilidad, es indemostrable.
No se trata que mediante un mal, la pena, se compense otro mal,
en la intimidación general evidentemente hay que amenazar con
un mal, sin que éste deba tener mayor contenido aflictivo que el
que imprescindiblemente lleve consigo la ejecución de la misma.
b) La prevención general se justifica desde un punto de vista político

criminal porque la amenaza de la pena es un medio
imprescindible de encauzar conductas y control social.
255
1. DISTINTAS FUNCIONES DE LA PENA
1.1. SER BASE DE LA TEORIA DEL DELITO
El edificio de la teoría del delito también tiene una base

constitucional, si se toma en cuenta que sirve de límite a la aplicación de
las penas. La teoría del delito no se halla en efecto, desvinculada del
fundamento y de la función de la pena. Al contrario, constituye la
determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de
una pena y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que
deben concurrir, como mínimo, y con carácter general para que algo sea
punible [Mir Puig, 1990: 79]. El primer elemento que debe apreciarse,
como se sabe desde que Von Liszt inició los estudios predominantes
sobre teoría del delito, es el comportamiento humano. El
comportamiento no lo crea el derecho sino que preexiste, p. e. matar
lesionar, hurtar, existen antes de que ley los defina o aún sin que la ley
los definiera. La misión de la amenaza penal es conseguir motivar al
ciudadano para que deje de cometer delitos, esa misión sólo puede tener
éxito en los comportamientos que el ciudadano conduzca finalmente y
pueda controlar y dejar de realizar. Todos los tipos penales tienen como
requisito la realización de un comportamiento (éste no aparece evidente
en los delitos de omisión). La doctrina actual indica que los delitos
omisivos contienen un comportamiento consistente en la defraudación
de una expectativa social, y que los delitos de omisión contienen siempre
un comportamiento humano, p. e. el conductor que no se detiene en el
lugar del accidente para socorrer a la víctima omite la prestación de
auxilio a través de la acción positiva de alejarse del lugar, y que en ningún
caso una omisión puede ser un comportamiento totalmente negativo
pues un no es nada, no puede existir, aun en quien permanece de pie
relativamente ante un accidente, observa la conducta de estar de pie
observando. O sea, siempre hay un comportamiento, que la pena intenta
en este caso, desmotivar, y al revés motivar la evitación del mismo.
256
IV
Este análisis hace que todo delito esté constituido además por un
comportamiento externo además del proceso mental que lo origina,
conducta que tiende a prevenir la pena a través de la conminación
general. El primer componente de la conducta, es la antijuridicidad
(como nota características del delito), que junto con la culpabilidad son
los dos pilares sobre que se apoya la noción del delito.
Es sabido que la noción de antijuridicidad descansa

en el dilema del desvalor de la acción y el desvalor del resultado. La
perspectiva causalista parte del desvalor del resultado. El finalismo en
cambio se traslada al punto de la anteposición mental de la finalidad que
guía la acción, considera el centro del desvalor de la acción, sin
abandonar el desvalor del resultado. La función de prevención de la pena
se analiza al contemplar el hecho antes de su realización, es decir que la
norma penal trata de conminar a los ciudadanos a que no realicen
conductas constitutivas de delito. Así las normas penales, motivan las
conductas para evitar que produzcan resultados dañosos y sólo pueden
considerarse contrarias a las normas, es decir, antijurídicas, las conductas
que sean distintas a las deseadas por las normas penales. La
antijuridicidad deberá entenderse como antinormativo, esto es, como
contradicción con la regulación deseable para el derecho penal. En un
derecho penal al servicio de la función de prevención debe inclinarse por
el desvalor de la acción. El núcleo de lo injusto será, según la posición
que se tenga, un acto interior de desobediencia, la voluntad de realizar
una acción prohibida o la realización voluntaria de la conducta antisocial
que el derecho pretende prevenir.
Otra consecuencia es que la función preventiva de la norma penal

conduce a introducir el dolo y la imprudencia en el tipo de injusto, como
dos formas diferenciadas, esto en razón de que un derecho penal
preventivo impone mayores penas a las conductas que desea evitar con
mayor intensidad (las voluntariamente dirigidas a lesionar bienes
jurídicos), esto es, dolosas. Es claro que intentar voluntariamente la
257
lesión es un mayor peligro para el bien jurídico, que actuar frente a el en

forma imprudente pero queriendo evitar lesionarlo.
El tema del error de prohibición también puede revisarse a la luz

de la función preventiva de la norma penal en el sentido de que lo injusto
de la acción depende de que el sujeto sepa o pueda saber que actúa
frente a un bien jurídico. Faltando tal conciencia esta acción deja de
poseer el carácter de infracción consciente de la prohibición. Así
también, el problema de la exclusión de la antijuridicidad se halla
también vinculada a la función preventiva de la pena.
El problema de si la ausencia de causas de justificación es

condición de la tipicidad de la acción se halla vinculado a la función
preventiva y motivadora de la norma penal, o sea la ausencia de causas
de justificación es condición del tipo de injusto, y más bien las causas de
justificación impiden el supuesto de hecho en que se basa la tipicidad.
Así, la pena deja tener sentido al conocerse la situación fáctica del autor
(legítima defensa, p. e.) la conducta se halla objetivamente permitida por
desear el derecho que se evite. Si la antijuridicidad es el ámbito de los
hechos que el hecho pueda desear prevenir, la culpabilidad es la esfera
en que se comprueba si el hecho injusto cometido pueda atribuirse a su
concreto autor en condiciones psíquicas de motivabilidad normal. Como
se sabe, la pena no recae sobre la conducta, sino sobre el autor de esta
conducta. Este autor, en el momento del hecho, puede resaltar
psíquicamente un destinatario no susceptible de la motivación normal
perseguida por la norma. La culpabilidad, resulta entonces, el ámbito
donde se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal
del autor de un comportamiento, la imputabilidad entonces fundamenta
la culpabilidad. El planteamiento tradicional se ha basado en la idea de
libertad de voluntad, o sea, la posibilidad de actuar de otro modo, que no
puede demostrarse científicamente.
258
IV
Un segundo fundamento es la necesidad de pena que existe ante

los sujetos normales. Pero, ¿por qué una sociedad no se escandaliza por
la impunidad del inculpable?, porque éste no es motivable mediante
normas. No todos los inimputables delinquen, o sea que a ellos no llegan
con tanta intensidad motivadora. Por ello, en un Estado democrático no
cabe castigar al inculpable, porque éste no puede ser motivado por la
norma. En el inculpable disminuyen las posibilidades del sujeto normal
para que a priori atienda la llamada normativa. El inculpable está en
inferioridad de condiciones de resistir frente a la tentación criminal.
Vulneraría el principio de igualdad real ante la ley (artículo 4º. de la
Constitución) el tratar penalmente a los inimputables desconociendo
que carecen de capacidad normal para motivarse normativamente.
Hay una parte de la delincuencia que obedece a factores de desigualdad
socioeconómica, y por ello dejan de castigarse. Sin embargo tal
desigualdad no llega a afectar la capacidad de motivación (no todos los
pobres o de situación económica baja delinquen). Ello no debe obviar a
que en casos particulares dejen de tomarse en cuenta las circunstancias
de desigualdad mencionadas para atenuar la pena.
1.2. FUNCIÓN DE LA PENA
La primera condición para resolver le problema es reconocer la

vinculación entre la función de la pena y la función del Estado. La
decisión de que la función se asigne a la pena, depende de esa
vinculación.
Un Estado social y democrático de derecho es un modelo que se

pretende, superando los modelos de Estado liberal y de Estado social
supone el intento de derrumbar las barreras -que en el Estado social y
democrático supone no sólo la tentativa de someter la actuación de
Estado social a los límites del Estado de derecho- impiden su orientación
a la democracia real, es decir al servicio de todos los ciudadanos.
259
Así, en el derecho penal liberal la pena tenía una función de

prevención y una de retribución por el mal}; la discrepancia entre la
prevención y la retribución respondía a una distinta concepción del
hombre.
El derecho penal de un Estado social y democrático no puede

renunciar a la misión de incidencia en la lucha contra la delincuencia sino
que debe conducirla, así:
a) Debe tender la prevención de delitos entendidos como

comportamientos que los ciudadanos estimen dañosos. La
función preventiva debe orientarse con arreglo a la protección de
bienes jurídicos y de proporcionalidad.
b) Debe orientarse al principio de la legalidad.
c) Debe respetar y atender a toda minoría y a todo ciudadano.

Obligando a ofrecer posibilidades para la resocialización.
Ello permite obtener de la Constitución la función de prevención,

(veamos el artículo 19).
Así, la pena ha de cumplir una misión política de regulación activa de la

vida social, que asegure su funcionamiento satisfactorio mediante la
protección de los bienes de los ciudadanos a través de la función de
prevención, basándose en la necesidad de no dejar sin respuesta, sin
retribución, la infracción.
Así también la teoría del delito constituye la determinación de las

fronteras mínimas de lo que puede ser objeto de una pena, y da
respuesta a la pregunta de los elementos que deben concurrir para que
algo sea punible.
260
IV
Establece la meta suprema de la pena que es: preservar a la

sociedad de los comportamientos que le son nocivos y proteger los
valores elementales de la vida comunitaria.
La idea de la protección de bienes jurídicos se aparta del hecho

punible cometido y del bien jurídico ya lesionado, esa idea mira al futuro,
al comportamiento futuro del delincuente o de otras personas. Se trata
de una idea más antigua que el concepto de bien jurídico. Se encuentra
ya en Protágoras. Su concepción fue producida por Platón, y Séneca
expresó el mismo pensamiento: Nemo prudens punit guid peccatum est,
se ne peccetur. Las únicas ideas racionales sobre la pena se encuentran
mucho antes de Cristo.
¿Qué ocurre con la idea de retribución?
Es la que no encuentra en la pena más que compensación,

expiación, retribución. Ningún legislador ha podido prescindir por
completo de este principio. Casi nadie se atreve a hablar a favor de la
retribución.
Sin embargo no cabe desconocer la relación entre el hecho y la

reacción frente al mismo.
Al hecho mismo se le vincula una sanción que encierra un mal

para su autor. Sólo que la reacción debe ser adecuada, proporcional a la
entidad del injusto y de la culpabilidad. Unicamente a partir de la idea de
la reacción justa al obrar antijurídico cabe hallar la justificación ética de la
pena como ingerencia en la esfera de la persona.
Una retribución pura exigirá que siempre que haya injusto y
culpabilidad habría pena. Ningún filósofo fundamentó esta forma de
retribución. Así que desde Protágoras se quiere una retribución, esta
forma de retribución justa, volviéndose la mirada no a la pena si no a las
261
consecuencias de la misma. A partir de las consecuencias de la pena es

que se han elaborado las teorías.
Son tres las cuestiones básicas a las que hay que dar respuesta
para analizar la pena.
a) ¿Cómo se justifica la pena, o el ius puniendi del Estado?
b) ¿Cuándo es necesario castigar?
c) ¿Cómo debe configurarse el cumplimiento de la pena en el

proceso penal?
La respuesta a la primera la ha dado Welzel: la pena se justifica

como retribución con arreglo a la medida de la culpabilidad. No así Von
Liszt quien rechaza la justificación de la pena como compensación de la
culpabilidad. El aseguramiento de los bienes jurídicos ha de alcanzarse
mediante el apartamiento de aquellas personas que por disposición
hereditaria y medio circundante son determinadas a quebrantar la ley, el
apartamento del peligro. Pero el determinismo no resolvió el problema.
Sigue en pie el que la pena encuentra su legitimación como

compensación justa la retribución, cuando es la pena adecuada a la
culpabilidad.
En la segunda cuestión Welzel dice: El Estado no puede ni está

obligado a establecer la Justicia en el curso general del mundo;... la
cuestión de si castiga depende si la pena resulta necesaria para la
existencia del orden jurídico. El planteamiento de Von Liszt indica que
habría que encerrar de por vida al ladrón peligroso y dejar impune al
asesino ya no peligroso al tiempo de la condena.
II. LA PENA
262
IV
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Realmente el origen de la pena en la sociedad jurídicamente

organizada, se pierde en le transcurso del tiempo, tanto más si vemos
que las características de las penas en la actualidad, son diversas a las
utilizadas por los antepasados, que basándose en el cumplimiento de un
castigo o una vindicta, se imponían directa y cruelmente. El origen de la
pena como fruto de la actividad estatal, ha de buscarse en la edad media:
comienza entonces una paulatina labor del Estado para abstraer las
reacciones individuales y concentrarlas legalmente en la pena, y así se
llega hasta el siglo XVIII con el concepto de que la pena depende de un
orden colectivo. En la actualidad sólo podemos concebir formalmente las
penas, como aquellas restricciones y privaciones de bienes jurídicos
señalados específicamente en la ley penal, cualquier otro tipo de sanción
jurídica que no provenga de la ley penal no es considerada como pena
para efectos de nuestra disciplina.
Etimológicamente al término "pena" se le han atribuido varios

significados en la historia del Derecho Penal, así se dice que la misma se
deriva del vocablo Pondus, quiere decir peso, otros consideran que se
deriva del sánscrito Punya, que significa pureza o virtud (valores
espirituales que debía alcanzar el delincuente a través del sufrimiento por
el delito cometido); algunos otros creen que se origina del griego Ponos,
que significa trabajo o fatiga; y por último se considera que proviene de
la palabra latina Poena, significa castigo o suplicio. En cuanto a
terminología jurídica, en nuestro medio y en sentido muy amplio se habla
de pena, sanción, castigo, condena, punición, etc. Sin embargo
entendemos que desde el punto de vista stricu sensu estos términos
podrían tener diversos significados. Cuando los tratadistas engloban
tanto penas como medidas de seguridad, hablan de "reacción social",
"reacción social contra el delito", "medios de defensa social", "medios
de retribución y prevención social", sin embargo ha sido más acomodado
el nominativo de "consecuencias jurídicas de delito".
263
En cuanto a su significado la pena tiene diversas formas de

conceptualización, desde su concepción como un mero castigo que
se impone al delincuente, hasta su concepción como un tratamiento
para reeducarlo, pasando por la prevención especial y general contra el
delito. Al respecto Eugenio Cuello Calón [1971: 581 y 582] expresa:
"el sentido y fin atribuido a la pena por las distintas

concepciones penales es muy diverso. En este punto
predominan dos principios antagónicos; El de la expiación o
retribución, que da a la pena un sentido de sufrimiento, de
castigo impuesto en retribución del delito cometido (Quia
peccatum est), y el de la prevención, que aspira, como su nombre
lo indica, a prevenir la comisión de nuevos delitos (Ne peccetur).
El antagonismos ente las concepciones de la pena castigo y la
pena de prevención culmina en la orientación penológica
anglosajona (Sutherland, Taft, Haynes) que abandona por
completo la idea de retribución y de castigo, sustituyéndola por la
de tratamiento; sobre la base del estudio de la personalidad del
delincuente y encaminado a su reforma, a la segregación los no
reformables y la prevención del delito".
Por su parte Enrique Pessina [Elementos de

Derecho Penal; 601, 602, 603] expone que la pena
"expresa, en su significado general, un dolor; considerando

especialmente en la esfera jurídica, expresa un sentimiento que
cae por obra de la sociedad humana, sobre aquél que ha sido
declarado autor del delito. El fin último de la pena es negar el
delito, no ya en el significado vulgar de hacer algo que no se haya
realizado, sino más bien en el sentido de anular el desorden
contenido en la aparición del delito, reafirmando la soberanía del
Derecho sobre el individuo. Esta reintegración, del derecho
violado abraza en su concepción todos los demás fines
264
IV
asignados por los varios sistemas científicos y que se pretendan

sean fines fundamentales de la pena".
La intimidación o coacción psicológica para impedir el delito; la
seguridad social e individual, ya en cuanto a la persona, ya en cuanto a
los bienes; el impedir, o por medio de la amenaza de la pena o por
ejemplaridad del castigo infligido, que el número de delitos crezca; la
corrección de los individuos manchados por el delito, sea por el temor,
sea por la disciplina, son todos ellos efectos útiles y apetecibles de la
pena, siempre que ésa vaya dirigida al fin de la reafirmación del Derecho.
En España el connotado maestro de la Universidad Complutense de
Madrid, José María Rodríguez Devesa [1979: 883], ha analizado el
significado de la pena desde dos puntos de vista: estáticamente dice, la
pena es simplemente la consecuencia primaria del delito. El delito es el
presupuesto necesario de la pena; entre ambos hay una relación
puramente lógica; puede decirse que es una retribución del delito
cometido, si se descarga a esta palabra de todo el significado
vindicativo. Dinámicamente considerada, la pena tiene primordialmente
los mismos fines de la ley penal, la evitación de las conductas que la ley
prohíbe o manda ejecutar. Esa finalidad se trata evidentemente de
conseguir, tanto al nivel de la amenaza legal general como la imposición y
ejecución concretas sobre un determinado individuo perteneciente a la
comunidad, mediante un doble enfoque se denomina "Prevención
General", cuando opera sobre la colectividad como un hecho en muchas
conciencias, "Prevención Especial", operando sobre el que ha cometido el
delito para que no vuelva a delinquir.
En síntesis podemos afirmar que tanto el origen como el

significado de la pena, guardan íntima relación con el origen y significado
del delito; es el delito el presupuesto imprescindible para la existencia de
la pena, de tal manera que una noción jurídica de la misma deberá
estar en relación con la noción jurídica del delito, sin embargo es
indiscutible que tanto la comisión del delito como la imposición de la
pena tienen como común denominador el sujeto denominado
265
delincuente, por lo que precisa el estudio de las penas, partiendo del

delito y de la personalidad del delincuente, buscando la defensa de la
sociedad a través de la plena justicia, conciliando de esta manera las
contradicciones que al respecto plantearon en un principio las dos
grandes escuelas del Derecho Penal.
2. DEFINICIÓN DE LA PENA
La pena como una de las principales instituciones del Derecho

