b) No hubo en Roma una distinció n entre “acció n” y “derecho
subjetivo” (puesto que los Romanos no utilizaron el
PROCEDIMIENTO
El proceso es el momento alrededor del cual, y en el cual, surge la
discusión sobre el derecho; es el momento de la disfunción, que
hace visible el derecho (el matrimonio no funciona, el deudor no
paga, el hijo no hereda).
Mediante la sentencia, con base en las normas y las pruebas, un
juez super partes dictará una verdad procesal, la cual constituirá
la regla futura de la relación; en la sentencia el juez reparará,
rescindirá o transformará la relación, y las partes deberán
acatarla.
1.Proceso romano y proceso moderno. Comparación
a) El derecho procesal moderno supone el derecho subjetivo; el
derecho romano, particularmente en la época del
procedimiento per formulas (III siglo a.C.-II siglo d.C.), arranca
en cambio, muchas veces, desde el momento procesal (el edicto
pretorio) para llegar a configurar (mediante la reflexión y
elaboración de la jurisprudencia) nuevos derechos y nuevas
figuras de condiciones personales (statuliber, fictio si civis
Romanus esset), de arreglos patrimoniales (contratos), de
distribución y apropiación de bienes (propiedad, derechos
reales sobre cosa ajena, sucesiones); en derecho romano, los
derechos sustanciales (del comodatario, del depositario, del
poseedor etc.) se construyeron sobre la estructura procesal
creada por el pretor mediante el edicto (fórmulas, excepciones,
interdictos, otros remedios pretorios, introducidos por
razones de justicia, muchas veces frente a situaciones nuevas,
no contempladas por el ius civile).
1
concepto abstracto de “sujeto de derecho” ni, por
consiguiente, el de “derecho subjetivo”).
c) El derecho procesal siempre fue advertido por los juristas
romanos en estrecha simbiosis con el derecho privado,
funcional a é ste y no autó nomo, ni siquiera como objeto de
estudio.
d) En el proceso moderno, el juez es un funcionario del
Estado, que tiene estudios certificados y oficiales en
derecho. En la experiencia romana, solamente en la fase
mas tardía del derecho los procesos fueron celebrados
ante funcionarios públicos (cognitio extra ordinem); antes,
las sentencias eran pronunciadas por árbitros, que eran
particulares, escogidos por las partes, no necesariamente
expertos en derecho.
e) La palabra “proceso”, processus, no aparece hasta la Edad
Media, en el siglo XIII, cuando empezó a ser utilizada por
los canonistas (expertos en el derecho canó nico, o sea el
derecho de la Iglesia cató lica); los romanos hablan de actio
(acción, definida por el jurista Gayo como la “facultad de
perseguir en un juicio lo que se nos debe”).
2. Iurisdictio
La iurisdictio coincide con el pronunciamiento de lo que es ius en
una concreta controversia. En la é poca moná rquica le
correspondía al rex, posteriormente fue transferida a los
supremos magistrados republicanos (có nsules, pretores, en
abstracto al dictador, decenviros).
En virtud de las leyes Licinias Sextias (367 a.C.), la iurisdictio en
materia de derecho privado fue atribuida al pretor, magistrado
instituido especialmente para desempeñar esta funció n. En el 242
a.C. (o 241) se introdujo un nuevo pretor (peregrinus, “quien dice
el derecho” entre Romanos y extranjeros, o entre extranjeros);
ambos, con sede en Roma (el pretor más antiguo, encargado de
los juicios entre ciudadanos romanos, fue denominado
“urbano”)ì.
En conexió n con la funció n de vigilar los mercados, ejercieron una
jurisdicció n, limitada a algunas pretensiones que nacían de la
compraventa de esclavos y animales, los ediles curules,
magistrados desprovistos de imperio (tambié n creados por las
leyes Licinias Sextias).
En las colonias y los municipios de Italia y de las provincias, la
jurisdicció n ordinaria fue atribuida a los magistrados locales
(dunviros o cuatuorviros iure dicundo); esta competencia fue
limitada a controversias de menor cuantía, lo cual significa que
para controversias mayores los habitantes de los municipios
debían dirigirse al tribunal del pretor, en Roma1.
En el II siglo d.C. el emperador Adriano dividió la jurisdicció n en
Italia entre cuatro consulares, abolidos luego por Antonino Pío;
Marco Aurelio recuperó las cuatro jurisdicciones y las asignó a
cuatro iuridici.
Fuera de Italia, ejercían la jurisdicció n los gobernadores de las
provincias (procó nsules, y, posteriormente, cuando el príncipe
obtuvo provincias sometidas a su poder militar, tambié n legati,
praefecti o procuratores, nombrados por é l).
1sin embargo, el pretor solía delegar en parte su jurisdicción a prefectos iure
dicundo, establecidos en otras sedes, fuera de Roma; estos prefectos
desaparecieron en el principado.
2 En la é poca de las Doce Tablas la duració n de un juicio era muy corta: una
sesió n ante el magistrado, dos días despué s comparecencia de las partes ante
el juez, el cual pronunciaría la sentencia antes de finalizar el día (aunque fueran
2
En la ú ltima fase del procedimiento romano (cognitio) aparecen
muchas má s jurisdicciones, para las cuales son competentes
distintos funcionarios o magistrados de nueva creació n.
El proceso má s antiguo (legis actiones) estaba enmarcado en
antiguas leyes y en los mores. Solemne y altamente formalizado,
funcionó durante la monarquía y la repú blica, en su ú ltima fase
contemporá neamente al procedimiento por fó rmulas, hasta ser
abolido por la ley Ebucia (ver infra).
En cambio, la fuente principal del procedimiento civil formulario,
introducido en el siglo III a.C., fue el edicto pretorio, una fuente no
legislativa pero capaz de crear nuevo derecho.
Probablemente los procesos de la época más antigua se
desarrollaban por entero ante el rex, el cual conocía de la causa y
dictaba sentencia, pero ya en la é poca moná rquica se debió
empezar a delegar la encuesta y recolecció n de las pruebas a
iudices privados.
El proceso romano:
a) estaba dividido en dos fases, in iure (en el tribunal del
magistrado) y apud iudicem (ante el juez); el propó sito de
la comparecencia in iure era de determinar si, para aquella
controversia determinada, se podía efectivamente instalar
un iudicium, y, de ser así, de identificar e investir al juez
(ú nico o colegiado) ante el cual se emplazarían las parte;
b) era oral, presencial y público2;
posibles aplazamientos por graves motivos). Los tiempos se alargaron durante
el procedimiento por fó rmulas.
El espacio donde el magistrado republicano presidía el juicio estaba ubicado
en el comitium, en una tarima (tribunal), donde el magistrado ocupaba una silla
curul, y con la asistencia de los expertos en derecho que conformaban su
consilium; aquí el magistrado escuchaba las partes, que permanecían de pie,
evaluaba sus declaraciones y pronunciaba sus medidas. Posteriormente los
 c) el examen de las pruebas y el pronunciamiento de la
sentencia le correspondían a un juez, un particular
escogido por las partes3. Al nombramiento del juez las
partes llegaban por acuerdo o por sorteo4.
d) Magistrados y jueces prestaban su oficio gratuitamente;
rara vez se utilizaba peritaje; las partes podían utilizar
advocati (ante el magistrado), y oradores (ante los jueces),
cuyos honorarios eran determinados segú n la costumbre;
tambié n eran gratuitas las asesorías de los jurisconsultos.
I. LEGIS ACTIONES (época monárquica y república, hasta el
17 a.C.)
1. Características generales
El má s antiguo procedimiento civil romano, del cual nos da noticia
Gayo en el cuarto libro de la Instituta, era denominado por los
juristas “por legis actiones”. Se suele decir que esta denominació n
(acciones de la ley) se debía a que este procedimiento era
procedimientos fueron transferidos a los edificios pú blicos llamados basilicae
(en foros o basílicas se decía el derecho tambié n en los municipios); desde la
é poca de Augusto, los de los pretores se celebraron en el forum construido por
iniciativa del príncipe, que llevaba su nombre.
