RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

PERSPECTIVA TRADICIONAL
Los efectos de las obligaciones fueron entendidos como los derechos que la ley confiere
al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la
obligación, cuando éste último no cumpla en todo o en parte, o esté en mora de cumplirla.
El efecto natural de toda obligación es el deber de prestación que compete al deudor. Desde
la perspectiva del acreedor, el efecto propio de una obligación es el crédito o derecho
personal.
En materia de contratos, está particularmente presente el principio de fuerza obligatoria
de los contratos, el cual encuentra su fundamento en la autonomía de la voluntad, reflejado
en el art. 1545 CC.
El principio de fuerza obligatoria es también conocido como principio de permanencia de
los contratos, denominación que refuerza la idea de que las partes deben ejecutar el
contrato, y sólo en caso de que esto sea imposible, recurrir a los demás remedios
contractuales que confiere la ley.
Desde un punto de vista jurídico, esta visión se encontraría recogida en el art. 1672 CC,
pues esta norma señala que “si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del
deudor, la obligación subsiste, pero varía de objeto: el deudor es obligado al precio de la
cosa y a indemnizar al acreedor”. Si bien la disposición opera únicamente respecto a
obligaciones de especie o cuerpo cierto, recogería el espíritu que al respecto ha querido
consagrar el Código.
Las excepciones al principio de permanencia de los contratos se encontrarían en los arts.
1489, 1553 y 1555. Todas ellas dan el derecho de opción al acreedor ante el incumplimiento
contractual.

PERSPECTIVA CONTEMPORÁNEA
La doctrina tradicional incurre en un error al señalar que el cumplimiento forzado es un
derecho principal, preferente a los demás remedios contractuales. La interpretación práctica
del art. 1545 es sumamente idealista, pues la generalidad de las obligaciones propias del
tráfico jurídico son obligaciones de dar o hacer, cuyo objeto es fungible, esto es,
reemplazable por otro con igual poder liberatorio.
En vista de lo anterior, al acreedor no le interesa que sea la persona del deudor que cumpla
con su obligación, sino que la prestación contenida en ésta sea satisfecha oportunamente;
en caso de que el deudor no cumpla, el acreedor podría acudir a otro agente que desarrollo
y ofrezca el mismo bien o servicio.
De ahí que no sea justo imponer al acreedor, quien es víctima del incumplimiento, la
necesidad de demandar en primer lugar el cumplimiento forzado. El art. 1545 requiere ser
reinterpretado y entendido como una norma que establece consecuencias jurídicas ante el
incumplimiento. El contrato legalmente celebrado, en tanto es una ley para las partes, debe
ser cumplido; en caso de que no se cumpla, el deudor debe hacerse cargo de las
consecuencias jurídicas que se generen, perteneciendo la elección que a este respecto se
haga únicamente al acreedor, toda vez que él es víctima del incumplimiento y el único que
puede distinguir cuáles son los remedios que le satisfacen.
Así, la doctrina contemporánea distingue dos intereses que persigue el acreedor en todo
contrato:
- Interés originario, es decir, el cumplimiento del programa prestacional
- Interés de indemnidad, o la legítima expectativa de que no se genere a su respecto ningún
menoscabo o perjuicio.

GENERALIDADES DEL INCUMPLIMIENTO

El incumplimiento es toda desviación del programa prestacional convenido por las partes.
Siempre que no se proceda a realizar el pago en los términos establecidos en el contrato,
esto es, en forma y oportunidad pactadas, estaremos frente a un incumplimiento. Verificado,
se producirá una lesión al derecho de crédito del acreedor.
El incumplimiento, a su vez, debe ser relevante (grave o significativo) y no de poca monta.
La doctrina ha establecido criterios que facilitan esta distinción:
- El art. 1444 CC distingue los elementos del contrato. Si se incumple una obligación de la
esencia o de la naturaleza, el incumplimiento será grave.
- La función socioeconómica del contrato es importante, por ejemplo, si tratándose de una
compraventa se incumple la obligación de dar.
- Por último, si el incumplimiento frustra el interés perseguir por el acreedor a la época de
celebración del contrato, también será grave. Este interés debe haber sido previsible o
podido prever por las partes.