Penal, puede definirse de varias formas atendiendo a diferentes puntos
de vista, así algunos tratadistas principian definiéndola como un "mal"
que impone el Estado al delincuente como castigo-retributivo a la
comisión de un delito, partiendo del sufrimiento que la misma conlleva la
expiación de la culpabilidad del sujeto; algunos otros parten de la idea de
que la pena es un "bien", por lo menos debe serlo para el delincuente
cuya injusta voluntad de reforma es un bien para el penado en cuanto
debe consistir en un tratamiento, desprovisto de espíritu represivo y
doloroso, encaminado solamente a la reeducación del delincuente (así la
consideró Pedro Dorado Montero en su Derecho Protector de los
Criminales); otros parten del punto de vista de la defensa social y hablan
de la "prevención" (individual o colectiva); otros se refieren a la pena
como un mero "tratamiento" para la reeducación y rehabilitación del
delincuente; algunos otros desde un punto de vista meramente legalista
la abordan como la "restricción de bienes" que impone el Estado a través
de un órgano jurisdiccional, producto de un debido proceso penal como
consecuencia de la comisión de un delito; y así se ha definido la pena
atendiendo a diversos criterios, que consideramos todos son válidos
desde su particular punto de vista, sin entrar en discutir desde luego los
aspectos filosóficos de su naturaleza jurídica, y para efecto de los fines de
enseñanza-aprendizaje que contiene este trabajo, nos permitimos
describir alguna definiciones que sobre la pena hacen o han hecho
sobresalientes especialistas de nuestra disciplina:
266
IV
La pena "es el mal que, de conformidad con la ley del Estado, los
magistrados inflingen a aquellos que son reconocidos culpables
de un delito".
(Del italiano Francesco Carrara)
La pena "es el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del

delito, para expresar la reprochabilidad social respecto al acto y al
autor".
(Del alemán Franz von Liszt) Pena
es la consecuencia jurídica del delito que consiste en la privación o
restricción de ciertos bienes jurídicos, que impone el órgano
jurisdiccional, basado en la culpabilidad del agente y que tiene
como objetivo la resocialización del mismo.
(Santiago Mir Puig)
La pena "no es otra cosa que un tratamiento que el Estado

impone al sujeto que ha cometido una acción antisocial o que
representa una peligrosidad social, pudiendo ser o no ser un mal
para el justo y teniendo por fin la defensa social".
(Del mexicano Raúl Carrancá y Trujillo) Nosotros
consideramos, que la pena
"es una consecuencia eminentemente jurídica y debidamente

establecida en la ley, que consiste en la privación o restricción de
bienes jurídicos, que impone un órgano jurisdiccional competente
en nombre del Estado, al responsable de un ilícito penal".
267
3. CARACTERÍSTICAS DE LA PENA
Podemos decir, que entre otras las características más

importantes que distinguen a la pena desde el punto de vista
estrictamente criminal, son las siguientes:
a) Es un castigo. Partiendo de la idea de que la pena (quiérase o no)

se convierte en un sufrimiento para el condenado al sentir la
privación o restricción de sus bienes jurídicos (su vida, su libertad,
su patrimonio), sufrimiento éste que puede ser físico, moral o
espiritual, aunque filosóficamente se diga que es un bien para él y
la sociedad.
b) Es de naturaleza pública. Debido a que solamente al Estado

corresponde la imposición y la ejecución de la pena, nadie más
puede arrogarse ese derecho producto de la soberanía del
Estado.
c) Es una consecuencia jurídica. Toda vez que para ser legal, debe
estar previamente determinada en la ley penal, y sólo la puede
imponer un órgano jurisdiccional competente, al responsable de
un ilícito penal y a través de un debido proceso. Las correcciones
públicas o privadas, en atención a sus fines particulares, no
pueden constituir sanciones penales, es decir no pueden
reputarse como penas.
d) Debe ser personal. Quiere decir que solamente debe sufrirla un

sujeto determinado; solamente debe recaer sobre el condenado,
en el entendido (aceptado universalmente) que nadie puede ser
castigado por hechos delictivos de otros, la responsabilidad penal
no se hereda, es muy personal: a pesar de que el sufrimiento del
condenado pueda extenderse a su familia o a terceras personas,
que de hecho sucede y es muchas veces la causa de
desintegración de hogares y destrucción de familias, es decir que
268
IV
a pesar de ser personal tiene trascendencia social. Esta

características sintetiza el principio determinante en el Derecho
Penal, conocido como "Principio de la Personalidad de las Penas".
e) Debe ser determinada. Consideramos que toda pena debe estar

determinada en la ley penal y el condenado no debe sufrir más de
la pena impuesta que debe ser limitada, no compartimos el
ilimitado tormento de la cadena perpetua por cuanto que se
pierdan los fines modernos que se le han asignado a la pena
(prevención y rehabilitación), aun para criminales peligrosos e
incorregibles debe haber un
límite de penalidad, y no enterrarlos vivos en una tumba de

concreto, porque esto también es un delito de Lesa Humanidad.
f) Debe ser proporcionada. Si la pena es la reprobación a una

conducta antijurídica, ésta debe ser en proporción a la naturaleza
y a la gravedad del delito, atendiendo indiscutiblemente a los
caracteres de la personalidad del delincuente, valorados objetiva
y subjetivamente por el juzgador en el momento de dictar la
sentencia condenatoria. No debe asignarse a delitos del mismo
nombre la misma clase de pena (cuantitativa y cualitativamente
hablando), olvidándose o no investigándose las particulares
circunstancias en que uno y otro pudo haberse cometido, y las
peculiares características del sujeto activo en cada caso. En
materia penal no existen dos casos exactamente iguales, por lo
menos eso creemos.
g) Debe ser flexible. En el entendido que debe ser proporcionada, y

poder graduarse entre un mínimo y un máximo como lo establece
el artículo 65 del Código Penal, esto requiere indiscutiblemente
una capacidad científica en los juzgados penales, no sólo en
derecho penal sino en Ciencias Penales, que les permita con
269
ciencia y con conciencia una buena fijación de la pena. Además

de ello debe ser flexible también en cuanto a revocarla o reparar
un error judicial; la pena como dice Sebastián Soler, es elaborada
y aplicada por el hombre, por lo cual supone siempre una
posibilidad de equivocación. Por ello, debe haber la factibilidad de
revocación o reparación, mediante un acto posterior, en caso de
determinarse el error.
h) Debe ser ética y moral. Significa esto que la pena debe estar
encaminada a hacer el bien para el delincuente; si bien es cierto
que debe causar el efecto de una retribución, no debe convertirse
en una pura venganza del Estado en nombre de la sociedad,
porque no es concebible que a la antijuridicidad del delito, el
Estado responda con la inmoralidad de la pena; debe tender a
reeducar, a reformar o rehabilitar al delincuente.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En cuanto a la naturaleza jurídica de la pena, ésta se identifica en

buena manera con la naturaleza jurídica de Derecho Penal, es decir son
de naturaleza pública, partiendo del Jus Puniendi como derecho que
corresponde única y exclusivamente al Estado de castigar, concepción
que ha sido universalmente aceptada en el Derecho Penal moderno. Es
pues la pena de naturaleza pública, porque sólo el Estado puede crearla,
imponerla y ejecutarla; a ningún particular le está permitido juzgar
criminales y atentar contra ellos imponiendo una pena. Ahora bien, el
mismo poder punitivo del Estado, está limitado con el principio de
legalidad (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege), de tal manera que la
misma autoridad no puede imponer una pena, si la misma no está
previamente determinada en la ley penal, aparte de que además se
necesita como presupuestos de su imposición que exista la comisión de
un delito, que éste sea imputable a un sujeto responsable sin que existan
eximentes de punibilidad, y que se haya dictado una sentencia
270
IV
condenatoria después de seguido un proceso penal con todos las

garantías de la sagrada defensa. En este sentido, a pesar de que la pena
es monopolio del Estado, existen limitaciones jurídicas para su legal
imposición.
En cuanto a los fines de la pena, actualmente aparte de la función

retributiva, debe asignársele un fin de utilidad social que debe traducirse
a la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del
delincuente. A este respecto Cuello Calón acertadamente asienta: la
pena debe aspirar a la realización de fines de utilidad social y
principalmente al de la prevención del delito. Pero orientada hacia este
rumbo no puede prescindir en modo absoluto de la idea de justicia, cuya
base es la retribución, porque la realización de la justicia es un fin
socialmente útil. Por esto aún cuando la pena haya de tender, de modo
preponderante, a una finalidad preventiva ha de tomar en cuenta
aquellos sentimientos tradicionales hondamente arraigados en la
conciencia colectiva que exigen el justo castigo del delito y dar a la
represión criminal un tono moral que la eleva y ennoblece. Sobre un
fondo de justicia debe la pena aspirar a la obtención de los siguientes
fines:
a) Obrar sobre el delincuente creando en él, por el sufrimiento que

contiene, motivos que le aparten del delito en el porvenir y sobre
todo, como finalidad preponderante, tender a su reforma y a su
readaptación a la vida social. Si el delincuente es insensible a la
intimidación y no fuere susceptible de reforma, la pena debe
realizar una función de eliminación de dichos individuos del
ambiente social. (Si esa eliminación a la que se refiere Cuello
Calón es física a través de la pena de muerte, o tiene
el carácter de un confinamiento definitivo a través de la cadena
perpetua, no compartimos del todo ese criterio).
b) Obrar no sólo sobre el delincuente, sino también sobre los
ciudadanos, pacíficos mostrándoles, mediante su conminación y
271
su ejecución, las consecuencias de su conducta delictuosa,

vigorizando así su sentido de respeto a la ley y creando en los
hombres de sentido moral escaso por razones de propia
conveniencia, motivos de inhibición para el porvenir. La función
preventiva realizada por la sanción penal, cuando actúa sobre el
penado, se denomina individual o especial; cuando se ejerce
sobre la colectividad en general se llama prevención general.
Tanto el fundamento como los fines de la pena, se han enfocado

hasta nuestros días por tres principales teorías que a continuación
describimos:
4.1. LA TEORIA DE LA RETRIBUCIÓN
Sostenida por una tradición filosófica idealista y cristiana, se basa

en la creencia de que la culpabilidad del autor debe compensarse
mediante la imposición de un mal penal, con el objeto de alcanzar la
justicia. Su fundamento está en el castigo-retributivo que debe recibir el
delincuente por la comisión de un mal causado denominado delito, en
ese sentido la pena debe ser aflictiva, un sufrimiento, un mal para el
delincuente, para lograr la amenaza penal. Sebastián Soler entiende que
no podría amenazarse a los miembros de una sociedad, prometiéndoles
un bien o privilegio, y explica: "Puede perfectamente suceder que el
delincuente no reciba la pena como mal; no por ello deja de ser pena".
El vagabundo que comete una pequeña ilicitud para "ganar" el bienestar
de la cárcel durante unos meses de invierno, sufre jurídicamente una
pena, porque el derecho valora la libertad más que el bienestar. Claro
está que la eficacia de un sistema penal depende de la coincidencia
perfecta entre sus valoraciones y las valoraciones psico-sociales medias.
Un derecho penal que construyera sus penas sobre la base de bienes
socialmente poco valiosos sería ineficaz [Soler, 1970: 406 y 407]. Por su
parte el profesor Luis De la Barreda adversa esta teoría al sostener que la
retribución trata, en rigor, de fundamentar la necesidad de la pena, pero
272
IV
no la fundamenta sino la presupone. De manera radical sostiene que su

significado estriba en la compensación de la culpabilidad, pero no explica
porqué toda culpabilidad tenga que retribuirse con una pena: otra
objeción -expone- es que la idea retributiva compensadora sólo puede
sostenerse mediante un acto de fe, pues racionalmente es
incomprensible que el mal cometido (el delito) pueda borrarse con un
segundo mal (la pena) [De la Barreda Solórzano, 1981].
4.2. LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL
Nace con el positivismo italiano y luego se desarrolla en Alemania

por Franz Von Liszt; la pena consiste para esta teoría en una intimidación
individual que recae únicamente sobre el delincuente con el objeto de
que no vuelva a delinquir; no pretende como lo anterior retribuir el
pasado sino prevenir la comisión de nuevos delitos, corrigiendo al
corregible, intimidando al initimidable o haciéndolo inofensivo al privarlo
de la libertad al que no es corregible ni intimidable. El profesor De la
Barreda en la ponencia citada anota:
"La teoría de la prevención especial conduce a una consecuencia

inocultable, con independencia de que seamos culpables o no de
un delito, todos podemos ser corregibles, o, al menos, se nos
puede inhibir, y si ello se hace sin tomar en cuenta la culpabilidad,
para los fines correcionistas propugnados, se abre la posibilidad
de la pena ilimitada temporalmente, y luego hace una segunda
objeción, si no existe peligro de que un delito se repita, por grave
que sea, ningún sentido tiene la pena. Y finalmente dice, la idea
de corrección indica un fin de la pena, pero no la justifica. ¿Por
qué ha de obligarse a los individuos a aceptar determinadas
formas de vida?".
273
4.3 LA TEORIA DE LA PREVENCIÓN GENERAL
Se sostiene que la pena debe conllevar una intimidación no sólo

de tipo personal sino de tipo general a todos los ciudadanos, actuando
como advertencia de lo que les puede suceder si se atreven a cometer un
delito, es decir que el fin de la pena para esta teoría no es la retribución,
ni la corrección del delincuente, sino radica en sus efectos intimidatorios
para todos los hombres sobre las consecuencias perniciosas de su
conducta antijurídica; esto partiendo de la idea, como dice Mezger,
citado por Federico Puig Peña:
"La base criminal es un fenómeno común a todas las personas; es

decir, que la tendencia a realizar actos criminales no se
circunscribe, en el sentido de la teoría lombrosiana del
delincuente nato, a una determinada especie humana, sino que
como criminalidad latente instintiva existe en todos los hombres,
incluso en los mejores. Ahora bien, con el fin de contrarrestar y
oponerse a los efectos de esta inclinación, se hace necesario la
neutralización de determinados impulsos, sin la que no podrán
llevarse a cabo la vida común social".
A esta teoría Luis De la Barreda objeta, por un lado, si de lo que se

trata es de intimidar a todos, nada impide el establecimiento de
sanciones lo más grave posibles. Por otro lado, no se ha atendido al dato
empírico de que en numerosos delincuentes no se ha podido comprobar
el efecto intimidante de la pena. Además -dice- en sentido estricto,
¿cómo justificar que se castigue a un individuo no en consideración a si
mismo, sino en consideración a otros?, por el contrario, un orden
jurídico que no considere al hombre objeto utilizable, hace emerger la
necesidad de que no se le instrumentalice de esa manera.
La más grave objeción a las teorías sobre la pena, dice el maestro

De la Barreda, es que ninguna de ellas ha propuesto cuando se justifican
274
IV
las sanciones penales; las tres teorías quieren explicar para qué sirve la
pena, pero no a qué hechos debe aplicarse.
Nosotros entendemos y comprendemos que los esfuerzos que el

distinguido maestro de la UNAM hace sometiéndose a un severo análisis
a las teorías planteadas, es con el objeto de llegar a establecer la
verdadera "legitimación" de las penas impuestas por el Estado, y como él
mismo lo dice ¿Cómo y bajo qué presupuestos puede justificarse que el
grupo de hombres asociados en el Estado prive de la libertad a uno de
sus miembros o intervenga de otro modo, conformando su vida, en su
existencia social?; sin embargo creemos que las tres teorías orientan los
fines generales de la pena y son, aunque cuestionables, comúnmente
aceptadas, ya que en última instancia tanto la retribución como la
prevención (individual o general), nos conducen a la defensa social contra
el delito que debe llevar implícita la rehabilitación del delincuente para
incorporarse nuevamente a la vida social como un ser útil a sus
semejantes, en ese sentido Luis De la Barreda explica, la vida humana en
común, debemos inclinarnos a pensar que debe buscar la reivindicación
del delincuente. Su justifica pues, la pena como instrumento de
personalización del individuo. En el campo de visibilidad de este
pensamiento se divisa un objetivo de prevención especial; pero el
objetivo de prevención general no permanece ajeno, pues no puede
ignorarse que el cumplimiento de la pena intimida por cuanto se tiene
presente que las conminaciones legislativas se cumplen. De ahí la
importancia de la cadena "Punibilidad-punición-pena", etapas en las que
se realiza el Derecho Penal, estadios que forman el Derecho Penal.
5. LA PUNIBILIDAD, LA PUNICIÓN, Y LA PENA
Incluimos este punto en nuestro trabajo, porque nos parece

sumamente importante que se diferencien y se delimiten los tres
aspectos de la punibilidad, la punición y la pena, ya que muchas veces se
275
utilizan los tres términos indistintamente cual si fueran sinónimos que

identifican un estadio diferente de la intervención del Estado en el
ejercicio de Jus Puniendi; las etapas de esa función punitiva se dan de la
siguiente manera:
a) Determinando en la ley la sanción penal (punibilidad);
b) Imponiendo la pena al responsable de la comisión de un delito

por medio del tribunal de sentencia encargado de tal función (juez
ejecutor) (punición); y
c) Ejecutando la pena por medio de los establecimientos penales

(instancia ejecutiva).
Al enfocar el tema, nos permitimos hacerlo sobre la base de la
Ponencia presentada por Luis de Barreda, eminente profesor de Derecho
Penal de la Universidad Autónoma Metropolitana (UAM), en el Primer
Congreso del Derecho Penal Mexicano, celebrado en noviembre de
1981, en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónomo de México (UNAM), al
cual tuvimos los autores de esta obra la oportunidad de asistir;
compartimento con tan distinguido maestro exquisitos platos de
conocimiento.
5.1. LA PUNIBILIDAD
Es la conminación de privación o restricción de bienes del autor

del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y
determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y
cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a éste. Es decir
que la punibilidad es la abstracta descripción de la pena que plasma
como una amenaza de prevención general, el legislador en la ley penal.
276
IV
Los dos integrantes de la norma jurídica penal son