Los príncipes decían el derecho en una sala del palacio, llamada auditorium; los
gobernadores en una sala de su cuartel, el praetorium, o en distintas sedes
cuando viajaban por la provincia.
3Aptos para el oficio de juez eran los varones de honesta reputació n, pú beres,
así estuvieran todavía bajo potestad, y sin discapacidades físicas o mentales;
en el juicio por legis actio se requería la ciudadanía romana. Desde é poca muy
antigua existieron listas (album iudicum selectorum) de jueces.
Augusto volvió obligatorio el requisito de la ciudadanía y estableció para los
jueces una edad mínima de 25 añ os.
Listas de jueces existían tambié n en los municipios y las colonias (para los
procedimientos civiles locales, ver supra); tambié n en las provincias se tenían
3
organizado por las leyes, o tambié n porque sus formas verbales
utilizaban las palabras escritas en las leyes 5. En cuanto parte del
sistema del ius civile, las acciones de la ley eran accesibles en
principio solamente a los Romanos, y a los extranjeros provistos
de commercium.
Su rígido formalismo refleja la mentalidad jurídica
correspondiente a relaciones familiares y econó micas arcaicas,
propias de una sociedad cerrada, en la cual la actividad principal
era la agricultura y el acceso de extranjeros al sistema del derecho
privado era limitado.
Las formas de este tipo de litigio tienen en comú n la característica
de requerir la pronunciació n de determinadas palabras solemnes,
a veces acompañ adas por gestos tambié n solemnes, en el
contexto de secuencias ritualizadas e inmodificables. Cualquier
error ocasionaba la ineficacia de la acció n, con la consiguiente
pé rdida del litigio6.
listas de jueces y recuperatores, que no debían ser necesariamente ciudadanos
romanos.
La fase apud iudicem de los primeros procedimientos (por legis actiones o por
fó rmulas) se celebraba en el foro o en las basílicas.
4 Existían tribunales colegiados para algunas causas: decenviri stlitibus
iudicandis, para los juicios sobre libertad; centumviri, competentes en los
juicios sobre la herencia y el testamento; recuperatores (p.ej., en juicios sobre
delitos privados – hurto, iniuria; juicios de libertad; juicios en donde estuvieran
involucrados publicanos); en general para juzgar los pleitos provinciales.
5Sin embargo, en el caso de la acció n per pignoris capionem (por toma de
prenda), no encontramos ningú n marco legal; tambié n las principales acciones
de la ley, declaratoria y ejecutiva respectivamente, la acción sacramento y la
manus iniectio, debieron existir ya en los mores, antes de ser reguladas en las
Doce Tablas.
6 Bajo este respecto, Gayo recordaba la acció n “por la tala furtiva de los á rboles”
(actio arborum furtim caesarum), la cual podía ser utilizada tambié n por el que
Gayo menciona cinco modi agendi (formas de la acció n):
a) sacramento (in rem e in personam);
b) per iudicis postulationem;
c) per condictionem;
d) per manus iniectionem;
e) per pignoris capionem.
Las primeras tres son formas del juicio declaratorio (dirigido a
obtener el reconocimiento de un derecho o de un cré dito), las
ú ltimas son formas del procedimiento ejecutivo (dirigido a hacer
efectivo el derecho del ganador de un juicio declaratorio).
a) Legis actio acramento (por apuesta sacramental)
Al finalizar la fase in iure (en el tribunal), ante el rex o el
magistrado, las partes se retaban mutuamente a una especie de
apuesta, comprometié ndose cada una, mediante garantes
(praedes sacramenti), a pagar al erario una suma determinada5
por si sus afirmaciones resultaran sin fundamento.
Por lo tanto, la tarea del juez consistía en averiguar cuá l
sacramentum era iustum, cuá l iniustum.
La actio sacramenti in rem se utilizaba en las vindicationes, cuya
función era reclamar la propiedad (sobre la tierra, el esclavo, el
animal), la existencia de una servidumbre o de un usufructo, o
también para obtener el reconocimiento de potestades familiares
(la patria potestas, la manus sobre la mujer, el mancipium sobre el
hijo de otro) y del derecho a la herencia; con algunas
adaptaciones, se utilizaba esta misma forma en los juicios sobre
hubiera sufrido la tala y remoció n de las vides de su propiedad, pues estas
cabían dentro del concepto de “á rbol”; sin embargo, en el momento de
pronunciar las palabras que identificaban la acció n en el tribunal, el
propietario debía tener cuidado de no pronunciar “vid” en vez de “á rbol”, que
era la dicció n exigida por la actio, de lo contrario perdería el juicio.
4
la libertad de una persona (vindicatio in libertatem, vindicatio in
servitutem).
La cosa objeto del litigio (o un símbolo de ella - Gayo menciona un
terró n para el fundo, una oveja para el rebañ o-) debía estar
físicamente presente en el tribunal (el cual se encontraba ubicado
en el comitium). El demandante le pedía al magistrado que abriera
el debate, y exponía su demanda. El magistrado podía denegar la
acció n, en caso de que faltaran supuestos procesales 6.
Si el demandado hacía la confessio in iure, reconociendo como
fundada la pretensió n del demandante, el proceso terminaba, y se
podía pasar a la ejecució n (después de un plazo).
Si el proceso continuaba, porque el demandado no reconocía la
pretensió n del demandante, se pasaba a la fase de la apuesta
sacramental.
• El que reclama toca la cosa con una vara, y dice
(supongamos que se tratara de una controversia sobre la
propiedad de un esclavo):
«Afirmo que este esclavo me pertenece por derecho de los
Quirites, y te impongo [al esclavo] mi vindicta, según la
causa, como lo he dicho».
• El adversario dice y hace lo mismo. Ambos está n
reivindicando la misma cosa.
• El magistrado ordena: «dejad ambos al esclavo» .
 • Cada adversario le pide al otro que indique la causa por la
cual hizo la vindicatio.
• El otro contesta: «actué conforme a derecho al imponer la
vara».
• El demandante dice: «PUESTO QUE TÚ HAS ACTUADO SIN
DERECHO, TE DESAFÍO A LA APUESTA SACRAMENTAL DE
500 ASES».
• El adversario dice: «y yo a ti» .
En el ritual está el recuerdo de un duelo arcaico, de la antigua
resolució n de conflictos mediante ordalías sagradas; la
intervenció n del magistrado, que ordena a los contrincantes que
dejen la cosa, significa la novedad del poder pú blico, superior e
imparcial, que controla y encauza la resolució n de disputas (que
antes de la creación de la civitas se arreglaban entre los privados
interesados mediante duelos o pruebas religiosas).
• Sigue la litis contestatio: el rex, o el magistrado, invita las
partes y los testigos a que recuerden los hechos y las
declaraciones que se intercambiaron en su tribunal. Este
acto cierra la fase in iure y consume la acció n (si en el
futuro una de las partes vuelve a entablar una demanda
con el mismo objeto, el magistrado denegará la acció n).
• El magistrado dispone acerca de la posesión interina
de la cosa objeto de la controversia, asigná ndola a una de
las partes, que deberá presentar garantes para la
restitució n.
• Sigue un emplazamiento para la fecha en la cual las partes
escogerá n el juez. Las partes señ alará n el día para la
comparecencia.
• Seguirá la fase apud iudicem (ante el juez), en la cual el
juez examinará las pruebas y dictará sentencia, sobre “cuá l
sacramentum sea iustum, cuá l iniustum”.
La actio sacramento in personam se utilizaba para obtener una
declaratoria acerca de la existencia de una responsabilidad por
5
acto lícito (contrato, negocio jurídico) o ilícito civil (delictum7). El
procedimiento es el mismo descrito para la versió n in rem, con las
variaciones determinadas por el distinto objeto de la controversia
(un cré dito).
