El término latino dominium (el término proprietas es bastante tardío), parece
Propiedad y posesión
1.a La propiedad en Roma. Lineamientos históricos
Históricamente, la creación de la institución de la propiedad es la forma
como el derecho resuelve los posibles conflictos sociales que pueden
derivar de una circunstancia objetiva, la limitación de recursos disponibles
para la humanidad y para cada sociedad.
Derecho “fundamental” reivindicado en las revoluciones burguesas de los
siglos XVIII-XIX, la propiedad moderna, con las características que
presenta en las formulaciones de los códigos civiles (las cuales, además,
están actualmente bajo cuestionamiento y revisión, debido al surgir de
nuevas emergencias sociales ligadas a intereses colectivos y
transformaciones económicas -protección del medioambiente, nuevas
tecnologías, propiedades inmateriales-) es el resultado de un largo
desarrollo histórico.
En Roma, las cuestiones inherentes a la pertenencia de bienes encontraron
definiciones y soluciones distintas en las diversas épocas.
En las fuentes jurisprudenciales romanas no se encuentra ninguna
definición de la propiedad. En el título de iustitia et iure del Digesto la
propiedad (dominia distincta) está incluida entre las instituciones comunes
entre los pueblos y que pertenecen al derecho de gentes1, lo cual implica
que por derecho natural los recursos son comunes y la propiedad
individual es inexistente; la categoría de las res communes ómnium -el mar, la
costa del mar, el agua que fluye- aparece en las clasificaciones de los juristas
imperiales de época antonina y severiana, y es recogida en la codificación
de Justiniano, indicando una tensión entre la propiedad colectiva (incluso
la propiedad de la humanidad2, o de un pueblo en su conjunto, como por
el caso de los ríos3) y el dominio individual.
1 Hermogeniano, D.1,1,5.
2 Res communes omnium: Marciano, D.1,8,2,1.
1
no haber sido utilizado desde los orígenes, sino solamente al finalizar el
desarrollo histórico.
También es el caso de recordar que la palabra que los romanos utilizaron
para indicar los objetos de la propiedad, res, no tiene un vínculo inmediato
con la posibilidad de explotación económica, a diferencia del término bienes
utilizado en el moderno derecho civil.
En la época más antigua se utilizaron otros términos (potestas, manus,
mancipium), para indicar el poder que le corresponde, en la época arcaica, al
pater, tanto sobre las personas libres, sujetas a él (mujeres in manu, filii),
como sobre los bienes de la familia. Este poder era, por lo tanto,
indiferenciado y abarcaba personas y cosas.
En la época arcaica, una noción que se acerca a lo que hoy
conceptualizamos como propiedad se alcanza a discernir en la dimensión
del proceso, toda vez que haya contienda entre dos patres sobre una cosa;
sin embargo, en este contexto la posición de cada uno de los ciudadanos,
que reclaman la cosa para sí, no se identifica mediante un sustantivo, sino
con una perífrasis: “afirmo que es mío”, meum ese aio, la expresión que,
como relata Gayo en las Instituciones, aparecía en los antiguos formularios
de juicio de las legis actiones (acciones de la ley, juicios basados en
afirmaciones solemnes).
En el formulario de la más antigua acción de reivindicación (la legis actio
sacramenti in rem, “acción por apuesta sacramental sobre la cosa”), el
ciudadano hacía valer la propiedad que le correspondía sobre una cosa con
la siguiente afirmación, pronunciada ante el magistrado y el adversario:
“digo que la tal cosa es mía (meum esse aio) por el derecho de los
Quirites”.
El adversario, por su parte, afirmaba lo mismo, y al hacerlo hacía evidente
ante la sociedad la controversia entre los dos. En esta afirmación de
pertenencia, que se oponía antes que todo contra el que la cuestionaba, está
el primer núcleo de la propiedad del ius civile: el meum (“mío”) implica que
una determinada cosa está a completa disposición de alguien, con exclusión
de todo el que pueda tener un interés en contrario.
3 Marciano, D.1,8,4,1.
Se debe observar que esta afirmación, “es mío”, con exclusión de cualquier
injerencia ajena, indica una dimensión implícitamente relacional de la
propiedad, que no es solamente una vínculo entre el hombre y las cosas.
El formulario del juicio in rem (sobre la cosa), que se acaba de mencionar,
se aplicaba no solamente para la defensa procesal, sino también, mediante
algunas adaptaciones, para adquirir poder sobre las cosas (mediante el acto
de la mancipatio, donde el adquirente pronuncia las palabras “afirmo que
este esclavo/fundo/animal es mío según el derecho de los Quirites, y aquí
lo compro con este bronce y esta balanza de bronce”); el mismo formulario
(“es mío según el derecho de los Quirites”) se utilizaba además para
defender y adquirir las potestades que le correspondían al pater sobre las
personas libres sujetas a él: para reclamar la patria potestad sobre los hijos,
o para adquirir la manus sobre la mujer, el ciudadano pronunciaba la misma
fórmula que habría utilizado con respecto a las cosas, fórmula que
expresaba pertenencia. Lo cual hizo suponer que, en la edad arcaica, la
propiedad, en cuanto poder específico sobre las cosas, ni siquiera existía, o
más bien estaba oculta dentro del mancipium del pater, es decir dentro de un
poder más amplio, que éste ejercía de manera igual, tanto sobre las
personas, como sobre las cosas, de la familia.
Por otra parte, se ha conjeturado que, también en la edad arcaica, el meum
ese aio, es decir la afirmación solemne de la pertenencia, con la exclusión
del adversario, se pudiese afirmar solamente con respecto a las cosas
muebles. Las razones de esta reconstrucción se encuentran en el contexto
en el cual se debía pronunciar esta fórmula, al menos en su aplicación
procesal (legis actio sacramento in rem): como nos informa Gayo, el que
reivindicaba tocaba con una vara, para significar señorío, la cosa objeto de
controversia, la cual por lo tanto debía estar presente en el lugar del
proceso. Solamente con posterioridad, se permitiría llevar al tribunal un
símbolo de la res que se reclamaba (por ejemplo un terrón para representar
la totalidad del fundo).
La pertenencia al pater de la casa (domus) y del fundo hereditario
(significativamente denominado heredium, es decir adquirido por herencia,
y, por lo tanto, transmitido por causa de muerte por el pater anterior) estaría
supeditada a la exigencia de supervivencia de la familia de manera tan
4 Pater et filius eadem persona (padre e hijo son la misma persona): C.6,26,11,1 de Justiniano;
hijos quodammodo domini (“de alguna manera dueños”): Gayo, 2,157; Paulo en los comentarios
a Sabino, D.28,2,11.
2
rígida, que el titular no habría podido transmitir el poder sobre los bienes
raíces sino a sus propios hijos. En esta visión se podría entonces entender
el significado de aquella conocida afirmación, común todavía entre los
juristas Sabino, Gayo y Paulo, según la cual los hijos, viviendo el pater,
debían considerarse, de alguna manera, ellos mismos como dueños, en
cuanto estaban destinados a sucederle (como herederos necesarios)4.