"el tipo" y "la punibilidad", en ese sentido la punibilidad por ubicarse en
el mundo normativo, tiene las mismas características del tipo: es general
porque se dirige a todos los individuos; es abstracta porque no se refiere
a un caso concreto, sino que a todos los que acontezcan durante la
vigencia de la norma; y es permanente, dado que subsiste, se aplique o
no, en tanto subsista la norma. Para otros, el tipo es la norma penal
primaria y la punibilidad, la norma penal secundaria.
La punibilidad es conminación de retribución penal, formulada por

el legislador para la defensa de intereses sociales determinados que se
busca tutelar. La punibilidad constituye la particularidad esencial de la
norma jurídico penal sustantiva. Al amenazarse con un mal condicionado
a la culpable concreción de un tipo legal, se está formulando una norma
jurídica, pues a final de cuentas esta amenaza es lo que determina la
existencia de la prohibición o el mandato contenido en el tipo legal; sin
punibilidad los textos legales serían, tan sólo expresión de deseos
(buenos deseos en el mejor de los casos) del legislador. Precisamente, es
el carácter coactivo de la punibilidad el que distingue a la norma jurídico-
penal de otra clase de normas (morales, religiosas, etc.); y su
característica de amenaza de retribución (no únicamente de reparación),
es la que permite distinguir a la norma jurídica penal de otra clase de
normas jurídicas.
La punibilidad -se dijo- es previa a la comisión del delito; ninguna

conducta constituye delito sino está prevista por un tipo legal al que se
asocia una determinada punibilidad (así lo establece el principio de la
legalidad en el artículo 1º. del Código Penal). La punibilidad existe con
independencia al delito, debido a que la punibilidad está en la norma, y
allí permanece se cometan o no se cometan delitos. Cuantas veces se ha
señalado que la punibilidad es una consecuencia del delito, y sin embargo
dice De la Barreda, tal afirmación está lejos de la verdad, pues la comisión
de un delito no lleva a los legisladores a reunirse y elaborar punibilidad
277
mediante el proceso legislativo, por el contenido -dicepara que una

conducta pueda ser considerada como delito, se requiere que la norma
jurídico penal sea fundamentadora del delito, y en ende, previa a éste
(por el Principio de Legalidad). Por otra parte -anota De la Barreda-
frente a la afirmación de que la punibilidad es elemento del delito,
bastaría con pensar que aquella pertenece al mundo normativo y éste al
mundo fáctico. No podría un ente normativo ser elemento de un ente
fenoménico. Debiera ser claro también que los elementos del delito
surgen con el delito mismo, y si la punibilidad es previa al delito es
imposible que sea elemento del mismo. De tal manera que para Luis De
la Barreda Solórzano, la punibilidad desde este punto de vista no es, ni
puede ser consecuencia del delito, ni elemento del mismo, lo cual viene a
ser una luz más para resolver el conflicto planteado dentro de la teoría
general del delito, sobre el tema de la "punibilidad", que seguimos
pensando es cuestión de pura apreciación, dependiendo del lugar donde
se ubique ésta para su estudio y el contenido que se le asigne. Por ultimo
dice Luis De la Barreda, punibilidad, no es ni retribución, ni privación de
un bien, es tan sólo, una advertencia que lanza el legislador sin saber, es
obvio; a quién va a aplicarse. Pero a la vez se convierte en consecuencia
una vez que se ha realizado el hecho.
5.2. LA PUNICIÓN
Es la fijación de la particular y concreta privación o restricción de bienes

al autor del delito, realizada por el juez para reafirmar la prevención
general y determinada cuantitativamente por la magnitud de la
culpabilidad.
La punición es la medida de punibilidad impuesta por el juez a

quien considere culpable de un delito, o, en otros términos, es la
imposición judicial de una pena. Su fundamento es justamente, la
punibilidad; dentro del intervalo más o menos amplio que establece el
legislador (mínimo o máximo de la pena), el Juez se ve precisado a elegir,
en cada caso concreto, un punto específico.
278
IV
El fin de la punición es el reforzamiento de la prevención general,

pues ésta se diluiría si no tuviera una respaldo real. La punibilidad no es
suficiente para lograr una prevención general allí donde las normas son
letra muerta. Sin punición, esto es, sin la individualización de la
punibilidad, las normas tienen una precaria sustentación, pues aún
cuando contienen conminaciones, éstas no producen las consecuencias
deseables si se sabe que no serán actualizadas. La punición amplía el
carácter preventivo general del Derecho Penal. No hay intimidación sin
punición. Ahora bien, la intimidación puede lograrse, en el nivel judicial,
imponiendo al delincuente los puntos máximos de la punibilidad, sin
embargo, no cabe duda que tal proceder sería por completo ilegítimo; se
estaría instrumentalizando al sujeto delincuente al imponerle castigos
ejemplares sin atender a las motivaciones de su conducta. El tribunal, al
dictar la punición, (su fallo), ha de tomar en cuenta toda la complejidad y
densidad de la constelación fáctica que de alguna manera influyó en la
conducta del sujeto, y de acuerdo con esta captación ha de normar su
criterio. En la atención a esas circunstancias radicaría que la punición no
se convirtiera en un castigo arbitrario: se estaría ante el principio de que
la punición no puede rebasar la medida de la culpabilidad (ver art. 65 del
Código Penal).
Consideramos que desde este punto de vista la culpabilidad del

sujeto activo tendrá que ser medida para la graduación de la punición
(sanción), de tal manera que se convierte en una garantía para la
imposición de la pena. La dimensión de la culpabilidad por el hecho, por
la conducta realizada, conduce a que el sujeto no sea utilizado, al
imponérsele una pena, para los fines de otros (la conservación del orden
indispensable para vivir en comunidad), sino que se le confirme su
calidad de individuo capaz de asumir derechos y obligaciones
efectivamente. Este significado ideológico de la culpabilidad permite
refuncionalizar el sentido principal de la punición, y citando a Roxín -dice
De la Barreda- el fin de prevención general de la punición sólo se puede
perseguir en el marco de la culpabilidad individual. Si se va más allá y por
279
tanto se hace expiar al autor por las presuntas tendencias criminales de

otros, se atenta en realidad contra la dignidad humana.
5.3. LA PENA
Es la real privación o restricción de bienes del autor del delito, que

lleva a cabo el órgano judicial para la prevención especial, determinada
en su máximo por la culpabilidad y en su mínimo por la
repersonalización.
La pena consiste en la ejecución de la punición impuesta pro el

tribunal en su sentencia condenatoria. El concepto remite a un
acontecimiento de orden fáctico. La facticidad de esta categoría indica
que a diferencia de la punición, en la que se individualiza una punibilidad,
y, por tanto, se dicta una norma individualizada, está constituida por el
hecho de que el sujeto sufra una privación de un bien. La pena -dice De
la Barreda- no es efecto del delito, pues no opera entre ambos el
principio de causa-efecto; sin embargo la pena debe ser la consecuencia
del delito y de la punición, en sentido estricto. De la Barreda, sostiene
que el fundamento de la pena es la punición, no podría serlo el delito -
dice- que es un hecho; la punición, en cambio, es una norma
individualizada (dada en la sentencia), en la cual se ordena la pena; si la
punición es una construcción del tribunal, a través de la pena se realiza
esa construcción. La pena, como la punición halla su legitimación en que
el sujeto que ha de sufrirla sea culpable de la comisión de un delito. Aún
cuando hubiera ya una punición, si se descubre que el sujeto no es
culpable, la pena no debe ejecutarse. De allí la figura del indulto
necesario.
En síntesis podemos decir que desde un punto de vista muy
estricto (strictu sensu), el profesor Luis De la Barreda propugna
abiertamente porque se delimiten perfectamente bien las tres fases en
que se da la función de castigar del Estado, con el objeto de establecer su
280
IV
legitimación y los límites de la fuerza estatal para regular la conducta

humana a través del Derecho Penal.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS
En la doctrina del Derecho Penal se han presentado una serie de

clasificaciones en cuanto a las penas, tomando en consideración varios
aspectos, como el fin que se proponen, la materia sobre la que recaen, el
bien jurídico que privan o restringen, el modo como se imponen, su
duración, su importancia, etc. Las más importantes, consideramos, son
las que describimos a continuación:
6.1. ATENDIENDO AL FIN QUÉ SE PROPONEN ALCANZAR
Atendiendo al fin que se proponen alcanzar, las penas pueden ser:
a) Intimidatorias. Son aquellas, que tienen por objeto la prevención

individual, influyendo directamente sobre el ánimo del
delincuente (primario regularmente), con el fin de que no vuelva a
delinquir. A decir de Puig Peña, son las más indicadas para los
individuos aún no corrompidos, en los que aún existe el resorte de
la moralidad, que es preciso reforzar con el miedo a la misma.
b) Correcionales o reformatorias. Son aquellas que tienen por

objeto la rehabilitación, la reforma, la reeducación del reo para
que pueda reincorporarse a la vida social como un ser útil a
ella, desintoxicado de todo tipo de manifestaciones antisociales;
se dice que tienden a reformar el carácter pervertido de aquellos
delincuentes corrompidos moralmente, pero aún considerados
como corregibles.
c) Eliminatorias. Son aquellas que tienen por objeto la eliminación
del delincuente considerado incorregible y sumamente peligroso.
281
Se entiende que su eliminación tiene por objeto separarlo de la

sociedad en consideración a su alto grado de peligrosidad
criminal, de tal manera que se puede lograr imponiendo la pena
capital para privarlo de la existencia, o bien confinándolo de por
vida en una prisión a través de la cadena perpetua. Ambas son
muy cuestionables desde nuestro particular punto de vista.
6.2. ATENDIENDO A LA MATERIA SOBRE LA QUÉ RECAEN Y AL BIEN

JURÍDICO QUÉ PRIVAN O RESTRINGEN
Atendiendo a la materia sobre la que recaen y al bien jurídico que

privan o restringen, las penas pueden ser:
6.2.1. La pena capital
Mal llamada también pena de muerte, ya que realmente es una

condena a muerte por lo que en realidad, lo que priva del delincuente
condenado a ella es la vida; la pena capital o pena de muerte consiste
pues, en la eliminación física del delincuente, en atención a la gravedad
del delito cometido y a la peligrosidad criminal del mismo; ha sido y
actualmente es muy discutible en la doctrina científica del Derecho Penal,
ha dado lugar a encendidos debates entre abolicionistas que propugnan
por la abolición de la pena de muerte, y anti-abolicionistas que
propugnan porque se mantenga la imposición de la misma, los
argumentos más importantes de las dos tesis en pugna son, según
descripción que hace Puíg Peña, los siguientes:
Teoría abolicionista
Se ha dicho que principia realmente a perfilarse a

fines del siglo XVIII con la obra del penalista milanés Cesar Beccaria (Dei
delitti e delle pene, aparecida en 1764), quien sostenía la ausencia de
efectos intimidativos en la pena de muerte, y la escasa trascendencia del
282
IV
espectáculo de la ejecución pública, así mismo Voltaire, se manifestó

contra la pena capital con su forma frase "Un pendu N'est Bon a Rien"
(Un ahorcado no vale para nada); los argumentos esgrimidos a favor de
esta teoría son principalmente los que a continuación describimos:
a) Desde el punto de vista moral
1º.
La pena de muerte es un acto impío, por cuanto la justicia
humana, al imponerla, se arroga atribuciones y pronuncia juicios
que están reservados a la omnipotencia divina.
2º.
La pena de muerte es un acto contrario a los principios de la
socialización humana, por cuanto rompe definitivamente el lazo
de solidaridad que nos une con los demás hombres.
3º.
La pena de muerte ataca la inviolabilidad de la vida humana. El
derecho a la vida -dice Manuel Carnevale, citado por Puig Peña-
es una conquista de la edad moderna; el Estado no puede privar
de derechos que él no ha concedido y la vida es un derecho que
no lo concede el Estado, sino la naturaleza.
4º.
La pena de muerte va en contra de la conciencia colectiva, como
demuestra el desprecio universal por el verdugo.
b) Desde el punto de vista jurídico
283
1º.
La pena de muerte carece de eficacia intimidativa en general,
pues ni en los países que la suprimen aumentan los delitos, ni en
los que la conservan disminuyen.
2º.
Particularmente en relación con ciertos delincuentes, carece de
toda eficacia la pena capital. Tal es el caso de los asesinos
caracterizados por su insensibilidad, y los delincuentes
profesionales, para quienes la pena de muerte no constituye más
que un riesgo profesional que no les espanta, y a los apasionados
o fanáticos que delinquen por móviles políticos o sociales (Cuello
Calón).
3º. El espectáculo de la ejecución, en vez de producir en las masas
una impresión de escarmiento, produce un Estado
desmoralizador, pues en ocasiones sirve para la exaltación del
criminal que, con alguna frecuencia, sube orgulloso al cadalso,
todo lo cual ocasiona el contagio por la imitación. Es de remarcar,
se añade, de gran número de condenados a muerte había
presenciado antes ejecuciones capitales.
4º.
Su aplicación, en escasa proporción, viene, como dice Ferri, a
actuar de espantapájaros. El criminal cuenta ya con poder eludir
la acción de la policía, con la benignidad del Jurado y, sobre todo,
con la aplicación de indulto. La probabilidad de llegar a las manos
del verdugo, dice un autor comentando irónicamente este
argumento, es tan escasa que no vale la pena privarse de la
satisfacción obtenida por el delito.
5º. La pena de muerte es irreparable; todas las demás penas, dice,
284
IV
aún las más duras y severas, permiten una reparación en caso de

error judicial, pero la pena de muerte, no.
6º.
La pena de muerte carece de divisibilidad y proporcionalidad,
condiciones son las cuales no puede darse una pena justa. La
pena de muerte, efectivamente, no es proporcional al delito, es
siempre un mal igual, ya que no se puede morir más o menos,
sino que se muere; falta, pues, la proporcionalidad, que es uno de
los requisitos fundamentales de la justicia de las penas.
7º.
La pena de muerte no es correccional, lo cual constituye el fin

primario de la pena. Se ha alegado en contra que el número
proporcional de los condenados a muerte que se arrepienten es
mucho mayor que el de los condenados a cualquier otra pena. A
este respecto Puig Peña, cita el caso de un delincuente llamado
Mateo Muff, que habiendo asesinado con fin de robo a cuatro
personas, se negó a firmar la petición de indulto por espíritu de
arrepentimiento; "Si yo tuviera mil vidas, dijo, debería darlas
todas paras expiar mis crímenes"; también cita el caso del célebre
Emonet, que antes de ser guillotinado dijo: "Lo que me sucede es
muy es triste, pero lo tengo bien merecido".
Teoría antiabolicionista
Se dice que muchos siglos transcurrieron sin que se pusiera en tela de

juicio la legitimidad de la pena de muerte, y ello -dice Puig Peña- se
debió a la autoridad casi dogmática de Santo Tomás de Aquino, quien
formuló su famoso símil del miembro enfermo que es necesario amputar
285
para la conservación de la vida. Los argumentos a favor de esta teoría

son principalmente los siguientes:
1º. De la misma manera que un particular tiene derecho a quitar la
vida a un agresor injusto para defenderse, así mismo como para
defender a un tercero (la legitima defensa para nuestro Código
Penal), el Estado debe tener también el derecho de quitar la vida
a aquél que ataca al Estado mismo y a sus miembros respecto de
los que tiene una obligación de defensa (Tesis de P. Montes).
2º.
Es un procedimiento excelente y único de selección que asegura
perpetuamente a la sociedad contra el condenado y un saludable
mejoramiento de la raza; ésta es la tesis de Garófalo, a quien Ferri
constesta diciendo que, efectivamente, es un magnifico
procedimiento de selección, pero para que surta todos sus
efectos serían precisas y verdaderas hecatombes de criminales, lo
cual repugna al común sentido de los pueblos civilizados.
3º.
Ahorra a la sociedad el mantenimiento de un ser que le es
enemigo, pues hoy gasta el Estado considerables cantidades en
la alimentación, vestido y alojamiento de estos criminales.
Realmente este argumento no puede sostenerse, pues, como dice
un autor, no es correcto alegar razones económicas frente a lo
sagrado del derecho a la vida.
4º. Es, en definitiva, una justa retribución para los
delitos contra la vida. Los que esgrimen este argumento ponen
de manifiesto las famosas palabras de Alfonso Karr que
contestaba a las proposiciones de abolición de la pena capital
diciendo: "que empiecen por suprimirla los asesinos".
286
IV
5º. Finalmente, y desde un punto de vista sentimental, también se

sostienen la tesis afirmativa pensando, como algunos tratadistas
que, en definitiva, la pena de muerte es menos cruel que las
privativas de libertad con que suele ser sustituida. A este
respecto se cita la famosa pena de ergástulo italiano que Manzini
denominó "tumba de los hombre vivos".
La teoría ecléctica
Frente a las dos posiciones radicalmente adversas, ha surgido una

postura intermedia, que sostiene que la pena de muerte no debe
aplicarse en tiempos de normalidad, pero sí en circunstancias extremas
de descomposición social, por cuanto la pena capital (en estos casos),
constituye un acto de legítima defensa por parte del poder público: por
cuanto que sin ella se multiplicarían los crímenes feroces, se llegaría a la
desorganización política y social de algunos pueblos, y en definitiva, iría
cada vez más en aumento el número de malhechores con el gran peligro
para la sociedad que ello representa. Se propone para su aplicación la
existencia de presupuestos indispensables, como los siguientes:
1º. Qué sólo ha de aplicarse cuando se trate de delitos gravísimos.
2º. Que exista una prueba plena y humanamente cierta de la culpabilidad