• El demandante empieza con indicar el hecho ilícito (p.ej.:
«afirmo que tú cometiste contra mí el hurto de un plato de
oro») o el cré dito con su causa (negocial o contractual)
(p.ej. «afirmo que tú me debes dar mil ases por causa del
testamento»); despué s le pregunta al demandado: «te pido
que lo admitas o lo niegues».
• Si el demandado contesta «lo admito», se obtiene una
confessio in iure, que pone fin al proceso y otorga título
para la ejecució n. Si en cambio el demandado contesta: «lo
niego» , el proceso continú a.
• Sigue la pronuncia de los sacramenta. El demandante dice:
«Puesto que lo niegas, te desafío a la apuesta sacramental
de 500 ases». El adversario dice: «y yo a ti» .
• Finalizada la apuesta, el proceso sigue de la misma manera
ya vista en la actio in rem (litis contestatio, emplazamiento,
fase apud iudicem, sentencia).
b) Iudicis arbitrive postulatio (petición de juez o árbitro)
Fue probablemente con las Doce Tablas que se introdujo una
forma de acció n distinta, la cual no entrañ aba el peligro de la
apuesta sacramental, y que se podía utilizar para:
• reconocimiento de algunos cré ditos (los que surgían de
stipulatio);
• divisió n de la copropiedad o de la herencia;
• deslinde de terrenos (actio finium regundorum).
En la versió n dirigida a obtener el pago de una deuda contraída
mediante estipulació n (actio ex stipulatu), el actor afirma: «digo
que me debes por sponsio diez mil sestercios y te pido que lo
admitas o lo niegues» .
Si el demandado contesta «lo admito», se obtiene una confessio in
iure, que pone fin al proceso y otorga título para la ejecució n. Si
en cambio el demandado contesta: «lo niego», el proceso
continú a.
El demandante dice: «PUESTO QUE TÚ, DEMANDADO, LO NIEGAS,
TE PIDO A TI, PRETOR, QUE NOMBRES JUEZ O ÁRBITRO» (es esta
la petición de juez que da el nombre a la acció n).
Finalizada la petició n de juez, el proceso sigue de la misma
manera ya vista en la actio sacramento (litis contestatio,
emplazamiento, fase apud iudicem, sentencia).
c) Condictio (emplazamiento)
Introducida por una ley Silia, posiblemente hacia finales del siglo
III a.C., esta forma de acció n se concedió para tutelar los cré ditos
por una cantidad de dinero determinada (certa pecunia), y,
posteriormente tambié n los cré ditos de cosa determinada (certa
res).
La condictio prescindía de la apuesta sacramental; frente a la
negativa del demandado que no reconocía la deuda, el
demandante contestaba con estas palabras: «YA QUE LO NIEGAS,
TE EMPLAZO PARA ESCOGER JUEZ DENTRO DE LOS TREINTA
DÍAS», sin necesidad de dirigirse al magistrado. Se pasaba así
inmediatamente a la litis contestatio.
d) Manus iniectio
6
Esta acció n ejecutiva, regulada en las Doce tablas, suponía una
previa sentencia de reconocimiento de la deuda, o una confessio
in iure del deudor8.
• A los 30 días de pronunciarse la sentencia declaratoria, o
la confessio que puso fin al proceso declaratorio, el
acreedor puede aprehender el deudor y llevarlo ante el
pretor.
• En el tribunal le impone la mano (manum inicere) y
pronuncia las palabras: «PORQUE FUISTE JUZGADO
MEDIANTE SENTENCIA A DARME DIEZ MIL SESTERCIOS Y
NO ME HAS PAGADO, POR ESTE MOTIVO YO ECHO LA MANO
SOBRE TI, EN VIRTUD DE LO JUZGADO EN DIEZ MIL
SESTERCIOS».
• Si el deudor presenta un garante, puede solicitar una
acció n declaratoria acerca de la licitud de la manus iniectio.
• Si no lo presenta, el magistrado pronuncia la addictio al
acreedor.
• Este puede llevarlo a su casa y ahí tenerlo encadenado
durante 60 días. Es necesario poner de presente que el
addictus no es un esclavo, pues conserva libertas, civitas y
patrimonio.
• En tres fechas feriadas (nundinae, días de mercado)
consecutivas, el acreedor puede llevar el deudor al
comitium, proclamando la suma debida, buscando que
alguien asuma su deuda.
• Si el acreedor no logra que el deudor o un tercero paguen
la deuda, puede matar al deudor, o venderlo como esclavo
fuera de Roma (trans Tiberim), es decir, en territorio
extranjero9. Parece razonable que, en realidad, se soliera
conservar con vida al esclavo, para que pagara la deuda
con su trabajo. En el 326 a.C. la ley Poetelia Papiria
prohibió la restricció n de la libertad física del deudor
(nexum).
e) Pignoris capio (toma de prenda)
La pignoris capio es el otro procedimiento ejecutivo de las
acciones de la ley. Dirigida de forma má s inmediata a la
satisfacció n del acreedor, le permitía apoderarse de una o má s
cosas (muebles) de propiedad del deudor, y, si este no las
rescataba dentro de un té rmino (lo cual podía hacer pagando una
suma de dinero seguramente superior a la deuda original),
volverse propietario de ellas.
Las leyes y los mores determinaron cuá les eran los cré ditos que
se podían hacer efectivos mediante esta acció n:
cré dito del soldado por el sueldo o por la cebada para su caballo;
cré dito por la venta de un animal destinado a un sacrificio;
cré dito de los publicanos (recaudadores de impuestos).
El deudor podía oponerse e iniciar una acció n declaratoria para
obtener que se declarara la inexistencia de la deuda.
Aunque se celebrara fuera del tribunal, incluso en ausencia del
adversario y en un día nefasto, se considera la toma de prenda
como una acció n de la ley, puesto que iba acompañ ada por la
pronunciació n de palabras solemnes. Fue abandonada entre
finales de la repú blica y comienzos del principado.
II. PROCESO FORMULARIO (II siglo a.C.-II siglo d.C.)
1.Origen y generalidades
A raíz de la expansió n de Roma má s allá del antiguo Lacio (desde
el siglo IV a.C.), y del intensificarse del trá fico comercial, sucedía
cada vez con má s frecuencia que una de las partes del juicio fuera
un extranjero sin commercium (capacidad para realizar los actos
solemnes del derecho civil romano), por lo cual resultaba
imposible resolver la controversia al tenor del antiguo derecho,
7
tanto en lo sustancial como en lo procesal; tanto el derecho civil
romano, como el procedimiento por legis actiones, no aplicaban
para extranjeros.
Además, como lo observa Gayo, el excesivo formalismo del
procedimiento por legis actiones terminaba con frecuencia
perjudicando a las partes (la equivocación en cualquiera de las
solemnidades verbales acarreaba la derrota en el juicio y la
consumación de la acción). Los juicios de la nueva época debían
ser flexibles, adaptarse a escenarios económicos cambiantes y
dinámicos, y atender a la exigencia de justicia tanto por parte de
ciudadanos como de extranjeros que realizaban sus negocios en
Roma o con Romanos.
En el 367 a.C. fue instituida la pretura urbana, provista de
competencia jurisdiccional entre Romanos; en el 242 a.C., la
peregrina, para los litigios entre extranjeros, o entre un Romano
y un extranjero.
Haciendo uso de la facultad, propia de todo magistrado, de
dirigirse al pueblo mediante edictos (ius edicendi), desde finales
del III-comienzos del II siglo a.C., el pretor (tanto urbano como
peregrino) anunciaba oralmente, y despué s mandaba escribir en
una tabla blanqueada (álbum), que se expondría en el foro, los
criterios que seguiría en el ejercicio de su jurisdicció n. Para
aquellas situaciones que no encontraban fundamento en el ius
civile tradicional, el pretor incluía en el edicto una promesa de
protecció n judicial: “iudicium (o actionem) dabo”, es decir, “daré
una fórmula y asignaré un juez”; a la promesa seguía la fó rmula
pretoria que había sido creada para tutelar los nuevos derechos
(así ocurrió, por ejemplo, para los contratos que los juristas
romanos consideraban de derecho de gentes-compraventa
consensual, arrendamiento etc.-).