Otra demostración del paulatino desarrollo de los conceptos,
características y reglas que hoy en día solemos vincular con la idea e
institución de la “propiedad” se encuentra en la definición de algunas
posiciones de terceros respecto a la cosa de alguien. Mucho antes de
entender la propiedad como un derecho (inmaterial y abstracto) sobre las
cosas, el meum esse se identifica de una forma muy física con la cosa material
sobre la cual se ejerce: originariamente, las exigencias propias de la
actividad agrícola, tales como el paso por el fundo del vecino, o la
conducción de agua a través del mismo, se satisfacían extendiendo al
interesado la propiedad de la franja de tierra correspondiente, la cual estaría
sujeta a la propiedad de dos personas contemporáneamente; es el concepto
originario de lo que hoy conocemos como servidumbre y que solamente
más tarde los romanos llegarían a identificar con un derecho autónomo,
un ius in re aliena; por las características antiguas de la idea de pertenencia,
no se podía concebir el conceder un uso de la tierra separado de la
propiedad.
Para respaldar esta hipótesis (de la identificación del derecho sobre el fundo
ajeno con la propiedad de una porción del fundo), estaría, de nuevo, la
existencia de un formulario único a disposición para la defensa procesal
(de la propiedad así como de la servidumbre), en el cual la pertenencia se
expresaría de manera idéntica, también a efectos de la satisfacción de
exigencias distintas a las que le corresponden típicamente al propietario
(pasar por el fundo del vecino o conducir agua a través de él). Así que dos
personas podían proclamar contemporáneamente, sin contradecirse, el
respectivo poder sobre la misma porción del suelo, destinada a servirle de
forma distinta a cada uno de los dos (“digo que este fundo/porción de
fundo es mía por el derecho de los Quirites”).
Desde el siglo III a. C.5 se empezó a superar la supuesta indiferenciación
5De aquí en adelante el texto es una traducción de B. Santalucia, I modelli dell’appartenenza,
cap. 4 de Diritto romano privato. Un profilo storico, al cuidado de A.Schiavone, Torino, Einaudi,
2003, pp. 283 ss.
que caracterizaba la época de los orígenes, y empezaron a surgir situaciones
de poder distintas, según el objeto fuera una persona libre o una cosa (se
consideraban como cosas también los esclavos). La misma fórmula
solemne que expresaba la pertenencia (el meum ese aio) terminó siendo
utilizada también con respecto a los bienes raíces; de ello se puede deducir
que los fundos se habían hecho susceptibles de reivindicación
(precisamente mediante la legis actio sacramento in rem) y también
transmisibles libremente entre vivos.
Profundos cambios en la vida económica, determinados por la expansión
en el Mediterráneo, pusieron en crisis la idea originaria del señorío
indiferenciado del pater familias: en particular el mancipium, al cual estaban
sometidas personas y cosas (mancipi) de la familia, ya no fue suficiente para
expresar el ámbito del poder potencial del pater, el cual tiene ahora ante sí
toda una serie de res nuevas (las res nec mancipi) que no caben dentro del
mancipium y sin embargo pueden tener un notable valor económico. Hacia
finales de la República emerge el concepto del dominium, como
propiedad de las cosas, de todas las cosas (mancipi y nec mancipi).
Para esta época la jurisprudencia crea un nuevo derecho, el usufructo, que
en principio se ubica más allá del concepto materialista que caracterizaba
el fundamento del mancipium y del dominium: a diferencia de las antiguas
servidumbres, que eran res mancipi corporales, puesto que se identificaban
con una porción del fundo, el usufructo implica una facultad de pleno goce
de la res que prescinde de la propiedad de esta, señalando así el surgir de
una nueva forma de sacar provecho de las cosas (usar de la cosa y hacer
propios sus frutos), con respecto a la cual el aspecto de la propiedad
termina siendo irrelevante.
El poder del pater sobre las cosas se especifica a través de la formulación
de una serie de reglas que hoy consideramos como características del
derecho llamado propiedad; por otra parte, reglas distintas conforman el
poder del pater sobre las personas, así que el meum esse aio llega a tener tiene
un valor distinto según el objeto material al cual es referido. Ya las Doce
tablas nos muestran un concepto del meum esse bastante evolucionado,
prueba del esfuerzo, por obra probablemente de los pontífices, dirigido a
identificar una línea que discrimine lo mío de lo tuyo, la cual corresponde
a una evolución en sentido más esencialmente individualista del concepto
romano de pertenencia. Así, por ejemplo, se impone tener las plantas y las
3
obras (edificio, hoyos, pozos) a cierta distancia de los linderos; se permite
cortar las ramas del árbol ajeno que invaden el fundo, cuando tengan una
altura inferior a los 15 pies (correspondiente más o menos a 4,5 m); se
permite entrar al fundo del vecino para recolectar los frutos caídos de la
planta propia. Por otra parte se prevén específicas acciones procesales para
los casos en que el vecino modifique, realizando obras nuevas, el desagüe
natural del agua lluvia, o toda vez que el árbol del vecino se incline
peligrosamente sobre el fundo propio, o cuando el vecino edifique una
nueva construcción (circunstancias para las cuales, desde los últimos siglos
de la República, se dispondrá, respectivamente, de la actio aguae pluviae
arcendae-acción por el desagüe de aguas lluvias-, de la cautio damni infecti-
caución de daño temido-, de la operis novi nuntiatio-denuncia de obra nueva).
Una regla anterior establecía que cada quien debía abstenerse de cultivar o
de utilizar de cualquier manera la franja de terreno cercana al lindero,
dentro del límite mínimo de dos pies y medio (poco menos de 1 m), de
manera tal que se creó, entre dos fundos, un área libre (en primer lugar
para permitir el tránsito) de poco menos de 2 m (cinco pies en total); de
esta franja, habitualmente denominada iter limitare, las Doce tablas
establecen la inusucapibilidad. Una disposición análoga existía para los
edificios urbanos, entre los cuales debía existir un espacio de cinco pies
denominado ambitus. En todo caso, del mantenimiento de las vías
alrededor de los fundos privados debían hacerse cargo, según las Doce
tablas, los mismos propietarios de los fundos, a menos que quisieran
permitir el tránsito sobre el predio.
Entre el III y el II siglo a. C., con la expansión de Roma que siguió a las
guerras púnicas, maduran las condiciones para el desarrollo ulterior del
fenómeno de la apropiación de las cosas. Se desarrolla, como sabemos, un
nuevo tipo de proceso civil, que supera el formalismo rígido de la época
arcaica. La nueva fórmula de la reivindicación se expresa (de la misma
manera que el anterior formulario de legis actio sacramenti in rem) en la
afirmación de la pertenencia de la cosa a quien reivindica, aunque la cosa
se encuentre, en el momento, en la disponibilidad (posesión) de otro (lo
cual justifica la iniciativa procesal contra él):
“si resulta que la tal cosa, de la cual hay controversia, es de AA según el derecho de los
Quirites, y la cosa no ha sido restituida por NN a petición del juez…”).