del condenado.
3º. Qué se ejecute del modo que haga sufrir menos al penado.
4º. Qué no se aplique en presencia del pueblo, para evitar que se excite
la crueldad de las almas. Carrara dijo al respecto que la publicidad
debía substituirse por la notoriedad.
287
De las tesis expuestas, sobre la pena capital, y analizando la

legislación penal nuestra, con base en la actual constitución política,
podemos inferir que en Guatemala se ha adoptado al respecto una
posición intermedia (ecléctica), toda vez que la pena de muerte en
nuestro país tiene un carácter extraordinario, está legislada para pocas
figuras delictivas y para su ejecución deben llenarse y atenderse los
presupuestos imprescindibles del artículo 43 del Código Penal, aparte de
ellos el artículo 18 constitucional establece la posibilidad de que ésta
pueda suprimirse en atención a la política criminal del Estado en un
momento determinado, lo cual formalmente resulta ser un notable
avance hacia la teoría abolicionista, (en relación a la constitución
abrogada). La pena de muerte abolida en 1949 por Ley Fundamental
(artículo 102) resulta ya rechazable porque contradice la idea de la
resocialización y el principio de culpabilidad. Si un delito nunca puede
achacarse de modo absoluto a la culpabilidad del autor porque siempre
intervienen como codeterminantes factores situados en el medio social,
la aplicación por el Estado de la pena capital, que destruye la vida en
modo absoluto, sobrepasa siempre el grado de culpabilidad del autor, a
la vez que excluye por completo el fin de resocialización. (véase el art.
4.1.2 Pacto de San José)
6.2.2. La pena privativa de libertad
Consiste en la pena de "prisión" o de "arresto" que priva al reo de

su libertad de movimiento, es decir limita o restringe el derecho de
locomoción y movilidad del condenado, obligándolo a permanecer en
una cárcel, centro penitenciario (granja penal), o centro de detención,
por un tiempo determinado. Científicamente, técnica y moralmente
ejecutada la pena privativa de libertad, debe influir positivamente en el
condenado a fin de retribuir la comisión del delito ya ante todo
rehabilitarlo, reeducarlo y reformarlo para su nuevo encuentro con la
sociedad, de lo contrario la cárcel puede convertirse en el centro de
288
IV
perversión y los reos en peligrosos criminales, lo cual es totalmente

contrario a los fines de la ejecución de la pena en el moderno Derecho
Penitenciario.
6.2.3. La pena restrictiva de libertad
Son aquellas que limitan o restringen la libertad del condenado al

destinarle un específico lugar de residencia, es decir que obligan y limitan
al condenado a residir en un determinado lugar, tal es el caso de la
"detención". (El destierro y el confinamiento también son restrictivas de
libertad).
6.2.4. La pena restrictiva de derechos
Son aquellas que restringen o limitan ciertos derechos individuales,

civiles o políticos contemplados en la ley, tal es el caso de las
inhabilitaciones o suspensiones a que se refiere el Código Penal en sus
artículos 56, 57, 58 y 59.
6.2.5. La pena pecuniaria
Son penas de tipo patrimonial que recaen sobre la fortuna del

condenado, tal es el caso de la multa (pago de una determinada cantidad
de dinero), y el comiso (pérdida a favor del Estado de los objetos o
instrumentos del delito), así como la confiscación de bienes que consiste
en la pérdida del patrimonio o parte del mismo a favor del Estado (físico).
Al respecto ver artículos: 52 (multa), y 60 (comiso), del Código Penal.
6.2.6. Penas infamantes y penas aflictivas
Las penas infamantes privan o lesionan el honor y la dignidad del

condenado, tenían por objeto humillar al condenado, tal es el caso de la
289
picota (poste donde exhibían la cabeza de los reos), y la obligación de

vestir de determinada manera.
Las penas aflictivas son penas de tipo corporal que pretendían

causar o sufrimiento físico al condenado sin privarlo de la vida, tal es el
caso de los azotes y las cadenas (llamadas aflictivas delebles porque no
dejaban huella permanente en el cuerpo), la mutilación y la marca con
hierro candente (llamadas aflictivas indelebles porque dejaban señales
permanentes en el cuerpo de quien la había sufrido). Afortunadamente
este tipo de penas ya han desaparecido de las legislaciones penales
modernas de las países cultos, y tan sólo han quedado como un recuerdo
histórico en la evolución de las ideas penales.
6.3. ATENDIENDO A SU MAGNITUD
Atendiendo a su magnitud, las penas pueden ser:
a) Penas fijas o rígidas. Son aquellas que se encuentran muy bien

determinadas en forma precisa e invariable en la ley penal, de tal
manera que el juzgador no tiene ninguna posibilidad legal de
graduarlas en atención al delito o a la ley. El Código Penal
anterior en nuestro país (de 1936), contenía este tipo de penas.
b) Penas variables, flexibles o divisibles. Son aquellas que se

encuentran determinadas en la ley penal, dentro de un máximo y
un mínimo, de tal manera que deben ser graduadas por el
juzgador en el momento de emitir el fallo atendiendo a las
circunstancias que influyeron en la comisión del delito y a la
personalidad del delincuente (ver artículo 65 del Código Penal).
Este tipo de penas es el que presenta actualmente el Código Penal
guatemalteco, obligando prácticamente al Juez al estudio técnico
científico del proceso y del preso a fin de graduar la pena de la
manera más justa y precisa en atención a la culpabilidad y a la
personalidad del penado; sin embargo y a pesar de existir este
290
IV
tipo de penas, muchas veces se ha hecho caso omiso del fin de las
mismas y de manera arbitraria, injusta e ilegalmente se han
predeterminado "patrones" o "tarifas" para la imposición de las
mismas, lo cual a todas luces resulta ser un absurdo jurídico, que
atenta contra
los principios elementales de la imposición de las penas en el

Derecho Penal moderno. Recordemos que en el campo penal,
cada caso es singular, y así debe apreciarse.
c) La pena mixta. Se llama así a la aplicación combinada de dos
clases de penas, "pena de prisión y pena de multa" por ejemplo,
tal y como lo presenta la legislación penal guatemalteca para
muchos delitos (calumnia, trata de personas, estafa, daños,
tráfico ilegal de fármacos, drogas o estupefacientes, etc.), sistema
éste que ha sido drásticamente criticado en la doctrina, y que
nosotros no compartimos para aplicarlo a la sociedad
guatemalteca, porque habiéndose cumplido la pena de prisión
impuesta, si el condenado no puede hacer efectiva la pena de
multa (que generalmente así es), ésta se convierte en pena de
prisión nuevamente, lo cual deviene ser contrario a los fines
fundamentales de la pena (la retribución, la rehabilitación y la
prevención), porque se está castigando dos veces el mismo hecho
delictivo, y más aún en sociedades económicamente pobres como
la nuestra.
6.4. ATENDIENDO A SU IMPORTANCIA Y AL MODO DE IMPONERLAS
Atendiendo a su importancia y al modo de imponerlas, las penas

pueden ser:
a) Penas principales. Son aquellas que gozan de autonomía en su

imposición, de tal manera que pueden imponerse solas,
291
prescindiendo de la imposición de otra u otras, por cuanto tienen

independencia propia.
b) Penas accesorias. Son aquellas que por el contrario de las

anteriores no gozan de autonomía en su imposición, y para
imponerlas necesariamente deben anexarse a una principal, es
decir que su aplicación depende de que se imponga una pena
principal, de lo contrario por sí solas no pueden imponerse.
7. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS PENAS
De acuerdo con la actual legislación penal guatemalteca

(Artículos: del 41 al 61 del Código Penal), las penas se dividen en
principales y accesorias. Son penas principales: la de muerte (pena
capital), la prisión, la de arresto, y la de multa; son penas accesorias: la
inhabilitación absoluta, la inhabilitación especial; el comiso y pérdida de
los objetos o instrumentos del delito; la expulsión de extranjeros del
territorio nacional; el pago de costas y gastos procesarles, la publicación
de sentencias, y todas aquellas que otras leyes señalen.
7.1. PENAS PRINCIPALES
7.1.1. La pena de muerte
Tiene carácter extraordinario en nuestro país, y sólo se aplicará en

los casos expresamente consignados en la ley, es decir sólo a delitos
señalados por la ley cometidos en las circunstancias expresadas por la
misma y después de agotados todos los recursos legales. Sin embargo la
pena de muerte no podrá imponerse por delitos de orden político,
cuando la condena se funde en presunciones, a las mujeres, a varones
mayores de sesenta años, y a las personas cuya extradición haya sido
concedida bajo esa condición, en esos casos siempre que la pena de
muerte sea convertida en prisión, se aplicará ésta en su límite máximo de
292
IV
cincuenta años. Los delitos que tienen señalada la pena capital como
sanción en nuestra legislación penal son: el parricidio, el asesinato, la
violación calificada, el plagio o secuestro, y el magnicidio, contemplados
en los artículos: 131, 132, 132bis 175, 201 y 383 del Código Penal. Así
como el caso de muerte en la ley contra la narcoactividad.
7.1.2. La pena de prisión
Consiste en la privación de la libertad personal, y su duración en

nuestro país puede ser de un mes hasta cincuenta años; está destinada
especialmente para los delitos o crímenes y es sin duda la más
importante dentro de nuestro sistema punitivo. En Guatemala el sistema
original de prisiones o penitenciarias, ha sido suplantado por un sistema
de granjas penales de rehabilitación para el reo, sin que hasta la fecha se
vean frutos plausibles de los cambios esperados en cuanto a la
reeducación y reforma del delincuente, ya que las penas privativas de
libertad ejecutadas en estos centros penales no han logrado resolver los
graves problemas desde el punto de vista patológico y social que
presentan muchos delincuentes, prueba de ello es el elevado índice de
reincidencia y habitualidad en muchos delincuentes que cumplen su
condena, se reintegran a la sociedad, vuelven a delinquir y regresan de
nuevo al penal.
7.1.3. La pena de arresto
Consiste también en la privación de libertad personal y su duración se

extiende de uno o sesenta días, y está destinada especialmente para las
faltas o contravenciones que son infracciones leves a la ley penal del
Estado. Nuestra legislación establece que éstas se ejecutarán en lugares
distintos a los destinados al cumplimiento de la pena de prisión, sin
embargo por razones de espacio físico, carencia de instituciones
293
previstas en la ley y el elevado número de personas sujetas o proceso y

sujetos responsables de faltas, los lugares resultan siendo los mismos.
7.1.4. La pena de multa
Es una pena pecuniaria consistente en el pago de una cantidad de

dinero que deberá fijar el Juez dentro de los límites señalados por cada
delito, y cuando no se encuentra estipulada, la Ley del Organismo Judicial
establece que debe fijarse dentro de un mínimo de cinco quetzales y un
máximo de cien quetzales. (art. 186)
La pena de multa, tiene una importancia cada vez mayor dentro

del derecho penal moderno, especialmente porque sigue ganando
terreno en cuanto a su disputa con las penas cortas de prisión,
señalándose en la doctrina que aunque causa aflicción (por su erogación
económica) no degrada, no deshonra, no segrega al penado de su núcleo
social y constituye una fuente de ingreso para el Estado; sin embargo ha
sido constantemente criticada diciendo que para el rico representa la
impunidad y para el pobre un cruento sacrificio, en ese sentido para
Rossi, esta pena debería estar reservada para las personas que gocen de
cierto grado de fortuna; las distintas legislaciones penales en el mundo
para contrarrestar lo expuesto han establecido cuantías proporcionales
de acuerdo a la capacidad económica del penado; en nuestro país el
artículo 53 del Código Penal establece que
"la multa tiene carácter personal y será determinada de acuerdo

con la capacidad económica del reo: su salario, su sueldo o su
renta que perciba; su aptitud para el trabajo, o capacidad de
producción, cargas familiares debidamente comprobadas y las
demás circunstancias que indiquen su solvencia económica",
294
IV
no obstante conlleva el problema de que la desigualdad en cuanto no

obstante económica, no siempre es apreciada conforme a parámetros
consistentes.
7.2. PENAS ACCESORIAS
7.2.1. La inhabilitación absoluta
Según nuestra legislación penal consiste en la pérdida o

suspensión de los derechos políticos; la pérdida del empleo o cargo
público que el penado ejercía, aunque provinieren de elección popular;
incapacidad para obtener cargos, empleos y comisiones públicos; la
privación del derecho de elegir y ser electo; y la incapacidad de ejercer la
patria potestad y de ser tutor o protutor.
7.2.2. La inhabilitación especial
Que consiste en la imposición de alguna o algunas de las

inhabilitaciones absolutas descritas anteriormente; o bien en la
prohibición de ejercer una profesión o actividad, cuyo ejercicio depende
de una autorización, licencia o habilitación; esta prohibición se refiere
especialmente a cuando el delito se hubiere cometido abusando del
ejercicio profesional o bien infringiendo deberes propios de la actividad a
que se dedica el sujeto.
7.2.3. La suspensión de derechos políticos
Al imponerse la pena de prisión, automáticamente conlleva la

suspensión de los derechos políticos del condenado por el tiempo que
dure la condena, aún y cuando sea conmutada.
295
7.2.4. El comiso
Consiste en la pérdida, a favor del Estado de los objetos que

provengan de un delito o falta, a no ser que éstos pertenezcan a un
tercero que no tenga ninguna responsabilidad penal en el hecho
delictivo. Cuando los objetos referidos -dice la ley penal- fueren de uso
prohibido o no sean de lícito comercio, se decretará el comiso aún y
cuando no llegue a declararse la existencia del delito o la culpabilidad del
sindicato. Los objetos decomisados de lícito comercio serán vendidos
para incrementar los fondos privativos del Organismo Judicial.
7.2.5. La publicación de sentencias
Se impondrá como accesoria a la principal, exclusivamente en los

delitos contra el honor (calumnia, injuria o difamación), y solamente
cuando fuere solicitado por el ofendido o sus herederos, siempre y
cuando el Juez considere que la publicidad contribuirá a reparar el daño
moral causado por el delito. La publicación se ordenará en la sentencia y
se hará a costa del penado y en su defecto de los solicitantes, en uno o
dos periódicos de los de mayor circulación en el país. Sin embargo la ley
establece que en ningún caso podrá ordenarse la publicación cuando se
afecta intereses de menores o terceras personas.
7.2.6. La expulsión de extranjeros del territorio nacional
En cuanto esta pena accesoria el Código Penal solamente se limita

a mencionarla, sin embargo entendemos que obviamente sólo se aplicará
a los extranjeros y deberá ejecutarse una vez cumplida la pena principal
(prisión, arresto o multa).
7.3. LA CONMUTA
No es precisamente una pena, sino más bien un beneficio que se

otorga al condenado, por medio de la cual la pena de prisión cuando ésta
296
IV
no exceda de cinco años, y la pena de arresto en todos los casos, se

puede trocar por pena de multa. Esta conmuta se regulará entre un
mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales por cada día,
atendiendo a las circunstancias del hecho antijurídico y a las condiciones
económicas del penado; sin embargo establece la ley penal, no podrá
otorgarse la conmuta; a los reincidentes y delincuentes habituales; a los
condenados por hurto y robo; a los peligrosos sociales a juicio del Juez;
cuando así lo prescriban otras leyes y en los delitos tributarios.
A pesar de que la conmuta debe entenderse como un beneficio

para el condenado, según lo establece el artículo 55 del Código Penal, la
pena de multa que no se hiciere efectiva en el término legal o cuando no
se cumpliere (por parte del condenado) con efectuar las amortizaciones
para su debido pago, o fueren insolventes, se convierte en la pena de
prisión o arresto en su caso, regulándose el tiempo, entre cinco y cien
quetzales por cada días. La privación de libertad que sustituya a la multa
no deberá exceder de tres años, y el condenado puede en cualquier
tiempo hacerla cesar pagando la multa, deducida la parte
correspondiente a la prisión sufrida.
III. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
1. SU ORIGEN Y SU SIGNIFICADO
Cuando se hace referencia a la historia de las medidas de

seguridad, con el fin de buscar su origen, algunas tratadistas consideran
que éstas han existido desde tiempos muy remotos, aunque no con ese
nominativo, así por ejemplo se ha dicho que disposiciones de ésta
naturaleza ya se encontraban en las "Leyes de Manú" donde se aplicaba
la pena de muerte, al individuo que robaba más de dos veces (medida de
seguridad eliminatoria para el delincuente reincidente), también en las
297
mismas "Leyes de Indias" se destinaron medidas especiales para los

vagos, estableciendo que éstos (mestizos o españoles) debían de ser
sometido a un oficio para que no resultasen perjudiciales; también
contemplaban disposiciones especiales para la protección de menores,
estableciendo que los que no tuvieran padres se les nombrara tutor, y si
fueran grandes se les dedicara a encomenderos de indios, con el objeto
primordial de evitar que causaran perjuicios sociales. Sin embargo hasta
la época de la Escuela Clásica, podemos decir que técnica y
científicamente, el Estado no contaba en su lucha contra la criminalidad,
más que con el dispositivo de la pena; el derecho penal clásico se
concretó a considerar la responsabilidad o irresponsabilidad del
delincuente, atendiendo en primer lugar a su condición o no de la pena
como la única consecuencia del delito, atendiendo también a la gravedad
o magnitud del daño causado, es decir que los clásicos no se preocuparon
más que del castigo y retribución del delito cometido, sin entrar a
considerar la prevención específica del crimen y la rehabilitación del
sujeto criminal. Fue realmente la Escuela Positiva la que introdujo al
campo del Derecho Penal la aplicación de las Medidas de Seguridad,
partiendo del estudio de la personalidad del delincuente; los positivistas
vieron en las medidas de seguridad el complemento necesario de la pena,
pues éstas tratan de impedir la realización de futuros delitos y miran a la
prevención especial, imponiéndolas a los inimputables peligrosos, y aún a
los peligrosos.
En cuanto a su origen puramente legislativo se atribuye a Carlos