El pretor no estaba legalmente vinculado a cumplir con la
promesa, la cual lo obligaba solamente por la lealtad y la dignidad
de su cargo (al menos hasta que una lex Cornelia del 67 a.C. le
impuso atenerse al edicto).
Ademá s, el cesar del cargo y al posesionarse un nuevo pretor, é ste
no estaba obligado a conservar las clá usulas del edicto de su
predecesor; sin embargo, de hecho, se reproducían en el nuevo
edicto muchas clá usulas de los edictos anteriores, hasta que, de
pretor en pretor, se formó un edictum tralaticium, un corpus
edictal que se conservaba intacto y al cual cada nuevo pretor, sin
quitar ni modificar nada, solamente agregaba nuevas clá usulas (lo
cual ocurrió hasta el I siglo d.C.).
Finalmente, alrededor del añ o 130 d.C. el emperador Adriano le
encargó al jurista Salvio Juliano que redactara una versió n
definitiva del edicto (edictum perpetuum). Así fue como el edicto
pretorio cesó de ser fuente viva y activa de nuevo derecho; sin
embargo las fórmulas, acciones edictales, excepciones y otras
medidas pretorias fueron conservadas en el derecho romano y,
con modificaciones o nuevas elaboraciones, fueron recogidas en
la codificación de Justiniano.
El pretor no tiene poder legislativo y no puede abrogar o
modificar el ius civile; el edicto pretorio no tiene fuerza de ley; al
introducir acciones y excepciones, para proteger derechos no
amparados por el ius civile, el pretor no está legislando; por esta
razó n, las mismas previsiones debían repetirse añ o tras añ o en
los edictos individualmente identificados (cosa que no habría
ocurrido si se hubiera tratado de actos con fuerza de ley).
El pretor resuelve los vacíos o las injusticias del ius civile, segú n
los casos, de varias maneras; el derecho pretorio tiene la función
de:
a) llenar las lagunas del ius civile (suplendi causa),
8
b) hacer que se apliquen con mayor fuerza las normas y los
remedios ya existentes (adiuvandi causa);
c) corregir los efectos inequitativos del ius civile (corrigendi
causa). Esto hacía el pretor al negar o suspender la aplicació n de
las normas, en casos concretos, mediante denegatio actionis o
concediendo exceptiones (sin abrogar el derecho civil)2.
Respecto al procedimiento por legis actiones, el litigio por
fó rmulas, al no ser vinculado al intercambio ritualizado de gestos
y palabras solemnes, era mucho má s flexible y razonable; sin
embargo el juicio formulario convivió con las legis actiones hasta
su abrogació n formal (ley de Augusto sobre los juicios públicos y
privados, 17 a.C.).
Hay que destacar la participación de la jurisprudencia en la
formació n del derecho honorario (derecho de los magistrados
provistos de jurisdicció n: pretores, gobernadores provinciales,
ediles curules). Como miembros del consilium del magistrado, o
asesores de las partes en los juicios, los juristas sugirieron
remedios, los consolidaron, los definieron en sus alcances y
características, colaborando con las magistraturas (o siendo ellos
mismos miembros de la é lite de gobierno) para adecuar el
derecho a las exigencias de la sociedad frente a profundas
transformaciones econó micas, demográficas y culturales.
2. Fases del procedimiento por fórmulas
En el procedimiento formulario, la primera fase respondía al
objetivo de identificar exactamente el objeto del litigio (por
ejemplo, si se trataba de una controversia en materia de
propiedad, usufructo u otro derecho real, o bien de un cré dito de
cosa o de suma cierta o incierta, o de un juicio por incumplimiento
de un contrato o de responsabilidad ex delicto etc.); una vez
identificado el verdadero objeto de la controversia y concedida
por decreto la fó rmula correspondiente, la fase in iure terminaba,
para permitir que se llevara a cabo la segunda fase (apud
iudicem, ante el juez, donde se examinarían los hechos y las
pruebas); en esta fase, el juez se debería atener al programa
procesal establecido por el magistrado, autoritativamente por
decreto, mediante la concesió n de la fó rmula.
Es el juez, no el magistrado, el que pronuncia la sentencia.
Al magistrado le corresponde el ius dicere, al juez el iudicare.
El procedimiento formulario se utilizaba tambié n en las colonias
y en los municipios, ante los duoviri, magistrados locales 7.
A continuación, se dan los detalles del procedimiento:
a) Inicio: in ius vocatio (“llamado al tribunal”): el demandante
citaba al adversario, personalmente, para que se presentara
ante el pretor; en la citación, que podía ser oral, el
demandante. haciendo referencia a alguna fó rmula prevista
en el edicto pretorio, indica cuá l acció n quiere entablar (p.ej.
rei vindicatio), y con cuá les pruebas8.
b) Fase in iure (en el tribunal): el demandante (personalmente
o representado por un cognitor o procurator) exponía su
pretensió n, indicando eventualmente el tipo de acció n que
pretendía promover (rei vindicatio, vindicatio ususfructus,
condictio etc.)14, y solicitaba al magistrado que le concediera
la fó rmula correspondiente15. A veces se refería a una
7 Competentes para causas de menor cuantía, como lo testimonia la ley Irnitana
(ley municipal de la ciudad de Irni, municipio de derecho latino de la Baetica,
regió n de Españ a).
8 El juicio requiere la presencia de las partes. El citado debe comparecer
inmediatamente ante el magistrado, o presentar un garante (vindex) que
asegure la comparecencia en una fecha establecida por el pretor.
9
fó rmula prevista en el edicto, otras veces simplemente
exponía los hechos, los que fundamentaban su pretensió n.
Por su parte, el demandado debía solicitar la inclusión en la
fórmula de las excepciones que pretendía oponer (puesto que en
la fase ante el juez no sería posible invocar nuevas excepciones,
excepto en los juicios llamados bonae fidei).
Gayo IV,116: «Las excepciones fueron introducidas en defensa de
los demandados, pues a menudo sucede que uno está desprovisto de
razón según el derecho civil, y no obstante resulta injusto
condenarle».
Contra las excepciones, el demandante podía solicitar
replicationes (por ejemplo, alegando una circunstancia que hacía
irrelevante la excepción opuesta por el demandado).
Al magistrado le correspondía también ex officio conceder una
acció n distinta a la solicitada por el demandante (si consideraba
que esta no era atinada).
Las excepciones fueron sin duda los instrumentos má s eficaces
introducidos por el derecho pretorio, particularmente en funció n
correctiva del ius civile; se deben en gran parte a la creatividad de
los juristas (por ejemplo, con toda probabilidad, el jurisconsulto
republicano Aquilio Galo inventó la exceptio doli).
En cuanto a la finalización de la fase in iure, se daban tres
posibilidades:
En caso de no poderse agotar la fase in iure en una sola sesió n, el pretor solía
imponer al demandado que se comprometiera mediante estipulación
pretoria a presentarse en la fecha fijada (de lo contrario debería pagar una
penal que podía consistir en una suma igual al valor de la controversia, hasta
el monto de 100.000 sestercios).
 • Denegatio actionis. Si la situació n concreta expuesta por el
demandante, no prevista en el edicto, no aparecía digna de
tutela al magistrado, o si la demanda carecía
manifiestamente de fundamento, o si el magistrado
consideraba la demanda no conforme con la aequitas (por
ejemplo porque la estipulació n, cuya ejecución se invocaba,
tenía una causa contraria a la moral y a las buenas
costumbres), o por falta de jurisdicción, o capacidad y
legitimación de las partes, el magistrado podía denegar la
acción. La denegatio actionis no consume la acció n (se podía
volver a presentar la misma demanda ante el mismo u otro
magistrado).