Por otra parte, es necesario poner de presente que la pertenencia así
formulada, es decir, sujeta a ser verificada mediante el juicio, se convierte
en una prerrogativa exclusiva de aquel que empieza a ser definido sin más
cómo dominus (dueño) de la cosa. De allí que ya no se puede concebir que
a este tipo de pertenencia se sigan asemejando, al menos en el contexto del
proceso civil, situaciones de rango inferior, como las que implican el paso
(peatonal, con animales, con vehículos) por el fundo del vecino, o la
conducción del agua a través de este fundo (servidumbre arcaica de
acueducto); para la protección de estas situaciones el pretor acuñó
fórmulas específicas (así fueran moldeadas a partir de la fórmula que tutela
al dominus), donde el poder de interferir en la cosa ajena (a efectos del paso,
de la conducción de agua etc.), u otras prerrogativas como las del
usufructuario (usar y disfrutar la cosa ajena) se expresan de forma distinta
respecto al derecho del dominus (“tengo el derecho de”, ius mihi est,
diferenciado a “es mío”, meum esse).
Paralelamente, hacia finales de la República, el pretor creó fórmulas
opuestas a las que acabamos de mencionar (denominadas acciones
confesorias), denominadas negatorias, mediante las cuales el propietario,
frente a actividades realizadas por el demandado, correspondientes al
ejercicio de una servidumbre, o de un usufructo, solicitaba se averiguara en
un juicio la inexistencia en cabeza del adversario del correspondiente
derecho real limitado (ius in re); ello implicaba que aquella actividad, en
principio correspondiente al ejercicio de un supuesto derecho sobre cosa
ajena, terminara siendo evaluada en los términos de una perturbación
arbitraria (“si resulta que no tiene el derecho de -paso/acueducto/usar y disfrutar de
la cosa-…tú juez condena”).
1.b La así llamada propiedad “bonitaria” o “pretoria”
Por su parte, la antigua forma de expresar la pertenencia (“afirmo que esta
cosa es mía por derecho de los Quirites”), cuando aplicada por fuera de un
proceso civil, en particular a efectos de la transferencia a otro (por medio
de la mancipatio) del bien (la res mancipi), debía ser acompañada
inderogablemente por un ritual complejo, que requería la presencia de
cinco testigos varones, libres, ciudadanos y púberes, de un libripens con la
balanza, y de la cosa, o al menos de un símbolo de ella, que el adquirente
debía tocar con una vara (afirmando así, también físicamente, su
4
propiedad); este ritual, acorde con la realidad de la sociedad agrícola y
pastoral de los orígenes de Roma, se volvió obsoleto en la sociedad
mercantil de los últimos siglos de la República, cuando todos los viejos
rituales del ius civile ya se advertían como inútiles.
Así por ejemplo podía suceder, y sucedía a menudo, que una res mancipi,
por ejemplo un esclavo, fuera simplemente entregada al adquirente por el
dominus ex iure Quiritium, es decir su propietario civil, mediante traditio,
incumpliendo con las formas impuestas por el ius civile para el traspaso del
dominio (la mancipatio o, alternativamente, la in iure cessio, simulacro de
proceso civil sobre propiedad que se realizaba ante el pretor o el
magistrado provincial, donde el adquirente reclamaba la cosa, como si
fuera un rei vindicans, el adversario-el vendedor, o el que por cualquier causa
transfería la cosa- no se oponía y el magistrado terminaba pronunciando la
addictio, permitiendo que el adquirente se llevara la cosa). Ahora bien,
siguiendo con el mismo ejemplo, aquel al que había sido entregado el
esclavo mediante simple traditio, así no hubiera adquirido el dominio civil,
se encontraba seguramente en una situación que merecía protección
procesal, sobre todo cuando había pagado un precio (en el caso en el cual
la tradición hubiese sido realizada por causa de venta, es decir en el
contexto de una compraventa consensual). La protección se volvía
indispensable toda vez que otra persona se hubiese apoderado de aquel
esclavo y el que lo había recibido mediante tradición no lograse
recuperarlo. Esta exigencia de tutela fue satisfecha mediante la creación de
una nueva fórmula, la de la actio Publiciana, que se debería utilizar en el
nuevo tipo de procedimiento controlado por el pretor, el procedimiento
formulario; de esta manera se garantizaba también la posición de aquel que
hubiese recibido una res mancipi sin el ritual de la mancipatio, mediante la
simple entrega manual del bien.
Esta protección se completaba, volviéndose absoluta, mediante otro
instrumento procesal, que se utilizaba en caso de que el dominus ex iure
Quiritium tratara de retomar posesión de la res mancipi, que él mismo ya
había entregado mediante traditio, y para este efecto ejerciera la rei vindicatio,
acción civil de la cual seguía siendo exclusivo titular (puesto que la traditio
no había surtido el efecto de transferir el dominium). Es más, se debe
imaginar que el pretor consideró con prioridad este tipo de controversias,
puesto que al menos en los comienzos, la persona a la cual hubiese sido
entregada por traditio la res mancipi debió encontrarse en la condición de
tener que defenderse en primer lugar contra la malicia del dominus. Sin
embargo, este ejercicio deshonesto de la reivindicación fue
inmediatamente desalentado por el pretor, concediendo al adquirente una
exceptio rei venditae et traditae (excepción de la cosa vendida y entregada),
la cual, incluida en la fórmula de la rei vindicatio, permitiría rechazar
definitivamente las pretensiones del dominus.
Nació así, en el sistema del ius praetorium, otro tipo de señorío sobre las
cosas, que los Romanos denominaron in bonis habere o in bonis esse
(“tener en el patrimonio”, “estar en el patrimonio”), y los modernos llaman
“propiedad pretoria”; efectivamente, este señorío es, desde el punto de
vista de los poderes del titular (disposición, uso y disfrute, poder de
transmitir la cosa por acto gratuito u oneroso, entre vivos y mortis causa,
carácter exclusivo e independiente), sustancialmente idéntico al dominium
del ius civile. Esta propiedad pretoria estaba destinada a durar un tiempo
limitado: según se tratara de cosa mueble o inmueble, uno o dos años, es
decir, el tiempo necesario para la usucapión, por efecto de la cual el
poseedor adquiriría el dominium civil en su plenitud. Partiendo del caso
inicial de la res mancipi entregada mediante traditio, el pretor reconoció y
tuteló de la misma manera en muchas otras situaciones el in bonis habere o
in bonis esse (por ejemplo, en el campo de las sucesiones hereditarias,
mediante la bonorum possessio).
La existencia de dos planos normativos superpuestos, el del ius civile y el del
ius praetorium -característica propia del orden jurídico romano- explica esta
duplicidad, tan arraigada que Gayo habla de un duplex dominium, una doble
propiedad, una civil (ex iure Quiritium), la otra correspondiente al in bonis
habere.