REMEDIOS CONTRACTUALES EN PARTICULAR

CUMPLIMIENTO FORZADO O PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO

El acreedor tiene derecho a la ejecución forzada de su crédito en virtud del derecho de
prenda general establecido en el art. 2465 CC.
Entre las obligaciones que permiten su ejecución forzada tenemos las obligaciones de dar,
hacer o no hacer. Los requisitos son los determinados en virtud del juicio ejecutivo al cual
se someten, los que en general serán (i) que la obligación conste en un título ejecutivo, (ii)
que sea líquida, (iii) actualmente exigible y (iv) que la acción ejecutiva no esté prescrita.
Cambio de nomenclatura: pretensión de cumplimento
La doctrina actualmente sostiene que el remedio dirigido a obtener el cumplimiento de la
prestación debe ser denominado pretensión de cumplimiento, y no cumplimiento forzado.
La razón radica en que el cumplimiento forzado procede únicamente si se cuenta con un
título ejecutivo. Si no es así, el acreedor deberá iniciar un procedimiento declarativo
(normalmente un juicio ordinario) a fin de que se declare la existencia de la obligación y
luego ésta pueda ser ejecutada, por tanto, siendo una pretensión de cumplimiento (ej. en
todos los casos en que el acreedor opte por demandar indemnización de perjuicios).

Cumplimiento forzado por naturaleza o por equivalencia

El cumplimento forzado por equivalencia es el valor pecuniario de la prestación o lo que
equivale al cumplimiento.
La indemnización de perjuicios es la reparación de los daños que genera el incumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

GENERALIDADES
Según la doctrina tradicional, la indemnización de prejuicios es el derecho del acreedor
para obtener del deudor el pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio
pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la
obligación. En definitiva, busca colocar al acreedor en igual posición que la que habría
alcanzado de haberse ejecutado oportunamente el contrato.
Esta definición tradicional equiparó a la indemnización de perjuicios con el cumplimiento
por equivalencia. Sin embargo, la doctrina contemporánea entiende que el cumplimiento
por equivalencia consiste en el valor pecuniario de la prestación.
Con todo, la doctrina contemporánea está dividida en cuanto a sí la indemnización de
perjuicios comprende o no el cumplimiento por equivalencia:
a. Sí lo comprende, porque se refiere a los perjuicios extrínsecos e intrínsecos.
b. No lo comprende, porque el cumplimiento por equivalencia es una hipótesis de
cumplimiento (no en natura, sino que en dinero), y la indemnización de perjuicios es el
derecho a obtener la reparación por los daños que derivan del incumplimiento.
***IMPORTANCIA radica en que, si el cumplimiento por equivalencia es hipótesis de
cumplimiento, no requeriría la concurrencia de incumplimiento imputable, ya que el derecho
a exigirlo sería parte del mismo derecho personal del acreedor, por lo que su exigibilidad
derivaría de la obligación misma, no del incumplimiento. Al contrario, la indemnización de
perjuicios es consecuencia del incumplimiento.
Naturaleza jurídica
La doctrina tradicional estimó que la indemnización de perjuicios es la misma obligación
que dejó de cumplirse, y que ante el incumplimiento cambia de objeto, pero en vez de
perseguirse el cumplimiento de la obligación como tal, lo que se pretende es una suma de
dinero que represente el cumplimiento de la obligación. No hay reemplazo de la obligación
original por la de indemnizar. Esta interpretación encuentra su fundamento jurídico en los
arts. 1672 y 1555.
La doctrina contemporánea entiende que la obligación de indemnizar constituye una
obligación nueva que nace del hecho ilícito consistente en el incumplimiento. Es decir, el
cumplimiento por equivalencia sería la obligación originaria, pero con un nuevo objeto; y la
indemnización de perjuicios sería una nueva obligación, cuya fuente se encuentra en un
hecho ilícito consistente en el incumplimiento.