• Confessio in iure. Si el demandado reconocía como fundada
la pretensión del demandante, mediante una declaració n, el
juicio concluía y se abría paso a la ejecución .
• Litis contestatio: Si el demandado, en cambio, negaba la
existencia del derecho sobre el cual se basaba la acció n
civil, o, en caso de acció n honoraria, de la situació n de hecho
invocada por el demandante, se procedería a la siguiente
fase.
La litis contestatio tenía los siguientes efectos:
c) Litis contestatio
En caso de no haber habido confesió n, ni juramento decisorio, ni
denegatio actionis, ni inactividad del demandado, la fase in iure
culminaba con la litis contestatio.
El pretor pronunciaba un decreto, mediante el cual concedía el
juicio (iudicium dare) y fijaba el programa procesal a seguir, segú n
lo que había emergido durante la fase in iure; es decir, concedía la
formula. El juez había sido escogido previamente por las partes
(en este caso la fó rmula contenía su nombre), de lo contrario, se
celebraría otra diligencia con este propó sito, ante el magistrado.
La palabra contestatio (cum-testare, testificar juntos) alude a la
presencia de testigos y a la redacció n de un documento (testatio)
en el cual se daba fe de lo acontecido ante el magistrado,
particularmente del contenido del decreto (redactado en forma
escrita).
10
Con el decreto, las partes recibían el juez (iudicem dare o
addicere); el mismo juez recibía por decreto la orden de juzgar
(iudicari iubere).
El decreto, que se pronunciaba oralmente, solía estar redactado
(aunque la escritura no era un requisito para validez del
decreto) como sigue:
«ENTRE AULO AGERIO Y NUMERIO NEGIDIO CONCEDO EL
JUICIO (IUDICIUM DO) Y ORDENO QUE SE JUZGUE (IUDICARI
IUBEO), SEGÚ N ESTAS PALABRAS: QUE CAYO AQUILIO SEA
JUEZ... »; seguía el texto de la formula.
No se requería que el juez aceptase la orden de juzgar, aunque
podía, por motivos graves, solicitar una despensa (excusatio). El
juez debía responder por los dañ os causados al juzgar con
negligencia (litem suam facere).
La fórmula, redactada en forma de instrucciones para el
juzgador, correspondía a uno de los esquemas-tipo del edicto, y
se completaba con las concretas referencias a los datos reales
(nombre del juez, nombres de las partes, cosa o cré dito objeto
del litigio etc.).
• litispendencia. Significa que hay un juicio
pendiente, que se deberá juzgar, dentro de los té rminos y
segú n el criterio jurídico fijado en la litis contestatio; las
partes deberá n someterse a la sentencia.
La sentencia deberá tener en cuenta la situació n jurídica
tal como quedó , por así decirlo, cristalizada en el momento
de la litis contestatio. No se podría, menos en los casos
especialmente previstos, presentar nuevos hechos o
circunstancias (por ejemplo, alegar la destrucción de la
cosa objeto de la controversia, posterior a la litis
contestatio, para eximirse de una condena).
• Ne bis in idem. No se podrá presentar una nueva
demanda sobre el mismo objeto de controversia
(consumació n de la acció n).
 • Concurso de acciones. En los casos en que, entre
las mismas personas, se pudiesen ejercitar má s acciones
por el mismo derecho o hecho, o bien en los casos en que
hubiera una pluralidad de legitimados, activos o pasivos
(pluralidad de acreedores o deudores), la litis contestatio
identifica el momento después del cual no se podrá
emprender la acción alternativa9, o la misma acción10.
d) Fase apud iudicem
La fecha del juicio era fijada por el magistrado a petició n de las
partes, y se publicaba en el tribunal.
El juez debía jurar que desempeñ aría su encargo segú n verdad y
cumpliendo con las leyes.
El juicio era oral. Normalmente se agotaba en una sola audiencia,
que debía celebrarse antes de que hubieran transcurrido 18
meses desde la fecha de la litis contestatio. Perdía el juicio la parte
que no compareciera en la audiencia ante el juez, la cual se debía
instalar antes del mediodía en la fecha acordada, y debía terminar
con una sentencia antes de la puesta del sol (estaban permitidos
aplazamientos por incapacidad u otros graves motivos).
El juez debía conocer las leyes; colaboraba con é l un consilium de
juristas, cuya opinió n, sin embargo, no lo vinculaba.
Las partes podían recibir asistencia de oradores (expertos de
retórica y discursos) o abogados (conocedores del derecho).
Cada una de las partes presentaba sus argumentos (oratio,
discurso). Finalizadas las exposiciones, seguía un debate entre las
partes (altercatio).
Despué s de sus orationes las partes, o con mayor frecuencia sus
abogados, ofrecían las pruebas de sus respectivas posiciones. El
juez daba y quitaba la palabra y finalmente declaraba terminada
la encuesta. Rara vez se admitían nuevas pruebas, que no
hubiesen sido ya anunciadas en el momento de la in ius vocatio.
9 Por ejemplo, si se está demandando por actio de tigno iuncto por los
materiales propios usados en la construcció n ajena, no se podrá después
demandar por los mismos materiales mediante rei vindicatio.
11
No había registro pú blico de la audiencia (a menos que las partes
lo encargaran pagando los gastos correspondientes).
La carga de la prueba recae en el que afirma un hecho, no en el
que lo niega. El demandante debía demostrar los hechos en los
cuales fundamentaba la actio, el demandado debía demostrar los
hechos alegados en la exceptio u otros hechos para é l favorables.
A veces la carga de la prueba era invertida, debido a la existencia
de presunciones (hechos que se presumen, por determinación de
los juristas).
Medios de prueba principal eran los testimonios de terceros,
que declaraban previo juramento ante el juez, o cuyas
declaraciones recibidas fuera del juicio y registradas en
documentos escritos se presentaban en el juicio; se podían
admitir otros documentos escritos (instrumenta, tabulae); la
falsedad en declaraciones y documentos era sancionada por las
leyes penales. Rara vez se ordenaban o se recibían peritajes.
e) Sentencia
La sentencia, para la cual no era requerida la motivació n, se
pronunciaba oralmente en presencia de las partes.
El juez tenía el deber de juzgar (el pretor podía obligarlo
imponiendo multas); podía evitarlo solamente si juraba que no
tenía claridad sobre la cuestió n (non liquet).
La sentencia resuelve con eficacia obligatoria toda la cuestió n
deducida en juicio, y constituye cosa juzgada (res iudicata). El juez
debía atenerse al programa fijado en la fó rmula, y decidir en los
té rminos en ella establecidos11.
10 Así que por ejemplo no se admitirá una demanda de parte de otro acreedor
solidario contra el mismo deudor, ni del mismo acreedor contra otro deudor
solidario, por la misma deuda.
11 Una sentencia divergente respecto a la fó rmula constituía litem suam facere,
“hacer propio el litigio”.
En los juicios de divisió n de la herencia o de la cosa común, la
sentencia tenía efectos constitutivos, ademá s de declaratorios
(creaba nuevos derechos, reales o de cré dito).
La decisió n solo podía consistir en condenar o absolver.
Las condenas del procedimiento formulario solían ser al pago de
una suma de dinero, denominada quanti ea res est (“cuánto vale
la cosa”), o, en los juicios de buena fe, al quidquid dare facere
oportere ex fide bona (“todo lo que se deba dar o hacer según la
buena fe”; sobre estos juicios ver infra).
La regla general de la condena en dinero es expuesta por Gayo,
IV,48-49: «La condena de todas las fórmulas se concreta
siempre en una estimación en dinero. Así pues, cuando pedimos
un objeto como un fundo, un esclavo, un vestido, una cantidad de
oro o de plata, el juez no condena al demandado a dar el objeto
mismo, ... , sino que, previa estimación de lo que importa, le condena
a dar aquella cantidad de dinero.
Al juez le correspondía la estimació n del valor de la controversia,
a efecto de la liquidació n de la condena.