1.c La “propiedad” provincial (habere possidere frui licere)
Tanto la propiedad civil como la pretoria quedaban reservadas a los
ciudadanos romanos; ambas, cuando se trataba de inmuebles, concernían
exclusivamente fundos ubicados en suelo itálico. Lo cual explica por qué
estos módulos no se extendieron a los territorios fuera de Italia
progresivamente conquistados por Roma, organizados como provincias,
distritos administrativos gobernados por magistrados romanos. En las
5
provincias (la primera de las cuales fue Sicilia, desde el 227 a.C.) la tierra
pertenecía al populus Romanus (en la época imperial, al pueblo o al César,
según se tratara de provincia senatorial, sujeta a stipendium, o imperial, sujeta
a tributum), y era concedida en régimen de explotación a los residentes, los
cuales debían pagar un tributo. A este respecto los modernos hablan de
“propiedad provincial”; por el contrario, Gayo subrayaba la inexistencia
de una propiedad sobre los fundos provinciales, utilizando más bien el
binomio “posesión y usufructo” (habere possidere frui licere: “es lícito tener
poseer y gozar” un fundo provincial). En cuestión de hecho, la así llamada
“propiedad provincial” no difería mucho del dominium o del in bonis habere,
excepto por estar sujeta a impuesto. En la época de Diocleciano, cuando
también los fundos itálicos empezaron a ser gravados con impuestos, cayó
definitivamente la razón de la distinción entre tierras provinciales y suelo
itálico, y con ella la necesidad de distinguir una “propiedad provincial”.
Asimismo, la desaparición de la jurisdicción pretoria a finales del
principado había llevado a unificar los tipos de propiedad reservados a los
ciudadanos romanos. Aparece así un tipo único de propiedad, sujeto a un
régimen uniforme, derivado de la inclusión, en el modelo del dominium civil,
de reglas propias de los otros tipos de “propiedad” (del in bonis habere se
tomó la posibilidad de transferencia mediante traditio, sin el recurso a las
formas solemnes; del régimen de los predios provinciales, la generalización
de la imposición fiscal).
1.d Limitaciones de la propiedad
Ha sido observado que sería preferible abstenerse de definir la propiedad,
debido al carácter indeterminado de las prerrogativas del dominus, que
hacen que se pueda decir que la cosa realmente le pertenezca. Sin embargo,
sobre la propiedad pueden gravar limitaciones de distinta naturaleza, por
lo cual el poder concreto del dominus termina siendo en todo caso más o
menos limitado (incluso cuando no existan sobre la cosa eventuales iura in
re aliena).
Algunos de estos límites derivan de exigencias imprescindibles, como es el
caso de los límites impuestos por las Doce tablas, los cuales representan
de por sí una consecuencia natural de la vecindad entre fundos. Por otra
parte, dentro de estos límites cabe también la prohibición de inmisiones
molestas: paradigmáticamente, el jurista Aristón ( I-II siglo d. C.) establece
el principio según el cual “a cada quien le es permitido hacer en lo suyo
todo lo que le plazca mientras no introduzca nada en lo ajeno”6. De ello se
sigue que no es tolerada la inmisión de humos molestos en los edificios
superiores, de agua u otra sustancias en los lugares inferiores, o de esquirlas
derivadas de corte o talla de piedras en el fundo vecino.
La introducción de otros tipos de límites depende directamente de
orientaciones sociales, que pueden sugerir sacrificar, con mayor o menor
intensidad, el interés del propietario con miras a la satisfacción de intereses
de otros sujetos o bien, más frecuentemente, de la colectividad en general.
Bajo este respecto es también posible identificar en el derecho romano una
evolución, cuya tendencia es hacia la multiplicación de los límites, en mayor
medida con respecto a la propiedad provincial, que contribuirían a
caracterizar la propiedad en el modelo unitario codificado en el derecho
justinianeo.
Particularmente significativas son algunas prescripciones, concernientes la
propiedad de bienes raíces, que se empezaron a introducir desde
comienzos de la época imperial para protección de intereses públicos. Se
atribuye a Augusto la introducción de un límite máximo de altura de los
edificios, fijado en 70 pies, posteriormente rebajado a 60 por Tiberio, en
aras de prevenir peligros en caso de incendio. Senadoconsultos de la época
imperial (desde el Osidiano del 44 al Aciliano del 122 d.C.) prohibieron la
desinstalación de partes de edificios (en las fuentes de época tardía se
mencionan específicamente los mármoles y las columnas) hecha con el
propósito de vender los materiales, y asimismo el comercio de edificios
con el mismo propósito, para impedir que se deformara la estructura
arquitectónica (publicum decus) de las ciudades. Estas disposiciones tienen
antecedentes en las leyes municipales, como la del municipio de Tarentum
(90 a. C.), dónde se prohibía expresamente deteriorar o destruir cualquier
edificio urbano.
En la antigüedad tardía, la tendencia a la tutela urbanística de las ciudades
se acentúa; se puede recordar aquí una constitución del emperador Zenón,
la cual prescribe una distancia mínima entre edificios vecinos (12 pies) y
prohíbe construir de manera tal que se quite al vecino la vista directa u
oblicua hacia el mar; de esta prohibición deriva la norma que ordena
explícitamente construir a una distancia no inferior a 100 pies. Se trata,
como se puede ver, de disciplinas bastante restrictivas, que apuntan hacia
6 Ulpiano, D.8,5,8,5.
6
una conformación precisa de la propiedad de edificios, y que suponen la
convicción según la cual las normas de vecindad tienen una dimensión
pública y social.
También por interés general se limitó el poder del propietario sobre el
subsuelo, permitiendo que cualquiera pudiera realizar búsqueda y
explotación de yacimientos de minerales, a condición de pagarle al dominus
una cuota del valor del producto extraído.
Razones de publica utilitas o necessitas justifican también la expropiación de
fundos, que en efecto se practicaba en la antigüedad tardía, y, con respecto
a los bienes muebles, los frecuentes embargos de alimentos y medios de
transporte privados para las necesidades de la res publica. Razones más
estrictamente humanitarias hicieron que se limitara también el poder de los
amos sobre los esclavos (Ulpiano, en D.1,6,2, recuerda un rescrito de
Antonino Pío que impone la venta forzosa del esclavo maltratado por el
amo).
1.e Copropiedad (communio)
Una cosa puede pertenecer a una sola persona o también a dos o más
personas: en este segundo caso los romanos hablaban de communio. Se trata
de una situación que existió desde los orígenes de Roma, ya que se
presentaba toda vez que al paterfamilias le sucedieran sus hijos (a este
respecto se habla de una copropiedad incidental). Sin embargo, una
copropiedad podía derivar de otros hechos (por ejemplo, en caso de unión
o mezcla entre cosas de distintos propietarios); con el paso del tiempo se
admitió que se pudiera constituir una communio como consecuencia de un
acuerdo, cuando dos o más sujetos hubiesen celebrado un contrato de
sociedad, que prevé la obligación de poner en común una o más cosas o
incluso todas las cosas de propiedad de los socios, incluyendo las que se
adquirirían en el futuro (societas omnium bonorum, sociedad de todos los
bienes).