La indemnización de perjuicios es un derecho principal

Tradicionalmente, se sostenía que la indemnización de perjuicios sólo puede pedirse
supletoriamente sobre la base de los siguientes argumentos:
i. Principio de permanencia de los contratos (art. 1545)
ii. Indemnización procede cuando es imposible el cumplimiento en naturaleza (art. 1672)
iii. La indemnización sólo puede demandarse de manera concurrente a la resolución o el
cumplimiento forzado, jamás de manera autónoma (art. 1489 inc.2)

Por otro lado, la doctrina contemporánea ha postulado que la indemnización de perjuicios

es siempre un derecho principal que se puede demandar de manera autónoma, bajo los
siguientes argumentos:
a. Las disposiciones de los arts. 1537, 1553 y 1555 CC
b. Disposiciones fuera del Código como art. 157 C. de Comercio y Convención de Viena
sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
c. Casos prácticos que sólo pueden resolverse con ello por una relación de confianza (art.
1938 inc.2, sobre arrendamiento). Arrendatario está obligado a usar la cosa en los términos
o espíritu del contrato; si contraviene, el arrendador puede reclamar (i) terminación del
contrato más indemnización de perjuicios, o (ii) indemnización de perjuicios, subsistiendo
el contrato.
d. Principio de reparación integral del daño. Esto es, la indemnización se puede extender a
todos los daños efectivamente derivados del incumplimiento (extrínsecos e intrínsecos) y el
acreedor puede renunciar a los demás remedios contractuales en virtud del art. 12 CC, y
de que pudiera satisfacer mejor sus intereses, considerándolo de forma autónoma.
e. Caso “Zorín vs Huachipato”. La Corte estimó que, atendido el tenor del art. 1591 inc.2
(‘el pago total de la deuda comprende intereses e indemnizaciones que se deban’), la
indemnización de perjuicios debe entenderse comprendida en el pago. De esta manera, se
sostuvo que demandar la indemnización directamente no contradice los arts. 1489 y 1826,
en tanto justamente lo que se pide es el cumplimiento forzado, en el sentido de exigir que
el pago sea completo. Si bien constituyó un avance, no considera la indemnización de
perjuicios como un remedio autónomo distinto al cumplimiento forzado.

Clases de indemnización
Compensatoria
Cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó
el incumplimiento total o parcial de la obligación.

Moratoria
Aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio sufrido por el cumplimiento
tardío de la obligación.

REQUISITOS

1. Incumplimiento del deudor

El incumplimiento es toda desviación del programa prestacional convenido por las partes.
No obstante, puede haber incumplimiento por:
- Culpa o dolo
- Acuerdo con el acreedor (ej. remisión, novación, transacción)
- Excepción de contrato no cumplido
- De algún modo liberatorio para el deudor (ej. prescripción, nulidad)

2. Perjuicio (daño) del acreedor

El perjuicio o daño es todo detrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su
persona como en sus bienes. Desde un punto de vista más técnico, es toda lesión a
intereses patrimoniales o extrapatrimoniales de una persona.
Clasificación de los perjuicios
a. Perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales
Los patrimoniales son aquellos que inciden en el patrimonio del acreedor, disminuyendo el
patrimonio o provocando la pérdida de una legítima ganancia; los extrapatrimoniales,
aquellos que no afectan al patrimonio del acreedor, pero lesionan intereses patrimoniales.
Durante mucho tiempo se excluyó al daño moral en materia contractual debido a que:
- No existe una norma como el art. 2329, relativa a materia extracontractual (“Por regla
general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por ésta”).
*Respuesta: A falta de norma, el juez debe recurrir a los principios generales del derecho y
a la equidad.
- El art. 1556 establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente
y el lucro cesante, eminentemente patrimoniales.
*Respuesta: El art. 1556 no lo menciona, pero no lo excluye.
- Es de difícil prueba y avaluación
- El interés perseguido por el acreedor es patrimonial
*Respuesta: No es cierto que todo contrato ampare sólo intereses patrimoniales. Si bien el
daño moral debe ser previsible al momento de la celebración del contrato (siempre que falte
el dolo, según art. 1558), se han propuesto criterios de previsibilidad como (i) si el contrato
ampara intereses extrapatrimoniales (ej. contrato de prestación de servicios médicos para
cirugía estética o derecho a la integridad física y psíquica de la persona), o (ii) si implica
deberes de seguridad (ej. contrato de transporte).

b. Daño emergente y lucro cesante

El art. 1556 señala que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el
lucro cesante…”.
El daño emergente es la disminución actual y efectiva del patrimonio del acreedor como
consecuencia de la infracción de la obligación.
El lucro cesante es la pérdida de la legítima ganancia que hubiera obtenido el acreedor, si
el deudor hubiera cumplido la obligación en forma íntegra y oportuna.