Stoos, la consagración de la dualización "pena y medida de seguridad" en
el anteproyecto del Código Penal suizo de 1893 considerado el primer
cuerpo normativo que contempló en forma homogénea las medidas de
seguridad; sin embargo Federico Puig Peña asienta: "El principio de la
peligrosidad criminal que se infiltra a través del edificio levantado por la
escuela clásica adquiere forma y vida en las medidas de seguridad;
después de la famosa monografía de Garófalo (Di un criterio positivo de
la penallittá), publicada en el año de 1878, la fórmula y sus consecuencias
298
IV
toman corporeidad legislativa poco a poco. En un primer momento el

principio adquiere desenvolvimiento incipiente en el código mexicano de
1872, la ley inglesa de 1883 preparada por Carlos Stoos. La segunda fase
se caracteriza por la aparición del proyecto Ferri en el año de 1921, que
representa el más cumplido ensayo de reforma integral, después vienen
las realizaciones sucesivas. Primeramente aparece la América Latina,
que, como dice Del Rosal, limpia delpeso de la tradición, podría acoger
los principios innovadores con ilusión y entusiasmo: el proyecto Ortiz del
año 1926 intenta llevar a Cuba los dispositivos positivistas del proyecto
Ferri: tenemos la reforma parcial realizada en 1923 para integrar el
Código Penal de Argentina; en igual sentido tenemos el código peruano
de 1924 y 1928, y sobre todo el Código de México del año 1929". (Puig
Peña, op.cit.)
Finalmente, se centra el movimiento con el carácter dualista -

penas y medidas de seguridad, responsabilidad moral y social- y aparece
el Código Rocco, al que siguen todos los códigos publicados en los últimos
tiempos que, contienen en su articulado a las medidas de seguridad, o
prefieren conservar la estructura que responde a las nuevas
orientaciones; solamente algunos códigos y proyectos sudamericanos
rompen en desviación moderna este eclecticismo dualista, con arreglo al
cual se está llevando a la práctica la reforma de las legislaciones penales
del mundo.
En cuanto al significado de las medidas de seguridad, es

actualmente indiscutible que la función del Estado en relación a la
criminalidad no debe circunscribirse a la mera represión (castigo),
retribución o prevención (individual o general), sino también debe
realizar una función "profiláctica" a través de la aplicación de las medidas
de seguridad... Novelli -citado por Puig
Peña- dijo que las medidas de seguridad pueden situarse entre las
grandes reformas penales que en la historia han señalado una etapa
gloriosa en el camino de la civilización. Refiriéndose a las medidas de
299
seguridad, Puig Peña [1959: 331] dice que hoy se dispone de otros
modelos de lucha de lucha contra el delito, nuevas armas de combate; el
enemigo que tenía el Estado era el delincuente moralmente responsable,
en cuanto a los demás aunque realizasen actos dañosos para la sociedad
y constituyesen un estado latente de perturbación, el Estado nada podía
hacer frente a ellos (inimputables), y esto porque la pena tiene que estar
en relación con la culpabilidad, cuyo asiento es la imputabilidad basado
en el libre albedrío; hoy la "peligrosidad" es la nueva fórmula que cubre
todo el campo sobre el que puede operar el Estado. La peligrosidad nace
con Garófalo que la utiliza en su famosa obra Temibilita referida sólo al
delincuente y atendiendo al mal previsto que hay que tener por
expresión al delincuente, y otros con más acierto la extienden a otra clase
de sujeto con vagos, alcohólicos, menores de edad, etc.
De todo el debate se distingue la "peligrosidad" de Filippo

Grispigni que dice "Es la condición especial de una persona para
convertirse con probabilidad en autora de delitos". La esencia de la
peligrosidad no es la posibilidad de cometer delitos (porque como dice
Sánchez Tejerina, toda persona es posible delincuente), sino la
probabilidad de cometerlos: no se puede hablar de una causa única de
peligrosidad, sino de una multiplicidad de causas.
El significado fundamental de las medidas de seguridad radica en

la prevención del delito, y pueden aplicarse simultáneamente con la pena
o bien independientemente de ella, a los siguientes sujetos:
a) A delincuentes peligrosos, que se les aplicará simultáneamente

con la pena y aún después de cumplida ésta, con un propósito
puramente preventivo.
b) A declarados inimputables, quienes por estado peligroso,

representan un riesgo para la misma sociedad.
300
IV
c) A delincuentes no peligrosos, con el objeto de verificar si

efectivamente no representan un peligro para la sociedad.
Al respecto Domínguez Estrada [1977: 272] manifiesta:
"A los delincuentes peligrosos deberán aplicárseles medidas de

seguridad que, en concordancia con la sanción readaptadora y
reeducadora de la pena, tiendan a darles o facilitarles la
adquisición de hábitos provechosos de trabajo y adecuadas
formas de conducta. A los delincuentes que no manifiesten o
representen mayor peligro social, deberá ofrecerles el beneficio
de la libertad vigilada por ejemplo, únicamente como medio para
controlar sus actividades y comprobar su convencimiento de
cumplir una función del provecho social correspondiente con el
beneficio que se le ha otorgado".
De tal manera que la aplicación de medidas de seguridad en

forma adecuada, no sólo previenen la comisión de posteriores delitos,
sino anticipadamente a ello cumplen una función de reeducación,
reforma, tratamiento o rehabilitación del delincuente para que
nuevamente pueda incorporase a la vida social como un ente útil a ella,
sin representar ningún peligro inminente para los demás.
2. DEFINICIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
Al igual que los otros institutos penales que conforman el objeto

de estudio del Derecho Penal (el delito y la pena), las medidas de
seguridad se han definido de manera diversa atendiendo al particular
punto de vista de su autor, sin embargo casi todas las definiciones las
describen como medios o procedimientos que utiliza el Estado en pro de
la defensa social, identificándola con fines reeducadores y preventivos,
301
apartándola de la retribución y el castigo que identifica a la pena; algunos

tratadistas a pesar de que se refiere a ellas, no precisan su definición,
quizás por la confusión que aún existe en su naturaleza jurídica, tal es el
caso de Rodríguez Devesa en España y Carrancá y Trujillo en México.
Algunas formas de definir las "Medidas de seguridad" son las siguientes:
"Consiste en especiales tratamientos impuestos por el Estado a

determinados delincuentes encaminados a obtener su adaptación
a la vida social (medidas de educación, de corrección y curación),
a su segregación de la misma (medidas de seguridad en sentido
estricto)".
Eugenio Cuello Calón
"Es una medida no penal que, después de haberse cometido un delito, se

aplica con fines defensivos, no retributivos, es decir, no a título de
castigo, sino para prevenir que el agente cometa delitos posteriores,
exponiendo a peligro el orden jurídico".
Giuseppe Maggiore
"Ciertos medios orientado a readaptar al delincuente a la vida social libre,

es decir, a promover su educación o curación según que tenga necesidad
de una u otra parte, poniéndolo en su caso en la imposibilidad de
perjudicar".
Francesco Antolisei
"Aquellos medios o procedimientos por virtud de los cuales el Estado

trata de obtener la adaptación del individuo a la sociedad (medidas
educadoras o correccionales), o la eliminación de los inadaptables
(medidas de protección en sentido estricto)"
302
IV
Federico Puig Peña
"Ciertas disposiciones adoptables respecto de determinadas personas; no

dentro de una idea de amenaza o de retribución, sino de un concepto de
defensa social, y de readaptación humana, por tiempo indeterminado".
Raymundo del Río
"Consiste en una disminución de uno o más bienes jurídicos;

inflingida por órdenes de la jurisdicción penal, sola o
conjuntamente con la pena, a aquellas personas autoras de un
hecho previsto como delito, aunque no sea imputable, no como
reacción contra el delito, sino que únicamente como medio para
combatir la peligrosidad del agente".
Filippo Grispigni
Nosotros entendemos que las medidas de seguridad, son medios de
defensa social utilizados por el Estado, a través de los órganos
jurisdiccionales correspondientes, que tienen por objeto la prevención
del delito y la rehabilitación de sujetos inimputables.
3. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Tomando en consideración las definiciones expuestas, podemos

identificar las siguientes características:
a) Son medios o procedimientos que utiliza el

Estado. Quiere decir que la imposición de medidas de seguridad
(al igual que la pena), corresponde con exclusividad al Estado, que
como ente soberano es el único facultado para crearlas e
imponerlas, a través de los órganos jurisdiccionales (Juzgados o
303
Tribunales) correspondientes, toda vez que en nuestro país tienen

carácter judicial y no administrativo.
b) Tienen un fin preventivo, rehabilitador, no retributivo. Quiere

decir que pretenden prevenir la comisión de futuros delitos, a
través de la educación, corrección y curación de los sujetos con
probabilidad de delinquir, desprovistas del castigo expiatorio.
c) Son medio de defensa social. Porque su imposición depende de

la peligrosidad del sujeto y no de la culpabilidad del mismo, en
ese sentido se previene y se rehabilita en defensa de los intereses
sociales, que se ven amenazados por la peligrosidad que revelan
ciertos sujetos (imputables o inimputables).
d) Puede aplicarse a peligrosos criminales y a peligrosos sociales.

Entendiéndose por peligroso criminal a aquel que después de
haber delinquido presenta probabilidades de volver a delinquir;
mientras que el peligroso social es aquel que no habiendo
delinquido presenta probabilidades de hacerlo (la primera es
posdelictual y la segunda predelictual) muestra legislación penal
en su artículo 86 establece que podrán decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria.
e) Su aplicación es por tiempo indeterminado. Quiere decir que una

vez impuestas, sólo deben revocarse o reformarse cuando
efectivamente ha desaparecido la causa o el estado peligroso que
las motivó. Así el artículo 85 del Código Penal establece que las
medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado
salvo posición expresa de la ley en contrario, indeterminación que
ha sido muy criticada por la doctrina y en el segundo párrafo del
86 se dice que en cualquier tiempo podrán reformar o revocar sus
resoluciones (los tribunales) al respecto, si se modifica o cesa el
estado de peligrosidad del sujeto.
304
IV
f) Responden a un principio de la legalidad. Quiere decir que no

podrán imponerse sino únicamente aquellas que estén
previamente establecidas en la ley. Así el artículo 84 del Código
Penal establece que no se decretarán medidas de seguridad sin
disposición legal que las establezca expresamente, ni fuera de los
casos previstos en la ley.
4. SU NATURALEZA Y SUS FINES
En la doctrina ha sido motivo de fuertes debates desde su

aparecimiento (sistemático y técnicamente organizado), hasta nuestros
días, lo relativo a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad; en
primer lugar se ha discutido mucho sobre si éstas deben ser de carácter
judicial o bien administrativo, prevaleciendo el primer criterio, nuestro
ordenamiento penal en su artículo 86 establece que las medidas (de
seguridad) previstas sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia
en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta. Luego se dice
en la doctrina que es necesario distinguir entre aquellas medidas que se
incorporan al dispositivo de defensa con ocasión de un delito
(peligrosidad delictiva o criminal), que son propiamente dichas "Las
medidas de seguridad", y aquéllas que suponen un dispositivo de
defensa aún no existiendo la comisión de un delito (peligrosidad social o
predelictiva), que pueden aplicarse a los alienados peligrosos, ebrios,
toxicómanos, rufianes, vagos, etc.
Algunos tratadistas estiman que las medidas predelictivas deben

ser deben ser de orden administrativo, mientras que las que nacen de la
comisión de un delito del orden judicial. No debe incluirse en las
anteriores la medidas de seguridad reservadas para inimputables
menores de edad normales que son tratamientos educativos con
características muy propias y especiales.
305
La mayor discusión respecto de su naturaleza se ha circunscrito

sin lugar a dudas, en la polémica de si existe o no diferencia entre las
penas y las medidas de seguridad; algunos afirman que entre ambas no
existe diferencia alguna porque las llamadas medidas de seguridad son
en el fondo penas disfrazadas toda vez que son de tipo retributivo
(castigo), producen sufrimiento y aflicción en el sujeto que las soporta;
mientras otros sostienen que ambas son diferentes en su naturaleza, en
sus fundamentos y en sus objetivos, ya que la pena es consecuencia
directa de la comisión de un delito y la medida de seguridad de un estado
peligroso, la pena tiene una finalidad aflictiva, mientras la medida de
seguridad es preventiva, la pena se determina atendiendo a la
culpabilidad y las medidas de seguridad atendiendo a la peligrosidad, etc.
Las teorías más importantes en esta discusión son las siguientes:
4.1. TEORIA UNITARIA O DOCTRINARIA DE LA IDENTIDAD
Sostenida fundamentalmente por los positivistas. Sosteniendo

entre las penas y las medidas de seguridad no existen diferencias
sustanciales, sino una similitud completa porque ambas, tienen carácter
retributivo, las dos son consecuencia inmediata del delito, las dos se
traducen en privación y retribución de derechos de bienes jurídicos de la
persona a quien se aplican.
En ese sentido -dice Puíg Peña [1959: 337]- Ferri y Grispigni

combaten las supuestas diferencias presentadas por otros autores
diciendo que ello en realidad no es más que "un elegante castillo de
cartas" ingeniosamente construido, pero que se viene abajo al más
pequeño impulso; Grispigni, alega que no puede haber diferencias entre
ambas, dado a que las dos se proponen la defensa social; una y otra
reafirman la autoridad del Estado; pueden aplicarse una en sustitución de
la otra y toman ambas el hecho como índice revelador de la actividad
criminosa. Francesco Antolisei [Manual de Derecho Penal: 5] a ese
respecto dice:
306
IV
"las medidas de seguridad forman parte del Derecho Penal en

cuanto se preveen y disciplinan por el Código Penal en cuanto,
especialmente, al igual que las penas, constituyen medios de
lucha contra el delito. Siendo consecuencias jurídicas de hechos
prohibidos por la ley penal, se dirigen a la misma finalidad que las
penas, es decir, a combatir el triste fenómeno social que es la
criminalidad; no pueden por ello, pertenecer a una rama distinta
del ordenamiento jurídico".
Los partidarios de estas teorías sostienen que tanto las penas como las
medidas de seguridad, se identifican porque:
a) Las dos son sanciones que se presentan como una

consecuencia jurídica del delito;
b) Las dos privan al individuo (sujeto del delito), de bienes o

intereses jurídicamente protegidos.
c) Las dos persiguen el mismo fin, o sea la prevenciónsocial del

delito;
d) Las dos son aplicadas por determinados órganos del Estado

mediante un procedimiento prefijado.
Por último, se ha dicho que las penas y las medidas de seguridad

se complementan como en dos círculos secantes, en que sólo cabe su
diferencia práctica, no la teórica, según Jiménez de Asúa, las penas
tienden a la prevención general, las medidas de seguridad a la prevención
especial, aquellas son para los sujetos normales, éstas para los
anormales. Grispigni al igual que Antolisei, sostiene que son de idéntica
naturaleza, lo que sucede es que las penas son de dos clases, las
represivas y las preventivas, siendo las medidas de seguridad, de éstas
últimas.
307
4.2. TEORÍA DUALISTA O DOCTRINA DE LA SEPARACIÓN
Es la teoría sostenida por Bernardino Alimena, Florian, Longhi,

Grarraud, Beling, Montes, y otros. Sostiene al contrario que la anterior
que existen sustanciales diferencias entre las penas y las medidas de
seguridad, en tanto que las primeras son meramente retribución o
castigo por la comisión del delito cometido, las segundas son puramente
preventivas; en ese sentido Giuseppe Maggiore sostiene:
"Si la pena debe servirle a la expiación, no puede servirle a la

prevención y a la defensa. Esto no quiere decir, que la pena no
puede producir otros efectos, como la intimidación, la prevención,
la corrección y otros. Pero éstos son efectos eventuales y
marginales; la pena no previene ni defiende, ni cura, ni sana, ni
rehabilita, sino que castiga. La medida de seguridad por el
contrario, como providencia preventiva, interviene después del
delito, no causa de él, no se dirige a retribuir una culpa, sino a
impedir un peligro".
Los partidarios de esta corriente, sostienen diferencias entre ambos

institutos como las siguientes [Puig Peña, 1959: 333]:
a) La pena representa un castigo o daño el delincuente; la medida de

seguridad tiende únicamente a la readaptación del individuo
(delincuente o no), y a la defensa social.
b) La pena es consecutiva de la comisión de un delito y se aplica en

relación a su gravedad, la medida de seguridad se impone en
razón del estado o condición del individuo (refiriéndose a la
peligrosidad criminal y social).
308
IV
c) La pena se aplica al comprobarse la culpabilidad del autor del

delito; la medida de seguridad es independiente de la
culpabilidad. En cuanto a los
fines de las medidas de seguridad, se ha hecho que cumplen una

doble función: defender al Estado y a la sociedad y al mismo
tiempo que las segundas fueron fundamentadas en la
peligrosidad del autor. Se partió del supuesto de que las medidas
eran preventivas no represivas, y que estaban destinadas a
solucionar exigencias político criminales o resueltas por la pena,
como el caso de los autores con proclividad a cometer delitos
como consecuencias de "estados" espirituales o corporales. La
medida de seguridad fue representada entonces como destinada
a eliminar o paliar situaciones a cuyo respecto la pena no era
eficaz como consecuencia de sus propias limitaciones, derivadas
de presupuestos sistematizados por una dogmática elaborada en
el marco teórico y legislativo proporcionado por las teorías
absolutas.
El sistema de doble vía fue por consiguiente, una solución

ecléctica entre un derecho penal clásico, y la irrupción de un derecho
penal de autor incapaz de substituirlo íntegramente. El profesor
argentino y excatedrático titular de Derecho Penal en al Universidad
Nacional Autónoma de México, Esteban Righi, en su ponencia presentada
al Primer Congreso de Derecho Penal Mexicano (en noviembre de 1981),
estima la necesidad de distinguir entre penas y medidas de seguridad,
considerando el fin político criminal que ambas persiguen, los
presupuestos que las condicionan y la cuantificación que debe realizarse
en la individualización judicial, considerando que las bases presupuestas
por Carlos Stoos en 1893, se mantienen inalteradas en lo sustancial hasta
nuestros días, las cuales sugieren: Qué la pena tiene contenido
expiatorio (sufrimiento), se impone al culpable de un delito y su duración
debe ser proporcional a la importancia del bien afectado, a la gravedad
309
de la lesión y a la magnitud de la culpabilidad del autor; mientras que la