De la antigua communio familiar se deriva la estructura fundamental de la
copropiedad romana de las épocas posteriores. En principio, la
copropiedad que se establecía entre los hijos a la muerte del pater era más
bien un consorcio familiar (consortium llamado ercto non cito, es decir “de
dominio indiviso”), en el cual prevalecía sobre todo el interés del grupo. Este
espíritu solidario que se exigía en la actividad de los miembros,
determinaba entre ellos una confianza mutua, al punto que cada quien
podía realizar por sí solo todos los actos de gestión, e incluso disponer de
la res communis, por ejemplo enajenándola, salvo el veto preventivo (ius
prohibendi) de los otros.
La cosa común era considerada como perteneciente a cada consorte en su
totalidad (concepto de la propiedad plural integral); la idea de la cuota, es
decir de la porción del todo o que idealmente le correspondía a cada
partícipe (pars quae iuris intellectum habet, “parte ideal que se comprende
jurídicamente”), debió ser bastante débil, sin embargo estaba destinada a
evidenciarse en el momento de la división del patrimonio hereditario,
división que era siempre posible, mediante una acción divisoria prevista
para este propósito (actio familiae erciscundae, acción para la división del
patrimonio familiar).
Este modelo consorcial debió estar presente también en la mentalidad de
la jurisprudencia más reciente. Así por ejemplo Ulpiano explica que en la
copropiedad cada copropietario no es dueño de una parte de la cosa, sino
de toda la cosa indivisa (aunque en proporción a la cuota que le
corresponde). Y Papiniano, citando la opinión de Sabino, confirma que
solamente el veto manifestado preventivamente por el copropietario era
apto para impedir válidamente el acto de gestión decidido unilateralmente
por otro copropietario, así que a falta de prohibición tempestiva, el acto
realizado por el copropietario sobre la res communis desplegaría sus efectos.
Además la idea según la cual el derecho del copropietario abarque no una
porción sino la cosa en su totalidad, queda en todo caso como fundamento
del así llamado ius adcrescendi (derecho de acrecentar): si uno de los
copropietarios abandona la res, renunciando a la propiedad, los otros se
dividirían la cuota derelicta en proporción a la propia.
En la época posterior, la cuota sería relevante particularmente en la división
de los frutos producidos por la cosa común, y de los gastos, además que
en la fase de división de la copropiedad (en caso de comunión de carácter
no hereditario, cada uno de los miembros podía solicitarla mediante la actio
communi dividundo); por el contrario, la cuota no tenía ningún peso a la hora
de decidir un programa de administración o distintos actos de gestión; para
tal efecto, al menos en caso de desacuerdo manifestado preventivamente,
se requeriría la unanimidad, puesto que no se admitía una decisión
adoptada por mayoría.
La idea opuesta de la propiedad por cuotas se afirmaría, en la communio de
época más reciente, con respecto a los actos de disposición de la cosa
7
común: esta (en su totalidad o en una porción material) se podía enajenar
o gravar con servidumbre solamente con el consenso unánime de los
participantes. Coherentemente, ningún veto podría impedir a cada
copropietario decidir lo que considerara oportuno con respecto a su propia
cuota, de manera tal que él podía libremente enajenarla, darla en usufructo,
constituirla como prenda, arrendarla etc.
De lo dicho resulta un modelo de copropiedad imperfecto, donde el
principio de unanimidad hacía más difícil la gestión de la cosa común, y la
irrelevancia de la voluntad de la mayoría, para privilegiar el derecho de un
participante individual, podía crear conflictos. De esto los romanos fueron
muy conscientes, puesto que consideraron irrenunciable el derecho de
pedir la división, y que admitieron la validez de un pacto para quedarse en
copropiedad solamente a condición de que se estableciera un plazo final, y
siempre que la permanencia del estado de indivisión fuese oportuna para
el mejoramiento de la cosa.
2. Posesión
Además de la propiedad, reconocida por el derecho civil, los romanos
tutelaban una distinta forma de señorío sobre las res: la posesión (possessio).
Históricamente, las primeras possesiones tuvieron como objeto los terrenos
conquistados en la guerra, convertidos en propiedad del pueblo romano,
pero sujetos a libre ocupación (ager publicus occupatorius), por parte de
aquellos ciudadanos que tuviesen los recursos para ello (esclavos, animales,
utensilios para la agricultura); en este contexto no faltarían la competencia
y los conflictos entre los ocupantes, para resolver los cuales se requerían
rapidez y falta de formalismo, elementos que desde un comienzo
caracterizaron los procedimientos llamados interdictales, los cuales
debieron originarse precisamente en este campo (siendo los interdictos
órdenes pretorias basadas en el imperium, y no en el conocimiento procesal
de la causa).
La dura oposición contra las reformas agrarias de los Gracos, por parte de
los possessores del ager occupatorius, es prueba de que, al menos en la
convicción de los ocupantes, las posesiones constituían verdaderos
dominios. La estructura de la posesión, regulada por el derecho privado
romano, fue determinada precisamente teniendo en cuenta las
características de este tipo de posesiones.
El erudito Festo (II siglo d.C.) relata que el jurista Elio Galo (I siglo a.C.)
definió la possessio como “el uso de un fundo o de un edificio… en cuanto
la posesión tiene por objeto cosas que se pueden tocar”, es decir las res
corporales. Con más amplitud, el jurista Paulo explica que la posesión se
adquiere corpore et animo; la aprehensión física de la cosa (corpus) no se debe
entender en el sentido de qué, si uno quiere poseer un fundo, deba recorrer
cada terrón de él, siendo por el contrario suficiente el ingreso en cualquier
parte del fundo, acompañado por la intención (animus) de poseerlo hasta
sus linderos. Por lo tanto, conforman la posesión dos elementos distintos,
presentes en el pensamiento jurídico romano: un elemento material, que
implica la toma de la cosa (corpus), el otro ideal o espiritual, qué consiste en
la voluntad de tener la cosa para así, con exclusión de cualquier otro
miembro de la sociedad (animus possidendi o rem sibi habendi).
Se admite, sin embargo, que se pueda adquirir la posesión corpore alieno
(“mediante otro cuerpo”), es decir, mediante un intermediario cualificado,
por ejemplo un hijo o un esclavo (personas bajo potestad), o bien, desde
la época imperial, una persona no sujeta a potestad, como un procurator
(representante); se requería solamente que los intermediarios tuviesen una
madurez intelectual suficiente, es decir que fueran capaces de obrar.
Se podía conservar la posesión mediante un extraño, el cual, tarde o
temprano, tuviese la obligación jurídica de la restitución de la res al
poseedor: por ejemplo el colono, el inquilino, el depositario, los cuales
disponían de la cosa nomine alieno, en nombre de otro (en la época de
Justiniano, se admitía que la posesión se conservara mediante el que
habitara una casa por concesión gratuita del dominus, el habitator). En
algunos casos se admitió la conservación de la posesión incluso sin la
intermediación de otro, solo animo, “solamente con la intención”, es decir
simplemente conservando la voluntad de tener la cosa para sí: así por
ejemplo con respecto a los pastizales de invierno y de verano, debido a que
en épocas determinadas del año se debía volver a ellos, a pesar de qué no
se los utilizara en otras temporadas.