c. Perjuicios directos e indirectos

De conformidad al art. 1558 que señala “…pero si hay dolo, es responsable de todos los
perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la
obligación o de haberse demorado su cumplimiento”, sólo los perjuicios directos pueden ser
indemnizados, ya que en los indirectos no existe una relación de causalidad entre la
infracción y el daño sufrido.
d. Perjuicios previstos e imprevistos
Los previstos son aquellos que las partes previeron o pudieron razonablemente prever al
tiempo de contratar.
Los imprevistos son aquellos que no se previeron ni pudieron prever a la fecha de la
celebración del contrato.
Atendido el tenor del art. 1558, si el deudor obró con dolo deberá indemnizar tanto los
prejuicios previstos como los imprevistos.

Prueba de los perjuicios

La prueba de los perjuicios corresponde al actor, en virtud del art. 1698. Por excepción,
no es necesario probarlos:
- Cuando existe cláusula penal (art. 1542)
- Tratándose de indemnización moratoria en el incumplimiento de una obligación de dinero
(art. 1599 n°2)

3. Relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios

Los perjuicios que se indemnizan son los que provienen del incumplimiento, en conformidad
a los arts. 1556 y 1558.

4. Imputabilidad del deudor

4.1 Dolo contractual
El art. 44 inc. final lo define como intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
Según el art. 1459, el dolo no se presume, sino en los casos previstos por la ley.
Además, el art. 1465 señala que la condonación del dolo futuro no vale. Sólo se puede
condonar el dolo pasado, siempre que se haga expresamente.
El dolo se aprecia en concreto, es decir, el juez resolverá si la conducta del hechor es o no
dolosa.
Efectos del dolo en el incumplimiento contractual
a. Agrava la responsabilidad del deudor (art. 1558)
b. Si la especie debida se destruye en poder del deudor después de ofrecida al acreedor, y
durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave
o dolo (art. 1680)
4.2 Culpa contractual
La culpa es la omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una
obligación o la ejecución de un hecho.
La culpa contractual es la falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.

CULPA CONTRACTUAL CULPA EXTRACONTRACTUAL

Supone un vínculo jurídico previo entre las No supone vínculo jurídico previo entre las
partes partes
Admite graduación: grave, leve, levísima Se discuta si la culpa es una sola o que sólo
se responde de culpa leve (art. 44 inc.2)
Se presume (art. 1547 inc3) Debe ser probada por la víctima
Para que dé origen a indemnización se Para que dé origen a indemnización basta
requiere la mora del deudor la ejecución del hecho ilícito.

Graduación de la culpa (art. 44 CC)

a. Culpa grave. Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus propios
negocios. En materia civil equivale al dolo.
b. Culpa leve. Falta de aquella diligencia y cuidado que las personas emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido sin otra calificación, significa
culpa o descuido leve. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia
es responsable de esta especie de culpa.
c. Culpa levísima. Falta de aquella esmerada diligencia que una persona juiciosa emplea
en la administración de sus negocios importantes

Culpa grave equivale al dolo

i. Cuando el deudor incumple con culpa grave, su responsabilidad se agrava igual que en
el dolo, respondiendo de todos los perjuicios directos, previstos e imprevistos (art. 1558).
ii. No podría condonarse anticipadamente la culpa grave (art. 1465).
iii. Respecto a si alcanza al onus probandi, en cuanto a si se presume la culpa grave, se ha
dicho que:
- Según Somarriva, no es posible porque si el dolo no se presume, la culpa grave tampoco
debiera hacerlo. Además, si la culpa grave se presumiera, ello implicaría que sería más
grave incumplir una obligación con culpa grave que con dolo.
- Según otra parte de la doctrina, no hay alcances probatorios, porque tratándose de culpa,
incluso la grave, se presume siempre (art. 1547 inc.3). Además, culpa grave y dolo no son
los mismo, pues el art. 44 ha dado dos definiciones distintas.
De qué culpa responde el deudor
Primero, el deudor responde de la culpa a que se haya obligado, pues las partes pueden
alterar las reglas de responsabilidad (art. 1547 inc. final), en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad.
Luego, si las partes nada han acordado, opera lo dispuesto en el art. 1547, según el cual,
para saber de qué culpa responde el deudor, debe distinguirse según el contrato de que se
trate:
a. Deudor responde de culpa grave, en aquellos contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor (ej. contrato de depósito, sólo beneficia al depositante, el depositario
responde de culpa grave).
b. Deudor responde de culpa leve, en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes (ej. en los contratos oneroso)
c. Deudor responde de culpa levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio (ej. contrato de comodato, el comodatario es el único beneficiado, y
responde hasta de culpa levísima).

Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes

Es posible según arts. 1547 inc. final y 1558 inc. final

Clasificación de las cláusulas de responsabilidad

a. Agravantes de responsabilidad. Grado mayor de culpa, responder de caso fortuito o
perjuicios de los cuales normalmente no se responde (ej. imprevistos o, incluso, indirectos)
b. Limitativas de responsabilidad. Reducir el grado de culpa, limitar la indemnización
eventual a una suma determinada (ej. cláusula penal), limitar los plazos de prescripción (ej.
art. 1880 sobre pacto comisorio) o alterar las reglas del onus probandi (ej. art. 1547 inc.
final en razón de alterar el art. 1547 inc.3). No obstante, respecto de las dos últimas la
doctrina ha dicho que su modificación importa objeto ilícito por tratarse de normas de orden
público.
c. Exonerativas de responsabilidad. Se pacta la irresponsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento de su obligación.
***Los límites a las cláusulas de irresponsabilidad son el dolo o culpa grave (ej. art. 1465),
el daño a las personas, la ley (ej. art. 1842) y las obligaciones esenciales (ej. incumplimiento
de una obligación esencial).

La culpa se presume
En responsabilidad contractual la culpa se presume en virtud del art. 1547 inc.3: “La
prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo…”.
Es decir, corresponde al deudor probar que ha empleado el cuidado debido porque la ley
presume que si incumple es porque no empleó el cuidado a que estaba obligado, que actuó
con culpa.

Culpa del deudor por el hecho de las personas que dependen de él

Los arts. 1679 y 1590 inc.1 y 3 CC hacen responsable al deudor por el hecho de terceros
que dependen de él. Así, art. 1679 CC: “En el hecho o culpa del deudo se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.

En el caso de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor sólo podrá exigir
que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero autor del daño (art. 1677 y
1590 inc. final).

5. Que no concurran causales de exención de responsabilidad

5.1. Fuerza mayor o caso fortuito
El art. 45 CC define fuerza mayor o caso fortuito como “el imprevisto a que no es posible
de resistir, como un naufragio, un terremoto…”
Se ha señalado que la definición es incompleta por faltar el requisito de la inimputabilidad,
pero se agrega que esta omisión es suplida por el art. 1547 inc.2 al señalar que “el deudor
no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora o que el caso
fortuito haya sobrevenido por su culpa”.
Los elementos del caso fortuito son:
i. Hecho inimputable, es decir, no debe provenir del hecho o culpa del deudor ni de las
personas por quienes fuere responsable.
ii. Hecho imprevisto
iii. Hecho irresistible, o sea, que impide al deudor, bajo toda circunstancia, poder cumplir.

Efectos del caso fortuito

El efecto principal es que libera de responsabilidad al deudor (art. 1558 inc.2).
Sin embargo, si el caso fortuito es transitorio, impide considerar la infracción de la obligación
imputable al deudor, pero no la extingue, pues supone un obstáculo temporal. Sólo cuando
opera como modo de extinguir las obligaciones (ej. pérdida de la cosa debida o
imposibilidad absoluta de ejecución) exime de responsabilidad y extingue la obligación
(doble naturaleza jurídica del caso fortuito).
Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor
a. Cuando el caso fortuito proviene por la culpa del deudor
b. Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Esta excepción no rige si el caso fortuito
igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor hubiere tenido en su poder la cosa debida
(art. 1547 inc.2, 1590 inc.1 y 1672 inc.2)
c. Cuando se ha convenido que el deudor responde del caso fortuito
d. Cuando la ley pone el caso fortuito a cargo del deudor. Por ejemplo, respecto del que ha
hurtado o robado una cosa (art. 1676).