medida de seguridad es una privación de derechos que persigue un fin
tutelar (sin sufrimiento), es consecuencia de un "estado peligroso" y de
duración indeterminada. Lo único que la condiciona es la obtención del
resultado, por lo que sólo debería cesar cuando el Estado ha obtenido el
fin propuesto: resocialización, enmienda o inocuización. Y sin embargo
considera Estaban Righi, que estas ideas son hoy cuestionables, primero
porque como consecuencia del desarrollo de los puntos de vista
preventivo especiales, ya no se puede seguir sosteniendo que el Estado
persigue fines expiatorios cuando impone penas; y segundo, porque si el
efecto de la reacción estatal (penas o medidas) se considera desde el
punto de vista del destinatario, no se puede afirmar que no se produce
sufrimiento. La restricción contra la indeterminación de las medidas, lo
que conduce a enmarcarlas en pautas de proporcionalidad; sólo quedaría
entonces como elemento distintivo, la circunstancia de que pena y
medida estén condicionadas por supuestos diferentes; y es más resulta
hoy muy complicado admitir la concepción tradicional, según la cual la
pena estaría reservada al culpable de un delito y la medida de seguridad
a un sujeto peligroso. En el ámbito de la pena se ha impugnado la idea
de culpabilidad, y en relación a las medidas debe cuestionarse la noción
de "peligrosidad", concepto impreciso y por ello inseguro para
fundamentar la aplicación de las medidas de seguridad.
Nos parece muy interesante también, la clasificación

que en relación a los fines de las medidas de seguridad, planteó Alfonso
Domínguez Estrada [Puig Peña, Federico, citado por Soto, 1976] en la
forma siguiente:
a) Si se aplica a individuos inimputables, los fines de las medidas de
seguridad se deben estudiar desde los puntos de vista:
1º.
Cuando se impone a inimputables deficientes mentales, son: el
tratamiento científico (médico) en condiciones adecuadas para su
310
IV
curación, en la medida de lo posible; y la protección de la

sociedad.
2º. Cuando se impone a inimputables menores de edad, son:
obtener su readaptación y reeducación, y la protección a la
sociedad.
b)
Si se imponen a delincuentes, los fines de las medidas de
seguridad deben distinguirse en dos sentidos:
1º.
Si se aplica a delincuentes peligrosos son: proveer a su
readaptación social, en condiciones cualitativamente diferentes a
las de la pena, y la protección de la sociedad.
2º.
Si se aplica a delincuentes carentes de peligrosidad, son:
favorecer su readaptación social en un periodo más breve que el
de la pena, por lo cual ésta deviene innecesaria, y beneficia a la
sociedad, la que contará con un individuo que participará en su
mejoramiento.
5. LA PELIGROSIDAD COMO PRESUPUESTO DE LAS MEDIDAS DE
SEGURIDAD
A pesar de que desde la antigüedad remota y la Edad Media,

numerosos filósofos, juristas, médicos, antropólogos, sociólogos,
psicólogos, etc., se preocupan por conocer la naturaleza del sujeto que
delinque o que está próximo a delinquir, no es sino hasta tiempos de la
Escuela Positiva del Derecho Penal, que se institucionalizó el estudio de la
personalidad del delincuente, surgiendo así las investigaciones sobre la
peligrosidad como presupuesto para la aplicación de medidas de
seguridad; la peligrosidad es hoy en día un tópico ampliamente manejado
en la criminología y el Derecho Penal, porque cada vez se acepta menos.
311
De acuerdo al diccionario de la lengua española, el término

peligrosidad contiene la calidad de peligroso, término que se deriva del
latín perioculosus, adjetivo que significa lo que tiene riesgo o
contingencia inminente de que suceda algún mal, pudiéndose identificar
el término mal, con el daño, que se deriva del latín dannum, que significa
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o bien molestia.
Los términos peligro y peligrosidad pueden ser aplicados a

diferentes aspectos del conocimiento humano, situaciones, cosas
animales y al mismo ser humano; en cualquier ámbito la idea de peligro
es un riesgo de daño, en ese sentido se atribuye el adjetivo de peligroso
al individuo que presenta ciertas características que hacen presumir un
comportamiento dañoso. Tratándose del ser humano, tanto el enfermo
mental como el que delinque son modelos bastante claros de lo que se
ha llamado individuos peligrosos. El eminente criminalista, Doctor Sergio
Correa García (de quien tomamos el enfoque), en su ponencia
"peligrosidad" presentada al Primer Congreso de Derecho Penal
Mexicano (en el cual estuvimos presentes), afirma que el concepto de
peligrosidad siempre ha estado relacionado con la existencia del
patologísmo individual y la probabilidad de daño social. La consideración
de patologísmo individual adquiere relevancia en el delincuente cuando
se relaciona con la probabilidad de cometer un delito, o en el caso del
"predelincuente" cuando se supone que puede violar o la ley penal, de tal
manera -dice- que el concepto peligrosidad se plantea, dentro de un
contexto estrictamente jurídico penal. A la par de la peligrosidad se
habla de la temibilidad; la peligrosidad es la capacidad de daño; y la
temibilidad, es la expectativa que se forma un individuo frente al sujeto
peligroso en base precisamente al supuesto de probabilidad del daño.
El profesor español José María Rodríguez Devesa, define la

peligrosidad como "Una elevada probabilidad de delinquir en el futuro",
esa probabilidad puede ser pasajera o permanente -dice- pero ha de ser,
312
IV
en cualquier caso, actual [Palacios Vargas, 1978: 31]. En ese sentido el

concepto de peligrosidad aplicada al delincuente observa dos situaciones:
a) La existencia de ciertos individuos que, sin haber cometido un

delito, se encuentran próximos a cometerlo, que es la
denominada peligrosidad predelictual o antedelictual, llamada
también peligrosidad sin delito, o peligrosidad social, y a la que
algunos tratadistas asignan específicamente las "medidas
preventivas" con el fin de evitar la comisión de esos delitos.
Sosteniéndose también al respecto que por ser predelictuales
deben quedar fuera del Derecho Penal, y asignadas a un orden
puramente administrativo, posición que es totalmente aceptada
por el Derecho Penal Moderno, aunque en la mayor parte de la
legislación (como la nuestra), esas medidas sólo pueden ser
impuestas por un órgano judicial y con apego estricto a un
principio de legalidad.
b) La existencia de ciertos individuos, que siendo delincuentes,

reflejan la posibilidad de volver a delinquir, que es la denominada
peligrosidad posdelictual o peligrosidad criminal, llamada también
peligrosidad con delito, y a la que se asignan específicamente las
"medidas de seguridad" con fines de prevención y rehabilitación,
que necesariamente debe imponer el órgano jurisdiccional
correspondiente. Y a la que se critica por vulnerar el principio
Nom bis in idem.
En ese orden de ideas, el marco de referencia para fijar la

categoría de peligrosidad social o criminal, es aquel constituido por la
existencia misma de la ley que puede ser violada por primera vez en
forma reiterativa; así como la existencia de individuos que pudieran
presentar "tendencia" a violar la ley penal bajo los supuestos también de
primarios o reincidentes. En ese sentido como muy bien apunta
Rodríguez Devesa -citando a Exner- el concepto de peligrosidad, es "un
313
peligroso concepto" por las dificultades que se multiplican para

pronosticar la conducta futura de una persona, pues las técnicas del
pronóstico criminológico siguen siendo controvertidas y distan mucho de
ofrecer una base segura. Todavía dominan los métodos intuitivos, cuya
falacia ha sido demostrada. Cualquiera que sea la firmeza que nos
ofrezcan las estadísticas sobre el aumento de los porcentajes de
reincidencia y de la delincuencia juvenil, en el caso individual son de
escasa utilidad para inferir si un sujeto determinado cometiera en el
futuro un nuevo delito, y citando a Middendorff, en su Teoría y práctica
de la Prognosis Criminal de 1970 dice: Aunque la prognosis estadística
arroje una probabilidad de 80 a 90%, el restante 10 a 20% es seguro que
tienen que tomar una decisión [Rodríguez Devesa 1979: 991].
Y para diferenciar la peligrosidad de la culpabilidad, el

eminentemente profesor hispano, Doctor Rodríguez Devesa, apunta en la
obra citada que la peligrosidad puede ser muy elevada, siendo la
gravedad del delito cometido muy pequeña; y viceversa, puede ser
prácticamente nula a pesar de haber cometido el sujeto un delito muy
grave. El conyugicida que mata al saberse engañado (crimen pasional, u
homicidio cometido en estado de emoción violenta para nuestra
legislación, véase el apartado respectivo, en esta misma obra), en una
crisis que difícilmente se repetirá en su vida, puede carecer en absoluto
de peligrosidad; el ratero que ha hecho del hurto su modo de vivir, o el
estafador profesional, son altamente peligrosos, aunque la cantidad
sustraída o defraudada sea tan mínima que no llegue el hecho a
constituir delito (cuando lo hurtado tiene un valor que no excede de
Q.100.00 en nuestra legislación penal constituye una falta). La
culpabilidad va siempre referida al delito cometido: es culpabilidad de la
acción típicamente antijurídica realizada y su medida no puede rebasar el
reproche que merezca objetivamente el acto del sujeto. La peligrosidad
radica no en el acto, sino en quien lo realiza. Y es esta división de
personas, en peligrosos y no peligrosos lo que viola el Derecho de
igualdad.
314
IV
En cuanto a la legislación guatemalteca, el artículo 87 del Código

Penal, hace referencial al "estado peligroso" del sujeto, y considera índice
de peligrosidad, para la imposición de las medidas de seguridad que la
misma establece:
1º. La declaración de inimputabilidad;
2º. La interrupción de la ejecución de la pena por enfermedad mental
del condenado;
3º. La declaración de delincuente habitual;
4º. La tentativa imposible;
5º. La vagancia habitual;
6º. La embriaguez habitual;
7º. La toxicomanía;
8º. La mala conducta observada durante el
cumplimiento de la condena;
9º. La explotación o el ejercicio de la prostitución.

Del precepto legal se infiere que la legislación guatemalteca
contempla estados de peligrosidad criminal lo cual hace suponer que la
medida de seguridad adecuada puede ser aplicada predelictual y
posdelictualmente; sin embargo el artículo 86 establece, que las medidas
de seguridad (no dice la prevención) sólo podrán concretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria, por delito
o falta.
De lo cual se puede inferir que sólo pueden aplicarse medidas de

seguridad posdelictuales, por cuanto que necesariamente se tiene que
315
dictar una sentencia después de un debido proceso, lo cual significa que

previamente ha de haberse cometido un delito o falta. En ese sentido no
puede cumplirse a cabalidad con la función preventiva (predelictual), que
la doctrina asigna a dichas medidas y resulta inaplicable a los
inimputables, vagos habituales, ebrios consuetudinarios o toxicómanos,
por cuanto hay que esperar primero que infrinjan la ley penal para aplicar
una medida.
Entendemos y estamos conscientes de las diversas dificultades

que existen en nuestro país para la adecuada aplicación de las medidas
de seguridad, principiando porque no existe el equipo multidisciplinario
que es necesario para estudiar y analizar la personalidad del procesado
para determinar su grado de peligrosidad criminal, lo cual ha hecho que
ésta muchas veces se trate de determinar empíricamente sobre bases
que resultan ser falsas si se analizan a la luz de la ciencia y de la técnica
criminológica. En casos extremos se ha pretendido investigar la
personalidad del delincuente, para conceder o no un beneficio procesal
con base en un informe del servicio social, lo cual deviene ser un
"sacrilegio" para la ciencia del Derecho Penal moderno.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE

SEGURIDAD
La presentamos básicamente, desde el punto de vista de la

doctrina científica del Derecho Penal, y desde el punto de vista de la
legislación penal Guatemalteca.
6.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
Como ocurre siempre en la doctrina, existen diversas formas de

agrupar las medidas de seguridad, atendiendo a la particular opinión de
cada especialista, sin embargo las más importantes y aceptadas
generalmente se hacen atendiendo al momento en que éstas se
316
IV
imponen, a los fines que persiguen, y a los bienes jurídicos que privan o
restringen, las cuales podemos describir así:
6.1.1. Medidas de seguridad propiamente

dichas, y medidas de prevención
Las primeras son aquellas que se aplican como complemento de la

pena en atención a la peligrosidad criminal, es decir son post-delictuales
(medidas con delito), que se aplican después que el sujeto ha infringido la
ley penal, partiendo de su peligrosidad en atención al delito o falta
cometida. Las segundas no dependen de la comisión de un delito, son
predelictuales, y se imponen en atención a la peligrosidad social del
sujeto con un fin profiláctico, de tal manera que se pueda evitar la
probable infracción a la ley penal del Estado.
6.1.2. Medidas de seguridad: curativas,

reeducativas, o correccionales y eliminativas
Las medidas curativas son las que tienen por objeto el tratamiento
clínico-psiquiátrico de los sujetos inimputables anormales por
deficiencias mentales, así como de los ebrios consuetudinarios y los
toxicómanos, y que requieren de centros especiales de tratamiento.
Las reeducativas o correccionales, son aquellas que pretenden la

reeducación, la reforma del individuo, su rehabilitación en sentido amplio
con el fin de adaptarlo nuevamente a la sociedad, como un ser útil a la
mima. Se aplican a vagos, rufianes, proxenetas, y todo aquel sujeto que
esté en condiciones corregibles o readaptables, en centros o instituciones
educativas, industriales, agrícolas, correccionales, etc.
Las eliminatorias, de segregación o de protección estricta, son
aquellas que tratan de eliminar de la sociedad a sujetos que son
inadaptables a ella, individuos incorregibles, como delincuentes
317
reincidentes y habituales, que conlleva una custodia muy especial para

evitar la comisión de nuevos delitos, aún dentro de los centros penales.
6.1.3. Medidas de seguridad privativas de libertad, no privativas de

libertad y patrimoniales
Las privativas de libertad son aquellas que privan o coartan la

libertad de locomoción del sujeto que la sufre, tal es el caso del
internamiento en centro especiales como los centros de trabajo, agrícolas
o industriales, casas de cura o custodia, el manicomio judicial o el
reformatorio.
Las no privativas de libertad, son aquellas en que a pesar de

sujetar obligatoriamente al individuo, no coartan en forma absoluta su
libertad de locomoción, tal es el caso de libertad vigilada, la prohibición
de residir en determinados lugares, y la prohibición de asistir a
determinados lugares.
Las medidas patrimoniales, son aquellas que recaen directamente

sobre el patrimonio de la persona a quien se le impone, como la caución
de buena conducta por ejemplo.
6.2. CLASIFICACIÓN LEGAL
El Código Penal guatemalteco, en su artículo 88 describe como

medidas de seguridad, que pueden aplicarse en nuestro país, las
siguientes:
a) El internamiento en establecimiento psiquiátrico;
b) El internamiento en granja agrícola, centro industrial, u otra

análogo:
318
IV
c) El internamiento en establecimiento, educativo o de tratamiento

especial;
d) La libertad vigilada;
e) La prohibición de residir en lugar determinado;
f) La prohibición de concurrir a determinados lugares; y
g) La caución de buena conducta.
Tal y como las presenta la ley penal, son privativas de libertad los
tres internamientos; son restrictivas de libertad la libertad vigilada y las
prohibiciones; y es personal la caución de buena conducta.
Consideramos que es innecesario entrar a explicar desde el punto

de vista legal, cada una de ellas por cuanto que la misma ley, del artículo
89 al 100, describe en forma clara en qué consiste y como debe funcionar
cada medida, sin embargo es necesario observar que prácticamente
este catálogo de medidas de seguridad resulta ser ornamental en el
Código Penal, ya que su aplicación práctica es inexistente, no sólo por
las mismas razones que expusimos en el tema de la peligrosidad (no se
investiga, ni se estudia la personalidad del delincuente), sino porque en
nuestra país no existen los centros especializados para la aplicación de las
mismas, ni se cuenta con el equipo humano especializado para este
trabajo; lo cual hace ineficaz el sistema de medidas de seguridad, para la
prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En el
Derecho Penal contemporáneo se considera que las medidas sólo deben
imponerse:
a) Normalmente como sustitutivos de la pena en los supuestos de

inimputabilidad;
319
b) Exepcionalmente, acompañando la pena, si se entiende que la

pena sola no cumplirá la acción preventiva, siempre que el tiempo
de cumplimiento de la medida se abone al de la pena [Berdugo,
1994:
153]
IV. LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Este es un tema relativamente nuevo, de un problema

relativamente viejo, dentro de la doctrina del Derecho Penal, que
actualmente es motivo de acuciosos estudios por parte de los
especialistas, toda vez que a medida que pasa el tiempo, la experiencia
histórica se asienta cada día más, y muestra al mundo entero el absoluto
y radical fracaso de la prisión en su asignada función repersonalizadora
del delincuente, es evidente que la pena de prisión es la sanción principal
en todos los códigos penales y a pesar de su fracaso en la rehabilitación
del delincuente, son pocos los esfuerzos que se han hecho con efectiva
disposición de sustituirla totalmente, hoy día la doctrina científica y
algunas legislaciones encaminan sus pasos a sustituir las sanciones y
menos oneroso. El profesor mexicano Luis De la Barreda Solórzano,
explica que el esfuerzo por avanzar en el proceso de buscar sustitutivos
de la prisión está ligado, por un lado a la experiencia triunfal de varios
países que los han puesto en práctica, pero obedece ante todo a la
dinámica propia de la situación que ha mostrado la privación de libertad
y su reducida inserción en los avances del tejido social tienen que ver no
sólo con el ejercicio de la represión y las arbitrariedades infinitas del
universo penitenciario, sino también con insuficiencias agudas inevitables
en un sistema de relaciones sociales como el carcelario.
El tópico de los "sustitutivos penales" se refiere pues a otros