Está claro, tal como lo enseñaba Ulpiano, que la idea de posesión no tiene
nada en común con la idea de propiedad (dominium): puede suceder que el
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poseedor de la res no sea su dominus, o que el dominus no sea al mismo
tiempo poseedor.
El dominium supone la existencia de un vínculo jurídico sobre la res,
vínculo que no tiene nada que ver con su disponibilidad material; la
posesión no hace sino reconocer una situación de hecho. Por otra parte,
toda vez que el dominus tenga la disponibilidad de la res propia, ciertamente
es también poseedor.
En resumidas cuentas, el que tenga la cosa y la quiera reservar para sí,
independientemente de la existencia del dominio, tiene la posesión; el
derecho lo protege, a pesar de qué la propiedad pueda ser de otro; es hasta
posible que el poseedor sea tutelado, bajo determinados supuestos, incluso
contra el mismo dominus (ver infra). La posesión, es decir, la conservación
de la posesión, se protege para preservar la paz social; al que ha sufrido la
pérdida de la posesión (por hurto o despojo) esta se le restablece, y le será
permitido conservarla hasta que se demuestre en un juicio su contrariedad
al derecho (es decir, que otro tiene un derecho sobre la cosa); por la misma
razón, no se admiten actos violentos o iniciativas del propietario dirigidas
a hacerse justicia por mano propia (recuperar la cosa con violencia o a
escondidas).
El jurista Pedio consideró que cada controversia posesoria versa o sobre la
restitución de lo que no poseemos, o sobre su conservación. Se puede
presentar en primer lugar la exigencia de recuperar la res que teníamos en
nuestra posesión, y que nos ha sido sustraída contra nuestra voluntad, por
ejemplo con el uso de la fuerza, como cuando hemos sido expulsados de
nuestro fundo por alguien, o cuando se nos hubiera impedido el acceso al
fundo por el que lo hubiese ocupado durante nuestra ausencia. En todos
estos casos, el poseedor despojado puede dirigirse, dentro del plazo de un
año, al pretor, quien lo ayudará pronunciando contra el usurpador una
orden, el interdicto unde vi, mediante el cual ordena la restitución
inmediata de la posesión de un fundo o de un edificio (utilizando la fórmula
“restitúyelo en la posesión de la cual tú y los tuyos lo sacaron con la
violencia durante este año”).
Vis significa violencia. Sin embargo los juristas romanos, justamente,
interpretaban el término con cierta amplitud, así que el despojo se
consideraba violento también en los casos en los cuales no se hubiera
consumado ningún acto de fuerza, cuando el poseedor hubiese renunciado
a defender o conservar el fundo a raíz del temor causado por la naturaleza
malvada del ocupante.
En las controversias posesorias del segundo tipo, se buscaba más bien
conservar la plenitud de la posesión, la cual podía ser amenazada, por
ejemplo debido a inmisiones molestas de olores, humo o ruidos, o en caso
de ocupación parcial de un predio mediante artefactos u obras. En este
tipo de casos, la persona que sufría la perturbación podía solicitar,
igualmente en el plazo de un año, calculado desde el evento que había
ocasionado la molestia, que el pretor pronunciara el interdicto uti
possidetis (“tal como lo estáis poseyendo”), mediante el cual prohibía
toda perturbación potencialmente violenta de la posesión de un inmueble,
un fundo o un edificio (según la fórmula: “prohíbo que se haga violencia a
fin de impedir que se posea aquel edificio tal como lo estáis poseyendo”);
aquí también se interpretaba la violencia con cierta amplitud, así que, por
ejemplo, la emisión de humo o ruido se consideraría como ocasionada vi,
con violencia, por el simple hecho de que persistiera, a pesar de la
prohibición de quién la sufría.
Ahora bien, el interdicto uti possidetis no se daba, y tampoco se daba el unde
vi, en caso de posesión injusta (iniusta possessio): una posesión, a saber,
adquirida mediante violencia (vi), o clandestinamente (clam) o por
concesión a título precario (precario), es decir con el acuerdo de que el
dominus habría podido exigir en cualquier momento la restitución inmediata
de la res, concedida al así llamado precarista. De ello se sigue que en la
fórmula de los interdictos mencionados estuviera incluida una excepción
de posesión viciosa: “siempre y cuando no haya habido de parte del uno
respecto al otro posesión violenta o clandestina o concesión a título
precario”.
En estos casos, la tutela posesoria no se negaba a un poseedor injusto hacia
todos, sino solamente hacia la persona, víctima de la violencia o de la
clandestinidad o que había concedido la cosa en precario. La razón por la
cual estas posesiones no debían favorecer en la contienda con quien había
sido víctima de la violencia o de la injusticia es clara; el dueño, al cual el
precarista hubiese negado la restitución de la cosa, o al cual el ocupante
abusivo del fundo hubiese impedido el ingreso, tenía la facultad de
recuperar la cosa también mediante la violencia. Contra él, el poseedor
injusto no habría podido utilizar, aunque despojado a su vez con
7 Venonio, D.41,2,53: la posesión viciosa favorece frente a extraños.
9
violencia, el interdicto unde vi, puesto que este no se podía conceder en los
casos de injusta posesión alter ab altero (“el uno respecto del otro”, con
referencia a las partes del procedimiento interdictal). Como lo observa
Gayo, yo puedo expulsar impunemente al que hubiese tomado mi posesión
vi aut clam aut precario (4,154). Esta impunidad desaparece solamente cuando
la expulsión se realiza utilizando armas: el mismo Gayo nos informa que
en este caso la atrocidad del delito cometido me impone restituir la
posesión (así el otro en primer lugar me hubiera quitado a mí la posesión);
en este caso la víctima, a pesar de ser iniustus possessor hacia mí, podría
solicitar y obtener contra mí un interdicto de vi armata, que me obligará
a restituir, pues no admite excepción de posesión viciosa. Es decir que en
caso de violencia armada estará protegido incluso el poseedor injusto, que
en su momento hubiese conseguido de su adversario la posesión con
violencia, o de forma clandestina o a título precario.
Con la excepción de los casos de injusta posesión alter ab altero, se puede
concluir con el jurista Paulo que “todo poseedor, por el hecho de ser
poseedor, tiene más derecho que el que no posee”; en principio, en todo
conflicto sobre posesión se dará la preferencia a quien tiene la cosa. Está
protegido también el poseedor injusto, frente a cualquier tercero, o sea
cualquiera que no sea su víctima7. Ello significa que el derecho manifiesta
una postura precisa, en el sentido de que a nadie le debe ser permitido,
bajo circunstancias normales, atentar contra la situación de hecho de estar
una cosa a disposición de un sujeto determinado; una situación actual no
se puede modificar de forma violenta o clandestina hasta que haya sido
demostrada en un juicio su contrariedad a derecho (juicio que versará sobre
el derecho de propiedad, es decir un juicio por rei vindicatio).