Prueba del caso fortuito

El art. 1547 inc.2 dispone que “incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega”. En
consecuencia, es una aplicación de la regla general de onus probandi del art. 1689 CC.

5.2. Ausencia de culpa

La ausencia de culpa dice relación directa con el estándar de diligencia que debe observar
el deudor; si éste prueba que ha observado dicho estándar, entonces hay ausencia de
culpa.
La ausencia de culpa sería una causal de exoneración menos exigente que el caso fortuito,
por lo que podría resultar más práctico para el deudor probarlo.

5.3. Estado de necesidad

El deudor, pudiendo cumplir con su obligación, no lo hace para evitar un mal mayor.

5.4. Hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor)

Nuestro código tiene varias disposiciones que se refieren a ella. Por ejemplo, en las
obligaciones de dar se libera de responsabilidad al deudor, por el cuidado de la especie o
cuerpo cierto debido, cuando el acreedor se ha constituido en mora de recibir (art. 1548).
Así también, si la cosa es ofrecida al acreedor y ésta se destruye en poder del deudor, no
será responsable sino de culpa grave o dolo (art. 1680).

5.5. Teoría de la imprevisión

Ya visto en Contratos Parte General

5.6. El hecho ajeno (arts. 1677 y 1679)

6. Mora del deudor
El último requisito de la indemnización de perjuicios es la mora del deudor, exigida en el
art. 1557 CC: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido
en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
La mora ha sido definida como el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación
unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.

Requisitos de la mora del deudor

a. Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación
El retardo es el antecedente necesario de la mora, pero el sólo retardo no constituye mora,
pues puede deberse al caso fortuito o fuerza mayor, en cuyo caso no habrá mora (art. 1558
inc.2).
La mora supone el retado imputable del deudor más allá de la interpelación hecha por el
acreedor.

b. Que el retardo sea imputable al deudor (culpa o dolo)

El art. 1558 inc.2 dispone que “la mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da
lugar a indemnización de perjuicios”.

Sin embargo, hay quienes creen que la mora no supone culpa, pues el art. 1551 CC no la
exige.

c. El requerimiento o interpelación por parte del acreedor

La interpelación se define como el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su
retardo le causa perjuicios. Existen tres formas de interpelación, según el art. 1551 CC:
1° Interpelación contractual expresa. Cuando no ha sido cumplida la obligación dentro del
término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor
para constituirle en mora (ej. art. 1949)
2° Interpelación contractual tácita. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto especio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
3° Interpelación judicial. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor. El momento en que el deudor queda constituido en mora es
cuando se le notifica válidamente la demanda. La CS ha dicho que no es reconvención
suficiente la gestión de preparación de la vía ejecutiva.
d. Si el contrato es bilateral, que el acreedor haya cumplido su obligación o se allane a
cumplirla
Contemplado en el art. 1552 como excepción de contrato no cumplido.

Efectos de la mora
a. El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios (art. 1557)
b. El deudor se hace responsable del caso fortuito (art. 1547 inc.2)
c. El riesgo de la especie o cuerpo cierto debida pasa al deudor. Será de cargo del deudor
hasta su entrega (art. 1550)

MORA DEL ACREEDOR

La mora del acreedor consiste en la resistencia ilegítima al cumplimiento de la obligación
del deudor.

Momento en que se constituye en mora al acreedor

Se discuten tres momentos:
- Desde que el deudor ha debido recurrir a pagar por consignación
- Desde la reconvención judicial, por aplicación analógica del art. 1551 n°3
- Desde el simple ofrecimiento, en virtud del art. 1680. La mayoría de la doctrina apoya esta
interpretación.

Efectos de la mora del acreedor

a. Disminuye la responsabilidad del deudor (art. 1680)
b. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (art. 1827)

AVALUACIÓN DE PERJUICIOS

Avaluación judicial
Es la que hace el juez, quien debe determinar la procedencia de la indemnización, los
perjuicios a indemnizar y fijar el monto de los éstos.
Respecto de los perjuicios, deben indemnizarse tanto los patrimoniales como
extrapatrimoniales, directos, previstos y/o imprevistos (según si concurre culpa o dolo) y el
daño emergente y lucro cesante (en algunos casos, también daño moral).
El interés es positivo, es decir, colocar al acreedor en una posición equivalente a aquella
que le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno. No es negativo, pues no se
busca retrotraer al acreedor al estado anterior a la celebración del contrato.