medios que el punto de vista penal, sean capaces de sustituir
ventajosamente la pena privativa de libertad más generalizada que es la
prisión. Muchos códigos penales, incluyendo el nuestro, contienen ya
320
IV
alternativas que tienden a sustituir la sanción privativa de libertad,

especialmente en lo que se refiere a las penas cortas.
1. DEFINICIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES Nosotros

entendemos que los sustitutivos, son medios que utiliza el Estado, a
través de los órganos jurisdiccionales, encaminados a sustituir la pena de
prisión, atendiendo a una política criminal con el fin de resocializar al
delincuente, dándole la oportunidad de reintegrarse a la sociedad y que
no vuelva a delinquir.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES
Los sustitutivos penales podemos clasificarlos, desde el punto de

vista doctrinario y desde el punto de vista de nuestra legislación penal.
2.1. CLASIFICACIÓN DOCTRINARIA
La doctrina suele dividir estas medidas en dos grandes grupos, las

restrictivas de libertad y las no restrictivas de libertad.
2.1.1. Sustitutos penales restrictivos de libertad
a) La semilibertad. Consiste en que el penado, sale de la prisión por

la mañana a trabajar en el exterior, y regresa por la tarde,
pasando las noches, los fines de semana y los días de feriado en la
prisión.
b) El arresto de fin de semana. Qué consiste, como su nombre lo

indica, en que el penado, por cinco días a la semana realiza sus
labores diarias, en el exterior viviendo con su familia, volviendo
todos los fines de semana a la prisión hasta cumplir con su
321
condena; esta medida evita la pérdida del trabajo, la disolución de

la familia, y la prisionalización absoluta.
c) El confinamiento. Qué consiste en la obligación de residir en

determinado lugar y no salir de él, hasta que lo autorice el órgano
jurisdiccional que dictó la medida.
d) El arresto domiciliario. Qué consiste en la obligación de

permanecer dentro de su domicilio por un tiempo determinado.
Se dice de éste que presenta los inconvenientes de ser difícil de
controlar, y en ocasiones inequitativo, pues no se sufre igual si se
vive en una choza que si se vive en un palacio.
2.1.2. Sustitutivos penales no privativos de libertad
a) Las sanciones pecuniarias. Qué consiste en multas o cantidades

de dinero que debe pagar el condenado; el decomiso (comiso),
que es la pérdida de objetos a favor del Estado; y la reparación del
daño causado.
b) El extrañamiento y destierro. Qué consiste en la expulsión de

delincuente del territorio nacional.
c) La amonestación. Que consiste en la simple advertencia que se

hace al sujeto de que no vuelva a delinquir o a infringir las leyes
penales (tiene cabida en faltas o contravenciones muy leves).
d) La condena condicional. Qué consiste en la suspención

condicional de la pena, si en un cierto plazo el sujeto no vuelve a
delinquir.
e) La probation. Definida por las Naciones Unidas "un método de

tratamiento de delincuente especialmente seleccionados que
consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el
322
IV
delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le

proporciona guía y tratamiento".
f) La parole (similar a la libertad preparatoria). Qué es la libertad

condicional de un recluso, una vez ha cumplido con una parte de
la condena.
2.2. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LOS

SUSTITUTIVOS PENALES
2.2.1. La suspensión condicional de la pena
Contemplada en el artículo 72 del Código Penal, establece que al

dictarse sentencia, podrán los tribunales suspender condicionalmente la
ejecución de la pena, suspensión que podrán conceder, por un tiempo no
menor de dos años i mayor de cinco, si concurren los requisitos
siguientes:
a) Qué la pena consiste en privación de libertad que no exceda de

tres años.
b) Qué el beneficio no haya sido condenado anteriormente por

delito doloso.
c) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiario haya

observado buena conducta y hubiere sido un trabajador
constante.
d) Qué la naturaleza del delito cometido, sus móviles y

circunstancias, no revelen peligrosidad en el agente y pueda
presumirse que no volverá a delinquir. (Su regulación se
encuentra del artículo 72 al 77 del Código Penal).
323
e) En los delitos contra el régimen tributario si el penado restituye

los impuestos omitidos y demás obligaciones que determine la
respectiva liquidación. En este caso no se toma en cuenta el
límite máximo de la pena.
En este último inciso, la reforma del código, contenida en el Dto.

30-2001 ha agregado un inciso 5º. Al art. 72, en que hay una referencia a
la suspensión condicional de la pena en los delitos 358 A, 358 B, 358 C y
358 D que son delitos contra el régimen tributario.
2.2.2. El perdón judicial
Contemplado en el artículo 83 del Código Penal, establece que los

jueces tienen facultad para otorgar, en sentencia, perdón judicial siempre
que, a su juicio, las circunstancias en que el delito se cometió lo amerite y
se llenen los requisitos siguientes:
a) Qué se trate de delincuente primario.

b) Qué antes de la perpetración del delito, el beneficiado haya
observado conducta intachable y la hubiere conservado durante
su prisión.
c) Qué los móviles del delito y las circunstancias personales del

agente no revelen en éste peligrosidad social y pueda presumirse
que no volverá a delinquir.
d) Qué la pena no exceda de un año de prisión o consista en multa.
En realidad los beneficios indicados, sustituyen a la pena de

prisión, cuando ésta es la corta duración pues podría ser más perjudicial
para el penado cumplirla, porque se le apartaría de su trabajo, se le
alejaría de su familia y se le enrolaría con los peligrosos criminales que
cumplen condenas largas, lo cual causaría un impacto negativo en su
rehabilitación, ya que siempre se trata de delincuentes primarios,
324
IV
ocasionales, emocionales y aun pasionales que no revelan peligrosidad y

que antes de la comisión del delito han observado buena conducta y han
sido trabajadores constantes, presumiéndose que el otórgales ese
beneficio no volverán a delinquir. Al respecto el notable jurista y
tratadista guatemalteco, Hernán Hurtado Aguilar, acertadamente
expone:
"Si existen razones poderosas para suponer que el reo no

cometerá otro delito, la facultad punitiva del Estado debe
limitarse ante la consecuencia preventiva del primer
encausamiento o en vista de circunstancias especiales que no
necesariamente predisponen al hombre con la ley. No puede
dispensarse el quebrantamiento de la norma jurídico penal, pero
sí dar al juez facultad para suspender la pena o para perdonar.
Sin embargo se diferencian (refiriéndose a la suspensión
condicional y al perdón judicial) en que la suspensión de la
condena implica sustitución de un régimen por otro que sujeta la
conducta del reo, dentro de un término expreso, mientras que el
perdón judicial lo libera absolutamente evitándole su sujeción al
tribunal definitivamente". [Hurtado Aguilar, 1974: 137].
La suspensión condicional de la pena, deja al reo en libertad
provisional bajo caución juratoria, de tal manera que en el acta que al
respecto se levante debe advertirse al condenado la naturaleza del
beneficio y los motivos que pueden producir su revocación, es decir que
si durante el período de suspensión éste cometiera un nuevo delito se
ejecutará la pena suspendida más la que le corresponde por el nuevo
delito cometido; pero si transcurrido el período fijado sin haber motivo
para revocar la suspensión, se tendrá por extinguida la pena. Mientras
que en el perdón judicial, una vez otorgado éste, se tiene por extinguida
la pena.
325
2.2.3. La libertad condicional
Está regulada en los artículo del 78 al 82 del Código Penal. En este

caso se requiere que el reo se encuentre cumpliendo la condena, y que
haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión que exceda de tres y
no pase de doce años, o bien que haya cumplido las tres cuartas parte de
la pena que exceda de doce años, siempre que concurran todos los
requisitos que exige el artículo 80, que son:
a) Qué el reo no haya sido ejecutoriadamente condenado con

anterioridad por otro delito doloso.
b) Qué haya observado buena conducta durante su reclusión

justificada con hechos positivos que demuestren que ha adquirido
hábitos de trabajo, orden y moralidad.
c) Qué haya restituido la cosa y reparado el daño en los delitos

contra el patrimonio y, en los demás delitos, que haya satisfecho
en lo posible, la responsabilidad civil a criterio de la Corte
Suprema de Justicia. (Modificado por el Dto. 51-92).
Este sustituto sólo podrá ser otorgado por el juez de ejecución

según los dispuesto en el artículo 496 del Código Procesal Penal.
El beneficio quedará sujeto a un régimen especial (ver artículo:

496 y 497 del Código procesal Penal) por todo el tiempo que falta para
cumplir con la pena impuesta. Si durante ese período cometiera un
nuevo delito o infringiera las medidas de seguridad impuestas, se
revocará su libertad condicional y se hará efectiva la parte de la pena que
haya dejado de cumplir (la ley no lo dice pero se entiende que sin
perjuicio de la pena del nuevo delito cometido) sin computar en la
misma el tiempo que haya permanecido en libertad. Si por el contrario
326
IV
transcurre el período de libertad condicional sin que haya revocado el

mismo, se tendrá por extinguida la pena.
Es importante señalar, como dice Hurtado Aguilar, que la

suspensión condicional de la pena y el perdón judicial podrán otorgarse
por tribunales (juzgado) de instancia no de sentencia según el caso, y sólo
por la Corte Suprema de Justicia, cuando casando y anulando la
sentencia utilice estos institutos pero ninguno puede ser materia del
recurso de casación por tratarse de una facultad de los jueces, materia
que escapa el control del mismo por su naturaleza extraordinaria, la
libertad condicional no puede ser otorgada sino por la Corte Suprema de
Justicia [Hurtado Aguilar, 1974: 140].
V. CAUSAS QUE EXTINGUEN LA

RESPONSABILIDAD
PENAL Y LA PENA
Después que se ha comprobado la existencia de un delito, y que

éste se atribuye a una persona determinada, éste deviene en responsable
del mismo y se sujeta a las condiciones penales y civiles por la comisión
del mismo.
Sin embargo nuestra ley, dentro del rubro que estamos

considerando, y al que aludimos supra considera:
a) La extinción del derecho de acción penal, de cuyo ejercicio,

conforme lo prescribe el artículo 24 del Código Procesal Penal, es
titular el Ministerio Público, pero que alternativa y eventualmente
pueden ejercer además, los agraviados y cualquier guatemalteco,
o asociaciones de éstos cuanto se trata de delitos cometidos por
funcionario o empleados públicos que hubieran violado Derechos
Humanos.
327
b) La extinción del derecho de ejecución de la pena, la pena es

impuesta en sentencia, pero la forma en que se ejecuta
corresponde al organismo judicial por intermedio del juez de
ejecución.
Conforme lo anterior, podemos decir une las "causas de extinción

de la responsabilidad penal" son determinadas circunstancias que
sobrevienen después de la comisión del delito y anulan la acción penal o
la pena.
Se diferencian de las causas de exención de responsabilidad penal en que

éstas son anteriores a la ejecución del hecho (como la infancia, la locura)
o coetáneas, es decir, surgen en el momento de su realización (v. gr. la
legítima defensa )". [Cuello Calón 1971: 702].
De acuerdo con nuestra ley, la responsabilidad penal se extingue:
a) Por muerte del procesado o del condenado (artículo 101 del

Código Penal).
b) Por amnistía.
c) Por perdón del ofendido, en los casos en que la ley lo permita

expresamente.
d) Por prescripción.
e) Por cumplimiento de la pena. En este caso, la le hace referencia,

al derecho a la acción penal.
Lo que hemos llamado el derecho a la ejecución de la pena que

muestra ley llama simplemente extinción de la pena (artículo 102 del
Código Penal) tiene las siguientes causas.
328
IV
1º. Por su cumplimiento.

2º. Por muerte del reo.
3º. Por amnistía.
4º. Por indulto.

5º. Por perdón del ofendido en los casos señalados por la ley.
6º. Por prescripción.
1. MUERTE DEL PROCESADO O CONDENADO
Es claro que la muerte del reo es causa de extinción de

responsabilidad penal por no existir ya contra quien deducirla. De
acuerdo con la ley (artículo 103 del Código Penal) se extingue no
solamente la responsabilidad sino también la pena pecuniaria impuesta,
si hubiere y todos las consecuencias penales. Sin embargo la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, se transmite a los
herederos del responsable e igualmente, se transmiten a los herederos
del responsable e igualmente, se transmite a los herederos del
perjudicado la acción para hacerla efectiva. Quede claro, que las
consecuencias penales sí se extinguen, más no las civiles como vimos por
disposición expresa de la ley.
Puede darse, pese a lo simple que pueden resultar, algunas

alternativas.
a) Qué el procesado fallezca en el curso del proceso, es decir, antes

que se haya dictado sentencia; en tal caso lo que se extingue es la
acción penal, no la responsabilidad, que no ha quedado
declarada, y la consecuencia es el sobreseimiento por muerte del
procesado;
329
b) Qué habiéndose dictado sentencia condenatoria, fallezca el

procesado, sin que se haya conocido los recursos que la ley otorga
en contra de ésta. En este caso también quedó extinguida la
acción penal, por no existir sentencia condenatoria firme.
c) Qué el reo, se encuentre cumpliendo la condena y fallezca; en
este caso se extingue el derecho a la ejecución penal y las
consecuencias penales, no así las derivadas de la
responsabilidad civil previamente declarada por cuanto la misma
pasa a constituir un gravamen al patrimonio del reo fallecido, en
caso de existir tal patrimonio, y que los titulares del derecho así lo
hagan efectivo; en este último caso pensamos que la
responsabilidad penal ya quedó declarada, y lo que se extingue es
el derecho a la ejecución penal por parte del Estado.
2. CUMPLIMIENTO DE LA PENA
Cuando el reo ha cumplido la pena que le fue impuesta es

indudable que la responsabilidad penal, se ha extinguido con la pena que
se cumplió: las penas se ejecutarán conforme la sentencia, lo prescrito en
el Código Penal, en otras leyes y en los reglamentos. El juez ejecutor
adoptará las medidas de ejecución sin dilación, especialmente en cuanto
al ingreso del penado al centro respectivo. (Artículo 493 del Código
Procesal Penal).
3. AMNISTIA
"En la definición de la Academia de la lengua, el olvido de los

delitos políticos, otorgados por la ley, ordinariamente a cuantos
reos tengan responsabilidad análoga entre sí" [Osorio, 1981:53].
330
IV
Nuestra ley12 no hace referencia a qué clase de delitos puede

afectar la amnistía, pero tradicionalmente se ha utilizado amnistía por
delitos políticos. De acuerdo con nuestra ley, la amnistía extingue por
completo la pena y todos sus efectos; significa entonces, el olvido de la
pena, siendo causa de extinción.
En este caso el Estado ejerce la capacidad de olvido de la pena
impuesta en sentencia, pero cuando se han emitido decretos de amnistía
o leyes de amnistía, han hecho referencia tanto a la pena impuesta como
a los hechos que están siendo juzgados y que caen dentro de la ley. Por
lo que generalmente es causa de extinción tanto del derecho de acción
(que es llamada amnistía propia) como el derecho de ejecución penal
(que es llamada amnistía impropia).
4. EL INDULTO
El indulto es una gracia concedida tradicionalmente al jefe del

ejecutivo y ha quedado como un resabio de los derechos que los reyes o
soberanos ejercían remitiendo a atenuando las penas impuestas con base
en el poder omnímodo que ejercían. De acuerdo con nuestra legislación
el indulto extingue solamente la pena principal, pudiéndose decir
entonces que mientas la amnistía consiste en el olvido del delito, el
indulto olvida solamente la principal (artículo 105 del Código Penal, la
Constitución vigente suprimió esta función presidencial).
5. EL PERDÓN DEL OFENDIDO
El perdón del ofendido es tanto causa de extinción del derecho a

la acción penal, como del derecho de ejecución (artículos 101, 102 del
Código Penal) siempre que se trate de delitos en los cuales la ley
acepta como válido el perdón. Los casos en que el perdón del
12 Nos referimos al Código Penal ya que la Constitución sí hace referencia a los

políticos.
331
ofendido extingue la responsabilidad penal y la pena, esto es, extingue el

derecho de acción penal y de ejecución, se dan en los delitos
perseguibles mediante denuncia o querella. Así lo indica nuestra ley
(artículo 106) y, en ese caso se quedarían todos, pero la realidad es que
en la práctica se acepta como delitos pero la realidad es que la práctica se
acepta como delitos en que se puede otorgar perdón, aquellos
perseguibles únicamente por denuncia o querella de la parte agraviada
(ver por ejemplo, el artículo 234 del Código Penal).
6. LA PRESCRIPCIÓN
La base de sustentación de la prescripción penal, es el transcurso

del tiempo. De acuerdo con nuestra ley, opera la prescripción del
derecho de acción penal esto es, que el delito ya no es perseguido,
cuando ha transcurrido cierto tiempo, y también el derecho a la
ejecución penal, o prescripción de la pena. Se fundamenta en que, si se
trata de la acción penal resulta contrario al interés social mantener
indefinidamente viva la imputación delictuosa; a que las pruebas se
debilitan con el tiempo; a que las sustracción a la justicia efectuada por el
delincuente es por si un sufrimiento; y por ser el daño mediato, la razón
política de la pena pierde su vigor. Tratándose de la prescripción de la
pena su fundamento es además, la falta de su utilización por el Estado,
no obstante haber transcurrido el tiempo.
Nuestro Código Penal como dijimos establece la prescripción de la

responsabilidad penal, esto es extinción por el transcurso del tiempo del
derecho de acción penal en la siguiente forma (Artículo 107 del Código
Penal):
a) Por transcurso de 25 años cuando correspondiere pena de

muerte.
b) En los delitos que tienen pena de prisión, por el transcurso de un

período igual al máximo de duración de la pena señalada,
332
IV
aumentada en un tercera parte, no pudiendo exceder dicho

término de veinte años, ni ser inferior a tres.
c) En los delitos penados con multa la acción penal se extingue por

el transcurso de cinco años. En los casos de faltas, por el
transcurso de seis meses.
d) Se deduce la acción penal, desde el momento en que el titular de

la misma la ejercita ante los órganos jurisdiccionales
competentes, y el término se cuenta, conforme lo establece el
artículo 108 del Código Penal. Prescripción de la pena: Esto es,
que transcurre un tiempo sin que la pena fijada sea ejecutada.
En ese caso las penas impuestas por sentencia firme prescriben
por el transcurso de un doble de la pena fijada, sin que pueda
exceder de treinta años, comenzando a contarse el término desde
la fecha en que la sentencia queda firme, o desde el día del
quebrantamiento de la condena (artículo 110 del Código Penal);
sin embargo la prescripción de la pena se interrumpe quedando
sin efecto el tiempo transcurrido, por la comisión de un nuevo
delito, o porque el reo se presente o fuera habido (artículo 111
del Código Penal).
VI. LA RESPONSABILIDAD CIVIL