Con respecto a las cosas muebles, un interdicto pretorio llamado utrubi
protege aquel que entre los dos litigantes hubiese poseído la cosa durante
la mayor parte del tiempo en el último año (según la fórmula: “prohíbo que
se haga violencia para impedir que se lleve al esclavo aquel de vosotros que lo haya tenido
durante la mayor parte de este año”). Posiblemente el utrubi fue concebido para
proteger la posesión de esclavos y animales: en efectos, si por ejemplo un
caballo hubiese huido lejos de su amo, podía suceder que se apoderaran de
él, uno tras otro, distintos sujetos, por lo tanto era razonable que el pretor
protegiera no necesariamente el último poseedor sino el que hubiese tenido
durante la mayor parte del tiempo al animal. Por otra parte, también en el
caso del utrubi se admite la excepción de la posesión viciosa, es decir que
eventualmente se permitirá que se lleve el esclavo o el animal persona
distinta al poseedor actual, solamente si ésta persona no fue quien en
primer lugar le arrebató el caballo con violencia o de forma clandestina.
En el derecho justinianeo los interdictos utrubi y uti possidetis fueron
equiparados, en el sentido de que ambos protegerían a quien era poseedor
en el momento en que comenzaba el proceso interdictal. El enfoque
romano, de protección de la posesión en cuanto señorío de hecho sobre
una cosa, mediante medidas inmediatas, teniendo en cuenta exigencias de
seguridad social, se ha transmitido a la disciplina de los códigos civiles,
donde la posesión, bajo determinados supuestos, está también protegida
independientemente de la propiedad de la cosa.
Afirma Justiniano que es mejor poseer que reclamar (por vindicación).
La función del procedimiento posesorio interdictal, que permite conservar
o ser restituido en la posesión, reside en la necesidad de identificar el
poseedor a efectos de determinar las partes del proceso de reivindicación8,
puesto que en este juicio el poseedor se encontrará en la mucho más
cómoda posición pasiva de demandado. El que quiera recuperar la
posesión alegando derecho de propiedad sobre la cosa, al utilizar la rei
vindicatio deberá demostrar su título jurídico de propiedad sobre la cosa,
como también todos los títulos jurídicos anteriores que justifican su
dominium, hasta remontarse a un acto de adquisición de la propiedad a título
originario; por el contrario, el poseedor actual, demandado, no tendrá
ningún deber de demostrar la legitimidad de su posesión. Es decir que la
carga de la prueba grava por entero sobre el rei vindicans que se afirma
propietario. Si el rei vindicans no logra la prueba de la legitimidad del
derecho, así sea el verdadero dueño de la cosa, el poseedor no deberá
restituir, incluso si se trata de un poseedor ilegítimo (Justiniano, Instituta 4,
15,4: «es más ventajoso poseer que reclamar ( por rei vindicatio)… La ventaja [de la
posesión] consiste en que aun cuando la cosa no pertenece a aquel que la posee, si el
demandante no puede probar que le pertenece a él, la posesión quedará en el que la
tenía…»).
8 Ulpiano, D.41,2,35.
9 Paulo, D.41,2,3,19.
10
2.b Adquisición, conservación y pérdida de la posesión
Siendo la posesión un señorío de hecho sobre la cosa, integrado por la
tenencia material y el animus possidendi (intención de tener la cosa para sí),
estos elementos juegan de manera variable respecto a su adquisición,
conservación y pérdida.
La posesión se adquiere toda vez que alguien tome la cosa (incluso de
propiedad de otro) con la intención de tenerla para sí de forma exclusiva e
independiente; por lo tanto, el primer modo de adquirir es la ocupación,
de buena fe (por ejemplo, ocupar el fundo creyéndolo abandonado) o
incluso ilegítima, de cosas muebles (hurto, robo) o inmuebles (despojo u
ocupación clandestina); por otra parte, la entrega (traditio) genera posesión,
incluso cuando no genere propiedad; medidas pretorias (missio in
possessionem, missio in bona, bonorum possessio) autorizan la posesión legítima de
bienes ajenos.
La mera tenencia (del arrendatario, del usufructuario, del depositario o del
comodatario, quienes recibieron la cosa para tenerla en nombre de otro)
no constituye posesión, así el detentador modifique su animus y decida
tener la cosa para sí: la mera intención no muda la causa de la tenencia en
causa de posesión9.
Estas personas serán intermediarios en la posesión y no podrán, en caso
de perturbación o pérdida de la posesión, solicitar los interdictos (deberá
hacerlo el poseedor/propietario).
En el Digesto, sin embargo, se discute el caso del depositario quien se
niegue a devolver la cosa requerida por el que la había dejado en depósito;
se pregunta si al negarse a restituir el depositario se convierta en poseedor;
se llega a la conclusión de que solamente al mover el objeto con la
intención de sustraerlo, cambiándolo de lugar, el depositario, cometiendo
hurto, se convierte en poseedor (ilegítimo)10; como sabemos, también este
tipo de poseedor es protegido frente a terceros (por ejemplo, en caso de
perder la posesión a manos de otro, distinto al depositante, depositario,
10 Paulo, D.41,2,3,18.
convertido en poseedor-ladrón-, podrá solicitar y obtener un interdicto
utrubi).
No pueden empezar a poseer (por defecto del animus) personas
desprovistas de juicio (como el furiosus, o el infans)11.
Se puede adquirir la posesión de algo solamente “con la vista y la
intención”, por ejemplo en caso de compra de materiales muy pesados y
difíciles de transportar, por efecto del simple acuerdo para la entrega de la
mercancía12.
No se puede poseer algo cuya existencia se desconoce (por ejemplo, el
tesoro enterrado en el fundo que estoy poseyendo, o “todo lo que está en
mi casa”, “en mi nave”, “en mi armario”); no se puede poseer algo
desconocido, incierto o indeterminado13.
De la naturaleza fáctica de la posesión se deriva que dos personas distintas
no pueden poseer la misma cosa (sería como afirmar que dos puedan
sentarse en el mismo asiento, es decir como si dos cuerpos pudieran ocupar
el mismo lugar)14; de lo mismo se deriva también que la posesión, a
diferencia de la propiedad (que es un derecho), no se revive por
postliminium: el captivus liberado, a su regreso, deberá iniciar una nueva
posesión sobre los mismos bienes que solía poseer.
De lo mismo se deriva que la posesión de una cosa se pierde tan pronto
otro se apodere de ella, con la intención de tenerla para sí; en cambio, no
se pierde de la misma forma la propiedad.
Son poseedores:
• el propietario poseedor;
• quien posee creyendo ser propietario;
• el ladrón;
11 Paulo, D.41,2,1,3; Celso, D.41,2,18,1.
12 Paulo, D.41,2,1,21; Javoleno, D.41,2,51.
13 Paulo, D.41,2,3,3; Paulo, D.41,2,30 pr.
14 Paulo, D.41,2,3,5.
15 Paulo, D.41,2,3,13.
11
• el acreedor prendario (posesión anómala: así el acreedor fuera
originariamente un detentador de la cosa del deudor, recibida para
garantía del pago de la deuda, se le reconocieron interdictos en vía
útil para conservarla o recuperarla en caso de sustracción);
• el secuestre (posesión anómala; el que custodia y conserva la cosa
sobre la cual hay un juicio pendiente);
• el precarista;
• el concesionario de ager stipendiarius, tributarius, vectigalis (predios
provinciales, del pueblo, del César o del patrimonio privado del
César, sobre los cuales no puede haber propiedad de particulares).