Avaluación legal

Lo dispuesto en el art. 1559 CC.

Avaluación convencional: Cláusula penal

El art. 1535 define cláusula penal como aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.
Las críticas a la definición son:
- La denominación cláusula es correcta sólo si se pacta conjuntamente con la obligación
principal, no si se pacta después.
- La pena no asegura ni garantiza nada, sólo produce ventajas para el acreedor ante el
incumplimiento y es un estímulo para que el deudor cumpla.
- Omite señalar las obligaciones de no hacer
-La voz pena tiene una connotación ajena al derecho civil

Funciones de la cláusula penal

1. Forma de avaluar convencional y anticipadamente los perjuicios
Convencional, pues proviene del acuerdo de partes, aunque no es la única forma (también
existen las arras).
Anticipada, ya que la existencia de los perjuicios y su monto queda fijada antes del
incumplimiento (art. 1542).

2. Constituye una caución

En virtud del art. 46 que define caución como “cualquiera obligación que se contrae para
la seguridad de una obligación propia o ajena”. Sin embargo, la cláusula penal no asegura
ni garantiza el cumplimiento de la obligación principal.
Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar una obligación
ajena, pues en ese supuesto, hay dos patrimonios que van a estar respondiendo del
cumplimiento de la obligación.
Como caución es personal porque no afecta bienes determinados al cumplimiento de la
obligación que puedan perseguirse en poder de terceros, como ocurre en la hipoteca.
3. Constituye una pena civil
Así está dicho en la definición legal.

4. Puede ser compensatoria o moratoria

Así se desprende del art. 1535 al decir “…en caso de no ejecutar (compensatoria) o de
retardar la obligación principal (moratoria)”.

Características

I. Consensual. Aunque rigen las limitaciones para la prueba testimonial.

II. Condicional. El derecho del acreedor a cobrar la cláusula penal está sujeto al hecho
futuro e incierto que se produzca el incumplimiento del deudor y que éste se encuentre en
mora.
III. Accesoria. Extinguida la obligación principal, se extingue la cláusula penal; la acción
para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la obligación principal; la nulidad
de la obligación principal trae consigo la nulidad de la pena.
***La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural (art. 1472)

Extinción de la cláusula penal

Por vía principal, cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la obligación
principal.
Por vía accesoria, cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido la
obligación principal, en razón de su carácter accesorio.

Efectos de la cláusula penal

Si el incumplimiento es total, da derecho al acreedor de cobrarla cuando no se cumple la
obligación principal.
Si el incumplimiento es parcial, permite que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada
(art. 1538)

Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena

No es necesario probar la existencia de los perjuicios, pero sí se requiere:

a. Incumplimiento de la obligación principal
b. Incumplimiento sea imputable al deudor
c. Mora del deudor
***Respecto del último requisito, existe una polémica en cuanto a si cabe la interpelación
contractual expresa contenida en el art. 1551 n°1. La polémica se genera en tanto el art.
1538 señala “Háyase o no estipulado un término, dentro del cual deba cumplirse la
obligación principal, el deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora,
si la obligación es positiva”. Algunos han planteado que siempre sería necesaria la
interpelación judicial. No obstante, la doctrina mayoritaria estima que el deudor puede
quedar constituido en mora por cualquiera de las formas del art. 1551 CC.

Cobro de la pena, de la obligación principal y de la indemnización de perjuicios (art.

1537 y 1543 CC)
i. Antes de constituirse el deudor en mora, el acreedor sólo puede exigir la obligación
principal.
ii. Constituido en mora el deudor, puede el acreedor a su arbitrio cobrar la obligación
principal, la pena o la indemnización de perjuicios.
iii. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la obligación principal, cuando
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o que se haya estipulado que
por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal.
iv. Por excepción, el acreedor puede acumular la pena y la indemnización de perjuicios, si
así se ha estipulado.