Sin embargo, se podía evitar la condena restituyendo la cosa
reclamada, a petición del juez (acciones con cláusula arbitral), el
cual ya hubiese formado su convicción acerca de que la
pretensión del demandante tenía fundamento.
Además, en las acciones noxales, la condemnatio de la fórmula
preveía la opción entre la poena en dinero y la entrega del
culpable.
Por su parte, las fórmulas de las acciones de división de la
herencia (familiae erciscundae), división de la cosa común
(communi dividundo) y deslinde (finium regundorum) no
contenían una condemnatio, sino una adiudicatio:
12
Gayo, IV, 42: «La adjudicación es la parte por la que se permite al
juez adjudicar la cosa a alguno de los litigantes: como si se tratara
de la acción de repartición de herencia, o de dividir algo común
entre los socios, o de señalar los límites entre vecinos. Y es de la
siguiente manera: “EN CUANTO DEBE ADJUDICARSE, ADJUDICA,
JUEZ, A TICIO”».
En estos casos, el juicio finalizaba con una sentencia de
adjudicación (no de absolución o condena), toda vez que no había
controversia entre las partes.
f) Ejecución
Una vez pronunciada, la sentencia era definitiva: no podía ser
revocada por el juez ni reformada por el magistrado que había
presidido la fase in iure, ni por otro magistrado, pues no estaban
previstos recursos de apelació n (introducidos solamente en el
principado).
Una vez finalizado el juicio, el demandante le dejaba al
demandado derrotado un plazo para cumplir con la condemnatio,
probablemente de 30 días; al vencerse el plazo sin que se hubiera
pagado la condena, se podía entablar la actio iudicati; se trataba
de otra demanda, que estaba sujeta al mismo procedimiento
formulario; el condenado, obligado en virtud de la cosa juzgada,
se podía oponer (alegando nulidad de la sentencia, o dolo del
demandante en el proceso anterior, o invocando hechos
posteriores que, por ejemplo, habían eliminado el dañ o alegado
por el vencedor del juicio). Es decir que se celebraría un nuevo
proceso. En caso de que perdiera el juicio sobre la cosa juzgada, el
condenado recibía una nueva condena, para el doble de lo que
había sido liquidado en el primer juicio.
Terminada esta acció n, era posible la ejecución, que podía ser,
alternativamente, personal o patrimonial.
La ejecución personal (restricción de la libertad del deudor) era
un medio indirecto para presionar familiares y amigos, y hacer
que asumieran la deuda.
Constituía una novedad, respecto a las legis actiones, la ejecución
patrimonial, que se realizaba mediante actos de imperio del
pretor (o del gobernador provincial). En primer lugar, el
magistrado ordenaba por decreto la missio in bona, a favor del
acreedor, es decir lo autorizaba a que tomara posesió n de la
totalidad de los bienes del deudor, con fines conservativos del
patrimonio. Del decreto se daba difusió n mediante aviso pú blico,
para que de é l tomaran conocimiento otros eventuales
acreedores; el pretor nombraba un curador de los bienes, que
colaboraba con el acreedor, o los acreedores, con la gestió n
urgente del patrimonio.
De la missio in bona derivaba para el deudor la infamia (pena civil
que acarreaba varias incapacidades sustanciales y procesales).
Una vez hubieran intervenido los demá s acreedores, se nombraba
entre ellos un magister bonorum para que preparara la lex
bonorum vendendorum (el plan para la venta del patrimonio), que
debía ser aprobado por el pretor y se publicaba (proscriptio).
Transcurrido otro plazo, de cuya duració n no tenemos noticia, el
patrimonio se vendía, habitualmente por subasta, al que ofertaba
el má s alto porcentaje sobre los cré ditos (entre los que ofertaban
tenían prioridad los otros acreedores y los parientes del deudor).
Esta es la bonorum venditio (venta de la totalidad de los bienes);
el comprador (bonorum emptor) era sucesor universal del
deudor.
Para evitar la ejecució n personal, o la infamia que derivaba de la
ejecució n patrimonial, el deudor que había incumplido sin culpa
podía declarar ante el magistrado (pretor o gobernador) su
intenció n de ceder espontá neamente su patrimonio a los
acreedores (cessio bonorum, introducida por una ley de Cé sar o
13
con mayor probabilidad de Augusto); a la cesió n seguían la missio
in bona y la venta.
Para preservar parte del patrimonio en beneficio de herederos
del deudor en condiciones de vulnerabilidad (hijos impú beres,
dementes o pró digos), el pretor ordenaba la missio in bona del
heredero, y nombraba un curador de los bienes, que vendería
paulatinamente uno por uno los bienes del patrimonio del
deudor, hasta que los acreedores quedaran satisfechos (de esta
manera se evitaba la venta en bloque del patrimonio, con la
esperanza de preservar al menos una parte para los herederos del
deudor).
3. Algunos tipos de acciones pretorias
a) acciones civiles y acciones honorarias: las acciones civiles
tienen su fundamento en el ius civile, má s precisamente en una lex
publica. Sus fórmulas son definidas como in ius conceptae
(concebidas segú n derecho). Ejemplo: la fó rmula de la rei
vindicatio.
En cambio, las acciones honorarias tienen su ú nico fundamento
en la jurisdicció n del magistrado; en el texto de la fórmula se
indican las circunstancias que determinan el fundamento de la
acció n y que deberá n ser objeto de verificació n por parte del juez
(por ejemplo, en la actio depositi: Si Aulo Agerio depositó en casa
de Numerio Negidio una mesa de oro, y este se niega a
devolvérsela….). Por esta razón las acciones honorarias tienen
fó rmulas in factum; mediante fórmulas in factum el pretor otorgó
tutela a muchas posiciones y relaciones jurídicas no previstas por
el ius civile;
c) acciones útiles: a veces el pretor creaba una nueva acció n
modificando una formula edictal (civil u honoraria), adaptá ndola
a la situació n que quería tutelar; la acció n imitada o utilizada
como ejemplo se denomina directa;
d) acciones ficticias: basadas por lo general en una fó rmula in ius,
que se modificaba introduciendo un requisito, necesario para el
ius civile, en realidad inexistente (fictio: por ejemplo, que un
peregrino fuera ciudadano romano; que se hubiera completado la
usucapió n -actio Publiciana-).
Por ejemplo, la fictio civitatis introducida en fórmulas civiles fue
empleada para poder utilizar tambié n contra extranjeros las
acciones por hurto o dañ o previstas por la ley Aquilia; otra ficció n,
si heres esset (“como si fuera heredero”), protegía el bonorum
possessor;
e) acciones decretales: cuando el pretor consideraba
merecedora de protecció n una situació n que no estaba amparada
por ninguna fó rmula edictal, y que tampoco se podía proteger
adaptando fó rmulas existentes, podía crear una nueva acció n
mediante decreto, especialmente para la controversia presentada
ante su tribunal, con base en las circunstancias del caso concreto;
f) actiones in rem (acciones reales) e in personam
(personales): Gayo, Instituta IV,2-3: «Una acción es personal
cuando reclamamos contra el que nos está obligado a causa de un
contrato o de un delito: es decir, cuando pretendemos que debe dar,
hacer o prestar. Es real cuando pretendemos que un objeto corporal
es de nuestra propiedad (nostram esse) o que un derecho nos
compete (ius nobis competere), por ejemplo, el de usufructo o
una servidumbre de paso, de vereda, de acueducto, de edificar más
alto o de vistas; también cuando nuestro adversario, por su lado,
entabla la acción negatoria para impugnar tal presunto derecho»;
g) acciones reipersecutorias y acciones penales: en la
terminología de Gayo, son reipersecutorias las acciones mediante
las cuales perseguimos la cosa, es decir la restitució n o el
12P. Ej. tipologías de daño previstas por la ley Aquilia.
13 Hechos que dan lugar a la tutela pretoria (interdictal): p. ej. Responsabilidad
y resarcimiento de effusis vel deiectis (“por lo que se derramó o se arrojó ”) y de
positis et suspensis (“por lo que estaba colocado o suspendido”).