DERIVADA DEL DELITO
Actualmente, en el derecho Penal moderno, se encuentran

perfectamente bien definidas las consecuencias jurídicas de la infracción
penal (delitos o faltas), que son de orden penal y también de orden civil.
Desde el punto de vista penal, como ya quedó explicado anteriormente,
las consecuencias jurídicas son: la pena y las medidas de seguridad; y
desde el punto de vista civil, son consecuencias jurídicas derivadas de la
infracción pena, las llamadas responsabilidades civiles que conllevan las
333
reparaciones e indemnizaciones de daños y perjuicios por parte del

sujeto a favor del sujeto pasivo.
Una infracción a la ley penal del Estado, sea ésta delito o falta
generalmente causa dos tipos de males distintos: Una mal social o
colectivo, que consiste en la perturbación, la alarma, el temor que el
delito causa en la conciencia de los ciudadanos, y que indiscutiblemente
afecta intereses públicos, sociales o colectivos, he aquí que el Estado y la
sociedad, resultan ser sujetos pasivos mediatos en todos los delitos o
contravenciones.
Esta perturbación al orden jurídico existente, que es el daño

social, se pretende reparar y evitar con la imposición de la pena y la
medida de seguridad. Luego existe Un mal individual, que consiste en el
daño causado directamente sobre la víctima que es el sujeto pasivo del
delito, ya sea en su honor, en su patrimonio, en su libertad, en su vida, en
su integridad personal, etc. El daño individual es precisamente el que se
pretende reparar a través de las indemnizaciones de carácter civil,
tienden en última instancia a restaurar el orden jurídico perturbado.
1. DEFINICIÓN DE RESPONSABILIDAD CIVIL
Al respecto, consideramos que es Puig Peña, quien anota una

definición que reúne todas las características que identifican a la
responsabilidad civil nacida del delito, así:
"La obligación que compete al delincuente o a determinadas

personas relacionadas con él mismo, de indemnizar a la víctima
del delito de los daños y perjuicios sufridos con ocasión del hecho
punible". [Puig Peña, 1959: 427]
334
IV
Se ha dicho, con bastante razón, que mientras especialistas y

legisladores han ocupado gran parte de su tiempo en la persona e
intereses del delincuente, se han olvidado de la persona e intereses de la
víctima: en ese sentido se ha dado mucha importancia al estudio de las
penas y medidas de seguridad dejando un tanto abandonada la
reparación e indemnización del daño causado a la víctima, abandono
censurable -dice Cuello Calón- pues su resarcimiento no sólo indemniza
justamente al perjudicado por los daños sufridos, sino que también
apacigua el resentimiento de la víctima evitando su venganza y
contribuyendo así al mantenimiento del orden jurídico. [Rodríguez
Devesa, 1976: 1033], a este respecto considera que no hay proveimientos
para que se consiga hacer efectiva verdaderamente la responsabilidad
civil declarada, que en mayoría de ocasiones queda reducida a una
platónica declaración por la insolvencia del reo. A diferencia de lo que
ocurre con el reo y su familia que son objetos de protección por las
leyes, para que no queden en el desamparo y para mitigar los efectos
nocivos que pudiera tener sobre ellos la condena, proveyendo a la
creación de diversas formas de asistencia. El perjudicado por el delito
(sujeto pasivo) no merece ulterior consideración de las leyes.
2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
En cuanto a su propia naturaleza jurídica, es motivo de debate en

la doctrina lo relativo a si la responsabilidad civil proveniente del delito,
es materia del campo del Derecho Penal, o si por el contrario es materia
del campo del Derecho Civil.
Los tratadistas que sostienen que pertenece al Derecho Civil,

dicen que esta obligación surge del deber que toda persona tiene de
resarcir los daños ocasionados por sus hechos, sean o no ajustados a la
ley, es decir provengan o no de la comisión de un delito, por lo que
pertenecen al mundo del Derecho Civil. Y por el contrario, los que
sostienen que pertenece al Derecho Penal, explican que la acción civil ex-
335
delito supone el delito, y por eso no puede menos que estar ligada a la
acción penal. Corresponde -dice Puig Peña- al Derecho Penal en su
calidad de reparador del orden jurídico perturbado por el delito,
restablecer el derecho lesionado en todas las esferas y puntos a donde la
violación llegó. Esto corriente es la más aceptada y generalizada entre las
diversas legislaciones, incluyendo la legislación penal nuestra.
3. SU CONTENIDO EN LA LEGISLACIÓN PENAL GUATEMALTECA
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el

Código Penal, del artículo 112 al artículo 122. El artículo 112 establece
que "Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es
también civilmente"; lo cual significa que el órgano jurisdiccional al dictar
el fallo y declarar la responsabilidad penal del sujeto activo por delito o
falta, lo hará también sobre la responsabilidad civil nacida de éstos. Sin
embargo hay que dejar claro que el juzgador debe hacer la declaratoria
de la responsabilidad civil del condenado y fijar el monto de la misma,
ordenando que ésta se haga efectiva durante los tres días después de
estar firme y debidamente notificado el fallo, lo cual significa que el juez
penal debe ejecutar la responsabilidad civil impuesta, ello quiere decir
que si el condenado no lo hace., a la parte ofendida en el delito le queda
la vía civil abierta, para que un órgano jurisdiccional del ramo civil, pueda
ejecutarlo a instancia de la parte interesada siempre que no prescriba su
derecho.
El artículo 113, establece la obligación solidaria de los

participantes de la infracción penal, en cuanto al pago de las
responsabilidades civiles, y será el juez el que deberá fijar la cuota por la
que debe responder cada uno, sin embargo dice el código, los autores y
los cómplices serán responsables solidariamente entre sí y responderán
subsidiariamente de las cuotas que correspondan, no sólo a los
insolventes de su grupo, sino también de los insolventes del otro. Tanto
336
IV
en uno como en el otro caso, queda a salvo el derecho quien hubiera

pagado, de repetir contra los demás por las cuotas correspondientes a
cada uno.
Participación lucrativa, denominada el código, al caso de que un

tercero, aún sin haber participado en los actos propios de la ejecución del
delito, hubiere obtenido algún beneficio económico de lo efectos de éste;
responderá también civilmente hasta por el tanto que hubiere lucrado.
(Artículo 114).
Por otro lado la ley establece (al contrario de la responsabilidad

penal) que en la responsabilidad civil derivada del delito o falta, se
transmite a los herederos del perjudicado la acción para hacerla efectiva.
(Artículo 115 del Código Penal).
En cuanto a los inimputables, el código establece:
"Los comprendidos en el artículo 23 responderán con sus bienes

por los daños que causaren. Si fueran insolventes, responderán
subsidiariamente quienes los tengan bajo su potestad o guarda
legal, salvo que demuestren que no incurrieron en descuido o
negligencia en la vigilancia del que cometió el hecho". (Artículo
116).
Lo cual significa que a pesar de que los inimputables no tienen

ninguna responsabilidad penal por lo hechos antijurídicos que
cometieren, sí responderán civilmente para la reparación o
indemnización de los daños y perjuicios causados, excepto si son
insolventes y hubo culpa de parte de quien los tenga en su poder
legalmente.
En la doctrina, se ha discutido bastante sobre la responsabilidad

civil de los inimputables, una corriente negativa, sostiene que la
responsabilidad no puede basarse más sobre el dolo o culpa, y si en el
337
sujeto inimputable no existe ninguno de estos elementos; tampoco debe

existir ninguna clase de responsabilidad el perjudicado debe soportar el
daño como una desgracia inevitable, o como afirman otros, en todo caso
debería hacerse recaer sobre el Estado la responsabilidad civil. Por otro
lado está la corriente afirmativa, que sostienen que la responsabilidad
civil debe asentarse sobre la relación de causalidad material, y no sobre
el ámbito del dolo o la culpa (doctrina alemana de la causolbaftug), los
positivistas se refieren, no a la responsabilidad moral, sino a la
responsabilidad social y proclaman la obligatoriedad por parte de los
inimputables de responder de todas sus consecuencias jurídicas, de sus
actos como consecuencia de su posición ante la sociedad.
Y por último la doctrina de la equidad (promulgada por Manzini)

sostiene que la responsabilidad civil del inimputable tiene su fundamento
en la equidad, en ese sentido Pacheco, afirma
"Así como el demente ha de pagar lo que coma, también ha de

reparar lo que daña. Sus semejantes no han de sufrir porque él
sea loco, más de lo necesario, los desastrosos efectos de sus
obras, sus convecinos no han de llorar en la miseria lo que él en su
delirio ejecutó. No se le puede igualar con el que obra con
derecho, porque él no ha tenido esta circunstancia; es una
infidelidad, pero no es un derecho el carecer de juicio".
Nuestra legislación, tal y como lo expresa el artículo 116 citado,

toma una postura intermedia o ecléctica entre las dos corrientes, acepta
la responsabilidad civil del inimputable siempre y cuando sea solvente, en
caso contrario responderán lo que lo tengan bajo su potestad o guarda,
siempre que se demuestre que ellos incurrieron en descuido o
negligencia; de otro modo quedan exentos de responsabilidad civil.
El caso del exento de responsabilidad penal por estado de

necesidad, si tiene responsabilidad civil, y la obligación de la
338
IV
indemnización o reparación se distribuirá entre las personas a cuyo favor

se haya precavido el mal, en proporción del beneficio que hubiere
reportado. El tribunal fijará la cuota proporcional por la que cada
beneficiado debe responder. (Artículo 117).
En caso de que se demuestre que el sujeto activo ejecutó el

hecho, por miedo invencible o fuerza física exterior irresistible (causas de
inculpabilidad), estarán exentos de responsabilidad penal y también de
responsabilidad civil, debido responder por estas responsabilidades los
que ocasionaron el miedo invencible o la fuerza física. (Artículo 118).
De acuerdo con el artículo 119 del Código Penal la responsabilidad

civil, comprende:
3.1. LA RESTITUCIÓN
Qué según el artículo 120, deberá hacerse de la misma cosa, siempre que
fuera posible, con abono de deterioro o menoscabo a juicio del tribunal y
aunque la cosa se hallare en poder de un tercero que la haya adquirido
legalmente, salvo su derecho a repetir contra quien corresponda. Esta
última disposición no es aplicable cuando la cosa sea irreivindicable de
poder de tercero, por haberla adquirido en la forma y con las
consideraciones que establecen las leyes civiles.
3.2. LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES
Qué según el artículo 121, se hará valorando la entidad del daño

material, atendiendo al precio de la cosa y la afección del agraviado si
constare o pudiera apreciarse.
En cuanto a los daños materiales causados por el delito, no hay
mayor problema por cuanto éstos pueden repararse y valorarse
objetivamente, el problema surge cuando se refiere a la reparación de los
daños morales, que son subjetivos; al respecto la doctrina distingue entre
339
dos clases de daños morales; los daños morales que causan una
perturbación de carácter económico (el descrédito en las relaciones
comerciales por ejemplo) cuya evaluación más o menos aproximada es
posible, no en el daño moral propiamente dicho, sino en las perjudiciales
consecuencias patrimoniales en que se concreta. Y luego están los daños
morales, que se limitan al dolor, a la angustia, a la tristeza, pero sin que la
aflicción moral tengan repercusión alguna de carácter económico. Aquí
es donde se presenta la verdadera dificultad; las opiniones se dividen y
mientras unos niegan la responsabilidad civil de estos males, otros la
defienden. Los que la niegan, alegan la imposibilidad de establecer una
relación entre el daño moral y su equivalencia económica, que admitida
la reparación -dicen- tendrían más el carácter de pena (de multa) que el
de resarcimiento. Lo que la aceptan, aducen que la ley que ordena el
resarcimiento de los daños patrimoniales causados por el delito, no debe
exceptuar los causados al patrimonio más sagrado, que es el patrimonio
moral, y argumentan que la determinación de un daño no es otra cosa
que la determinación de las modificaciones producidas en nuestros
goces; con el dinero no es posible devolver la alegría perdida y el
bienestar moral gozado antes del delito, con él se puede obtener el
medio para procurarse nuevos goces que compensen los que fueron
arrebatados por el hecho delictuoso. Nuestra legislación acepta ésta
última corriente, aún y cuando dice: "y el de afección del agraviado si
constare o pudiere apreciarse".
3.3. LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
A pesar de que la ley no explica nada más, desde el punto de vista

técnico (strictu sensu), el perjuicio se identifica con la ganancia lícita que
se deja de obtener o los gastos que ocasiona una acción u omisión ajena,
culposa o dolosa; se diferencia del daño porque éste es el que recae
directamente sobre el bien patrimonial (el deterioro) mientras del
perjuicio deviene precisamente de ese daño causado sobre los mismos, y
340
IV
el perjuicio es el que sufren los propietarios a causa del daño, De tal

manera que las responsabilidades civiles deben cubrir los "daños y
perjuicios" que sufren el sujeto pasivo y ofendido en el delito.
Remisión a Leyes Civiles: Y para finalizar el título de la

Responsabilidad Civil derivada del delito, el artículo 122 establece que en
cuanto a lo no previsto, se aplicarán las disposiciones que sobre la
materia tiene el Código Civil y el Código Procesal Civil y Mercantil.
341

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DERECHO

Décimo tercera edición

Reservados todos los derechos. La reproducción parcial o total de esta obra en

Guatemala, enero de 2002

HÉCTOR ANÍBAL DE LEÓN VELASCO

Abogado Criminalista egresado de la Universidad

Ex – juez del Ramo Penal; ex – Juez de Menores; ex – Jefe de

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, miembro de la

Ha representado al país y a la Universidad Nacional en distintos

Actualmente, es miembro de las siguiente entidades:

1. Colegio de Abogados de Guatemala

6. Miembro Titular de la Asociación Ínter iberoamericana de

JOSÉ FRANCISCO DE MATA VELA

Nació en el Municipio de Patzicía del Departamento de

Es Abogado Penalistas, Profesor Titular de Derecho

Realizó entrenamiento práctico sobre “DEBATE ORAL EN EL

Participó en IV Congreso Internacional sobre Abolicismo Penal

Realizó entrenamiento sobre Juicio Penal Oral, en la Escuela de

Pertenece a las siguientes entidades:

1. Es miembro activo del Colegio de Abogados y Notarios de

2. Es miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología.

3. Es miembro activo de la Asociación Internacional de Derecho

5. Es Fundador y Coordinador de la Clínica de Práctica para el Juicio

6. Es Secretario General Ejecutivo de la Asociación Iberoamericana

7. Miembro de la Comisión para la Reforma de la

8. Miembro del Consejo de la Defensa Pública de Guatemala, en

9. Miembro de la Comisión Nacional de Reforma

10. Miembro de la Junta Directiva de la Asociación de Decanos de las

1. Libro: “El Delito, eje fundamental del Derecho Penal”,1985.

2. Libro: “Curso de Derecho Penal Guatemalteco”

3. Ensayos y artículos sobre Tópicos Penales para revistas nacionales

Dr. Juan Carlos Ferré Olive

Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Penal de la

Con inmensa satisfacción he recibido el encargo de mis dos

Hace pocos meses me encargué de realizar un breve comentario

Pude comprobar que se están produciendo importantes cambios

Por todo ello me parecen de gran trascendencia las palabras de De

La obra de Héctor Aníbal De León Velasco y José Francisco De

Los autores han terminado esta edición mientras realizaban un

Salamanca, España 31 de enero de 1995.

La tranquilidad y la calefacción de la residencia universitaria disipa

Después de esta experiencia, ratificamos y reiteramos nuestro

Como lo manifestamos en ediciones anteriores, compenetrados

Este momento es históricamente muy importante para la

Nosotros, preocupados siempre por constituir nuestra propia

Con el auspicio de la Asociación Internacional de Derecho Penal

A pesar de la distancia que hoy nos separa de nuestro continente

De manera muy especial, queremos dejar testimonio de nuestra

Universidad de Salamanca, España, Invierno

Capítulo primero: Del Derecho Penal Capítulo segundo: De la Ley Penal

Capítulo tercero: Del Delito

Capítulo cuarto: De las penas y las medidas de seguridad

Título I: Delitos contra la vida y la integridad de la persona

Título II: Delitos contra el honor

Título III: De los delitos contra la libertad y seguridad Sexuales y el pudor

Título IV: De los delitos contra la libertad y la Seguridad de la Persona

Título V: De los delitos contra el orden jurídico Familiar y contra el

Título VI: De los delitos contra el partimonio

Título VII: Delitos contra la seguridad colectiva

Título VIII: Delitos contra la fe pública y el

Título XII: De los delitos contra el orden institucional

Título XIII: De los delitos contra la Administración Pública

Título XIV: Delitos contra la Administración de Justicia