Son tenedores:
• el usufructuario, el usuario;
• el arrendatario;
• el comodatario;
• el colono, el inquilino;
• el amigo o el huésped, siempre y cuando no decidan tener la cosa
para sí.
La posesión se pierde:
• cuando la cosa es tomada por otro o arrebatada con violencia o de
forma clandestina (muebles);
• en caso de fuga del animal, de manera tal que, habiendo salido de
mi custodia, ya no lo pueda alcanzar (no vale lo mismo en el caso
de la fuga del esclavo, el cual permanece en nuestra posesión hasta
que otro se apodere de él: siendo el esclavo un ser consciente y
racional, no se admite que él mismo, al decidir fugarse, me prive de
su posesión)15;
• cuando la cosa ha sido escondida y olvidada (muebles; a menos que
la cosa pueda ser encontrada mediante una búsqueda diligente)16;
• por despojo (expulsión violenta; de inmuebles);
16Pomponio, D.41,2,25; Paulo, D.41,2,3,13; en el caso del dinero que se escondiera en el
fundo, propio o ajeno, cuya ubicación no se recuerde exactamente, se considera que la
posesión se conserva hasta que otro descubra el dinero y se apodere de él (Papiniano,
D.41,2,44 pr.).
 • en caso de ocupación en ausencia, cuando se regresa al predio y se
es derrotado en un eventual intento de resistencia, o en el mismo
caso cuando por miedo se renuncia a volver al predio (inmuebles);
• por abandono (cosa mueble o inmueble);
• cuando la cosa se vuelve extra commercium (por ejemplo, el predio
donde se entierra un cuerpo);
• cuando se deja el animus de poseer;
• por traditio a otro;
• por muerte del poseedor;
• por captura en guerra del poseedor;
• por manumisión (esclavo);
• por accesión (cosa accesoria);
• por especificación (materia prima utilizada por otro).
La posesión se conserva, incluso cuando el animus no sea acompañado por
la tenencia material del mismo poseedor:
• mediante un intermediario (hijo, esclavo, colono, inquilino,
procurator, huésped, amigo, usufructuario, arrendatario etc.);
• en el caso del esclavo fugitivo, solamente con la intención (solo
animo);
• en el caso de los pastizales de invierno o de verano, solo animo
(durante la temporada en la cual no se utilizan y ningún
intermediario los cuide).
2.c Interdictos y acciones dirigidas a recuperar la posesión
Allí donde la propiedad es señorío de derecho protegido por el derecho
civil (acción civil de rei vindicatio); la posesión es un señorío de hecho
protegido mediante ordenes pretorias (interdictos).
Los interdictos se concedían con base en un conocimiento sumario de las
circunstancias, en el cual no tenía cabida la averiguación sobre el eventual
17Ulpiano, D.43,16,3,5: “es suficiente el terror inducido por las armas, para que se considere que los
expulsaron con violencia”.
12
derecho de propiedad de la cosa, tanto del solicitante como de su
adversario.
El interdicto se concedería a favor del solicitante que se encontrara
actualmente (interdicto para conservar la posesión) o se hubiera
encontrado, antes de perder la cosa (interdictos para recuperar la
posesión), en posesión no viciosa frente al otro, independientemente de si
fuera titular o menos de un derecho de propiedad sobre la cosa. Por otra
parte, por ejemplo en el caso del interdicto unde vi armata, incluso un
propietario legítimo podía ser obligado a restituir en la posesión al
adversario poseedor injusto frente a él, precisamente en caso de que, para
recuperar su fundo, hubiera cometido un despojo violento a mano armada.
Al efectivo uso de la fuerza queda equiparado el temor que se infundió en
la víctima del despojo (cuando por miedo esta renuncie a volver al fundo)17.
El edicto pretorio contiene cuatro interdictos posesorios.
Para conservar la posesión:
1. UTI POSSIDETIS: «prohíbo que se haga fuerza para impedir a aquel de
vosotros que al presente esté en posesión no viciosa (nec vi nec clam nec
precario) de la cosa disputada que la posea como ahora la posee».
• género: prohibitorio; duplex (la orden de abstenerse de violencia se
dirige a ambos)
• plazo: 1 año desde el evento
• premisa: perturbación en la posesión de cosa mueble o inmueble
• requisitos: poseer nec vi nec clam nec precario respecto del adversario
• resultado: se mantiene la posesión actual.
2. UTRUBI: «prohíbo que se haga fuerza para impedir que se lleve este esclavo por
el que se cuestiona aquel de vosotros en cuyo poder estuvo durante la mayor parte de
este año sin violencia ni clandestinidad ni a título precario».*
 • género: prohibitorio; duplex (la orden de abstenerse de violencia se con violencia). El interdicto utrubi cobija en cambio los casos de
dirige a ambos) sustracción no dolosa de la cosa mueble.
• plazo: 1 año desde el evento
• premisa: perturbación en la posesión de una cosa mueble En caso de que la cosa fuera poseída de buena fe, se podrá utilizar la actio
• requisitos: poseer nec vi nec clam nec precario respecto del adversario Publiciana:
• resultado: protege al que haya poseído durante más tiempo; puede
ser recuperatorio (si el que poseyó durante más tiempo perdió la « Se juez, Cayo Aquilio. Si resulta que Aulo Agerio compró y le fue entregado el
posesión). esclavo en cuestión, de forma que, si lo hubiese poseído durante un año se hubiese
hecho de su propiedad según el derecho de los Quirites, si por orden del juez Cayo
Aquilio no le es restituido a Aulo Agerio, tú juez Cayo Aquilio condena a
Para recuperar la posesión de fundos: Numerio Negidio a pagarle a Aulo Agerio cuanto importe el asunto, si no resulta
así, absuélvele».
3. UNDE VI: «Restituye al demandante en el fundo del que fue expulsado, en el
transcurso de este año, por ti o por los tuyos, y en todo lo que tenía allí, supuesto
que no hubiera obtenido la posesión con violencia,
clandestinidad o en precario».

• género: restitutorio
• plazo: 1 año desde el evento
• resultado: el autor del despojo es obligado a la restitución
• admite la exceptio vitiosae possessionis.

4. UNDE VI ARMATA: «Restituye al demandante en el lugar del que le

expulsaste mediante fuerza armada, y también en las cosas que tenía en tal lugar».

• género: restitutorio
• plazo: indeterminado
• resultado: el autor del despojo es obligado a la restitución
• no admite la exceptio vitiosae possessionis.

En el derecho justinianeo los interdictos quedan unificados y responden a

dos tipos: uti possidetis y unde vi.

Para recuperar cosas muebles hurtadas cabe la posibilidad de ejercer la

actio furti; para las cosas muebles robadas con violencia, el pretor podrá
conceder la actio vi bonorum raptorum (acción por las cosas arrebatadas

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