Cláusula penal enorme

La cláusula penal enorme es aquella que contempla una pena desmesurada, lo que
contribuye a que se pierde su carácter indemnizatorio y constituye una fuente de ganancia
para el acreedor.
Está regulada en el art. 1554, que distingue varias situaciones, siendo la más relevante la
cláusula penal en los contratos conmutativos, habiendo dos interpretaciones para su
solución:
a. La doctrina mayoritaria estima que el alcance de la norma es que la pena no puede
exceder el doble de la obligación principal
b. Para otros, el sentido de la frase es que la pena sea el doble de la obligación principal,
más la obligación principal.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUCIOS CLÁSULA PENAL

Monto se fija después del incumplimiento Monto se fija antes del incumplimiento
Siempre consiste un dinero Puede consistir en una obligación de dar,
hacer o no hacer
Es necesario probar los perjuicios No es necesario probar los perjuicios
 RESOLUCIÓN POR INEJECUCIÓN
Condición resolutoria, condición resolutoria tácita y pacto comisorio. Ya visto en
obligaciones.

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO

Constituye lo dispuesto en el art. 1552 CC.

TERMINACIÓN UNILATERAL DE CONTRATO

La terminación unilateral se refiere a la supuesta facultad del acreedor de extinguir el
vínculo contractual mediante su sola declaración de voluntad, sin necesidad de resolución
judicial. Esto pugna obviamente con normas relevantes como el art. 1545 y 1489, pero
contribuiría a reducir sucesivamente los costos asociados al incumplimiento (ej. defensa y
representación, notificaciones y pericias, entre otros).

REQUISITOS
1. Manifestación de voluntad del acreedor en el sentido de extinguir el vínculo
contractual
2. Que se notifique por cualquier medio al deudor de esta resolución, pues de lo
contrario le será inoponible
3. Que se le conceda un plazo al deudor para precaver las consecuencias perniciosas
que pueda generar la extinción del vínculo contractual
***El ejercicio de esta facultad va siempre por cuenta y riesgo del acreedor, por lo que, al
igual que en la resolución judicial, se requerirá un incumplimiento grave y la observancia de
la buena fe objetiva. Si no se cumplen estas exigencias, el control judicial a posteriori que
haga el juez podría determinar que el ejercicio de la facultad ha sido abusivo y dar lugar a
la indemnización de perjuicios o resolución o cumplimiento forzado, según lo solicite la
parte.

PROCEDENCIA
Existen diversos artículos que responden a distintos fundamentos de procedencia: arts.
2180 n°2, 2177, 2163 n°3, 2226 y 2204 (aprender los 3 primeros).

Límites a la procedencia
Los art. 1545 y 1489 parecen determinar su proscripción a propósitos de los contratos
bilaterales. No obstante, pareciera que la contradicción puede ser salvada.
Con respecto al art. 1545 CC, esta norma debe ser reinterpretada, dado que la facultad que
se reconoce al contratante-víctima debe consistir en extinguir unilateralmente el contrato,
no siendo más que la consecuencia del contratante incumplidor.
En relación al art. 1489 CC, que implicaría necesariamente la intervención judicial, se
propone que dicha intervención no necesariamente se deba materializar ex_ante, sino que
también puede ser eventual, a posteriori, a solicitud del contratante incumplidor que estime
que el ejercicio de la facultad de ruptura unilateral ha sido abusivo.

ACCIONES OBLICUA Y PAULIANA

ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA
Consiste en el ejercicio de los derechos y Acción que la ley otorga a los acreedores
acciones del deudor por sus acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
cuando el primero es negligente ejecutados fraudulentamente en perjuicio
de los derechos del acreedor
Requiere interés del acreedor (deudor Requiere que el acreedor tenga interés
negligente), que el crédito sea actualmente (crédito sea anterior al acto que aumenta la
exigible y que los derechos y acciones sean insolvencia del deudor), que el deudor esté
patrimoniales y embargables de mala fe (si el acto es gratuito) o que el
deudor y el adquirente estén de mala fe (si
el acto es oneroso). *Mala fe = conocer el
mal estado de los negocios del deudor
Se ceden los derechos y acciones del Se deja sin efecto el acto o contrato
deudor al acreedor impugnado hasta el monto del crédito del
acreedor
Prescribe según normas generales del art. Prescribe en 1 año contado desde la fecha
2514 y 2515 del acto