14
resarcimiento (entre ellas está n las acciones in rem); penales, las
acciones mediante las cuales perseguimos solamente la poena
(sanción económica): las acciones penales está n dirigidas a
imponer al autor de un ilícito (civil12 u honorario13) el pago de una
suma de dinero a título de poena, a favor de la víctima del ilícito
(p.ej. actio furti in duplum, o sea para el doble del valor); el
ejercicio de una reipersecutoria permite adicionalmente el
ejercicio de una acció n penal, por el mismo hecho; las acciones
mixtas juntan el objetivo reipersecutorio con el penal;
j) iudicia bonae fidei (juicios segú n la buena fe): contrapuestos
con las acciones stricti iuris (de estricto derecho); este tipo de
juicios permite al juez la má xima discrecionalidad, pudiendo é l,
por ejemplo, valorar la conducta dolosa o violenta de las partes,
precedente, contemporá nea y posterior a la constitució n de la
obligació n; el juez podía considerar estos aspectos, para
determinar la condena, así no se hubieran incluido en la fó rmula
las correspondientes excepciones (metus14, doli15: la inclusió n de
excepciones en la fó rmula, que debía hacerse antes de la litis
contestatio, debía ser solicitada por el demandado).
Con base en el criterio de la buena fe, el juez podía determinar el
valor de la condena incluyendo intereses moratorios y
compensativos y prestaciones accesorias, sancionando conductas
contrarias al deber de portarse con honestidad (la condemnatio
de este tipo de fó rmulas se refiere a “todo lo que según la buena fe
deba dar o hacer” el demandado, lo cual abre la posibilidad de
imponer condenas por un valor superior al “cuanto importe el
asunto”); ej. actio empti de buena fe: «Se juez, Cayo Aquilio. Puesto
que Aulo Agerio compró de Numerio Negidio el caballo en
cuestió n, tú juez condena a Numerio Negidio a pagar a Aulo
14 Por miedo.
15 Por dolo.
Agerio todo lo que según la buena fe le deba dar o hacer por
ese asunto, si no resulta así, absué lvele ».
k) iudicia arbitraria (acciones arbitrarias): por medio de estas
acciones, aun quedando en firme el principio segú n el cual la
condena debe ser pecuniaria, se pretende obtener del demandado
la restitució n de la cosa, o la ejecució n de la prestació n, objeto del
litigio. Para lograrlo, se incluía en la fó rmula una cláusula
arbitral, que hacía depender la condena de la falta de restitució n
o exhibició n de la cosa; el juez, que ya estaba preparado a
pronunciar sentencia de condena, instaba al demandado a
restituir; la restitución llevaba a una absolució n del demandado
(p. ej. fó rmula de la rei vindicatio);
l) fórmulas con transposición de sujetos: la persona indicada en
la condemnatio era distinta a la que se nominaba en la intentio (o
demonstratio); esto ocurría cuando alguien (demandado o
demandante) nominado en la intentio, actuaba por medio de un
representante (cognitor o procurator, nominado en la
condemnatio); o tambié n en las acciones adiecticias, cuando se
demandaba por una deuda contraída por el esclavo o el hijo de
familia (nominados en la intentio), para obtener la condena del
amo o del pater (nominados en la condemnatio);
m) acciones noxales: acciones que nacen de los delitos cometidos
por esclavos o hijos de familia; aquí el legitimado pasivo es el
dominus o el pater que tuviese en su potestad al autor del ilícito
en el momento en que este fue cometido; sin embargo, el amo o el
pater podían escoger entre pagar la poena prevista o entregar el
culpable en noxa a la víctima (la alternativa se encuentra
expresada en la condemnatio de la fó rmula);
n) praeiudicia: acciones cuya fó rmula consiste en la sola intentio,
sin condemnatio, siendo dirigidas a dilucidar el supuesto de una
acció n futura (por ejemplo, si alguien sea liberto o ingenuo, o cuál
es el monto de la dote).
15
8. Otros remedios pretorios
a) Missio in possessionem: con esta medida, mediante decreto, el
pretor ponía a alguien en posesió n de un bien o de la totalidad del
patrimonio de otra persona (missio in bona): por ejemplo, podía
poner a alguien en posesió n del edificio en ruinas del vecino,
cuando el propietario del edificio se negaba a prestar caució n por
los dañ os que el derrumbe pudiera ocasionar (cautio damni
infecti, caució n por el dañ o temido); si el propietario persistía en
negarse a prestar la caució n, el pretor podía ordenar una nueva
missio (ex secundo decreto), atribuyendo al potencial damnificado
la propiedad bonitaria (con posibilidad de adquirir la cosa
usucapió n).
La missio se ordena causa cognita, tras un sumario examen de las
circunstancias y con base en consideraciones de oportunidad.
Segú n afirman los juristas, es un acto “más de imperio que de
jurisdicción”, por lo tanto ediles curules y magistrados
municipales, siendo desprovistos de imperio, no tienen el poder
de ordenarla.
b) Estipulaciones pretorias: a petició n del interesado, y
habiendo escuchado la contraparte, el magistrado podía imponer
que alguien prometiera, por medio de stipulatio, el pago de una
suma de dinero u otra prestació n, en caso de que el adversario
llegara a sufrir algú n dañ o (durante un procedimiento civil o
tambié n por fuera de este).
Durante el procedimiento, el pretor utilizaba esta medida, por
ejemplo, para asegurar la comparecencia del demandado en la
fase in iure; fuera del procedimiento, un ejemplo de estipulació n
pretoria es la mencionada cautio damni infecti, promesa de pagar
una suma de dinero ante la amenaza de derrumbe de un edificio.
c) Interdictos: ó rdenes del pretor, dirigidas a obtener que los
destinatarios exhiban una persona o una cosa (exhibitorios), o se
abstengan de un determinado comportamiento (prohibitorios), o
para que se reestablezca una situació n de hecho que ha sido
modificada, a petición de la persona que ha resultado perjudicada
(restitutorios: p. ej. interdicto de vi).
Ademá s de los posesorios, el pretor creó muchos otros
interdictos, cuyos esquemas típicos estaban anunciados en el
edicto (por ejemplo: ne quid in loco publico fiat: para que no se
hagan obras en el lugar público; ne quid in flumen publico fiat :
para que no se altere el estado del río público); el pretor podía
tambié n adaptar los interdictos, concedié ndolos en vía ú til, para
situaciones no contempladas inicialmente, o incluso podía
conceder por decreto un nuevo interdicto en un caso concreto.
Los interdictos se pronunciaban a petició n del interesado, en el
tribunal (in iure), tras un sumario examen de las circunstancias.
El destinatario del interdicto que decidiera no acatarlo podía
solicitar una acció n de conocimiento sobre los hechos que el
pretor había asumido como fundamentos del interdicto.
d) Restitutio in integrum (restitució n por entero): en algunas
circunstancias era necesario u oportuno, por razones de justicia o
de utilidad pú blica, remover los efectos de un acto o de un hecho
jurídico (un negocio jurídico, una litis contestatio, una adrogatio
etc.), volviendo a colocar la persona, que se había visto afectada,
en la situació n en la que se encontraba antes de que se diera el
acto o el hecho.
Por decreto, causa cognita, a petició n del interesado, el
magistrado concedía con derecho la restitutio in integrum, que
rescindía los efectos (sobre el estatus, sobre el patrimonio, sobre
el proceso) de un acto o de un hecho perjudicial. La causas por las
cuales el pretor concedería la restitutio estaban anunciadas en el
edicto (por ejemplo, el metus -miedo-, el dolo, la edad inferior a
25 añ os, que viciaban los contratos y ocasionaban un dañ o
patrimonial).
16
III. COGNITIO EXTRA ORDINEM (época imperial)
Augusto, ayudado por juristas de su confianza, “dijo el derecho”,
ejerció la jurisdicció n, tanto en materia civil como penal, en
primer grado (como có nsul) o en apelació n, habié ndole sido
otorgada por el senado y el pueblo romano la facultad de “juzgar
cuando se requiriera” (segú n el historiador Casio Dió n). Su
auctoritas hizo que ciudadanos y provinciales lo aceptaran como
má ximo inté rprete de la ley y juez imparcial. Sus sucesores
ejercieron la misma prerrogativa.
Posteriormente, cuando se acabó la legislación mediante
asamblea popular, y el príncipe asumió directamente el poder
legislativo, las sentencias que pronunciaba en su tribunal, en
cuanto modificaban el derecho, quedaron incluidas entre las
constituciones imperiales, con fuerza de ley.
En el á mbito de la jurisdicció n imperial surgió un procedimiento
con características nuevas, que eliminó la divisió n en dos fases y
el programa del juicio (plasmado en la fó rmula), y otorgó mayor
iniciativa y discrecionalidad al juez, por lo general un funcionario
o magistrado delegado por el príncipe.
La delegació n de la jurisdicció n imperial se hacía en personas de
funcionarios que ya tuvieran competencias administrativas en la
materia cuya jurisdicció n se delegaba: por ejemplo, al praefectus
urbi, encargado del control del orden pú blico, se confiaron juicios
criminales; se atribuyeron competencias judiciales en materia
penal, correspondientemente a sus funciones de policía, a los
praefecti vigilum, que vigilaban e intervenían en la represió n de
los crímenes cometidos en las calles, y de los incendios; poderes
judiciales sobre controversias de derecho privado (propiedad y
cré ditos) se confiaron a los procuradores del patrimonio del
príncipe y del fisco (quienes administraban inmuebles en Roma o
en provincia, de propiedad del fisco, o vectigales, así como
ingresos y cré ditos del emperador o del mismo fisco).
Las formas de la jurisdicció n que ejercían los funcionarios
imperiales en las materias de su competencia, por delegació n del
emperador, fueron indicadas como cognitio extra ordinem,
conocimiento “fuera del orden de los juicios” (establecido por la
legislació n de Augusto en el 17 a.C.).
Constantino introdujo las jurisdicciones de los obispos
cristianos (episcopales audientiae), sobre asuntos civiles y con la
misma eficacia que los juicios pú blicos.
Ante cada funcionario se seguía un procedimiento distinto, sin
embargo todos los juicios de la cognitio presentaban
características comunes.
Desaparecida la distinció n entre fase in iure y fase apud iudicem,
hay un solo juez (iudex) que instala el proceso, dirige el debate y
pronuncia la sentencia, aunque el funcionario podía confiar a un
delegado (iudex datus, iudex pedaneus) determinadas fases del
procedimiento (examen de las pruebas, sentencia). Estos
delegados eran tambié n funcionarios pú blicos.
Este tipo de procedimiento admitía apelació n (dependiendo de la
materia, del territorio o del valor de la controversia, se apelaba
ante el prefecto del pretorio, o el prefecto urbano, o el prefecto
provincial). Estas competencias se determinaron, segú n los casos,
por costumbre, por ley o por senadoconsulto.
A veces, funciones judiciales sobre determinadas materias eran
atribuidas a magistrados tradicionales o creados segú n modelos
republicanos (por ejemplo, los có nsules, a los cuales Augusto
confió los juicios sobre fideicomisos, o los praetores tutelares o
fiscales, durante el principado); estas jurisdicciones concurrían
alternativamente con las de los funcionarios de nombramiento
imperial; el pretor de la é poca del principado, con sede en Roma,
es competente en materia posesoria, pero tambié n lo era el
praefectus urbi, funcionario del príncipe. Es de suponer que el
juicio llevado ante un magistrado se desarrollara en la forma
17
ordinaria (por fó rmulas), tanto en Italia como en las provincias
(donde la jurisdicció n le correspondía al gobernador).
Cuando en cambio el juicio era confiado a un funcionario, se
utilizaban las nuevas formas de la cognitio.
Finalmente, en el 342 d.C., el emperador Constancio abolió el
procedimiento por fó rmulas, ya caído en desuso.
A continuació n, se indican las principales novedades introducidas
en la cognitio:
• la citació n en juicio se realizaba mediante un acto del
demandante, escrito y notificado oficialmente por la
autoridad pú blica (denuntiatio);
• era posible el procedimiento en ausencia del demandado,
declarada por el juez; lo cual en cambio no se admitía en el
tribunal del procedimiento por fó rmulas;
• el demandante expone su pretensió n (petitio) libremente
y sin adaptarla a ninguna fórmula; el juez admitirá la
demanda si está fundamentada en el derecho vigente;
• en la cognitio, la exceptio no indica el mecanismo
introducido en la fó rmula, que paraliza la demanda, sino
cualquier argumento presentado por el demandado para
rechazar la demanda;
• los hechos presentados por el demandado para evitar la
condena, así tenga fundamento la demanda (por ejemplo,
prescribió la acción de dominio sobre el fundo poseído de
buena fe), se llaman praescriptiones;
• en la cognitio la litis contestatio no consume la acció n; la
consumació n ocurre ahora con la sentencia que concluye
el juicio;
• el juez puede condenar a prestaciones distintas al pago de
una suma de dinero (a dar algo o hacer algo), y, ademá s, a
los gastos procesales;
• la sentencia produce el ne bis in idem (un nuevo proceso
sobre la misma cuestió n se puede impedir oponiendo una
 praescriptio rei iudicatae) y es eficaz tambié n respecto a hacer entrega de alguna cosa), podía ser ejecutada
terceros extrañ os al juicio. tambié n por funcionarios del mismo despacho del juez, sin
• Contra la sentencia se podía solicitar la in integrum necesidad de la previa actio iudicati. Alternativamente, el
restitutio (por motivos previstos por las leyes), que el juez juez podía ordenar el embargo de uno o má s bienes de
concedía con una nueva sentencia, la cual contenía propiedad del deudor, que serían vendidos en subasta
medidas para restablecer la situació n anterior16. hasta satisfacer la deuda (pignus in causa iudicati captum).
• La sentencia nula o injusta podía impugnarse mediante
recurso de apelació n. En principio, en las apelaciones
contra sentencias pronunciadas por jueces del ordo
(procedimiento por fó rmulas, basado en la jurisdicció n de
un magistrado) el juez de la apelació n se limitaba a
conceder la repetició n del primer juicio ante el mismo juez
o funcionario; en cambio, en un juicio segú n cognitio,
contra una sentencia pronunciada por un funcionario
imperial, el juez de la apelació n tenía el poder de reformar
la sentencia impugnada, es decir, de pronunciar una nueva
sentencia que la sustituyera en todo o en parte.

Jueces de apelaciones en el imperio eran el príncipe, el

praefectus urbi (contra las sentencias pronunciadas en
Roma) y el prefecto del pretorio (contra sentencias
pronunciadas en todo el imperio); en el dominado se
sumaron las competencias de altos funcionarios
imperiales 17. Contra las sentencias pronunciadas por los
jueces de apelaciones se daba otro recurso, de ú ltima
instancia, ante el tribunal imperial18.

• Para obtener la ejecució n de la condena, se podía solicitar

la actio iudicati y posteriormente la ejecució n (que seguía
siendo, alternativamente, personal o patrimonial.)

En caso de que la sentencia condenara a una prestació n

distinta al pago de una suma de dinero (por ejemplo, a

16 Por tratarse de una medida basada en el imperium, cuando el juez era un 17 Vicarios, quaestor sacri palatii, comes sacrarum lagitionum, comes rerum
simple funcionario se hacía intervenir un magistrado (por ejemplo a lado de privatarum.
los procuradores del fisco en sus respectivos tribunales intervenía el 18 Menos contra las sentencias pronunciadas por el prefecto del pretorio, pues

gobernador provincial, provisto de imperium). se consideraba que este juzgaba “en lugar del emperador”.
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